Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1287/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 17 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak po rozpoznaniu na posiedzeniu 17 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 kwietnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna, ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Knurów, ul. dr F.O. 5, 44-190 Knurów przy udziale przystępującego po stronie odwołującego – uczestnika, wykonawcy FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 Ustawy. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty13.500 zł 00 gr. (trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 1287/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Knurów, w trybie przetargu nieograniczonego na gospodarkę odpadami komunalnymi – odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych (nr postępowania: ZP.271.2.9.2025), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17.02.2025 r., S 33/2025 105731-2025, wobec treści dokumentów zamówienia i braku udzielenia odpowiedzi na pytania, wniesione zostało 04.04.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1287/25). Zamawiający poinformował o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego 25.03.2025 r. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 p.z.p., art. 99 ust. 1 i ust. 4 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 431 p.z.p., 433 pkt 2 i pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c., w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 498 § 1 k.c., poprzez wprowadzenie do § 7 ust. 13 wzoru umowy postanowienia przyznającego Zamawiającemu prawo potrącenia jego wymagalnych wierzytelności z niewymagalnymi wierzytelnościami Wykonawcy, co narusza równowagę stron umowy, stanowi nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego, a także co narusza zasady współżycia społecznego oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym; 2.naruszenie art. 135 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. w zw. z art. 17 p.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8) i art. 112 ust. 1 p.z.p. poprzez brak udzielenia wyjaśnień do treści SW Z polegający na zaniechaniu udzielenia odpowiedzi na pytanie wykonawcy oznaczone numerem 53, albowiem Zamawiający sformułował odpowiedź na to pytanie w sposób nie referujący do jego treści, a tym samym Zamawiający nie odniósł się do wniosku o wprowadzenie zmiany w SW Z w zakresie warunku udziału w postepowaniu w odniesieniu do zdolności zawodowej wykonawcy, w związku z czym warunek udziału w postępowaniu nie jest proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu postepowania i stwarza ryzyko powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy nieposiadającemu doświadczenia w realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych; 3.naruszenie art. 135 ust. 2 p.z.p. i art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 ppkt c) p.z.p. w zw. z art. 3b u.c.p.g., art. 9x u.c.p.g. w zw. z § 3 ust. 5 i ust. 7 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530) oraz art. 16 p.z.p. poprzez udzielenie wyjaśnień SW Z (odpowiedź na pytanie 50) polegających na poinformowaniu wykonawców, iż „Zamawiający nie akceptuje zaliczane do obliczania poziomów recyklingu bioodpadów gromadzonych w przydomowych kompostownikach, surowców w punktach skupu oraz odpadów poddanych recyklingowi w ramach systemu kaucyjnego” do obliczenia przez Wykonawcę poziomów recyklingu, podczas, gdy w wyroku z dnia 13 marca 2025 r. sygn. akt KIO 719/25 Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji § 7 ust. 3 pkt 3.7. projektu umowy w ten sposób, aby wykonawca, który nie osiągnie poziomów, o których mowa w § 2 pkt 14 tej umowy, podlegał karze umownej w wysokości maksymalnie 50% wysokości kary, której podlega zamawiający zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, z uwzględnieniem innych przepisów regulujących wysokość tej kary, w tym przepisów ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz niektórych innych ustaw, a przepisy te regulują zarówno sposób obliczenia poziomu recyklingu, jak i sposób obliczenia kary za nieosiągnięcie tego – obliczonego zgodnie ze wskazanymi przepisami – poziomu recyklingu, które to naruszenie narusza również zasady równowagi stron, współżycia społecznego oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym w stosunku do ryzyka jakie ponosi Zamawiający; 4.naruszenie art. 135 ust. 2 p.z.p. i art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. w zw. z art. 17 p.z.p. i poprzez sformułowanie odpowiedzi na pytania wykonawców w sposób nie referujący do treści pytania lub też poprzez udzielenie odpowiedzi wymijającej bądź wręcz jej brak, a to: a)nieudzielenie merytorycznej odpowiedzi na pytanie nr 24, poprzez stwierdzenie, że wykaz miejsc gromadzenia odpadów z wyszczególnieniem znajdujących się w nich pojemnikach Zamawiający udostępni wykonawcy po podpisaniu umowy, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe przygotowanie oferty ze względu na brak informacji koniecznych dla oszacowania wartości usług objętych umową, a także skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem wykonawca aktualnie realizujący usługi na rzecz Zamawiającego dysponuje wiedzą w przedmiocie zadanego pytania; b)nieudzielenie odpowiedzi na pytanie nr 29, tj. pytanie: „czy mieszkańcy mają sami pobierać pojemniki w punkcie obsługi”, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe przygotowanie oferty ze względu na brak informacji koniecznych dla oszacowania wartości usług objętych umową, a także skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem wykonawca realizujący usługi na rzecz Zamawiającego dysponuje wiedzą w przedmiocie zadanego pytania; c)nieudzielenie merytorycznej odpowiedzi na pytanie nr 49 w zakresie w jakim Zamawiający nie wskazał liczebności grupy docelowej, wobec której wykonawca ma obowiązek podejmować działania edukacyjne w zakresie zwiększenia świadomości mieszkańców w zakresie segregacji, stwierdzając równocześnie że: „Zakup przez wykonawcę gadżetów ekologicznych oraz ich rodzaj i ilość Zamawiający pozostawia w gestii Wykonawcy”, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe przygotowanie oferty ze względu na brak informacji koniecznych dla oszacowania wartości usług objętych umową, co skutkuje: − pozornością czynności Zamawiającego, który nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 135 ust. 2 p.z.p., tj.: nie udzielił wyjaśnień treści SWZ, nie odpowiedział bowiem na zadane przez wykonawców pytania; − naruszeniem zasady przejrzystości rozumianej jako obowiązek Zamawiającego do precyzyjnego i jednoznacznego określenia zakresu zamówienia; − naruszeniem zasady efektywności, zgodnie z którą Zamawiający ma obowiązek dążyć do tego, aby nabywane usługi skutecznie realizowały założone przez Zamawiającego cele, a jednocześnie, aby były nabywane na możliwie najlepszych warunkach, wliczając w to zrównoważenie kosztu i innych uwarunkowań w szczególności dotyczących jakości i ilości; Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu udzielenia wyjaśnień treści SW Z i dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania – wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian, a także nakazanie Zamawiającemu udzielenia merytorycznych wyjaśnień treści SWZ, zgodnie z dyspozycją art. 135 ust 2 p.z.p. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie wykonawcy wykonawca FCC Śląsk Sp. z o.o. z/s w Zabrzu. Odwołujący 15.04.2025 r., tj. przed wyznaczonym terminem posiedzenia do rozpoznania odwołania przesłał oświadczenie, którym cofnął odwołanie (pismo z 15.04.2025). Na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Ustawy Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu 90% wpisu. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1287/22 WYROK z dnia 31 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Robert Skrzeszewski Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2022 roku Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2022 r. przez wykonawcę TRANSGÓR Spółka akcyjna w Mysłowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zarząd Transportu Metropolitalnego w Katowicach przy udziale wykonawcy PKS Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świerklańcu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. umarza odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: a) art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 w zw. z art. 58 ust. 1 i art. 117 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) poprzez brak odwołania w pkt 5.9 specyfikacji warunków zamówienia do punktu 5.1 ppkt 3.3, b) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez brak określenia w pkt 15.1 sumy gwarancyjnej ubezpieczenia dla części III, przy określeniu dwóch różnych sum dla części II, oraz brak odwołania się do wymagań zawartych w pkt 5.1 ppkt 3.3, c) art. 99 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez określenie w załączniku nr 1 do projektu umowy — w pkt 2, 4, 20 i 25 — w wymaganiach wobec pojazdów wykonawcy daty obowiązywania poszczególnych wymagań począwszy od 1 lipca 2022 roku, 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRANSGÓR Spółka akcyjna w Mysłowicach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRANSGÓR Spółka akcyjna w Mysłowicach tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy TRANSGÓR Spółka akcyjna w Mysłowicach na rzecz zamawiającego - Zarządu Transportu Metropolitalnego w Katowicach - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1287/22 Uzasadnienie Zamawiający - Zarząd Transportu Metropolitalnego w Katowicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego w Katowicach. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 13 maja 2022 roku wykonawca TRANSGÓR Spółka akcyjna w Mysłowicach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na sporządzeniu specyfikacji warunków zamówienia i projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 3531 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 3, art. 431, oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez określenie częstotliwości planowanej waloryzacji wykonawcy na 1 raz w roku, 2) art. 3531 i 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 3, art. 431 oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez określenie, że pierwsza waloryzacja zostanie przeprowadzona począwszy od 01.01.2024 r., 3) art. 3531 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 3, art. 431 oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez przypisanie poszczególnym wskaźnikom składającym się na wzór klauzuli waloryzacyjnej, wag nieuwzględniających poziomu, w jakim koszty paliwa i wynagrodzeń pracowników wpływają na koszty realizacji zamówienia ogółem, 4) art. 3531 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 3, art. 431 oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez ustalenie maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki wynagrodzenia w danym roku na poziomie 1,10 i odpowiadającej mu maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w wysokości 94,87%, 5) art. 16 pkt 2 oraz art. 441 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady przejrzystości i brak określenia okoliczności, w których zamawiający może skorzystać z prawa opcji, oraz naruszenie treści art. 3531 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3, art. 431 oraz art. 441 ust. 1 ustawy poprzez określenie zbyt krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia usług w ramach prawa opcji, co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, stanowi uprzywilejowanie pozycji zamawiającego względem wykonawcy i naruszenie zasadę równowagi kontraktowej stron, 6) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 441 ust. 1 i 433 pkt 4 ustawy P.z.p., poprzez zastrzeżenie możliwości ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia na poziomie 15% przy jednoczesnym określeniu prawa opcji na poziomie 9,3% dla cz. I, 7% dla cz. II, 8,5% dla cz. III, co prowadzi do oceny o niejednoznacznym i utrudniającym kalkulację oferty określeniu przedmiotu zamówienia, 7) art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 w zw. z art. 58 ust. 1 i art. 117 ust. 1 ustawy poprzez brak odwołania v pkt 5.9 s.w.z. do punktu 5.1 ppkt 3.3 skutkujący uznaniem, że dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w części III, brak jest możliwości wspólnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie taboru autobusowego, b) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez brak określenia w pkt 15.1 sumy gwarancyjnej ubezpieczenia dla części III, przy określeniu dwóch różnych sum dla części II, oraz brak odwołania się do wymagań zawartych w pkt 5.1 ppkt 3.3 (pomimo istnienia odwołania do wymagań z pkt 5.1 ppkt 3.1 i 3.2), skutkujący uznaniem, że wykonawca, składający ofertę na 3 część zamówienia, nie będzie mógł skorzystać z możliwości zapewnionych dla wykonawcy składającego ofertę na 1 lub 2 część zamówienia, polegającej na podaniu w ramach realizacji formalności poprzedzających zawarcie umowy, w załączniku nr 13 innego pojazdu niż wskazany w załączniku nr 4, c) art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez określenie w załączniku nr 1 do projektu umowy — w pkt 2, 4, 20 i 25 — w wymaganiach wobec pojazdów wykonawcy daty obowiązywania poszczególnych wymagań począwszy od 01.07.2022 r., przypadającej przed planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usług, który określono na 01.10.2022 r. Odwołujący wniósł o: - nakazanie zamawiającemu modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia i projektowanych postanowień umowy, stosownie do wskazań zawartych w uzasadnieniu odwołania, - przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 maja 2022 roku zamawiający wniósł o: 1. oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 5 oraz 6; 2. umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 7; 3. przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego; 4. przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez zamawiającego w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, wskazanych enumeratywnie w załącznikach oraz przedstawionych w trakcie postępowania; 5. zasądzenie kosztów postępowania od odwołującego na rzecz zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa na podstawie przedłożonego rachunku. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca PKS Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świerklańcu (przystępujący). Przystępujący w piśmie pt. „Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego” z dnia 18 maja 2022 roku wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Izba ustaliła, co następuje: Dnia 3 maja 2022 roku, na stronie internetowej postępowania opublikowano ogłoszenie oraz dokumenty zamówienia w przedmiocie postępowania sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego. Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 3 maja 2022 roku Nr 2022/S 086-234399. Zgodnie z punktem 4 s.w.z. „Termin wykonania zamówienia” świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego trwać będzie przez okres 96 miesięcy. Planowany termin rozpoczęcia realizacji Usług - 01.10.2022 r W Załączniku nr 12 do projektu umowy zamawiający określił zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Główne założenia opracowanych zasad waloryzacji obejmują ustalenie, że: - waloryzacja jest dokonywana corocznie (oprócz 2023 roku) — pkt 1, 3, 4 i 6 Załącznika nr 12 do projektu Umowy, - oparta jest na wskaźnikach obejmujących przeciętne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw (z wagą 50%), cenę hurtową paliwa PKN Orlen S.A. (z wagą 20%), oraz inflację (z wagą 30%) — pkt 1 Załącznika nr 12 do projektu Umowy, - maksymalna zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy w danym roku nie może przekroczyć 10% dotychczasowego wynagrodzenia (w górę lub w dół), a maksymalna zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy w całym okresie realizacji zamówienia 94,87% tego wynagrodzenia — pkt 7 i 8 Załącznika nr 12 do projektu umowy. Zgodnie z pkt. 3.4 s.w.z., zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszania zakresu podstawowego zamówienia w każdym roku realizacji usług (od 1 stycznia do 31 grudnia danego roku), w każdym typie taboru (MN, BN, CN), do wartości nie mniejszej niż gwarantowana praca eksploatacyjna w każdym roku i typie taboru, która wynosi 85% pracy eksploatacyjnej określonej w punkcie 3.3. W myśl pkt. 3.6 s.w.z., zamawiający uprawniony będzie do żądania rozszerzenia zakresu przedmiotu zamówienia na podstawie opcji, o której mowa w art. 441 ust. 1 ustawy P.z.p., na obszarze objętym zamówieniem w części I, części II oraz w części III, na warunkach określonych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do s.w.z. Stosownie do pkt. 3.7 zakres opcji obejmuje: a) do 9,3% przedmiotu zamówienia w części I: Segment „Centrum D”, b) do 7% przedmiotu zamówienia w części II: Segment „Zachód C”, c) do 8,5% przedmiotu zamówienia w części III: Segment „Wschód C, Południe B”, Zgodnie z pkt. 3.10 s.w.z., o zamiarze każdorazowego skorzystania z opcji zamawiający poinformuje wykonawcę pisemnie z co najmniej 21-dniowym wyprzedzeniem, przy czym w sytuacjach nagłych lub niezależnych od ZTM termin ten może ulec skróceniu. W pkt. 5.9 s.w.z brak odwołania do punktu 5.1 ppkt 3.3, w pkt 15.1 brak określenia sumy gwarancyjnej ubezpieczenia dla części III, przy określeniu dwóch różnych sum dla części II, oraz brak odwołania się do wymagań zawartych w pkt 5.1 ppkt 3.3 (pomimo istnienia odwołania do wymagań z pkt 5.1 ppkt 3.1 i 3.2), w załączniku nr 1 do projektu umowy — pkt 2, 4, 20 i 25 — w wymaganiach wobec pojazdów wykonawcy przedstawiono datę obowiązywania poszczególnych wymagań (01.07.2022 r.) przypadającą przed planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usług, który przypada na 01.10.2022 r. Dowód: specyfikacja warunków zamówienia z załącznikami Dnia 20 maja 2022 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej postępowania informację o zmianie s.w.z. uwzględniającą w całości wnioski odwołującego w zarzucie nr 7. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 20 maja 2022 roku W dniu 26 maja 2022 roku zamawiający opublikował na stronie internetowej informację o zmianie s.w.z. w sposób następujący: „1. Zmienia się treść pkt 3.10 SWZ w następującym zakresie: Zamiast: „3.10 O zamiarze każdorazowego skorzystania z opcji Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie z co najmniej 21-dniowym wyprzedzeniem, przy czym w sytuacjach nagłych lub niezależnych od ZTM termin ten może ulec skróceniu.” Powinno być: „3.10 O zamiarze każdorazowego skorzystania z opcji Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie z co najmniej 21-dniowym wyprzedzeniem, przy czym w przypadku zaistnienia nagłych lub niezależnych od ZTM potrzeb w zakresie, o którym mowa w § 14 ust. 1 wzoru umowy termin ten może ulec skróceniu do 3 dni, chyba że Strony ustalą termin krótszy.”. 2. Zmienia się treść załącznika nr 7 do SWZ w następującym zakresie: a) § 14 ust. 1 Zamiast: „1. Zamawiający zastrzega sobie prawo do skorzystania z opcji obejmującej do ... % przedmiotu umowy w okresie, o którym mowa w § 2 ust. 1.” Powinno być: „1. Zamawiający zastrzega sobie prawo do skorzystania z opcji obejmującej do . % przedmiotu umowy w okresie, o którym mowa w § 2 ust. 1., w celu zapewnienia realizacji statutowych zadań ZTM, w tym utrzymania ciągłości funkcjonowania komunikacji miejskiej oraz zapobiegania wykluczeniu komunikacyjnemu, w szczególności w przypadku potrzeby: a) uruchomienia komunikacji zastępczej na obszarze o nazwie Segment ..., b) realizacji dodatkowych zadań przewozowych na obszarze o nazwie Segment ., c) zmiany tras lub zmiany typu taboru do obsługi pracy eksploatacyjnej na obszarze o nazwie Segment........”. b) § 14 ust. 5 Zamiast: „5. O zamiarze każdorazowego skorzystania z opcji Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie z co najmniej 21-dniowym wyprzedzeniem, przy czym w przypadku zaistnienia nagłych lub niezależnych od ZTM potrzeb uruchomienia komunikacji zastępczej termin ten może ulec skróceniu.” Powinno być: „5. O zamiarze każdorazowego skorzystania z opcji Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie z co najmniej 21-dniowym wyprzedzeniem, przy czym w przypadku zaistnienia nagłych lub niezależnych od ZTM potrzeb w zakresie, o którym mowa w § 14 ust. 1 termin ten może ulec skróceniu do 3 dni, chyba że Strony ustalą termin krótszy.”. Dowód: pismo zamawiającego z 26 maja 2022 roku Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega umorzeniu w zakresie zarzutu nr 7 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p. W pozostałym zakresie odwołanie jest bezpodstawne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba dopuściła jako dowody w sprawie dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności wskazane w części uzasadnienia zawierającego ustalenia faktyczne Izby. Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z informacji własnej z dnia 24 maja 2022 roku jako niemający dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (argumentacja a contrario z art. 531 ustawy P.z.p). Informacje zawarte w piśmie dotyczą porównania jednego kwartału 2021 i 2022 roku, zatem nie są adekwatne do okresu trwania zamówienia, które jest przewidziane na 8 lat. Z powołaniem na tę samą podstawę prawną Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z analizy zmiany kosztów dla przewoźnika miejskiej komunikacji autobusowej z tytułu świadczenia usług w publicznym transporcie zbiorowym z dnia 25 maja 2022 roku, jako że analiza ta nie dotyczy przedmiotowego postępowania, lecz postępowania prowadzonego przez zamawiającego uprzednio, które to postępowanie zostało unieważnione. Odnosząc się do zarzutu 7, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Izba ustaliła, że w dniu 20 maja 2022 roku zamawiający opublikował na stronie internetowej postępowania informację o zmianie s.w.z. uwzględniającą w całości wnioski odwołującego w zarzucie nr 7. Tym samym pomiędzy stronami nie istnieje już spór co do treści s.w.z. opisanej przez zamawiającego w zarzucie 7 odwołania, przez co rozstrzygnięcie w tej materii należy uznać za zbędne. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 3531 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 3, art. 431, oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez określenie częstotliwości planowanej waloryzacji wykonawcy na 1 raz w roku. Odwołujący wskazał, że zasada waloryzacji rocznej w obecnej sytuacji rynkowej przy dynamicznych i gwałtownych wzrostach kosztów realizacji usług, generuje istotne zagrożenie dla prawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawcę, z uwagi na konieczność pokrywania z własnej kieszeni wzrostów kosztów towarów i usług niezbędnych dla realizacji zamówienia. W przypadku pojawienia się, jak niedawno, kolejnych gwałtownych wzrostów cen oleju napędowego, będą one musiały być pokrywane przez wykonawcę, co najmniej do czasu kolejnej rocznej waloryzacji jego wynagrodzenia. W przypadku dużego wahania ceny, którego wystąpienia nie można wykluczyć, a nawet można przewidywać, wobec trwającej na Ukrainie rosyjskiej agresji oraz wobec rozważanego przez Komisję Europejską embarga na zakup rosyjskiej ropy naftowej, może dojść do sytuacji, w której wynagrodzenie otrzymywane przez wykonawcę, nie pozwoli na pokrycie kosztów realizacji zamówienia, ponieważ tak istotnie wzrośnie udział w kosztach realizacji zamówienia, jaki zajmuje cena paliwa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, poza gołosłownymi, ogólnymi stwierdzeniami, w jaki sposób przyjęcie mechanizmu waloryzacji w okresach rocznych miałoby naruszać wskazane przez odwołującego przepisy. Ustalenie rocznego okresu waloryzacji uzasadnił rocznymi planami wydatków sektora finansów publicznych, stabilnością wskaźników waloryzacji, jednolitymi zasadami waloryzacji dla wszystkich wykonawców realizujących usługi transportowe na zlecenie ZTM, roczną waloryzacją zamówienia stosowaną u innych zamawiających. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy P.z.p., umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W myśl ust. 2, w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Analizując stanowisko zamawiającego, Izba uznała za kluczowy argument związany z obowiązkiem zamawiającego uchwalania budżetu na dany rok kalendarzowy, co wynika z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U z 2021 roku, poz. 305 ze zm.), w tym w szczególności z art. 211 tejże ustawy. Obowiązek ten determinuje działania zamawiającego, zatem wszelkie odstępstwa od jego realizacji winny być szczególnie uzasadnione. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p., strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym odwołujący, który inicjuje postępowanie odwoławcze, winien przedstawić argumenty na tyle istotne, by uzasadniały one odstępstwo od realizacji założeń przyjętych przez zamawiającego w planie budżetowym. W szczególności odwołujący winien był przedstawić analizy potwierdzające stanowisko, iż wyłącznie waloryzacja dokonywana w okresie kwartalnym da stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia. Tymczasem odwołujący oparł uzasadnienie zarzutu wyłącznie na stanowisku, że ceny paliwa będą się wahać z powodu wojny na Ukrainie oraz spodziewanego embarga Komisji Europejskiej na zakup paliw z Rosji. Odwołujący nie poparł swego stanowiska żadną analizą, nie przedstawił Izbie danych dotyczących cen paliw w okresach poprzedzających zawarcie umowy ani też żadnych realnych prognoz co do ich wysokości po zawarciu umowy. Izba nie kwestionuje faktu wzrostu cen paliw w okresie od wybuchu konfliktu zbrojnego na Ukrainie (24 lutego br.), uznając tę okoliczność za notoryjną, niemniej jednak sama informacja o wzroście cen, bez wskazania innych danych, nie uzasadnia żądania waloryzacji wynagrodzenia co kwartał. Nie wiadomo, dlaczego odwołujący przyjął jako zasadną akurat taką częstotliwość waloryzacji, nie zaś inną, np. pół roku. Wydaje się, że żądany przez odwołującego okres wynika wyłącznie z dążenia do zabezpieczenia jego interesów w sposób korzystny dla niego. W tym miejscu podkreślić należy, że celem przewidzianej w ustawie P.z.p. możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy jest zachowanie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą równowagi kontraktowej i rozłożenie pomiędzy stronami ryzyk gospodarczych będących wynikiem zmian kosztów koniecznych do poniesienia przy realizacji zamówienia. Jej celem nie jest natomiast zabezpieczenie interesów wyłącznie jednej ze stron. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób cel ten ma być spełniony w sytuacji, gdy waloryzacja wynagrodzenia będzie następować w wymaganym przez niego okresie jednego kwartału. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 3531 i 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 3, art. 431 oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez określenie, że pierwsza waloryzacja zostanie przeprowadzona począwszy od 01.01.2024 r. Odwołujący uzasadnił podniesiony zarzut w taki sposób, że jeśli w okresie do 1 stycznia 2024 roku dojdzie do gwałtownych wahań na rynku paliw czy dalszego wzrostu inflacji, to pierwszym momentem, w którym zostanie to odzwierciedlone w wynagrodzeniu wykonawcy będzie dopiero moment zapłaty za usługi zrealizowane w styczniu 2024 r. Do tego czasu wszelkie wzrosty kosztów wynikające z wahań rynkowych, będą musiały być pokryte ze środków wykonawcy. Wykonawca musi również przewidzieć jak będą kształtowały się wynagrodzenia pracowników w tym okresie, w szczególności jak rosnąca inflacja wpłynie na presję płacową u kierowców. Odwołujący zażądał zmiany s.w.z. w taki sposób, by waloryzacja miała miejsce począwszy od dnia 1 stycznia 2023 roku. Z kolei zamawiający podniósł, że planowany termin rozpoczęcia realizacji zamówienia w ramach postępowania to październik 2022 roku, co oznacza realizację zamówienia przez ostatnie 3 miesiące 2022 r. Istnieje jednak bardzo realna możliwość przedłużenia się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w taki sposób, iż do rozpoczęcia realizacji zamówienia dojdzie z opóźnieniem, np. w grudniu 2022 r., bądź w styczniu 2023 r., co w skrajnym wypadku oznaczałoby, iż w przypadku uwzględnienia wniosku odwołującego do okresu początkowego waloryzacji, waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy zostałaby dokonana pomimo tego, iż faktycznie nie świadczono usług w 2022 r. Izba podziela podniesione w odpowiedzi na odwołanie stanowisko zamawiającego, iż skoro z treści art. 439 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika konieczność waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku umów, które są zawarte na okres dłuższy niż 12 miesięcy, upływ tego okresu można potraktować jako realny i zasadny termin dokonania pierwszej waloryzacji. Zawarte w odwołaniu żądanie zmierza do tego, by w istocie pierwsza waloryzacja nastąpiła po upływie nie więcej niż 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia. Wydaje się to być sprzeczne z samą istotą waloryzacji, uregulowaną w ustawie P.z.p. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że uwzględnieniem zarzutu będzie modyfikacja s.w.z. w taki sposób, że cena będzie waloryzowana począwszy od 1 stycznia 2023 roku. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szerszego uzasadnienia, niemniej jednak, w związku z żądaniem dokonywania waloryzacji raz na kwartał, wydaje się, odwołujący podtrzymuje tu stanowisko wyrażone przy zarzucie dotyczącym częstotliwości waloryzacji. Zarzut ten Izba uznała za nieuzasadniony, w związku z czym brak jest podstaw do uwzględnienia argumentacji odwołującego również przy rozpoznawaniu odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego terminu pierwszej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 3531 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 3, art. 431 oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez przypisanie poszczególnym wskaźnikom składającym się na wzór klauzuli waloryzacyjnej, wag nieuwzględniających poziomu, w jakim koszty paliwa i wynagrodzeń pracowników wpływają na koszty realizacji zamówienia ogółem. Odwołujący podniósł, że przypisane przez zamawiającego wagi były stosowane w dotychczasowych umowach. W ostatnim czasie doszło jednak do znacznego wzrostu cen paliwa, przy jednoczesnych nie aż tak wysokich zmianach wynagrodzeń czy kosztów innych towarów i usług. W efekcie, w obecnych warunkach rynkowych doszło do sytuacji, w której udział kosztu paliwa w ogólnych kosztach realizacji zamówienia polegającego na przewozach w komunikacji miejskiej, zwiększył się. Zdaniem odwołującego powinno to skutkować zmianą wag przypisanych poszczególnym wskaźnikom cząstkowym, służącym obliczeniu wskaźnika waloryzacji wynagrodzenia. W jego ocenie uwzględnieniem omawianego zarzutu byłaby modyfikacja s.w.z., polegająca na obniżeniu wagi wskaźnika przeciętnego wynagrodzenia do 40%, podwyższeniu wskaźnika cen paliwa do 30% i pozostawieniu bez zmian wskaźnika inflacji na poziomie 30%. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że z dokonanej przed wszczęciem postępowania ekspertyzy wynika, iż wynagrodzenia stanowią średnio 47% rocznych kosztów podmiotów świadczących usługi autobusowe, a koszty paliwa 18% rocznych kosztów, w konsekwencji, na podstawie ww. danych obrano wskaźnik waloryzacji wynagrodzeń na poziomie 50%, paliwa na poziomie 20%, a pozostałych kosztów ogółem na poziomie 30%. Ponadto stwierdził, że odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów ani uzasadnienia wskazujących, iż to wartości przez niego obrane są prawidłowe i powinny zostać zastosowane w przedmiotowym postępowaniu ani że te przyjęte przez zamawiającego są nieprawidłowe. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż odwołujący w treści odwołania wskazał, że przyjęte przez zamawiającego wskaźniki były stosowane w poprzednich postępowaniach, jednakże - z uwagi na wzrost cen paliwa - nie są adekwatne w obecnym postępowaniu. A zatem, w ocenie Izby, wskaźniki te powinny stać się niejako punktem wyjściowym dla oceny, czy ich dalsze utrzymywanie odpowiada aktualnym warunkom rynkowym czy też nie. Jako że wskaźniki te są trzy (wskaźnik przeciętnego wynagrodzenia, wskaźnik cen paliwa i wskaźnik inflacji), ich ocena powinna zostać poparta analizą obrazującą zmiany ich wartości w okresie, jaki odwołujący uznaje za istotny dla uzasadnienia swego żądania. Tymczasem odwołujący ograniczył swą argumentację do stanowiska, iż „w ostatnim czasie” znacznie wzrosły ceny paliwa, natomiast nieznacznie tylko zmieniły się wynagrodzenia i koszty innych towarów i usług. Nie podał przy tym żadnych wartości, na podstawie których można by powziąć wiadomość o skali zmian, jakie miały miejsce. W szczególności odwołujący nie podał procentowego wzrostu inflacji ani przeciętnego wynagrodzenia. Wskazał jednie, że cena oleju napędowego wzrosła o 30% w skali miesiąca. Nie wiadomo zatem, na podstawie czego odwołujący ustalił, że właściwe dla niniejszego postępowania wskaźniki waloryzacyjne winny wynosić: przeciętne wynagrodzenie - 40%, cena paliwa - 30% i inflacja - 30%. Tym samym Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił zasadności zarzutu i wynikającego z niego żądania i odwołanie w tym zakresie oddaliła. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 3531 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 3, art. 431 oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez ustalenie maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki wynagrodzenia w danym roku na poziomie 1,10 i odpowiadającej mu maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w wysokości 94,87%. Odwołujący podniósł, że ograniczenie waloryzacji do 10% w skali roku należy ocenić jako nieodpowiadające aktualnym realiom rynkowym i zbyt niskie. Wskazał, że tylko wskaźnik inflacji miesięcznej od lutego 2021 r. do kwietnia 2022 r. wzrósł z poziomu 2,40% do 12,30% i należy się spodziewać dalszego jego wzrostu, zwłaszcza uwzględniając zapowiadane dalsze podwyżki stóp procentowych NBP. W ocenie odwołującego wskaźnik waloryzacji przy uwzględnieniu wag określonych w s.w.z. przekroczy maksymalny założony w pkt 7 Załącznika nr 12 poziom 10% i wyniesie 13%. Jednocześnie odwołujący stwierdził, że uwzględnienie zarzutu i usunięcie naruszenia powinno polegać na podwyższeniu maksymalnego poziomu zmiany do co najmniej 40% w skali roku. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że w świetle regulacji dotyczącej waloryzacji, nieistotnym jest różnica pomiędzy wskazanymi przez odwołującego okresami oraz miesięczne wskaźniki inflacji, ponieważ zgodnie z załącznikiem nr 12 do umowy, celem ustalenia waloryzacji wynagrodzenia istotnym jest „średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku poprzednim". Wzrost miesięcznej inflacji na przestrzeni 15 miesięcy jest nieistotny w świetle niekwestionowanego w tym zakresie wzoru dotyczącego waloryzacji. Odwołujący opiera więc swoje stanowisko co do niewystarczającego 10% rocznego ograniczenia poziomu inflacji na „przykładowych” wskaźnikach, które nie zostały popartymi żadnymi danymi źródłowymi. Izba uznała argumentację odwołującego za nieuzasadnioną. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu powołał się na dane, jak sam określił, przykładowe. W ocenie Izby dane te, jako nieuwiarygodnione przez odwołującego, nie mogą stanowić podstawy żądania zmiany maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki wynagrodzenia. Ponownie podkreślenia wymaga, że to na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia zasadności zarzutu. Jako że przedmiotem zarzutu są wskaźniki rzutujące na wynagrodzenie wykonawcy, odwołujący winien był wykazać, że wskaźniki przyjęte przez zamawiającego są nieprawidłowe, natomiast te, które proponuje odwołujący, będą skutkować spełnieniem swej roli waloryzacyjnej. A zatem przyjęte dane nie mogą być danymi przykładowymi, ale konkretnymi, wynikającymi z wiarygodnych źródeł i analiz. Odwołujący na takie dane się nie powołał. Co więcej, jego argumentacja jest niespójna. Odwołujący podnosi, że wskaźnik waloryzacji przekroczy zakładane przez zamawiającego 10% i wyniesie 13%, a jednocześnie wnosi o ustalenie tego wskaźnika do 40%. Nie wykazuje przy tym zasadności przyjętych założeń zarówno co do przyjętego limitu 13%, jak i 40%. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 2 oraz art. 441 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady przejrzystości i brak określenia okoliczności, w których zamawiający może skorzystać z prawa opcji, oraz naruszenie treści art. 3531 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3, art. 431 oraz art. 441 ust. 1 ustawy poprzez określenie zbyt krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia usług w ramach prawa opcji, co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, stanowi uprzywilejowanie pozycji zamawiającego względem wykonawcy i naruszenie zasadę równowagi kontraktowej stron. Odwołujący podniósł, że zamawiający określił rodzaj i zakres opcji, wskazując jakie usługi wchodzą w prawo opcji, ich zakres rzeczowy oraz wymaganą ilość dodatkowych pojazdów. Odnośnie okoliczności skorzystania z prawa opcji, specyfikacja i projektowane postanowienia umowy milczą, określając jedynie termin uprzedzenia o skorzystaniu z opcji oraz dość pojemny wyjątek od tego terminu. Wykonawca na podstawie postanowień s.w.z. nie ma więc podstaw do tego, aby móc przewidzieć w jakich sytuacjach i przy wystąpieniu jakich okoliczności może spodziewać się skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji. Wobec treści pkt 3.10 i §14 ust. 5 umowy, wykonawca musiałby być gotowy niemal w każdym momencie realizacji umowy do podołania obowiązkowi zorganizowania dodatkowych przewozów po otrzymaniu zawiadomienia zamawiającego. Przewidziany przez zamawiającego termin 21 dni jest bowiem zbyt krótki, aby móc przygotować realizację dodatkowych usług, których realizacja na etapie składania oferty i zawierania umowy nie jest przecież pewna. W zasadzie wykonawca musiałby również utrzymywać na stałe dodatkowych pracowników, którzy będą gotowi do natychmiastowego rozpoczęcia wykonywania obowiązków, jeśli zamawiający skorzysta z prawa opcji w trybie nagłym. W ocenie odwołującego, zasadnym byłoby więc wydłużenie podstawowego terminu uprzedzenia wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji do co najmniej 2 miesięcy oraz ustalenie, że dotychczasowy okres 21 dni to czas uprzedzenia dotyczący sytuacji nagłych. Zasadnym byłoby również uzupełnienie przez zamawiającego opisu okoliczności, w jakich rozważał będzie skorzystanie z prawa opcji, tak aby dać wykonawcy możliwość przewidzenia, że w danych okolicznościach może spodziewać się zgłoszenia żądania ze strony zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w dniu 26 maja 2022 roku dokonał modyfikacji s.w.z. w zakresie prawa opcji w szczególności poprzez doprecyzowanie okoliczności uprawniających do skorzystania z prawa opcji. Odnosząc się do tej części zarzutu, w której odwołujący podniósł naruszenie zasady przejrzystości i brak określenia okoliczności, w których zamawiający może skorzystać z prawa opcji, Izba wskazuje, że w tym zakresie zamawiający doprecyzował postanowienia s.w.z., o czym poinformował pismem z dnia 26 maja 2022 roku. Tym samym zakwestionowany w odwołaniu zapis przestał istnieć, a zatem uwzględnienie tej części zarzutu nie znajduje podstaw. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż zamawiający - ustalając termin realizacji zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji naruszył zasadę proporcjonalności, zasadę równowagi kontraktowej stron oraz doprowadza do uprzywilejowania pozycji zamawiającego względem wykonawcy, Izba wskazuje, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. Zamawiający realizuje określone cele statutowe i ma najlepszą wiedzę w zakresie tego, w jaki sposób mogą one zostać osiągnięte. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w sposób najdogodniejszy dla wykonawców. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie utrudnia części wykonawcom złożenie oferty. A zatem nie można przyznać wykonawcom uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w specyfikacji warunków zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że ograniczenie wolności ułożenia stosunku prawnego wedle uznania stron polega jedynie na tym, że jego treść lub cel nie może sprzeciwiać się właściwości zobowiązania, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron (wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07). Izba wskazuje, że zgodnie z art 3531 K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Przepisy ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy P.z.p. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Podkreślić należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są uznawane za sui generis umowy adhezyjne (tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2016 roku sygn. akt: XXIII Ga 924/14 oraz Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt II CSK 197/15).. Jak wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08 Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 3531 k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę. Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia publicznego zbliżone są w swym charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów adhezyjnych). Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów adhezyjnych z przewagi ekonomicznej jednego z kontrahentów, a z faktu, iż jest stroną reprezentującą interes publiczny. Dla umów adhezyjnych charakterystyczne jest, iż najważniejsze ich warunki określa jeden z kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi warunkami umów. Podobnie w przypadku umów zawieranych w trybie udzielenia zamówienia publicznego - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy zawrzeć wszystkie istotne warunki przyszłej umowy. Zamawiający może wręcz załączyć do specyfikacji wzór (projekt) przyszłej umowy lub ogólne warunki umowy, jeżeli zamierza na takich warunkach zawrzeć umowę. W takim przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze zgodą kontrahenta na zawarcie umowy według wzorca umownego (art. 384 § 1 k.c.). Zasada równości, na którą powołuje się Skarżący nabiera na gruncie prawa zamówień publicznych zupełnie innego znaczenia. W myśl art. 7 PZP Zamawiający obowiązany jest do traktowania na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienia publiczne i do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Powołany przez Skarżącego art. 7 PZP stanowić ma w założeniu swoistego rodzaju barierę przed nadużyciami ze strony Zamawiającego i wyraża dwie podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę uczciwej konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Także w samym postępowaniu zmierzającym do wyłonienia wykonawcy musi być przestrzegana zasada niedyskryminacji. Można uznać, że postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Nie sposób przyjąć, że ustalenie istotnych warunków zamówienia następuje w sposób dowolny w drodze jednostronnej czynności Zamawiającego. Jednakże zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera istotne dla zamawiającego postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy. Zastosowane przez Zamawiającego kryteria spełniają warunek niedyskryminacji jeżeli są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamówienia publicznego udziela się bowiem w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb publicznych. Należy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych warunków kontraktu nie jest działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. Wskazać należy, że w przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną s.w.z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego - co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Z powyższego wynika, że odwołujący nie może domagać się zmian w projekcie umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia w ramach prawa opcji, powołując się jedynie na brak równowagi kontraktowej i naruszenie zasady proporcjonalności. Z kolei podnoszone przez odwołującego trudności związane z organizacją pracy, zatrudnieniem pracowników czy zapewnieniem pojazdów nie stanowią o naruszeniu przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, lecz stanowią ryzyko kontraktowe wykonawcy, które wykonawca winien uwzględnić kalkulując cenę ofertową. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 w zw. z art. 441 ust. 1 i 433 pkt 4 ustawy P.z.p., poprzez zastrzeżenie możliwości ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia na poziomie 15% przy jednoczesnym określeniu prawa opcji na poziomie 9,3% dla cz. I, 7% dla cz. II, 8,5% dla cz. III, co prowadzi do oceny o niejednoznacznym i utrudniającym kalkulację oferty określeniu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że zamawiający wprowadził szeroki zakres prawa opcji wynoszący odpowiednio dla kolejnych części zamówienia 9,3%, 7% oraz 8,5% (pkt 3.7 s.w.z.). Jednocześnie jednak zamawiający wprowadził możliwość ograniczenia pracy przewozowej, obejmującego 15% zakresu rzeczowego (pkt 3.4 s.w.z.). Przedmiot zamówienia, który będzie realizowany przez wykonawcę mieści się więc pomiędzy 85% zakresu rzeczowego a 109,3% tego zakresu dla części pierwszej i odpowiednio dla pozostałych części do 107% i 108,5% zakresu rzeczowego. Skutkiem takiego ukształtowania postanowień jest konieczność założenia na etapie oferowania kosztów realizacji pełnego podstawowego zakresu rzeczowego i pełnego zakresu rzeczowego wynikającego z prawa opcji, przy jednoczesnym ryzyku ograniczenia zakresu podstawowego o 15% i braku realizacji jakiejkolwiek części zakresu opcjonalnego. Zdaniem odwołującego usunięcie powyższego naruszenia powinno polegać na zmniejszeniu dopuszczalnego poziomu ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia z 15% do 10% (pkt 3.4 s.w.z.) przy odpowiednim zmniejszeniu prawa opcji o 5% w każdej z części (pkt 3.7 s.w.z.). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że opis przedmiotu zamówienia (OPZ) został skonstruowany w sposób zgodny z przepisami, jednocześnie pozwalający Zamawiającemu na ukształtowanie zakresu przedmiotu zamówienia w sposób gwarantujący elastyczną realizację zamówienia, dostosowaną do zmieniających się potrzeb zamawiającego w okresie obowiązywania umowy (96 miesięcy). Stwierdził, że głównym celem opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie wykonawcom ustalenia co wchodzi w skład przedmiotu zamówienia, jaki jest jego zakres i jakie ewentualne ryzyka wynikają z realizacji przedmiotu zamówienia. OPZ skonstruowany w postępowaniu umożliwia zidentyfikowanie i oszacowanie takich ryzyk. W tym zakresie nie pozostawia on żadnych wątpliwości. Izba podziela stanowisko zamawiającego. Izba ponownie podkreśla, że opis przedmiotu zamówienia jest tworzony przez zamawiającego, który jest uprawniony do tego, by uwzględnić w nim swoje faktyczne potrzeby. Jeżeli potrzebą zamawiającego było ustalenie pewnego zakresu, w ramach którego będzie miał możliwość ograniczenia lub rozszerzenia zamówienia, to mógł tego rodzaju rozwiązanie umieścić w opisie przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, że taki mechanizm nie jest zakazany przepisami ustawy P.z.p., w tym w szczególności przepisami, na które wskazał odwołujący. W przypadku tego zarzutu pozostaje adekwatna argumentacja i rozważania Izby wskazane wyżej, przy rozpoznawania zarzutu dotyczącego terminu realizacji przez zamawiającego prawa opcji. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 3348/25 WYROK Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik M.M. R.S. Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 8 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPVC spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciechanowie i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – „EKO-REGION” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu, orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1 pkt 5 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadania 2 i dla Zadania 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Econ Trader spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach oraz MIR – EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu złożonej w Zadaniu nr 2 i oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eko Partner Recykling spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu złożonej w Zadaniu nr 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża uczestnika po stronie Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i uczestnika po stronie Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od uczestnika po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 3348/25 Uzasadnienie „EKO-REGION” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 05 99 z Z/I w Julkowie/ 2025”. Postępowanie zostało podzielone na zadania, odwołanie dotyczy Zadania nr 2. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 2 czerwca 2025 r., nr publikacji 350741-2025. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPVC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciechanowie i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie, (dalej: „Odwołujący”) 8 sierpnia 2025 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 oraz wobec zaniechania czynności w postępowaniu o zamówienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) P.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty – wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania 2 – złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econ Trader Sp. z o.o. ul. Długosza 27, 42-580 Wojkowice (dalej: „Econ Trader”) oraz MIR-EKO Sp. z o.o. ul. Górna 21, 22-530 Mircze, podczas gdy Econ Trader pozostaje w tej samej grupie kapitałowej (Grupa Econ) z wykonawcą EkoPartner Recykling Sp. z o.o., ul. Zielona 3, 59-300 Lubin (dalej: „EkoPartner Recykling”, członkiem konsorcjum utworzonego wraz z Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. ul. Grenadierów 21, 41-216 Sosnowiec, który złożył ofertę w zakresie Zadania 3, w sytuacji w której Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert do jednej części (jednego zadania), a także wobec sytuacji nieprzyznania przez Econ Trader oraz EkoPartner Recykling, że przynależąc do jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe w ramach Postępowania, wprowadzając tym samym zamawiającego w błąd (dopuszczając się deliktu nieuczciwej konkurencji – art. 14 ust. 1 u.o.k.k.), a jednocześnie nie wykazując, że złożenie odrębnych ofert częściowych nie prowadzi do nienaruszenia konkurencji w Postępowania tym samym nie obalając domniemania antykonkurencyjnego wpływu na Postępowanie poprzez podjęte czynności, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty – wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania 2 – złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., która to pozostaje niezgodna z warunkiem zamówienia wyrażonym w Rozdziale III ust. 7 SW Z, a to wobec złożenia przez Econ Trader oferty w zakresie Zadania 2 oraz przez EkoPartner Recykling w zakresie Zadania 3, podczas gdy Zamawiający ustanowił wyraźny zakaz składania odrębnych ofert, przez tych samych wykonawców na więcej niż jedną część, względnie poprzez obejście przez Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. ograniczenia wyrażonego przez Zamawiającego w Rozdziale III ust. 7 SW Z, co zbieżnie uzasadnia odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w szczególności wobec naruszenia takim działaniem reguł uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z dnia 29 lipca 2025 r. tj. wyboru oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, 2)ponowienie badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. na podstawie przywołanych powyżej przepisów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów. Odwołujący zwrócił uwagę na treść postanowień Rozdziału IV ust. 1 – 6 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz Rozdziału III ust. 7 SW Z. W ocenie Odwołującego Zamawiający – z naruszeniem przepisów – zaniechał odrzucenia ofert, które wybrał jako najkorzystniejsze w zakresie Zadania 2 i Zadania 3, mimo, że wobec nich zaktualizowała się zbieżna podstawa eliminacyjna. Jedynie dla zobrazowania nierównego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców, wskazać można, że każdy z członków konsorcjum Eko Myśl Sp. z o.o., ZUO International Sp. z o.o. oraz ZUO Clean City Sp. z o.o., jako instalator mógł samodzielnie złożyć ofertę na odrębne części (stosując strategię EconTrader oraz EkoPartner Recykling), ale również w tej sytuacji ich oferty, jako podmiotów powiązanych (należących do grupy Sireco) podlegałyby odrzuceniu. Nie ma przy tym żadnego uzasadnienia dla uprzywilejowanego traktowania wykonawców z grupy Econ, względem pozostałych uczestników Postępowania. Odwołujący podkreślił, że w Zadaniu 2 ofertę złożyło konsorcjum w skład, którego wchodzi Econ Trader. Z kolei na Zadanie 3 ofertę złożyło konsorcjum składające się m.in. z EkoPartner Recykling Sp. z o.o. Notoryjnymi pozostają ścisłe powiązania pomiędzy wskazanymi wykonawcami. Stosownie do oficjalnych informacji opublikowanych na stronie internetowej (). Powiązania te są również widoczne w oparciu o dane ujawnione w rejestrze KRS obu wskazanych podmiotów: 1) wspólnikiem obu podmiotów pozostaje FIMA INVESTMENT S.A.R.L., 2) wspólnikiem Econ Trader jest p. F.O. (będący również prokurentem w spółce Econ Trader oraz członkiem zarządu EkoPartner Recykling) oraz p. Ł.U. (będący w spółce członkiem zarządu oraz członkiem zarządu EkoPartner Recyklingu), 3) członkiem zarządu w obu spółkach pozostaje p. M.Ł.. Odwołujący podał, że w przypadku obu wskazanych powyżej spółek – zgodnie z informacjami ujawnionymi w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych – beneficjentami pozostają te same osoby tj. p. M.B. (który posiada 37,5% udziałów w Firmie Investment S.A.R.L Z/S w Luksemburgu) oraz p. F.O. (który posiada 37,5% udziałów w Firmie Investment S.A.R.L Z/S w Luksemburgu). Odwołujący wskazał, że powiązania Econ Trader oraz EkoPartner Recykling są oczywiste i nie budzi wątpliwości ich przynależność do jednej grupy kapitałowej. Odwołujący argumentował, że pojęcie grupy kapitałowej należy definiować z uwzględnieniem przepisów art. 4 pkt 14 u.o.k.k. i 4 pkt 7 wskazanego aktu, zgodnie z którymi: 1) „Grupa kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę” (art. 4 pkt 14 u.o.k.k.), 2 ) „Poprzez kontrolę rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców” (art. 4 pkt 7 u.o.k.k.). Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) P.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) P.z.p. Odwołujący wskazał, że art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustanawia sankcję eliminacyjną, tytułem zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego, którego wyraźnie wyspecyfikowanym i wyróżnionym rodzajem pozostaje relacja zachodząca pomiędzy członkami tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji złożenia ofert lub ofert częściowych w ramach tego samego postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę na treść oświadczeń złożonych przez każdy z podmiotów i podał, że żaden z ww. wykonawców nie skorzystał z możliwości wykazania (przedstawienia dowodów), że powiązania pomiędzy wykonawcami nie prowadzą do zakłócania konkurencji w Postępowaniu, w szczególności, że oferty częściowe zostały sporządzone samodzielnie (zależnie od siebie). W ocenie Odwołującego powyższe ma doniosłe znaczenie z uwagi na to, że „Ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.” (Komentarz do art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II poprawione i uzupełnione, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023). Odwołujący podniósł też, że „instytucja zamawiająca powinna zapewniać odpowiednim wykonawcom możliwość wykazania - w oparciu o dowody, które uznają oni za stosowne - że ich oferty są autentycznie niezależne, że nie zagrażają przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia ani że nie zakłócają konkurencji w ramach tego postępowania. Takie dowody mogą obejmować np. okoliczności faktyczne potwierdzające, że odpowiednie oferty sporządzono niezależnie od siebie, że w procesie ich sporządzania brały udział różne osoby itp. Instytucja zamawiająca jest uprawniona do ocenienia, czy tego rodzaju wyjaśnienia można uznać za wystarczający dowód na potwierdzenie, że fakt, iż wykonawcy są ze sobą powiązani, nie wpłynął na ich zachowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia ani na treść ich odpowiednich ofert w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy, oraz do podjęcia decyzji w kwestii tego, czy zainteresowanych wykonawców należy dopuścić do udziału w postępowaniu.” (Zawiadomienie w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową (Dz.U.UE C z dnia 18 marca 2021 r., 2021/C 91/01). Odwołujący wskazał, że zarówno Econ Trader jak i EkoPartner Recykling zaniechali przyznania się do okoliczności złożenia odrębnych ofert częściowych w warunkach przynależności do jednej grupy kapitałowej, jak i wykazania, że stan ten nie wywołuje negatywnego wpływu na konkurencyjność w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wobec tego, że w Postępowaniu ustanowiono ograniczenie części na które ofertę może złożyć jeden wykonawca – niezależnie od tego, że działania wykonawców stanowią niezgodne z prawem obejście ograniczenia – to jednocześnie, nie sposób nie przyjąć, antykonkurencyjnego nakierowania działań wykonawców. Odwołujący powołał pogląd z orzecznictwa: „Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. dotyczy m.in. sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku ustanowienia przez Zamawiającego limitu liczby ofert częściowych gdy łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. Takie zachowanie członków konsorcjum wskazuje na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający. Zaburza ono bowiem konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 11 marca 2022 r., KIO 506/22). Odwołujący wskazał również na wyrok z dnia 12 października 2017 r., KIO 2053/17, KIO 2054/17, doszła do zbieżnych konkluzji, w stanie faktycznym, w którym łączna liczba ofert częściowych złożona przez członków grupy kapitałowej przewyższała limit maksymalny ustanowiony przez zamawiającego na podstawie art. 36aa ust. 2 Pzp (zbieżnie wyrok Izby z dnia 6 marca 2017 r., KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17). Odwołujący wskazał też na pogląd doktryny: „Domniemanie zmowy przetargowej dotyczy również przypadku, gdy wykonawcy należący do grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Ratio legis przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest przeciwdziałanie porozumieniom mającym na celu wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji. Przenosząc powyższe na grunt ofert częściowych, należy stwierdzić, że zakazane są więc tylko takie przypadki złożenia ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej, które mogą zakłócić konkurencję. Wydaje się, że co do zasady możemy mieć do czynienia z dwoma takimi przypadkami. Pierwszy, gdy dochodzi do złożenia ofert przez członków grupy na tę samą część zamówienia. Drugi, gdy w przypadku ustanowienia przez zamawiającego limitu liczby ofert częściowych na podstawie art. 91 ust. 3 Pzp łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. W tym drugim wypadku zachowania członków grupy kapitałowej wskazują na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział zamawiający. Takie zachowanie zaburza konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji” (Komentarz do art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II poprawione i uzupełnione, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023) Odwołujący argumentował, że we wskazanym kontekście należy zaaprobować tezę, zgodnie z którą instrumentalne wykorzystanie struktury grupy kapitałowej, w celu obejścia ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia, stoi w kolizji z porządkiem prawnym. W zaistniałym stanie faktycznym – wobec zanegowania przez wykonawców pozostawania w strukturze grupy kapitałowej – Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego wykonawcy złożoną w oświadczeniu deklaracją nie tylko pozbawili się możliwości obalenia domniemania wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p., ale również dopuścili się deliktu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k. Zdaniem Odwołującego złożone przez wykonawców oświadczenia nie cechują się przypadkowością, lecz intencyjnością, charakterystyczną dla deliktu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k., zgodnie z którym „czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.”. Odwołujący wskazał na pogląd doktryny „Dyspozycję art. 14 wyczerpuje już samo rozpowszechnianie wiadomości, chociażby nawet nie miało ono charakteru publicznego. jest w tym przypadku synonimem przekazywania lub też podawania informacji do wiadomości innych osób.” (M. Kępiński, J. Kępiński,Komentarz do art. 14 u.z.n.k. [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Kępiński, J. Szwaja, Warszawa 2024, SIP Legalis). W ocenie Odwołującego mając na uwadze, że: „Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd” (wyrok Izby z dnia 21 lutego 2022 r., KIO 265/21), należy wskazać, że intencjonalne przedkładanie oświadczeń, które zaprzeczają prawdzie, stanowi o działaniach nakierowanych na wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz uzyskanie zamówienia. Działania takie zasługują na jednoznacznie negatywną ocenę w perspektywie dobrych obyczajów rynkowych. Działania te zmierzają w istocie do uchylenia celu i funkcji jakie spełniać ma ustanowione w Postępowaniu ograniczenie, co do ilości ofert jakie może złożyć jeden wykonawca. „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania.” (wyrok Izby z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 802/24). Odwołujący podał, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby „Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 23 maja 2023 r., KIO 1287/23). Wobec powyższego sama okoliczność, nieustanowienia w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek eliminacyjnych wyrażonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 P.z.p., „nie dozwala na wprowadzanie Zamawiającego w błąd, a takie działania należy kwalifikować jako delikt nieuczciwej konkurencji. Za wyrokiem Izby z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, należy wskazać, że „Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd, mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.”. Złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd ma przy tym również swój skutek formalny, polegający na niemożliwości skorygowania tego oświadczenia. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych słusznie się przyjmuje, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17; z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1432/18; z dnia 27 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21. Ad zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W ocenie Odwołującego z sytuacją taką mamy miejsca do czynienia w przypadku oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., ponieważ mimo, że formalnie jest ona ofertą wykonawcy innego niż EkoPartner Recykling oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., to jednak odrębność ta ma charakter iluzoryczny, gdyż w obu konsorcjach znajdują się podmioty powiązane (tworzące jeden organizm gospodarczy). Zamawiający wskazał, że niezależnie od kwestii zespolenia wskazanych podmiotów w strukturę grupy kapitałowej, powiązania pomiędzy tymi podmiotami są oczywiste. Notoryjne pozostaje tworzenie przez nich zespolonej grupy podmiotów powiązanych, w tym w ujęciu biznesowym, ekonomicznym jak i personalnym. Pomimo zatem, że formalnie nie mamy do czynienia ze złożeniem dwóch ofert przez tego samego wykonawcę (każda ze spółek jako osoba prawna, pozostaje wykonawcą w rozumieniu definicji wyrażonej w art. 7 30 P.z.p.), to jednak w ocenie Odwołującego nie można tracić z pola widzenie istotny postanowienia Rozdziału III ust. 7 SW Z, który to wyrażenie przewiduje, że: „Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” W ocenie Odwołującego w pełni uzasadnione pozostaje przy tym odwołanie się w ww. zakresie na instytucję obejścia prawa, jako wzorca służącego do uznania, że złożenie dwóch ofert przez członków jednej grupy kapitałowej stanowi wprost obejście ww. warunku zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 58 § 1 k.c. czynność prawna mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. „Obejście prawa” polega na osiągnięciu zabronionego celu za pomocą czynności prawnie (formalnie) dozwolonej. Odwołujący podał, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 18 kwietnia 2013 r. (II CSK 557/12, OSNC 2014, nr 2, poz. 13)Treść „ czynności prawnej jest sprzeczna z ustawą wówczas, gdy zawiera postanowienia z nią sprzeczne albo gdy nie zawiera treści przez ustawę nakazanych. Czynnościami sprzecznymi z prawem są zarówno czynności objęte zakazem prawnym, jak i nim nie objęte, lecz podjęte w celu osiągnięcia zakazanego skutku. Art. 58 k.c. na równi z czynnościami sprzecznymi z ustawą traktuje pod względem skutków czynności służące obejściu ustawy. Są to czynności, których treść nie zawiera elementów zabronionych przez prawo, lecz która służy realizacji celu zabronionego przez ustawę. Celem, z powodu którego czynność prawna może być uznana za nieważną, jest taki skutek, który nie mieści się w jej treści i nie jest jej typowym celem, ale który czynność ta pozwala osiągnąć. Taki cel powinien być nie tylko wiadomy stronom czynności, ale także objęty ich zamiarem (albo przynajmniej jednej z nich, gdy chodzi o cel skierowany w stosunku do drugiej strony umowy), a czynność jest podejmowana tylko dla jego osiągnięcia.” Odwołujący wskazał że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 lutego 2004 r. (II CK 34/03, LEX nr 174159) wyjaśnił, że „Wprawdzie przepis art. 58 k.c. nie mówi o sprzeczności celu czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego, ale te same argumenty, które przemawiają za uwzględnieniem celu czynności prawnej sprzecznej z ustawą, przemawiają także na rzecz negatywnej oceny czynności prawnej ze względu na jej cel sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Celem tym jest, nieobjęty treścią czynności prawnej jej rezultat, który można określić jako dalszy cel czynności. Można go jednak brać pod uwagę, wtedy tylko, gdy był znany stronom czynności prawnej.” W ocenie Odwołującego ze zbieżną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, w której to pomimo, że formalnie oferty zostały złożone przez odrębne podmioty z tej samej grupy kapitałowej, które to ponadto zawiązały struktury konsorcjalne celem zwiększenia stopnia kamuflażu podjętych działań, to w istocie zamierzeniem i celem pozostaje obejście ograniczenia wyrażonego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający wprost przewidział, że w przypadku złożenia przez wykonawcę ofert na więcej niż jedną cześć podejmie czynność eliminacyjną na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Nie ma zatem uzasadnienia aby tej czynności nie podjąć względem oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu w treści zgłoszonego przystąpienia wnieśli o odrzucenie odwołania a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania i przedstawili argumentację. W złożonej pismem z 16 września 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu odwołania. Pismem z 18 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach iMIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu (dalej: „Przystępujący”). Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. W ocenie Izby okoliczności skutkujące odrzuceniem odwołania muszą nie budzić wątpliwości, co nie ma miejsca w tej sprawie odwoławczej. Izba wzięła pod uwagę, że postępowanie o to zamówienie prowadzone jest z zastosowaniem art. 139 ustawy Pzp, co oznacza, że dopiero moment ustalenia, która oferta jest najkorzystniejsza i poddanie jej badaniu i ocenie ofert w sposób kompleksowy, tj. również w zakresie przesłanek wykluczenia pozwolił Odwołującemu na ustalenie momentu wniesienia odwołania. Dodatkowo odnotować należy, że jak wynika z akt sprawy, oświadczenia na załączniku nr 5 do SWZ składane były przez wykonawców dopiero na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): Rozdział III pkt 7:„Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Rozdział VIII:„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: a) w art. 108 ust. 1 Pzp; b) w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; c) w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj.: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury, d) w art. 7 ust. 1 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2023 poz. 1497 z późn. zm.) oraz z art. 5 k rozporządzenia (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022). 2. Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 3. Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 Pzp.”. Rozdział IX pkt 2: „W YKONAW CA, KTÓREGO OFERTA ZOSTAŁA NAJW YŻEJ OCENIONA, ZOBOW IĄZANY JEST ZŁOŻYĆ NA WEZWANIE ZAMAWIAJĄCEGO, W TERMINIE NIE KRÓTSZYM NIŻ 10 DNI: 1) Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1,2,4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem złożenia. 2) Oświadczenie wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - załącznik nr 5 do SWZ. Uwaga! Zamawiający odstąpi od wymogu złożenia oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w przypadku, gdy w postępowaniu wpłynie jedna oferta.”. Rozdział IX pkt 1 ppkt 7): „W celu weryfikacji przesłanek wykluczenia, o których mowa w rozdziale VIII ust 1 lit. d) Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie ww. przepisów - załącznik nr 8 do SWZ (Wykonawca/Wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie). W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmioty udostępniające zasoby na zasadach wskazanych w art. 118 Ustawy Pzp na które przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zamawiający informuje, że dokona weryfikacji ww. przesłanek wykluczenia również w oparciu o dokumenty rejestrowe poszczególnych podmiotów (w tym CEiDG, KRS).”. Rozdział X: „1. Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo należy załączyć do oferty. 3. Pełnomocnictwo (dokument elektroniczny) w oryginale w formie elektronicznej lub jako cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez mocodawców lub przez notariusza, powinno być załączone do oferty i zawierać w szczególności wskazanie: a) postępowania o zamówienie publiczne, którego dotyczą, b) wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia wymienionych z nazwy z określeniem adresu siedziby, c) ustanowionego pełnomocnika oraz zakresu jego umocowania. 4. Wszelka korespondencja prowadzona będzie przez Zamawiającego wyłącznie z pełnomocnikiem. 5. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W takim przypadku, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. 6. W przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Wykonawcy zobowiązani będą do złożenia, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, kopii umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. Zaleca się, aby umowa określała: − strony umowy, − cel działania, − sposób współdziałania, − zakres prac przewidzianych do wykonania każdemu z nich, − solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, − oznaczenie czasu trwania konsorcjum (obejmującego okres realizacji przedmiotu zamówienia, gwarancji i rękojmi), − wykluczenie możliwości wypowiedzenia umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego członków do czasu wykonania zamówienia. 7. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Problematykę zobowiązań solidarnych, w zakresie nie uregulowanym przez umowę pomiędzy Wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, regulują przepisy prawa cywilnego.”. Rozdział XII:„1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej liczby ofert spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego Wykonawcę. 2. Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5. 3. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 4. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 5. Do upływu terminu składania ofert Wykonawca może wycofać ofertę.”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych EkoPartner Recykling spółka z ograniczaną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach złożyli oświadczenia na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, w treści których każdy z ww podmiotów oświadczył, że nie należę do grupy kapitałowej rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.) z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu, znak sprawy: Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 05 99 z Z/I w Julkowie/ 2025*. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Jest okolicznością bezsporną, że wykonawcy EkoPartner Recykling spółka z ograniczaną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach należą do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto, jak ustaliła Izba na podstawie pełnych odpisów KRS ww. podmiotów, w każdym z nich całość udziałów posiada FIMA INVESTMENT S.A.R.L., co zostało również przyznane przez Przystępującego. Oba ww. podmioty uczestniczą w postępowaniu o to zamówienie publiczne w ramach możliwości przewidzianej w art. 58 ustawy Pzp, tj. wspólnie ubiegają się o to zamówienie (Econ Trader o Zadanie 2, a EkoPartner Recykling o Zadanie 3) każdy z innym wykonawcą. Każdy z ww. wykonawców złożył oświadczenie na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z. Każdy z ww. wykonawców oświadczył w treści tego oświadczenia, że nie należy do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Jednocześnie, wskazać należy, że Zamawiający w tym postępowaniu ograniczył możliwość składania ofert do jednej części zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego który argumentował, że ww. wykonawcy utworzyli konsorcja celem wspólnego ubiegania się o to zamówienie, wobec czego w sytuacji gdy za wykonawcę uznać całe konsorcjum mieli prawo oświadczyć, że nie należą do grupy kapitałowej, Izba wskazuje że nie sposób się z tym stanowiskiem zgodzić. Zgodnie z treścią art. 58 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem w przypadku konsorcjum mamy do czynienia z wielością podmiotów, z których każdy ma status wykonawcy. Sama nazwa „konsorcjum” nie jest ponadto pojęciem ustawowym, ustawa mówi wprost o wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Sporne oświadczenie na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z złożył każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem oświadczenie to nie zostało złożone w imieniu „konsorcjum”, lecz dotyczyło indywidualnej sytuacji każdego z wykonawców wchodzących w jego skład. Wobec przynależności wykonawców Econ Trader i EkoPartner Recykling do tej samej grupy kapitałowej zobowiązani oni byli ujawnić tą okoliczność w oświadczeniu stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z, czego zaniechali. Izba zwraca uwagę, że z konstrukcji tego załącznika wynika, że w przypadku oświadczenia że wykonawca należy z innym wykonawcą w postępowaniu do tej samej grupy kapitałowej, należało jednocześnie (a więc w dniu złożenia oświadczenia) wykazać, że wykonawca przygotował ofertę samodzielnie, czego również ww. wykonawcy zaniechali. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego zgodnie z którym nie doszło w tym postępowaniu do przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji ponieważ analiza złożonych przez wykonawców KRS w postępowaniu powinna wzbudzić ewentualną wątpliwość u Zamawiającego, który mógł wyjaśnić treść spornych oświadczeń, Izba również nie podzieliła tej argumentacji. Izba wskazuje, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), podmiotowe środki dowodowe żądane są przez zamawiającego w celu wykazania braku określonych podstaw wykluczenia. Ww. rozporządzenie stanowi w §2 ust. 1 pkt 2 że: „1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; (…)”. Z powyższego wynika zatem, że w celu wykazania braku podstawy wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy, co miało miejsce w postępowaniu będącym przedmiotem tej sprawy odwoławczej. Następnie ww. rozporządzenie w §2 ust. 1 pkt 6 stanowi, że: „1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 6) odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; (…)”. Odpis z KRS jest zatem wymagany w celu wykazania że wobec wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Reasumując, przepisy ww. rozporządzenia określają wprost jakimi podmiotowymi środkami dowodowymi wykonawca wykazuje, że nie zachodzi wobec niego dana podstawa wykluczenia. Zamawiający w tym postępowaniu w zakresie wykazania, że nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ustanowił odmiennych (od powyższych) reguł. Wobec tego nie zasługuje również na aprobatę argument Przystępującego odwołujący się do postanowienia zawartego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 7 SW Z zgodnie z którym„W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmioty udostępniające zasoby na zasadach wskazanych w art. 118 Ustawy Pzp na które przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zamawiający informuje, że dokona weryfikacji ww. przesłanek wykluczenia również w oparciu o dokumenty rejestrowe poszczególnych podmiotów (w tym CEiDG, KRS).”, ponieważ odnosiła się do Załącznika nr 8 do SWZ. W konsekwencji Econ Trader i EkoPartner Recykling, którzy należą do tej samej grupy kapitałowej, powinni byli przyznać tę okoliczność w swoich oświadczeniach złożonych na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z i jednocześnie wykazać, że przygotowali swoje oferty niezależnie, czego zaniechali i w konsekwencji nie wykazali, że nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się, a Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu 2 i 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wykluczenie wykonawców w Zadaniu 2 i 3 i w konsekwencji odrzucenie ich ofert. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy doszło ze strony ww. wykonawców do złożenia oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje i wprowadzającego w błąd. Zgodnie z poglądem wielokrotnie prezentowanym przez Izbę w takiej sytuacji nie ma zastosowania przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten nie służy do poprawiania oświadczeń zawierających nieprawdziwe informacje. Z kolei zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego przesłanek wykluczenia wskazanych art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie powoduje automatycznie że nie ma podstaw do eliminacji ofert wykonawców, ponieważ w konsekwencji złożenia oświadczenia nieprawdziwego nie wykazali oni że nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co z kolei skutkuje zastosowanie wobec nich tej przesłanki wykluczenia w konsekwencji odrzucenia ich ofert. Podkreślić należy, że w okolicznościach tej sprawy, gdy Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert do jednej części zamówienia wykazanie, że oferty zostały przygotowane niezależnie ma szczególne znaczenie, a zastosowanie sankcji eliminacyjnej wobec takich ofert nie stanowi przejawu jedynie formalistycznego podejścia. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. Z uzasadnienia zarzutu wynika, że zaistnienia tej przesłanki odrzucenia oferty Odwołujący upatruje w tym, że wykonawcy Econ Trader i EkoPartner Recykling złożyli Zamawiającemu w postępowaniu o zamówienie oświadczenie co do braku podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, które okazało się nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Izba w tym miejscu wskazuje, że Zamawiający w tym postępowaniu o zamówienie nie przewidział przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, które wprost odnoszą się do takiej sytuacji faktycznej. W ocenie składu orzekającego nie można wobec tego jednej przesłanki skutkującej eliminacją oferty z postępowania zastąpić inną przesłanką o takim samym skutku. Przepisy sankcyjne powinny być w ocenie Izby interpretowane literalnie, a wykonawcy powinni przystępując do postępowania mieć pewność w jakich okolicznościach może ich spotkać sankcja skutkująca ich eliminacją z postępowania o zamówienie (vide wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25). Ad zarzutu naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. Zarzut był wywodzony przez Odwołującego z treści postanowienia SW Z, zgodnie z którym Zamawiający wprowadził ograniczenie możliwości składania ofert do jednej części zamówienia, w połączeniu z faktem przynależności przez Econ Trader i EkoPartner Recykling do tej samej grupy kapitałowej. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wywieźć należy wniosek, że każdy członek grupy kapitałowej może być wykonawcą w rozumieniu powyższej definicji. Jednocześnie zauważyć należy, że definicja ta nie wskazuje aby grupę kapitałową można utożsamiać z wykonawcą. Kwestia zasad udziału wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w postępowaniu o zamówienie uregulowana została w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto również z literalnego brzmienia przepisu §2 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych wynika że wykonawca składa oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, a w przypadku oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej – wykazuje że przygotował ofertę niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Nie ma zatem podstaw prawnych aby podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej postrzegać jako tego samego wykonawcę. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 i 5 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób wskazany w §7 ust. 2 ww. rozporządzenia mając na uwadze, że uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp doprowadziło do eliminacji ofert z postępowania w tym w szczególności w Zadaniu nr 2, zatem cel odwołania został osiągnięty. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt KIO 2290/25 WYROK Warszawa, 7 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 czerwca 2025 r. przez wykonawcę SOFTIQ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Chorzowska 50 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Centrum Informatyczne Edukacji z siedzibą w Warszawie , al. J. Ch. Szucha 25 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca EDGETEQ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rolna 159A orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….. Sygn. akt KIO 2290/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi utrzymania w ruchu w trybie produkcyjnym Systemu przeznaczonego dla Poradni Psychologiczno Pedagogicznych” oraz rozwój powyższego Systemu w ramach projektu "Przygotowanie systemu informatycznego wspierającego poradnictwo psychologicznopedagogiczne" współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego Plus w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Rozwoju Społecznego 2021-2027 4.2 ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 lutego 2025 r. pod nr 127914-2025. 27 maja 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 6 czerwca 2025 r. wykonawca Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Chorzowska 50 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 7 marca 2025 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego płacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, 3.art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Edgeteq, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania posiadania wymaganego doświadczenia, 4.ewentualnie wobec 2.3 – art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Edgeteq, który co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania posiadania, 5.ewentualnie wobec 2.4 – art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Edgeteq do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty ze względu na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Wniósł o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Edgeteq (ewentualnie wezwanie Edgeteq do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych); - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Zgodnie z treścią informacji z otwarcia ofert odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do unieważnienia bezzasadnej czynności odrzucenia jego oferty i spowodowuje jej wybór jako najkorzystniejszej. Uzyskanie zamówienia w oczywisty sposób uzasadnia interes odwołującego. Z kolei utrzymanie w mocy przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty może spowodować poniesienie przez odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania przez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania Podstawa faktyczna odrzucenia oferty odwołującego ze względu na rzekomą niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia została wskazana na str. 6 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty: Z przedstawionej kalkulacji przez Softiq wynika, że osoby, które zostały wskazane w SW Z jako zespół projektowy nie będą zaangażowane w całości, a jedynie w określonym %. Dokonano też rozbicia jednej funkcji na kilka osób, w sytuacji gdy SWZ takiej możliwości nie dopuszczał. Zamawiający zarzucił więc odwołującemu: i)brak zaangażowania osób wskazany jako zespół projektowy w całości, a jedynie w określonym procencie, ii)rozbicie jednej funkcji na kilka osób. Oba te zarzuty są oczywiście bezzasadne. Wykonawcy mieli do wyceny świadczenie usługi utrzymania Systemu PPP oraz prace rozwojowe Systemu PPP. Oczywistym jest, że tylko dla usługi utrzymania, będącej usługą o charakterze ciągłym, możliwe jest narzucenie zaangażowania osób i roboczogodzin. Zaangażowanie w usłudze rozwoju jest uzależnione od prac zleconych przez zamawiającego. W związku z powyższym tylko dla usługi utrzymania zamawiający mógł wymagać zaangażowania 11 osobowego zespołu i jego zaangażowania w wymiarze 1760 osobogodzin miesięcznie (11 osób x 160 osobogodzin). Odwołujący wskazał, że z treści wyjaśnień z 6.05.2025 r. (tabela na str. 6) jednoznacznie wynika, że odwołujący w zakresie usługi utrzymania dla każdej osoby przewidział zaangażowanie w wysokości 160 roboczogodzin miesięcznie. Pierwszy zarzut wobec oferty odwołującego jest więc zupełnie bezzasadny i nie znajduje oparcia w treści wyjaśnień. Wartość 152 roboczogodzin, która pojawia się w odtajnionej części wyjaśnień odwołującego, jest wartością, która służy odwołującemu do wyliczenia stawki za roboczogodzinę przyjętej do kalkulacji ceny oferty. Wartość ta jest związana z efektywnym i rzeczywistym czasem pracy. Odwołujący przy wyliczeniu stawki za roboczogodzinę uwzględnia przysługujący pracownikowi urlop, dni ustawowo wolne od pracy czy zwolnienia chorobowe i w związku z tym przyjmuje wartość 152 roboczogodzin. Co oczywiste, gdyby przyjąć do tych obliczeń 160 roboczogodzin stawka za roboczogodzinę byłaby mniejsza, więc przyjęcie 152 roboczogodzin jedynie pokazuje, że odwołujący nie obniżał „na siłę” ceny swojej oferty, a wykonał rzeczywistą kalkulację. Jednoznacznie natomiast wyliczona stawka za osobogodzinę została przemnożona przez 160 osobogodzin zgodnie z wymogiem zamawiającego, co potwierdza tabela na str. 6 wyjaśnień. Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że osoby, które zostały wskazane jako zespół projektowy nie będą zaangażowane w całości, a jedynie w określonym procencie. Z żadnego oświadczenia odwołującego czy treści wyjaśnień nie wynika taka okoliczność. Nie będzie żadnego zsumowania zaangażowania, w jednym czasie dla danej roli będzie przypisana jedna osoba (z wyłączeniem Programisty Front-end oraz Programisty Back-end, gdzie zamawiający wymaga dwóch osób). Odwołujący zwrócił uwagę, że procentowe zaangażowanie zostało wykorzystane do wyliczenia stawki roboczogodziny, a nie odzwierciedla zaangażowania w realizację projektu. Oczywistym jest bowiem, że osoby o takich samych lub zbliżonych kwalifikacjach na tych samych stanowiskach mogą mieć różne wynagrodzenia. Wycena oferty odwołującego jest oparta na rzeczywistych kwotach, ale uśrednionych. Odwołujący nie przyjmował dla każdej roli najniższych stawek, ale dokonywał uśrednienia. Wynika to z chęci odejścia przy wycenie od stawek przypisanych do jednej osoby, która może w trakcie realizacji zamówienia zmienić pracę, zachorować, pójść na dłuższy urlop. łZ tego powodu do wyliczenia ceny oferty odwołujący przyjął uśrednioną stawkę – tak by mieć wkalkulowane ewentualną konieczności zastąpienia danej osoby. Przyjęcie najniższej stawki z dostępnych pracowników powodowałoby niedoszacowanie oferty w przypadku odejścia pracownika z taką stawką. Podkreślenia wymaga, że taka metodyka kalkulacji ceny wynika z wieloletniej praktyki i doświadczenia odwołującego, który nie opiera swojej kalkulacji na jednej wysokości wynagrodzenia, a na uśrednionej wysokości, wiedząc z doświadczenia życiowego o dochodzących w każdym podmiocie zmianach personalnych. Ubocznie należy wskazać, że wymogi postawione w niniejszym postępowaniu dla personelu wykonawcy nie są wyśrubowane i odwołujący dysponuje większą liczbą osób spełniającą wymagania z SW Z, nie ma także problemu, by pozyskać je na rynku pracy, co wskazał, że ewentualne zmiany personelu nie będą w toku realizacji problematyczne. Wskazał, że procedurę zmiany personelu przewiduje OPZ (str. 14 OPZ), więc takie zabezpieczanie się przy kalkulowaniu oferty jest jak najbardziej uzasadnione, na co wskazywał zresztą odwołujący w treści wyjaśnień. Przyjęcie do kalkulacji uśrednionej stawki jest spowodowane również tym, że przepracowanie przez jedną osobę zatrudnioną na umowę o pracę w ciągłym trybie 160 roboczogodzin przez cały czas realizacji zamówienia byłby sprzeczny z przepisami powszechnie obowiązującymi. W 2025 roku jest średnio ok. 166 godzin roboczych w miesiącu (uwzględniając ustawowe dni wolne od pracy). Oznacza to, że żeby pracować w trybie ciągłym, co miesiąc po 160 roboczogodzin, pracownik nie mógłby wziąć ani jednego dnia urlopu, urlopu okolicznościowego czy zwolnienia chorobowego. Oprócz tego, że jest to zupełnie nierealne, to jest to sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującymi (brak urlopu). Oczywistym jest, że zamawiający nie dopuści do takiej sytuacji, a więc zmiany osób będą następować. Niemniej wyraźnie należy wskazać, co wynika z wyjaśnień, że Odwołujący będzie świadczył zamówienie w sposób narzucony treścią SW Z – tzn. zaangażowanie w wymaganej liczbie godzin przez jedną osobę do danej roli (z wyłączeniem Programistów – po dwóch do danej roli). Zarzut o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest więc zupełnie bezzasadny. Uzasadnienie o rażąco niskiej cenie oferty odwołującego ogranicza się do dwóch zdań: Ze względu na przyjętą mniejszą ilość zaangażowania Zespołu Projektowego i podzielenie stawek tych osób przez siebie, pozwoliło to dać Softiq cenę, która jest rażąco niska, bowiem złożone wyjaśnienia nie potwierdziły wskazanej w ofercie ceny lub kosztu. Wręcz przeciwnie pokazały że Softiq błędnie skalkulował stawkę, która jako uśredniona pozwoliła pozostać cenowo w zaoferowanej przez siebie kwocie za realizację zamówienia. (str. 6 informacji o wyborze) Odwołujący nie zgodził z tym lakonicznym uzasadnieniem odrzucenia oferty. Jak wykazano powyżej nieprawdą jest, że odwołujący przyjął mniejsze zaangażowanie zespołu projektowego – osoby będą zaangażowane zgodnie z wymogami SW Z (1 osoba – 160 roboczogodzin miesięcznie, z wyjątkiem programistów – 2 osoby – po 160 roboczogodzin miesięcznie), a procentowe zaangażowanie zostało wykorzystane przy wyliczeniu stawki roboczogodziny, czego uzasadnienie znalazło się powyżej. Nieprawdą jest również, że uśredniona stawka nie potwierdza wskazanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący dysponuje wszystkimi członkami personelu, których wskazał w kalkulacji. Oznacza to, że może delegować do realizacji zamówienia tych z najniższą stawką, z natury rzeczy niższą od tej uśrednionej. Realizacja zamówienia przy uśrednionej stawce będzie tylko zwiększała zysk lub rezerwę odwołującego na wypadek konieczności zmiany członków personelu i zwiększenia stawki. Podkreślił, że tylko te dwie okoliczności stały się podstawą decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego ze względu na rażąco niską cenę. W szczególności należy podkreślić, że zamawiający nie kwestionuje braku wyjaśnienia jakichkolwiek innych kosztów – jedynie z ostrożności odwołujący zaznaczył, że wyjaśnił wszelkie koszty ceny swojej oferty. Z kolei dwie powyższe okoliczności jak już wykazano nie znajdują potwierdzenia w wyjaśnieniach odwołującego i tym samym należy uznać, że czynność odrzucenia była bezpodstawna. Ze względu na wspólną podstawę faktyczną zarzutu 2.3 oraz zarzutu ewentualnego 2.4 zostaną one opisane wspólnie w tej części odwołania. Opisanym w pkt 7.1.2 SW Z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej było wykazanie się doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej dwóch usług polegających na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego. Dla usług tych zamawiający wprowadził dodatkowe wymagania – niektóre dla obu usług, inne tylko dla co najmniej jednej: a)Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie zrealizował co najmniej 2 usługi polegające na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego: – w którym wprowadzano minimum 50 000 wpisów/formularzy przez użytkowników systemu (np. wniosków/deklaracji/badań/zleceń), - jedna z usług wymagała interfejsu użytkowania zgodnego w wytycznymi dostępności treści internetowych (Web Content Accessibility Guidelines dalej WCAG) na poziomie co najmniej 2.0AA lub wyższym, - jedna z usług świadczona była w systemie ciągłym co najmniej przez okres 6 miesięcy, - wartość jednej z usług wyniosła co najmniej 2 000 000 zł brutto, - jedna z usług świadczona była w okresie 6 miesięcy z zachowaniem ustalonych w ramach danej usługi parametrów SLA (Service Level Agreement) na poziomie nie mniejszym niż 99,70% Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania wartości kilku umów w celu wykazywania konkretnej usługi określonej wyżej. Przez jedną usługę, zamawiający rozumie usługę wykonaną (wykonywaną ) na podstawie jednego kontraktu/jednej umowy. (warunek udziału po modyfikacji z dnia 17.03.2025 r.) Dla wykazania spełnienia tego warunku Edgeteq przedłożył wykaz usług: 1.Wypracowanie i wdrożenie systemu kompleksowej oceny funkcjonalnej w rehabilitacji z wykorzystaniem doświadczeń i rozwiązań zagranicznych (projekt POW R.04.03.00-00-0025/19)- tajemnica przedsiębiorstwa wartości usługi netto 2 687 740,00, wartość usługi brutt 3 305 920,20 d 09.09.2022 do 31.12.2023 – Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia ul. Rakowiecka 26/30 02-528 Warszawa 2.Opracowanie i upowszechnienie narzędzi diagnostycznych wspierających pomoc psychologiczno-pedagogiczną (POW R.02.10.00-00-9003/17, POW R 02.10.00-00-9004/17) – tajemnica przedsiębiorstwa wartość netto 910 000,00, wartość brutto 1 119 300,00 od 17.05.2019 d 26.08.2022 Uniwersytet Kardynała Karola Wyszyńskiego Kazimierza Wóycickiego 1/3 01-938 Warszawa 3.Tajemnica przedsiębiorstwa wartość netto 1 128 866,00, wartość brutto 1 388 505, 18 d 22.04.2013 do – świadczenie ciągłe, nadal realizowane – tajemnica przedsiębiorstwa. Jedynie usługa na rzecz Centrali Narodowego Funduszu Zdrowia (poz. 1) może być brana pod uwagę jako usługa, której wartość usług wyniosła co najmniej 2.000.000,00 zł brutto. Pozostałe usługi nie przekraczają tej wartości. Kluczowym jest, że do wartości usługi wliczają się tylko usługi utrzymania. Zamawiający bowiem wyraźnie wskazał, że warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie, że wykonawca należycie zrealizował co najmniej dwie usługi polegające na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego. Jeżeli więc w ramach umowy świadczone były także inne usługi to ich wartość musi zostać odjęta od wartości referencyjnej umowy. Odwołujący wskazał, że wartość usługi utrzymania w usłudze świadczonej na rzecz Centrali NFZ wyniosła 688.800,00 zł brutto, a więc prawie trzy razy mniej niż wynika z warunku udziału w tym postępowaniu: Wynagrodzenie za świadczenie usług utrzymania, o którym mowa w par. 2 ust. 1 pkt 3 umowy, w okresie o którym mowa w par. 10 ust. 3 umowy, w wysokości nie wyższej niż 688 800zł. brutto, płatne w częściach w wysokości 49 200 zł. brutto za każdy miesiąc świadczenia tych usług. W przypadku rozpoczęcia lub zakończenia usługi w trakcie miesiąca wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona proporcjonalnie do ilości dni świadczenia usług w danym miesiącu. (str. 30 umowy z Centralną NFZ) Dowód:umowa Edgeteq z Centralą NFZ Jednoznacznie więc wartość usługi utrzymania w ramach usługi realizowanej na rzecz Centrali NFZ jest niższa od wartości wpisanej do warunku udziału w postępowaniu, a tym samym Edgeteq przedstawiając wykaz usług, w którym tym doświadczeniem stara się wykazać spełnienie wymagań zamawiającego wprowadził go w błąd. Oczywistym jest, że doszło więc do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy, lub co najmniej art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, które przewidują fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania. Fakultatywność tych przesłanek oznacza jedynie, że zamawiający nie musi przewidywać ich w postępowaniu. Natomiast w przypadku podjęcia decyzji o stosowaniu przesłanki fakultatywnej zamawiający będzie zobligowany do jej zastosowania do wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 109). Ponieważ zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy, powinien skorzystać z jednej z nich w świetle informacji przedstawionych przez Edgeteq w wykazie usług. Odwołujący przytoczył treść art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy. Nie ulega wątpliwości, że taką informację Edgeteq przedstawił przedkładając wykaz usług, z którego wynika, że wartość usługi utrzymania w zamówieniu realizowanym dla Centrali NFZ wyniosła ponad 2 mln zł brutto, gdy tymczasem wartość tej usługi wyniosła niecałe 700 tys. zł brutto, a tym samym – Edgeteq nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo, analizowany przepis odsyła do pojęcia zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Pojęcie „zamierzone działania" nie wymaga szerszego omówienia, a jedynie wskazania, że jest to świadomie zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Natomiast w zakresie pojęcia rażącego niedbalstwa należy stwierdzić, że odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Niewątpliwie przedłożenie przez profesjonalny podmiot w toku postępowania o udzielenie zamówienia podmiotowego środka dowodowego, w którym powołano się na swoje własne doświadczenie, przedstawiając je w taki sposób, by zamawiający uznał, że spełnia ono warunki udziału w postępowaniu, gdy tymczasem w sposób oczywisty nie spełnia jest co najmniej przejawem rażącego niedbalstwa, którego wyznaczniki zostały określone powyżej. W tej sytuacji można się nawet pokusić o stwierdzenie, że było to zachowanie celowe. Trudno bowiem przypuszczać, by profesjonalny wykonawca nie zweryfikował tak podstawowej informacji jak wartość świadczonej referencyjnej usługi. Z pewnością natomiast przedstawienie tej usługi jako usługi spełniającej warunek udziału w postępowaniu jest rażącym niedbalstwem Edgeteq. Jedynie z ostrożności, na wypadek uznania, że działania te nie były zamierzone lub przejawem rażącego niedbalstwa, odwołujący podniósł, że zachowaniu Edgeteq należy przypisać cechy co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Edgeteq jako podmiot profesjonalny (wobec którego należy stosować podwyższony miernik staranności), powinien był dokładnie zweryfikować informacje, na które się powołał. W szczególności dotyczy to informacji, które zostały przedstawione w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania i które dotyczą usługi realizowanej przez ten podmiot. Powołał wyrok KIO z dnia 22.01.2020 r. (KIO 27/20), wyrok Izby z dnia 13.02.2018 r. (KIO 185/18). Bez wątpienia więc, mamy do czynienia z wystąpieniem sytuacji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy i Edgeteq winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta – odrzucona. Z ostrożności należy podkreślić, że z pewnością Edgeteq nie może zastąpić tych nieprawdziwych informacji innymi, prawdziwymi, na co wskazał orzecznictwo KIO np. wyrok z dnia 20.05.2020 r. (KIO 708/20),wyrok z dnia 25.06.2019 r. (KIO 1036/19). Postępowanie takie jest jak najbardziej racjonalne. Wykonawcy przedstawiający nieprawdziwe informacje w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie zasługują na możliwość skorzystania z dobrodziejstw uzupełnienia/poprawienia omyłki. W związku z tym Edgeteq nie może mieć możliwości uzupełnienia/zamiany wykazu usług. Powinien zostać wykluczony z postępowania, a zaniechanie tej czynności, a następnie zaniechanie odrzucenia oferty stanowi naruszenie przepisów ustawy ze strony zamawiającego. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że na wypadek uznania, że postępowanie Edgeteq nie kwalifikuje się jako wprowadzenie w błąd zamawiającego (z czym odwołujący się stanowczo nie zgadza), to zamawiający winien wezwać Edgeteq do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez Edgeteq usługa nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego, a tym samym nie może służyć potwierdzeniu tych okoliczności. Tym samym Edgeteq musi poprawić, uzupełnić lub złożyć nowy wykaz usług wraz z referencjami, z których będzie wynikać realizacja usługi utrzymania w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego o wartości co najmniej 2 mln zł brutto. 10 czerwca 2025 r. wykonawca EDGETEQ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rolna 159A zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenia dokonał pełnomocnik działając na podstawie pełnomocnictwa z 9 czerwca 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Edgeteq posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego. Edgeteq jest bowiem wykonawcą w postępowaniu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przez zamawiającego. Warunkiem uzyskania przez Edgeteqc zamówienia publicznego jest zatem oddalenie niezasadnego odwołania Softiq. Wniósł o oddalenie odwołania. 3 lipca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc ojego oddalenie w całości oraz proprowadzenie dowodu z pisma z 1 lipca 2025 r. z NFZ na okoliczność wykazania faktu spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Nadto o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy zamawiający wskazał, że odwołujący zgadza się z ustalonym warunkiem postępowania dotyczącym zaangażowania 11 osobowego zespołu i jego zaangażowania w wymiarze 1760 osobogodzin. Zamawiający nie zgodził się z tym, że z załączonej kalkulacji wynikało, że odwołujący w zakresie usług utrzymania dla każdej osoby przewidział zaangażowanie w wysokości 160 osobogodzin miesięcznie. W ręcz przeciwnie podział jaki został dokonany przez odwołującego w złożonej kalkulacji wskazuje, że odwołujący na 160h przewidział pracę kilku osób, czasami nawet trzech. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Przykładem jest tu wskazany w warunku obowiązek ustanowienia Kierownika Projektu i jego zaangażowania w wysokości 160 godzin miesięcznie. Z przedłożonej kalkulacji wynika, że na to stanowisko odwołujący przewidział trzy osoby: 1.Kierownika projektu z zaangażowaniem 20%, co daje 30,40 osobogodzin miesięcznie 2.2 dwóch zastępców kierownika projektu z zaangażowaniem 40%, co daje 60,80h miesięcznie. Zamawiający podkreślił, że nie wymagał zaangażowania do realizacji żadnego zastępcy kierownika projektu, a kierownika projektu w pełnym wymiarze 160 h. Jako kolejny przykład można wskazać, że zamawiający wymagał w SW Z programisty Front-end – 2 osobyx 160 osobogodzin miesięcznie. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Łącznie 6 osób czyli po trzy na jedno stanowisko w wymiarze 20%, 60% - naprzemiennie. Co potwierdza, że zamiast jednej osoby zostały przewidziane 3. Idąc dalej programista Back-end – 2 osoby 2x 160 osobogodzin miesięcznie. Ponownie z kalkulacji wynika, że odwołujący przewidział inne zaangażowanie skierowanych osób niż to, które było wymagane przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Ponownie brak jest zaangażowania w 100% na żadnym ze stanowisk, mimo, że taki wymóg został wprost wskazany w dokumentach zamówienia. Taka sama sytuacja zachodzi w odniesieniu do: 1.Administrator aplikacji /DevOPS (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 2.Specjalista ds. testów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 3.Analityk Biznesowo-Systemowy (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 4.Administrator systemów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 5.Specjalista ds. UX/UI ( 1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 6.Tester/integrator/wdrożeniowiec (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie). Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Z treści odwołania zamawiający przytoczył pkt. 13 i 14 i podniósł, że przedstawione w kalkulacji zaangażowanie poszczególnych osób, które zostały wskazane w SW Z jako warunek zostało przedstawione na innym poziomie niż wymagany. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Z treści SWZ wynika, że zamawiający żąda zaangażowania: 1/ Kierownik projektu (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) Irracjonalne jest twierdzenie, że odwołujący oferuje zaangażowanie osób jak na str. 6 wyjaśnień i jest zgodne z SW Z w sytuacji gdy z treści wyjaśnień ceny wynika, że tro zaangażowanie jest na poziomie 30,40h miesięcznie, a reszta zostanie pokryta „zastępcami” kierownika, którzy nie byli wymagani w SW Z ani w innych dokumentach zamówienia. \Odwołujący argumentuje, takie wykonanie kalkulacji jako jego know-how udziału w postepowaniach, jednak zgodnie z orzecznictwem KIO nie jest możliwe przygotowanie dwóch różnych kalkulacji, bowiem kalkulacja powinna być jedna i powinna zawierać koszty związane z realizacją zamówienia. Tym sposobem odwołują potwierdził, że ta kalkulacja była tylko i wyłącznie w celu uzyskania niższej ceny z 1 RHB. Przedstawiona kalkulacja obrazuje w jaki sposób odwołujący widzi realizację zamówienia. Nie można bowiem zaakceptować ewentualnych odrębnych kalkulacji jednej na potrzeby wyceny oferty i drugiej na potrzeby realizacji zamówienia. Wycena musi uwzględniać zakładany sposób realizacji zamówienia – wyrok z 30 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1904/21. Ponadto twierdzenie już w odwołaniu, że kalkulacja zawiera zastępstwa za pracowników, którzy mogą być nieobecni w związku z urlopem czy też zwolnieniem lekarskim należy uznać za błędne. Owszem zamawiający przewidział możliwość zmiany personelu, jednak przewidział też, że personel musi spełniać wymagania takie jak dla osoby skierowanie do realizacji zamówienia, co w przypadku kierownika projektu i zastępcy kierownika projektu można uznać za wręcz niemożliwe. Ponadto procedura zmiany personelu wymaga zgody zamawiającego, dlatego wklakulowanie już osób zastępujących na tym etapie powoduje domniemanie, że odwołujący chce wykonać zamówienie przy udziale osób, które mogą nie spełniać warunków postawionych przez zamawiającego. Kalkulacja urlopów, dni wolnych od świadczenia odbywa się w zupełnie inny sposób, odwołujący powinien użyć specjalnego kalkulatora, który umożliw mu dokonanie takiego wyliczenia i stworzyć osobną kolumnę, która zobrazuje te kwoty. Bowiem obecnie można uznać na podstawie kalkulacji, że np. kierownik projektu przez 80% czasu będzie przebywał na urlopie lub zwolnieniu lekarskim, bowiem resztę wykonają za niego jego zastępcy. Mimo, że nie byli wymagani przez zamawiającego. Zamawiający przytoczył pkt., 15 odwołania i podniósł, żę nigdzie w dokumentach zamówienia nie ma mowy o 152 rhb, więc dokonywanie jakichkolwiek wyliczeń w tym zakresie jawi się jako nieprawidłowe wyliczenie do wyjaśnienia RNC jak też i potwierdza, że odwołujący przewidział inną wartość godzinową dla skierowanych przez siebie osób, co powoduje, że można uznać, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ustalonego przez zamawiającego. Zmawiający powołał pkt 17 odwołania. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Ponownie podkreślił, że odwołujący nie może przygotowywać dwóch różnych kalkulacji, gdyż kalkulacja na potrzeby tego postępowania powinna uwzględniać wszystkie rzeczywiste koszty realizacji zamówienia. Przyjęcie, że odwołujący może stosownie do okoliczności przedkładać różne kalkulacje może powodować, że stara się wprowadzić zamawiającego w błąd, co do zakresu realizacji zamówienia jak tez wykreować mylne wyobrażenie o zadeklarowanej przez siebie cenie. Podkreślił, że cena musi być rzeczywista, a nie uśredniona. Przyjęcie nawet uśrednionej ceny powinno zostać dokonane w warunkach uśredniania cen osób na tych samych stanowiskach, wykonujących te same prace. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Nielogiczne jest także przyjęcie, że wymagania zamawiającego nie są w żadnym względzie wyśrubowane, dlatego też odwołujący nie miałby problemu z pozyskaniem nowych pracowników- osób do wykonania zamówienia. Taka postawa świadczy o tym, że odwołujący bardzo lekko podchodzi do realizacji tego zamówienia, nie zastanawiając się nad przedmiotem zamówienia i wymaganiami zamawiającego. Powyższe to tylko gołosłowne zapewnienia odwołującego – realnie dość ciężko uwierzyć w to, że którykolwiek z pracowników mających wymagane przez zamawiającego doświadczenie zgodziłby się na prace poniżej godnej dla siebie kwoty- poniżej jego możliwości zarobkowania. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Z całą pewnością przedstawienie w taki sposób kalkulacji i przyjęcie takich danych wyjściowych nie powoduje możliwości wykazania kosztów dotyczących zwolnień osobowych czy tez urlopów pracowników jak zostało to przedstawione w ofercie odwołującego. Brak jest też wyjaśnienia przyjętej metodyki, dlaczego odwołujący przyjął zaangażowanie – efektywną liczbę godzin poszczególnych osób np. w 20%? Nie podał dlaczego to jest 20%, a nie np. 50%. Z całą pewnością nie można uznać, że wyliczenie zaangażowania pracownika na poziomie 20% jest spowodowane tym, że pracownik przez 80% czasu w miesiącu jest na urlopie bądź zwolnieniu lekarskim. Wskazanie takiej argumentacji jest nielogiczne. Gdyby więc liczba osób, która została wskazana w SW Z przez zamawiającego dla jednej roli byłą zbyt mała, to odwołujący miał możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej - czego nie uczynił. W związku z tym powoływanie się w tym momencie, że jedna osoba dla danej funkcji to za mało należy uznać za spóźnione. Do innych funkcji zostały powołane dwie osoby. Dlaczego więc zaangażowanie tych osób zostało wyliczone na innym poziomie niż wymagany w SWZ, skoro jest więcej osób i mogą śmiało się zastępować. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego, to zarzut ten według zamawiającego jest całkowicie bezzasadny i nieznajdujący potwierdzenia w złożonych przez wykonawcę dokumentach. Ponadto zmawiający wystąpił dodatkowo w ramach swoich uprawnień do NFZ i otrzymał potwierdzenie dokonanej uprzednio przez siebie prawidłowej oceny. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z przywołanego pisma z 1 lipca 2025 r. Z treści informacji uzyskanej od NFZ wynika, że zgodnie z umową i OPZ usługa polegała na: 1.Zaprojektowaniu i wykonaniu systemu, 2.Wdrożeniu produkcyjnym i uruchomieniu systemu, 3.Usłudze utrzymania, 4.Usłudze szkoleniowej, 5.Usłudze dalszego rozwoju systemu. Całkowity koszt brutto realizacji umowy wynosił 3 305 920,20zł. Dodatkowo zamawiający poinformował, że: 1.Wszystkie wykonywane działania, punkty 1-5 powyżej służyły bezpośrednio utrzymaniu systemu w ruchu przez czas trwania umowy, a ich zakres był ze sobą merytorycznie i technicznie bezpośrednio powiązany 2.Zakres świadczonych usług obejmował zarówno aspekty techniczne (administracyjne), jak i programistyczne oraz adaptacyjne (np. modyfikacje, aktualizacje, rozwój systemu na środowisku produkcyjnym) 3.Usługi programistyczne na potrzeby utrzymania w ruchu systemu były świadczone w ramach punktów 1, 2, 3 i 5. Łączna wartość usług w ramach punktów 1, 2, 3i 5 wynosi 3 288 208,20zł. (po wyłączeniu z całości usług szkoleniowych). 4.Świadczona przez wykonawcę usługa – jako całość – miała na celu zapewnienie ciągłości działania systemu informatycznego NFZ w środowisku produkcyjnym. 5.Realizacja powyższych zadań odbywała się w sposób ciągły i systematyczny przez okres obowiązywania umowy. Zamawiający stwierdził, że odwołanie jest bezzasadne i powinno być w całości oddalone. 4 lipca 2025 r. przystępujący złożył stanowisko pisemne, w którym podniósł, że zamawiający trafnie odrzucił ofertę Softiq, ponieważ ta jest niezgodna z warunkami zamówienia (Część II.1.1). Tłumaczenia Softiq z odwołania nie zasługują na uwzględnienie (Część II.1.2). Jak zasadnie wskazała KIO w wyroku z dnia 16 maja 2022 roku, sygnatura akt KIO 1115/22, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SW Z, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego. W punkcie 7.1.2. SWZ zamawiający określił wymaganą liczbę godzin: •Kierownik projektu (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); •Programista Front-end (2 osoby – 2 x 160 osobogodzin miesięcznie); •Programista Back-end (2 osoby – 2 x 160 osobogodzin miesięcznie); •Administrator aplikacji / DevOPS (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); •Specjalista ds. testów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); •Analityk Biznesowo – Systemowy (1 osoba – 160 godzin miesięcznie); •Administrator systemów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); •Specjalista ds. UX/UI oraz W CAG (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); • Tester / integrator / wdrożeniowiec (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie). Zamawiający wymagał zatem zaangażowania 11 osób, w pełnym wymiarze 160 osobogodzin miesięcznie każda. Zamawiający potwierdził powyższy wymóg odpowiadając na pytanie nr 20 w piśmie z dnia 28 marca 2025 roku: „Zamawiający jednoznacznie zakłada pracę 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każdy.” Oferta Softiq nie zakłada jednoznacznie pracy 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każda. W konsekwencji, zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Softiq w dniu 27 maja 2025 roku. Zamawiający wskazał na następujące powody swojej decyzji: -Softiq przedstawił efektywne zaangażowanie Zespołu Projektowego na poziomie sprzecznym z tym, który jest w warunkach zamówienia; -do wyliczeń Softiq przyjęty został błędny zakres godzin; -Softiq dokonał nieuprawnionego rozdzielenia procentowego i godzinowego; -Softiq rozbił jedną funkcję na kilka osób w sytuacji, gdy SWZ takiej możliwości nie przewidywał; -z przedstawionej przez Softiq dokumentacji wynika, że osoby, które zostały wskazane jako zespół projektowy nie będą zaangażowane w całości, a jedynie w określonym procencie; -przedstawienie przez Softiq 3 osób do jednej roli i zsumowanie ich zaangażowania na 152 godziny nie spełnia wymogu SWZ. Edgeteq zgodził się z powyższymi stwierdzeniami zamawiającego. Oferta Softiq nie zakłada pracy 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każda. Po pierwsze, mimo wymogu zaangażowania w wysokości 160 godzin miesięcznie, Softiq przyjął efektywną – czyli rzeczywistą liczbę godzin pracy w wymiarze 152 godzin miesięcznie. Przystępujący wkleił fragment Załącznika nr 1 – „Kalkulacji średniej ceny osobogodziny” dołączonego do wyjaśnień Softiq z dnia 16 maja 2025 roku Softiq wskazał w Załączniku nr 1 – „Kalkulacji średniej ceny osobogodziny”, dołączonego do wyjaśnień Softiq z dnia 16 maja 2025 roku, że „efektywna liczba godzin” to 152 godziny („Załącznik nr 1”). Ponadto, wykonawca wskazał przy obliczaniu stawki na „Wynagrodzenie za m-c (% ze 152 godzin)”. Efektywna, to „rzeczywista” liczba godzin. W ofercie Softiq brakuje zatem rzeczywistych 8 godzin pracy dla każdej roli w skali miesiąca. Rację ma zatem zamawiający wskazując, że zaangażowanie dla Zespołu Projektowego w ofercie Softiq jest na poziomie sprzecznym z tym, który jest w SW Z. Efektywna, czyli rzeczywista liczba godzin z Załącznika nr 1 to 1.672 w skali miesiąca. Liczba godzin z SWZ to 11 x 160 = 1.760 w skali miesiąca. Różnica to zatem 88 godzin (1.760 – 1.672) w skali miesiąca. Na całym kontrakcie jest to 24 x 88 = 2.112 godzin. Nie ma przy tym możliwości, aby efektywna liczba godzin wewnętrznych (świadczonych przez członków zespołu w wykonaniu umów z Softiq) była inna niż efektywna liczba godzin zewnętrznych (świadczonych przez Softiq dla zamawiającego). Są to bowiem ci sami ludzie i te same godziny. Skoro zatem zespół ma pracować efektywnie przez 152 godziny, to takie realne świadczenie otrzyma zamawiający. Oferta Softiq jest zatem niezgodna z SWZ i została zasadnie odrzucona. Po drugie, podział wymiaru pracy na kilka osób jest niezgodny z SW Z. Softiq rozdzielił arbitralnie przyjęty wymiar pracy na kilka osób procentowo i godzinowo, co nie ma umocowania w SWZ. Zamawiający wprost wskazał w odpowiedzi na pytanie 20, że jednoznacznie zakłada pracę 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każdy.” Zgodnie z ofertą Softiq żadna z 11 osób nie będzie efektywnie, czyli rzeczywiście pracować w pełnym wymiarze 160 godzinnym. Ich zaangażowanie zostało rozdzielone procentowo i godzinowo i to w odniesieniu do 152 godzin. Przykładowo 1 kierownik projektu ma być „zaangażowany” przez 20% czasu, to jest przez 30,40 godzin. Jego zastępca ma być „zaangażowany” przez 40% czasu, to jest przez 60,80 godzin. Drugi zastępca ma również być „zaangażowany” przez 40% czasu, to jest przez 60,80 godzin. Podobny podział pojawia się przy pozostałych Członkach Zespołu. Przystępujący wkleił fragment Załącznika nr 1 – „Kalkulacji średniej ceny osobogodziny” dołączonego do wyjaśnień Softiq z dnia 16 maja 2025 roku Skoro zatem wedle zamawiającego 11 osób ma pracować w pełnym 160 godzinnym wymiarze każda, a Softiq z góry dzieli ten wymiar procentowo i godzinowo na kilka osób, tak że żadna z nich nie ma pracować w pełnym 160 godzinnym wymiarze, to oferta Softiq jest niezgodna z SWZ. Po trzecie, podział ról na kilka osób jest niezgodny z SW Z. Softiq odniósł się w tabeli do kilku umów i kilku stanowisk w odniesieniu do pojedynczej roli z SWZ. Taki podział jest niezgodny z SWZ. Ponadto, Softiq dzieląc rolę kierownika projektu na kilka stanowisk wprowadził do oferty nieznane SW Z stanowisko „Zastępcy kierownika Projektu” i dla niego wyliczył zaangażowanie godzinowe. Tymczasem SW Z przewidywał jednego kierownika projektu i nie przewidywał ani jednego „zastępcy kierownika Projektu”. W punkcie 7.1.2. SW Z przewiduje role: (i) kierownik projektu; (ii) programista Front-end; (iii) programista Back-end; (iv) administrator aplikacji / DevOPS; (v) specjalista ds. testów; (vi); analityk Biznesowo – Systemowego; (vi) administrator systemów; (vii) specjalista ds. UX/UI oraz WCAG; (viii) tester / integrator / wdrożeniowiec. Rację ma zatem zamawiający wskazując, że Softiq dokonał rozbicia jednej funkcji na kilka osób, w sytuacji, gdy SW Z takiej możliwości nie przewidywał. Softiq niezasadnie twierdzi, że jego oferta jest zgodna z SW Z, ponieważ z treści wyjaśnień z dnia 6 maja 2025 roku (tabela str. 6) wynika, że Softiq „dla każdej osoby przewidział zaangażowanie w wysokości 160 roboczogodzin miesięcznie.” Efektywna, czyli rzeczywista liczba godzin jest zawarta w tabeli opisanej w akapicie 26 powyżej. Tabela ta opisuje konkretnie zaangażowanie z podziałem procentowym na efektywne godziny i stanowiska. To ona powinna być brana pod uwagę w pierwszej kolejności. Z tego właśnie powodu, że została opisana, jako dotycząca efektywnej liczby godzin. Softiq w odwołaniu, w akapicie 15, na str. 4, wskazał w odniesieniu do liczby 152 godzin, że: „wartość ta jest związana z efektywnym i rzeczywistym czasem pracy”. Skoro zatem efektywny i rzeczywisty czas pracy wynosi 152 godziny, to jest on niezgodny z SW Z. Na uwzględnienie nie zasługują również tłumaczenia dotyczące tego, że przy wyliczeniu stawki za roboczogodzinę Softiq uwzględnia przysługujący pracownikowi urlop, dni ustawowo wolne od pracy oraz zwolnienia chorobowe i w związku z tym przyjmuje wartość 152 roboczogodzin. Jest to tłumaczenie gołosłowne. Softiq nie pokazuje, jakie wartości urlopów, czy zwolnień chorobowych bierze pod uwagę i z czego te wartości wynikają. Argument, że wynikiem takiego działania są akurat 152 godziny w miesiącu jest niczym niepoparty. To, że stawkę wyliczoną dla 152 godzin Softiq przemnożył przez 160 świadczy tylko o tym, że wykonał takie działanie matematyczne. Rzeczywista liczba godzin została określona, jako 152. Softiq możne mnożyć, dzielić, dodawać i odejmować cyfry ze swoich tabeli, jednak nie zmienia to faktu, że wskazał w tabeli na rzeczywistą liczbę godzin w wysokości 152, a nie 160, jak powinien. Zaangażowanie pomiędzy poszczególnymi członkami zespołu różni się przy tym. Przykładowo kierownik projektu ma 30,40 godzin, jego zastępcy po 60,80. Wszyscy są przy tym zatrudnieni na umowę o pracę. Z kolei jeden programista zatrudniony na umowę zlecenie ma 60,80, inny też na umowie zlecenie - ma 91,20 godzin. Zaangażowanie Programistów zdaje się być robione trójkami, gdzie raz jest to rozkład: 60%, 20%, i 20%, a innym razem jest to 40%, 40% i 20 %. Taki zróżnicowany rozkład procentowy świadczy o rzeczywistym planie zaangażowania, a nie o czysto matematycznej chęci uśrednienia. Ponadto, procedura wymiany członka zespołu ze str. 14 OPZ nie daje podstaw do apriorycznego przyjęcia rozkładu procentowego i godzinowego. Jest tak przede wszystkim z tego powodu, że wymiana członka zespołu wymaga zgody zamawiającego. Zamawiający nigdy nie wyraził zgody na takie zmiany w odniesieniu do Softiq. W końcu, Edgeteq nie zgadza się z tezą Softiq co do sprzeczności wymogu pracy przez 160 godzin z przepisami powszechnie obowiązującymi. Edgeteq kwestionuje tezę Softiq o tym, że „Zamawiający nie dopuści do takiej sytuacji, a więc zmiany osób będą następować.” Średnia liczba roboczogodzin w miesiącu jest wyższa niż 160. SW Z przewiduje warunki zgodne z prawem, a Softiq nie kwestionował na odpowiednim etapie postępowania tych postanowień SWZ. W konsekwencji, tłumaczenia Softiq nie uzasadniają zgodności z SW Z rozdziału ról na kilka stanowisk, podziału zaangażowania na procenty i godziny oraz odniesienia tego wszystkiego jedynie do rzeczywistej liczby 152 godzin. Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Softiq, jako zawierającą rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 226 ustęp 1 punkt 8 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający trafnie wskazał w piśmie z dnia 27 maja 2025 roku, że: -Softiq przyjął mniejszą ilość godzinową zaangażowania Zespołu Projektowego, przedstawił 3 osoby do jednej roli i zsumował ich zaangażowanie, a stawki tych osób podzielił przez siebie, co pozwoliło dać Softiq cenę, która jest rażąco niska; -złożone wyjaśnienia nie potwierdziły wskazanej w ofercie ceny lub kosztu; -wyjaśnienia pokazały, że Softiq błędnie skalkulował stawkę; -tylko „uśredniona” stawka pozwoliła pozostać cenowo w zaoferowanej kwocie. Edgeteq zgodził się z powyższymi twierdzeniami zamawiającego. Zamawiający wystosował do Softiq wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny obliguje wykonawcę do przedłożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność ceny i które będą szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Wyjaśnienia Softiq nie są spójne, rzetelne i nie potwierdzają realności ceny. Po pierwsze, Softiq ustalił cenę w oparciu o zaangażowanie godzinowe (152 godziny) i osobowe (kilka osób do jednej roli z rozbiciem procentowym i godzinowym) niezgodnie z SW Z. Zatem jego kalkulacja nie odzwierciedla realnej ceny, obliczonej zgodnie z wymogami SWZ. Po drugie, cena z oferty Softiq nie jest realna również z tego powodu, że została obliczona w arbitralnym procesie „uśredniania”. Softiq podzielił zaangażowanie procentowo pomiędzy osobami, z którymi Softiq ma kontrakty na różne stawki. Podział % nie został wykonany równo, tylko wedle uznania Softiq. Czasami jest to 60%, 20% i 20%, a czasami 40%, 40% i 20%. Taki arbitralny podział nie jest uśrednieniem stawek. Jest to obliczenie ceny przy dyskrecjonalnie przyjętym zaangażowaniu poszczególnych osób. Jeśli jednak nawet przyjąć narrację, że jest to uśrednienie (choć nie jest), to nie jest to realna stawka. Jeśli w rzeczywistości osoba z najwyższym kontraktem będzie realizować pełny wymiar 160 godzinowy miesięcznie, to rzeczywiste koszty będą wyższe niż te wskazane w wyjaśnieniach. Jeśli będzie to osoba z najniższym kontraktem, to koszty będą niższe. Jeśli będzie to osoba ze średnim kontraktem, to też jej koszty będą inne od tych wskazanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Koszty z wyjaśnień Softiq nie są zatem realnymi kosztami tej spółki. Po trzecie wyjaśnienie Softiq są niespójne. W tabeli opisanej w akapicie 25 powyżej, Softiq wskazał na efektywne, rzeczywiste zaangażowanie godzinowe na poziomie 152 godzin. Softiq w innej tabeli pomnożył tę stawkę obliczoną dla 152 godzin przez 160. Jest to sprzeczność. Zespół Softiq nie może wewnętrznie efektywnie przepracować 152 godzin, a zewnętrznie świadczyć dla zamawiającego 160 godzin pracy. Są to bowiem ci sami ludzie i te same godziny. Sprzeczność w wyjaśnieniach Softiq sprawia, że wykonawca ten nie udowodnił, aby jego cena nie była rażąco niska. Po czwarte, Softiq nie może świadczyć 8 godzin miesięcznie dla jednej roli nieodpłatnie. Z wyjaśnień Softiq nie wynika, jakie środki wewnętrznie zostaną poświęcone na te brakujące 8 godzin. Softiq liczy koszt realny (z kontraktów) dla 152 godzin (przy założeniu trzech osób na rolę). Uzyskany w ten sposób „średni” koszt godzinowy pomnożony przez 160 godzin nie jest kosztem realnym. Jest to wynik działania matematycznego oderwanego od realnych warunków kontraktowych pomiędzy Softiq, a pracownikami. Innymi słowy, jeśli w ramach kontraktu, dany pracownik pracuje efektywnie przez 152 godziny, to 8 brakujących godzin musi być objęte innym kontraktem. Softiq nie wykazał takiego innego kontraktu w wyliczeniach rażąco niskiej ceny. W konsekwencji, zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Softiq, jako zawierającą rażąco niską cenę. Softiq niezasadnie twierdzi, że zamawiający powinien wykluczyć Edgeteq z postępowania i odrzucić jego ofertę lub ewentualnie wezwać Edgeteq do wyjaśnień. Edgeteq spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wszystkie działania w ramach usługi referencyjnej służyły bezpośrednio utrzymaniu systemu w ruchu przez czas trwania projektu, a ich zakres był ze sobą merytorycznie i technicznie bezpośrednio powiązany. Powyższe znajduje potwierdzenie w oświadczeniu NFZ z dnia 27 czerwca 2025 roku. W tym miejscu przystępujący wkleił fragment Oświadczenia NFZ z dnia 27 czerwca 2025 roku. Tym samym Edgeteq zasadnie podał całą wartość zamówienia dla NFZ w wykazie usług, ponieważ całe zamówienie służyło bezpośrednio utrzymaniu systemu w ruchu przez czas trwania projektu. Ponadto, zgodnie z punktem 9.1.b) SWZ wykaz usług ma dotyczyć usług „porównywalnych”, a nie identycznych. W punkcie 3.2. SWZ zamawiający szeroko zdefiniował usługę utrzymania (str. 4 SWZ). Są to m.in.: -usługi programistyczne na potrzeby utrzymania w ruchu Systemu PPP (punkt 3.2.1): -usługi administracji systemem (punkt 3.2.2); -dokonywanie wszelkich czynności technicznych w ramach świadczonej usługi, w szczególności: -naprawy systemu; o aktualizacja; -instalacja elementów systemu z użyciem dobrych praktyk; o profilaktyka bezpieczeństwa; o zachowanie ciągłości pracy systemu; o kontrola sprawności oraz stanu technicznego elementów systemu; o dostosowanie i konfiguracja Systemu do potrzeb zamawiającego [np. wdrażanie agentów systemu antywirusowego, systemu monitoringu baz danych, wdrażanie zestawu narzędzi usprawniających pracę na maszynach wirtualnych (VMTools)]; -wdrażanie zabezpieczeń logicznych Systemu; -w przypadku możliwości technicznych, zapewnienie możliwości integracji z wewnętrznymi narzędziami tworzenia kopii zapasowych umożliwiających tworzenie kopii z poziomu systemu operacyjnego; -zmiany harmonogramów kopii zapasowych systemów, na których uruchomiony jest system; -wykonywanie zmian rekonfiguracyjnych zgodnie z wymaganiami i potrzebami zamawiającego; -konsultacje w zakresie bezpieczeństwa. Tym samym usługa utrzymania została zdefiniowana szeroko w niniejszym postępowaniu. Zawiera w sobie „Usługi programistyczne na potrzeby utrzymania w ruchu Systemu PPP”. Ponadto, definicja usługi utrzymania zawiera w sobie wprost wdrażanie nowych rozwiązań do Systemu (wdrażanie agentów systemu antywirusowego, wdrażanie zabezpieczeń logicznych) oraz rekonfigurowanie systemu (wykonywanie zmian rekonfiguracyjnych zgodnie z wymaganiami i potrzebami zamawiającego) i instalacje elementów systemu (instalacja elementów systemu z użyciem dobrych praktyk). Na zamówienie z referencji należy patrzeć przez pryzmat definicji usługi utrzymania z nowego przetargu, przyjmując kryterium „porównywalności”, a nie identyczności. Porównywalny, to przy tym „taki, który jest podobny do innego na tyle, aby można go z nim porównywać”. Usługa referencyjna dla NFZ wymagała od Edgeteq realizacji szeregu czynności w całości służących utrzymaniu systemu w produkcji i co najmniej porównywalnych zakresowo do szerokiej definicji usługi utrzymania z tego przetargu (było to m.in. wdrażanie, zarządzanie, monitorowanie, bieżące aktualizacje, zarządzanie incydentami, konfiguracja, instalacja modułów systemu). Edgeteq słusznie przedstawił całkowitą wartość umowy, ponieważ wszystkie wykonywane działania były wykonywane na potrzeby utrzymania systemu w trybie produkcyjnym przez czas trwania projektu, jak i po jego zakończeniu. Są więc integralne i nie można ich wyłączać, jakoby nie były świadczone „na potrzeby utrzymania w ruchu systemu”. Tym samym, powołanie się na wartość całkowitą umowy, która przekroczyła 2 mln zł, jest zasadne i zgodne z wymogami SWZ. Same usługi programistyczne na potrzeby utrzymania (czyli tylko częściowy zakres definicyjny usługi utrzymania z niniejszego przetargu) w ramach zamówienia referencyjnego są warte 3.288.208,20 zł. Same usługi programistyczne na potrzeby utrzymania systemu z przetargu referencyjnego wystarczają zatem, aby spełnić wymóg uczestnictwa w niniejszym przetargu. Powyższe również wynika z zaświadczenia NFZ: W tym miejscu przystępujący wkleił fragment Oświadczenia NFZ z dnia 27 czerwca 2025 roku. W konsekwencji Edgeteq spełnia wymogi udziału w postępowaniu. Nawet gdyby przyjąć, że wartość usługi utrzymania z zamówienia dla NFZ jest poniżej 2.000.000 zł (choć tak nie jest), to i tak Edgeteq spełnia wymóg udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem 7.1.2 SW Z, warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej było wykazanie, że wykonawca należycie zrealizował co najmniej dwie usługi polegające na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego. Przy tym wartość jednej z usług wyniosła co najmniej 2.000.000 zł brutto. Ponadto: -Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania wartości kilku umów w celu wykazania konkretnej usługi określonej wyżej. -Przez jedną usługę, Zamawiający rozumie usługę wykonaną (wykonywaną) na podstawie jednego kontraktu/jednej umowy. Kierując się definicją „jednej usługi” zawartej w SW Z, Edgeteq przedstawił usługę wykonana na podstawie jednej umowy o wartości 3.305.920,20 zł. Zgodnie z definicją, przez „jedną usługę” Zamawiający rozumie usługę wykonaną na podstawie jednego kontraktu/jednej umowy. W tym zdaniu zamawiający odsyła zatem do wartości całej umowy na podstawie której wykonano usługę. Konsekwentnie, zgodnie z definicją zamawiającego, Edgeteq przedstawił jedną usługę wykonaną na podstawie jednej umowy o wartości 3.305.920,20 zł. Edgeteq spełnił wymóg, aby wartość „jednej z usług” wyniosła co najmniej 2.000.000 zł brutto. Edgeteq zaznaczył przy tym, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO: „W każdej sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów s.w.z., zachodzi niejednoznaczność s.w.z. Z kolei niejednoznaczność postanowień s.w.z. nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 kwietnia 2022 roku, sygnatura akt KIO 878/22). Wykładnia definicji „jednej usługi” przedstawiona przez Edgeteq jest możliwa. Ewentualna niejednoznaczność postanowień SW Z nie może powodować negatywnych skutków dla Edgeteq. Wszelkie wątpliwości w tym zakresie, powinny zostać rozstrzygnięte na korzyść Edgeteq. Niezależnie od powyższych argumentów, Softiq nie wykazał, aby w sprawie doszło do zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, w wyniku którego wprowadzono Zamawiającego w błąd. Softiq nie wykazał również, aby w sprawie co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiono informacje wprowadzające w błąd. Wszystkie wpisane przez Edgeteq dane w wykazie usług są zgodne z prawdą. Ponadto Edgeteq przedstawił zaświadczenie od NFZ z dnia 25 lipca 2024 roku, które wyszczególnia, co wchodziło w zakres zamówienia referencyjnego. Nie są to działania podmiotu, którego celem jest wprowadzenie w błąd. Nie są to również działania cechujące się niedbalstwem, czy lekkomyślnością. Softiq nie wykazał zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności, czy też niedbalstwa po stronie Edgeteq. W związku z powyższym, Edgeteq nie zasługuje na wykluczenie i odrzucenie jego oferty. Nie ma również w sprawie konieczności wzywania Edgeteq do wyjaśnień na podstawie art. 128 ustęp 1 punkt 1 ustawy, ponieważ Edgeteq spełnia warunki SWZ. Stan faktyczny: Na podstawie złożonej przez zamawiającego dokumentacji ustalono: Według Opisu przedmiotu zamówienia: 1.Poprzez usługę utrzymanie w trybie produkcyjnym rozumie się: 1.1.Usługi programistyczne na potrzeby utrzymania w ruchu Systemu PPP. W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany poniżej w pkt. 6 w liczbie 11 osób. 1.2.Usługi administracji Systemem polegające na administrowaniu poniższymi zasobami: a)System PPP wraz z interfejsami umożliwiającymi komunikację z Systemami współpracującymi/komponentami, b)Systemami Linux (np.: EuroLinux, CentOS, Rocky Linux, RHEL), c)Serwerami aplikacyjnymi (np.: EuroAP, Apache, Nginx), d)Serwerami bazodanowymi (np.: PostgreSQL, MySQL Enterprise Edition), e)Systemem Jenkins, 1.3.Dokonywanie wszelkich czynności technicznych w ramach świadczonej usługi, w szczególności: a)rozwiązywanie problemów związanych z dostępnością Systemu zgłoszonych przez Zamawiającego, b)naprawy konfiguracyjne Systemu, c)aktualizacja (do najnowszej stabilnej wersji) wszystkich bibliotek oraz komponentów wykorzystywanych w Systemie . d)konserwacja i aktualizacja elementów Systemu, e)instalacja elementów Systemu z użyciem dobrych praktyk, f)konfiguracja pracy wszystkich elementów Systemu jako całości, g)profilaktyka bezpieczeństwa, h)zachowanie ciągłości pracy Systemu, i)kontrola sprawności oraz stanu technicznego elementów Systemu, j)diagnozowanie i usuwanie uszkodzeń elementów Systemu, k)dostosowywanie konfiguracji Systemu do potrzeb Zamawiającego (np.: wdrażanie agentów systemu antywirusowego, systemu monitoringu baz danych, readresację systemów, rekonfigurację na potrzeby systemu do wykonywania kopii zapasowych, wdrażanie zastawu narzędzi usprawniających pracę na maszynach wirtualnych (VMTools), itp.), l)optymalizacja i zarządzanie zasobami, monitorowanie wykorzystania zasobów, analiza, miesięczne raportowanie oraz planowanie zasobów, m)obsługa usługi integrującej PPP z Krajowy Węzeł Identyfikacji Elektronicznej, w tym monitorowanie ważności certyfikatu i przygotowywanie wniosku o wymianę nie później niż 40 dni przed jego wygaśnięciem, konfiguracja, przygotowywanie zgłoszeń oraz wniosków do podmiotu obsługującego Profil Zaufany, n)przygotowywanie propozycji rozwiązań usprawniających działanie Systemu, o)bieżące uaktualnienie zabezpieczeń Systemu, p)aktualizowanie oprogramowania wchodzącego w skład Systemu, q)dokumentowanie wykonanych czynności i zmian w konfiguracji Systemu zgodnie z obowiązującymi u Zamawiającego procedurami, które są zgodne z normą ISO/IEC 27001, r)wdrażanie zabezpieczeń logicznych Systemu, s)prowadzenie rozpoznania problemów wynikających z pracy Systemu, t)w przypadku możliwości technicznych, zapewnienie możliwości integracji z wewnętrznymi narzędziami tworzenia kopii zapasowych umożliwiających tworzenie kopii z poziomu systemu operacyjnego. Zamawiający jako narzędzia wewnętrzne uważa np.: mysqldump dla bazy danych MySQL, pg_dump dla bazy PostgreSQL, itp., u)konsultowanie aspektów bezpieczeństwa rozwiązania z Zamawiającym, v)bieżące monitorowanie działania Systemu i - w odpowiedzi na błędy - niezwłoczne podjęcie procedury zgodnie z SLA i warunkami gwarancji, w)przeglądanie danych w logach systemów oraz usług, x)zarządzanie usługami systemów i aplikacji na których uruchomiony jest System, y)monitorowanie statusu wykonania zadań cyklicznych oraz podejmowanie działań zaradczych w przypadku zakłócenia działań cyklicznych (m.in. joby aplikacyjne, backup, konserwacja), z)zarządzanie klastrami, farmami systemów, na których uruchomiony jest System, aa)zarządzanie Błędami, bb)zarządzanie podatnościami, rozumiane jako monitorowanie twórców oprogramowania pod kątem podanych przez nich podatności, cc)zarządzanie aktualizacjami (monitorowanie rynku, wprowadzanie aktualizacji systemowych i poprawek bezpieczeństwa zgodnie z rekomendacjami producenta) na których jest świadczona usługa, dd)zarządzanie ciągłością działania Systemu, ee)zgłaszanie przez Wykonawcę do Service Desk błędów, niestandardowego zachowania; ff)zmiany harmonogramów kopii zapasowych systemów, na których uruchomiony jest System, gg)wykonywanie zmian rekonfiguracyjnych zgodnie z wymaganiami i potrzebami Zamawiającego, hh)konsultacje w zakresie bezpieczeństwa, ii)zapewnienie wsparcia technicznego Service Desk dla realizowanej usługi zgodnie z wymaganymi przez Zamawiającego czasami SLA (Service Level Agreement), jj)utrzymanie dokumentacji w zakresie jej aktualności, kompletności, spójności, uporządkowania, szczegółowości oraz zrozumiałości. W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany poniżej w pkt. 6 w liczbie 11 osób w liczbie 42 240 osobogodzin. Obecnie środowisko Systemu PPP składa się z ok. 20 serwerów Linux. Wykonawca powinien zapewnić zespół projektowy składający się z 11 osób wskazanych poniżej i posiadających co najmniej kompetencje na opisanym poniżej poziomie: 1.Kierownik projektu (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) posiadający: a)co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w prowadzeniu projektów informatycznych; b)co najmniej 3 letnie doświadczenie w roli scrum master; c)Certyfikat/zaświadczenie o ukończonym szkoleniu Scrum Master Certified lub Certyfikat/zaświadczenie o ukończeniu szkolenia równoważnego; d)Certyfikat/tytuł potwierdzający wiedzę z zakresu zarządzania projektami zgodnie z metodyką PRINCE2 Practitioner, Agile PM Practitioner lub równoważny; e)doświadczenie zawodowe w roli kierownika projektu w minimum 2 projektach; związanych z zarządzeniem zespołem programistycznym składającym się z minimum 7 osób; f)doświadczenie w prowadzeniu – jako Kierownik Projektu – minimum trzech projektów spełniających poniższe wymagania: •jeden projekt o wartości minimum 2 mln zł brutto; •dwa projekty o wartości minimum 1 mln zł brutto każdy; •minimum jeden z powyższych projektów dotyczył wdrożenia lub opracowania systemu klasy enterprise. 2.Programista Front-end (2 osoby – 2 x 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w programowaniu aplikacji web, poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)bardzo dobra znajomość GraphQL, Typescript, Gatsby, React w wersji minimum 16, Electron; c)doświadczenie w tworzeniu makiet aplikacji; d)dobra znajomość wzorców projektowych: MVC / MVVM, zagadnień Client-storage, zagadnień SPA; e)znajomość bibilioteki Redux i koncepcji zarządzania stanem; f)doświadczenie w pracy w zespole developerskim i użyciu systemu kontroli wersji. 3.Programista Back-end (2 osoby – 2 x 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w programowaniu serwerów aplikacji web klasy enterprise poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)bardzo dobra znajomość Java min. 1.8, Spring, Hibernate, Spring Cloud, Postgresql min. 9, PHP min. 7, Symfony, GraphQL, ReactJS, Docker; c)dobra znajomość programistycznych wzorców projektowych, w szczególności MVC / MVVM, IoC, DI, CQRS, koncepcji WEB.API, ORM; d)doświadczenie w pracy w zespole developerskim i użyciu systemu kontroli wersji; e)Dobra znajomość (T)SQL. 4.Administrator aplikacji / DevOPS (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie): a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w zarządzaniu i administrowaniu klastrami aplikacji poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)zaawansowana wiedza z zakresu podanych technologii: •GitOps, w tym Ansible, Terraform, Kubernetes, Helm, Helmfile, ArgoCD, Flux, •Docker, Sentry, Grafana, Prometheus, Gitlab CI; c)podstawowa znajomość standardów zarządzania usługami informatycznymi potwierdzona certyfikatem ITIL® 4 Foundation lub równoważnym; d)podstawowa znajomość zagadnień związanych z integracją danych i usług; e)praktyczna znajomość informatycznych środowisk o wysokiej dostępności; f)doświadczenie w pracy z aplikacjami multi-tenantowymi, zapewniające zrozumienie specyfiki i wymagań takiego środowiska. 5.Specjalista ds. testów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w tworzeniu rozwiązań do testów automatycznych (m.in. Selenium/Protraktor/ Sorry Cypress) oraz wydajnościowych (np. JMeter) poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)znajomość wytycznych dostępności treści internetowych (Web Content Accessibility Guidelines dalej jako W CAG) na poziomie co najmniej 2.2 AAA; c)co najmniej 3 letnie doświadczenie z przeprowadzania testów manualnych: funkcjonalnych, regresji, użyteczności UX Design; d)znajomości bazy danych PostgreSQL - umiejętność pisania zapytań T-SQL na potrzeby testów; e)znajomość JavaScript; f)praktyczna znajomość zagadnień związanych z optymalizacją zapytań SQL; g)umiejętność monitorowania baz danych PostgreSQL; h)znajomość architektury zapewniającej wysoką dostępność systemu bazodanowego; i)znajomość systemu Linux oraz języków skryptowych. 6.Analityk Biznesowo-Systemowy (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w analizie i projektowaniu procesów biznesowych w projektach informatycznych poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)doświadczenie w realizowaniu zagadnień związanych inżynierią oprogramowania, w szczególności: •definiowanie wymagań systemowych i biznesowych; •zarządzanie zmianą; •znajomość metodologii tworzenia analiz; c)umiejętność pisania dokumentacji (modelowanie procesów, tworzenie przypadków użycia, tworzenie projektów technicznych); d)wiedza z zakresu UML, XML, XSD, WebServices; e)znajomość relacyjnych baz danych oraz SQL na poziomie podstawowym; f)doświadczenie w pracy przy integracji systemów informatycznych; g)posiadanie znajomości metodologii SCRUM potwierdzonej certyfikatem. 7.Administrator systemów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w zarządzaniu i administrowaniu serwerami Linux i Unix poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy b)Zaawansowana wiedza z zakresu podanych technologii: •Redhat JBoss lub EuroAP; •Apache HTTP Server; •NginX Server; •Apache Tomcat; •PostgreSQL; •Linux Redhat lub EuroLinux; c)umiejętność tworzenia skryptów Shell/BASH; d)podstawowa znajomość standardów zarządzania usługami informatycznymi potwierdzona certyfikatem ITIL ® 4 Foundation lub równoważnym; e)podstawowa znajomość zagadnień związanych z integracją danych i usług; f)umiejętność pisania skryptów administratorskich; g)praktyczna znajomość informatycznych środowisk o wysokiej dostępności. 8.Specjalista ds. UX/UI oraz WCAG (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w projektowaniu interfejsu użytkownika zgodnego z wytycznymi dostępności treści internetowych (Web Content Accessibility Guidelines dalej jako WCAG) w tym na poziomie co najmniej 2.0 AAA; b)zaawansowana umiejętność wykorzystywania w projektowaniu co najmniej jednego ze środowisk: Figma, Adobe XD, Axure, UXPin lub podobne; c)doświadczenie w tworzeniu makiet graficznych systemu; d)doświadczenie we współtworzeniu prototypów na podstawie ścieżek użytkownika; e)znajomość zasad UX/UI i doświadczenie w projektowaniu intuicyjnych interfejsów; f)umiejętność tworzenia responsywnych projektów, dostosowanych do różnych rozmiarów ekranów; g)umiejętność tworzenia interaktywnych prototypów i prezentacji projektu; h)zrozumienie zasad dostępności cyfrowej WCAG 2.2 AAA i umiejętność implementowania ich w projektach. 9.Tester / integrator / wdrożeniowiec (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)Min. roczne doświadczenie w testowaniu aplikacji / systemów IT oraz prowadzenia wsparcia I linii wsparcia; b)Znajomość narzędzi do automatyzacji testów: np. Selenium. Doświadczenie w tworzeniu scenariuszy testowych; c)Biegłość w: przygotowaniu scenariuszy testowych, prowadzeniu na bieżąco testów funkcjonalnych, akceptacyjnych i wydajnościowych, rejestracja zgłoszeń z 1 linii wsparcia, odpowiadanie użytkownikom końcowym na czacie. Ponadto, każdy ze specjalistów musi posiadać umiejętności wskazane poniżej: a)znajomość języka polskiego w stopniu zaawansowanym (poziom C1); b)kwalifikacje oraz doświadczenie w obszarze specjalistycznej wiedzy informatycznej; c)umiejętność pracy w zespole; d)samodzielność w rozwiązywaniu problemów technicznych; e)odpowiedzialność; f)umiejętność rozwiązywania problemów (np. poprzez wyszukiwanie informacji w dostępnych źródłach); g)umiejętności zbierania i analizy wymagań biznesowych; h)umiejętność tworzenia dokumentacji technicznej (w tym znajomość UML przynajmniej w stopniu pozwalającym na czytanie dokumentacji UML ze zrozumieniem); i)znajomość języka angielskiego w stopniu umożliwiającym swobodne czytanie dokumentacji technicznej. Z projektowanych postanowień umownych wynika: §3 Wynagrodzenie 1.Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania umowy wynosi maksymalnie …………… zł netto (słownie: ………………………………………..), co stanowi kwotę …………………………zł brutto (słownie: ……………….), w tym: 1) za świadczenie usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1) kwota ………zł brutto (słownie:…………….) tj. 24 miesiące x ………….. zł brutto miesięcznie; 2)Za wykonanie usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 2) będzie obliczane i naliczane na podstawie rzeczywistego wykonania tych usług, zgodnie z ceną za godzinę usług, która wynosi …………………. zł netto (słownie: …………………), co stanowi kwotę …………………..zł brutto (słownie:…………….); 3)za wykonanie usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 3) będzie obliczane i naliczane na podstawie rzeczywistego wykorzystania tych usług i tylko w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji, zgodnie z ceną za godzinę usług, która wynosi …………… zł netto (słownie: ………………………………………..), co stanowi kwotę …………………………zł brutto (słownie: ……………….); Modyfikacja SWZ z 17 marca 2025 r.: 1. Pkt 7.1.2. a) SWZ otrzymuje brzmienie: „ a) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował co najmniej dwie usługi polegające na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego: • w którym wprowadzono minimum 50 000 wpisów / formularzy przez użytkowników systemu (np. wniosków/deklaracji/badań/zleceń), • jedna z usług wymagała interfejsu użytkownika zgodnego z wytycznymi dostępności treści internetowych (Web Content Accessibility Guidelines dalej jako WCAG) na poziomie co najmniej 2.0 AA lub wyższym, • jedna z usług świadczona była w systemie ciągłym co najmniej przez okres 6 (sześciu) miesięcy, • wartość jednej z usług wyniosła co najmniej 2 000 000,00 złotych brutto (słownie: dwa miliony złotych), • jedna z usług świadczona była w okresie 6 miesięcy z zachowaniem ustalonych w ramach danej usługi parametrów SLA (Service Level Agreement) na poziomie nie mniejszym niż 99,70%. Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania wartości kilku umów w celu wykazywania konkretnej usługi określonej wyżej. Przez jedną usługę, Zamawiający rozumie usługę wykonaną (wykonywaną) na podstawie jednego kontraktu/jednej umowy”. Wyjaśnienia SWZ z 28 marca 2025 r: Pytanie 15: "W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany poniżej w pkt. 6 w liczbie 11 osób w liczbie 42 240 osobogodzin." Zamawiający wskazuje liczbę osobogodzin przeznaczonych na usługę utrzymania. Czy to znaczy, że po przekroczeniu wskazanej wartości roboczogodzin usługa będzie realizowana w ramach puli godziny przeznaczonych na rozwój systemu? Odpowiedź: Zamawiający wskazał liczbę osobogodzin prac zespołu, która jest niezbędna do prawidłowego utrzymania Systemu przez Wykonawcę. Zamawiający nie będzie rozliczał z Wykonawcą tych godzin. Usługi polegające na rozwoju Systemu będą zlecane i rozliczane oddzielnie, zgodnie z zapisami OPZ. Pytanie 20: Dotyczy SWZ - pkt 3.2.1 Czy Zamawiający jednoznacznie zakłada pracę 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każdy? Odpowiedź: Zamawiający jednoznacznie zakłada pracę 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każdy. Pytanie 24: Dotyczy Formularza oferty oraz Załącznik nr 8 - §3 ust. 1 pkt 1) Czy koszty liczone jako mnożnik miesięcy za usługę utrzymania w ruchu pozwalają Wykonawcy zakładać inną liczbę godzin niż 1760 miesięcznie przy kalkulowaniu tego Kosztu? Odpowiedź: Przy kalkulowaniu kosztów należy przyjąć liczbę 1760 godzin miesięcznie. Wezwanie do odwołującego z 22 kwietnia 2025 r. o udzielenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz istotnych części składowych ceny, w tym złożenia dowodów, Wykonawca zaoferował za realizację zamówienia kwotę 6 996 046,00 zł brutto. Ponadto, w ramach złożonej oferty wykonawca w poniższych pozycjach: 1. świadczenie usługi utrzymania Systemu PPP w trybie produkcyjnym (w wymiarze 1760 osobogodzin miesięcznie) zaoferował za wykonanie tego zakresu zamówienia kwotę 3 831 696,00 zł brutto tj. 24 miesiące x 159 654,00 zł brutto miesięcznie; 2. prace rozwojowe Systemu PPP w ramach zamówienia podstawowego, w wymiarze maksymalnym 10 000 osobogodzin oraz prace rozwojowe Systemu w ramach opcji w wymiarze maksymalnym 25 000 osobogodzin zaoferował za wykonanie tego zakresu zamówienia kwotę 3 164 350,00 zł brutto, tj. 35 000 osobogodzin x 90,41 zł brutto. Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania, co obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień w tym do złożenia dowodów w powyższym zakresie. Zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia mogą dotyczyć, w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyjaśnień oraz dowodów, które w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wykażą, że zaoferowana cena za wykonanie zakresu zamówienia umożliwia realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przedstawiona kalkulacja powinna również uwzględniać wszystkie elementy niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Wykonawca ma obowiązek wskazać istnienie konkretnych uwarunkowań oraz obiektywnych czynników, które będą towarzyszyć realizacji zamówienia i które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Należy przedstawić opis tych czynników oraz określić skalę ich wpływu — zarówno merytorycznego, jak i finansowego. Wyjaśnienia w szczególności powinny wskazywać ceny rynkowe aktualnie stosowane na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich oraz technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 9 do SW Z wraz z informacją o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyk przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował zespołem technicznym, co najmniej 11 osobowym, do realizacji usług. Zamawiający określił precyzyjnie kompetencje (np. wymagane certyfikaty), które muszą posiadać poszczególni członkowie zespołu. Wątpliwości Zamawiającego budzi możliwość zapewnienia przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia specjalistów o tak wysokich, ściśle określonych kompetencjach, w wymiarze wymaganym przez zamawiającego. Wobec powyższego, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowego rozbicia ceny ofertowej z podziałem na poszczególne specjalizacje, w taki sposób, aby możliwe było jednoznaczne określenie wartości poszczególnych elementów składających się na cenę w każdej specjalizacji wraz z przedstawieniem dowodów potwierdzających realność cen. W szczególności należy wskazać: koszty pracy, koszty materiałów, koszty sprzętu, koszty licencji oprogramowania, podwykonawstwa, koszty ogólne i zakładany zysk. Mając na uwadze obowiązek wynikający z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, wyjaśnienia muszą być sformułowane w sposób szczegółowy i merytoryczny. Wykonawca powinien również przekazać zamawiającemu materiał dowodowy niezbędny do oceny czynników, które mogły mieć wpływ na możliwość obniżenia ceny oraz określenia stopnia, w jakim czynniki te wpłynęły na uzyskanie zaoferowanej wartości. Oznacza to, że na Wykonawcy ciąży obowiązek przedstawienia odpowiednich, rzetelnych informacji i dowodów, mających wpływ na wysokość skalkulowanej ceny. Zamawiający informuje również, iż odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 6 maja 2025 r,. odwołujący wyjaśnił: I. Ogólne wyjaśnienia założeń w zakresie ustalania ceny SOFTIQ posiada kompletne kompetencje do realizacji usług dotyczących systemu ujętego w niniejszym postępowaniu, w postaci przeszkolonego i przygotowanego do pracy zespołu, złożonego ze specjalistów ze wszystkich obszarów technologicznych, niezbędnych do efektywnego świadczenia ww. usług. Fakt ten jest kluczowy z punktu widzenia wysokości kosztów skalkulowanych przez Wykonawcę w Ofercie na potrzeby realizacji Umowy – te koszty mogły być odpowiednio niskie, gdyż główną część kosztową oferty stanowią koszty zaangażowania do projektu odpowiednich zasobów ludzkich. Firma SOFTIQ posiada kompetencje do świadczenia usług wymaganych przez Zamawiającego, nie są wymagane kosztowne szkolenia zespołu, które zwykle są niezbędne do świadczenia tak zaawansowanych usług informatycznych na początkowym etapie projektu. SOFTIQ w obszarze administracji publicznej (m.in. dla takich Klientów jak Ministerstwo Rozwoju i Technologii, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych czy Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej) współtworzy i utrzymuje systemy o porównywalnej złożoności i technologii w stosunku do systemu przeznaczonego dla Poradni Psychologiczno – Pedagogicznych. Przykładami takich systemów są: Broker SI PSZ, Wortal PSZ, ePFRON2, Centralny System Informatyczny Zabezpieczenia Społecznego, PUE NPI, Portal zus.pl, System Doradcy Zawodowego, Karta Dużej Rodziny, Broker PEF (Platforma Elektronicznego Fakturowania) czy system SOW (System Obsługi Wsparcia finansowanego ze środków PFRON). Wycena oferty została więc sporządzona na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, z uwzględnieniem doświadczeń nabytych w trakcie umów realizowanych przez SOFTIQ, jak również wieloletnich doświadczeń firmy w zakresie realizacji wdrożeń, utrzymania oraz modyfikacji systemów informatycznych, w szczególności w sektorze publicznym. Wykonawca nie ma wątpliwości co do trafności dokonanej wyceny oferty. Zwracamy szczególną uwagę na główne założenia przyjęte do wyceny przedmiotu Postępowania, aktualne dla wszystkich zadań objętych naszą ofertą: • Firma SOFTIQ należy do sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) i w związku z tym tzw. ogólne koszty zarządu stanowiące narzut na koszty pracy specjalistów kształtują się na wielokrotnie niższym poziomie, niż ma to miejsce w dużych spółkach akcyjnych, takich jak np. Asseco. Sam narzut na obsługę spółki akcyjnej w związku z funkcjonowaniem jej na giełdzie papierów wartościowych stanowi olbrzymie obciążenie kosztowe. Koszty zarządu w przypadku firmy SOFTIQ kształtują się na minimalnym możliwym poziomie, pozwalającym firmie działać profesjonalnie i konkurencyjnie rynkowo. • Wykonawca dysponuje zespołem gotowym do świadczenia usług w zakresie rozwoju, administrowania, usuwania awarii i błędów oraz wsparcia użytkowników – koszty Wykonawcy związane z pozyskaniem kompetencji i budowaniem zespołu oraz ryzykiem, jakie towarzyszy temu procesowi, będą znikome. Zespół jest gotowy do realizacji przedsięwzięcia – posiada wymagane kompetencje techniczne oraz doświadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego dla niniejszego Postępowania. • SOFTIQ dysponuje zespołem oraz niezbędnymi zasobami infrastruktury teleinformatycznej potrzebnymi do realizacji ww. usług zgodnie z wymaganiami zawartymi w SW Z, w szczególności z wymaganym poziomem świadczenia usługi (SLA); w związku z powyższym firma ponosi niewielkie dodatkowe koszty związane z tworzeniem i szkoleniem zespołu oraz przygotowaniem infrastruktury teleinformatycznej i narzędzi potrzebnych do świadczenia usług. • Osoby wskazane do realizacji przedmiotu umowy są bardzo doświadczone i pracują bardzo efektywnie - biorą/brały udział w wielu projektach realizowanych w sektorze publicznym. Do przedsięwzięć tych zaliczamy między innymi prace nad systemami: PUE NPI, Broker SI PSZ, SODiR, ePFRON2, Centralny System Zabezpieczenia Społecznego (CSIZS) oraz projekt „Rodzina 500 plus” a także Wortal PSZ, System Doradcy Zawodowego, Zatrudnienie Cudzoziemców, Platforma Elektronicznego Fakturowania. Do realizacji zadań przewidziano kadrę o różnych kompetencjach, koniecznych do realizacji przedmiotu zamówienia. • W zakresie prac nad oprogramowaniem SOFTIQ wykorzystuje praktyki tzw. ciągłej integracji (continuous integration), polegające na częstym, regularnym włączaniu (integracji) bieżących zmian w kodzie do głównego repozytorium i każdorazowej weryfikacji zmian poprzez zbudowanie projektu i wykonanie testów poprawności działania systemu. W praktyce prowadzi to do zmniejszenia kosztów i ilości pracy niezbędnej do łączenia prac wykonywanych przez różne osoby oraz wcześniejszego wykrywania błędów. Wycena została skalkulowana w oparciu o bogate doświadczenie firmy SOFTIQ w realizacji projektów informatycznych. Zgodnie z metodyką Wykonawca oszacował liczbę etatów niezbędnych do realizacji projektu oraz uwzględnił procent zaangażowania dla każdego ze stanowisk, wykorzystując własne, wieloletnie doświadczenie w tym zakresie. Przedstawione w materiale wartości stanowią odzwierciedlenie realnych warunków rynkowych otoczenia Wykonawcy i w żaden sposób nie odbiegają od wartości rynkowych w województwie śląskim, co potwierdzają załączone materiały dowodowe. Oprócz utajnienia części niniejszych wyjaśnień wraz z dowodami, w przedmiotowych umowach zostały dodatkowo utajnione dane osobowe pracowników, gdyż zgodnie z zasadą poufności wynagrodzeń obowiązującą w firmie SOFTIQ, dostęp do informacji o wysokości wynagrodzenia konkretnej osoby ma jedynie sam zainteresowany oraz jego bezpośredni przełożeni. Należy podkreślić, że przedstawione w niniejszym piśmie stawki nie są niższe niż minimalne wynagrodzenie określone ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca wziął również pod uwagę, że w kolejnych latach ta tendencja wzrostu minimalnego wynagrodzenia może się utrzymać. II. Szczegółowe wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty Poniżej zostały przedstawione szczegółowe założenia wyceny, które stanowią obiektywne czynniki wpływające na oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązanie techniczne oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy. 1. Wykonanie przedmiotu umowy w zakresie świadczenia prac rozwojowych Systemu PPP – dotyczy zamówienia podstawowego oraz zamówienia w ramach prawa opcji TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA 2. Wykonanie przedmiotu umowy w zakresie usługi utrzymania systemu PPP w trybie produkcyjnym TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA 3. Podsumowanie ceny całkowitej oferty brutto oraz istotnych części składowych ceny TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Zamawiający odtajnił kalkulację średniej ceny osobogodziny w niżej wskazanym zakresie: Umowa o pracęKierownik Projektu 20% 30,40 Umowa o pracę Zastępca kierownika Projektu40% 60,80 Umowa o pracę Zastępca kierownika Projektu40% 60,80 Umowa kontraktowa Programista 20% 30,40 Umowa kontraktowa Programista 60% 91,20 Umowa o pracęProgramista 20% 30,40 Umowa kontraktowa Programista 20% 30,40 Umowa zlecenieProgramista 60% 91,20 Umowa o pracęProgramista 20% 30,40 Umowa zlecenieProgramista 40% 60,80 Umowa zlecenieProgramista 40% 60,80 Umowa o pracęProgramista 20% 30,40 Umowa kontraktowa Programista 20% 30,40 Umowa zlecenieProgramista 60% 91,20 Umowa o pracęProgramista 20% 30,40 Umowa o pracęAdministrator 70% 106,40 Umowa o pracęAdministrator 30% 45,60 Umowa o pracęTester 50% 76,00 Umowa o pracęTester 25% 38,00 Umowa o pracęTester 25% 38,00 Umowa o pracęAnalityk 20% 30,40 Umowa o pracęAnalityk 80% 121,60 Umowa o pracęAdministrator 50% 76,00 Umowa o pracęAdministrator 50% 76,00 Umowa kontraktowa Specjalista ds. UX/UI20% 30,40 Umowa o pracęSpecjalista ds. UX/UI 20% 30,40 Umowa zlecenieSpecjalista ds. UX/UI 60% 91,20 Umowa o pracęTester 70% 106,40 Umowa o pracęTester 30% 45,60 13 maja 2025 r. zamawiający wskazał, że złożone w dniu 6 maja 2025 roku przez Wykonawcę wyjaśnienia spowodowały powstanie u Zamawiającego wątpliwości, które mogą zostać rozwiane poprzez złożenie dodatkowych szczegółowych odpowiedzi na pytania: 1) Dlaczego w kalkulacji średniej ceny osobogodziny w ramach Personelu Kluczowego wskazanego w SW Z w rozdziale 7.1.2. b) zaangażowanie tych osób zostało wskazane jako m.in. 20% rbh, 30% rbh, 40%? Rozbicie procentowe oraz godzinowe w żadnym względzie nie potwierdza zaangażowania na poziomie 100% jak też i wymaganych w SWZ 160 rbh. Zamawiający w SW Z w pkt. 7.1.2. b) wymaga, aby wykonawca dysponował zespołem technicznym, co najmniej 11 osobowym do realizacji usług. Zamawiający określił precyzyjnie kompetencje (np. wymagane certyfikaty), które muszą posiadać poszczególni członkowie zespołu. Wątpliwości Zamawiającego budzi możliwość zapewnienia przez Wykonawcę do realizacji kontraktu specjalistów o tak wysokich, ściśle określonych kompetencjach w wymiarze wymaganym przez Zamawiającego. Wobec powyższego, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowego rozbicia ceny ofertowej z podziałem na poszczególne specjalizacje, w taki sposób, aby możliwe było jednoznaczne określenie wartości poszczególnych elementów składających się na cenę w każdej specjalizacji zgodnie z zaangażowaniem wymaganym przez Zamawiającego. 16 maja 2025 r. odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia: Podtrzymał ważność i kompletność wyjaśnień przesłanych Zamawiającemu w dniu 6 maja 2025 r. obejmujących pismo zawierające wyjaśnienia wraz ze szczegółową kalkulacją zawierającą całkowitą cenę oferty oraz istotne części składowe ceny wraz z dowodami. Przede wszystkim Wykonawca potwierdza, że poczynione przez niego kalkulacje i planowany sposób realizacji zamówienia uwzględnia wszelkie wymogi dokumentacji zamówienia, w tym w zakresie wymagań dotyczących personelu (jego kwalifikacji i doświadczenia), a także jego czasowego zaangażowania w projekt. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Liczymy, że powyższe wyjaśnienia rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego w kwestii trafności złożonej oferty oraz przedstawionych wyjaśnień. Gdyby jednak okazało się inaczej, Wykonawca zapewnia gotowość do dalszych wyjaśnień. Wykaz usług Edgeteq: 1.nazwa usługi: Wypracowanie i wdrożenie systemu kompleksowej oceny funkcjonalnej w rehabilitacji z wykorzystaniem doświadczeń i rozwiązań zagranicznych (projekt POWR.04.03.00-00-0025/19) – Tajemnica przedsiębiorstwa 2 687 740,00 PLN 3 305 920,20 PLN Od: 09-09-2022 Do: 31-12-2023 Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa 2.nazwa usługi: Opracowanie i upowszechnianie narzędzi diagnostycznych wspierających pomoc psychologiczno pedagogiczną (POWR.02.10.00-00-9003/17, POWR.02.10.00-00-9004/17) - Tajemnica przedsiębiorstwa 910 000,00 PLN 1 119 300,00 PLN Od: 17-05-2019 Do: 26-08-2022 Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego, Kazimierza Wóycickiego 1/3, 01-938 Warszawa 3.nazwa usługi: Tajemnica przedsiębiorstwa 4.1 128 866,00 PLN 1 388 505,18 PLN Od: 22-04-2013 Do: świadczenie ciągłe, nadal realizowane Tajemnica przedsiębiorstwa 27 maja 2025 r. zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy EDGETEQ sp. z o.o., ul. Rolna 159a, 02-729 Warszawa (cena 7 884 060,00 zł brutto) jako ofertę najkorzystniejszą oraz odrzucił ofertę Wykonawcy SOFTIQ Sp. z o.o. ul. Chorzowska 50, 44-100 Gliwice Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty 1) W dniu 22.04.2025 r. Zamawiający wystąpił do SOFTIQ z wezwaniem o udzielenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz istotnych części składowych ceny, w tym złożenia dowodów. Wykonawca zaoferował za realizację zamówienia kwotę 6.996.046,00 zł brutto. Ponadto, w ramach złożonej oferty wykonawca w poniższych pozycjach: 1. świadczenie usługi utrzymania Systemu PPP w trybie produkcyjnym (w wymiarze 1760 osobogodzin miesięcznie) zaoferował za wykonanie tego zakresu zamówienia kwotę 3 831 696,00 zł brutto tj. 24 miesiące x 159 654,00 zł brutto miesięcznie; 2. prace rozwojowe Systemu PPP w ramach zamówienia podstawowego, w wymiarze maksymalnym 10 000 osobogodzin oraz prace rozwojowe Systemu w ramach opcji zamówienia podstawowego, w wymiarze maksymalnym 10 000 osobogodzin oraz prace rozwojowe Systemu w ramach prawa opcji w wymiarze maksymalnym 25 000 osobogodzin łącznie kwota: 6 457 500,00 zł w wymiarze maksymalnym 25 000 osobogodzin zaoferował za wykonanie tego zakresu zamówienia kwotę 3 164 350,00 zł brutto, tj. 35 000 osobogodzin x 90,41 zł brutto. Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania, co obligowało Zamawiającego do wezwania SOFTIQ do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wezwał SOFTIQ do udzielenia wyjaśnień w tym do złożenia dowodów w powyższym zakresie. Zamawiający przytoczył treść wezwania do złożenia wyjaśnień. 6 maja 2025 roku SOFTIQ złożył wyjaśnienia, które częściowo zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia zostały podzielone na część jawną oraz niejawną. Ze względu na fakt, że w ocenie CIE wyjaśnienia nie były wystarczające do rozwiania wszelkich wątpliwości, Zamawiający ponownie wystosował do SOFTIQ wezwanie, w którym zapytał: 1) Dlaczego w kalkulacji średniej ceny osobogodziny w ramach Personelu Kluczowego wskazanego w SW Z w rozdziale 7.1.2. b) zaangażowanie tych osób zostało wskazane jako m.in. 20% rbh, 30% rbh, 40%? Rozbicie procentowe oraz godzinowe w żadnym względzie nie potwierdzało zaangażowania na poziomie 100% jak też i wymaganych w SWZ 160 rbh. Zamawiający w SW Z w pkt. 7.1.2. b) wymagał, aby wykonawca dysponował zespołem technicznym, co najmniej 11 osobowym do realizacji usług. Zamawiający określił precyzyjnie kompetencje (np. wymagane certyfikaty), które muszą posiadać poszczególni członkowie zespołu. Określił także dokładną ilość godzin zaangażowania: 1. Kierownik projektu (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 2. Programista Front-end (2 osoby - 2 x 160 osobogodzin miesięcznie); 3. Programista Back-end (2 osoby - 2 x 160 osobogodzin miesięcznie); 4. Administrator aplikacji / DevOPS (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 5. Specjalista ds. testów (1 osoba– 160 osobogodzin miesięcznie); 6. Analityk Biznesowo - Systemowy (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 7. Administrator systemów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 8. Specjalista ds. UX/UI oraz WCAG (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 9. Tester / integrator / wdrożeniowiec (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie). Odpowiedź jaką otrzymał potwierdzała powyższe, że kalkulacja stawki została oparta o błędne założenia tj. do wyliczenia 1 RBH (w SW Z – jako osobo godzina) został przyjęty błędny łączny zakres godzin. Jak też i w kalkulacji SOFTIQ dokonał rozdzielenia procentowego i godzinowego, które było niezgodne z warunkami Zamawiającego w zakresie wymaganej przez niego ilości osobogodzin. Zamawiający wprost w SW Z wpisał: 1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie. Tak więc przedstawienie 3 osób i zsumowanie ich zaangażowania na 152h (już nawet nie 160h jak wymagał tego Zamawiający) nie spełnia warunku jaki został postawiony przez Zamawiającego. Z przedstawionej kalkulacji przez SOFTIQ wynika, że osoby, które zostały wskazane w SW Z jako zespół projektowy nie będą zaangażowane w całości a jedynie w określonym %. Dokonano też rozbicia jednej funkcji na kilka osób, w sytuacji gdy SWZ takiej możliwości nie dopuszczał. Ze względu na przyjętą mniejszą ilość zaangażowania Zespołu Projektowego i podzielenie stawek tych osób przez siebie, pozwoliło to dać SOFTIQ cenę, która jest rażąco niska, bowiem złożone wyjaśnienia nie potwierdziły wskazanej w ofercie ceny lub kosztu. Wręcz przeciwnie pokazały, że SOFTIQ błędnie skalkulował stawkę, która jako uśredniona pozwoliła pozostać cenowo w zaoferowanej przez siebie kwocie za realizację zamówienia. Ale też pokazała, że złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem przestawia zaangażowanie osób Zespołu Projektowego na poziomie sprzecznym z tym, który jest wymagany przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Z powyższego należy wywieść konkluzję, że dokonanie takiego przeliczenia spowodowało zaniżenie stawki, co przedłożyło się na wystąpienie także rażąco niskiej ceny całościowej oferty jak też i związanej ze stawką poszczególnych osób. Uzasadnienie prawne 1) Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2024.1320 t.j. z dnia 2024.08.30) jako niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z definicją warunków zamówienia zawartą w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości (zob. wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21). W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. I taki też był, bowiem wskazanie wprost zakresu osobogodzin i ilości osób na jedną funkcję zostało wskazane wyraźnie, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości. Niemożliwe jest także odczytanie w inny sposób tak postawionego przez Zamawiającego warunku. Z kolei w wyroku KIO z 30.07.2021 r., KIO 1904/21 podzielono prezentowany w orzecznictwie KIO pogląd, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia może mieć miejsce na podstawie treści wyjaśnień ceny przedstawionych przez wykonawcę. Nie można bowiem zaakceptować ewentualnych odrębnych kalkulacji: jednej na potrzeby wyceny oferty i drugiej na potrzeby realizacji zamówienia. Wycena oferty musi bowiem uwzględniać zakładany sposób realizacji zamówienia. 2) Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2024.1320 t.j. z dnia 2024.08.30) jako zawierająca rażąco niską cenę. Zamawiający odrzuca ofertę, co do której nabrał podejrzeń, że jej cena jest rażąco niska, w dwóch sytuacjach: 1) jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie; za udzielenie wyjaśnień należy przy tym uznać dostarczenie ich do zamawiającego; 2) jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty w takiej sytuacji jest art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p. wskazuje jedynie na obowiązek uznania, że zachodzi przywołana przesłanka z art. 226 p.z.p. Niezłożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 6 p.z.p., lub złożenie niewystarczających wyjaśnień oznacza bowiem, że potwierdziły się podejrzenia Zamawiającego co do rażąco niskiego charakteru ceny w ofercie. Wówczas konieczne jest uznanie, iż cena taka powoduje konieczność działania zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża Wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z 2.02.2018 r., KIO 115/18, LEX nr 2476189) wezwanie do wyjaśnień ceny rażąco niskiej ustanawia domniemanie takiej ceny, a wykonawca wezwany musi obalić to domniemanie. Krajowa Izba Odwoławcza nie neguje możliwości kilkakrotnego wzywania do wyjaśnień, jednak nie czyni z powtórnego wezwania obowiązku, lecz prawo zamawiającego, stosowane raczej w wyjątkowych przypadkach, jeżeli wciąż istnieją wątpliwości pomimo złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub wezwanie sformułowane było w sposób nieprawidłowy (tak np. KIO w wyroku z 7.07.2014 r., KIO 1287/14, LEX nr 1497040). W konsekwencji Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, na podstawie przepisu art.226 ust.1 pkt 5 i pkt 8 ustawy Pzp. Dowód odwołującego: UMOWA NR - 72/2022 Na - Wypracowanie i wdrożenie systemu kompleksowej oceny funkcjonalnej w rehabilitacji z wykorzystaniem doświadczeń i rozwiązań zagranicznych Definicje: Start ProdukcyjnyUruchomienie w pełnym zakresie na Środowisku Produkcyjnym, wszystkich funkcjonalności Systemu przewidzianych w OPZ i zasilenie go rzeczywistymi danymi dostarczonymi przez Zamawiającego. Środowisko ProdukcyjneŚrodowisko utrzymywane przez Zamawiającego, na którym działa System zasilony rzeczywistymi danymi i realizujący rzeczywiste procesy Zamawiającego. Usługi RozwojuUsługi świadczone przez Wykonawcę na podstawie Zamówień, mające na celu modyfikacje Systemu o realizację zakresu wykraczającego ponad Backlog Systemu (w szczególności o nowe funkcjonalności), w ramach roboczogodzin przeznaczonych łącznie na realizację Usług Rozwoju, o wartości jednej roboczogodziny wskazanej w Ofercie Wykonawcy. Usługi SzkolenioweUsługi świadczone przez Wykonawcę, polegające na przeprowadzeniu przeszkolenia osób wskazanych przez Zamawiającego, w celu zapewnienia możliwości sprawnego i samodzielnego użytkowania Systemu oraz jego administracji w całym okresie eksploatacji, realizowane w sposób stacjonarny lub zdalnie na zasadach określonych w par. 14 Umowy. Usługi UtrzymaniaUsługi realizowane przez Wykonawcę których celem jest zapewnienie prawidłowego działania Systemu, w tym poprzez dokonywanie Naprawy WdrożenieDzieło w rozumieniu art. 627 Kodeksu cywilnego realizowane przez Wykonawcę w celu dostarczenia i uruchomienia u Zamawiającego Systemu urzeczywistniającego Wymagania opisane w OPZ zgodnego z Umową i SWZ. par. 2 przedmiot umowy 1. Przedmiotem Umowy jest realizacja przez Wykonawcę, w zamian za wynagrodzenie opisane Umową następujących świadczeń: I) Wykonanie dzieła w postaci Systemu, na które składają się Produkty wymienione w OPZ, polegające na: a)Wytworzeniu Oprogramowania Dedykowanego; przeniesieniu praw autorskich majątkowych do Oprogramowania Dedykowanego oraz przekazanie kodów źródłowych Oprogramowania Dedykowanego; b)Dostarczenie Oprogramowania Standard…

…Sygn. akt: KIO 1712/25 WYROK Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę J.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Unimaptech J.B. z siedzibą w Katowicachw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Rybnik przy udziale wykonawcy GISonLine Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy GISonLine Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 1712/25 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Rybnik (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Inwentaryzacja kanalizacji deszczowej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 lutego 2025 r. pod nr 2025/BZP 00124422 (dalej: „Postępowanie”). I. W dniu 30 kwietnia 2025 r. wykonawca J.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Unimaptech J.B. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności podjętych lub zaniechanych przez Zmawiającego tj.: -czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę GISonLine Sp. z o.o. (zwanego dalej: „GISonLine”) -zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez GISonLine z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane w uzasadnieniu odwołania; -zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ZNKU”) oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GISonLine, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU; 2art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty, której Zamawiający przyznał zbyt dużą liczbę punktów w kryteriach pozacenowych, co miało wpływ na wynik postępowania i czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie oceny oferty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert w oparciu o informacje uzupełnione przez GISonLine po terminie składania ofert, stanowiące niedozwolone uzupełnienie treści oferty; 4art. 16 pkt. 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez GISonLine oraz ponownego badania i oceny ofert z wyłączeniem oferty złożonej przez GISonLine. Na poparcie postawionych zarzutów Odwołujący przedstawił następujące stanowisko: Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Rozdział VI SW Z) usługa inwentaryzacji kanalizacji deszczowej stanowiąca przedmiot zamówienia polega na wykonaniu czynności inwentaryzacji kolektorów i urządzeń służących do odprowadzenia wód opadowych lub roztopowych, a w następstwie wykonanie – zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem, w tym z ustawą Prawo geodezyjne i kartograficzne (dalej „uPGiK”) - dokumentacji geodezyjnej inwentaryzowanego przebiegu sieci kanalizacji, a tym samym aktualizacja mapy zasadniczej tj. bazy danych obiektów topograficznych (BDOT500) i bazy danych geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu (GESUT) prowadzonych przez starostę. Jako warunki udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał (Rozdział IX SW Z) wykazania się doświadczeniem własnym wykonawcy oraz dysponowaniem odpowiednim zasobem kadrowym. Jedną z osób, które musiał wykazać wykonawca, była osoba kierowana do pełnienia funkcji geodety, która miałaby wykonać inwentaryzację geodezyjną kanalizacji deszczowej. Zgodnie z opisem warunku zawartym w Rozdziale IX ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugi SW Z Zamawiający wymagał, aby osoba ta posiadała uprawnienia zawodowe w dziedzinie geodezji i kartografii (co najmniej w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych) oraz doświadczenie zawodowe polegające na wykonaniu co najmniej 2 inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości 1 km każda. W Rozdziale XXIV SW Z Zamawiający wskazał kryterium „cena” oraz kryterium „doświadczenie geodety”. Zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale XXIV SW Z ust. 1 w ramach kryterium „doświadczenie geodety” miało być brane pod uwagę doświadczenie osoby wskazanej w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugi SW Z, tj. wyznaczonej do wykonania geodezyjnej inwentaryzacji kanalizacji deszczowej. Zamawiający wskazał, że będzie przyznawał punkty za doświadczenie obejmujące wykonanie inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości co najmniej 1 km każda (maksymalnie 40 pkt za 6 lub więcej inwentaryzacji). W dniu 25 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę wykonawcy GISonLine. Oferta ta uzyskała maksymalną liczbę punktów w obu kryteriach, w tym 40 pkt za kryterium „doświadczenie geodety”. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu uzyskując łącznie 96,48 punktów. Odwołujący także uzyskał maksymalną liczbę punktów w kryterium „doświadczenie geodety”. Zaoferowana przez Odwołującego cena oferty jest wyższa od ceny oferty GISonLine jedynie o 4%. Zdaniem Odwołującego oferta GISonLine została nieprawidłowo oceniona przez Zamawiającego. Zadania wymienione przez tego Wykonawcę w Formularzu oferty w zakresie dotyczącym doświadczenia p.W., kierowanego przez GISonLine do pełnienia funkcji geodety, zostały wadliwie przez Zamawiającego zakwalifikowane jako wypełniające opis kryterium (a jednocześnie warunku, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugi SW Z). Nadto, w odniesieniu do niektórych z zadań GISonLine podał nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia posiadanego przez p. W.Ś.. Wobec faktu, że informacje te dotyczą kryteriów oceny ofert i mają wpływ na ocenę ofert, należy uznać, że oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Spośród zadań wykazanych tak w Formularzu oferty, jak i w celu wykazania spełniania warunków (w pierwszych 9 punktach tabeli w Formularzu oferty oraz w Wykazie osób sporządzonym wg załącznika nr 5 do SW Z ujęto te same zadania; Formularz oferty w pkt 10 tabeli zawiera jedno dodatkowe zadanie, przy czym – co jednoznacznie wynika z wyjaśnień z 20 marca 2025 r. – sumaryczna długość sieci kanalizacyjnej w tym zadaniu wynosi 0,81 km, tym samym zadanie to nie spełnia ani opisu warunku ani kryterium, gdyż wymagane było co najmniej 1 km sieci.) jedynie dwa odpowiadają opisowi warunku i kryterium, co powoduje, że Wykonawca ten jedynie wykazał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, ale jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, względnie nie powinna uzyskać żadnych punktów w kryterium „doświadczenie geodety”. W kryterium „doświadczenie geodety” GISonLine powinien natomiast uzyskać 0 punktów (o ile jego oferta zostałaby uznana za niepodlegającą odrzuceniu). Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XXIV pkt 1 SW Z w zakresie kryterium „doświadczenie geodety”. Informacje dotyczące doświadczenia osoby kierowanej do pełnienia funkcji geodety na potrzeby drugiego z kryteriów należało podać w Formularzu oferty w tabeli w ust. 3 pkt 4 Formularza oferty (dalej „Tabela”). GISonLine w Tabeli wskazał 10 zadań jako zrealizowane przez p.W.. Jedynie zadania wskazane w pkt 1 i 5 tabeli w Formularzu oferty nie budzą wątpliwości co do zgodności z opisem zarówno warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugi SW Z, jak i kryterium oceny ofert. W odniesieniu do pozostałych zadań Odwołujący już w toku Postępowania (pismami z 31.03.2025 r., z 7.04.2025 r., 8.04.2025 r. oraz 14.04.2025 r. – w aktach sprawy), przekazał Zamawiającemu dowody wskazujące, że zadania te nie stanowiły usługi inwentaryzacji wykonanej przez p.Ś. jako geodetę. Zamawiający jednak zignorował wskazane informacje, podkreślając w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, że nie mają one znaczenia dla oceny oferty w kryteriach oceny ofert, gdyż punktowane były zadania stanowiące doświadczenie osoby kierowanej do funkcji geodety (a nie doświadczenie wykonawcy), a także, że nie wymagał udokumentowania zgłoszenia prac geodezyjnych ani nie wymagał pełnienia funkcji kierownika prac geodezyjnych. Pomimo przekazania Zamawiającemu dowodów, Zamawiający wbrew ich jednoznacznej treści bezkrytycznie oparł się na oświadczeniu własnym p.W. z dnia 28 lutego 2025 r złożonym przez Wykonawcę przy piśmie z dnia 7 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2025 r. do złożenia wyjaśnień. GISonLine, pomimo dowodów podważających prawdziwość twierdzeń zawartych w ofercie, nie złożył żadnych dowodów potwierdzających fakt wykonania ww. zadań przez p.W.. Dowody: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 24.04.2025 r. – w aktach sprawy, wezwanie do złożenia wyjaśnień z 3.04.2025 r. – w aktach sprawy, wyjaśnienia GISonLine z 7.04.2025 r. z oświadczeniem W. Śmigielskiego z 28.02.2025 r. – w aktach sprawy. Natomiast Zamawiający zupełnie pominął fakt, że wykonywanie inwentaryzacji m.in. kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej (a zatem sieci uzbrojenia terenu, o której mowa w art. 2 pkt 11 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne, dalej: „uPGiK”), stanowi prace geodezyjne, których wykonywanie jest uregulowane ustawowo, w tym w uPGiK. Prace geodezyjne są zdefiniowane w art. 2 pkt 1 tej ustawy poprzez określenie katalogu czynności stanowiących prace geodezyjne, w tym - zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego - przedmiotem pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych są szczegóły terenowe, w szczególności stanowiące treść mapy zasadniczej. Inwentaryzacja sieci uzbrojenia terenu (np. kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej) polega nie tylko na wykonaniu pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych, ale przede wszystkim na sporządzeniu dokumentacji geodezyjnej identyfikującej zlokalizowane na danym terenie sieci. Musi ona zostać sporządzona w sposób ściśle określony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Dane te wprowadzane są (w sposób określony w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 lipca 2021 r. w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu) do krajowej bazy danych Geodezyjnej Ewidencji Sieci Uzbrojenia Terenu (GESUT), o której mowa w art. 4 ust. 1a pkt 3 uPGiK, a którą na danym terenie prowadzi właściwy starosta. Ze względu na istotę danych wprowadzanych do GESUT, uPGiK ogranicza krąg podmiotów uprawnionych do prowadzenia prac geodezyjnych, w tym prac polegających na inwentaryzacji sieci uzbrojenia terenu, a także formalizuje procedury wykonywania takich prac. Po pierwsze, zgodnie z art. 11 ust. 1 uPGiK, wykonawcą prac geodezyjnych może być wyłącznie przedsiębiorca, jednostka organizacyjna lub osoba legitymująca się uprawnieniami zawodowymi w dziedzinie geodezji i kartografii w przypadku wykonywania przez tę osobę funkcji biegłego sądowego lub mierniczego górniczego. Jeśli wykonawcą prac geodezyjnych jest przedsiębiorca, musi on - zgodnie z ust. 2 ww. przepisu - wyznaczyć kierownika prac geodezyjnych (legitymującego się odpowiednimi uprawnieniami zawodowymi) w sytuacji, gdy prace te podlegają obowiązkowi zgłoszenia organowi Służby Geodezyjnej i Kartograficznej. Katalog prac wymagających takiego zgłoszenia zawarty jest w art. 12 uPGiK. Z treści art. 12 ust. 1 pkt 3 lit. l uPGiK wynika, że obowiązkowi zgłoszenia właściwemu miejscowo staroście podlegają - przed ich rozpoczęciem - prace geodezyjne, których celem jest m.in. wykonanie innych niż wymienione w lit. b, c oraz f-k czynności lub dokumentacji geodezyjnej w postaci map, rejestrów lub wykazów, których wykonanie może skutkować zmianą w bazach danych, o których mowa w art. 4 ust. 1a pkt 2, 3, 10 lub 12, z wyjątkiem prac wykonywanych na zamówienie organu Służby Geodezyjnej i Kartograficznej. Po drugie, co także wynika z powyżej przytoczonego przepisu, inwentaryzacja sieci uzbrojenia terenu, jako że dotyczy aktualizacji bazy danych GESUT, musi zostać zgłoszona przed jej rozpoczęciem właściwemu miejscowo staroście. Skoro wszystkie obiekty sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej i ogólnospławnej, podobnie jak wszelkiego innego rodzaju uzbrojenia terenu, są treścią bazy GESUT, to wykonanie inwentaryzacji tych sieci może skutkować zmianą w tej bazie, a zatem spełnia warunki art. 12 ust. 1 pkt 3 lit. l uPGiK. Po wykonaniu prac geodezyjnych, w tym inwentaryzacji sieci uzbrojenia terenu, ich wyniki powinny być zrealizowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i przekazane przez wykonawcę do zasobu geodezyjnego prowadzonego przez właściwego starostę. Starosta, przy przyjęciu dokumentacji geodezyjnej do PZGiK, weryfikuje zgodność wykonanych prac z przepisami prawa. W konsekwencji prace polegające na wykonaniu inwentaryzacji sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej i ogólnospławnej są pracami geodezyjnymi, podlegającymi obowiązkowi zgłoszenia właściwemu staroście przed ich rozpoczęciem, zaś do ich wykonania musi zostać wyznaczony kierownik prac geodezyjnych. W rejestrze zgłoszeń prac geodezyjnych prowadzonym przez starostę rejestruje się jednocześnie wykonawcę prac geodezyjnych (przedsiębiorcę), jak i geodetę pełniącego funkcję kierownika pracy geodezyjnej. Każda praca geodezyjna musi posiadać zatem wskazanego w rejestrze zgłoszeń kierownika pracy geodezyjnej, tj. geodetę posiadającego odpowiedni zakres uprawnień geodezyjnych w zależności od zakresu prac, który będzie tymi pracami kierował i sprawował nad nimi bezpośredni nadzór, innymi słowy będzie je wykonywał. W przypadku inwentaryzacji kanalizacji geodeta powinien posiadać uprawnienia w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjno - wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych. Skoro Zamawiający wymagał od osoby kierowanej do pełnienia funkcji geodety posiadania doświadczenia w postaci wykonania inwentaryzacji sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej, to prace obejmujące inwentaryzacje spełniające wymagania Zamawiającego powinny znajdować się w rejestrach zgłoszeń prac geodezyjnych prowadzonych przez właściwych terenowo starostów, a w zgłoszeniach tych powinien zostać wskazany GISonLine jako wykonawca prac geodezyjnych, jeśli wykonywał te prace oraz p.W. jako kierownik prac geodezyjnych. Pan W.Ś. powinien być także wskazany jako geodeta w dokumentacji geodezyjnej przyjętej do PZGiK po wykonaniu inwentaryzacji. Jak wynika z treści pisma GISonLine z 7.04.2025 r. oraz z oświadczenia p. W.Ś. z dnia 28 lutego 2025 r., wszystkie zadania wykazane w Tabeli były realizowane z ramienia GISonLine (co oznacza, że to GISonLine powinien być wykonawcą zgłaszającym te prace w odpowiednich rejestrach), zaś p. W.Ś. w ich ramach był odpowiedzialny m.in. za wykonanie tych projektów geodezyjnych (co oznacza, że powinien być zgłoszony przez GISonLine w rejestrach jako kierownik prac geodezyjnych). Dowód: pismo GISonLine z 7.04.2025 r. z załącznikami – w aktach sprawy. Zgłoszenie takie zostało dokonane jedynie w odniesieniu do prac wskazanych w poz. 1 i 5 Tabeli. Tylko te prace mogą zatem zostać uznane za inwentaryzacje wykonane przez p.W.. W ocenie Odwołującego, zarówno fakt zgłoszenia zamiaru wykonania prac polegających na wykonaniu inwentaryzacji sieci uzbrojenia terenu, fakt pełnienia funkcji kierownika prac geodezyjnych, ewentualnie ujawnienie w dokumentacji geodezyjnej w zasobach PZGiK jako geodety wchodzącego w skład zespołu wykonującego zadanie, są kluczowe dla oceny czy dane zadanie jest zgodne z opisem kryterium oceny ofert i czy możliwe jest przyznanie ofercie punktów za takie zadanie. Brak odpowiednich adnotacji w rejestrach zgłoszeń prac geodezyjnych świadczy o tym, że albo p.W. nie wykonał w rzeczywistości zadań wskazanych w ofercie albo wykonał zadania, które – z uwagi na niezgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami - nie mogą zostać uznane za inwentaryzację sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej, lecz za innego rodzaju usługi pomiarowe lub ewidencyjne. Obowiązek zgłoszenia zamiaru inwentaryzacji oraz fakt i pełnienie funkcji kierownika prac geodezyjnych stanowią bowiem konstruktywny element wykonywania inwentaryzacji geodezyjnej. Nie ma możliwości prawnej, aby geodeta uprawniony wykonywał pomiary geodezyjne w tym np. inwentaryzację kanalizacji, które potencjalnie mogą skutkować zmianami w geodezyjnych bazach danych bez zgłoszenia pracy geodezyjnej i przekazania wyników pomiarów do PZGiK. Brak dokonania zgłoszenia i wyznaczenia kierownika prac geodezyjnych dla danego zadania świadczy o tym, że zadanie nie odpowiada opisowi punktowanego doświadczenia. Nie jest zatem konieczne literalne ujmowanie tych elementów w opisie warunku lub kryterium, gdyż konieczność ich zaistnienia wynika z przytoczonych powyżej przepisów prawa. Natomiast fakt braku zgłoszenia inwentaryzacji w rejestrze oraz brak wyznaczenia p.W. jako kierownika takich prac geodezyjnych musi skutkować brakiem przyznania punktów w kryterium oceny ofert za dane zadanie. W odniesieniu do zadań wskazanych w Tabeli w Formularzu oferty GISonLine Odwołujący stwierdził, co następuje: Poz. 2 „Detekcja i inwentaryzacja infrastruktury sieci podziemnych na terenie inwestycyjnym zlokalizowanym w Krośnie Odrzańskim (…)” Prace takie powinny zostać zgłoszone do rejestru, jako mogące skutkować zmianami danych w bazie GESUT, gdyż obejmowały inwentaryzację sieci podziemnych, który to zakres prac jest literalnie wskazany przez ustawodawcę w art. 12 ust.1 pkt. 3 lit c) ustawy PGiK. a także w art. 43 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane. Tymczasem z odpowiedzi z dnia 8.04.2025 r. na zapytanie w trybie dostępu do informacji publicznej uzyskanej z Powiatu Krośnieńskiego wynika, iż ani GISonLine nie był wykonawcą żadnych prac geodezyjnych zarejestrowanym w rejestrze Starosty Krośnieńskiego, ani też p.W. nie pełnił funkcji kierownika prac geodezyjnych. Dowody: kopia wniosku o informację publiczną: 20250331 Gmail - wniosek o udostępnienie informacji publicznej pow krośnieński.pdf, odpowiedź: 20250408 pow. krosnienski inf publ.pdf. Poz. 3 „Detekcja i inwentaryzacja sieci podziemnych wraz z mapą powykonawczą na terenie zakładu Philip Morris Kraków” Prace takie powinny zostać zgłoszone do rejestru, jako mogące skutkować zmianami danych w mapie zasadniczej, w bazach BDOT500 i GESUT, gdyż obejmowały inwentaryzację sieci podziemnych i opracowanie mapy powykonawczej, który to zakres prac jest literalnie wskazany przez ustawodawcę w art. 12 ust.1 pkt. 3 lit c) ustawy PGiK, a także w art. 43 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane. Tymczasem z odpowiedzi z dnia 10.04.2025 r. na zapytanie w trybie dostępu do informacji publicznej uzyskanej od Prezydenta Miasta Krakowa wynika, iż ani GISonLine nie był wykonawcą żadnych prac geodezyjnych zarejestrowanym w rejestrze dla Krakowa, ani też p.W. nie pełnił funkcji kierownika prac geodezyjnych. Dowody: kopia wniosku o informację publiczną: 20250331 Gmail - wniosek o informację publiczną m.Kraków.pdf, odpowiedź: 20250410 GD-01.1431.41.2025 Unimaptech.pdf. Poz. 4 „Kompleksowa usługa detekcji (…) Rondo Business Park Kraków” Podobnie jak w przypadku zadania wskazanego w poz. 3 Tabeli, prace takie powinny zostać zgłoszone do rejestru, jako mogące skutkować zmianami danych w GESUT. Tymczasem z odpowiedzi z dnia 10.04.2025 r. na zapytanie w trybie dostępu do informacji publicznej uzyskanej od Prezydenta Miasta Krakowa wynika, że ani GISonLine nie był wykonawcą żadnych prac geodezyjnych zarejestrowanym w rejestrze dla Krakowa, ani też p.W. nie pełnił funkcji kierownika prac geodezyjnych. Dowody: kopia wniosku o informację publiczną: 20250331 Gmail - wniosek o informację publiczną m.Kraków.pdf, odpowiedź: 20250410 GD-01.1431.41.2025 Unimaptech.pdf. Poz. 6 „Wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej wraz z uaktualnieniem (…) na ul. 3 Maja oraz na Al. Marcinkowskiego (…) w Poznaniu” Odwołujący pozyskał z PZGiK kopie operatów geodezyjnych opracowanych w wyniku realizacji tego zamówienia dotyczących inwentaryzacji geodezyjnej sieci podziemnych i opracowania mapy do celów projektowych. W dokumentacji tej, przekazanej do PZGiK jako wyniki pracy geodezyjnej dotyczącej wskazanego zadania, nie został wymieniony p.W. jako geodeta - ani jako kierownik prac geodezyjnych ani jako członek zespołu. Funkcję geodety uprawnionego przy realizacji pracy geodezyjnej, a taką niewątpliwie jest zamówienie dotyczące inwentaryzacji kanalizacji, można rozumieć wyłącznie jako funkcję osoby samodzielnie wykonującej samodzielne funkcje w dziedzinie geodezji i kartografii w myśl art. 42 uPGiK, tj. kierowanie pracami geodezyjnymi i kartograficznymi, podlegającymi zgłoszeniu do organu Służby Geodezyjnej i Kartograficznej lub wykonywanymi na zlecenie tego organu, oraz sprawowanie nad nimi bezpośredniego nadzoru. Jeśli zatem geodeta W.Ś. nie występuje w dokumentacji geodezyjnej dot. tych opracowań, a w szczególności nie jest wskazany przez wykonawcę tych prac jako kierownik prac, to oznacza, że ich nie wykonywał. Dowodzi to faktu, że nie wykonywał on inwentaryzacji wskazanej w poz. 6 tabeli w Formularzu oferty. Pan W.Ś. nie został nawet wymieniony w treści ww. operatu, pomimo że wskazano tam nazwiska całego zespołu terenowego. Dowód: kopia operatu ZG-OUG.4101.6661.2020_OPERAT Ratajczaka.pdf, kopia operatu ZG-OUG.4101.6662.2020_OPERAT Marcinkowskiego.pdf. Wykonawca GISonLine w piśmie z 7 kwietnia 2025 r. str. 4 i 5 tłumaczy, że w ramach zadania (poz. 6 Tabeli) opracowywał więcej produktów, zaś tylko mapa do celów projektowych – której wykonanie akurat zlecił podwykonawcy - miała zostać złożona w PZGiK. GISonLine natomiast oświadczył, że Pan W.Ś. „realizował wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej w zakresie infastruktury technicznej dla ul. 3 Maja i dla al. Marcinkowskiego, w ramach których Zamawiający – miasto Poznań nie oczekiwało złożenia jakiegokolwiek produktu z tego zadania (w tym operatu oraz sprawozdania) w ośrodku geodezyjnym.” Tymczasem z treści OPZ przekazanego przy piśmie GISonLine z 7.04.2025 r. nie wynika, aby miały powstać dwa odrębne opracowania. Wręcz wprost w pkt 3 ppkt 8 OPZ wyraźnie zaznaczono, że wykonanie mapy do celów projektowych ma zostać wykonane na podstawie wszystkich przeprowadzonych w ramach realizacji zadania pomiarów i badań – a zatem także inwentaryzacji geodezyjnej w zakresie infrastruktury technicznej. Z tego względu w treści opracowania złożonego do PZGiK musiałby zostać wskazany p. W.Ś., gdyby – nawet tylko jako członek zespołu – wykonywał pomiary geodezyjne. Dowód: pismo GISonLine z 7.04.2025 r. z załącznikami – w aktach sprawy. Oświadczenia GISonLine i p.W. stoją zatem w jawnej sprzeczności z zakresem prac opisanym w ww. operatach geodezyjnych, w których jasno wskazano, że obejmowały zarówno prace polowe jak i kameralne, w tym inwentaryzację sieci podziemnych, a wykonała je geodetka B.B.. Należy zauważyć, że zakres prac opisany w sprawozdaniu obejmuje wszystkie prace dotyczące inwentaryzacji geodezyjnej sieci podziemnych, zatem Pan Śmigielski nie mógł ich wykonać, ponieważ z dokumentów wynika, że wykonały je inne osoby. Zamówienie nie obejmowało dwóch różnych inwentaryzacji geodezyjnych, z których jedną mógł wykonać p.W., a drugą podwykonawca – pani B.B.. Dowód: kopia operatu ZG-OUG.4101.6661.2020_OPERAT Ratajczaka.pdf, kopia operatu ZG-OUG.4101.6662.2020_OPERAT Marcinkowskiego.pdf. Powyższe, tj. okoliczność, że p.W. nie wykonał inwentaryzacji wskazanej w poz. 6 Tabeli, znajduje także potwierdzenie w treści informacji udzielonej przez Urząd Miasta Poznania (poz. 6. dotyczą informacje odnoszące się do umowy nr KPRMIII.062.1.40.2019). Prace te były wykonane przez Wykonawcę (GISonLine), ale z inną niż p.W. osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika prac geodezyjnych. Dowód: wniosek o informację publiczną do m. Poznania: 20250317 Poznań wniosek o inf publ.pdf, odpowiedź: 20250328 Poznań inf publ KPRM-IX_1431_7_2025.pdf. Poz. 7 „Wykonanie kompleksowej usługi badania terenu i detekcji (…) dla ZROD Warszawa” W przypadku tego zadania Odwołujący nie pozyskał żadnych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej, stąd nie ma aktualnie dowodów na podważenie oświadczenia GISonLine. Natomiast zadanie nie odpowiada opisowi kryterium pod kątem wymaganego zakresu – jak wynika z opisu zadania w Tabeli, obejmowało ono usługę badania terenu i detekcji infrastruktury podziemnej. Brak jest natomiast informacji, aby w ramach zadania wykonana została także inwentaryzacja sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej, a tylko za takie zadania zgodnie z SW Z Zamawiający mógł przyznać punkty w ramach kryterium oceny ofert. Poz. 8 „Inwentaryzacja sieci podziemnej – 43 km gazociągu w okolicy Gorzowa Wielkopolskiego” Podobnie jak w przypadku poprzednich zadań, prace takie powinny zostać zgłoszone do PZGiK, jako mogące skutkować zmianami danych w GESUT. Natomiast z informacji uzyskanej od Prezydenta Miasta Gorzowa Wielkopolskiego, jaki i od Starosty Powiatu Gorzowskiego wynika, że GISonLine nie był wykonawcą żadnych prac geodezyjnych zarejestrowanym w rejestrze prac m. Gorzowa Wielkopolskiego i pow. gorzowskiego. Konsekwentnie można zatem przyjąć, że również p.W. nie pełnił funkcji kierownika prac geodezyjnych. Jak wynika z oświadczenia z dn. 28.02.2025 r. p.W. dla każdego z zadań wskazuje, że pełnił funkcję kierownika prac geodezyjnych z ramienia GISonLine - stąd brak jest podstaw do przyjęcia (tak jak uczynił to Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej), że to inny przedsiębiorca był wykonawcą prac geodezyjnych zgłaszającym te prace oraz p.Ś. jako geodetę. Dowody: kopia wniosku o informację publiczną: 20250331 Gmail - wniosek o informację publiczną m. Gorzów Wielkopolski.pdf, odpowiedź: 20250403 m. Gorzów Wielkopolski informacja publiczna.pdf, kopia wniosku o informację publiczną: 20250331 Gmail - wniosek o informację publiczną - Powiat Gorzowski.pdf, odpowiedź: 20250402 pow. gorzowski - informacja publiczna.pdf. Poz. 9 „Inwentaryzacja infrastruktury podziemnej - Samsung Wronki” Podobnie jak w przypadku poprzednich zadań, prace takie powinny zostać zgłoszone do rejestru, jako mogące skutkować zmianami danych w bazie GESUT. Natomiast z informacji uzyskanej z Powiatu Szamotulskiego wynika, że GISonLine nie był wykonawcą żadnych prac geodezyjnych zarejestrowanym w rejestrze dla Powiatu Szamotulskiego. Konsekwentnie można zatem przyjąć, że również p.W. nie pełnił funkcji kierownika prac geodezyjnych. Jak wynika z oświadczenia z 28.02.2025 r. p.W. dla każdego z zadań wskazuje, że pełnił funkcję kierownika prac geodezyjnych z ramienia GISonLine, stąd brak jest podstaw do przyjęcia, że to inny przedsiębiorca był wykonawcą prac geodezyjnych zgłaszającym te prace oraz p.Ś. jako geodetę. Dowody: kopia wniosku o informację publiczną wraz z odpowiedzią: 20253331 Gmail - wniosek o informację publiczną - Powiat Szamotulski i odpowiedź.pdf Poz. 10 „Wykonanie kompleksowej usługi detekcji (…) Rozbudowy ulicy P.W. w Krakowie” Podobnie jak w przypadku zadania wskazanego w poz. 6 Tabeli, Odwołujący pozyskał z PZGiK kopie operatów geodezyjnych opracowanych w wyniku realizacji tego zamówienia dotyczących inwentaryzacji geodezyjnej ul. P.W., aktualizacji mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych na potrzeby przebudowy ul. Włodkowica. W dokumentacji tej, przekazanej do PZGiK jako wyniki pracy geodezyjnej dotyczącej wskazanego zadania, nie został wymieniony p.W. jako geodeta - ani jako kierownik prac geodezyjnych ani jako członek zespołu. Funkcję geodety uprawnionego przy realizacji pracy geodezyjnej, a taką niewątpliwie jest zamówienie dotyczące inwentaryzacji kanalizacji, można rozumieć wyłącznie jako funkcję osoby samodzielnie wykonującej samodzielne funkcje w dziedzinie geodezji i kartografii w myśl art. 42 uPGiK, tj. kierowanie pracami geodezyjnymi i kartograficznymi, podlegającymi zgłoszeniu do organu Służby Geodezyjnej i Kartograficznej lub wykonywanymi na zlecenie tego organu, oraz sprawowanie nad nimi bezpośredniego nadzoru. Jeśli zatem geodeta W.Ś. nie występuje w dokumentacji geodezyjnej dot. tych opracowań, a w szczególności nie jest wskazany przez wykonawcę tych prac jako kierownik prac, to oznacza, że ich nie wykonywał. Dowodzi to faktu, że nie wykonywał on inwentaryzacji wskazanej w poz. 10 tabeli w Formularzu oferty. Funkcję geodety uprawnionego przy tym zadaniu pełnił pan M.F., co wprost wynika z treści operatu. Dowody: kopia operatu P.1261.2018.06490.002-sig ul. Włodkowica Kraków.pdf, kopia operatu P.1261.2018.06490.004-sig ul. Włodkowica Kraków.pdf. Powyższe, tj. okoliczność, że p.W. nie występuje w rejestrze miasta Krakowa jako geodeta uprawniony, tj. nie wykonywał żadnej pracy geodezyjnej zgłoszonej i przekazanej do m. Krakowa, w szczególności nie wykonał inwentaryzacji wskazanej w poz. 10 Tabeli, znajduje także potwierdzenie w treści informacji udzielonej przez Prezydenta Miasta Krakowa. Dowody: kopia wniosku o informację publiczną: 20250331 Gmail - wniosek o informację publiczną m.Kraków.pdf, odpowiedź: 20250410 GD-01.1431.41.2025 Unimaptech.pdf. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że w żadnej z pozycji w Tabeli (poza poz. 1) GISonLine nie podał czy wykonana inwentaryzacja dotyczyła sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej. Tymczasem z opisu kryterium zawartego w Rozdziale XXIV ust. 1 SW Z wynikało, że punkty będą przyznane jedynie wówczas, gdy inwentaryzacja obejmowała jeden z trzech ww. rodzajów sieci, a nie jakąkolwiek sieć podziemną. W poz. 8 Tabeli wręcz wskazano, że inwentaryzowana była sieć podziemna gazociągu, a nie jest to ani kanalizacja deszczowa, sanitarna ani ogólnospławna. Jak wynika z opisu Tabeli, w Formularzu oferty należało podać zakres każdego zadania, a nie jego nazwę. Zamawiający nie może domniemywać czy dane zadanie spełnia opis kryterium czy nie. Brak informacji na temat rodzaju sieci także nie pozwala na przyznanie punktów w kryterium „doświadczenie geodety” za żadne z zadań wskazanych w Tabeli. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 Pzp GISonLine w żadnej z pozycji w Tabeli (poza poz. 1) nie podał informacji potrzebnych Zamawiającemu do weryfikacji czy zadanie wskazane w tej Tabeli spełnia opis kryterium zawarty w Rozdziale XXIV ust. 1 SW Z, a w rezultacie czy zasadne jest przyznanie wykonawcy punktów za to zadanie. W odniesieniu do poz. 7 Tabeli brak jest w ogóle informacji czy zadanie obejmowało inwentaryzację, zaś co do poz. 2-10 Tabeli nie wskazano czy wykonane zadanie dotyczyło sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej. Tymczasem z opisu kryterium zawartego w Rozdziale XXIV ust. 1 SW Z wynikało, że punkty będą przyznane jedynie wówczas, gdy wykonana zostanie inwentaryzacja i gdy będzie ona obejmowała jeden z trzech ww. rodzajów sieci, a nie jakąkolwiek sieć podziemną. W poz. 8 Tabeli wręcz wskazano, iż inwentaryzowana była sieć podziemna gazociągu, a nie jest to ani kanalizacja deszczowa, sanitarna ani ogólnospławna. Jak wynika z opisu Tabeli, w Formularzu oferty należało podać zakres każdego zadania, a nie jego nazwę. Zamawiający nie może domniemywać czy dane zadanie spełnia opis kryterium czy nie. Zamawiający wobec braku wymaganych informacji, pismem z dnia 18.03.2025 r., zwrócił się do GISonLine o wyjaśnienie treści oferty (czym już naruszył treść art. 223 ust. 1 Pzp). Dowód: pismo Zamawiającego z 18.03.2025 r. do GISonLine – w aktach sprawy. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 20.03.2025 r., GISonLine złożył uzupełnienie opisu doświadczenia geodety. Dopiero w tym piśmie, GISonLine przedstawił tabelę z uszczegółowionym opisem wszystkich zadań, w którym przestawił dane pozwalające na dokonanie oceny oferty w kryterium oceny ofert. Bez tych danych Zamawiający nie miał wystarczających informacji, aby ocenić ofertę GISonLine. Okoliczność ta świadczy o tym, że w dniu 20.03.2025 r., a zatem po terminie składania ofert, doszło do uzupełnienia treści oferty, co jest rażącym naruszeniem art. 223 ust. 1 Pzp. Informacje takie nie mogą być brane pod uwagę podczas oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert. W konsekwencji Zamawiający, dokonując oceny oferty GISonLine w oparciu o informacje z pisma z 20.03.2025 r., naruszył zarówno art. 223 ust. 1 jak i 239 Pzp. Ocena ofert powinna zostać dokonana wyłącznie w oparciu o informacje zawarte w Tabeli w Formularzu oferty, a te nie pozwalały przyznać GISonLine żadnego punktu. Wyjaśnianie treści oferty może zmierzać jedynie do wyeliminowania wewnętrznych sprzeczności. Niedozwolone jest natomiast w tym trybie uzupełnianie ofert, czy też negocjowanie ich treści, co w konsekwencji prowadziłoby do zmiany treści oferty. Wyjaśnienia powinny sprowadzać się do ustalenia, jak należy rozumieć treść zawartą w ofercie, a nie rozszerzać tą treść bądź ją ograniczać. Z powyższych względów, ocena oferty GISonLine powinna zostać dokonana wyłącznie w oparciu o informacje zawarte w Formularzu oferty, a w konsekwencji, wobec braku wykazania, że p.W. wykonał inwentaryzacje w sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej o długości minimum 1 km każda, brak jest podstaw do przyznania ofercie GISonLine jakichkolwiek punktów w tym kryterium. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Stypizowanym czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody (art. 14 ust. 1 ZNKU). Rozpowszechnianiem takich wiadomości, o którym mowa w art. 14 ust. 1 ZNKU, jest również posługiwanie się nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników (art. 14 ust. 3 pkt 1 ZNKU). Czynem nieuczciwej konkurencji jest także każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ZNKU). W przypadku, w którym zamawiający nie przewidział w postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych podstaw wykluczenia, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, złożenie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd co do swoich zdolności lub kwalifikacji pracowników traktowane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji i skutkuje odrzuceniem oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 lub ust. 3 pkt 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU. Odwołujący powołał się na wyroki Izby z 21.01.2022 r. (KIO 5/22), z 1.12.2022 r. (KIO 3025/22) oraz z 23.05.2023 r. (KIO 1287/23). GISonLine w swojej ofercie złożył oświadczenie, że p.W. wykonał inwentaryzacje wskazane w pkt 1-10 tabeli w Formularzu oferty. Wobec wezwania Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2025 r. złożył dodatkowo oświadczenie p. Śmigielskiego, z którego wynika, że w latach 2015-2025 pełnił funkcję Kierownika Projektów Geodezyjnych w firmie GISonLine sp. z o.o. i sprawował bezpośredni nadzór nad wykonywanymi przez firmę pracami. Odwołujący wykazał powyżej, że zadania wskazane w poz. 2, 3, 4, 8 i 9 w ogóle nie stanowiły inwentaryzacji, gdyż nie zostały zgłoszone do rejestru prac geodezyjnych. Podanie przez Wykonawcę takiej informacji prowadzi do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, skutkujący przyznaniem ofercie GISonLine dodatkowych punktów wbrew założeniom leżącym u podstaw kryterium „doświadczenie geodety”, a zatem za doświadczenie nieodpowiadające wymaganym kompetencjom. Natomiast zadania nr 6 i 10 rzeczywiście zostały zgłoszone do rejestru prac geodezyjnych i rzeczywiście obejmowały inwentaryzację kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej, a także w PZGiK zostały zamieszczone wyniki tych prac, jednakże nie wykonywał ich p.W.. Z pozyskanych z Urzędu Miasta Poznań Biura Koordynacji Projektów i Rewitalizacji Miasta i operatu geodezyjnego wynika, że kierownikiem prac geodezyjnych była p. B.B.. Podobnie jest z pracami powołanymi w poz. 10. Kierownikiem tych prac był p. M.F., a nie p. W.Ś.. Oświadczenie GISonLine zawarte w ofercie, a następnie podtrzymane m.in. w piśmie z 7.04.2025 r., pozostaje zatem w sprzeczności z jednoznaczną treścią dowodów złożonych przez Odwołującego, a zatem zawiera informacje niezgodne z rzeczywistością, nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Dowody: kopia operatu ZG-OUG.4101.6661.2020_OPERAT Ratajczaka.pdf, kopia operatu ZGOUG.4101.6662.2020_OPERAT Marcinkowskiego.pdf, kopia operatu P.1261.2018.06490.002-sig ul. Włodkowica Kraków.pdf, kopia operatu P.1261.2018.06490.004-sig ul. Włodkowica Kraków.pdf, wniosek o informację publiczną do m. Poznania: 20250317 Poznań wniosek o inf publ.pdf, odpowiedź: 20250328 Poznań inf publ KPRM-IX_1431_7_2025.pdf, kopia wniosku o informację publiczną: 20250331 Gmail - wniosek o informację publiczną m.Kraków.pdf, odpowiedź: 20250410 GD-01.1431.41.2025 Unimaptech.pdf. Dodatkowo, co także wynika z oświadczenia p.W. z 28.02.2025 r. (domniemując z daty – złożonego przed składaniem ofert – co świadczy o tym, że GISonLine znał jego treść), długość odcinka kanalizacji dla zadania z poz. 10 Tabeli (Rozbudowa ulicy P.W. w Krakowie”) wynosi jedynie 0,81 km – a mimo to GISonLine w Tabeli podał nieprawdziwą informację, jakoby była ona większa niż 1 km, co było wymagane w opisie kryterium. Dowód: pismo GISonLine z 7.04.2025 r. z załącznikami – w aktach sprawy. Oferta Wykonawcy GISonLine została zatem złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji. O takiej kwalifikacji świadczy podanie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia osoby kierowanej do pełnienia funkcji geodety i wykonania inwentaryzacji podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert, w celu uzyskania większej liczby punktów niż ta wynikająca z rzeczywistego doświadczenia tej osoby, a zatem w celu uzyskania przewagi nieuczciwymi metodami. Odwołujący powołał się na utrwalony w orzecznictwie i doktrynie pogląd dotyczący braku możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi (wyrok z 15.05.2023 r., KIO 1160/23). Z uwagi na to, że wykonawca GISonLine przedstawił w Formularzu oferty informacje niezgodne ze stanem rzeczywistym (wprowadzające w błąd Zamawiającego), obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty GISonLine na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podanie w treści oferty nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia p.W. wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o których mowa w ZNKU, tj. polega na rozpowszechnianiu (w tym poprzez posługiwanie się nieprawdziwymi informacjami o kwalifikacjach pracowników/osób kierowanych do realizacji zamówienia) nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści w postaci uzyskania zamówienia. Stanowi także działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W nin. postępowaniu o udzielenie zamówienia działanie wykonawcy GISonLine stanowi bezsprzecznie czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem wywołuje negatywne skutki w sferze interesów innych wykonawców i Zamawiającego. Nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p.W. zostały podane intencjonalnie w celu nieuczciwego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami. Informacje te zostały wręcz podtrzymane pomimo zasygnalizowania przez Zamawiającego wątpliwości co do ich rzetelności i zgodności ze stanem faktycznym. II. Pismem z dnia 26 maja 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając zajęte stanowisko Zamawiający przedstawił następującą argumentację: Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”) oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GISonLine Sp. z o.o. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest bezzasadny. Zamawiający w ramach postępowania określił warunki odnośnie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Jednym z warunków udziału w postępowaniu było, że Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia: co najmniej jedną osobę, która będzie pełniła funkcję geodety i wykona inwentaryzację geodezyjną kanalizacji deszczowej, posiadającą uprawnienia zawodowe w dziedzinie geodezji i kartografii (ustawa z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne) co najmniej w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych oraz posiadającą doświadczenie zawodowe polegające na wykonaniu co najmniej 2 inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości 1 km każda. Argumenty przytaczane przez Odwołującego oparte są na błędnym założeniu, zgodnie z którym każda inwentaryzacja, jako praca geodezyjna, podlega zgłoszeniu do właściwego ośrodka geodezyjnego. Odwołujący odmiennie interpretuje warunki udziału w postępowaniu, gdyż Zamawiający nie wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji geodety w ramach doświadczenia musiała pełnić funkcję kierownika zgłoszonych prac geodezyjnych. Nie było wymagane wykazane doświadczenie zawodowe polegające na wykonaniu usługi inwentaryzacji, które musiało zostać udokumentowane zgłoszonymi pracami geodezyjnymi we właściwym do miejsca ich wykonywania Ośrodku Dokumentacji Geodezji i Kartografii. Odwołujący stoi na stanowisku, że każda inwentaryzacja geodezyjna jest zgłaszana także do starosty po jej wykonaniu, jednakże dotyczy to jedynie obiektów budowlanych wymagających decyzji o pozwoleniu na budowę oraz części obiektów, które wymagają zgłoszenia zgodnie z art. 43 ust. 1 prawa budowlanego. Podsumowując, geodezyjna inwentaryzacja powykonawcza stanowi wymóg w procesach związanych z zamierzeniami budowlanymi, a nie w zakresie każdej inwentaryzacji (pomiarze) sieci, nawet tej wykonywanej na zlecenie podmiotu prywatnego do celów własnych. Zamawiający nie sprecyzował w SW Z, że oczekuje, w ramach wykazania warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert, by wykonawcy legitymowali się doświadczeniem zawodowym geodety, który pełnił funkcję kierownika prac geodezyjnych w postaci inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości 1 km każda. Zamawiający wymagał jedynie oświadczenia Wykonawcy, że wskazany geodeta legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu inwentaryzacji, bez precyzowania, na czym miało polegać to wykonanie, w tym w szczególności bez odsyłania do poszczególnych postaci wykonania z ww. art. 42 ust. 2 prawa geodezyjnego i kartograficznego. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 13 pkt ustawy Pzp poprzez wybór oferty, której Zamawiający przyznał zbyt dużą liczbę punktów w kryteriach pozacenowych, co miało wpływ na wynik postępowania i czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przy wyborze oferty Zamawiający kierował się następującym kryterium: cena (60 pkt) i doświadczenie geodety (40 pkt). W drugim kryterium pod uwagę brane było doświadczenie osoby wyznaczonej do wykonania geodezyjnej inwentaryzacji kanalizacji deszczowej (osoby wskazanej w załączniku nr 5 do SW Z „Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”). Doświadczenie miało dotyczyć wykonania inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości co najmniej 1 km każda. Przesłanki, którymi kierował się Zamawiający podczas oceny oferty w zakresie doświadczenia Wykonawcy zostały przedstawione powyżej. Nie było wymagane, aby osoba wskazana do realizacji zadania pełniła funkcję kierownika zgłaszanych prac geodezyjnych, jak i aby wykazane doświadczenie zawodowe polegające na wykonaniu usługi inwentaryzacji musiało zostać udokumentowane zgłoszonymi pracami geodezyjnymi. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie oceny oferty w ramach pozacenowego kryterium oceny oferty w oparciu o informacje uzupełnione przez GISonLine Sp. z o. o. po terminie składania ofert, co stanowi niedozwolone uzupełnienie treści oferty. Zamawiający uważa postawiony zarzut za bezzasadny. Zamawiający pismem z dnia 3 kwietnia 2025 r. wystąpił do GISonLine Sp. z o.o. z prośbą o złożenie wyjaśnień w zakresie zgłoszonego uczestnika postępowania, które miały pozwolić Zamawiającemu na jednoznaczne zweryfikowanie doświadczenia zgłoszonego geodety, a także w celu wyeliminowania wszelkich wątpliwości powstałych na skutek sugestii zawartych w otrzymanych informacjach przedstawianych przez Odwołującego na etapie weryfikacji złożonych ofert. GISonLine Sp. z o.o. w dniu 7 kwietnia 2025 r. udzieliła odpowiedzi na pismo Zamawiającego. Do pisma zostało załączone oświadczenie zgłoszonego geodety, które stanowiło dodatkowe potwierdzenie złożonych wyjaśnień. Złożone oświadczenie nie spowodowało jakiejkolwiek zmiany czy uzupełniania oferty. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca GISonLine Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. W piśmie z dnia 5 maja 2025 r. Przystępujący, uzasadniając zajęte w sprawie stanowisko, przedstawił następującą argumentację: 1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 UZNK w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że (rzekomo) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest bezzasadny, gdyż Przystępujący podał w Postępowaniu wyłącznie prawdziwe informacje co do doświadczenia geodety Pana W.Ś., zarówno w zakresie warunku udziału w postępowaniu, jak i kryterium oceny ofert, a ponadto 6 z 8 zakwestionowanych przez Odwołującego inwentaryzacji (pomiarów) wskazanych w ofercie Przystępującego było wykonywanych dla podmiotów prywatnych, dotyczyło inwentaryzacji sieci już istniejących. Przedmiotowe inwentaryzacje (pomiary) wykonywane były w celach własnych podmiotów zlecających prace (między innymi ocenie stanu technicznego posiadanego uzbrojenia terenu), nie dotyczyły opracowań związanych z zamierzeniami budowlanymi, co oznacza, że nie były one objęte ani wymogiem sporządzenia geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (dalej: „pr. bud.”), ani wymogiem zgłoszenia do właściwego miejscowo starosty na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne (dalej: „p.g.k”), co oznacza, że brak figurowania Przystępującego jako zgłoszonego wykonawcy prac geodezyjnych i brak figurowania Pana W.Ś. jako kierownika prac geodezyjnych w ramach ww. inwentaryzacji zakwestionowanych przez Odwołującego nie stanowi dowodu braku wykonania tych inwentaryzacji przez Przystępującego i Pana W.Ś.. 2. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, polegający na wyborze oferty, której Zamawiający przyznał zbyt dużą liczbę punktów w kryteriach pozacenowych, co miało wpływ na wynik postępowania i czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest bezzasadny z przyczyn wskazanych w pkt 1 powyżej, tj. Odwołujący nie wykazał skutecznie braku wykonania przez Przystępującego i Pana W.Ś. inwentaryzacji wskazanych w ofercie Przystępującego, a ponadto Przystępujący złożył do Zamawiającego, za pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r., aktualny na dzień złożenia zał. nr 5 do SW Z – wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w ramach którego, poza osobą Pana W.Ś., został wskazany także Pan Zdzisław Sychta, posiadający uprawnienia zawodowe nr 16140 - uprawnienia zawodowe w dziedzinie geodezji i kartografii co najmniej w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych oraz doświadczenie zawodowe polegające na wykonaniu 7 (siedmiu) inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości 1 km każda. 3. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp, polegający na dokonaniu oceny oferty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert w oparciu o informacje uzupełnione przez Przystępującego po terminie składania ofert, stanowiące niedozwolone uzupełnienie treści oferty jest bezzasadny, gdyż Przystępujący nie dokonał w piśmie z dnia 20 marca 2025 r. żadnej niedozwolonej w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zmiany w treści oferty, a jedynie złożył wyjaśnienia treści oferty, których zażądał od niego Zamawiający, działając na podstawie ww. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w tym w szczególności treść udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień nie doprowadziła do zmiany w wykazie inwentaryzacji zawartym w ofercie w sposób zmieniający liczbę punktów przyznanych ofercie Przystępującego. Rozwinięcie stanowiska Przystępującego: [brak wykazania przesłanek odrzucenia oferty Przystępującego oraz brak wykazania zasadności przyznania Przystępującemu 0 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert] Z lektury odwołania wynika, że głównym argumentem Odwołującego jest brak zgłoszenia Przystępującego oraz Pana W.Ś. do właściwych miejscowo starostów (wydziałów geodezji właściwych starostw/urzędów miast na prawach powiatu) przed przystąpieniem do wykonywania inwentaryzacji geodezyjnej. Brak figurowania Przystępującego oraz Pana W.Ś. w zasobach (bazach PZGiK) ww. ośrodków stanowi w ocenie Odwołującego jednoznaczny dowód rzekomego braku wykonania przez Przystępującego i Pana W.Ś. inwentaryzacji wskazanych w pkt 2-4 i 6-10 wykazu zamieszczonego w formularzu oferty. Powyższy wniosek Odwołującego jest jednak całkowicie błędny, gdyż oparty został na wadliwym założeniu, zgodnie z którym każda inwentaryzacja, jako praca geodezyjna, podlega zgłoszeniu do właściwego podmiotu (starosty). Odwołujący całkowicie pominął w swojej argumentacji dyspozycję art. 12c p.g.k., zgodnie z którym obowiązek dokonania zgłoszenia prac oraz przekazania wyników zgłoszonych prac geodezyjnych do organu Służby Geodezyjnej i Kartograficznej (a więc także do starostów – art. 6a ust. 1 pkt 2 lit. b) p.g.k. – przyp. red.) nie obejmuje prac geodezyjnych dotyczących: 1) terenów zamkniętych, jeżeli przedmiotem tych prac nie są obiekty objęte ewidencją gruntów i budynków; 2) zobrazowań lotniczych, ortofotomapy lub numerycznego modelu terenu, a także map tematycznych i specjalnych wykonywanych na zamówienie innych podmiotów niż podmioty, o których mowa w art. 2 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne; 3) tyczenia budynków lub sieci uzbrojenia terenu. Co więcej, zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 3 lit. l) p.g.k., na który powołuje się Odwołujący, zgłoszeniu do starosty podlegają tylko takie prace geodezyjne, których wykonanie może skutkować zmianą w bazach danych, o których mowa w art. 4 ust. 1a pkt 2, 3, 10 lub 12. W związku z powyższym, nie jest tak, że każda inwentaryzacja (pomiar) sieci uzbrojenia terenu podlega zgłoszeniu do właściwego starosty, gdyż nie każda inwentaryzacja może skutkować zmianą w bazie GESUT. Nie jest również tak, że każda inwentaryzacja geodezyjna jest zgłaszana także do starosty po jej wykonaniu. Taki wymóg został wyraźnie przewidziany w art. 43 ust. 1 pr. bud. w stosunku do obiektów budowlanych wymagających decyzji o pozwoleniu na budowę oraz części obiektów, które wymagają zgłoszenia w trybie art. 30 pr. bud. Geodezyjna inwentaryzacja powykonawcza stanowi wymóg w procesach związanych z zamierzeniami budowlanymi a nie w zakresie każdej inwentaryzacji (pomiarze) sieci, nawet tej wykonywanej na zlecenie podmiotu prywatnego do celów własnych. Mając na uwadze powyższe, odnosząc się szczegółowo do wykazu inwentaryzacji wskazanych w pkt 2-4 oraz 7-9 wykazu inwentaryzacji zamieszczonego w formularzu oferty, tj. następujących projektów: poz. 2: Detekcja i inwentaryzacja infrastruktury sieci podziemnych na terenie inwestycyjnym zlokalizowanym w Krośnie Odrzańskim, wraz z opracowaniem mapy powykonawczej i szczegółowym raportem prac Brak zgłoszenia pracy geodezyjnej Przystępującego oraz Pana W.Ś. do Wydziału Geodezji i Kartografii Starostwa Powiatowego w Krośnie Odrzańskim nie stanowi zatem dowodu braku wykonania przedmiotowej inwentaryzacji przez Przystępującego i Pana W.Ś.. poz. 3: Detekcja i inwentaryzacja sieci podziemnych wraz z mapą powykonawczą na terenie zakładu Philip Morris Kraków Brak zgłoszenia pracy geodezyjnej Przystępującego oraz Pana W.Ś. do Wydziału Geodezji Urzędu Miasta Krakowa nie stanowi zatem dowodu braku wykonania przedmiotowej inwentaryzacji przez Przystępującego i Pana W.Ś.. poz. 4: Kompleksowa usługa detekcji i inwentaryzacji sieci podziemnych na terenie inwestycyjnym Rondo Business Park Kraków Brak zgłoszenia pracy geodezyjnej Przystępującego oraz Pana W.Ś. do Wydziału Geodezji Urzędu Miasta Krakowa nie stanowi zatem dowodu braku wykonania przedmiotowej inwentaryzacji przez Przystępującego i Pana W.Ś.. poz. 7: Wykonanie kompleksowej usługi badania terenu i detekcji infrastruktury podziemnej metodą georadarową dla ZROD Warszawa Przystępujący wyraźnie wskazał, że w ramach tego projektu została wykonana inwentaryzacja m. in. sieci kanalizacji deszczowej (1,73 km) oraz sieci kanalizacji sanitarnej (0,54 km), stąd nie sposób zrozumieć twierdzenia Odwołującego, że „Brak jest natomiast informacji, aby w ramach zadania wykonana została także inwentaryzacja sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej” (str. 12 lit. e) w odwołaniu); poz. 8: Inwentaryzacja sieci podziemnej – 43 km gazociągu w okolicy Gorzowa Wielkopolskiego Brak zgłoszenia pracy geodezyjnej Przystępującego oraz Pana W.Ś. do Wydziału Geodezji i Katastru Urzędu Miasta Gorzowa Wielkopolskiego nie stanowi zatem dowodu braku wykonania przedmiotowej inwentaryzacji przez Przystępującego i Pana W.Ś.. Ponadto, Przystępujący wskazał wyraźnie, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia inwentaryzowane były również sieci kanalizacji ogólnospławnej (1,48 km) zmeliorowanych terenów, wchodzących w zakres opracowania, w związku z czym niezrozumiałe są wątpliwości Odwołującego dotyczące tego, że projekt dotyczył inwentaryzacji sieci gazociągowej (str. 15 pkt 21 odwołania). poz. 9: Inwentaryzacja infrastruktury podziemnej Samsung Wronki Brak zgłoszenia pracy geodezyjnej Przystępującego oraz Pana W.Ś. do Wydziału Geodezji, Kartografii i Katastru Starostwa Powiatowego w Szamotułach nie stanowi zatem dowodu braku wykonania przedmiotowej inwentaryzacji przez Przystępującego i Pana W.Ś.. Jeżeli chodzi o inwentaryzację z poz. 6, tj. wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej wraz z uaktualnieniem i nadaniem rzędnych instalacji podziemnych na ul. 3 maja oraz na Al. Marcinkowskiego na odcinku od ul. 23 Lutego do ul. Solnej w Poznaniu, to Przystępujący w całości odsyła do swej argumentacji zawartej w piśmie z dnia 7 kwietnia 2025 r. skierowanym do Zamawiającego, w którym Przystępujący wyjaśnił, że Pan W.Ś.: 1) sprawował nadzór nad realizacją całości ww. projektu; 2) realizował wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej w zakresie infrastruktury technicznej dla ul. 3 Maja i dla al. Marcinkowskiego, w ramach których Zamawiający – Miasto Poznań nie oczekiwało złożenia jakiegokolwiek produktu z tego zadania (w tym operatu oraz sprawozdania) w ośrodku geodezyjnym; 3) nie figuruje w dokumentach złożonych do ośrodka geodezyjnego w Poznaniu, tj. sprawozdaniu i operacie – gdyż produkt ten był tylko jednym z elementów (produktów) całego zamówienia, który został powierzony do realizacji podwykonawcy. Co więcej, zarówno w przypadku ww. inwentaryzacji wykonywanej na rzecz Miasta Poznań, jak również przy inwentaryzacji z poz. 10, tj. wykonanie kompleksowej usługi detekcji infrastruktury podziemnej wraz z opracowaniem mapy sieci uzbrojenia terenu w ramach realizacji zadania „Rozbudowy ulicy P.W. w Krakowie”, Odwołujący wywodzi rzekomy brak wykonania tych inwentaryzacji przez Pana W.Ś. z braku jego zgłoszenia przez Przystępującego jako kierownika prac geodezyjnych do właściwych ośrodków. Innymi słowy, w ocenie Odwołującego, dana osoba tylko wtedy wykonuje inwentaryzację geodezyjną, jeżeli pełni funkcję kierownika takich prac geodezyjnych (str. 7 pkt 16-17 oraz str. 8 pkt 19 odwołania). Powyższa argumentacja jest chybiona już z tego względu, że art. 42 ust. 2 p.g.k. w definicji wykonywania samodzielnych funkcji w dziedzinie geodezji i kartografii nie ogranicza się jedynie do kierowania pracami geodezyjnymi i kartograficznymi (pkt 1), ale zalicza do tego pojęcia także, m. in.: sprawowanie bezpośredniego nadzoru nad tymi pracami, wykonywanie czynności rzeczoznawcy z zakresu prac geodezyjnych, pełnienie funkcji inspektora nadzoru z zakresu geodezji i kartografii, etc. Przyznał to zresztą sam Odwołujący (str. 14 pierwszy akapit odwołania). Co równie istotne, Zamawiający również nie sprecyzował w SW Z, że oczekuje, w ramach wykazania warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert, by wykonawcy legitymowali się doświadczeniem zawodowym geodety, który pełnił funkcję kierownika prac geodezyjnych w postaci inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości 1 km każda. Zamawiający wymagał jedynie, by osoba geodety wskazana przez wykonawców legitymowała się doświadczeniem polegającym na wykonaniu ww. inwentaryzacji, bez precyzowania, na czym miało to polegać to wykonanie, w tym w szczególności bez odsyłania do poszczególnych postaci wykonania z ww. art. 42 ust. 2 p.g.k. [dopuszczalne w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia treści oferty Przystępującego] Wbrew ocenie Odwołującego, składając wyjaśnienia treści oferty za pismem z dnia 7 kwietnia 2025 r., Przystępujący nie dokonał niedozwolonej zmiany (uzupełnienia) treści oferty w sposób naruszający art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Podobnie, nie naruszył tego przepisu Zamawiający, zwracając się do Przystępującego w trybie tego przepisu o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Składając swoje wyjaśnienia, Przystępujący nie dokonał żadnej zmiany w katalogu inwentaryzacji wskazanych w poz. 1-10 w formularzu oferty, nie dodając w szczególności żadnej nowej inwentaryzacji do doświadczenia geodety. Od samego początku, tj. od momentu złożenia oferty, Przystępujący legitymował się wskazanym doświadczeniem w postaci 10 (dziesięciu) inwentaryzacji i kwestia ta nie uległa zmianie przy składaniu pisma z dnia 7 kwietnia 2025 r., w ramach którego Przystępujący rozwiał jedynie wątpliwości Zamawiającego co do tego, czy wskazane inwentaryzacje obejmowały kanalizacje deszczowe lub sanitarne lub ogólnospławne o długości co najmniej 1 km. W związku z powyższym, w wyniku złożenia ww. wyjaśnień nie doszło do jakiejkolwiek zmiany w liczbie punktów, jakie Przystępujący mógł uzyskać w ramach kryterium oceny ofert, czy też w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego wynika, że na podstawie treści oferty złożonej przez Przystępującego Zamawiający nie mógł przyznać ofercie tego wykonawcy punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie geodety”. Zgodnie z SWZ (pkt XXIV): „W tym kryterium pod uwagę będzie brane doświadczenie osoby wyznaczonej do wykonania geodezyjnej inwentaryzacji kanalizacji deszczowej (osoby wskazanej w załączniku nr 5 do SW Z „Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”). Doświadczenie dotyczy wykonania inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości co najmniej 1 km każda. Punkty dla poszczególnych ofert będą przyznawane w następujący sposób: Doświadczenie osoby wskazanej jako geodeta do wykonania geodezyjnej inwentaryzacji kanalizacji deszczowej wykonanie co najmniej 3 inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości minimum 1 km każda wykonanie co najmniej 4 inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości minimum 1 km każda wykonanie co najmniej 5 inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości minimum 1 km każda wykonanie co najmniej 6 inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości minimum 1 km każda Liczba punktów 10 20 30 40 W przypadku braku wskazania powyższego doświadczenia lub braku wskazania imienia i nazwiska osoby wskazanej do pełnienia funkcji geodety (załącznika nr 1 do SWZ „Formularz oferty”), Zamawiający przyzna w tym kryterium „0” pkt.” Na potrzeby oceny oferty w ww. kryterium Przystępujący przedstawił w formularzu ofertowym następujące informacje: L.p. Zakres zadania Długość zinwentaryzowanej kanalizacji 1. Inwentaryzacjakanalizacji deszczowej w Rybniku 7 km 2. Detekcja i inwentaryzacja infrastruktury sieci podziemnych na terenie inwestycyjnym zloka lizowa nym w Kroś nie Odrza ńs kim woj. lubus kim, wra z z opracowaniem mapy powykonawczej i s zczegółowym raportem z wykonanych prac Powyżej 1 km 3 Detekcja i inwentaryzacja sieci podziemnych wra z z ma pą Powyżej 1 km 4. Kompleks owa us ługa detekcji i inwentaryzacji sieci Powyżej 1 km powykona wczą na terenie za kła du Philip Morris Kra ków podziemnych na terenie inwestycyjnym Rondo Business Pa rk Kra ków Powyżej 1 km 5. Wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej wraz z uaktualnieniem i nadaniem rzędnych ins ta la cji podziemnych obs za ru pl. Berna rdyńs kiego ora z Rynku Wildeckiego wraz z fra gmentem ulicy Przemys łowej w Poznaniu 6. Wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej wraz z uaktualnieniem i nadaniem rzędnych ins ta la cji podziemnych na ul. 3 Maja oraz na Al. Marcinkowskiego na odcinku od ul. 23 Lutego do ul. Solnej w Poznaniu Powyżej 1 km 7. Wykona nie kompleks owej us ługi badania terenu i detekcji infra s truktury podziemnej metodą geora da rową dla ZROD Powyżej 1 km 8. Inwentaryzacja sieci podziemnej – 43km ga zociągu w okolicy Gorzowa Wielkopolskiego Powyżej 1 km 9. Inwentaryzacja infrastruktury podziemnej - Samsung Wronki Powyżej 1 km Warszawa Powyżej 1 km 10. Wykona nie kompleks owej us ługi detekcji infrastruktury podziemnej wraz z opracowaniem mapy sieci uzbrojenia terenu w ramach rea liza cji za da nia „Rozbudowy ulicy P.W. w Kra kowie” W formularzu ofertowym należało podać zakres zadania (a nie jego nazwę) – tak aby Zamawiający mógł dokonać oceny oferty i przyznać jej odpowiednią liczbę punktów zgodnie z opisem dokonywania oceny ofert zawartym w SW Z. Z informacji podanych przez Przystępującego w formularzu ofertowym wynika, że wyłącznie inwentaryzacja wskazana pod poz. 1 spełniała wymagania Zamawiającego postawione w ramach kryterium oceny ofert. Z informacji podanych w pozostałych wierszach tabeli nie wynika, że „doświadczenie dotyczy wykonania inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej”. Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że Zamawiający nie był uprawniony do dokonania oceny oferty Przystępującego w ww. kryterium oceny ofert w oparciu o informacje uzupełnione po terminie składania ofert. Wyjaśnieniu, na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podlega jedynie treść zawarta w ofercie. Wyjaśnianie treści oferty nie może sprowadzać się do jej uzupełniania o informacje, które były wymagane przed upływem terminu składania ofert, a nie zostały w niej zawarte. Przystępujący nieprawidłowo wypełnił formularz ofertowy. Nie podał w nim zakresów inwentaryzacji przedstawionych do oceny w kryterium oceny ofert, które pozwalałaby na przyznanie punktów jego ofercie. Błąd ten nie podlega poprawieniu poprzez uzupełnienie brakujących informacji. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu dokonania zmiany oceny oferty Przystępującego w ww. kryterium oceny ofert, gdyż uznała, że potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Niewątpliwie Przystępujący podał nieprawdziwą informację w zakresie długości kanalizacji, której dotyczyła inwentaryzacja – w zakresie prac wskazanych pod poz. 10. W formularzu ofertowym Przystępujący podał, że długość zinwentaryzowanej kanalizacji wynosiła powyżej 1 km. Natomiast jak wynika z późniejszym wyjaśnień Przystępującego (pismo z 20 marca 2025 r.), a w szczególności oświadczenia p.W. (załącznik do pisma Przystępującego z 7 kwietnia 2025 r.), długość kanalizacji ogólnospławnej wynosiła 0,81 km, czyli poniżej 1 km. Okoliczność ta ma istotne znaczenie w kontekście oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie geodety”. Zgodnie z przywołanym powyżej postanowieniem SW Z punkty mogły zostać przyznane za wykonanie inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości minimum 1 km. Za inwentaryzację kanalizacji o długości poniżej 1 km wykonawca nie mógł dostać żadnych punktów w tym kryterium. Na oświadczeniu p.W. (załącznik do pisma Przystępującego z 7 kwietnia 2025 r.) widnieje data 28 lutego 2025 r. Okoliczność ta prowadzi do wniosku, że składając ofertę Przystępujący miał wiedzę odnośnie rzeczywistej długości kanalizacji, której dotyczyła usługa wskazana pod poz. 10, gdyż formularz ofertowy został podpisany w dniu 11 marca 2025 r. Gdyby ww. oświadczenie zostało złożone w reakcji na wezwanie Zamawiającego (pismo z 3 kwietnia 2025 r.), to oświadczenia p.Ś. zostałoby opatrzone późniejszą datą (najwcześniej 3 kwietnia 2025 r.). W toku postępowania odwoławczego Przystępujący nie wyjaśnił okoliczności zaistnienia ww. nieprawidłowości, w szczególności nie wykazał, że podanie tej nieprawdziwej informacji było niezamierzone. Przystępujący ograniczył się w tym zakresie do jednego zadania („kilometraż mógł zostać źle obliczony”), co nie stanowi żadnych wyjaśnień, które Izba mogłaby wziąć pod uwagę. Ponadto, twierdzenie o złym obliczeniu kilometraża nie wydaje się wiarygodne – skoro Przystępujący dysponował oświadczeniem p.Ś., w którym wprost została podana długość kanalizacji, a zatem żadne obliczenia nie były potrzebne. Bierność procesowa Przystępującego skutkowała koniecznością uznania przez Izbę, że doszło w tym zakresie do czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 14 ust. 1 UZNK. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 UZNK wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Zgodnie z art. 14 ust. 3 UZNK rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się: 1) nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników; 2) nieprawdziwymi atestami; 3) nierzetelnymi wynikami badań; 4) nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług. Podanie w ofercie informacji mających istotne znaczenie dla jej oceny w kryterium oceny ofert ma na celu uzyskanie wyższej punktacji oferty i w konsekwencji przysporzenie wykonawcy korzyści w postaci udzielonego zamówienia publicznego. Jak wskazano powyżej, wobec braku wyjaśnień ze strony Przystępującego, Izba nie miała podstaw do przyjęcia, że podanie nieprawdziwej informacji o długości kanalizacji stanowiło omyłkę wykonawcy, nie było przez niego zamierzone. Ponadto, podanie w ofercie informacji o doświadczeniu swojego personelu należy zakwalifikować jako posługiwanie się informacjami o kwalifikacji pracowników, co zgodnie z art. 14 ust. 3 UZNK, stanowi rozpowszechnianie wiadomości, o którym mowa w art. 14 ust. 1 UZNK. W odniesieniu do pozostałych pozycji wykazu, zakwestionowanych w odwołaniu, należy zauważyć, że Odwołujący przedstawił argumenty i dowody na potwierdzenie: braku zgłoszenia Przystępującego oraz Pana W.Ś. do właściwych miejscowo starostów (wydziałów geodezji właściwych starostw/urzędów miast na prawach powiatu) przed przystąpieniem do wykonywania inwentaryzacji geodezyjnej oraz braku wskazania p.Ś. w dokumentach, które powstały w wyniku realizacji zadań podanych w wykazie. Ustosunkowując się do tych zarzutów odwołania Przystępujący w piśmie z dnia 5 maja 2025 r. stwierdził, że zarzuty Odwołującego zostały oparte na wadliwym założeniu, zgodnie z którym każda inwentaryzacja, jako praca geodezyjna, podlega zgłoszeniu do właściwego podmiotu (starosty). Przystępujący stwierdził, że Odwołujący całkowicie pominął w swojej argumentacji dyspozycję art. 12c uPGiK oraz art. 12 ust. 1 pkt 3 lit. l) uPGiK. Przystępujący zauwazył, że nie jest tak, że każda inwentaryzacja (pomiar) sieci uzbrojenia terenu podlega zgłoszeniu do właściwego starosty, gdyż nie każda inwentaryzacja może skutkować zmianą w bazie GESUT. Zgodnie z przepisem art. 12 ust. 1 pkt 3 lit. l) uPGiK wykonawca prac geodezyjnych zgłasza prace geodezyjne lub prace kartograficzne przed ich rozpoczęciem: właściwym miejscowo starostom, jeżeli celem tych prac jest: l) wykonanie innych niż wymienione w lit. b, c oraz f-k czynności lub dokumentacji geodezyjnej w postaci map, rejestrów lub wykazów, których wykonanie może skutkować zmianą w bazach danych, o których mowa w art. 4 ust. 1a pkt 2, 3, 10 lub 12, z wyjątkiem prac wykonywanych na zamówienie organu Służby Geodezyjnej i Kartograficznej. Z przywołanego powyżej przepisu wynika, że znaczenie ma wyłącznie potencjalna możliwość zmiany we wskazanych bazach danych. Zgodnie natomiast z przepisem art. 12c uPGiK obowiązek dokonania zgłoszenia prac oraz przekazania wyników zgłoszonych prac geodezyjnych do organu Służby Geodezyjnej i Kartograficznej nie obejmuje prac geodezyjnych dotyczących: 1) terenów zamkniętych, jeżeli przedmiotem tych prac nie są obiekty objęte ewidencją gruntów i budynków; 2) zobrazowań lotniczych, ortofotomapy lub numerycznego modelu terenu, a także map tematycznych i specjalnych wykonywanych na zamówienie innych podmiotów niż podmioty, o których mowa w art. 2 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne; 3) tyczenia budynków lub sieci uzbrojenia terenu. W dalszej części pisma z dnia 5 maja 2025 r. w odniesieniu do poz. 2, 3, 4, 8 oraz 9 Przystępujący jedynie ogólnie wskazał: „Brak zgłoszenia pracy geodezyjnej Przystępującego oraz Pana W.Ś. do Wydziału Geodezji i Kartografii Starostwa Powiatowego w Krośnie Odrzańskim nie stanowi zatem dowodu braku wykonania przedmiotowej inwentaryzacji przez Przystępującego i Pana W.Ś..” Jak można się domyślać ww. stanowisko Przystępujący opiera m.in. na okoliczności, że prace wskazane w ww. pozycjach zostały wykonywane na zamówienie innych podmiotów niż podmioty, o których mowa w art. 2 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne – choć okoliczność ta nie została jednoznacznie wykazana. Należy jednak zauważyć, że wyjątek, o którym mowa w art. 12 c ust. 1 pkt 2 ustawy uPGiK dotyczy map tematycznych i specjalnych. Okoliczność, że zrealizowane prace dotyczyły map tematycznych i specjalnych nie została przez Przystępującego udowodniona. Oczywiście należy zgodzić się z Przystępującym, że nie każda praca polegająca na wykonaniu inwentaryzacji kanalizacji podlega zgłoszeniu. Stanowi to jednak wyjątek, a nie zasadę. W tej sytuacji, wobec złożenia przez odwołującego dowodów potwierdzających brak dokonanych zgłoszeń, na Przystępującym spoczywał obowiązek udowodnienia, że wskazane prace faktycznie temu obowiązkowi nie podlegały. Jeszcze w większym zakresie ciężar dowodu spoczywał na Przystępującym w odniesieniu do prac wskazanych w wykazie pod poz. 6 i 10. Odwołujący przedstawił dowody z dokumentów, które powstały w wyniku realizacji tych prac, w treści których p.Ś. nie został wskazany. Z dowodów tych wynika, że zadania geodety wykonywały inne osoby (operaty techniczne do poz. 6 oraz sprawozdanie techniczne i mapa do celów projektowych do poz. 10 – załączniki do odwołania). Dowody te podważają twierdzenia Przystępującego o wykonaniu przez p.Ś. inwentaryzacji kanalizacji w ramach tych zadań. W tej sytuacji Przystępujący obowiązany był w toku postępowania odwoławczego przedstawić dowody potwierdzające, że p.Ś. brał udział w realizacji tych zadań, a udział ten polegał na wykonaniu inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości co najmniej 1 km. Takich dowodów Przystępujący nie przedstawił. Wymaga wyjaśnienia, że zakres obowiązku dowodowego w postępowaniu odwoławczym często nie jest tożsamy z zakresem tego obowiązku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nawet, jeżeli zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia wyłącznie oświadczeń, to w sytuacji, gdy inny wykonawca w ramach odwołania podważa ich treść złożonymi przez siebie dowodami, na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia prawdziwości uprzednio złożonych oświadczeń. Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby, nie można jednoznacznie stwierdzić, że również prace wskazane pod poz. 2, 3, 4, 8 oraz 9, a tym bardziej 6 oraz 10, spełniają wymogi postawione w kryterium oceny ofert „doświadczenie geodety” i pozwalają na przyznanie punktów w tym kryterium. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 747/25 WYROK Warszawa, dnia 24 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 18 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 marca 2025 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinek uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski; 2) Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła; Adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65; 00-667 Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego: Konsorcjum Firm: 1) ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp.z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski; 2) Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła; Adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych,ul. Koszykowa 65; 00-667 Warszawa o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, poprzez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez Przystępującego w toku postępowania. W warunkach zaniechania wezwania Przystępującego o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny i nakazuje Zamawiającemu: Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinekunieważnienie czynności z 20.02.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlineki 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o.,ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego; 3.2. zasądza od Gminy Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinekna rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinekkwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 747/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i Strona 2 niezamieszkałych na terenie Gminy Barlinek w okresie od 1 marca do 31 grudnia 2025 roku”, nr ref.: RID.VIII.271.1.2025, opublikowanew Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 18/2025) pod numerem: 54162-2025, dnia 27 stycznia 2025 r. przez: Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinekzwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „P.z.p.”. W dniu 20.02.2025 r. (drogąelektroniczną przez platformę zakupową: https:// platformazakupowa.pl/pn/barlinek) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: zwanej dalej: Konsorcjum Firm: 1) ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski; 2) Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła, Adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych,ul. Koszykowa 65; 00-667 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum ENERIS”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 03.03.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 20.02.2025 r. złożył Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. Odwołujący w odwołaniu zarzucił naruszenie przepisów P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski (lider konsorcjum, dalej: E „ NERIS GORZÓW”) oraz Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła (partner konsorcjum, dalej: „ALTVATER”), łącznie zwani dalej: „KONSORCJUM ENERIS”, w sytuacji w której czynność ta została podjęta: 1) z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (oraz przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu), tj. w sytuacji w której oferta KONSORCJUM ENERIS podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem KONSORCJUM ENERIS zostało zawiązane wyłącznie celem fasadowego wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, czemu współtowarzyszy dopuszczenie się deliktu nieuczciwej konkurencji również poprzez złożenie wprowadzającego w błąd Zamawiającego, oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (oświadczenia o podziale obowiązków pomiędzy członkami KONSORCJUM ENERIS), ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, który jest zarzutem dalej idącym co do konsekwencji): 2) w warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., poprzez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p., złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez KONSORCJUM ENERIS w toku postępowania. W warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty KONSORCJUM ENERIS podjętej przez Zamawiającego dnia 20 lutego 2025 r., 2) ponowienie badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenie oferty KONSORCJUM ENERIS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (zarzut nr 1) ewentualnie: ponowienie badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym wezwanie KONSROCJUM ENERIS na podstawie art. 128 ust. 1 P.z.p., o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (zarzut nr 2, jako zarzut ewentualny). Przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach postępowania pozostaje „świadczenie usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu wskazanych w pkt. 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia odpadów komunalnych gromadzonych na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, położonych na terenie Gminy Barlinek” (Rozdział I ust. 1 OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ). Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VI ust. 6 OPZ, zakres ilościowy zamówienia,w ujęciu łącznego wolumenu odpadów komunalnych, został określony na następującym szacowanym poziomie: •łączna szacowana ilość odpadów zmieszanych i odebranych selektywnie 5340 Mg, •szacowana ilość odpadów zmieszanych (20 03 01) – 3040 Mg, •szacowana ilość odpadów odebranych selektywnie – 2300 Mg, w tym: •15 01 01 – 220 Mg, •15 01 06 – 410 Mg, •15 01 07 – 285 Mg, •20 02 01 – 1100 Mg, •20 01 10 i 20 01 11 – 40 Mg, •20 03 07 – 140 Mg, •20 01 23* – 5 Mg, •20 01 35* – 2 Mg, •20 01 36 – 11 Mg, •20 01 99 – 87 Mg. Postanowieniem Rozdziału XXII ust. 1 pkt 2) ppkt 2.3) SW Z Zamawiający ustanowił następujące kryterium kwalifikacji referujące do zdolności zawodowych: „Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w szczególności dotyczący wiedzy i doświadczenia jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie: •w sposób ciągły usługę, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie pozostałych po segregacji (zmieszanych) odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 3.040Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy, •w sposób ciągły usługę, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 2.300 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy” W postępowaniu zostały złożone oferty następujących wykonawców: 1) Odwołującego, opiewająca na kwotę 6.113.620,80 zł brutto, 2) Konsorcjum ENERIS opiewająca na kwotę 5.971.320,00 zł brutto Wraz z ofertą Konsorcjum ENERIS złożyło m.in.: 1) oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p., dla każdego z wykonawców, 2) oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. ENERIS GORZÓW (lider konsorcjum) w oświadczeniu wstępnym nie powołał się na żadne doświadczenie własne w odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, celem wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji, o którym mowa powyżej. ALTVATER (członek konsorcjum) w oświadczeniu wstępnym powołał się na następujące doświadczenie własne w odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, celem wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji: KONSORCJUM ENERIS w ramach oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. zadeklarowało: Na wezwanie Zamawiającego, skierowane względem KONSORCJUM ENERIS dnia 14 lutego 2025 r., w trybie art. 126 ust. 1 P.z.p. KONSORCJUM ENERIS dnia 20 lutego 2025 r. przekazało Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym: 1) wykaz wykonanych usług (wg załącznika nr 6 do SWZ) oraz 2) referencje z dnia 8 lipca 2024 r. Stosownie do treści wykazu wykonanych usług: Z referencji załączonych do ww. wykazu wynika, że usługę referencyjną wykonał ALVATER na rzecz ZM PRGOK w okresie od 1 marca 2023 r. do 29 lutego 2024 r. w ramach sektora I i Sektora II. W świetle powyższego, jedynym podmiotem, który dysponuje wymaganym doświadczeniem w ramach Konsorcjum ENERIS, pozostaje ALTVATER. Jednocześnie ustanowiony w Postępowaniu warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wprost korelował w zakresie rodzajowym, jak i ilościowym z głównym zakresem zamówienia (odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych w ilościach objętych zamówieniem). Dodatkowo z oświadczenia Konsorcjum ENERIS wynika, że deklarowanym zamiarem tych podmiotów jest realizacja przez ENERIS GORZÓW (a wiec podmiot niedoświadczony) częściowo usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz częściowe zagospodarowanie odpadów. W tożsamy sposób określony został zakres usług, które wg. deklaracji KONSORCJUM ENERIS, ma być w przyszłości realizowany przez ALTVATER. Złożenie przez Konsorcjum ENERIS oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący, formułując niniejszy zarzut, uwzględnia, że zgodnie z art. 58 ust. 1 P.z.p. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.”. Jednocześnie jedną z form współpracy wykonawców na podstawie art. 58 ust. 1 P.z.p. pozostaje konsorcjum. Prawna dopuszczalność współpracy w formie konsorcjum nie ma przy tym charakteru nieograniczonego. Nie jest prawnie dozwolone ustanawianie takiej współpracy, która stanowiłaby delikt nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie „sam fakt, iż prawo zamówień publicznych zezwala na tworzenie konsorcjów przetargowych nie wyłącza ich spod oceny prawa konkurencji. Z powyższego płynie wniosek, że każde współdziałanie kilku wykonawców i zawiązanie przez nich porozumienia, nawet gdy w świetle prawa zamówień publicznych przybiera formę legalnego konsorcjum może podlegać ocenie pod kątem naruszenia art. 6 ust. 1 uokik, tak jak każde inne porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami” (M. Salitra, Jeżeli nie możesz ich pokonać, dołącz do nich zgodnie z prawem – konsorcjum przetargowe w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, IKAR nr 8/2015, s. 57). Powyższe potwierdza również praktyka decyzji wydawanych przez Prezesa UOKIK,w tym m.in. decyzji nr RPZ 12/2022 z dnia 28 grudnia 2022 r. w której to stwierdzono „Na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (…) porozumienia ograniczającego konkurencję w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszonych w 2017 roku przez Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” (…)”. W ramach uwag natury prawnej należy wskazać, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odsyła art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, nie zawierają zamkniętego katalogów czynów nieuczciwej konkurencji. W szczególności potwierdza to treść art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”), który w sposób ogólny definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w doktrynie „Aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: po pierwsze – działanie – czyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, a po trzecie – działanie to musi zagrażać interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta lub naruszać go. W celu przyjęcia, iż ma miejsce delikt konkurencji, wystarczy ustalić bezprawność działania (por. wyrok SA w Poznaniu z 24.06.1992 r., I ACr 204/92, „Wokanda” 1993/2, s. 30). Nie jest konieczne wykazanie zamiaru wprowadzania w błąd lub wdarcia się w cudzą klientelę (tak SN w wyroku z 1.12.2004 r., III CK 15/04, M. Praw. 2005/1, s. 10). Do kwalifikacji czynu nieuczciwej konkurencji nie jest także konieczne istnienie winy w sensie umyślnego działania czy niedbalstwa sprawcy, choć oczywiście ma znaczenie w przypadku roszczenia odszkodowawczego (tak: Nowińska Ewa, SzczepanowskaKozłowska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, LEX 2022). „Od czasu, gdy przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oparte zostały na klauzuli generalnej w powyższym brzmieniu, rozumienie tego pojęcia ewoluowało od ocen etycznych po obecnie rozpowszechniane podejście określane mianem ekonomiczno-funkcjonalnego (o czym niżej; por. M. Zdyb, M. Sieradzka, Interpretacja..., s. 19 i n.). Podkreśla się, że nie chodzi o przestrzeganie dobrych obyczajów w ogóle, lecz o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej. Istotne z tego punktu widzenia nie będzie zatem „klasyczne” kryterium odwołujące się do poglądów uczciwego, przeciętnego członka danej społeczności, lecz ważne będą oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji przez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów i usług – ujęcie ekonomiczno-funkcjonalne (zob. J. Szwaja, K. Jasińska [w:] Szwaja, Komentarz 2019, s. 161 i n.; autorzy podkreślają, że kryterium to nie eliminuje ocen moralno-etycznych – s. 159–160; krytycznie J. Preussner-Zamorska, Problematyka funkcjonowania..., s. 113 wraz ze wskazaną tam literaturą; J. Preussner-Zamorska, Problematyka klauzul..., s. 645 i n.; podobnie A. Tomaszek, Dobre..., s. 8; M. Grabowski, W sprawie..., s. 21). Przedstawione stanowisko, nawiązujące do ocen ekonomiczno-funkcjonalnych, zaaprobowano również w orzecznictwie (tak: Nowińska Ewa, Szczepanowska-Kozłowska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, LEX 2022). KONSORCJUM ENERIS złożyło ofertę wspólną w związku z prowadzoną przez każdego z wykonawców działalnością gospodarczą (okoliczność bezsporna). W niniejszym postępowaniu członkowie KONSORCJUM ENERIS nie poprzestali na konkurowaniu z pozostałymi wykonawcami jakością i ceną oferowanej usługi, lecz podjęli działania polegające na ukształtowaniu współpracy, powiązanych ze sobą kapitałowo podmiotów, w sposób, który ma umożliwić podmiotowi niedoświadczonemu (ENERIS GORZÓW) realizację zamówienia, którego uzyskanie warunkowane jest spełnieniem kryterium kwalifikacji, którego podmiot ten nie spełnia. Jedynym powodem zawiązania KONSORCJUM ENERIS pozostaje konieczność spełnienia kryterium kwalifikacji, którego podmiot, który realnie będzie wykonywał zamówienie nie spełnia. Oceniając konstrukcję KONSOCJUM ENERIS należy uwzględnić, że stosownie do danych ujawnionych w KRS ENERIS GORZÓW został wpisany do KRS dnia 25 lipca 2024 r. Jak wynika z wpisów w KRSENERIS „ GORZÓW powstał poprzez podział zgodnie z art. 529 § 1 pkt 4 KSH, poprzez wydzielenie ze spółki ENERIS Surowce S.A., majątku stanowiącego zorganizowaną część przedsiębiorstwa związana z prowadzeniem działalności przez oddział w Gorzowie Wielkopolskim i przejęcie go przez spółkę ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. majątku stanowiącego zorganizowaną część przedsiębiorstwa związaną z prowadzeniem działalności przez zakład w Kielcach i przejęcie go przez spółkę ENERISSurowce Kielce Sp. z o.o. oraz majątku stanowiącego zorganizowaną część przedsiębiorstwa związaną z prowadzeniem działalności przez spółkę ENERIS Surowce Tomaszów Mazowiecki Sp. z o.o.” ENERIS GORZÓW nie dysponuje (w tym poprzez sukcesję) doświadczeniem pozwalającym na spełnienie kryterium kwalifikacji w Postępowaniu. Okoliczność ta jest możliwa do ustalenia poprzez powszechnie dostępne ogłoszenia o udzieleniu zamówień publikowane w BZP oraz DZ. Urz. UE, a to wobec tego, że kryterium kwalifikacji dotyczące doświadczenia wprost nawiązuje do usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych realizowanych na rzecz właścicieli nieruchomości zamieszkałych. Zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 399, dalej: „u.c.p.g.”) „Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy.”. Do przywołanego przepisu nawiązuje regulacja art. 6d ust. 1 u.c.p.g., zgodnie z którym „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”. Zważając na powyższe ENERIS GORZÓW (w tym ENERIS Surowce S.A. Oddział w Gorzowie Wielkopolskim) mógł uzyskać stosowne doświadczenie, wyłącznie świadcząc usługi w warunkach kontaktowania przez podmiot publiczny. Stosownym doświadczeniem ENERIS GORZÓW nie legitymuje się, przy czym ze względów lokalizacyjnych i politykę działalności podmiotów z grupy ENERIS, jest podmiotem w zakresie zainteresowania, którego jak i działalności gospodarczej mieści się uzyskanie zamówienia. Należy jednak mieć na uwadze, że oddziały ENERIS, czy też odrębne formalnie podmioty należące do grupy ENERIS funkcjonują na określonym obszarze geograficznymi w praktyce nie konkurują ze sobą o rynek, w tym o kontrakty publiczne na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych udzielanych przez zamawiających funkcjonujących na danym obszarze kraju. W konsekwencji ALVATER nie ubiega się samodzielnie o zamówienia w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER. ENERIS GORZÓW dysponuje potencjałem umożliwiającym uzyskanie co najmniej wpisu do RDR i do BDO, które determinują prawną dopuszczalność realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych na terenie gm. Barlinek. Stosownie do wpisu w Rejestrze Działalności Regulowanej gm. Barlinek jedynym członkiem KONSORCJUM ENERIS dysponującym wpisem do RDR pozostaje ENERIS GORZÓW. dowód: wydruk Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Burmistrza gm. Barlinek Wskazał, że odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (art. 9b ust. 1 u.c.p.g.). Zgodnie z art. 9b ust. 2 i 3 u.c.p.g.: „2. Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwany dalej "rejestrem", prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3. Rejestr prowadzi się w postaci bazy danych zapisanej na informatycznych nośnikach danych w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2023 r. poz. 57, 1123, 1234 i 1703), która może stanowić część innych baz danych z zakresu ochrony środowiska, w tym gospodarki odpadami.” Uzyskanie wpisu do RDR determinowane jest spełnieniem warunków, o którym mowa w art. 9d ust. 1 u.c.p.g. i dookreślonych aktem delegowanym wydanym na podstawie art. 9d ust. 2 u.c.p.g. Zgodnie z § 2 ust. 1 Rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 122): „Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo-transportową usytuowaną: 1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny.” Stosowną bazą magazynowo- transportową (ul. Podmiejska 19, 66 - 400 Gorzów Wlkp.), która warunkuje uzyskanie wpisu do RDR dysponuje ENERIS GORZÓW. ALTVATER nie posiada bezpośrednio zasobu pozwalającego mu na uzyskanie stosownego wpisu (tj. bazy magazynowo-transportowej) położonej w odległości nie większej niż 60 km od gm. Barlinek, co stanowi konsekwencję zogniskowania obszaru działalności prowadzonej przez ten podmiot na terenie województwa wielkopolskiego. Odległość pomiędzy bazą magazynowo – transportową ALVATER, a gm. Barlinek wynosi ponad 120 km. Z ww. przyczyn ALVATER nie posiada wpisu do RDR w gm. Barlinek, co również potwierdza treść tabeli XV w BDO tego podmiotu. Dział XV rejestru BDO obejmuje działalność objętą obowiązkiem uzyskania wpisu dla rejestru działalności regulowanej w zakresie odebrania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W tabeli 1 działu XV BDO wskazuje się działalność objętą obowiązkiem uzyskania wpisu dla rejestru działalności regulowanej w zakresie odebrania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, która zawiera następujące sekcje: informacje o gminach, w których podmiot odbiera odpady komunalne, kod i nazwę odbieranych odpadów, informacje o decyzjach związanych z recyklingiem odpadów. Zgodnie z art. 50 ust. 2 u.o. przed rozpoczęciem działalności w zakresie, o którym mowa w ust. 1 (w tym odbierania odpadów komunalnych), podmiot jest obowiązany uzyskać wpis do rejestru. Co więcej działalność w tym zakresie może prowadzić wyłącznie podmiot wpisany do rejestru (art. 50 ust. 3 u.o.). Stosownie do art. 194 ust. 1 pkt 5) u.o. „Administracyjną karę pieniężną wymierza się za prowadzenie działalności w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1, bez wymaganego wpisu do rejestru”. Przepis art. 194 ust. 3 u.o. stanowi, że „3. Administracyjna kara pieniężna za naruszenia, o których mowa w ust. 1, wynosi nie mniej niż 1000 zł i nie może przekroczyć 1 000 000 zł.”. Zamawiający w ramach warunku udziału w Postępowaniu, wyrażonym Rozdziale XXII ust. 1 pkt 2) ppkt 2.2) dysponowania „aktualnym wpisem do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy prowadzonego przez Marszałka Województwa”. ALVATER nie dysponuje stosownym wpisem do BDO w zakresie działu XV, co samoistnie przekłada się na ocenę działań KONSORCJUM ENERIS, przyczyny i cel jego zawiązania. dowód: wydruk BDO ALTVATER Stosownie do dokumentów ujawnionych w Postępowaniu, jak również wiedzy notoryjnej dotyczącej zakresu zamówień publicznych obejmujących swym zakresem usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych, ALTVATER posiada doświadczenie, które pozwala na wykazanie kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia ustanowionego w Postępowaniu. Doświadczenie to jednak nie będzie miało przełożenia na realizację zamówienia, ze względu na wyłącznie formalne zawiązanie KONSORCJUM ENERIS.W świetle powyższego, KONSORCJUM ENERIS zostało zawiązane calem formalnego, udostępnienia przez ALTVATER doświadczenia drugiemu członkowi konsorcjum tj. ENERIS GORZÓW i należy przyjąć, że to ten podmiot, dysponując aktualnie stosownymi uprawnienia, będący ulokowanym w sposób uzasadniający przyjęcie, że realizacja zamówienia pozostaje w zakresie jego rzeczywistej przestrzeni realizacji działalności gospodarczej będzie wykonywał zamówienie. Z tego powodu zawiązane zostało konsorcjum z podmiotem powiązanym kapitałowo. Stosownie bowiem do danych ujawnionych w KRS jedynym wspólnikiem w ENERIS GORZÓW pozostaje ENERIS Surowce Sp. z o.o. Z kolei ujawnionymi w KRS ALTVATER wspólnikami pozostają ENERIS Surowce Usługi S.A. oraz ENERIS Surowce Sp. z o.o. Ukazane powyżej działania KONSORCJUM ENERIS (niezależnie od oceny oświadczanie z art. 117 ust. 4 P.z.p. – o czym poniżej) wypełniają znamiona deliktu nieuczciwej konkurencji, albowiem zmierzają do uzyskania zamówienia przez ENERIS GORZÓW,w warunkach niespełniania przez ten podmiot kryterium kwalifikacji z naruszeniem interesu Zamawiającego, jak i pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Konsorcjum zostało zawiązane wyłącznie dlatego, że ENERIS GORZÓW nie miał możliwości spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, w konsekwencji czego zdecydował się na utworzenie struktury konsorcjalnej, która formalnie umożliwi mu złożenie oferty i powołanie się na doświadczenie podmiotu, który stosownym doświadczeniem dysponuje (tu: ALTVATER). Jednocześnie działanie takie charakteryzuje się naruszeniem normy wynikającej z art. 117 ust. 3 P.z.p., stosownie do którego to przepisu „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Zważając na to, że podmiot dysponujący stosownym doświadczeniem tj. ALVATER, nie będzie realnie uczestniczył w realizacji zamówienia, a będzie ono wykonywane przez podmiot niedoświadczony, tj. ENERIS GORZÓW, należy uznać, że złożona przez KONSROCJUM ENERIS oferta wspólna wypełnia znamiona złożenia w warunkach nieuczciwej konkurencji, tj. z zamiarem naruszenia regulacji art. 117 ust. 3 P.z.p. Mając na uwadze, że: „Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd” (wyrok Izby z dnia 21 lutego 2022 r., KIO 265/21). Wskazał, iż współpraca podmiotów z grupy ENERIS, nakierowana na uzyskanie zamówienia, które realnie będzie wykonywał jedynie ENERIS GORZÓW, zasługuje na negatywną ocenę w perspektywie dobrych obyczajów rynkowych. Działania te zmierzają w istocie do uchylenia celu i funkcji jaką spełniać ma ustanowione w Postępowaniu kryterium doświadczenia. Celem tego kryterium jest zapewnienie realizacji zamówienia przez podmiot dający minimalną rękojmię należytego spełnienia świadczeń. Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń potwierdza istotną rolę doświadczenia jako cechy charakteryzującej wykonawcę. Tytułem przykładu w wyroku z dnia 29 stycznia 2022 r., KIO 64/22, KIO 74/22, Izba podkreśliła, że „nie ulega wątpliwości, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze co przedmiot zamówienia. Takie bowiem doświadczenie minimalizuje ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia”. Doprowadzenie, poprzez ustanowienie konsorcjum, do stanu w którym zamówienie będzie realizowane przez wykonawcę niedoświadczonego, niewątpliwie uchybia interesowi Zamawiającego oraz koliduje z dobrymi obyczajami rynkowymi. W ocenie odwołującego, w świetle przedstawionych powyżej okoliczności, czynem nieuczciwej konkurencji pozostaje również wprowadzenie Zamawiającego w błąd, poprzez sposób ukształtowania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. Pomimo tego, że jedynym podmiotem realnie realizującym usługę odbioru odpadów komunalnych z terenu gm. Barlinek pozostawać będzie ENERIS GORZÓW, to jednak (celem wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji), KONSORCJUM ENERIS oświadczyło, że: Stosownie do ww. oświadczenia, zarówno ALVATER jak i ENERIS GORZÓW miałyby odpowiadać zaczęściowy „ odbiór odpadów, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych”. W świetle ukazanych powyżej okoliczności, oświadczenie to należy uznać za deklarujące stan odbiegający od rzeczywistego. W ocenie Odwołującego, nie sposób uznać, że podmiot niedysponujący wymaganymi uprawnieniami, jak i zasobem majątkowym pozwalającym na jego uzyskanie, a nadto, którego obszar terytorialny prowadzonej działalności koncentruje się w odmiennej lokalizacji, w tym ze względu na niekonkurowanie z pozostałymi członkami grupy kapitałowej ENERIS, będzie realnie uczestniczył w realizacji głównego przedmiotu zamówienia, na potrzeby którego ustanowiono kryterium kwalifikacji, jakim jest odbiór odpadów komunalnych. Oświadczenie to jest nierealne w świetle doświadczenia życiowego, jak również powyżej przedstawionych okoliczności. Tym samym KONSORCJUM ENERIS złożonym oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. wprowadziło Zamawiającego w błąd, tj. dopuściło się deliktu nieuczciwej konkurencji. „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania.” (wyrok Izby z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 802/24). Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby „Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 23 maja 2023 r., KIO 1287/23). Wobec powyższego sama okoliczność, nieustanowienia w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek eliminacyjnych wyrażonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 P.z.p., nie dozwala na wprowadzanie Zamawiającego w błąd, a takie działania należy kwalifikować jako delikt nieuczciwej konkurencji. Za wyrokiem Izby z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, należy wskazać, że „Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd, mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.”. Złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd ma przy tym również swój skutek formalny, polegający na niemożliwości skorygowania tego oświadczenia. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych słusznie się przyjmuje, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17; z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1432/18; z dnia 27 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21. Zważając na powyższe, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w ramach Postępowania zaniechał odrzucenia oferty KONSORCJUM ENERIS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) P.z.p. Niewykazanie przez Konsorcjum ENERIS spełnienia kryterium kwalifikacji dot. doświadczenia Odwołując w ramach zarzutu ewentualnego, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu skutkującego dalej idącą konsekwencją tj. odrzuceniem oferty KONSOCJUM ENERIS, podnosi, iż stosownie do art. 117 ust. 3 i 4 P.z.p.: „3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.”. Podstawowym, aczkolwiek nie jedynym, celem oświadczenia wykonawców z art. 117 ust. 4 P.z.p., jest weryfikacja aspektów podmiotowych związanych z kryteriami kwalifikacji do których nawiązuje art. 117 ust. 2 i 3 P.z.p. Taką funkcję oświadczeniu z art. 117 ust. 4 P.z.p. przypisała m.in. Izba w wyroku z dnia 10 marca 2022 r., KIO 436/22, wskazując, że oświadczenie to „z jednej strony dotyczy kwestii podmiotowych, gdyż przyczyną jego złożenia jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie oświadczenie dotyczy wykonania umowy, zatem aspektu przedmiotowego.”. Przepis art. 117 ust. 3 współreguluje sposób spełniania warunków podmiotowych przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie. Oświadczenie z art. 117 ust. 4 powinno zatem potwierdzać, że przyjęto taki sposób realizacji zamówienia, że podmiot lub podmioty posiadające niezbędny potencjał (tu: doświadczenie) będą realizować te świadczenia ze względu na które stosowny warunek został ustanowiony. Warto wskazać za Izbą, że „ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” (wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2022 r., KIO 3795/21). „W kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zasady dotyczące realności przekazania doświadczenia przez konsorcjanta są tożsame z zasadami wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. W obu przypadkach chodzi o realne i rzeczywiste udostępnienie takich zasobów, o ochronę podmiotów publicznych przed fikcyjnym angażowaniem przez wykonawców podmiotów na etapie ubiegania się o realizacji zamówienia tylko w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. (wyrok Izby z dnia 18 września 2023 r., KIO 2591/23) Przyjmując zatem, że KONSORCJUM ENERIS sporządziło i złożyło ofertę w warunkach deklarowanego zamiaru realizacji zamówienia, a więc przy rzeczywistym uczestnictwie ALVATER w świadczeniu usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, określenie udziału tego wykonawcy w czynnościach odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych jako częściowego, jest wadliwe i nie pozwala na wykazanie spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia. Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie spełnienia ww. kryterium kwalifikacji zgodnie z art. 117 ust. 3 P.z.p., w sytuacji w której zarówno ENERIS GORZÓW jak i ALTVATER mają częściowo odpowiadać za odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, a wyłącznie ALVATER posiada wymagane doświadczenie. Dla spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, stosownie do art. 117 ust. 3 P.z.p. nieodzowne jest aby ALTVATER wykonał usługi, do realizacji, których zdolności (doświadczenie) jest wymagane. „Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SW Z, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane” (wyrok Izby z dnia 11 października 2021 r., KIO 2597/21) Uwzględniając sposób ukształtowania w ramach Postępowaniu kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia nieodzowne jest aby to ALVATER zrealizował całość zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gm. Barlinek. Właśnie bowiem do tych nieruchomości oraz ilości odpadów referuje warunek udziału w Postępowaniu. Dopuszczenie do tego aby część odbioru i zagospodarowania odpadów z tego rodzaju nieruchomości realizował ENERIS GORZÓW stanowi dozwolenie na to aby zamówienie realizował wykonawca niedoświadczony, a więc w sposób niezgodny z treścią kryterium kwalifikacji odczytywanego wespół z regulacją art. 117 ust. 3 P.z.p. Niezaaprobowanie prezentowanego przez Odwołującego powyżej stanowiska, sprowadzałoby się do uznania, że zakres usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nieruchomości zamieszkałych realizowany przez ALTVATER będzie wyłączny, a co najmniej dominujący. Wniosku takiego nie da się wywieść z treści oświadczenia złożonego przez KONSORCJUM ALVATER (niezależnie od tego, że koliduje onz okolicznościami prezentowanymi powyżej, skłaniającymi do przyjęcia wektorowo odmiennych wniosków). Przyjęcie interpretacji korzystniej dla KONSORCJUM ENERIS nie może nastąpić w oparciu o hasłowe i niedookreślone oświadczenie sformułowane w art. 117 ust. 4 P.z.p., a to chociażby ze względu na to, że w oparciu o oświadczenie w aktualnej treści nie będzie możliwe zarzucenie temu wykonawcy, realizacji zamówienia w sposób sprzeczny z treścią tej deklaracji. Aktualna treść oświadczenia, w żaden sposób nie wykazuje, że co najmniej w dominującym zakresie realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, aktywnym uczestnikiem konsorcjum będzie ALTVATER.. W zbieżny sposób tj. poprzez zwrot „częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgormadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych” określono udział zarówno ALTVATER jak i ENERIS GORZÓW. Już wyłącznie z tej przyczyny, nieodzownym pozostaje uznanie, że KONSORCJUM ENERIS złożonymiw toku Postępowania oświadczeniami (rozpatrywanymi holistycznie i łącznie) nie wykazało spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia. Jak wskazuje Izba w swoich orzeczeniach „Dopuszczenie, a tym bardziej aprobowanie praktyki składania oświadczeń w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., które w swojej treści nie zawierają rzeczywistych informacji o podziale zadań i zasadach korzystania z doświadczenia danego konsorcjanta, jakie udostępnia w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu byłoby niczym innym jak powrotem do nagannej praktyki zaobserwowanej w przeszłości w zakresie fikcyjnego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie formalnego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wprowadzone regulacje, zarówno na poziomie unijnym i krajowym służą właśnie zapobieganiu takim negatywnym zjawiskom na rynku.” (wyrok Izby z dnia 18 września 2023 r., KIO 2591/23). Zważając na aktualny etap postępowania, w przypadku niezaaprobowania zarzutu dalej idącego skutkującego uznaniem, że Zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę KONSORCJUM ENERIS, nieodzowne jest uchylenie ww. nieprawidłowości, poprzez wezwanie tego wykonawcy, w trybie art. 128 ust. 1 P.z.p. do skorygowania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. lub podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku związanego z doświadczeniem, aby było one ze sobą spójne i pozwalałby na zgodne z przepisami P.z.p. wykazanie, spełnienia przez KONSORCJUM ENERIS kryterium kwalifikacji w zgodności z art. 117 ust. 3 P.z.p. Zamawiający w dniu 04.03.2025 r. (drogąelektroniczną przez platformę zakupową: https:// platformazakupowa.pl/pn/barlinek) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.03.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Konsorcjum ENERIS zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum ENERIS. W dniu 17.03.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem oferta Wykonawcy – Konsorcjum ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski sp. z o.o./Altvater Piła sp. z o.o. nie podlegała odrzuceniu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, zgodnie z rozdziałem XXII, pkt 2 SWZ po dokonanych zmianach (str. 12-13), Zamawiający wymagał od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia spełnienia następujących warunków: 1) posiadanie aktualnego wpisu do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy, prowadzonego przez Marszałka Województwa; 2) legitymowanie się doświadczeniem – zdobytym w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegającym na zrealizowaniu: a) w sposób ciągły usługi, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie pozostałych po segregacji odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w ilości nie mniejszej, niż 3.040 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy; b) w sposób ciągły usługi, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej, niż 2.300 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy. 1) aktualny wpis do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy, prowadzonym przez Marszałka Województwa; 2) wykaz wykonanych usług. Podmiotowymi środkami dowodowymi, wymaganymi przez Zamawiającego do potwierdzenia spełnienia ww. warunków były zgodnie z rozdziałem XXIII SWZ (str. 13-14): Zamawiający wymagał, aby przed zawarciem umowy, wykonawca, którego oferta została wybrana, przedłożył zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej, prowadzonej przez Burmistrza Barlinka, w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Barlinek, zgodnie z kodami odpadów podanymi w OPZ (rozdział XXVII, str. 16 SWZ, ale także odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 z 4 lutego 2025 r.). Ten wymóg nie stanowił więc warunku udziału w postępowaniu, lecz był jedynie niezbędnym warunkiem do zawarcia samej umowy na realizację zamówienia publicznego. Wykonawca – Konsorcjum ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski sp. z o.o./Altvater Piła sp. z o.o. złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie z art. 117 ust. 2-4 P.z.p., warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Ww. Wykonawcy załączyli do oferty oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., z którego wynika, że: 1) Eneris Surowce Gorzów Wielkopolsko sp. z o.o. wykona następujący zakres zamówienia: wyposażenie nieruchomości w worki i pojemniki, zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Barlinek − częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, − częściowe zagospodarowanie odpadów; 2) Altvater Piła sp. z o.o. wykona następujący zakres zamówienia: nadzór nad realizacją całości zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym monitorowanie zgodności działań z zapisami umowy i kontrola jakości świadczonych usług, − częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych, częściowe zagospodarowanie odpadów. Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu spełniania warunków udziału w postępowania, o którym mowa w art. 117 ust. 1 P.z.p. Wykonawca przekazał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z przedstawionych dowodów wynika, że: 1) Eneris Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o. jest zarejestrowana w BDO pod numerem 000649092; 2) Altvater Piła sp. z o.o. jest zarejestrowana w BDO pod numerem 000005828; 3) Altvater Piła sp. z o.o. legitymuje się doświadczeniem, przy realizacji usługi w postaci „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych o charakterze ciągłym wraz z zapewnieniem właścicielom nieruchomości pojemników oraz worków do gromadzenia odpadów” Sektor I - 4 677,21 Mg odpadów zmieszanych - 2 352,73 Mg odpadów selektywnych Sektor II - 3114,10 Mg odpadów zmieszanych - 2083,68 odpadów selektywnych. Usługa wykonana została na rzecz Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w okresie od 1 marca 2023 r., do 29 lutego 2024 r. Usługa ta została wykonana w sposób prawidłowy, o czym świadczą załączone przez Wykonawcę referencje. Z powyższego niezbicie wynika, że każdy z członków konsorcjum spełnia warunek w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej – wymagany przez Zamawiającego wpis w BDO. Oznacza to zatem, że w zakresie, w jakim ten wpis jest wymagany, każdy z wykonawców może realizować pełny zakres zamówienia. Z oświadczenia złożonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wynika, że po pierwsze Altvater Piła sp. z o.o. pełnić będzie nadzór nad realizacją całego zamówienia, w tym co do zgodności z umową i kontrolą jakości świadczonych usług, a nadto wykona częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych częściowe zagospodarowanie odpadów. Częściowy odbiór i zagospodarowanie odpadów wykonywać będzie również drugi z członków konsorcjum – Eneris Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o. Z przepisu art. 117 ust. 4 P.z.p wynika, iż jego celem jest umożliwienie Zamawiającemu weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (vide wyr. KIO z 30 stycznia 2024 r., KIO 63/24). Aktualnie obowiązujące brzmienie ustawy Pzp wskazuje, że złożenie takiego oświadczenia wraz z ofertą w określonych w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp sytuacjach jest obligatoryjne, a ustawa Pzp nie wprowadza od tej zasady wyjątków. Twierdzenie Zamawiającego, iż nie dokonał na podstawie art. 117 ust. 1 ustawy Pzp modyfikacji ustawowych reguł w zakresie sposobu wykazania spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i dopuścił możliwość łączenia potencjału, nie wpływa na istnienie powyższego obowiązku. Możliwość łączenia potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest obecnie ustawowo limitowana poprzez obowiązek realizacji zamówienia (jego elementów) przez tych członków konsorcjum, którzy posiadają wymagany potencjał. Konfiguracje mogą tu być różne - przykładowo może mieć miejsce sytuacja, kiedy tylko jeden z członków konsorcjum posiada wymagane doświadczenie, kiedy wszyscy członkowie samodzielnie posiadają doświadczenie, czy kiedy żaden z członków konsorcjum tego doświadczenia samodzielnie nie posiada, a konsorcjum spełniają warunek jedynie poprzez połączenie potencjałów (vide wyr. KIO z 4 lipca 2023 r., KIO 1760/23). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, a w szczególności w kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów, w ocenie Zamawiającego z treści przedłożonych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów wynika, że Altvater Piła sp. z o.o. wykona po pierwsze większy zakres zamówienia (obejmujący zarazem nadzór nad realizacją usługi), jak również wykonywać będzie zakres usług związany z faktycznych odbiorem i zagospodarowaniem odpadów. W ocenie Zamawiającego treść art. 117 ust. 3 P.z.p., nie wyklucza przy tym możliwości udziału w realizacji zamówienia, w pewnym zakresie, także drugiego (kolejnego) z członków konsorcjum. W przeciwnym razie, gdyby uznać, że skoro warunek udziału w postępowaniu odnosi się do usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów o określonym wolumenie, to wyłącznie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia miałby w pełnym zakresie wykonać zamówienie polegające właśnie na tych czynnościach, co czyniłoby instytucję konsorcjum (czy też innej formy współuczestnictwa) iluzoryczną, naruszając określoną w art. 16 pkt 1 P.z.p. zasadę równego traktowania wykonawców. Faktyczny udział wykonawcy Altvater Piła sp. z o.o. w realizacji kluczowych elementów zamówienia (częściowy odbiór i zagospodarowanie odpadów), w tym pełnienie nadzoru nad całością zamówienia, jest udziałem wystarczającym do uznania, że wspólne ubieganie się o udzielenie niniejszego zamówienia nie ma charakteru pozornego, nakierowanego li tylko na jego uzyskanie, lecz potwierdza także, że podmiot, który legitymuje się stosownym doświadczeniem weźmie realny udział w realizacji usługi, w zakresie zgodnym z postawionym przez Zamawiającego warunkiem, dając gwarancję należytego wykonania umowy. Nie oznacza to bynajmniej, że drugi z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, nie mógłby w jakimkolwiek zakresie realizować części zamówienia polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów. Gdyby dopuścić taką możliwość, wówczas w preferencyjnej sytuacji postawieni byliby przykładowo wykonawcy realizujący zamówienie przy wykorzystaniu podwykonawców, którzy – teoretycznie – nie są zobligowani do posiadania żadnego doświadczenia w realizacji zamówienia, a wtenczas byliby jego faktycznymi wykonawcami. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamówienie udzielane jest wykonawcy spełniającemu samodzielnie wszystkie postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a następnie delegującemu realizację zamówienia (niejednokrotnie w części zbliżonej do całości zamówienia), podwykonawcy, który nie legitymuje się żadnym doświadczeniem w tym zakresie, a które to doświadczenie podwykonawca nabywałby przy realizacji rzeczonego zamówienia (doświadczenie w ramach warunku nie jest bowiem wymagane jedynie w realizacji podmiot prywatny – zamawiający publiczny). Zarówno w tej konfiguracji, jak i w konfiguracji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia odpowiedzialność ponosiłby wykonawca (samodzielnie lub solidarnie wespół z wykonawca wspólnie ubiegającym się o realizację zamówienia). Na marginesie, ochrona interesów zamawiającego jest zabezpieczona w większym stopniu w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy odpowiadają za wykonanie umowy solidarnie, aniżeli w przypadku jednego (samodzielnie występującego) wykonawcy, który posługuje się podwykonawcami (wówczas odpowiedzialny względem zamawiającego jest jedynie ten podmiot). W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie zachodziła konieczność uzupełnienia złożonego przez Wykonawców oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 P.z.p., a tym samym wykluczona jest możliwość przypisania Wykonawcy dopuszczenia się deliktu w postaci czynu nieuczciwej konkurencji. Postępowanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, którzy wspólnie spełniają warunki udziału w postępowania jest postępowaniem powszechnym. Odwołujący zaś nie wykazał, aby tego rodzaju porozumienie, w tym konkretnym przypadku miało na celu zakłócenie konkurencji. W dniu 17.03.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 1.Odwołujący stawia zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (oraz przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu), tj. w sytuacji w której oferta KONSORCJUM ENERIS podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem KONSORCJUM ENERIS zostało zawiązane wyłącznie celem fasadowego wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, czemu współtowarzyszy dopuszczenie się deliktu nieuczciwej konkurencji również poprzez złożenie wprowadzającego w błąd Zamawiającego, oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (oświadczenia o podziale obowiązków pomiędzy członkami KONSORCJUM ENERIS). 2.Na wstępie uzasadnienia zarzutu Odwołujący powołuje stanowiska doktryny dotyczące moz liwos ci oceny nawiązania konsorcjum pod kątem naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1616 ze zm. dalej „uokik”). Większość przytoczonych poglądów doktryny ma charakter bardzo ogólny i trudno je wprost odnieść do okoliczności niniejszej sprawy. Na szczególną uwagę zasługuje jednak decyzja nr RPZ 12/2022 wydana przez UOKiK dnia 28 grudnia 2022 r., z kto rej jednoznacznie wynika, z e: (162) Podsumowując, jeśli uzgodnienia między niezależnymi przedsiębiorcami mające na celu opracowanie wspólnej oferty przetargowej i następnie wspólną realizację zamówienia w ramach konsorcjum, są motywowane potrzebą połączenia uzupełniających się działalności, umiejętności lub aktywów przez przedsiębiorców, którzy bez współpracy ze sobą, nie mogliby podjąć się wykonania danego zadania - taka współpraca w ocenie Prezesa Urzędu nie ogranicza konkurencji. (…) (164) Prezes Urzędu, po przeanalizowaniu materiału dowodowego zebranego w toku postępowania antymonopolowego uznał, że w niniejszej sprawie porozumienie przedsiębiorców przystępujących do Konsorcjum miało za cel wyeliminowanie konkurencji między nimi na rynku właściwym. (165) W ocenie Prezesa Urzędu, zawieranie umów konsorcjum przez wykonawców, którzy mogliby samodzielnie (lub w mniejszych konsorcjach) złożyć oferty/zrealizować zadanie, ogranicza rywalizację pomiędzy tymi przedsiębiorcami, którzy zamiast przedstawiać konkurencyjne oferty w przetargach, eliminują konkurencję między sobą, ustalając wspólną ofertę. W konsekwencji, w niniejszej sprawie, złożenie wspólnych ofert przez uczestników Konsorcjum we wszystkich Przetargach na wszystkie sektory ZM GOAPw pierwszej turze (i odpowiednio ofert na sześć z siedmiu Przetargów w dogrywce) zlikwidowało presję konkurencyjną, jaką przedsiębiorcy wywierali wzajemnie na siebie, zmniejszając tym samym intensywność konkurencji w ramach Przetargów. Za naruszające art. 6 ust. 1 pkt 7) uokik uznano konsorcjum zawiązane pomiędzy siedmioma podmiotami, kto re dotychczas samodzielnie (jako wykonawcy) lub w mniejszych grupach, konkurowali między sobą w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego – Związek Międzygminny Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej. Okoliczności sprawy były zatem zgoła odmienne od obecnie analizowanych. 3. Tymczasem zarzut Odwołującego sprowadza się do twierdzenia, z e zakazane jest zawiązanie konsorcjum pomiędzy dwoma podmiotami, z których żaden nie może samodzielnie złożyć oferty (członków tej samej grupy kapitałowej), w celu wspólnego wykonania przedmiotu umowy. Jak podkreśla KIO w wyroku z dnia 05.02.2024 r., KIO 119/24:Nie każdy rodzaj współpracy między wykonawcami jest traktowany jako zmowa przetargowa. Na ogół zmowa przetargowa polega na uzgodnieniu przez wykonawców cen składanych ofert lub podejmowaniu w postępowaniach określonych działań lub zaniechań w celu doprowadzenia do wyboru oferty droższej. Niewątpliwym jest, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, tworząc konsorcja. Konsorcjum jest bowiem rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia i realizacji umowy. Oznacza to, że w konkretnym celu i przez z góry ustalony czas kilku partnerów biznesowych może podjąć ze sobą współpracę na bazie konsorcjum. Konsorcjum jest więc instytucją umożliwiającą wspólne ubieganie się przez niezależnych od siebie przedsiębiorców o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, jest ono uprawnieniem wykonawców, którzy zawiązują konsorcjum w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu bądź też zjednoczenia sił we wspólnej jego realizacji. celem nawiązania konsorcjum pomiędzy wykonawcami ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. oraz Altvater Piła Sp. z o.o. jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia i realizacji umowy. Odwołujący stawia tezę, z e zawiązanie konsorcjum nastąpiło w sposób, który miałby „niedoświadczonemu podmiotowi umożliwić uzyskanie zamówienia, którego uzyskanie warunkowane jest spełnieniem kryterium kwalifikacji, którego podmiot ten nie spełnia”. Zawiązanie konsorcjum podmiotu doświadczanego z takim, który doświadczenia nie posiada (nie posiada doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat, a nie doświadczenia w ogóle) i takim, który doświadczenie takie posiada jest działaniem zgodnym z przepisami prawa i dobrymi obyczajami. Gdyby przyjąć, z e zawiązania również takiego konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nie bardzo wiadomo, kiedy w ogóle dopuszczalne byłoby wspólne ubieganie się o zmówienie. Co najważniejsze jednak, nie jest prawdą, że konsorcjum zostało zawiązane w celu uzyskania zamówienia przez podmiot niedoświadczony. Zostało ono zawiązane w celu uzyskania zamówienia przez konsorcjum i wspólne wykonanie tego zamówienia. Świadczą o tym treść oferty i okoliczności jej złożenia. 4. Kolejny argument przytoczony przez Odwołującego że: „oddziały ENERIS, czy też odrębne formalnie podmioty należące do grupy ENERIS funkcjonują na określonym obszarze geograficznym i w praktyce nie konkurują ze sobą o rynek, w tym o kontrakty publiczne na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych udzielanych przez zamawiających funkcjonujących na w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER.” w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER.” w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER.” Altvater Piła Sp. z o.o. składa oferty w różnych częściach kraju. Nie jest zatem prawdą, z e Altvater Piła Sp. z o.o. (ani inne spółki z grupy) operuje tylko na określonym obszarze geograficznym. Gdyby nawet tak było, nie stanowi to przeszkody do składania ofert w innych obszarach geograficznych, ani dowodu na to, że złożenie takiej oferty ma inny cel niz uzyskanie i zrealizowanie zamówienia. Dnia 11.03.2025 r. otwarto Centrum Recyklingu Eneris w Kłodzie, zarządzane przez Altvater Piła Sp. z o.o., co oznacza rozwój spółki i potrzebę poszukiwania nowych rynko w dla pozyskania strumienia odpadów dla instalacji i rozwoju infrastruktury umożliwiającej realizację odbiorów odpadów, kto re następnie zaprocentują w kolejnych postępowaniach. Obaj konsorcjanci funkcjonują w grupie kapitałowej, kto ra zmierza do osiągnięcia najlepszego wyniku. Nie jest niczym dziwnym, z e konsorcjum pojawia się tam, gdzie jedna spo łka samodzielnie nie może wziąć udziału w postępowaniu. Nie jest tez niczym nienaturalnym, z e konsorcjanta szuka wśród spółek z grupy. Jeśli takie działanie zostałoby uznane za czyn nieuczciwej konkurencji pod znakiem zapytania staje w ogóle sens funkcjonowania grup kapitałowych. 5. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawia brak wpisu Altvater Piła sp. z o.o. w Rejestrze Działalności Regulowanej (dalej: „RDR”) jako przeszkodę do świadczenia przez ten podmiot usługi lub argument świadczący jakoby pomiot ten nie zamierzał świadczyć usługi. a. Po pierwsze podkreślenia wymaga, że wpis do RDR nie był wymagany jako warunek udziału w postępowaniu. Potwierdza to wprost odpowiedz Zamawiającego na pytanie nr 5 („Pytanie i odpowiedzi do SW Z nr 1 z dnia 04.02.2025 r.): Na pytanie wykonawcy: Zamawiający udział odpowiedzi: Zgodnie z tym Rozdziałem: Powyższe jednoznacznie wskazuje, z e wpis do RDR nie stanowił warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym argumentacja Odwołującego obejmuje nic innego jak spóźnioną próbę interpretowania SW Z w zakresie znaczenia wpisu do RDR (jako warunku udziału w postępowaniu) wbrew jednoznacznym i potwierdzonym w odpowiedziach na pytania postanowieniom. Obowiązek wpisu do RDR jako warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wywodzi z warunku dotyczącego wpisu do BDO: dysponowania „aktualnym wpisem do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy prowadzonego przez Marszałka Województwa”. Wskazuje, z e „ALVATER nie dysponuje stosownym wpisem do BDOw zakresie działu XV”. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ucpg: 1. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. 6. Wpis jest dokonany z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze. 9. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta przekazuje marszałkowi województwa wykaz podmiotów wpisanych w danym roku do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz wykreślonych z tego rejestru, zawierający dane, o których mowa w art. 9b ust. 4. Źródłem uprawnień do odbierania odpadów jest wpis do RDR. Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 7) lit. b ustawy o odpadach podmioty, które uzyskały wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości mają obowiązek złożyć Marszałkowi Województwa wniosek o wpis z zakresu Działu XV. W związku z tym wpis do BDO w zakresie od odbierania odpadów komunalnych jest pochodną uzyskania uprawnień do odbioru wynikających z wpisu do RDR. W tym zakresie wpis do BDO ma charakter informacyjny i nie niesie za sobą żadnych dodatkowych uprawnień . Zatem nie jest to ta część BDO, która mogłaby być rozważana w kontekście warunku opisanego w Rozdziale XXII. Nie jest zatem uprawnioną teza prezentowana przez Odwołującego, jakoby wymóg wpisu do BDO, stanowił jednoznacznie warunek posiadania wpisu do RDR – wbrew jednoznacznemu stanowisku Zamawiającego w tym zakresie. Co jednak istotne sam Odwołujący zdaje sobie sprawę, z e brak wpisu w tym dziale (z uwagi na jego charakter) nie oznacza braku spełniania warunku, gdyż nie formułuje zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z powodu braku jego spełniania. b. Odwołujący formułuje również zarzut, że „ALTVATER nie posiada bezpośrednio zasobu pozwalającego mu na uzyskanie stosownego wpisu (tj. bazy magazynowo-transportowej) położonej w odległości nie większej niż 60 km od gm. Barlinek.” Posługując się fragmentem uzasadnienia wyroku KIO z dnia 10.07.2018 r., KIO 1247/18 (aktualny) wskazać należy, że: Jednak okoliczność, że wykonawca posiada siedzibę w innej lokalizacji, oraz jedną bazę magazynowotransportową, położoną niezgodnie z zasadą bliskości dla realizacji umowy z Zamawiającym, nie może przesądzać, że wykonawca nie może równocześnie dysponować inną bazą (innymi bazami) magazynowo-transportową, położoną zgodnie z zasadą bliskości. Ponieważ innych argumentów Odwołujący nie podał, Izba nie uwzględniła zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w odniesieniu do dysponowania bazą magazynowo-transportową, położoną zgodnie z zasadą bliskości. Altvater Piła Sp. z o.o. posiada tytuł prawny do bazy magazynowo transportowej połoz onej w odległości nie większej niż 60 km od gm. Barlinek i dnia 04.03.2025 r. złożył wniosek o wpis do RDR, celem przedstawienia dowodu wpisu przed podpisaniem umowy. Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej wydaje z urzędu zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpłynięcia wniosku wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej, dla której rejestr jest prowadzony. Wpis nie następuje w formie decyzji administracyjnej, a obowiązki i zarazem uprawnienia organu w przedmiocie wpisu mają charakter ograniczony do weryfikacji formalnej poprawności wniosku i załączników oraz stwierdzenia, czy nie zachodzą ustawowe przeszkody do dokonania wpisu. Dnia 6.03.2025 r. Altvater Piła Sp. z o.o. został wpisany do RDR Gminy Barlinek, na dowód czego przedstawia odpowiednie zaświadczenie. 6. W tych okolicznościach nie ma żadnego uzasadniania teza o „zawiązaniu konsorcjum celem formalnego spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Na pewno nie świadczy fakt, z e Altvater Piła Sp. z o.o. ubiega się o wpis do RDR po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, a nie przed złożeniem ofert, kiedy to nie wiadomo było czy będzie wykonywał usługi na terenie Gminy Barlinek. Nie potwierdziła się zatem lansowana przez Odwołującego teza jakoby Altvater Piła Sp. z o.o. nie zamierzała realizować zamówienia. Pozostaje ona tylko tezą Odwołującego, niepopartą dowodami i prezentowaną wbrew treści przepisów prawa, dokumentów zamówienia i treści oferty, gdzie oświadczono wprost, z e Altvater Piła Sp. z o.o. zrealizuje zamówienie. 7. Do stawianej tezy Odwołującego nie pasuje jednak tres ci oferty, zatem Odwołujący stwierdza, z e: „czynem nieuczciwej konkurencji pozostaje również wprowadzenie Zamawiającego w błąd, poprzez sposób ukształtowania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p.” Jako argumenty, które miałyby o tym świadczyć znów wskazuje: brak wpisu do RDR i rzekomy brak „zasobów majątkowych” czyli bazy oraz operowanie na inny obszarze geograficznym. Ponieważ do wszystkich powyższych argumentów Przystępujący odniósł się powyżej, w tym miejscu pozostaje stwierdzić , że Odwołujący sformułował jedynie kolejną tezę o wprowadzeniu w błąd, kto ra nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów prawa, dokumentowa zamówienia i treści oferty, gdzie oświadczono wprost, ze Altvater Piła Sp. z o.o. zrealizuje zamówienie. Innymi słowy, Odwołujący twierdzi, z e Przystępujący wykona przedmiot zamówienia inaczej niż deklaruje, inaczej niż zamierza, a oświadczenie, kto re temu twierdzeniu nie odpowiada uznaje za wprowadzające w błąd. W tym miejscu dla porządku należy wskazać , z e tezy Odwołującego to nie to samo co dowody. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, z e oferta podlega odrzuceniu, dlatego, z e podmiot konkurujący w postępowaniu z wybranym wykonawcą twierdzi, z e wbrew wszystkim dokumentom zgromadzonym w postępowaniu, w jego ocenie „w rzeczywistości” będzie inaczej na co wskazuje jego „doświadczenie życiowe”. 8. Odwołujący przytacza tezy z orzeczenia KIO z dnia 02.04.2024 r. KIO 802/24, wskazując, z e wprowadzenie w błąd może oznaczać czyn nieuczciwej konkurencji zapomina jednak, że w okolicznościach tej sprawy udowodniono ponad wszelką wątpliwość , że wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego co do doświadczenia jakim dysponuje. W okolicznościach Niniejszej sprawy Odwołujący nie kwestionuje doświadczenia Przystępującego. Twierdzi jedynie, że w jego ocenie wykonawca wykona przedmiot zamówienia inaczej niż deklaruje. Kolejne orzeczenie przytoczone przez odwołującego – wyrok z dnia 23.05.2023 r., KIO 1287/23 – to orzeczenie, w kto rym Izba nie doszukała się podstaw do odrzucenia oferty z tego względu, z e zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdzał jakoby wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd. Podobnie w niniejszym postępowaniu, Odwołujący nie przedstawia żadnego dowodu na poparcie tezy, że Przystępujący wykona przedmiot zamówienia inaczej niż wynika to z oświadczenia – poza gołosłownym, wielokrotnie powtarzanym stwierdzenie, z e tak będzie. W zakresie spełniania warunku, czyli w praktyce zaniechania wezwania do uzupełniania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP. 9. Kolejny zarzut Odwołującego dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej: w warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., poprzez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p., złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez KONSORCJUM ENERIS w toku Postępowania. W warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny. 10. Zgodnie z Rozdziałem XXII pkt 2.3. ppkt 1 SWZ: Oba warunki obejmują wymóg wykonywania usługi w sposób ciągły (przez okres lony czas) w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkanych o określonej masie odpadów. Sama czynności odbierania odpadów w warstwie technicznej nie rożni się niczym od czynności odbierania odpadów z nieruchomości niezamieszkanych. Nie ma również technicznie żadnej różnicy pomiędzy odbieraniem odpadów z nieruchomości zamieszkanych połoz onych na terenie różnych gmin (w ramach różnych usług). Jednak Zamawiający wymagał, aby usługa potwierdzająca spełnianie warunku była wykonywana w ramach jednej usługi („wykonał w sposób ciągły usługę”), ciągłej („przez okres co najmniej 12 miesięcy”), odpowiednio złożonej („odbieranie i zagospodarowanie odpadów …. w ilości nie mniejszej niż …”). Nie chodzi zatem o doświadczenie w samej technicznej czynności odbierania i zagospodarowania odpadów (bo do spełniania takiego doświadczenia wystarczające byłoby doświadczenie w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów po prostu), ale umiejętność koordynowania umowy, ciągłe trwającej porównywalny czas i obejmująca podobny wolumen odpadów (o podobny stopniu skomplikowania). Spółka ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. posiada doświadczenie w świadczeniu usług odbierania odpadów i ich zagospodarowania, stale świadcząc usługi na rzecz nieruchomości niezamieszkanych. Wykonuje czynności techniczne związania z odbieranie i zagospodarowaniem tych odpadów, kto re niczym nie ro z nią się do czynności w zakresie nieruchomości zamieszkanych. Spółka ta nie wykazała jednak doświadczenia w realizacji tych usług na rzecz Gminy lub Związku Międzygminnego, którzy są odbiorcami usług w zakresie nieruchomości zamieszkanych w okresie ostatnich trzech lat. Wcześniej oddział w Gorzowie Wielkopolskim (na bazie którego powstała spółka), z powodzeniem realizował kontrakty na rzecz wielu większych gmin i częściowo Miasta Gorzów Wielkopolski. Jednak od trzech lat spółka bez powodzenia uczestniczy w przetargach na odbierania odpadów. Obecnie jej doświadczenie sięga okresu wcześniejszego nic ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert /Uprzedzając ewentualne zarzuty, jakoby w tych okoliczność należało odwołać się wobec treści SW Z, raz jeszcze Przystępujący podkreśla, że ocena spełniania warunku w kontekście art. 117 ust. 3 powinna odbywać się przez pryzmat celu warunku, który jest widoczny./. Przyjęcie interpretacji prezentowanej przez Odwołującego, że w okoliczności sprawy ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. nie ma możliwości w ogóle świadczenia usługi odbierania i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkanych (nie może ich świadczyć częściowo pod nadzorem Altvater Piła Sp. z o.o.) oznacza formalne potraktowanie instrumentu w postacie warunku udziału w postępowaniu i art. 117 ust. 3 ustawy PZP, jako czynnika eliminującego z rynku zamówień publicznych. Teza Odwołującego prowadzi do wniosku, z e podmiot, którego doświadczenie nie mieści się w okresie wskazanym przez Zamawiającego nie może uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, przez co nie może nabyć doświadczenia. W przypadku świadczeń takich jak odbieranie i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkanych, gdzie nie można doświadczenia tego nabyć na rynku publicznym, w ogóle nie można mówić o „powrocie na rynek”. Takie instrumentalne potraktowania wymogu ustawowego stoi w sprzeczności z celem przepisu, jako mechanizmu gwarancyjnego, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez podmiot, który wykazał odpowiednie doświadczenie. Nie stanowi on jednak kolejnego przepisu zastrzegającego osobiste wykonanie zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy podmiot, który ma doświadczenie w organizowaniu przedsięwzięcia polegającego na ciągłym odbieraniu odpadów o podobnym wolumenie, będzie jako jedyna wykonywała nadzór na realizacją usługi – w całości, w tym monitorowanie wykonywania usługi i kontroli jakości. Podmiot, który nie wykazywał doświadczenia będzie częściowo wykonywał czynności techniczne odbierania i zagospodarowania odpadów. Chodzi tu o nic innego jak skierowanie posiadanych pojazdów i pracowników, do wykonywania czynności określonych, kontrolowanych i weryfikowanych przez Altvater Piła Sp. z o.o. Tymczasem Odwołujący prezentuje bardzo uproszczoną formułę: warunek dotyczy odbierania i zagospodarowania odpadów, tylko podmiot spełniający warunek może fizycznie wykonywać te czynności. Posługując się sformułowaniem samego Odwołującego – wnioski takie są „wektorowo odmienne” od celu warunku i celu samego przepisu art. 117 ust. 3 i 4 ustawy PZP.. 11. Dalej Odwołujący wskazuje, że: Niezaaprobowanie prezentowanego przez Odwołującego powyżej stanowiska, sprowadzałoby się do uznania, że zakres usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nieruchomości zamieszkałych realizowany przez ALTVATER będzie wyłączny, a co najmniej dominujący. Wniosku takiego nie da się wywieść z treści oświadczenia złożonego przez KONSORCJUM ALVATER (niezależnie od tego, że koliduje on z okolicznościami prezentowanymi powyżej, skłaniającymi do przyjęcia wektorowo odmiennych wniosków). Odwołujący nie wskazuje jednak z czego wywodzi, że treść oświadczenia powinna zawierać konkretne postanowienia (np. wskazywać na dominujący zakres wykonywania usług przez Altvater Piła Sp. z.o.o.). Zarzut sprowadza się do twierdzenia, że oświadczeniem nie zawiera informacji, kto re w ocenie odwołującego powinny lub mogłyby się tam znaleźć . Istotą sporu jest jednak to, czy oświadczeniem w treści złożonej Zamawiającemu jest wystarczające i czy nie jest wadliwe. Co więcej, Odwołujący nie wskazuje nawet, co w jego ocenie oznaczać by miało wykonywanie czynności odbierania i zagospodarowania odpadów „w dominującym zakresie” i jak miałoby zostać wykazane. W dniu 18.03.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Wskazania wymaga, iż za niebudzące wątpliwości i sporu należy uznać, że Eneris Gorzów, nie dysponuje doświadczeniem (mierzonym przedmiotowo i jednocześnie temporalnie) umożliwiającym mu spełnienie kryterium kwalifikacji ustanowionego w postępowaniu. Przystępujący w stanowisku pisemnym oświadcza, że: „Jednak od trzech lat spółka bez powodzenia uczestniczy w przetargach na odbierania odpadów. Obecnie jej doświadczenie sięga okresu wcześniejszego nic ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert” Wątpliwości nie budzi, że stosownym doświadczeniem dysponuje Altvater. Jednocześnie podmiot ten, co podkreśla Przystępujący, dysponuje wszelkimi uprawnieniami, które wymagane są do realizacji zamówienia i legitymując się: 1) wpisem do BDO w zakresie transportu odpadów komunalnych, spełnił ustanowionyw Postępowaniu warunek dotyczący uprawnień, 2) wpisem do RDR uzyskanym po zakończeniu Postępowania wyborem oferty Konsorcjum Eneris, ma możliwość zawarcia umowy z Zamawiającym. Powyższe kreuje uzasadnione – co najmniej w świetle podkreślania przez Przystępującego, że ze stanowiska Prezesa UOKiK nr RPZ 12/2022 wydanego dnia 28 grudnia 2022 r. wynika, że zawieranie „ umów konsorcjum przez wykonawców, którzy mogliby samodzielnie (lub w mniejszych konsorcjach) złożyć oferty/zrealizować zadanie, ogranicza rywalizację pomiędzy tymi przedsiębiorcami, którzy zamiast przedstawiać konkurencyjne oferty w przetargach, eliminują konkurencję między sobą, ustalając wspólną ofertę” – pytanie o cel zawiązania Konsorcjum Eneris. W świetle stanowiska zajmowanego przez Przystępującego, Alvater jest podmiotem, który w pełni samodzielnie mógłby ubiegać się i realizować zamówienie. Podkreśli, że Alvater Piła nie podejmuje się realizacji zamówień na obszarze co najmniej zbliżonym to obszaru Gminy Barlinek. Ze sprawozdań z działalności Zarządu Alvater za 2023 i 2022 r. (wobec nieopublikowania sprawozdania za 2024 r.) należy wskazać, że niewątpliwie obszar terytorialny działalności Altvater koncentruje się w okolicach Piły oraz Rusocina. dowód: sprawozdanie Zarządu Atlvater za 2023 i 2022 r. Siedziba w Pile Lp. 1 2 3 4 5 6 7 Nazwa Gminy / Związku Związek Gmin Krajny (gminy Lipka, Łobżenica, Okonek, Tarnówka, Zakrzewo oraz Złotów) ZM PRGOK (Krzyż Wielkopolski, Drawsko, Wieleń (pierwszy sektor ZM PRGOK), Czarnków i Ujście (drugi sektor), Miasteczko Krajeńskie, Białośliwie, Wysoka i Kaczory (trzeci sektor) oraz gminę Piła (piąty sektor) Gmina Wałcz Gmina Chodzież Miasto Chodzież Gmina Szydłowo Gmina Lubasz Odległość od siedziby 30 – 50 km do ok 60 km ok 25 km ok 25 km ok 25 km ok 9 km ok 42 km Odległość pomiędzy Gminą Barlinek, a: 1) siedzibą w Pile: 120 km 2) oddziałem w Rusocinie: 303 km Obrazując powyższe w sposób graficzny: /W tym miejscu stosowne zobrazowanie/ Powyższe pozostaje w zgodności z rozlokowaniem obszarów aktywności poszczególnych podmiotów z grupy Eneris: /W tym miejscu stosowne zobrazowanie/ dowód: wydruk ze strony Eneris Powyższe ukazuje, że Alvater pomimo, iż posiada możliwość samodzielnego uzyskania i realizacji zamówienia, ubiega się o nie wespół z Eneris Gorzów. Przystępujący powołuje się na uprzednie kreowanie zbieżnych form współpracy (w tym przy uczestnictwie Alvater), w tym ubiegając się o zamówienie udzielane przez ZCG MG-6 w 2022 r. (obszar Gorzowa Wielkopolskiego), niemniej jednak w ocenie Odwołującego okoliczność, ta nie dowodzi, iż w ramach niniejszego Postępowania Konsorcjum Eneris, nie zostało zawiązane w sposób wypełniający delikt nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze należy wskazać, że postępowanie ZCG MG-6 było prowadzone w 2022 r. (kiedy to Eneris Gorzów mógł legitymować się stosownym doświadczeniem), zakres zamówienia był oczywiście większy zarówno ilościowo (w ujęciu wolumenu odpadów) ja i w wymiarze czasowym, co samoistnie miałoby wpływ na ocenę bytu konsorcjum w tym postępowaniu. Po wtóre rozkład obowiązków pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o tamto zamówienie mógł być odmienny. Ponadto należy wskazać, że oferta Konsorcjum Eneris złożona w ramach postępowania prowadzonego dla ZCG MG-6 prezentowała najniższy poziom korzyści kontraktowo-transakcyjnych lokując się na ostatnim miejscu rankingu ofert stąd też nigdy nie była ocenia przez pryzmat spełnienia kryteriów kwalifikacji w perspektywie oświadczenia z art. 117 ust. 4 P.z.p. Nie oceniając ogólnej praktyki współpracy podmiotów z grupy Eneris, należy wskazać, że Eneris Gorzów aby uzyskać zamówienie zawiązał konsorcjum z Altvater, celem spełnienia kryterium kwalifikacji, którego samodzielnie spełnić nie mógł. Niemożliwość samodzielnego spełnienia kryterium, wynika z specyfiki jego ukształtowania, albowiem Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu z odniesieniem do świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych. Przyjęty w ramach Postępowania sposób ukształtowania kryterium kwalifikacji nie ma charakteru typowego dla postępowań o udzielenie zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych przeprowadzanych przez gminy czy związki międzygminne. Zasadniczo analogiczne kryteria nie wprowadzają ograniczeń co do kategorii nieruchomości z których odpady zostały odebrane. Na potrzeby postępowania Zamawiający wyraźnie zawęził zakres doświadczenia referencyjnego. Przystępujący, w stosownym terminie ustawowym mógł wnieść odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, w których warunek ten został ukształtowany i wskazywać na okoliczności podnoszone w piśmie z dnia 14 marca 2025 r., zwierzające do wykazania, że specyfika usług realizowanych względem właścicieli nieruchomości niezamieszkałych oraz zamieszkałych, nie wykazuje istotnych różnic. Niezależnie od przyczyn dających asumpt niepodjęcia stosownych działań przez Przystępującego, nie może budzić wątpliwości, iż funkcjonujący w Postępowaniu warunek udaremnia uzyskanie zamówienia samodzielnie Eneris Gorzów. W ocenie Odwołującego, tylko i wyłącznie ww. okoliczność dała asumpt do utworzenia Konsorcjum Eneris. Istotne jest jednak odnotowanie, że wskazany zabieg ma na celu spełnienie kryterium kwalifikacji w sposób fasadowy, celem umożliwienia Eneris Gorzów realnej realizacji zamówienia w istocie w sposób samodzielny. Na wskazaną okoliczność wskazuje treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. złożonego przez Konsorcjum Eneris, a także wyrażone stanowisko procesowe. Przystępujący w piśmie z dnia 14 marca 2025 r. podkreśla, że udział Eneris Gorzów w realizacji zamówienia, niezależnie od zakresu w jakim podmiot ten będzie dokonywał odbioru odpadów komunalnych, nie ma w istocie znaczenia dla realnego spełnienia kryterium kwalifikacji, a to ze względu na to, że Alvater będzie nadzorował realizację usług wykonywanych przez Eneris Gorzów, a nadto Eneris Gorzów świadczy usługi na rzecz właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, a więc dysponuje analogicznym doświadczeniem w realizacji usług. Przystępujący wskazuje, że: „Spółka ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. posiada doświadczeniew świadczeniu usług odbierania odpadów i ich zagospodarowania, stale świadcząc usługi na rzecz nieruchomości niezamieszkanych. Wykonuje czynności techniczne związania z odbieranie i zagospodarowaniem tych odpadów, kto re niczym nie ro z nią się do czynności w zakresie nieruchomości zamieszkanych.” „Sama czynności odbierania odpadów w warstwie technicznej nie ro z ni się niczym od czynności odbierania odpadów z nieruchomości niezamieszkanych. Nie ma również technicznie żadnej ro z nicy pomiędzy odbieraniem odpadów z nieruchomości zamieszkanych położonych na terenie różnych gmin (w ramach różnych usług).” „Nie chodzi zatem o doświadczenie w samej technicznej czynności odbierania i zagospodarowania odpadów (bo do spełniania takiego doświadczenia wystarczające byłoby doświadczenie w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów po prostu), ale umiejętność koordynowania umowy, ciągłe trwającej porównywalny czas i obejmująca podobny wolumen odpadów (o podobny stopniu skomplikowania).” W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza, iż podmiotem, który realnie ma realizować usługę na rzecz Zamawiającego pozostaje podmiot realnie niedoświadczony (w ujęciu ustanowionego kryterium kwalifikacji, jako ustanowionego w postępowaniu miernika). Ustanowiony w postępowaniu miernik, zarówno co do zakresu przedmiotowe jak i temporalnego (3 lata wstecz) mógł być kwestionowany przez Przystępującego, czy też Przystępujący mógł podjąć działania zmierzające do jego dobrowolnej zmiany przez Zamawiającego (poprzez skierowanie pytań do SW Z), ale aktualnie ma charakter obowiązujący i w ocenie Odwołującego, nie można zniekształcać jego treści poprzez przychylną dla Przystępującego interpretację, czy też zawierać konsorcjum celem jego fasadowego i formalnego spełnienia. W odniesieniu do ww. kwestii należy wskazać, że z oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. ani innych dokumentów złożonych w Postępowaniu, nie wynika, że Eneris Gorzów ma jakiekolwiek doświadczenie w realizacji usług odbioru odpadów komunalnych, w tym, że w ocenie Przystępującego jest ono zdatne do umożliwienia temu podmiotowi uczestniczenia w realizacji zamówienia bez naruszenia wymogu art. 117 ust. 3 P.z.p. Jedyne oświadczenie, które odnosi się do wskazanego aspektu wskazuje, że: Eneris Gorzów, nawet pomocniczo, nie powołał się na doświadczenie dawne czy na doświadczenie w realizacji usług na rzecz właścicieli nieruchomości niezamieszkałych (o których wspomina w piśmie z dnia 14 marca 2025 r.). Powyższe oświadczenie, w ocenie Odwołującego, celowo deklaruje, że „częściowy odbiór odpadów komunalnych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych” będzie wykonywany przez Eneris Gorzów oraz Alvater. Przyjęty zabieg, niedookreślenia zakresu usługi, która będzie świadczona przez poszczególnych członków konsorcjum, ma umożliwić temu podmiotowi swobodne interpretowanie tego pojęcia, który może być odmienne na potrzeby poszczególnych sytuacji. W ocenie Odwołującego, ze względu na to, że ww. oświadczenie ma charakter przedmiotowo-podmiotowy, tj. określa m.in. sposób realizacji zamówienia a nadto z mocy decyzji ustawodawcy jest składane wraz z ofertą (a nie na wezwanie zamawiającego, jak ma to miejsce w przypadku podmiotowych środków dowodowych), deklarowanie sposobu realizacji zamówienia w sposób odmienny od tego, który będzie miał miejsce, celem spełnienia kryterium kwalifikacji wypełnia znamiona deliktu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie w ocenie Odwołującego, takie oświadczenie nie powinno być możliwe do poprawienia, jako wprowadzającego Zamawiającego w błąd. Odwołujący mając świadomość, iż w orzecznictwie Izby ukształtowany został pogląd, iż oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., jako formalnie wykazujące cechy podmiotowego środka dowodowego, może podlegać zmianie (w tym treściowej i merytorycznej) po zastosowaniu procedury wyrażonej w art. 128 ust. 1 P.z.p. sformułował zarzut ewentualny. Odwołujący, wobec stanowisk Zamawiającego oraz Przystępującego, pragnie podkreślić, iż ratio legis art. 117 ust. 4 P.z.p. oraz treść ustanowionego w Postępowaniu warunku nie pozwala na przyjęcie, iż Konsorcjum Eneris wykazało spełnienie kryterium kwalifikacji złożonym wykazem usług (uzupełnionym o referencje) przy rozpatrywaniu go łącznie z oświadczeniem dotyczącym podziału obowiązków członków konsorcjum. Odwołujący podkreślił, że jego zapatrywanie pozostaje zgodne m.in. z tym wyrażonym przez Izbę w wyroku z dnia 6 lutego 2024 r., KIO 190/24, stosownie do którego: „Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy, Izba wskazuje, że analiza okoliczności faktyczny sprawy prowadzi do wniosku, że dwie spółki zawarły umowę konsorcjum. Na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w wykazie złożonym przez konsorcjum zostały wskazane dwie umowy, które były wykonane wyłącznie przez jednego członka konsorcjum - lidera. Z treści zaś oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że drugie członek konsorcjum będzie realizował zamówienie. Zdaniem Izby taka sytuacja nie jest prawidłowa, a co więcej możliwość oceny doświadczenia w sposób proponowany przez Konsorcjum Solveco nie wynika z postanowień SW Z. Zdaniem Izby, oświadczenie wymagane przez ustawodawcę na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest następstwem dokonanych pomiędzy konsorcjantami ustaleń w zakresie wzajemnego uzupełninia kompetencji czy doświadczenia. Ma więc charakter następczy/wtórny i jest konsekwencją sposobu wykazania przez konsorcjantów spełnienia warunków udziału w postępowaniu. (…) Rodzi się zatem zasadne pytanie czy wystarczającym było spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia wyłącznie przez jednego członka konsorcjum, pomimo, iż z treści oświadczenia z art. 117 ust. 4 wynika, że drugi członek konsorcjum będzie również realizował zamówienie. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę treść SW Z oraz wskazane przepisy ustawy Pzp, obaj członkowie konsorcjum winni wykazać, że spełniają sporny warunek udziału w postępowaniu, bowiem obaj wykonawcy zadeklarowali, że będą wykonywać zamówienie. Gdyby przyjąć stanowisko Konsorcjum Solveco za prawidłowe, to do realizacji zamówienia zostałby dopuszczony wykonawca, które nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie posiadanego zamówienia, a tym samym nie jest spełnione cel jakiemu służy wprowadzenie w SW Z warunków udziału w postępowania. Jak Izba wskazała powyżej, celem takich warunków jest minimalizowanie ryzyka powierzenia wykonania zamówienia wykonawcy niedoświadczonemu, który może je wykonać po prostu w sposób nieprawidłowy.” Wobec treści argumentacji Przystępującego zasadne jest wskazanie, iż Izba w wyroku z dnia 10 listopada 2023 r., KIO 2828/23, odnoszą się do zbieżnych rodzajowo usług, uznała, że: „W niniejszej sprawie z oświadczenia konsorcjantów wynika, że obaj będą wykonywać czynności polegające na fizycznym odbiorze i transporcie odpadów komunalnych. Doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu usług polegających m. in. na odbieraniu i zagospodarowywaniu odpadów dotyczył również warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem tylko jeden z członków Konsorcjum wykazał się wymaganym doświadczeniem. Niewątpliwie widać zatem, że pomiędzy złożonym wykazem usług, a oświadczeniem o podziale obowiązków złożonym wraz z ofertą, istnieją rozbieżności. Z oświadczenia wynika, że każdy z członków konsorcjum będzie wykonywać czynności polegające na odbiorze odpadów, a zdolnościami wymaganymi do realizacji tejże czynności legitymuje się tylko jeden z nich. Jest to sytuacja niedopuszczalna na gruncie art. 117 ust. 3, a zatem Zamawiający dostrzegając powyższe rozbieżności powinien był wystosować wezwanie do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych (za który należy również uznać oświadczenie z art. 117 ust. 4). Z poprawionych dokumentów powinno wynikać, że tylko ten z członków Konsorcjum, który wykazuje się odpowiednimi zdolnościami, będzie wykonywał czynności opisane warunkiem udziału lub stosownymi zdolnościami powinni wykazać się obaj członkowie Konsorcjum. Z powyższych względów Izba uznała postawiony zarzut za zasadny. Biorąc jednak pod uwagę, że uwzględniony został zarzut dalej idący, podjęcie przez Zamawiającego ww. czynności pozostaje bezprzedmiotowe.” Wbrew stanowisku Przystępującego, nie jest tak, że Eneris Gorzów (jako podmiot niedoświadczony w perspektywie ustanowionego kryterium kwalifikacji) może swobodnie realizować usługi odbioru odpadów, albowiem są to zwykłe czynności techniczne, a przez to warunek ten miałby nie mieć doniosłości w tym obszarze i kluczowe znaczenie ma to kto nadzoruje realizację zamówienia. Wyraźna treść warunku, jak i przedmiot zamówienia, przeczą takiemu zapatrywaniu. Przystępujący podnosi, że: „W okolicznościach niniejszej sprawy podmiot, który ma doświadczenie w organizowaniu przedsięwzięcia polegającego na ciągłym odbieraniu odpadów o podobnym wolumenie, będzie jako jedyna wykonywała nadzór na realizacją usługi – w całości, w tym monitorowanie wykonywania usługi i kontroli jakości. Podmiot, który nie wykazywał doświadczenia będzie częściowo wykonywał czynności techniczne odbierania i zagospodarowania odpadów. Chodzi tu o nic innego jak skierowanie posiadanych pojazdów i pracowników, do wykonywania czynności określonych, kontrolowanych i weryfikowanych przez Altvater Piła Sp. z o.o.” Powyższe stanowi próbę bagatelizowania istoty ustanowionego kryterium kwalifikacji i jego modyfikacji w procesie interpretacji, celem wykazani, że złożone w postępowaniu oświadczenia wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Niemniej jednak interpretacja taka prowadzi wprost do wypaczenia istoty tego warunku i umożliwienia udziału w realizacji zamówienia podmiotowi niedoświadczonemu (w perspektywie mierników ustanowionych w postępowaniu). Odwołujący wskazuje dodatkowo, że „nadzór” stanowi pilnowanie zgodności czyjegoś postępowania lub działania w przyjętymi normami lub oczekiwaniami /https://wsjp.pl/haslo/podglad/27318/nadzor/4986163/czynność/. Nadzorowanie, na które powołuje się Konsorcjum Eneris w oświadczenie, nie stanowi zatem rozszerzonego zakresu działalności, który skutkowałby tym, że zasoby sprzętowe Eneris Gorzów będą realizować zamówienie na rzecz Alvater, w konstrukcji zbliżonej do podwykonawstwa, czy wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego (tj. kierowanie pojazdów i pracowników kontrolowanych i weryfikowanych przez Alvater). Przystępujący podnosi przy tym, że przyjmowana przez niego optyka interpretacyjna jest jedyną właściwą, gdyż inna (sformalizowana) udaremniałaby Eneris Gorzów powrót na rynek zamówień publicznych. Stanowisko to jest całkowicie nieuprawnione, albowiem nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formułowane są zbieżne warunki udziału w postępowaniu. Po wtóre podmiot ten posiada prawne możliwości oddziaływania (w odpowiednim momencie) na treść ustanawianych kryteriów. Niezależnie jednak od powyższego należy wskazać, iż stan w jakim znajduje się Eneris Gorzów jest irrelewantny dla badania czy Konsorcjum Eneris spełniło kryterium kwalifikacji. Nie jest właściwym uznanie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia, wyłącznie celem umożliwienia Eneris Gorzów powrotu na rynek zamówień publicznych, z jednoczesnym naruszeniem regulacji prawnych. Zamawiający stawianych zarzutów podnosi, że: „Nie oznacza to bynajmniej, że drugi z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, nie mógłby w jakimkolwiek zakresie realizować części zamówienia polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów. Gdyby dopuścić taką możliwość, wówczas w preferencyjnej sytuacji postawieni byliby przykładowo wykonawcy realizujący zamówienie przy wykorzystaniu podwykonawców, którzy – teoretycznie – nie są zobligowani do posiadania żadnego doświadczenia w realizacji zamówienia, a wtenczas byliby jego faktycznymi wykonawcami. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamówienie udzielane jest wykonawcy spełniającemu samodzielnie wszystkie postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a następnie delegującemu realizację zamówienia (niejednokrotnie w części zbliżonej do całości zamówienia), podwykonawcy, który nie legitymuje się żadnym doświadczeniem w tym zakresie, a które to doświadczenie podwykonawca nabywałby przy realizacji rzeczonego zamówienia (doświadczenie w ramach warunku nie jest bowiem wymagane jedynie w realizacji podmiot prywatny – zamawiający publiczny). Zarówno w tej konfiguracji, jak i w konfiguracji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia odpowiedzialność ponosiłby wykonawca (samodzielnie lub solidarnie wespół z wykonawca wspólnie ubiegającym się o realizację zamówienia).” W pierwszej kolejności wskazał, iż w relacji zamawiający, a wykonawca, to ten drugi odpowiada za realizację zamówienia, w tym przez podwykonawców (jak za działania własne). Po wtóre należy podkreślić, że Zamawiający postanowieniem § 8 ust. 2 PPU zastrzegł, że „Do zawarcia umowy przez Wykonawcę z podwykonawcami wymagana jest zgoda Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez Wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.”. Z kolei § 8 ust. 6 PPU zawiera zastrzeżenie, że „Zatrudnienie podwykonawcy bez uzyskania zgody Zamawiającego stanowi podstawę do naliczenia kary umownej, o której mowa w §9 ust. 2 pkt 14) Umowy.”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wyraźnie zastrzegł, iż będzie dokonywał stosownej weryfikacji podwykonawców, nie wyłączając z tego zakresu analizy posiadania przez nich stosownego (adekwatnego i proporcjonalnego) doświadczenia w realizacji usług co do których jakość gwarantowana jest przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, stosowna weryfikacja następuje na etapie udzielania zamówienia, z mocy decyzji ustawodawca i treści art. 117 ust. 4 i 3 P.z.p. W konsekwencji nie jest uprawnione przyjęcie, że dopuszczenie do realizacji zamówienia, podmiotu niedoświadczonego, tylko dlatego, że ubiega się wspólnie o zamówienie z podmiotem doświadczonym jest zgodne z przepisami P.z.p., odczytywanymi przez pryzmat zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego jest biegunowo odmiennie, gdyż uprzywilejowane traktowanie Konsorcjum Eneris i dopuszczenie do realizacji zamówienia przez Eneris Gorzów i to w niedookreślonym zakresie usług, skutkuje naruszeniem art. 16 P.z.p. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Zamawiający nieobecny prawidłowo zawiadomiony o terminie) oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił…

…Sygn. akt:KIO 1287/23 WYROK z dnia 23 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Marek Bienias Beata Pakulska-Banach Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Symmetry Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Bit Peak Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1)Comarch Polska S.A. siedzibą w Krakowie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 2)S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Symmetry Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Bit Peak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. ……………………. ……………………. Uzasadnie nie Zamawiający – Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 października 2022 r. pod numerem 2022/S 210-602769. W dniu 5 maja 2023 r. Konsorcjum: Symmetry Sp. z o.o., Bit Peak Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności badania i oceny oferty oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez S&T Poland Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T, który złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, potwierdzając w wykazie osób stanowiącym podstawę przyznania dodatkowej punktacji nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia i kwalifikacji wskazanych w nim osób; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T, która zawiera rażąco niską cenę; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T w związku z zaoferowaniem realizacji zamówienia na warunkach niezgodnych z SWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty S&T. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując modyfikacji treści SW Z z 12 grudnia 2022 r. ustanowił jako jedno z kryteriów pozacenowych dodatkowe doświadczenie zespołu wykonawcy. Wykonawca w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 13 do SWZ w celu uzyskania punktacji miał przedstawić swój zespół osób. Odwołujący podniósł, że wykonawca S&T w wykazie osób przedstawił nieprawdziwe informacje w celu uzyskania dodatkowej punktacji. Po pierwsze wykonawca oświadczył, że osoba wskazana w poz. 2 (S. P.) pełniła rolę głównego architekta w ramach zadania pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości (osoba udostępniona przez Code Can Fly Sp. z o.o.). Po drugie wykonawca oświadczył, że osoba wskazana w poz. 3 (M. G.) uczestniczył w charakterze analityka lub projektanta w projekcie pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości (zasób udostępniony przez Code Can Fly Sp. z o.o.). Odwołujący zaznaczył, że generalnym wykonawcą realizowanego zamówienia publicznego dla Ministerstwa Sprawiedliwości była spółka ATOS Polska S.A., której podwykonawcami był zarówno Odwołujący, jak i Code Can Fly Sp. z o.o. Zarówno S. P.i, jak i M. G., w okresie realizacji projektu dla MS byli w stałej współpracy (na zasadzie kontraktu B2B) z Odwołującym, który zaangażował te osoby do realizacji zamówienia. Z tego powodu Odwołujący ma pewność, że wykonawca S&T podał nieprawdziwe informacje. S. P.i był bowiem w ww. projekcie jedynie administratorem – inżynierem systemowym, a nie głównym architektem, a M.G. nie pełnił roli ani analityka, ani projektanta, gdyż analitykiem był wówczas P.Z.. M.G. w ogóle nie uczestniczył w ww. projekcie prowadzonym dla MS. Odwołujący podniósł, że S&T przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje celem uzyskania dodatkowej punktacji. Informacje te nie mogą być zastąpione informacjami prawdziwymi w trybie obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia wykazu osób, o którym mowa w art. 128 ustawy Pzp po pierwsze z uwagi na to, że wykaz osób w załączniku 13 służył uzyskaniu dodatkowej punktacji, co za tym idzie nie stanowił podmiotowego środka dowodowego. Po drugie zasada niemożności zastąpienia informacji nie prawdziwych informacjami prawdziwymi została ukształtowana w orzecznictwie na przestrzeni wielu lat i jest obecnie bezdyskusyjna. Wynika ona z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego powyższe powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy S&T. Okoliczności faktyczne wskazują na to, że wypełnione są przesłanki stanowiące o konieczności zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Złożenie oferty przez S&T w zaistniałym stanie rzeczy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na przepisy art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że wykonawca S&T w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając osoby, które nie uczestniczyły we wskazanym dla MS projekcie lub nie pełniły wymaganej w kryterium oceny ofert roli. Celem Wykonawcy było oczywiście uzyskanie jak najwyższej punktacji w kryterium pozacenowym o niebagatelnej wadze 40%. Odwołujący stwierdził, że na celowe działanie wykonawcy wskazuje fakt, że wykonawca pierwotnie próbował utajnić informacje dotyczące wskazanej przez siebie kadry, argumentując, że informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Dopiero zdecydowana reakcja Odwołującego, polegająca na wniesieniu odwołania m.in. na zaniechanie udostępnienia tych dokumentów skłoniła Zamawiającego do faktycznego uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystąpienia do badania ofert i odtajnienia dokumentów. Wykonawca mając świadomość wprowadzania w błąd Zamawiającego, chciał celowo utrudnić konkurencji weryfikację prawdziwości składanych przez niego wraz z ofertą oświadczeń, licząc się z tym, że to właśnie Symmetry, jako podwykonawca bezpośrednio zorientowany o zasobach kadrowych w projekcie dla MS, zapewne złoży również ofertę. Zdaniem Odwołującego wyczerpuje to również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który celowo, rażąco niedbale, a nawet nieumyślnie, przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich całkowity dostęp, jako właściciel tych informacji – Pan M. G. jest obecnie Prezesem Code Can Fly), dążąc do uzyskania zamówienia poprzez uzyskanie dodatkowej punktacji, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi obyczajami rozumianymi jako uczciwość kupiecka. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie – w sposób nieuczciwy – konkurencji, na co wpływa przyznanie wykonawcy wyższej punktacji, której nie uzyskałby, gdyby nie potwierdził nieprawdy. Ponadto Odwołujący podniósł, że takie działanie wykonawcy wyczerpuje również znamiona czynu określonego w art. 297 §1 kodeksu karnego. Stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym nierzetelne oświadczenie wykonawcy, dzięki któremu chciał uzyskać zamówienie, ma istotne znaczenie, a zatem z dużym prawdopodobieństwem może mieścić się w zakresie powyższej normy prawnej. Zarzuty nr 2 i 3 Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez S&T w zakresie pozycji 1 formularza oferty (usługa utrzymania) jest rażąco niska, a zasadniczym błędem wyceny jest nieoszacowanie części kosztów niezbędnych do wykonania usług wynikających z OPZ, jak również niewykazanie ponoszenia zasadniczych kosztów tej usługi, a więc wynagrodzenia osób zaangażowanych do jej realizacji. Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T był w toku postępowania wzywany dwukrotnie do złożenia wyjaśnień ceny oferty. Wykonawca złożył lakoniczne wyjaśnienia z 20 stycznia 2023 r., do których załączył dowód nr 1 – tabelę kosztów usługi utrzymania, dowód nr 2 – pięć umów o pracę oraz dowód nr 3 – opis zespołów usług. Pozostałe załączniki nie dotyczyły usługi utrzymania lecz usługi rozwoju. Odwołujący podał, że wykonawca S&T w formularzu oferty w poz. 1 podał cenę usługi utrzymania za 1 miesiąc w wysokości 242 310 zł brutto, podczas gdy wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT dla tej pozycji została ustalona na kwotę ponad 386 375 zł brutto. Zamawiający zasadnie więc wszczął procedurę wyjaśniania ceny oferty. Biorąc pod uwagę fakt, że cena Odwołującego dla poz. 1 wynosiła 467 400 zł brutto, a cena Comarch 479 676,63 zł brutto, to oferta S&T z całą pewnością odbiegała od realiów rynkowych. a) koszty związane z usługą utrzymania w zakresie przyjmowania i obsługi zgłoszeń Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T w dowodzie nr 1 „Tabela kosztowa” załączonym do wyjaśnień z 20 stycznia 2023 r. wskazał nakłady pracy na poszczególne składniki usługi utrzymania (poz. 1 formularza oferty) i kalkulację ich kosztów mającą uzasadnić cenę tej usługi. W pozycji „Monitoring środowisk i zgłoszeń 24/7” wykonawca wskazał nakład pracy 51 dniówek oraz w pozycji „Obsługa Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku)” wskazał nakład pracy 64 dniówki. Odwołujący podniósł, że proste obliczenia matematyczne wskazują, że pokrycie całodobowe – całomiesięczne (24 godziny na dobę, przez 30 dni w miesiącu) wymaga nakładu pracy nie mniejszego niż 90 dniówek miesięcznie. Wynika to z faktu, że w trakcie doby, aby zapewnić usługę zgodnie z OPZ przez 24h wykonawca musi zapewnić 3 osoby pracujące po 8 godzin (a więc 3 tzw. dniówki na dobę, tj. 90 dniówek miesięcznie). Uwzględnione przez wykonawcę 51 dniówek za monitoring i 64 za obsługę zgłoszeń to zdecydowanie za mało, aby zapewnić usługę SLA (usługę utrzymania) zgodnie z OPZ. W tym zakresie oferta cenowa jest więc niedoszacowana o brakującą liczbę godzin pracy zespołu wykonawcy, tj. 49 godzin miesięcznie dla monitoringu i 36 godzin miesięcznie dla obsługi zgłoszeń, co powoduje znaczące niedoszacowanie ceny oferty. Uprzedzając kontrargumentację, że monitoring może być w pełni lub w części automatyczny, Odwołujący podniósł, że taka okoliczność nie znajduje potwierdzenia w złożonych wyjaśnieniach. Wskazana jako dowód 1 tabela odwołuje się do tzw. dniówek, a więc pracy konkretnych osób, a złożone wyjaśnienia w ogóle nie wspominają o tym sposobie optymalizacji. Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę liczbę systemów informatycznych wchodzących w zakres utrzymania, należy uwzględnić kilka zespołów, z których niektóre posiadają podstawową wiedzę dziedzinową oraz technologiczną, inne zaś zespoły są w stanie pełnić dyżury i najbardziej wyspecjalizowane będą reagować na zdarzenia zgodnie z reżimem SLA (w tym sensie zespół standardowo dzieli się na I, II i III linię wsparcia w zależności od poziomu kompetencji poszczególnych osób). Jednocześnie należy wziąć pod uwagę argumentację wykonawcy S&T przedstawioną w dowodzie nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” złożonym wraz z wyjaśnieniami z 20 stycznia 2023 r., związaną z efektywną metodą zarządzania usługą. W opisie tym na stronie 5 wykonawca wskazał: Powyższe prace realizowane są 24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku. Wskazuje to w ocenie Odwołującego, że wykonawca miał na myśli świadczenie całodobowej, całomiesięcznej pracy osoby lub osób, co wyklucza, że usługa jest wykonywana w części tego czasu przez np. nienadzorowane systemy automatyczne. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 8 pkt 5 wzoru umowy: W ramach świadczenia Usług Utrzymania Wykonawca zobowiązuje się przyjmować i obsługiwać Zgłoszenia przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku). W związku z tym wskazanie przez wykonawcę S&T 51 dniówek miesięcznie za monitoring i 64 dniówek za obsługę prowadzi do oczywistych wniosków, tj.: -oferta S&T nie spełnia wymagań określonych w załączniku nr 2 do SW Z tj. PPU §8 pkt 5 gdyż wykonawca nie zapewnił, aby przyjmowanie i obsługa Zgłoszeń odbywała się przez całą dobę przez wszystkie dni w roku, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SWZ; -S&T istotnie zaniżył nakład pracy konieczny do zrealizowania usługi, a co za tym idzie uzyskał stosowne obniżenie ceny kosztem należytej realizacji zamówienia zgodnie z OPZ, co przesądza, że nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. b) System monitoringu dostępności i wydajności Systemów Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 5 pkt 15 wzoru umowy: Wykonawca zobowiązuje się nie usuwać ani w żaden inny sposób nie zakłócać funkcjonowania zainstalowanego na Infrastrukturze należącego do Zamawiającego OOT służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemów (APM), ani utrudniać bądź uniemożliwiać Zamawiającemu dostępu do niego i generowanych przez niego danych. Wykonawca S&T do wyjaśnień z 20.01.2023 r. załączył dowód nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” W treści dowodu nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” na stronie 4, w punkcie 3. Zespół Monitoringu wskazano: 1. monitorowanie kluczowych procesów Systemu; 2. monitorowanie funkcji biznesowych; 3. monitorowanie zdarzeń, które mogą wskazywać na naruszenie poufności lub integralności; 4. monitorowanie kluczowych zasobów baz danych, serwerów aplikacyjnych oraz pozostałych 4. monitorowanie kluczowych parametrów baz danych i serwerów aplikacyjnych oraz pozostałych elementów Środowisk; 5. wdrażanie nowych wersji oprogramowania pomocniczego służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemu ; 6. konfigurowanie oprogramowania pomocniczego, służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemu; […] 15. rozszerzanie obszaru monitorowania w wyniku wskazania przez Zamawiającego; 16. umożliwianie Zamawiającemu stałego dostępu do systemu monitorowania. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z koncepcją S&T, znajdującą potwierdzenie w cytowanych wyżej opisach, wykonawca na etapie realizacji zamierza dokonać wdrożenia własnego systemu do monitorowania, do którego oferuje Zamawiającemu dostęp. W ocenie Odwołującego koszt wdrożenia własnego systemu do monitorowania nie został jednak uwzględniony w dowodzie nr 1 „Tabeli kosztowej”, choć koszt wdrożenia i zintegrowania systemu z oprogramowaniem Zamawiającego stanowi istotny i drogi element usługi utrzymania. Odwołujący podniósł, że nieskalkulowanie owego zakresu wskazuje, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich kosztów, na które sam wskazuje, co przesądza o zakwalifikowaniu ceny oferty jako rażąco niskiej. Powyższe stanowi również o niezgodności oferty z § 5 pkt 15 wzoru umowy, gdzie Zamawiający wskazał na konieczność pracy na jego własnym systemie do monitoringu. Zamawiający w toku postępowania nie dopuścił możliwości zainstalowania własnego systemu wykonawcy służącego do monitorowania, a co za tym idzie oferta S&T jest w tym względzie również niezgodna z SWZ. c) Kalkulacja kosztów pracy osób realizujących usługi utrzymania Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T podał w wyjaśnieniach, że dysponuje wykwalifikowanymi zespołami utrzymaniowymi, które funkcjonują na zasadach wskazanych przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący podniósł, że każdy rozległy i skomplikowany system, a takim jest System Zamawiającego, wymaga do obsługi grupy specjalistów, która (zwłaszcza w obszarze II i III linii wsparcia) będzie dedykowana do rozwiązywania problemów. Współdzielenie zasobów może się odbywać co najwyżej na pierwszej linii wsparcia, a więc personelu najniższego szczebla (najniższy koszt), który jedynie przyjmuje zgłoszenia, nie rozwiązuje zaś problemów bardziej złożonych. W przypadku gdy Zamawiający określił w SW Z reżim SLA na poziomie 4 godzin czas naprawy przy błędzie blokującym, a 8 godzin przy błędzie krytycznym, aby przeprowadzić szczegółowy proces analizy zgłoszenia zespół musi posiadać zaawansowaną wiedzę na temat systemu. System Zamawiającego składa się z kilkunastu podsystemów, które są wytworzone w oparciu o wiele różnych technologii i które komunikują się wzajemnie wymieniając dane, więc awaria lub błąd jednego z nich wymaga weryfikacji wielopoziomowej i często jednoczesnego udziału wielu specjalistów dziedzinowych – w tym analityków, deweloperów i testerów znających się na wielu technologiach. Zdaniem Odwołującego posiadanie wielu zespołów utrzymaniowych, które działają w modelu współdzielonym obsługujące różne kontrakty (optymalizując w ten sposób koszty) nie jest w tym wypadku rozwiązaniem zgodnym ze sztuką i nie gwarantuje należytego wykonania umowy, w szczególności nie daje gwarancji utrzymania systemu zgodnie z wskazanymi wymaganymi terminami naprawy błędów. Zespół Odwołującego zna system, gdyż Odwołujący świadczy usługi utrzymania i rozwoju tego systemu od 4 lat (a część personelu od ponad 6), więc jest to stwierdzenie poparte najlepszą dostępną wiedzą. Jest to zespół dedykowany do obsługi tego kontraktu, tj. zajmujący się wyłącznie tym systemem, zmianami w nim wprowadzanymi oraz naprawą błędów. Skala złożoności systemu Zamawiającego i zależności między jego podsystemami wyklucza prawidłowe świadczenie usługi przez zespoły współdzielone pomiędzy różne projekty i nie wyspecjalizowane w obsłudze tego systemu. Odwołujący podniósł, że założenie przez S&T 64 roboczodni na utrzymanie II i III linii wsparcia (o ile pozycja pn. Obsługa zgłoszeń z tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z 20 stycznia 2023 r. powinna być tak rozumiana – S&T tego nie wyjaśnił) jest przy 13 podsystemach w różnych technologiach zdaniem Odwołującego zdecydowanym niedoszacowaniem, gdyż przy obsłudze pojedynczego błędu może być konieczne zaangażowane kilku osób, w tym analityka, testera i programisty. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z informacjami Zamawiającego średnio występuje 116 błędów miesięcznie, a wykonawca wskazał zaangażowanie zespołu utrzymaniowego na poziomie 64 osobodni miesięcznie w zakresie „Obsługa Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę / 7 dni w tygodniu / 365 dni w roku)”, to dla pojedynczego zgłoszenia oszacował czas naprawy na poziomie 4,41 h. Wg doświadczenia Odwołującego wynikającego z obecnie realizowanej umowy szacowana pracochłonność na naprawę błędu jest rażąco zaniżona w stosunku do rzeczywistych czasów obsługi zgłoszeń. Nawet przyjmując, że wykonawca dokonał w tym zakresie wyceny na zasadzie ustalenia średniej zdarzeń i błędów, to jest to zdecydowane zaniżenie nakładów koniecznych do należytej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego, powoływanie się przez S&T na wieloletnie doświadczenie i realizację kilkuset projektów oraz ich utrzymanie o podobnym zakresie jest stwierdzeniem nieadekwatnym, gdyż zgodnie z pismem ze złożonymi wyjaśnieniami S&T świadczy usługi utrzymania głównie w obszarze infrastruktury techniczno-systemowej (sprzętowej). Jest to usługa znacząco odmienna co do sposobu świadczenia, organizacji pracy i kwalifikacji oraz doświadczenia zaangażowanego personelu od utrzymania systemu dedykowanego, jakim jest system Zamawiającego. Na brak tego doświadczenia wskazuje choćby 5 zobowiązań podmiotów trzecich, których zasoby S&T wykorzystuje by móc spełnić warunki udziału w postępowaniu. Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca S&T podał w wykazach osób listę pracowników własnych i użyczonych, którzy będą realizowali zamówienie, lecz nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji stawek tych osób. Wykonawca przedkładając w zakresie usługi utrzymania tabelę podał jedynie uśrednione stawki dzienne, nie przypisując ich do konkretnych osób czy choćby funkcji, nie mówiąc już o odesłaniu do określonych dowodów. Jedynie w załączniku do wyjaśnień z 20 stycznia 2023 r. (dowód nr 3) wykonawca bardzo ogólnie wskazał, że umowa o pracę nr 2 i 3 dotyczy usług usuwania wad, umowa nr 5 dotyczy zespołu utrzymania, umowy nr 1 i 4 dotyczą osób z zespołu monitoringu. Z zaprezentowanego opisu usługi utrzymania nie wynika jednak ani kto, ani za jakie wynagrodzenie wykona np. usługi naprawy i obsługę awarii świadczone w ramach II i III linii wsparcia. Jednocześnie z dowodu „tabela kosztowa” wynika, że S&T skosztorysował w usłudze utrzymania ponad 10 etatów, tj. 11 lub więcej osób, dla których również powinny zostać załączone dowody na potwierdzenie tego, że zadeklarowane średnie stawki wynagrodzenia a nie zostały zaniżone w stosunku do stanu faktycznego. Ponadto, zdaniem Odwołującego, w obliczu różnorodności technologii wymaganych w tym postępowaniu oraz różnorodności wiedzy dziedzinowej – biznesowej wymaganych do prawidłowego świadczenia usługi utrzymania dla systemu o tak dużej skali taka liczba etatów świadczy o drastycznym niedoszacowaniu koniecznych nakładów pracy. Jest to liczba etatów znacząco mniejsza od liczby etatów zaangażowanych obecnie przez Odwołującego. Jednocześnie zespół Odwołującego posiada znacznie większe doświadczenie wynikające z 4 do 6 lat pracy przy systemie Zamawiającego. Odnosząc się do umów załączonych do wyjaśnień Odwołujący podniósł, że z uwagi na ich zanonimizowanie Zamawiający mógł jedynie domyślać się, kto i w jakiej stawce otrzymuje wynagrodzenie, nie mając na to kompletnych i wiarygodnych dowodów. Ponadto, złożone przez wykonawcę S&T dowody w postaci umów o pracę zostały zaprezentowane bardzo wybiórczo, gdyż dotyczą one nisko wynagradzanych pracowników z I linii wsparcia, zaś wykonawca dla usługi utrzymania nie wykazał w ogóle wynagrodzenia osób zaangażowanych na II i III linii, tj. tych osób, które zostały wskazane w wykazie osób, w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawca dysponował osobami posiadającymi doświadczenie w zakresie budowy lub rozwoju systemu wskazując w szczególności na takie funkcje jak: administrator systemu, architekt systemu, główny analityk/projektant, programista backend, frontend, administrator systemu raportującego, programista systemu raportującego, analityka/projektanta systemu raportującego. To właśnie dla osób pełniących te funkcje dla usługi utrzymania nie zostały wskazane dowody potwierdzające ich wynagrodzenia. Oferty od podwykonawców udostępniających niektóre z ww. osób zostały złożone, jak wynika z wyjaśnień, jedynie w zakresie usługi rozwoju, a nie usługi utrzymania. W wyjaśnieniach nie wskazano w ogóle zaangażowania specjalistów w realizację prac utrzymaniowych dotyczących obsługi wad w działaniu aplikacji systemu w obszarze analizy zgłoszonych problemów (Analityk/Główny analityk), jak i realizacji poprawek oprogramowania dla zagadnień zakwalifikowanych jako błąd (Programista/Starszy programista), czyli usługi świadczonej w ramach II i III linii utrzymania. Dodatkowo brakowało uwzględnienia kosztów prac związanych z testami przygotowanych rozwiązań i ich wdrożeń na środowiska aplikacji. Osoby, dla których wykonawca złożył umowy o pracę, sądząc po nazwach ich stanowisk, nie mają kwalifikacji, aby świadczyć usługę utrzymania w przypadkach bardziej skomplikowanych problemów. Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T złożył 5 zobowiązań podmiotów użyczających zasoby. Ponadto wykonawca w dużym zakresie korzysta, jak wynika ze złożonych przez niego wykazów osób, z zatrudnianych przez siebie pracowników. Wykonawca nie podał w wyjaśnieniach ceny oferty żadnych dowodów od podwykonawców na to jakie stawki zastosują dla usługi utrzymania dla ww. osób. Dla własnych zasobów kadrowych wykonawca również nie przedstawił dowodów, np. umów o pracę potwierdzających, że osoby te wykonają usługi rozwoju – roboczodnia za określoną stawkę. Złożone umowy stanowiące dowód nr 2 nie dotyczą osób realizujących II i III linię wsparcia, lecz stanowią raczej w większości zasoby świadczące usługę utrzymania na I linii, a więc monitoring i proste zgłoszenia. Znaczące jest ponadto, że wykonawca w ogóle nie złożył umowy o pracę z Kierownikiem Projektu, którego oddaje do dyspozycji podmiot trzeci – S&T Services, mimo że wymóg zatrudnienia tej osoby wynika wprost z SW Z (§12 pkt 7 wzoru umowy). d) Niedokonanie wyceny w zakresie usunięcia błędu krytycznego do 8 godzin Odwołujący wskazał, że w treści dowodu nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” wykonawca S&T wskazuje, że kalkulacja usługi utrzymania i korzystna cena są efektem konkretnej organizacji pracy, którą opisano następująco: 10. instalacja oprogramowania systemowego, dla aplikacji krytycznych 0-day bez zbędnej zwłoki, nie później niż w ciągu 24h od wydania aktualizacji, dla pozostałych poprawek w ciągu 30 dni od wydania, chyba że Zamawiający wskaże inaczej; każde odstępstwo od reguły wymaga akceptacji Zamawiającego; instalacja musi być poprzedzona testami tak, aby wdrożenie aktualizacji nie miało negatywnego wpływu na System; Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca dokonał kalkulacji dla usługi świadczonej w inny, mniej korzystny dla Zamawiającego sposób, w szczególności w sposób niespełniający postanowień SW Z w zakresie poziomu usługi – czasów naprawy zgłoszonych błędów. Wg dokumentacji postępowania (§ 8 ust. 11 pkt 2 lit. a wzoru umowy Tabela 1 wymagany czas naprawy błędu blokującego wynosi 4 godziny, a błędu krytycznego wynosi nie więcej niż 8 godzin, S&T natomiast kalkuluje wartość usługi i uzasadnia ją m.in. wskazując na gotowość do naprawy błędu krytycznego w ciągu 24 godzin. Powyższe stanowi przejaw nie tylko tego, że cena oferty jest rażąco niska, ale również stanowi podstawę uznania oferty jako niezgodnej z treścią SWZ. e) Kalkulacja kosztów usługi utrzymania na zasadzie szacunkowego podwyższenia o 20% kosztów dotychczasowego zamówienia Odwołujący wskazał, że w dowodzie „Załącznik do wyjaśnień celi – lista i opis dowodów” S&T objaśnia dowód nr 1 „Tabela kosztowa” następująco: Co kluczowe aktualnie podmiot świadczący usługi utrzymania otrzymuje wynagrodzenie w wysokości ok. 195.000 złotych, a zatem oferta S&T jest w tym zakresie wyższa o ok. 20%. Odwołujący oświadczył, że podmiot aktualnie świadczący usługę utrzymania, tj. Konsorcjum ATOS Polska SA i Symmetry Sp. z o.o., otrzymuje wynagrodzenie skalkulowane w roku 2017 i uwzględniające ówczesne realia podatkowe, rynku pracy oraz poziom inflacji. Zgodnie z opublikowanymi przez Główny Urząd Statystyczny danymi za lata 2017-2022 skumulowana inflacja za ten okres wyniosła 31,8%, co zdaniem Odwołującego oznacza, że S&T wycenił usługę realnie taniej, bo jedynie o 20% drożej, nie uwzględniając nawet w całości stopy inflacji. Oferta S&T nie odzwierciedla też realiów rynku pracy. W samym 2022 r. zarobki na rynku IT w Polsce wzrosły od 16 do 30% w stosunku do roku poprzedzającego, a to zarobki, również wg dowodu nr 1 „Tabeli kosztowej” stanowią ok. 90% wszystkich kosztów usługi. Odwołujący musiał również uwzględnić koszty wzrostu płac personelu utrzymującego system na lata 2023-2025. Wzrost kosztów personelu jest widoczny chociażby w aneksach do umów przedstawionych przez S&T. Dla przykładu Dowód nr 2_UMOWA 2 ten wzrost wyniósł przeszło 156% w ciągu 2 lat (z 5100 na 13100), w przypadku Dowód nr 2_UMOWA 3 to ponad 25% w ciągu 13 miesięcy (z 3900 na 5000), w przypadku Dowód nr 2_UMOWA 4 to ponad 27% w ciągu 21 miesięcy (z 3600 na 4600). Taka progresja kosztów pracy skutkuje tym, że nieuwzględnione koszty z niej wynikające przekroczą 7% marżę, a tym samym cena usługi będzie niższa niż koszty jej świadczenia. Zdaniem Odwołującego, zrewaloryzowana tylko o inflację (31,8%) i uśredniony wskaźnik wzrostu płac w samym roku 2022 (23%) w IT cena usługi powinna wynieść co najmniej 310 000 zł, tj. o 67 900 złotych więcej niż zaoferował S&T, co jednocześnie nie wyczerpuje rozmiaru zaniżenia ceny z powodu braków i niedoszacowań opisanych wcześniej. Ponadto zakres przedmiotu zamówienia aktualnego zawiera w sobie zakres kontraktu z 2017 r., do którego referuje S&T, a oprócz tego jest powiększony o 9 nowych systemów dziedzinowych (było 4 jest 13), zatem argumentacja o powiększeniu obecnej ceny o 20% jest niewiarygodna i świadczy wręcz o niestaranności w wycenie. W ocenie Odwołującego, powyższy sposób kalkulacji ceny, polegający na bezrefleksyjnym doliczeniu do ceny dotychczasowej usługi 20% stanowi przejaw nienależytej staranności wykonawcy, który nie wziął pod uwagę że dane bazowe do wyceny w przypadku tych dwóch systemów są zupełnie różne. Odwołujący stwierdził, że przedmiotem niniejszego zamówienia są wprawdzie usługi intelektualne, jednak tylko z tego powodu Zamawiający nie może przyjmować na słowo deklaracji wykonawców, że taką usługę za określone stawki (na dodatek jedynie uśrednione a nie konkretne) wykonawca wykona. Zamawiający musi bowiem bazować na dowodach i tylko wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniające wysokość ceny mogą determinować pozytywną ocenę wyjaśnień. Tymczasem Zamawiający przyjął na słowo zapewnienia wykonawcy, że za wskazane uśrednione stawki wykona usługę utrzymania i nie dociekał, jakie faktycznie wynagrodzenie będą uzyskiwały osoby wymagane przez Zamawiającego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania Odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy: Comarch Polska S.A. (po stronie Odwołującego) oraz S&T Poland Sp. z o.o. (po stronie Zamawiającego). Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili. Zarzut nr 1 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W rozdz. 13 pkt 13.1 SW Z (po zmianach z 12 grudnia 2022 r.) Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: -Cena jednostki utrzymania – 40%, -Cena punktu funkcyjnego (PF) – 10%, -Cena roboczodnia (MD) – 10%, -Dodatkowe doświadczenie zespołu wykonawcy – 40%. Stosownie do rodz. 13 pkt 13.6 SWZ: Punkty za kryterium „Dodatkowe doświadczenie zespołu Wykonawcy” zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 8.11.9 SW Z (sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 13 do SW Z). Zamawiający oceni dodatkowe doświadczenie niżej wskazanych osób (ponad doświadczenie wykazane przez Wykonawcę dla tych osób w Załączniku nr 8 do SW Z, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.4.2 SW Z). Osoby podlegające ocenie w ramach tego kryterium muszą spełniać warunki udziału w postępowaniu. W powyższym kryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 40 punktów. Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: (…) b) W zakresie doświadczenia Architekta Systemu (rola, o której mowa w pkt 5.2.4.2.ppkt 3 SW Z): za każdy dodatkowy (ponad minimum wymagane w pkt 5.2.4.2. ppkt 3 lit. b SW Z), system informatyczny, w którym wskazana osoba, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, pełniła rolę głównego architekta, oferta otrzyma 2 pkt – maksymalnie 4 pkt. Ww. system informatyczny musi być oparty na platformie ASP.NET lub J2EE, o co najmniej równej wartości co System referencyjny zdefiniowany przez Zamawiającego w pkt 4 Uwag w pkt 5.2.4.2 SW Z oraz musi być wdrożony przed upływem terminu składania ofert. c) W zakresie doświadczenia Głównych Analityków/Projektantów (rola, o której mowa w pkt 5.2.4.2. ppkt 4 SW Z): za każdy dodatkowy (ponad minimum wymagane w pkt 5.2.4.2. ppkt 4 lit. b SW Z), system informatyczny, w którym wskazana osoba, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, uczestniczyła w charakterze analityka lub projektanta oferta otrzyma 2,5 pkt – maksymalnie 5 pkt. Usługa musi polegać na budowie systemu informatycznego z wykorzystaniem techniki modelowania UML i w przeprowadzeniu analizy wymagań użytkowników przy budowie lub rozwoju systemu informatycznego oraz musi być o co najmniej równej wartości co System referencyjny zdefiniowany przez Zamawiającego w pkt 4 Uwag w pkt 5.2.4.2 SWZ. Dodatkowym doświadczeniem może wykazać się jedna osoba lub łącznie dwie/trzy osoby. Wykonawca S&T złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 13 do SWZ (Wykaz osób), w którym wskazał m.in.: -poz. 2: Dodatkowe doświadczenie Architekta systemu – pkt 5.2.4.2. ppkt 3 SWZ Wykonawca podał w wykazie, że wskazana osoba (S. P.) pełniła rolę głównego architekta w ramach zadania pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego (zleceniodawca: Ministerstwo Sprawiedliwości oraz zadania pn. Budowa, wdrożenie i utrzymanie Repozytorium Akt Rejestrowych (zleceniodawca: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa); -poz. 3: Dodatkowe doświadczenie zawodowe Głównego Analityka/Projektanta – pkt 5.2.4.2. ppkt 4 SWZ Wykonawca podał w wykazie, że wskazana osoba (M. G.) uczestniczyła w charakterze analityka lub projektanta w zadaniach pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego (zleceniodawca: Ministerstwo Sprawiedliwości) oraz pn. Budowa, wdrożenie i utrzymanie Repozytorium Akt Rejestrowych (zleceniodawca: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa). Zamawiający wybrał ofertę S&T jako najkorzystniejszą, przyznając jej następującą punktację: – w kryterium „Cena jednostki utrzymania” – 40,00 pkt, – w kryterium „Cena punktu funkcyjnego (PF)” – 5,60 pkt, – w kryterium „Cena roboczodnia (MD)” – 10,00 pkt, – w kryterium „Dodatkowe doświadczenie zespołu Wykonawcy” 36,00 pkt. Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego S&T, że zarzut jest niezasadny już tylko z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział w SW Z fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, dotyczących przedstawienia informacji wprowadzających w błąd. Przystępujący argumentował, że ww. przepisy stanowią lex specialis wobec określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lex generali. W ocenie Izby przyjęcie takiego stanowiska prowadziłoby do faktycznego wyłączenia art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, do czego nie ma podstaw. Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego, Izba nie dopatrzyła się podstaw do odrzucenia oferty S&T na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego, jakoby osoby wskazane przez Przystępującego do pełnienia funkcji Architekta Systemu oraz Głównego Analityka/Projektanta nie miały doświadczenia, za które przysługiwały dodatkowe punkty, nie ma oparcia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. Zarzut odwołania w odniesieniu do S. P. oparty jest wyłącznie na twierdzeniu, że nie pełnił roli głównego architekta w ramach zadania pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego, realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości, gdyż w ramach ww. zadania sprawował on funkcję inżyniera systemowego. Z kolei w odniesieniu do M.G. Odwołujący twierdził, że w ogóle nie uczestniczył on w ww. projekcie. Przede wszystkim zauważyć należy, że Odwołujący błędnie utożsamia nazwę funkcji nadaną w konkretnym zadaniu z doświadczeniem, które podlega punktowaniu w obecnie prowadzonym postępowaniu. Z odwołania zdaje się wynikać, że aby uzyskać punkty za dodatkowe doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję architekta systemu wykonawca powinien przedstawić osobę mającą doświadczenie w pełnieniu funkcji o takiej nazwie. Podkreślenia wymaga, że funkcje pełnione w tego typu projektach nie tylko nie mają swoich definicji legalnych, ale też nie są jednolicie nazywane w praktyce. Potwierdzeniem tego faktu jest chociażby okoliczność, że w zadaniu realizowanym na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości funkcja o takiej nazwie w ogóle nie była przewidziana (z kolei wskazywany przez Odwołującego architekt bezpieczeństwa/architekt IT, to osoba pełniąca zadania audytorskie, co wynika z opisu wymaganego doświadczenia w zał. nr 10 do ww. umowy). W związku z tym istotne jest, jaki zakres zadań pełniła dana osoba i czy jej doświadczenie odpowiada doświadczeniu wymaganemu dla konkretnej funkcji w obecnie udzielanym zamówieniu, samo nazewnictwo tych funkcji nie jest natomiast rozstrzygające. Tymczasem Odwołujący, formułując zarzut odwołania, poprzestał na stwierdzeniu, że S.P. nie pełnił roli architekta systemu, ale inżyniera systemowego. Odwołujący całkowicie pominął w odwołaniu faktyczny zakres zadań pełnionych przez ww. osobę, nie podjął nawet próby wykazania, że istota zadań inżyniera systemowego nie odpowiada doświadczeniu wymaganemu w obecnie prowadzonym postępowaniu od architekta systemu. Dopiero podczas rozprawy Odwołujący odniósł się do tej kwestii, wyjaśniając, że potrzeba taka wyniknęła w związku ze stawiskiem procesowym strony przeciwnej, z czym jednak trudno się zgodzić. Skoro Odwołujący uczynił podstawą faktyczną zarzutu twierdzenie, że S. P.nie posiada doświadczenia uprawniającego do uzyskania dodatkowych punktów, to – jeśli upatrywał tego w istocie pełnionych zadań, a nie w nazwie funkcji – powinien podnieść to w odwołaniu. Są to bowiem twierdzenia wyznaczające zakres podstaw faktycznych zarzutu. Niezależnie od powyższego, postępowanie dowodowe nie wykazało zasadności twierdzeń Odwołującego. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na Odwołującym, który złożył na tę okoliczność dowód nr 1 – załącznik nr 10 do umowy z Ministerstwem Sprawiedliwości oraz dowód nr 2 – oświadczenie spółki Atos. Dowody te potwierdzają jedynie, że S. P. pełnił funkcję o innej nazwie, w żadnej mierze nie odnoszą się natomiast do istoty wykonywanych zadań. Nie zawierają one opisu pełnionej funkcji, który pozwalałby stwierdzić, czy – niezależenie od nazwy funkcji – obejmowała ona zadania związane z zaprojektowaniem systemu (przygotowaniem dokumentacji architektonicznej). Dowody te potwierdzają więc jedynie okoliczność niesporną – nazwę funkcji pełnionej przez ww. osobę w zadaniu realizowanym na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości. Przystępujący S&T złożył natomiast (oprócz oświadczenia S.P.) oświadczenia koordynatora oraz wiceprezesa zarządu Symmetry (podwykonawcy), nadzorującego pracę nad projektem, zgodnie z którymi S. P. miał przydzielone zadania tworzenia architektury systemu, a tym samym pełnił funkcję architekta systemu. Przystępujący złożył też wyciąg z dokumentacji architektonicznej, w której jako jej autor został wskazany S.P.. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu związanego z doświadczeniem osoby skierowanej do pełnienia roli architekta systemu. W odniesieniu do M. G. postępowanie dowodowe wykazało, że twierdzenie Odwołującego, jakoby ww. osoba w ogóle nie brała udziału w projekcie pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego, nie ma oparcia w stanie faktycznym, o czym świadczą nawet dowody złożone przez samego Odwołującego. Zamawiający przedstawił w postępowaniu odwoławczym pismo Zastępcy Dyrektora Departamentu Informatyzacji i Rejestrów Sądowych Ministerstwa Sprawiedliwości, zwierające informację, że M. G. został zgłoszony w przedmiotowym projekcie do realizacji zadań w roli analityka. Powyższe potwierdzają również przedstawione przez S&T oświadczenia koordynatora oraz wiceprezesa zarządu Symmetry (podwykonawcy), nadzorującego pracę nad projektem, zgodnie z którymi ww. osoba miała przydzielone zadania analityka zajmującego się budową systemu informatycznego z wykorzystaniem techniki modelowania UML oraz przeprowadzaniem analiz wymagań użytkowników przy rozwoju systemu, a tym samym pełniła funkcję analityka projektanta. Co więcej, fakt udziału M. G. w przedmiotowym projekcie potwierdzają dowody złożone przez Odwołującego: dowód nr 1 – załącznik nr 10 do umowy z MS oraz dowód nr 2 – oświadczenie spółki Atos. Wobec oparcia zarzutu odwołania na niemającej potwierdzenia w stanie faktycznym tezie, że M. G.nie brał udziału w projekcie realizowanym na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, zarzut należało uznać za niezasadny, a wszelkie twierdzenia co do charakteru zadań realizowanych przez ww. osobę, przedstawione po upływie terminu na wniesienie odwołania, nie korespondują z podstawą faktyczną zarzutu i są spóźnione. Zarzuty nr 2 i 3 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rodz. 11 pkt 11.1 SWZ: Wykonawca poda cenę oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SW Z podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca poda również ceny jednostkowe za poszczególne elementy zamówienia wskazane w Formularzu Ofertowym. Zamawiający zastrzega, iż liczba jednostek (miesiące, Punkty Funkcyjne, Roboczodnie), podana w Formularzu ofertowym, nie stanowi zobowiązania Zamawiającego do realizacji zamówienia w takich ilościach. Liczba miesięcy może ulec zmniejszeniu natomiast liczba Punktów Funkcyjnych oraz Roboczodni może ulec zwiększeniu i/lub zmniejszeniu. W § 18 ust. 1 projektowanych postanowień umowy przewidziano, że wynagrodzenie za usługi utrzymania będzie wypłacane za każdy miesiąc kalendarzowy świadczenia usług (wynagrodzenie ryczałtowe). Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 20 334 360,00 zł netto (protokół postępowania). Podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 25 000 000 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1)S&T Poland Sp. z o.o. – 22.861.395,00 zł, w tym: -usługa utrzymania – 8 480 850,00 zł (242 310,00 zł za 1 miesiąc), -usługa rozwoju wyceniana w punktach funkcyjnych – 13 760 625,00 zł, -usługa rozwoju wyceniana w roboczodniach – 619 920,00 zł, 2)Konsorcjum Symmetry – 24.891.510 zł, w tym: -usługa utrzymania – 16 359 000,00 zł (467 400,00 zł za 1 miesiąc), -usługa rozwoju wyceniana w punktach funkcyjnych – 7 705 950,00 zł, -usługa rozwoju wyceniana w roboczodniach – 826 560,00 zł, 3)Comarch Polska S.A. – 26.973.082,05 zł, w tym: -usługa utrzymania – 16 788 682,05 zł (479 676,63 zł za 1 miesiąc), -usługa rozwoju wyceniana w punktach funkcyjnych – 8 806 800,00 zł, -usługa rozwoju wyceniana w roboczodniach – 1 377 600 zł. Pismem z 13 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał S&T do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, dotyczących zaoferowanych przez Państwa istotnych części składowych ceny brutto oferty, wskazanych w Tabeli Załącznika nr 9 do SWZ – Formularza ofertowego, tj.: 1. pozycja 1. cena jednostkowa brutto Usługi Utrzymania (określona w załączniku D do SOPZ), 2. pozycja 3. cena jednostkowa brutto Usługa Rozwoju (określona w załączniku C do SOPZ) - wyceniana w Roboczodniach. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że zaoferowane ceny budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. W dniu 20 stycznia 2023 r. wykonawca S&T złożył wyjaśnienia, w których powołał się na doświadczenie i znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz wskazał: a. składowe ceny za usługi utrzymania w ujęciu firmy S&T (a zatem z uwzględnieniem ryzyk i przewidywanego zysku), co przedstawia tabela załączona do niniejszych wyjaśnień. Z przyczyn oczywistych załączone wyliczenia mają wyłącznie charakter wewnętrzny w ramach wyceny oferty w trybie przyjętym u Wykonawcy. Z tabeli bezspornie wynika, że Wykonawca uwzględnił wszystkie świadczenia wymagane przez Zamawiającego, a koszty, które będą ponoszone w toku realizacji, pozwalają Wykonawcy osiągnąć zysk. Przedstawione wyceny zawierają wyjaśnienie ceny odnośnie do wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia w zakresie usług utrzymania. b. umowy o pracę wskazujące na wysokość wynagrodzenia; c. opis posiadanych zespołów utrzymaniowych i zakresu podobnych bądź tożsamych usług; d. oświadczenia i zaświadczenia dotyczące kosztów świadczenia usług rozwojowych. (…) Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający żąda wyjaśnienia wyłącznie dwóch elementów ceny (usługa utrzymania, usługa rozwoju w zakresie roboczodni). Wykonawca przygotował wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie. Stwierdzić natomiast trzeba, że Wykonawca musiał założyć, iż część kosztów oferty będzie musiała być ponoszona całościowo (jak np. zarządzanie projektem czy też koszty administracyjne). (…) 7. W przypadku usług własnych S&T związanych z usługą utrzymania i rozwoju, przyjęto uśrednione wewnętrzne stawki kosztowe opierające się o koszty oferowanych Zamawiającemu usług. Wskazane wartości stanowią iloraz dni pracy danej osoby, z uwzględnieniem prawdopodobieństwa wystąpienia zdarzenia wymagającego działania ze strony S&T oraz przyjętej średniej stawki kosztowej pracy za osobodzień danego specjalisty. S&T dokonało przy wyliczeniach zaokrągleń. 8. Wykonawca przyjął także określoną kwotę na ryzyka niedoszacowania prac na usługi utrzymania przewidziane umową. Przyjęta kwota na ryzyka stanowi zatem łączną wartość na te usługi. Usługi utrzymania przewidziane są specyfikacją, natomiast Wykonawca dodatkowo założył określoną kwotę na ryzyka niedoszacowania, co w projektach o takiej skali może mieć miejsce. Kwota ta oszacowana została z należytą starannością i określona w tabeli omawianej w pkt 6a, co gwarantuje Zamawiającemu, że Wykonawca ma świadomość wszelkich ryzyk związanych z projektem. Niezależnie od ryzyk założonych zgodnie z pkt 9 i 10 poniżej. Budżet zmian przyjęty przez Wykonawcę dotyczy prac nieprzewianych/trudnych do określenia na etapie ofertowym (jak np. zmiany technologiczne, organizacyjne, kwestie sporne wynikające w toku współpracy z Zamawiającym). Wartość % wynika z wieloletnich doświadczeń Wykonawcy płynących z realizacji zamówień tożsamych do przedmiotowego postępowania. 9. Cena za ryzyko zgodnie z zasadami wyceniania ryzyka przez S&T, uwzględnia w szczególności: • odpowiedzialność kontraktową wykonawcy, w tym ewentualne kary umowne, • niedoszacowanie pracochłonności i zasobów (ujęte zgodnie z pkt 8), • ryzyko wzrostu kosztów, • wieloletnie doświadczenie firmy w prowadzeniu tego typu projektów, • stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia określonego w dokumentacji postępowania. Naturalnie kwota ‘ceny za ryzyko’ może powiększyć zysk S&T w przypadku nieziszczenia się zdarzeń na poczet których została zastrzeżona. Cena za ryzyko została określona na poziomie wskazanym w załączonej do wyjaśnień tabeli. Wartość procentowa tam wskazana jest parametrem wyliczanym na poziomie struktur kontrolingowych Wykonawcy, doliczanym obligatoryjnie do wycen przygotowanych przez zespoły ofertowe Wykonawcy. 10. Koszty administracyjne zgodnie z zasadami wyceny przez S&T uwzględniają w szczególności: • koszt finansowania zamówienia w okresie jego realizacji, • koszty biura, • inne koszty administracyjne związane z zamówieniem, • ryzyko wzrostu kosztów administracyjnych, Cena za koszty administracyjne została określona na poziomie wskazanym w załączonej tabeli. (…) Przystępujący załączył do wyjaśnień następującą kalkulację: Zakres dla usługi utrzymania Szacowana pracochłonność w osobodniach miesięcznie Uśredniona stawka za dzień (zł brutto) Wartość miesięczna (zł brutto) Obsługa administratorska zapewniającą poprawne funkcjonowanie, wysoką wydajność, bezpieczeństwo, dostępność oraz niezawodność Systemów 69 1107 76 383,00 zł Dostosowanie procedur 2 861 1 722,00 zł Świadczenie merytorycznych konsultacji Zamawiającemu 8 897,9 7 183,20 zł Zapewnienie przez Wykonawcę bezpieczeństwa Systemów oraz przechowywanych i przetwarzanych w Systemach danych 5 861 4 305,00 zł Bieżący monitoring w zakresie udostępniania Aktualizacji OOT przez producenta Oprogramowania Osób Trzecich oraz proces aktualizacji OOT 2 861 1 722,00 zł Monitoring środowisk i zgłoszeń 24/7 51 492 25 092,00 zł Zapewnienie zgodności Oprogramowania Zamawiającego z przepisami prawa obowiązującymi w Polsce oraz Wymaganiami Organizacyjnymi Zamawiającego 5 922,5 4 612,50 zł Tworzenie dokumentacji - instrukcje instalacyjne oraz kody źródłowe aktualizacji i update`ów, poprawek, patchy, nowych wersji 8 725,7 5 805,60 zł Obsługa Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku) 64 725,7 46 444,80 zł Zarządzanie usługami 10% wartości prac n/d n/d 17 327,01 zł Budżet na ryzyka 8% wartości prac (cena za ryzyko) n/d n/d 13 861,61 zł Koszty administracyjne n/d n/d 3 820,00 zł Budżet na zmiany (niedoszacowanie usług) 10% wartości usług n/d n/d 17 327,01 zł Marża n/d n/d 16 704,27 zł Razem 242 310,00 zł Ponadto Przystępujący S&T załączył do wyjaśnień: -5 zanonimizowanych umów o pracę, -Opis zespołów, w którym wskazał m.in., że aktualna liczebność poszczególnych zespołów kształtuje się w następujący sposób: Zespół Usuwania Wad 28 etatów, Heldpesk/ServiceDesk – 19 etatów, Zespół Utrzymania 39 etatów, Zespół Monitoringu 36 etatów oraz opisał zakres usług do zrealizowania przez poszczególne zespoły, -dwa oświadczenia podwykonawców o stawce zaoferowanej za roboczodzień za usługi rozwoju, -Oświadczenie o średniej miesięcznej kwocie wynagrodzenia osób, które będą skierowane do realizacji zamówienia, W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający ponownie wezwał S&T do wyjaśnień, przy czym wezwanie to dotyczyło głównie usługi rozwoju. W zakresie przedstawionych dowodów Zamawiający wezwał do wyjaśnienia różnic w opisie dowodów nr 2 (nazwy stanowisk, wynagrodzenie) w porównaniu do zawartości dowodów. W odniesieniu do wyjaśnienia różnic w opisie dowodów (nazwy stanowisk, wynagrodzenie) Przystępujący wskazał: uprzejmie prosimy o ponowną weryfikację załączonych uprzednio dokumentów. Do przywoływanych przez Zamawiającego umów załączono również aneksy/porozumienia o zmianie, które jak zakładamy pominięto przy weryfikacji. Wykonawca podał najbardziej aktualne dane. Zarzuty są niezasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: -pkt 5: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -pkt 8: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta S&T podlega odrzuceniu na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Po pierwsze, brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący zaniżył koszty związane z usługą utrzymania w zakresie przyjmowania i obsługi zgłoszeń, co będzie skutkować niespełnieniem wymagań w zakresie „Monitoringu środowisk i zgłoszeń 24/7” oraz „Obsługi Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku”) – § 8 pkt 5 PPU. Zdaniem Odwołującego dla spełnienia ww. wymagania konieczne jest wycenienie 90 dniówek miesięcznie (praca 3 osób po 8 godzin na dobę). Ze stanowiska tego wynika, że Odwołujący pomija, że poszczególne osoby wykonujące zadania w tym zakresie mogą równolegle pracować przy obsłudze innych kontraktów. Jak wskazał Przystępujący, wskazane przez niego dniówki przewidziane na monitoring i obsługę zgłoszeń są po prostu przypisaną dla tego kontraktu proporcjonalną częścią etatów pracowników zajmujących się tymi czynnościami. Przystępujący wyjaśnił, że obsługuje wiele kontraktów i z tego powodu funkcjonuje u niego całodobowy monitoring oraz obsługa zgłoszeń, gdzie w każdej chwili pracują zespoły osób. Posiadający odpowiednie kwalifikacje pracownicy obsługujący zgłoszenia „pracują na kilku kontraktach jednocześnie” i czas ich pracy został przez Przystępującego odpowiednio, proporcjonalnie przypisany do danego kontraktu. W ocenie Izby jest to argumentacja przekonująca. Nie ma wątpliwości, że poszczególni członkowie zespołu wykonawcy mogą pracować i w praktyce pracują przy realizacji różnych kontraktów. Zamawiający nie zastrzegł w postępowaniu, że personel wykonawcy nie może świadczyć w projekcie prac zarówno w usłudze utrzymania, jak i usłudze rozwoju ani że wykonawca ma zapewnić personel wyłącznie na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Natomiast Odwołujący, próbując wykazać zaniżenie dniówek, argumentuje tak, jakby personel Przystępującego miał pracować na wyłączność w ramach przedmiotowego zamówienia. Za zasadną Izba uznała również argumentację Przystępującego co do systemu monitoringu. Przystępujący wskazał, że załączony do wyjaśnień ceny dowód nr 3 jest opisem zespołów, które funkcjonują u Przystępującego w zakresie monitoringu, usuwania wad i utrzymania, przedłożonym w celu przedstawienia Zamawiającemu istniejącej u Przystępującego struktury oraz sposobu jej funkcjonowania, a nie szczegółowy opis świadczenia danego kontraktu. Powyższe, zdaniem Izby, znajduje potwierdzenie w treści tego dokumentu, w którym wykonawca wskazuje, że działając na rzecz klientów S&T zbudował m.in. strukturę organizacyjną, której część (wybrane zespoły świadczące usługi w zakresie tożsamym do wymagań Zamawiającego) została opisana w załączniku A poniżej. Jest to więc opis istniejącej u Przystępującego, wewnętrznej struktury organizacyjnej, przedstawiony w celu zobrazowania sposobu organizacji pracy, w ramach wyjaśnień mających wykazać realność ceny. Teza, jakoby przedstawienie powyższego opisu świadczyło o zamiarze wdrożenia własnego systemu do monitorowania, nie ma oparcia w treści oferty Przystępującego ani w treści złożonych wyjaśnień. W tej sytuacji na marginesie jedynie należy zauważyć, że zgodnie z § 5 ust. 15 PPU wykonawca zobowiązuje się nie usuwać ani w żaden inny sposób nie zakłócać funkcjonowania zainstalowanego na Infrastrukturze należącego do Zamawiającego OOT służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemów (APM), ani utrudniać bądź uniemożliwiać Zamawiającemu dostępu do niego i generowanych przez niego danych. W związku z tym zasadnie twierdził Zamawiający, że istotą tego postanowienia jest zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa do instalacji oprogramowania monitorującego dostępność i wydajność systemów, a w przypadku skorzystania z niego – zastrzeżenie nieusuwania i nie zakłócania jego funkcjonowania przez wykonawcę umowy. Postanowienie to nie ogranicza natomiast wykonawcy w zakresie instalacji własnego oprogramowania spełniającego analogiczną funkcję. Co do kosztów pracy osób realizujących usługi utrzymania, za nieprzekonujące i gołosłowne Izba uznała stanowisko Odwołującego, że przewidziany przez Przystępującego średni czas naprawy błędu na poziomie 4,41 godziny jest rażąco zaniżony. Zauważenia wymaga, że jest to czas uśredniony dla wszystkich rodzajów błędów, których w dokumentacji postępowania wyróżniono 4 rodzaje (blokujący, krytyczny, znaczący i drobny – § 2 PPU). Należy zatem mieć na uwadze, że dotyczy on zarówno błędów drobnych, które naprawa nie jest czasochłonna i mogą być one usunięte „od ręki” lub w stosunkowo krótkim czasie, jak i błędów poważniejszych. Oczywiste jest więc, że przy większej liczbie błędów, których rozwiązanie nie wymaga zbyt wiele czasu, pozostaje zapas czasu na usunięcie błędów bardziej skomplikowanych. Izba nie uznała za wiarygodny przedłożony przez Odwołującego dowód w postaci zestawienia zgłoszeń w ramach obecnie realizowanej na rzecz Zamawiającego umowy, z którego Odwołujący wywodził, że średnia miesięczna liczba błędów to nie 116, jak wskazał Zamawiający, a 214. Po pierwsze zauważenia wymaga, że wykonawca miał prawo i obowiązek kalkulować ofertę w oparciu o informacje udzielone przez Zamawiającego na etapie SW Z. Ponadto nie wiadomo, w jaki sposób zostało wygenerowane przez Odwołującego to zestawienie i czy obejmuje wyłącznie zgłoszenia obsługiwane w ramach usług utrzymania. Dodatkowo, jest to zestawienie za okres od września 2022 r. do marca 2023 r., nie przedstawia zatem pełnego obrazu w zakresie liczby zgłoszeń, pozwalającego na ustalenie, jaka była średnia miesięczna zgłaszanych błędów w trakcie realizacji umowy. Dalej należy wskazać, że Odwołujący nie zakwestionował realności stawek wynagrodzenia personelu Przystępującego. Odnosząc się natomiast do zarzucanego w odwołaniu nieprzedstawienia wszystkich umów o pracę wskazać należy, że Przystępujący przedstawił kalkulację kosztów i uwiarygodnił ją załączonymi umowami o pracę. Nieprzedstawienie wszystkich umów nie może być w tej sytuacji uznane za dyskwalifikujące wyjaśnienia i uzasadniające uznanie ceny za rażąco niską. Podczas rozprawy Odwołujący zmodyfikował swoje stanowisko, twierdząc, że nie chodzi mu o to, że nie przedstawiono wszystkich umów o pracę, ale o to, że te umowy, które przedstawiono, nie pokrywają kosztów. W tym zakresie ponownego podkreślenia wymaga, że konkretni pracownicy nie są przypisani tylko do przedmiotowego zamówienia, zatem koszty ich pracy powinny być uwzględnione w ofercie proporcjonalnie do ich zaangażowania w poszczególne kontrakty. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku dowodów potwierdzających zatrudnienie Kierownika Projektu na umowę o pracę, jak słusznie wskazał Przystępujący S&T, w § 12 pkt 7 PPU brak jest w ogóle mowy o Kierowniku Projektu. Natomiast w odniesieniu do wskazanego tam Koordynatora Umowy, musi być on zatrudniony na podstawie umowy o pracę w trakcie realizacji zamówienia, przy czym brak jest wymagania nakazującego zawarcie takiej umowy już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Co do kwestii braku wyceny w zakresie usunięcia błędu krytycznego zarzut odwołania odnosi się do treści dowodu nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług”, w którym wykonawca S&T wskazuje, że kalkulacja usługi utrzymania i korzystna cena są efektem konkretnej organizacji pracy, którą opisano następująco: instalacja oprogramowania systemowego, dla aplikacji krytycznych 0-day bez zbędnej zwłoki, nie później niż w ciągu 24h od wydania aktualizacji, dla pozostałych poprawek w ciągu 30 dni od wydania, chyba że Zamawiający wskaże inaczej; każde odstępstwo od reguły wymaga akceptacji Zamawiającego; instalacja musi być poprzedzona testami tak, aby wdrożenie aktualizacji nie miało negatywnego wpływu na System. Mowa jest tu nie o usunięciu błędu krytycznego, ale o instalacji oprogramowania dla aplikacji krytycznych. Jak słusznie wskazali Przystępujący S&T oraz Zamawiający, czym innym jest usunięcie zgłoszonego błędu krytycznego, a czym innym jest instalacja oprogramowania po aktualizacjach czy poprawkach dokonywanych z inicjatywy samego producenta oprogramowania. Brak jest podstaw, aby z powyższego fragmentu wywodzić zaoferowanie świadczenia niezgodnego z SW Z, tj. usunięcia błędu krytycznego w czasie dłuższym niż wymagany przez Zamawiającego. Dalej wskazać należy, że Odwołujący dokonuje nadinterpretacji stwierdzenia Przystępującego o tym, że cena za usługę utrzymania jest o 20% wyższa od wynagrodzenia aktualnie świadczącego podmiotu. Powyższe stwierdzenie nie uprawnia jeszcze do wniosku, który sformułował Odwołujący, że kalkulacja ceny usługi utrzymania polegała na bezrefleksyjnym doliczeniu do ceny dotychczasowej usługi 20%. Ponadto okoliczność, że cena jest wyższa o 20% nie może sama w sobie świadczyć o jej rażąco niskim charakterze, musi ona być bowiem oceniana w kontekście wszystkich okoliczności towarzyszących konkretnemu zamówieniu oraz z uwzględnieniem całości złożonych wyjaśnień. Każdy wykonawca kalkuluje ofertę zgodnie ze swoją polityką cenową, uwzględniając sprzyjające czynniki i dokonując optymalizacji kosztów. Nie sposób twierdzić, że wynagrodzenie za obecnie realizowaną umowę jest maksymalnie zoptymalizowane i najniższe z możliwych oraz że w obecnie prowadzonym postępowaniu wycenie podlegały usługi, które będą realizowane w identycznych uwarunkowaniach, a wykonawca nie miał żadnej możliwości zoptymalizowania kosztów w porównaniu do kosztów ponoszonych przez obecnego wykonawcę. Okoliczności takie z całą pewnością nie zostały wykazane, brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że cena oferowana w obecnym postępowaniu powinna być wyższa co najmniej o wskaźnik inflacji za lata 2017-2022, tj. o 31,8%. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący:............................. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1287/19 WYROK z dnia 23 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawcę IT Works S.A., ul. St. Skarżyńskiego 9, 31-866 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź, przy udziale wykonawcy K2 Dystrybucje K. P. Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawcy K2 Dystrybucje K. P. Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź, i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IT Works S.A., ul. St. Skarżyńskiego 9, 31-866 Kraków, tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od Zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź, na rzecz Odwołującego - IT Works S.A., ul. St. Skarżyńskiego 9, 31866 Kraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1287/19 Uzasadnienie Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługi outsourcingu Contact Center dla Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego PGE Dystrybucja S.A.”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.05.2019 r. pod numerem S93-225823-2019. Zamawiający w dniu 26.06.2019 r. przekazał wykonawcy IT Works S.A., ul. St. Skarżyńskiego 9, 31-866 Kraków (dalej jako Odwołujący) informację o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy K2 Dystrybucja Spółka Jawna K. P. (dalej jako K2). Od tej czynności Odwołujący wniósł w dniu 8.07.2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w Postępowaniu wykonawcy K2, mimo iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, - art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niewykluczenie z udziału z Postępowania wykonawcy K2, mimo iż podając informacje dotyczące spełnienia warunków wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, - art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niewykluczenie z udziału z Postępowania wykonawcy K2, mimo iż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w Postępowaniu i zaniechanie prowadzenia postępowania wyjaśniającego względem wykonawcy K2, mimo iż w analogicznej sytuacji takie postępowanie prowadził względem Odwołującego, - art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie badania treści oferty K2 w zakresie możliwości jej realizacji zgodnie ze zobowiązaniem złożonym w formularzu ofertowym o realizacji usługi zgodnie z warunkami SIWZ w zakresie zatrudniania na umowę o pracę całego zespołu dedykowanego do świadczenia usług w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnego badania i oceny oferty K2 Dystrybucja Spółka Jawna K. P. zgodnie z zarzutami i argumentacją wskazaną w niniejszym odwołaniu, - wykluczenia z udziału w Postępowaniu K2 Dystrybucja Spółka Jawna K. P. oraz odrzucenie jej oferty, - wybór oferty najkorzystniejszej. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący wskazuje, że K2 nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z częścią 4 SIWZ „Warunki udziału Wykonawców w Postępowaniu" w pkt 4.1.2. Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące między innymi posiadania wiedzy i doświadczenia. Warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest zrealizowanie przez Wykonawcę, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizowanie, z należytą starannością, co najmniej dwóch usług o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przy czym: 1) co najmniej jedna usługa została zrealizowana dla firmy z sektora energetycznego, przy realizacji której brało udział minimum 50 konsultantów, 2) co najmniej jedna usługa była realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok, 3) łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2 lat usług o podobnym charakterze wynosiła co najmniej 3.000.000 zł brutto. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił w SIWZ, że usługi o podobnym charakterze - to usługi związane z obsługą telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych. Na potwierdzenie spełniania warunku wykonawcy mieli złożyć razem z ofertą wykaz wykonanych co najmniej dwóch usług o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego wykonano usługi, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnych charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Odwołujący informuje, że wykonawca K2 złożył wraz z ofertą wykaz obejmujący trzy pozycje: - usługę na rzecz Energa Operator S.A. (dalej „Usługa nr 1"), - usługę na rzecz Systell Spółka z o.o. Spółka komandytowa (dalej „Usługa nr 2"), - usługę na rzecz Energa Obrót S.A. (dalej „Usługa nr 3"). Zdaniem Odwołującego usługi te nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał ich poprawnego badania. Odwołujący podnosi, że usługa nr 1 dotyczy dwóch oddzielnych umów - umowy Nr N/1/0136/2018 oraz umowy Nr P/1/0012/2019, których przedmiotem jest Obsługa Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego w obszarze telefonicznego numery alarmowego 991 i związanych kanałów elektronicznych - w zakresie zgłoszeń awaryjnych. Wskazuje, że K2 oświadczyło, że usługi te były realizowane w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok, brało w nich udział 82 konsultantów, wartość zamówienia wyniosła 11.451.300 zł brutto, a usługi te były realizowane od 1 lutego 2019 do 30 czerwca 2021. Na potwierdzenie powyższego K2 złożyło referencję od odbiorcy usługi, wystawioną w dniu 24 kwietnia 2019 roku. Zdaniem Odwołującego, referencja potwierdza należyte wykonanie usług, ale nie wynika z niej ani data realizacji usługi, ani zakres jej wykonania ani też jej wartość, jak również ilość konsultantów rzeczywiście świadczących usługę. Podnosi, że usługa nr 1 bezspornie dotyczy usługi świadczonej na rzecz sektora energetycznego oraz jest usługą podobną w rozumieniu SIWZ. Odwołujący zaznacza jednakże, że usługa jest świadczona na podstawie dwóch odrębnych umów, które nie stanowią swojej bezpośredniej kontynuacji. O ile umowa dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia N/1/0136/2018 świadczona była na podstawie zapytania ofertowego, w przetargu niepublicznym, o tyle umowa P/1/0012/2019 została zawarta na skutek odrębnego postępowania udzielanego w trybie przetargu publicznego sektorowego, prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego. Odwołujący podnosi, że jest to istotne, gdyż druga ze wskazanych umów mogła być zawarta najwcześniej w dniu 18 czerwca 2019 r., a zatem na dzień złożenia ofert nie była ona jeszcze przez K2 realizowana. Wartość tej umowy, (wartość oferty K2) zgodnie z informacją dotyczącą postępowania dostępną publicznie, wynosi przeszło 9.000.000 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że przedłożona przez tego wykonawcę referencja, wystawiona w kwietniu 2019 roku dotyczy realizacji pierwszej umowy z Usługi nr 1, która świadczona była od 1 lutego 2019 roku do 30 czerwca 2019 roku, czyli dotyczyć może jedynie okresu niecałych 3 miesięcy jej świadczenia. Jej wartość - nieznana Zamawiającemu (gdyż nie prowadził postępowania wyjaśniającego w tym zakresie), aby mogła spełniać warunek udziału, powinna, na dzień składania ofert w Postępowaniu być zrealizowana w takiej wartości, by łącznie z inną usługą podobną z wykazu w sumie wynosiła 3.000.000 zł brutto. Odwołujący podkreśla, że w dniu 19 czerwca 2019 roku Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dopytując się Odwołującego, który w swojej ofercie powołał się na usługę ciągłą, jaka wartość usługi realizowanej przypadała na okres ostatnich trzech lat. Zamawiający w wezwaniu: „Biorąc pod uwagę iż, Wykonawca miał przedstawić usługi o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający prosi o wyjaśnienie jaka kwota przedstawionych usług przypada na okres ostatnich trzech lat". Odwołujący podnosi także, że zgodnie z literalną treścią wymogu, Zamawiający wymagał wykazania się zrealizowaniem usług (nawet gdy chodzi o usługi o charakterze ciągłym), co oznaczało, że wartość zamówienia wskazana w wykazie nie powinna dotyczyć całej wartości umowy, ale wartości zrealizowanej usługi i to na dzień składania ofert. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że wartość usług referencyjnych w przypadku usług realizowanych miała dwa punkty graniczne w czasie: nie należało wliczać do tej wartości usług realizowanych na trzy lata przed dniem wszczęcia Postępowania, to jest przed dniem 15.05.2019, oraz usług, które mają być świadczone po dniu składania ofert, to jest po dniu 18.06.2019 r. Z tego wywodzi, że w przypadku K2 jedyna wartość usługi, na którą mógł się powołać ten Wykonawca dotyczyła umowy N/1/0136/2018, ale już nie umowy P/l/0012/2019, która zgodnie z informacjami dotyczącymi przetargu w jakim została zawarta, miała się rozpocząć dopiero z dniem 1.07.2019 r., a zatem na dzień składania ofert, była co najwyżej zawarta pomiędzy stronami, ale nie była realizowana. Zdaniem Odwołującego, nawet jeżeli uznać, że usługi referencyjne mogą być sumą realizacji dwóch lub więcej umów, to w żadnej mierze usługi przyszłe, jeszcze nie zrealizowane, nie mogą stanowić potwierdzenia posiadania doświadczenia, a jedynie pewną zdolność do zawarcia umowy (kolejnej, jeszcze nie realizowanej) w określonym stanie faktycznym i formalnym (tak wyrok Izby z dnia 23 kwietnia 2019 roku w sprawie o sygnaturze KIO 579/19). Wskazuje, że warunek udziału określony przez Zamawiającego, jak wynika z literalnego brzmienia zapisu SIWZ, wprost dotyczył umiejętności nabytych w ramach realizacji usługi o określonej wartości, warunkach, zasadach i w określonym czasie, przy wykorzystaniu określonej liczby osób. Stąd uznać należy nie tylko, że powołana przez K2 usługa nie potwierdza zarówno warunku zrealizowania przez 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok, ani też sumarycznie wraz z pozostałymi usługami nie potwierdza wymaganej przez Zamawiającego wartości minimalnej 3.000.000 zł brutto dla usług podobnych w okresie 2 lat. Usługa ta była bowiem realizowana krócej niż rok, a K2 nie wykazało, jaka była wartość usługi zrealizowanej na dzień wykazania spełniania warunku udziału. Zdaniem Odwołującego sposób przedstawienia spełniania warunku w tym zakresie przez K2 wskazuje na zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co powinno skutkować wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, bez prowadzenia dalszych uzupełnień w zakresie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podnosi, że K2 przedstawiło dwie różne usługi, świadczone na podstawie dwóch różnych, nie będących kontynuacją umów, jako jedną usługę ciągłą. Odwołujący wywodzi, że nie jest tak, że referencyjna usługa (jako jedna) świadczona jest od 1 lutego 2019 roku do 30 czerwca 2021 na bazie umowy i aneksu do niej, ale na podstawie dwóch oddzielnych umów udzielanych w postępowaniach publicznych, przy czym drugie postępowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego, a na dzień złożenia ofert, umowa o jego wykonanie (od 1 lipca 2019 roku) co najwyżej została zawarta. Odwołujący podnosi, że nawet jeżeli usługi te w momencie składania odwołania świadczone są tak, jak gdyby były one usługa ciągłą, to K2 nie był uprawniony do wskazywania umowy P/1/0012/2019 jako umowy realizowanej i to jako ciągłość w stosunku do umowy N/1/0136/2018. Umowy te mogą mieć różne warunki świadczenia, a referencja dotycząca umowy N/l/0136/2018 nie może w żaden sposób dotyczyć nierozpoczętej jeszcze usługi z umowy P/1/0012/2019. Wywodzi, że K2 jest tego świadomy, a zatem sposób przedstawienia daty realizacji zamówienia (usługi) tworzy wrażenie inne niż rzeczywistość, co ma istotny wpływ na wynik Postępowania. Odwołujący powołuje się na wyroki KIO 34/19 i KIO 929/19. Zdaniem Odwołującego wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przesłanki wykluczenia zostały spełnione, albowiem trudno wskazywać, że K2 wykazując spełnianie warunków nie był świadomy, że wskazuje jako zrealizowaną usługę referencyjną usługę, która dopiero będzie przez niego realizowana, a wystawiona przez odbiorcę usługi referencja nie może dotyczyć usługi jeszcze nie zrealizowanej. Dalej Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość, czy wskazana liczba konsultantów (82) jest liczbą konsultantów z jednej z umów, czy też K2 zsumował liczbę konsultantów z dwóch umów, zaliczając niektóre osoby (czy też wszystkie z nich) podwójnie. Odwołujący podnosi, że zgodnie z dostępną dokumentacja postępowań referencyjnych, wykonawcy biorący udział w postępowaniach mieli wykazać się dysponowaniem potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji zamówienia między innymi: - zespołem pracowników, zatrudnionych na podstawie umów cywilno-prawnych w charakterze konsultantów telefonicznych. Estymacja liczby wymaganych pracowników do realizacji usługi leży po stronie wykonawcy; - zespołem pracowników, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, w charakterze kadry szkoleniowej o udokumentowanych kwalifikacjach pedagogicznych lub trenerskich. Estymacja liczby wymaganych pracowników do realizacji usługi leży po stronie wykonawcy. Odwołujący podnosi, że ponieważ K2 nie rozpoczął jeszcze świadczenia tej usługi na dzień składania ofert, wszelkie informacje o liczbie konsultantów realizujących tę umowę są jedynie informacjami potencjalnymi i na ich podstawie nie można uznać, że usługę będzie realizowało 82 konsultantów. W zakresie usług zrealizowanych na podstawie umowy N/1/0136/2018, z opisu przedmiotu zamówienia dostępnego na stronach internetowych odbiorcy usługi również wynika, że to wykonawca zobowiązany był do samodzielnej estymacji ilości potrzebnych konsultantów na bazie własnych doświadczeń z prowadzonych projektów w oparciu o dane historyczne za rok 2018, dotyczące liczby zgłoszeń oraz wymaganych standardów jakościowych. W opinii Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie potwierdził, że K2 wykazał w tym zakresie spełnianie warunków udziału. Dalej, wskazując na powołane wyżej pismo z dnia 19.06.2019 r. kierowane przez Zamawiającego do Odwołującego, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak należytego badania oferty K2 w zakresie spełniania przez K2 warunków udziału w postępowaniu, mimo iż analogiczne badanie w zakresie wartości oferty przeprowadził w odniesieniu do Odwołującego. Odwołujący podnosi, że stanowi to naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu. O ile bowiem w odniesieniu do Odwołującego Zamawiający badał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wartość zamówienia faktycznie zrealizowanego dla usług o charakterze ciągłym, o tyle w odniesieniu do K2 badania takiego zaniechał, przyjmując, że wartość zamówienia wskazana w tabeli dla tej pozycji wraz z pozostałymi pozwala na spełnienie zastrzeżenia w warunku udziału w postępowaniu „Łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2 lat usług o podobnym charakterze wynosiła co najmniej 3.000.000 zł brutto." Odwołujący podnosi, że wykonawca K2 jako usługę nr 2 wskazał zamówienie na obsługę infolinii w zakresie spraw technicznych, realizowaną od 1.02.2017 roku do 31.01.2019 r. Usługa ta została zakończona. K2 twierdzi w wykazie, że była ona realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok, w jej realizacji brało udział 8 konsultantów, a wartość tego zamówienia wyniosła 1 107 000 zł brutto. Na potwierdzenie należytej realizacji usługi K2 przedstawił dokument „Poświadczenie należytego wykonania usługi zamówienia Obsługa infolinii w zakresie spraw technicznych". Odwołujący wskazuje, że oświadczenie to samo w sobie nie zawiera żadnych innych informacji potwierdzających oświadczenia K2, poza potwierdzeniem należytego wykonania usługi. Odwołujący wskazuje, że przedstawiony dokument jest podpisany przez osobę o nieczytelnym podpisie i bez wskazania jej funkcji, a zamówienie nie było zamówieniem publicznym, zatem w zakresie przedstawionych informacji Zamawiający mógł polegać jedynie na oświadczeniu K2, a nie dokonał żadnych czynności dalszego potwierdzenia spełniania warunków w tym zakresie. Odwołujący wskazuje, że aby móc potwierdzić spełnianie warunków udziału przez K2, Zamawiający powinien był - w kontekście Usługi nr 2 - przeprowadzić badanie dotyczące co najmniej wartości zrealizowanej usługi, a także jej przedmiotu - wystawca referencji nie wskazał bowiem, że K2 świadczył na jego rzecz usługi związane z obsługą telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych, ale wskazał, że wykonawca K2 „współpracował z Systell spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w zakresie realizacji usług polegających na obsłudze telefonicznej infolinii w zakresie spraw technicznych" a nie, że tą usługę realizował, a takiego doświadczenia właśnie wymagał Zamawiający. Z tego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, względnie w zakresie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wskazuje, że spółka Systell sp. z o.o. sp. k. świadczy usługi organizacji i wdrażania call center, a także świadczenia usług dla klientów w zakresie automatyzacji usług. Zdaniem Odwołującego wątpliwym jest, że K2 mógł świadczyć usługi podobne na rzecz tego podmiotu. Zamawiający wymagał natomiast, jak wyżej wskazano, że dowody należytego wykonania mają być wystawione przez podmiot, na rzecz którego wykonano usługi. Odwołujący podnosi, że jeżeli zatem K2 jedynie współpracowało z Systell sp. z o.o. sp. k. przy realizacji usług telefonicznych w zakresie obsługi spraw technicznych na rzecz klienta Systell sp. z o.o. sp. k., czy też był jego podwykonawcą, to usługa taka nie może być uznana za spełniająca warunek udziału w postępowaniu. Usługi bowiem były realizowane na rzecz innego podmiotu, będącego klientem Systell sp. z o.o. sp.k. W odniesieniu do usługi nr 3, realizowanej na rzecz dla firmy z sektora energetycznego, Odwołujący podnosi, że jej zakres nie mieści się w definicji usługi podobnej wskazanej przez Zamawiającego w SIWZ, zatem w całości nie może być ona brana przez Zamawiającego pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału przez K2. Odwołujący wskazuje, że przedmiotem usługi było prowadzenie kampanii lojalizacyjnych, a nie realizacja usług polegających na obsłudze telefonicznej infolinii w zakresie spraw technicznych, co potwierdza zarówno opis zamówienia zamieszczony w wykazie, jak i treść przedstawionego od odbiorcy usługi „Potwierdzenia należytego wykonania usług zamówienia „Lojalizacja klientów indywidualnych” na rzecz Energa Operator SA. Odwołujący podkreśla, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył wyłącznie doświadczenia nabytego w zdefiniowanych przez Zamawiającego usługach podobnych, a nie wszystkich usługach możliwych do świadczenia z użyciem infolinii. Z tego wywodzi, że nie ma znaczenia dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu ani wartość tej usługi ani też użyta do tego ilość konsultantów. Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi, że podobnie jak w przypadku usługi nr 1 Zamawiający zaniechał zbadania wartości usługi zrealizowanej w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert, a także przyjął jako właściwą referencję dotycząca usługi o charakterze ciągłym wystawionej w dniu 29.10.2018 r., podczas, gdy w przypadku usług ciągłych referencja przedstawiana przez wykonawcę nie powinna być wystawiona wcześniej niż na 3 miesiące przed terminem składania ofert, co wynika z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 roku w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z oświadczeniem K2 usługa jest realizowana od 1.03.2015 do 31.01.2020 roku. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał prawidłowego badania oferty K2 w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący przywołuje, że warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest zrealizowanie przez wykonawcę, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizowanie, z należytą starannością, co najmniej dwóch usług o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przy czym: 1) co najmniej jedna usługa została zrealizowana dla firmy z sektora energetycznego, przy realizacji której brało udział minimum 50 konsultantów - Odwołujący wskazuje, że o ile Usługa nr 1 w zakresie umowy N/1/0136/2018 była realizowana jako jedyna wskazana usługa o podobnym charakterze dla firmy z sektora energetycznego, to Zamawiający nie zbadał, czy przy jej realizacji brało udział minimum 50 konsultantów, czy wskazana liczba konsultantów jest liczbą łączną wymaganą dla tej umowy oraz umowy nr P/1/0012/2019, która do dnia składania ofert nie była jeszcze realizowana. Zamawiający nie zbadał również wartości zrealizowanej na dzień składania ofert umowy N/1/0136/2018 celem ustalenia, czy jej wartość sumowana z ewentualnie innymi zrealizowanymi usługami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdza zrealizowanie usług podobnych o wartości minimalnej 3.000.000 zł brutto; 2) co najmniej jedna usługa była realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok - Odwołujący podnosi, że warunek ten mogłaby spełniać Usługa nr 2, o ile Zamawiający odpowiednio przeprowadziłby postępowanie w zakresie badania oferty i ustalił, czy wskazana przez wystawcę referencji „współpraca" była w rzeczywistości realizacją usługi; Usługa nr 1 natomiast nie była świadczona przez K2 przez cały rok, tylko od 1.02.2019 roku; 3) Łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2 lat usług o podobnym charakterze wynosiła co najmniej 3.000.000 zł brutto Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie przeprowadził badania w tym zakresie, przyjmując bezpodstawnie, że wskazane przez K2 wartości umów dla Usługi nr 1 i Usługi nr 2 obejmują okres pomiędzy trzema latami przed wszczęciem Postępowania i dniem składania ofert, podczas gdy część Usługi nr 1 z umowy P/l/0012/2019 nie była przez K2 realizowana na dzień składania ofert i nie jest bezpośrednią kontynuacją umowy N/1/0136/2018. Odwołujący podnosi, że dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że usługi o podobnym charakterze to usługi związane z obsługą telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych - w tym zakresie warunku udziału nie spełnia Usługa nr 3 i jako taka nie może być przez Zamawiającego brana pod uwagę dla jakiegokolwiek innego zastrzeżenia dotyczącego warunku, to jest czasu realizacji, wartości i ilości konsultantów. Dalej Odwołujący informuje, że Zamawiający zgodnie z SIWZ wymagał by usługa będąca przedmiotem Postępowania była świadczona w Lubartowie przy ul. Nowodworskiej 8, w lokalach wyposażonych przez Zamawiającego (pkt 3.5.1 SIWZ). Dodatkowo wymagał, by wszystkie osoby realizujące umowę były zatrudnione na umowę o pracę i stanowiły dedykowany personel Wykonawcy (pkt 5.9. SIWZ). Jednocześnie rozpoczęcie świadczenia usługi musi nastąpić od dnia 10 września 2019 roku. Wykonawca K2 składając ofertę oświadczył natomiast w pkt 4 formularza ofertowego, że oferuje realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, tym samym uznać należy, że K2 zapewnia Zamawiającemu realizację umowy przez osoby zatrudnione na umowę o pracę, ale również w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że K2 w tym zakresie wprowadza Zamawiającego w błąd, co skutkować powinno zastosowaniem względem niego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Podkreśla, że przepis ten nie odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, ale każdej informacji mającej istotny wpływ na decyzje Zamawiającego dotyczące wyniku postępowania, a taką niewątpliwie jest oświadczenie i zobowiązanie wykonawcy do realizacji usługi zgodnie z wszelkimi wymogami SIWZ. Odwołujący wywodzi, że jest rzeczą powszechnie znaną, że do tej pory K2 świadczyło usługi głównie poprzez osoby niezatrudnione na umowę o pracę, a jedynie na inne umowy cywilnoprawne. Co więcej nie posiada w Lubartowie zespołu konsultantów w ilości wymaganej przez Zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że K2 oświadczyło, że nie będzie korzystał ani z podwykonawców ani z udostępnionego w inny sposób personelu, co oznacza, że sam gwarantuje realizację umowy z Zamawiającym w sposób wymagany. Odwołujący zaznacza, że zamiana umów cywilno-prawnych na umowy o pracę w pełnym wymiarze godzin i zorganizowanie zespołu do świadczenia usług na miejscu wskazanym przez Zamawiającego (poprzez zatrudnienie nowych pracowników albo delegowanie już zatrudnionych osób) pociągałoby za sobą takie koszty, które nie mogłyby gwarantować Zamawiającemu realizacji usługi zgodnie z jego założeniami i w cenie zaoferowanej przez K2. Odwołujący podkreśla, że bazując na własnym doświadczeniu związanym z realizacją usług dla Zamawiającego na zasadach analogicznych do określonych dla przedmiotowego postępowania, w celu zapewnienia odpowiedniego zespołu dodatkowego dla zapewnienia jakości świadczenia usług, począwszy od 25.06.2019 r. prowadzi na terenie Lubartowa i okolic rekrutację poprzez dostępne kanały internetowe. Poza osobami zatrudnionymi już przez Odwołującego, zainteresowanie zawarciem umowy o pracę dla oferowanych stanowisk konsultantów jest znikome. Jednakże Odwołujący dysponuje już całym wymaganym i przeszkolonym zespołem, budowanym w ciągu lat świadczenia usługi dla PGE Dystrybucja. Wskazuje, że K2 takiego zespołu nie posiada i nie jest to oczywiste, czy na moment ewentualnego zawarcia umowy z Zamawiającym taki zespół już by posiadał, nie prowadząc, według wiedzy Odwołującego, na terenie Lubartowa i okolic rekrutacji. Powołuje się na wyrok KIO 45/19 i KIO 819/19. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19.07.2019 r. Odwołujący podtrzymał stanowisko. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosił wykonawca K2 Dystrybucje K. P. Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia, wnioskując o oddalenie odwołania. W dniu rozprawy Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem zgłaszającego przystąpienie oraz złożonymi dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Izba wskazuje na następujące postanowienia SIWZ. 4.1.2 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy pzp dotyczące: (...) b) - posiadania wiedzy i doświadczenia. Warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest zrealizowanie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizowanie, z należytą starannością, co najmniej dwóch usług o podobnym charakterze w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, przy czym: 1) co najmniej jedna usługa została zrealizowana dla firmy z sektora energetycznego, przy realizacji której brało udział minimum 50 konsultantów, 2) co najmniej jedna usługa była realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok, 3) łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2 lat usług o podobnym charakterze wyniosła co najmniej 3 000 000 PLN brutto, 4) Zamawiający wyjaśnia, że usługi o podobnym charakterze - to usługi związane z obsługą telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych. Wykonawca K2 Dystrybucje K. P. Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia celem wykazania spełniania ww. warunków złożył wykaz wykonanych usług, w którym wskazano: 1. Na rzecz: Energa Operator SA. „Obsługa Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego w obszarze telefonicznego numeru alarmowego 991 i związanych kanałów elektronicznych - w zakresie zgłoszeń awaryjnych. Zamówienia realizowane na podstawie postępowań przetargowych: Nr N/1/0136/2018, Nr P/1/0012/2019”. Realizowana przez 24h/7 przez cały rok. 82 konsultantów biorących udział w realizacji. Wartość zamówienia 11 451 300 zł brutto. Realizowane od 01.02.2019 do 30.06.2021. 2. Na rzecz: Systell Spółka z o.o. Spółka komandytowa. „Obsługa Infolinii w zakresie spraw technicznych”. Realizowana 24h/7 przez cały rok przez 8 konsultantów. Wartość zamówienia 1 107 000 zł. Data realizacji od 01.02.2017 r. do 31.01.2019 r. 3. Na rzecz: Energa Obrót SA. „Lojalizacja Klientów Indywidualnych”. Nieralizowana przez 24h/7. Realizowana przez 115 konsultantów. Wartość zamówienia: 10 945 724 zł brutto. Data realizacji od 01.03.2015 r. do 31.01.2020 r. Na potwierdzenie usługi nr 3 wykonawca K2 złożył referencje wystawione w dniu 29.10.2018 r. Termin składania ofert wyznaczono na dzień 18.06.2019 r. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy K2 Dystrybucje K. P. Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia (dalej jako K2 albo Przystępujący), pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Rzeczony zarzut Izba omawia jako pierwszy, gdyż jego uwzględnienie zadecydowało o kierunku orzeczenia. Uznając zarzut za zasadny, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że bezsporną była okoliczność, iż Przystępujący w wykazie usług zrealizowanych/realizowanych w pozycji pierwszej wskazał usługę o nazwie „Obsługa Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego w obszarze telefonicznego numeru alarmowego 991 i związanych kanałów elektronicznych - w zakresie zgłoszeń awaryjnych. Zamówienia realizowane na podstawie postępowań przetargowych: Nr N/1/0136/2018, Nr P/1/0012/2019”, realizowaną na rzecz Energa Operator S.A. Dalej, jak wynika ze złożonej przez Przystępującego na posiedzeniu przed KIO umowy, usługa, której dotyczyło postępowanie Nr P/1/0012/2019 r. zawarta została w dniu 24.06.2019 r. na czas określony od dnia 1 lipca 2019 r. do dnia 30 czerwca 2021 r. (§ 15 ust. 1 umowy). Podsumowanie ww. okoliczności pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca K2 podając w wykazie usług, że realizuje usługę na podstawie postępowania Nr P/1/0012/2019, podał nieprawdziwe informacje - gdyż usługa, której dotyczyło postepowanie Nr P/1/0012/2019 r. nie była jeszcze realizowana w dniu składania ofert wykonawca nie zawarł jeszcze nawet umowy na realizację tej usługi. Co więcej nie pozostawia również wątpliwości, że na skutek tak przedstawionej informacji Zamawiający został wprowadzony w błąd - Zamawiający bowiem w odpowiedzi na odwołanie opisał, jak odczytywał wykaz usług złożony przez Przystępującego. Na stronie 2 odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „Z przedstawionych dokumentów wynika również, że czynności w ramach postępowania przetargowego P/1/0012/2019 realizowane są dopiero od 18 czerwca 2019 roku, a zatem usługa realizowana na podstawie postępowania N/1/0136/2018 zaliczona na poczet spełniania wymagań Zamawiającego - zgodnie z informacjami zawartymi w wykazie, realizowana była od 1 lutego 2019 r. do 18 czerwca 2019 r. (...) Biorąc zatem pod uwagę wartość wskazaną w pozycji pierwszej wykazu to jest 11 451 300 zł brutto i uwzględniając, że wynagrodzenie wynikające z postępowania P/1/0012/2019 wynosi 9 298 800 zł brutto, kwota przypadająca na realizację usługi świadczonej od 1 lutego 2019 r. do 18 czerwca 2019 r. stanowi 2 152 500 zł brutto”. Z powyższego wynika, że Zamawiający błędnie przyjął, że usługa na podstawie postępowania N/1/0136/2018 została zrealizowana w całości i zaliczył całą wartość tej usługi (2 152 000 zł) na poczet doświadczenia Przystępującego. Tymczasem, z treści umowy dotyczącej ww. usługi (złożonej przez Przystępującego wraz z pismem procesowym) wprost wynika, że ww. kwota stanowi całkowite wynagrodzenie (§ 10 ust. 1), a umowa została zawarta na okres od dnia 14.01.2019 r. do dnia 30.06.2019 r. Co za tym idzie, Zamawiający winien był wziąć pod uwagę wartość usług zrealizowanych do dnia 17 czerwca 2019 r. (włącznie) - jak sam bowiem zasadnie wskazał w odpowiedzi na odwołanie, „wykonawca może powołać się na doświadczenie wynikające z umów będących w trakcie realizacji, ale tylko co do zakresu, w jakim umowę już wykonał, tylko w takim zakresie nabył faktycznie doświadczenie" (por. też np. wyroki KIO 2559/18, KIO 532/14). Reasumując, wykonawca K2 wskazując w wykazie usług, że realizuje usługę na podstawie postępowania przetargowego P/1/0012/2019 r. - na którą jeszcze nawet nie zawarł umowy, przedstawił informację, której skutkiem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Uznać należy również, iż taki sposób przedstawienia informacji był celowy - wykonawca miał bowiem pełną świadomość, że jeszcze nie realizuje usługi na podstawie ww. postępowania przetargowego, zaś formułując oświadczenie w wykazie w ww. sposób mógł powołać się (niezasadnie) na łączną wartość usługi ciągłej - w części większości zrealizowanej oraz tej części, co do której nie podpisał jeszcze umowy. Ustalenia te nakazują stwierdzenie, że zaistniała przesłanka wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Dodać należy, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd w ww. zakresie skutkować mogło niezasadnym uznaniem, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności warunek określony w pkt 4.1.2.b.3, dotyczący łącznej wartości usług podobnych zrealizowanych w przeciągu ostatnich dwóch lat. Wykonawca K2 bowiem w ocenie Izby powołał się na tylko jedną dodatkową usługę podobną - usługę nr 2, realizowaną na rzecz Systell Sp. z o.o. Sp.k. Jednakże usługa ta realizowana była od 01.02.2017 r. - zatem wcześniej niż dwa lata przed dniem składania ofert, wobec czego do wartości zrealizowanej usługi nie powinny być wliczone miesiące luty, marzec, kwiecień, maj i 17 dni czerwca. Takie rozumienie SIWZ wynika z pisma, które skierował Zamawiający do Odwołującego, gdzie nakazał wyjaśnienie - „biorąc pod uwagę, iż wykonawca miał przedstawić usługi o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, jaka kwota przedstawionych usług przypada na okres ostatnich trzech lat”. Z treści powyższego zapytania, jasno wynika, iż Zamawiający brał pod uwagę wartość usług realizowanych w przeciągu wskazywanego okresu (w przypadku warunku 4.1.2.b.3 - 2 lata). Co za tym idzie, Zamawiający nie będąc wprowadzony w błąd co do wartości usługi nr 1 i po prawidłowym wyliczeniu wartości usługi nr 3 mógłby dojść do przekonania, że wykonawca K2 nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie jednak od tej okoliczności, jak wskazano powyżej, Przystępujący K2 w wykazie usług wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem ziściły się przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, wobec czego Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji. Izba za nieudowodnione uznała twierdzenia Odwołującego w zakresie liczby konsultantów wykonujących usługę wskazaną w pkt 1 wykazu usług złożonego przez K2. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, poprzestając jedynie na bezpodstawnym podważeniu wiarygodności oświadczenia w wykazie usług. Podnoszona w toku rozprawy okoliczność, iż zgodnie z umowami o świadczenie usługi nr 1, zamawiający wymagał minimum 40 konsultantów świadczących usługę, nie pozwala na stwierdzenie, że Przystępujący nie delegował do wykonania usługi większej liczby konsultantów niż wymagana. Nie jest zasadnym również podnoszenie, że Przystępujący nie potwierdził, że usługę nr 1 zgodnie z wykazem usług realizowało 82 konsultantów, albowiem zgodnie z SIWZ wykonawcy zobligowani byli jedynie do przedłożenia referencji na potwierdzenie należytego wykonania umowy, bez określenia szczegółowych warunków ich wykonywania, co odpowiada celowi referencji (por. np. wyrok KIO 845/18, KIO 1116/18). Informacje o przedmiocie, wartości oraz podmiocie, na rzecz którego usługi referencyjne były realizowane, zgodnie z pkt 5.6.1 SIWZ miały znaleźć się w wykazie usług. Załącznik nr 7 do SIWZ, stanowiący ów wykaz, zawierał również pole do wskazania liczby konsultantów oraz informacji, czy zamówienie było prowadzone 24h/7 dni przez cały rok. W zakresie tych informacji Zamawiający opierał się na oświadczeniu wykonawcy zawartym w wykazie, co zresztą koresponduje z dyspozycją § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). Za bezzasadne należy uznać również zarzuty odwołania dotyczące usługi nr 2. Odwołujący wywodził, że zgodnie z przedłożonymi referencjami Przystępujący nie wykonywał rzeczonej usługi na rzecz Systell Sp. z o.o. Sp. k. ale współpracował w jej wykonaniu, wobec czego nie można uznać, że wykazał realizację usługi, bowiem jedynie współpracował albo pozostawał tylko podwykonawcą, a usługa była świadczona na rzecz innego podmiotu niż Systell. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że wykonawca nie kształtuje treści referencji na które się powołuje, a które ze swojej natury wystawiane są przez podmiot trzeci. Dalej, ze złożonego przez Odwołującego dowodu, w postaci wydruków ze strony systell.pl nie wynika, że Przystępujący nie mógł na rzecz tego podmiotu wykonywać usługi nr 2 - „Obsługa infolinii w zakresie spraw technicznych” jako wykonawca albo podwykonawca. Należy zwrócić uwagę, że prowadzona infolinia, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego, prowadzona była przez ośmiu konsultantów, nie była to zatem usługa bardzo rozbudowana - wobec braku dowodów przeciwnych nie można wykluczyć, że była to infolinia dla klientów Systell, dla których podmiot ten organizował „Contact Center” - zgodnie z dowodami złożonymi na rozprawie przez Odwołującego. Charakter usług świadczonych przez Systell pozwala również na przyjęcie, że Przystępujący organizował infolinię jako podwykonawca - wówczas referencje wystawione przez wykonawcę należy uznać za wystarczające. Pozbawione bowiem podstaw jest twierdzenie, że referencja wystawiona może być jedynie przez odbiorcę docelowego usługi i że wykonawca nie może wystawić referencji swemu podwykonawcy (por. np. KIO 1864/11). Za nieskuteczne należy również uznać podważanie złożonych referencji poprzez wskazywanie na nieczytelność podpisu i brak wskazania funkcji osoby je podpisującej. Rozporządzenie o dokumentach nie określa formy referencji i nie można uznać za wystarczające dla poważenia ich wiarygodności jedynie wskazania na ww. okoliczności, bez wykazania żadnej inicjatywy dowodowej, której to ciężar spoczywał na Odwołującym, jako wywodzącym z nich daleko idące wnioski. Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw dla stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał zrealizowania usługi nr 2. W zakresie zarzutu dotyczącego usługi nr 3, Izba uznała, iż Odwołujący zasadnie podnosi, że usługa ta nie może być skutecznie powołana dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem tej usługi była „Lojalizacja klientów indywidualnych”, czyli usługa o charakterze marketingowym. W świetle pkt 4.1.2.b.4 SIWZ, precyzyjnie określającego, że jako usługę podobną należy rozumieć usługi związane z obsługą telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych, nie można za usługę podobną uznać usługi o charakterze marketingowym, niezależnie od tego, czy rozmowy z klientami dotyczyły również parametrów sprzedawanej usługi. Sprzedaż, przedłużanie bądź zmiany umów nie mogą być uznane za obsługę spraw technicznych. Marketingowy charakter usługi świadczonej na rzecz Energa Obrót potwierdzają złożone przez Odwołującego dowody - SIWZ dla postępowania ZP/03/DSTZRM/2016: „Przedmiotem zamówienia jest realizacja telefonicznej kampanii lojalizacji konsumentów Energa Obrót S.A.”, informacja do postepowania ZP/04/EOB-DZO/2018: „Przedmiotem zamówienia jest realizacja telefonicznej kampanii sprzedażowej w 2019 r.(...)", ogłoszenie o zamówieniu 2017/S 177-363247: „Przedmiotem zamówienia jest realizacja w 2018 r. telefonicznej kampanii sprzedażowej..)’’. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że rzeczona usługa nosi charakter usługi podobnej w rozumieniu SIWZ i poczytał ją w poczet doświadczenia Przystępującego. Ponadto potwierdza się również podnoszony zarzut nieuprawnionego uznania za właściwą referencję dotyczącą usługi nr 3, pomimo wystawienia jej w dniu 29.10.2018 r. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) w przypadku świadczeń ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wobec powyższego niewątpliwie Przystępujący powinien zostać wezwany do złożenia aktualnego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając jednakże na uwadze, że Izba uznała, iż Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, powyższe ustalenia pozostają bez wpływu na wynik postępowania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, Izba uznała, iż podlega on oddaleniu. Jak wskazano powyżej, Izba nie uznała za skuteczne podważenia powołania się przez Przystępującego na usługę nr 2 - usługa ta zaś pozwala na wykazanie się doświadczeniem określonym w pkt 4.1.2.b.2 - usługa realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu, przez cały rok. Nie dowiedziono również, że nie była to usługa podobna. Dalej, dla wykazania doświadczenia z pkt 4.1.2.b.1 Przystępujący powołał usługę wykonywaną dla Energa Operator - bezspornie podobną i realizowaną dla firmy z sektora energetycznego. Jak Izba ustaliła powyżej - Odwołujący nie podważył skutecznie, że świadczyło ją mniej niż wymaganych minimum 50 konsultantów. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie spełnia warunków określonych w pkt 4.1.2.b. 1 i 2 SIWZ. Pozostał warunek pkt 4.1.2.b.3 łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich dwóch lat usług o podobnym charakterze wyniosła co najmniej 3 000 000 zł brutto. W tym zakresie ustalenia Izby różnią się od ustaleń Zamawiającego, który dla ustalenia doświadczenia Przystępującego założył, że całość pierwszej części usługi nr 1 została zrealizowana i przyjął wartość 2 152 500,00 zł, co stanowi wartość całej umowy. Jak wskazano powyżej, Zamawiający powinien wziąć pod uwagę wartość usługi rzeczywiście zrealizowanej, tj. do dnia 1.02.2019 r. do 17.06.2019 r. Należy zatem wyliczyć wartość usługi zrealizowanej do 17.06.2019 r. W zaokrągleniu 17 z 30 dni to 57%. Wartość miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy wynosiła 430 500,00 zł brutto, 57% tej kwoty to 245 385,00 zł. Łączna wartość rzeczywiście zrealizowanej usługi nr 1 wynosi zatem 1 967 385,00 zł. Sumując tę kwotę z wartością usługi nr 2 - 1 107 000,00 zł, wartość usług wynosi ponad 3 min zł, zgodnie z warunkiem 4.1.2.b.3. Izba zauważa okoliczność, iż część usługi nr 2 była realizowana wcześniej niż 2 lata przed składaniem ofert, jednakże okoliczność ta została podniesiona przez Odwołującego dopiero na rozprawie i należy uznać powołanie jej za nieuprawnione rozszerzenie zarzutu, wobec czego nie może być brana pod uwagę. Brak charakteru usługi podobnej w przypadku usługi nr 3 nie wpływa na powyższe ustalenie, gdyż wystarczające było zrealizowanie dwóch usług podobnych. Mając na uwadze powyższe, Izba nie miała podstaw dla uznania, że Zamawiający dopuścił się zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wobec niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić jednakże należy, iż rzeczony zarzut pozostaje całkowicie niezależny od powyżej omówionego, potwierdzonego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp - stwierdzenia, iż Przystępujący przedstawił informacje wprowadzając Zamawiającego w błąd, wobec czego podlega wykluczeniu z postępowania. Za niepotwierdzony Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (postawiony w uzasadnieniu odwołania) oraz zarzut 7 ust. 1 ustawy Pzp, mające polegać na zaniechaniu wezwania do wyjaśnień Przystępującego, w sytuacji gdy do wyjaśnień wezwany został Odwołujący. Jak wynika z brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa m.in. do udzielenia wyjaśnień w przypadku gdy złożone dokumenty m.in. „budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości”. Co za tym idzie, Zamawiający może skorzystać z uprawnienia nadanego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zaniechanie wezwanie do wyjaśnień jednego z wykonawców, gdy wezwano drugiego, budziłoby podejrzenie nierównego traktowania wykonawców - gdyby ich sytuacja była analogiczna. Jak jednak ustalono w toku rozprawy, Odwołujący w złożonym przez siebie wykazie usług nie podał dokładnej wartości realizowanych usług a posłużył się zwrotami „ponad (...) zł”. Taki sposób przedstawienia wartości usługi uniemożliwił Zamawiającemu ustalenie wartości usług zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat. Podobna wątpliwość nie powstała w odniesieniu do Przystępującego, podał on bowiem w wykazie konkretne kwoty, dzięki którym Zamawiający mógł dokonać stosownych obliczeń. Błędny wynik tych obliczeń, spowodowany wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przez Przystępującego, nie pozwala na jednoczesne stwierdzenie, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości i wezwać przystępującego do wyjaśnień. Wobec powyższego nie można również uznać, by zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie stanowiło przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia w ww. zakresie. Zarzuty te Odwołujący opiera o okoliczność, iż zgodnie z pkt 3.5.1. SIWZ Zamawiający wymagał, by usługa będąca przedmiotem postępowania świadczona była w Lubartowie przy ul. Nowodworskiej 8, w lokalach wyposażonych przez Zamawiającego, jak również wymagał zatrudnienia osób realizujących usługę na umowę o pracę oraz dedykowania ich do realizacji tego zamówienia (5.9 SIWZ). W ocenie Izby powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Taka konkluzja podyktowana została następującymi ustaleniami. Po pierwsze, oba ze wskazanych wymogów dotyczą etapu realizacji zamówienia - wykonawca zobowiązany jest zapewnić zespół przygotowany do realizacji usługi w terminie 21 dni od dnia zawarcia umowy - zgodnie z pkt 11.1 OPZ, stanowiącego załącznik do umowy. Po drugie, Zamawiający w zakresie zdolności zawodowej do wykonania zamówienia wymagał wykazania dysponowania jedynie trzema osobami o odpowiednich kompetencjach kierowniczych - pkt 4.1.2.c. SIWZ. Przy tak sformułowanych warunkach udziału w postępowaniu i OPZ, Zamawiający nie był uprawniony do badania dysponowania zespołem przeznaczonym do realizacji zamówienia, opierał się na oświadczeniu wykonawcy o zdolności do realizacji zamówienia na warunkach SIWZ, a Przystępujący nie mógł zostać zobowiązany do wykazywania zdolności do realizacji zamówienia w zakresie innym, niż określały to warunki udziału w postępowaniu. Okoliczność, że zapewnienie zespołu do realizacji zamówienia ma mieć miejsce w terminie 21 dni od zawarcia umowy uniemożliwia również dowodzenie, że Przystępujący nie jest w stanie takiego zespołu zapewnić. Powoływane przez Odwołującego okoliczności, iż usługa będzie realizowana w Lubartowie, a pracownicy mają być zatrudnieni na umowę o pracę, nie stanowią przeszkody, której odpowiednio przygotowany wykonawca nie jest w stanie pokonać - a przynajmniej Odwołujący nie wykazał, by było inaczej. Przedłożone na rozprawie dowody w postaci rezultatów poszukiwań pracowników w regionie Lubartowa, nie są przydatne dla potwierdzenia zarzutu Odwołującego, chociażby wobec podniesionej przez Przystępującego okoliczności, iż zatrudnieni konsultanci nie muszą mieszkać w Lubartowie. Ponadto nie wiadomo również, jakie wynagrodzenie oferował Odwołujący, co może mieć zasadniczy wpływ na zainteresowanie ofertą i ilość zgłoszeń. Dowody te ponadto nie odnoszą się do możliwości rekrutacyjnych Przystępującego, a jedynie Odwołującego. Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 27 ust. 1 ustawy Pzp za bezpodstawne. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ............................ 20 …

…Sygn. akt: KIO 1070/19 WYROK z dnia 8 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Aleksandra Patyk Przewodniczący Irmina Pawlik Członkowie: Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. i 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, przy udziale: A. wykonawcy Keller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1070/19 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1070/19 po stronie Odwołującego, C. wykonawcy Inżyniera Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1070/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: ................................... ................................... Sygn. akt: KIO 1070/19 Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych z podziałem na: Część 1. Likwidacja osuwisk w m. Tylawa, Część 2. Likwidacja osuwiska w m. Trzciana, Część 3. Zabezpieczenie osuwiska w m. Brzegi Dolne (znak postępowania: O.RZ.D3.2411.20.2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199-449827. W dniu 10 czerwca 2019 r. wykonawca Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 3 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59a oraz zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., pomimo że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, oraz pomimo że wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Treść złożonego wykazu wykonanych robót budowlanych, treść udzielonych w dniu 29.04.2019 r. w postępowaniu wyjaśnień, wskazuje nieprawdziwe informacje, które zostały złożone w celu uzyskania zamówienia. Wykonawca wskazał w Wykazie robót, iż wykonując zadanie „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” dla miasta Rzeszów, zdobył doświadczenie w wykonaniu zabezpieczenia osuwiska, podczas gdy realizacja tego zadania nie wymagała wykonania takich prac. PFU tegoż zamówienia wskazywało, iż w przypadku konieczności zabezpieczenia osuwiska zakres ten zostanie wykonany, jednakże na etapie realizacji zamówienia zakres ten nie wystąpił i w rzeczywistości wykonawca wskazanego doświadczenia nie posiada, albowiem takich prac co do likwidacji osuwiska nie wykonał; 2. art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty w Części 3 wobec której zachodzą przesłanki odrzucenia oferty; 3. w związku powyższym, również naruszenie: a) art. 7 Pzp poprzez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, b) oraz pozostałych przepisów przywołanych w uzasadnieniu niniejszego stanowiska. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie argumentów przywołanych w odwołaniu, a w konsekwencji o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Inżynieria Rzeszów S.A. jako najkorzystniejszej w zadaniu 3; 2. wykluczenie wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 16) i 17) pkt 3 ustawy Pzp z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą; 3. dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności przywołanych w niniejszym postępowaniu; 4. wybór oferty Aarsleff Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 5. zwrot kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale 7 pkt. 7.2. ppkt 3 a) SIWZ. Nadto Odwołujący wskazywał na treść wezwania Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2019 r. dotyczącego części nr 2 wystosowanego do Inżynieria Rzeszów S.A., odpowiedzi Inżynieria Rzeszów S.A. na ww. wezwanie pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r., ponownego wezwania Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r. skierowanego do ww. wykonawcy oraz odpowiedzi Inżynieria Rzeszów S.A. zawartej w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. Odwołujący podkreślił, iż ważnym jest, że wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie części 2, przedstawił tę samą inwestycję i jej zakres. Podniósł, że z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn Zamawiający we wstępie do tegoż pisma wskazał tylko część 2, chociaż rzeczona inwestycja została wskazana także w części 3 (przypuszczać można, iż także w części 1), i niespełnienie warunku w zakresie części 2 oznaczałoby niespełnienie warunku w części 3 oraz złożenie nieprawdziwych informacji w części 3. Ponadto Odwołujący wskazał, iż Inżynieria Rzeszów S.A., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r., nie odniósł się do zarzutów braku zakresu (likwidacji osuwisk) w dokumentacji wykonania zamówienia, nie dołączając dowodów na potwierdzenie swojego oświadczenia. W takiej sytuacji nie można uznać, iż wykonawca wyjaśnił kwestie budzące wątpliwości, gdyż de facto powtórzył jedynie swoje uprzednie oświadczenie o wykonaniu zadania w tym o wykonaniu drogi o klasie min G wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacją) o wartości zadań co najmniej 2 500 000 zł netto. Gdyby wyjaśnienia w formule „oświadczam że zrobiłem” było wystarczające, Zamawiający nie wzywałby do złożenia wyjaśnień, gdyż już oświadczenie o tej treści było złożone w wykazie i w wyjaśnieniach z dnia 18.04.2019 r., a ustawodawca nie przewidziałby właśnie na taką okoliczność procedury wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż oświadczenie Inżynieria Rzeszów S.A. o wykonaniu w ramach zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, robót w zakresie zabezpieczenia osuwiska i tym samym posiadanie doświadczenia w tym zakresie nie jest informacją prawdziwą, gdyż wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach realizacji ww. zadania realizowanego w systemie zaprojektuj i wybuduj, faktycznie nie wykonała prac obejmujących zabezpieczenie (likwidację) osuwiska. Odwołujący podał, że Gmina Miasta Rzeszów określając przedmiot zamówienia dla zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” realizowanego w systemie zaprojektuj i wybuduj potwierdziła, że w pracach koncepcyjnych stwierdzono istnienie potencjalnych osuwisk. Wykonanie robót zabezpieczających te osuwiska (o ile by się potwierdziły na etapie realizacji) wymagałoby wcześniejszego wykonania dodatkowych szczegółowych badań geologicznych i opracowania dokumentacji projektowej zabezpieczeń. Z dostępnej dokumentacji realizacyjnej i powykonawczej ww. zadania wynika jednoznacznie, że: 1) nie wykonano żadnych dodatkowych badań geologicznych mających na celu identyfikację potencjalnych osuwisk, 2) nie wykonano żadnej dokumentacji projektowej dotyczącej zabezpieczenia (likwidacji) osuwiska, 3) nie wykonano żadnych robót budowlanych polegających na zabezpieczeniu (likwidacji) osuwiska. Na marginesie Odwołujący wskazał, że najczęściej zabezpieczenie osuwiska polega na wykonaniu konstrukcji oporowej z pali wierconych (lub mikropali) zwieńczonych oczepem żelbetowym, lub też na stabilizacji skarp za pomocą gwoździ gruntowych lub np. koszy siatkowo-kamiennych. Takie roboty na budowie w Rzeszowie nie występowały. Odwołujący uzasadniał, iż w treści listu referencyjnego (poświadczenia) znalazła się informacja, że zakres robót obejmował likwidację osuwisk (pkt. 3.4 na str.5). Odwołujący wskazał jednak, że zapis ten dotyczy wyłącznie zakresu planowanych/przewidywanych robót dla tej inwestycji. Dowodem na to, że opis robót następujący po słowach „Zakres robót obejmował:...”, dotyczy wyłącznie przewidywanego/planowanego przez Zamawiającego (Gmina Miasta Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie) przedmiotu zamówienia, a nie stanowi faktycznego wykazu rzeczywiście zrealizowanych robót, jest charakterystyczny podział jaki znalazł się w treści referencji złożonych przez wykonawcę Inżynierię Rzeszów S.A. Zgodnie z treścią wskazanych referencji wystawionych w dniu 14.12.2018 r. Inwestor poświadczył wartość przedmiotu zamówienia globalnie oraz wartość poszczególnych robót wykonanych, a nim objętych w tym m.in. dokumentację projektową, pokrycie potoku Przyrwa, wiadukt drogowy etc. W dalszej zaś części wskazuje się na zakres inwestycji, tj. roboty które miała obejmować ta inwestycja. I to wyłącznie w zakresie inwestycji wskazuje się na likwidację osuwiska, jednak nie podając żadnych jej parametrów. Powyższe wynika właśnie z faktu, iż w pracach koncepcyjnych stwierdzono istnienie potencjalnych osuwisk, na co wskazywał inwestor w dostarczonej w tamtej dokumentacji inwestycji. Wykonanie jednak robót zabezpieczających te potencjalnie występujące osuwiska (o ile by się potwierdziły na etapie realizacji) wymagałoby wcześniejszego wykonania dodatkowych szczegółowych badań geologicznych i opracowania dokumentacji projektowej zabezpieczeń. Taka dokumentacja nie został wykonana w tamtej inwestycji przez wykonawcę Inżynierię Rzeszów S.A., ani też nie doszło do wykonania żadnych robót obejmujących swym zakresem likwidację czy zabezpieczenia osuwiska. Nadto Odwołujący podniósł, iż w odniesieniu do opisu zakresu robót przewidywanych do wykonania w ramach tej inwestycji wskazano na wykonanie w ramach przykrycia potoku Przyrwa wzmocnienia podłoża kolumnami betonowymi w technologii formowania świdrem ciągłym (CFA) o średnicy 400 mm oraz mikropalami o średnicy 300 mm. W rzeczywistości zaś wzmocnienie to wykonano w technologii pali prefabrykowanych. Wykonawcą tych pali prefabrykowanych była Spółka AARSLEFF jako podwykonawca, działająca na zlecenie firmy Inżynieria Rzeszów S.A. Powyższe potwierdza zatem, iż w treści referencji w części obejmującej zakres inwestycji znalazły się wyłącznie zakładane/przewidywane/planowane roboty nie zaś roboty faktycznie wykonane w ramach tego zadania. Te - faktycznie wykonanie - zostały opisane w pierwszej części opisującej wartość wynagrodzenia za przedmiot zamówienia, w których nie ujęto już prac dotyczących likwidacji czy zabezpieczenia osuwiska. Mając powyższe na względzie Odwołujący wskazał, na najistotniejszy aspekt, iż wybór przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. jako najkorzystniejszej oferty, był nieuprawniony z uwagi na 24 ust. 2 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący ponadto wskazał, że okoliczność, że wykonawca zawarł umowę na realizację zamówienia, w zakres którego mogło wchodzić, w zależności od potrzeb, zabezpieczenie osuwiska, nie może być uznana za przesądzającą posiadanie wymaganego doświadczenia zawodowego. Powyższe nie jest bowiem tożsame z następczym faktycznym wykonywaniem przez niego obowiązków, warunkującym nabycie doświadczenia w wykonaniu tegoż zakresu. Następnie Odwołujący argumentował, iż przedłożenie nieprawdziwych informacji służyło wykazaniu nieistniejącego doświadczenia, które to doświadczenie było wymagane warunkami udziału w postępowaniu. Informacje te - wskazanie zakresu który nie został wykonany - wskazano w wykazie oraz dwukrotnie wprost w udzielonych wyjaśnieniach. Zamawiający został wprowadzony w błąd co do posiadanego przez wykonawcę doświadczenia w zakresie zabezpieczenia osuwiska. Powyższe, zdaniem Odwołującego, w sposób jednoznaczny wskazuje, iż nie zaistniało tu omyłkowe wskazanie informacji, czy też wskazanie informacji przedmiotowo nieistotnych, a celowe dwukrotne oświadczenie nieprawdziwych informacji, od których zależało uznanie wykonawcy potwierdzającego spełnienie warunków i wybór jego oferty. Odwołujący zwracał uwagę na niecodzienną treść przedłożonych referencji, w których w pierwszej kolejności wskazano elementy wykonane (tam likwidacji osuwisk nie wskazano), a następnie wskazano charakterystykę elementów w dziale „zakres zamówienia”, przy czym akurat w przypadku likwidacji osuwisk nie wskazano żadnych parametrów jak to miało miejsce w pozostałym zakresie. Podkreślał, iż likwidacja osuwiska wskazana została w zakresie zamówienia na dzień zawarcia umowy wyłącznie jako potencjalny zakres w sytuacji gdyby wystąpiła konieczność jego wykonania, ale na etapie realizacji zamówienia nie było konieczności ich wykonania i faktycznie roboty takie nie zostały wykonane. Stąd referencje nie wskazują szczegółowych informacji na temat tego zakresu, gdyż nie został on wykonany. Ogół powyższych okoliczności, w ocenie Odwołującego, nakazuje uznać, że wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. świadomie podała w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia w wykonaniu w ramach wskazanego zadania usunięcia osuwiska, działając w zamiarze wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym rozstrzygnięcia postępowania z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż nawet gdyby pominąć powyższe argumenty i poddać pod wątpliwość, czy z całą pewnością działanie to były celowe, to niezależnie od wyniku badania, nawet niecelowe wskazanie w wykazie zakresu wykonanych robót wprost odnoszących się do warunku i niezgodnych z prawdą, bez uprzedniego sprawdzenia czy dana realizacja robót obejmowała powyższy zakres, byłoby (rażącym) niedbalstwem lub lekkomyślnością, co obliguje Zamawiającego do wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania zarówno na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 16, jak i art. 24 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniał, że poza sporem jest fakt, iż Zamawiający nie może przy badaniu warunku posiadania doświadczenia, brać pod uwagę zakładanego rozmiaru prac, zamiast wykonanego, gdyż to prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca mógłby zawrzeć umowę na realizację, a następnie nawet w przypadku ograniczenia zakresu, odstąpienia od umowy, legitymować się doświadczeniem w realizacji całości. Innymi słowy doświadczenie a zatem posiadane referencje należy oceniać wyłącznie z punktu widzenia zakresu wykonanych prac na etapie już ich odbioru, a nie przewidywanych/zakładanych na etapie udzielania zamówienia. Odwołujący podkreślał, iż Zamawiający wie, iż badaniu podlega zakres faktycznie wykonany - wiedza ta leżała u podstaw skierowania zapytania do wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A, jaki zakres Inżynieria Rzeszów S.A wykonywała realizując inwestycję jako członek konsorcjum. Gdyby ocenie podlegał zakładany zakres całej inwestycji bez analizy rzeczywistego wykonania - każdy z konsorcjantów posiadałby doświadczenie równe zakresowi całej inwestycji na dzień zawarcia umowy. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2016 r. sygn. akt: KIO 1/16. Odwołujący wskazał także, iż znana mu jest konieczność wykazania wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania powołując się na art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp - tu poza sporem jest fakt, iż przedłożony wykaz i wyjaśnienia służyły wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a gdyby wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A. wskazał rzeczywisty wykonany zakres tej roboty - wówczas nie wykazałby spełnienia warunków udziału. Co więcej - wykonawca wskazał informacje te w wykazie, a następnie zapytany czy zakres ten wykonał - dwukrotnie oświadczył, że zakres ten był faktycznie w rzeczywistości przez niego wykonany. W końcu Odwołujący podniósł, iż ustawa Pzp przewiduje czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji gdy te złożone zawierają błędy, są niekompletne itd. Nie dotyczy to natomiast sytuacji, w której wykonawca złożył informacje nieprawdziwe, wskazując doświadczenie - wykonany zakres pracy, który w rzeczywistości nie został wykonany. Wskazanie zakresu zakładanego, który nie został wykonany, jako zamierzone działanie lub niedbalstwo, i brak możliwości wezwania do uzupełninia dokumentów, wskazuje chociażby orzeczenie KIO, które dotyczy tożsamej sytuacji w zakresie doświadczenia osoby (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-03-11, KIO 268/13, KIO 270/13). W orzecznictwie KIO utrwalony jest pogląd, iż podanie nieprawdziwej informacji nie podlega konwalidacji poprzez umożliwienie wykonawcy przedstawienia dokumentów/ informacji zgodnych z prawdą w miejsce informacji nieprawdziwych, w tym przypadku przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący przywołał również fragment orzeczenia KIO z dnia 24 października 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 1098/08. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 czerwca 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił wywód prawny dotyczący przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, przywołując m.in. tezy wynikające z orzecznictwa KIO, tj. wyroku z dnia 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18, wyroku z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 279/17, wyroku z dnia 3 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1428/18. Zamawiający podkreślał, że w przedmiotowym postępowaniu, aby w sposób należyty zweryfikować brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wezwał wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Należyta staranność Zamawiającego wymaga, aby podejmowane przez niego decyzje oparte były na wszechstronnym rozważeniu okoliczności związanych z prowadzoną procedurą. Zamawiający decydując się na wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty musi mieć co do tej okoliczności pewność. Zamawiający zaznaczył również, że referencje nie stanowią podstawowego źródła informacji odnośnie zakresu lub wymiaru zrealizowanych robót budowlanych, usług lub dostaw, lecz składane są na potwierdzenie, że te roboty, usługi czy dostawy zostały wykonane należycie (a w przypadku robót budowlanych - również że zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone zgodnie z zasadami sztuki budowlanej). Źródłem informacji o zrealizowanych robotach budowlanych, usługach lub dostawach, na które wykonawca ma zamiar się powołać w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, powinny być przede wszystkim takie dokumenty, jak umowy i protokoły odbioru (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1978/17). Zamawiający wskazał również, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (zob. wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2529/18). Nadto Zamawiający uzasadniał, że jedyny związek pomiędzy warunkami udziału w postępowaniu a przedmiotem zamówienia został przez ustawodawcę określony w przepisie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Powyższe oznacza, że warunki udziału w postępowaniu winny mieć zakotwiczenie w przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony, aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że wskazany przepis potwierdza, że warunki udziału w postępowaniu i opis przedmiotu zamówienia to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie wprost o jednej na podstawie drugiej, czy też odkodowywanie treści jednej w oparciu o treść tej drugiej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 644/17). Zaznaczył również, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania, a nadrzędnym celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zaspokojenie obiektywnych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a nie maksymalne poszerzenie dostępu do zamówienia wykonawcom. Obowiązek zachowania uczciwej konkurencji nie wyłącza bowiem uprawnienia Zamawiającego do uzyskania świadczenia zgodnego z jego uzasadnionymi oczekiwaniami. Na marginesie Zamawiający zauważył, że Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która podlega odrzuceniu. Przedmiotowy przepis jest natomiast bardzo rozbudowany i dotyczy kryteriów oceny ofert. Przesłanki odrzucenia oferty wskazuje natomiast przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślał, że podstawą zarzutu jest nie tylko przywoływana podstawa prawna, ale również konkretna i precyzyjna podstawa faktyczna. To na Odwołującym, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów. Odnosząc się do sposobu formułowania zarzutów przez Odwołującego Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, zarzut musi być postawiony wyraźnie, tzn. wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, ani doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 589/13). Ponadto Zamawiający uzasadniał, iż to na Odwołującym, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami albo zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Podkreślił, że Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 11 czerwca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących, oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. oraz Keller Polska Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy zgłosili przystąpienia odpowiednio w dniu 13 i 14 czerwca 2019 r. Zamawiający wniesioną opozycję uzasadniał tym, że oferty ww. wykonawców zostały sklasyfikowane na dalszych pozycjach w rankingu ofert, tj. oferta wykonawcy Keller Polska Sp. z o.o. na pozycji trzeciej, a oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. na pozycji czwartej. Zamawiający wskazał również, że ceny zaoferowane przez ww. wykonawców przekraczają budżet przeznaczony przez Zamawiającego na wykonanie części nr 3. Uznając za dopuszczalne zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawców Keller Polska Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o., Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp. Tym samym zdaniem Izby, interes w zgłoszeniu przystąpienia obu wykonawców był niewątpliwy. W przypadku skutecznego wykluczenia wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z części 3 zamówienia, oferty wykonawców Keller Polska Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o. przesuną się w rankingu ofert na wyższą pozycję, co wziąwszy pod uwagę, iż postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem procedury odwróconej, nie pozbawia ww. wykonawców szans na uzyskanie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć, iż zarówno pierwszy, jak i drugi, w kolejności wykonawca, których oferty nie zostały jeszcze zweryfikowane na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie wykażą spełniania warunków. Również okoliczność, iż ceny zaoferowane przez wykonawców Keller Polska Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o. przekraczały kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację części 3-ej zamówienia nie pozbawia wykonawców interesu w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zauważyć bowiem należy, iż wykonawca ma prawo domagać się przeprowadzenia czynności oceny złożonych ofert jak i samego wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Dlatego też ewentualne unieważnienie postępowania byłoby czynnością następczą i podlegałoby kontroli przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. Nie można również pominąć, iż Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i zapobiec unieważnieniu postępowania, czy też jego części. W świetle powyższego Izba oddaliła opozycję Zamawiającego i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców Keller Polska Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o. w charakterze jego uczestników. Jednocześnie Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 13 czerwca 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A., wezwanie Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2019 r. skierowane do wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., odpowiedź wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. zawartą w piśmie z dnia 18 kwietnia 2019 r., wezwanie Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r. skierowane do wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., odpowiedź wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. zawartą w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r., wykaz robót budowlanych złożony przez Inżynieria Rzeszów S.A. dotyczący części 3 wraz z poświadczeniem z dnia 14 grudnia 2018 r., pismo Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r. skierowane do Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie wraz z odpowiedzią MZD z dnia 6 maja 2019 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska Stron i Uczestników postępowania złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 czerwca 2019 r. oraz 4 lipca 2019 r. Ponadto Izba wzięła pod uwagę: 1. pismo Przystępującego Keller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim z dnia 24 czerwca 2019 r., 2. pismo Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A. z dnia 24 czerwca 2019 r. wraz z 26 załącznikami, 3. pismo STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dnia 28 czerwca 2019 r, 4. pismo Odwołującego z dnia 28 czerwca 2019 r. wraz z 3 załącznikami, 5. pismo Przystępującego Keller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim z dnia 28 czerwca 2019 r. wraz z 1 załącznikiem. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 lipca 2019 r. wykonawca Inżynieria Rzeszów cofnął wniosek dowodowy zgłoszony w piśmie z dnia 28 czerwca 2019 r. Na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu geotechniki Państwowego Instytutu Geologicznego - Państwowego Instytutu Badawczego na okoliczność ustalenia, czy roboty wykonane przez Inżynierię Rzeszów S.A. w ramach inwestycji pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, były zabezpieczeniem/likwidacją osuwiska, uznając, iż ww. dowód został powołany dla zwłoki. Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 4 ustawy Pzp, Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż rozstrzygnięcie niniejszej sprawy możliwe było na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez Zamawiającego oraz licznych i obszernych dowodów złożonych przez Strony i Uczestników postępowania, tym samym ww. wniosek dowodowy prowadziłby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego, nie będąc przy tym niezbędnym do rozstrzygnięcia zawisłego przed Izbą sporu. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne. Zgodnie z treścią SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu wraz z ogłoszeniem zmian lub dodatkowych informacji opublikowanym w dniu 10 listopada 2018 r., o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki dotyczące m.in. zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykonawca musiał wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę drogi o klasie drogi min. G wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja), lub zabezpieczenie osuwisk w konstrukcji oporowej żelbetowej (pale wiercone) o wartości zadania co najmniej 2 500 000,00 PLN netto. W dniu 8 maja 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach części nr 3 do złożenia m.in. wykazu robót budowlanych oraz dowodów określających, czy wskazane roboty budowlane zostały należycie wykonane. Wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w dniu 17 maja 2019 r. złożył m.in. wykaz robót budowlanych, w którym w poz. 1 wskazał zadanie pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, jednocześnie wskazując, iż realizacja zadania obejmowała przebudowę, rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja) - roboty budowlane wykonane przez spółkę Inżynieria Rzeszów S.A. Wartość wykonanych robót budowlanych wynosiła 51 447 000 zł netto. Nadto wykonawca wskazał, iż klasa drogi lub ulicy odpowiadała klasie G, GP. Powyższa inwestycja realizowana była na rzecz Gminy Miasta Rzeszów - Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie i wykonana (zakończona) została w dniu 19 grudnia 2014 r. Ponadto wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. złożył poświadczenie z 14 grudnia 2018 r. wystawione przez Gminę Miasto Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, z którego wynika, iż „Konsorcjum INŻYNIERIA - Vahostav”, którego liderem była Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie zrealizowała zadanie pn. „Rozbudowa węzła drogowego Al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” realizowane w ramach projektu pn. „Budowa systemu integrującego transport publiczny Miasta Rzeszowa i okolic” w okresie od 6.12.2013 - 19.12.2014. Wartość wynagrodzenia za przedmiot zamówienia wynosiła 51 447 000 zł netto, 63 279 810,00 zł brutto, w tym: - dokumentacja projektowa - 2 447 000,00 zł netto, - przykrycie potoku Przyrwa - 3 312 563,05 zł netto, - wiadukt drogowy - 16 170 638,72 zł netto, - roboty drogowe - 14 475 482,00 zł netto, - konstrukcje oporowe - 151 916,40 zł netto, - zabezpieczenia akustyczne - 100 246,50 zł netto, - zieleń - 134 987,93 zł netto, - przebudowa i budowa nowej sieci wodociągowej - 394 840,00 zł netto, - przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji sanitarnej - 24 775,00 zł netto, - przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji deszczowej - 2 717 010,00 zł netto, - przebudowa i budowa nowej sieci cieplnej - 6 183 751,40 zł netto, - drenaż - 388 050,00 zł netto, - przebudowa i budowa nowego oświetlenia drogowego - 1 896 495,35 zł netto, - przebudowa sieci elektroenergetycznych - 497 408,74 zł netto, - sieci teletechnicznie - 2 551 834,91 zł netto. Zgodnie z treścią ww. poświadczenia, zakres inwestycji obejmował: I. Roboty budowlane: 1. Przykrycie potoku Przyrwa: 1.1. Charakterystyka: Przykrycie potoku Przyrwa wykonano w konstrukcji żelbetowej. Wzmocnienie podłoża wykonano kolumnami betonowymi w technologii formowania świdrem ciągłym [CFA] o średnicy 400 mm oraz mikropalami o średnicy 300 mm. Pale zostały zwieńczone oczepem, na których oparto ściany żelbetowe. Przykrycie potoku wykonano z belek DS6 zespolonych płytą żelbetową gr. 23-29 cm. Na zwieńczeniach pom. Ścianami wykonano rozpory żelbetowe w postaci belek prostopadłych, które jednocześnie stanowią wzmocnienie podłoża pod koszami siatkowo - kamiennymi. Koryto potoku umocniono obustronnie koszami siatkowo - kamiennymi ułożonymi pasami wzdłuż ścian przykrycia. Obniżone dno potoku umocniono materacami siatkowo - kamiennymi. Wlot i wylot wykonano jako koryto otwarte w posadowieniu i konstrukcji ścian i dna jak przykrycie potoku. Na przykrytej części potoku Przyrwa wykonano żelbetowe komory rewizyjne. 1.2. Podstawowe parametry i ilości: - klasa obciążenia - A - długość regulowanego koryta potoku - 618,34 m, - żelbetowe przekrycie ramowe - 540,00 m, - szerokość w świetle - 5,50 m, - wysokość w świetle - 2,00 m, - kolumny CFA 0 400 mm - 3 303,24 mb, - mikropale 0 300 mm - 427,00 mb, - oczepy żelbetowe 40x60 cm - 259,50 m3, - ściany żelbetowe gr. 40 cm - 223,60 m3, - rozpory żelbetowe 20x40 cm - 223,00 szt., - belki przykrywające DS6 [570x89x19 cm] - 534,00 szt., - kosze siatkowo - kamienne 50x150x500 - 1 067,45 m3, - materace siatkowo - kamienne gr. 30 cm - 945,73 m3, - narzut kamienny - 33,25 m3. 2. Wiadukt drogowy: 2.1. Charakterystyka głównych elementów (...), 2.2. Podstawowe parametry (...). 3. Roboty drogowe: 3.1. Charakterystyka zakresu robót (.), 3.2. Charakterystyczne parametry techniczne drogi: 3.2.1. węzeł (.) 3.2.2. Aleja Wyzwolenia (.), 3.2.3. Ulica Warszawska (.), 3.2.4. rodzaje nawierzchni (.), 3.2.5. ilość wykonanych robót (.), 3.3. Oznakowanie i organizacja ruchu (.), 3.4. Likwidacja osuwisk. 4. Konstrukcje oporowe [mury oporowe]: 4.1. mur oporowy M1 (...), 4.2. mur oporowy M2 (...). 5. Zabezpieczenie akustyczne (ekrany): 5.1. Charakterystyka głównych elementów (...), 5.2. Podstawowe parametry i ilości (...). 6. Zieleń (...). II. Przebudowa infrastruktury podziemnej: 1. Przebudowa i budowa nowej sieci wodociągowej (.), 2. Przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji sanitarnej (.), 3. Przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji deszczowej (.), 4. Przebudowa i budowa nowej sieci cieplnej (.). 5. Drenaż - drenaż z zabezpieczeniem geowłókniną o śr. nom. 160 mm w drenach francuskich w wykopie liniowym - 1 293,50 m. 6. Roboty elektryczne: 1. Budowa nowego oświetlenia, 1.1. Parametry projektowanego oświetlenia (.), 1.2. Charakterystyka głównych elementów (.). 2. Przebudowa istniejącego oświetlenia (.). 3. Przebudowa sieci elektroenergetycznych (.). 4. Sygnalizacja świetlna (.). 7. Roboty teletechniczne: 1. Przebudowa i zabezpieczenie sieci telekomunikacyjnych (.). 2. Budowa kanalizacji teletechnicznej (.). III. Roboty rozbiórkowe i wyburzeniowe (.). Przedmiotowa inwestycja realizowana była na zasadach „projektuj i buduj”. Ponadto z treści ww. poświadczenia wynika, iż inwestycja realizowana była w trudnych warunkach gruntowo - wodnych, na terenach osuwiskowych. Jednocześnie Zamawiający potwierdził, że przedmiot zamówienia został wykonany z zachowaniem należytej staranności, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończony. Pismem z dnia 16 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Inżynierię Rzeszów S.A., na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie części nr 2 dotyczących zadania wskazanego w poz. 1 wykazu robót budowlanych oraz referencji z dnia 14 grudnia 2018 r. poprzez wyjaśnienie, czy w ramach „Konsorcjum Inżynieria - Vahostav”, firma Inżyniera Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie na ww. zadaniu wykonała zadanie obejmujące budowę lub przebudowę drogi o kasie drogi min. G wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja), lub zabezpieczenie osuwisk w konstrukcji oporowej żelbetowej (pale wiercone) o wartości zadania co najmniej 4 000 000 PLN netto. Wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w piśmie z dnia 18 kwietnia 2019 r., w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” zrealizowana została przez „Konsorcjum Inżynieria - Vahostav”, którego liderem był spółka Inżynieria Rzeszów S.A. oraz że w ramach ww. zadania faktyczne i rzeczywiste wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu zadania obejmującego przebudowę, rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja) o klasie drogi G i GP zrealizowane zostało przez spółkę Inżynieria Rzeszów S.A. Powyższe wynikało z faktu zawarcia i realizacji pomiędzy Inżynieria Rzeszów S.A. a Vohostav-SK a.s. umowy konsorcjum oraz porozumienia do umowy konsorcjum. Pismem z dnia 25 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Inżynierię Rzeszów S.A., na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie części nr 2 dotyczących oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wskazanie, czy w ramach zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” Inżynieria Rzeszów S.A.: a) wykonała zadanie o wartości co najmniej 4 000 000 zł netto, b) wykonała zadanie obejmujące rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja). Nadto w ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż otrzymał informację dotyczącą ww. zadania, z której wynika, iż: - przedmiotem powyższej inwestycji nie było zabezpieczenie osuwiska, a nawet w pasie drogi objętej projektem nie występowały osuwiska, - udostępniona wykonawcom, na powyższym zadaniu, dokumentacja, w szczególności PFU, nie zawierał informacji na temat konieczności zabezpieczenia osuwiska, czy też informacji o istniejących osuwiskach, które trzeba zlikwidować, wskazywał jedynie na prawdopodobieństwo ich powstania w rejonie potoku Przyrwa, który miał zostać przykryty planowaną drogą. Przewidziana została poprawa stateczności skarpy poprzez obniżenie poziomu wód gruntowych napływających w kierunku Przyrwy, poprzez zastosowanie dwóch drenów „francuskich”, - poprawa stateczności skarpy nie może być uznana za likwidację/zabezpieczenie osuwiska, - z treści PFU wynikało, że stwierdzono istnienie w pasie drogowym al. Wyzwolenia i przyległym potencjalnych osuwisk, wymagających zaprojektowania i wykonania zabezpieczających robót budowlanych na podstawie szczegółowych badań geologicznych. Jak wynika z dokumentacji takie badania nie zostały przez wykonawcę wykonane, tym samym nie mógł on zaprojektować i wykonać robót w celu zabezpieczenia osuwiska, - projekt wykonawczy sporządzony w trakcie realizacji zamówienia przez wykonawcę nie przewidywał żadnych robót polegających na likwidacji osuwiska, - z protokołu odbioru końcowego robót budowlanych i przekazania do eksploatacji obiektu z 19 grudnia 2014 r. dla powyższego zadania wynika, że zakres rzeczowy wykonanych robót nie obejmował zabezpieczenia osuwiska. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2019 r. wskazał, że Inżyniera Rzeszów S.A. w ramach zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, wykonała: - zadanie o wartości co najmniej 4 000 000,00 PLN netto oraz-zadanie obejmujące rozbudowę, przebudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja). Pismem z dnia 25 kwietnia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) [dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”] wystąpił do Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie, z prośbą o udzielenie informacji, czy w ramach zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, lider konsorcjum Inżynieria Rzeszów S.A. wykonała zadanie obejmujące rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja). W odpowiedzi na powyższe pismo, MZD w Rzeszowie potwierdził, że Inżynieria Rzeszów S.A. wykonała zadanie obejmujące rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem (likwidacją osuwiska). Nadto MZD poinformował, „że wzdłuż potoku Przyrwa w obrębie starego wiaduktu na znacznej długości występowało osuwisko czynne. W szczególności był zagrożony odcinek drogi, którego podstawa skarpy nasypu stykała się z potokiem Przyrwa. Odcinek ten przed przystąpieniem do rozbudowy drogi ulicy Wyzwolenia był już kilka razy zabezpieczany. Dopiero zaprojektowanie i wykonanie przykrycia potoku Przyrwa na długości 540 mb skutecznie wyeliminowało problem osuwiska. Warunki geotechniczne w miejscu inwestycji określono na podstawie dokumentacji geologiczno - inżynierskiej. Klasyfikację i charakterystykę gruntów przeprowadzono na podstawie prac polowych - wierceń, sondowań oraz badań makroskopowych i kontrolnych badań laboratoryjnych (w załączeniu decyzja zatwierdzająca dokumentację geologiczno inżynierską). Element przykrycia stanowi żelbetowa konstrukcja ramowa połączona płyta stropową. Geometrycznie niezmienna konstrukcja przykrycia została posadowiona przegubowo względem dolnej krawędzi oczepu. Pod ścianami przykrycia wykonano betonowe kolumny w technologii formowania świdrem ciągłym (CFA) oraz mikropale w technologii wwibrowywania w podłoże gruntowe stalowej rury z dnem a następnie wypełnione mieszanką betonową. Ponadto zastosowano wgłębne odwodnienie za pomocą drenaży, który ma na celu obniżenie poziomu wód gruntowych, zapobieganie nawodnienia się korpusu drogi oraz ustabilizowanie zjawisk osuwiskowych, występujących w ciągu ulicy Wyzwolenia”. Załącznikiem do ww. pisma była decyzja Prezydenta Miasta Rzeszowa z dnia 7 maja 2013 r. zatwierdzająca dokumentację geologiczno - inżynierską ustalającą warunki geologiczno - inżynierskie dla zadania: „Rozbudowa węzła drogowego Al. Wyzwolenia - ul. Warszawska w Rzeszowie” opracowaną w kwietniu 2013 r. przez „GEO - HAR” Zakład Usług Geologicznych w Rzeszowie. W dniu 31 maja 2019 r. za najkorzystniejszą w części 3 niniejszego zamówienia Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Ponadto, na podstawie dowodów złożonych przez Strony i Uczestników postępowania odwoławczego referujących w zasadniczej mierze do zamówienia publicznego udzielonego przez Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia ul. Warszawska” Izba ustaliła, następujące okoliczności faktyczne. W dniu 7 lutego 2013 r. Przystępujący Inżyniera Rzeszów S.A. zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego z MZD w Rzeszowie na realizację zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”. W opisie przedmiotu ww. zamówienia (rozdział II SIWZ ww. zadania) wskazano, iż celem realizacji inwestycji jest poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego i pieszego, dostosowanie nośności nawierzchni do nacisku 115 kN/oś z zastosowaniem nawierzchni odpornej na koleinowanie, korekta parametrów geometrycznych trasy i niwelety drogi, dostosowanie przekroju wiaduktu w ciągu ul. Warszawskiej do projektowanego przekroju drogi i wymaganej nośności, poprawa drożności istniejącego odwodnienia drogi oraz uzupełnienie go o nowe elementy w celu zapewnienia jego ciągłości i skuteczności, dobudowa drugiej jezdni w ciągu al. Wyzwolenia, w tym pozyskanie dodatkowego terenu pod rozbudowę ulicy poprzez przykrycie potoku Przyrwa, wykonanie zabezpieczeń ekologicznych przed ponadnormatywnym oddziaływaniem drogi na pobliskie otoczenie oraz zabezpieczenie terenu osuwiska. Ponadto wskazano, iż w celu poprawy stateczności skarpy należy obniżyć poziom wód gruntowych napływających w kierunku Przyrwy poprzez zastosowanie dwóch drenów „francuskich”. Dodatkowo należało zabezpieczyć skarpy potoku na odcinku od końca przykrycia Przyrwy do ulicy Torowej. Ze względu na występowanie terenów osuwiskowych w ciągu al. Wyzwolenia należało zapoznać się i uwzględnić przy opracowywaniu dokumentacji projektowej ekspertyzę techniczną „Zabezpieczenie przed skutkami awarii al. Wyzwolenia w Rzeszowie wraz z dokumentacją geotechniczną badań podłoża” z 2001 r. posiadaną przez MZD. W PFU dla zadania IV: Rozbudowa Węzła drogowego Al. Wyzwolenia - ul. Warszawska, obiekt: Budowa systemu integrującego transport publiczny miasta Rzeszowa i okolic, tom 1: Podstawowy, w części dotyczącej charakterystycznych parametrów przedmiotu zamówienia (1.1.2) wskazano, iż w zakresie robót drogowych, obejmujących przebudowę i rozbudowę ulic oraz ciągów pieszych i rowerowych, wystąpią w szczególności: (...) - inne roboty inżynieryjne (konstrukcja żelbetowa przykrycia potoku, umocnienie skarp, ekrany akustyczne, zabezpieczenie osuwiska). W PFU dla ww. zadania w pozycji dotyczycącej warunków geotechnicznych (1.1.4) podano, że: w pracach koncepcyjnych (koncepcja firmy WYG International oraz Ekspertyzie technicznej zabezpieczenia przed skutkami awarii Al. Wyzwolenia) stwierdzono istnienie w pasie drogowym Al. Wyzwolenia i przyległym potencjalnych osuwisk, wymagających zaprojektowania i wykonania zabezpieczających robót budowlanych na podstawie szczegółowych badań geologicznych. W PFU dla ww. zadania, w części dotyczącej szczegółowych wymagań inwestora (1.3.1) wskazano: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, wykonawca w ramach ceny oferty brutto zaprojektuje i wykona w szczególności następujące roboty budowlane: (...) zabezpieczanie osuwiska przy Al. Wyzwolenia, - przykrycie potoku Przyrwa na odcinku zaznaczonym na planszy zbiorczej (załącznik nr 3) (...)”. Ponadto w punkcie 1.3.5 PFU - Parametry techniczne obiektów i robót przewidzianych do zaprojektowania w ramach inwestycji - Parametry projektowanych dróg i obiektów inżynierskich - wskazano: „rozbudowa ulicy Al. Wyzwolenia oraz przewidywane obiekty inżynierskie - wiadukt w ciągu ulicy Warszawskiej, przykrycie Przyrywy oraz zabezpieczenie osuwiska - minimalne parametry wg założeń zawartych w załączonej koncepcji”. W PFU dla ww. zadania, tom 2, część 4: załączniki 6 i 7, w części dotyczącej rozbudowy węzła drogowego Al. Wyzwolenia - ul. Warszawska wskazano: „Ponadto będzie wykonane: - Przykrycie potoku Przyrwa: Długość projektowanego przykrycia Przyrwy wynosi 520,0 m. Przykrycie projektuje się od km 0+289.13 do km 0+8111.97 przebudowywanej drogi. Koryto potoku na wlocie i wylocie zostanie dostosowane do projektowanych gabarytów przykrycia oraz odpowiednio umocnione. - Zabezpieczenie osuwisk przy potoku Przyrwa: W celu poprawy stateczności skarpy postanowiono obniżyć poziom wód gruntowych napływających w kierunku Przyrwy poprzez zastosowanie dwóch drenów „francuskich”. Dodatkowo zabezpieczono skarpy potoku występuje na odcinku od końca przykrycia Przyrwy do ulicy Torowej”. Załącznikiem do dokumentacji ww. postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez MZD była również decyzja RDOŚ z 4 maja 2011 r. w sprawie ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia polegającego na przebudowie węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska w Rzeszowie w wariancie 1, gdzie w punkcie 8 w części dotyczącej warunków wykorzystania terenu w fazie realizacji i eksploatacji lub użytkowania przedsięwzięcia, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności ochrony cennych wartości przyrodniczych, zasobów naturalnych i zabytków oraz ograniczenia uciążliwości dla terenów sąsiednich wskazano: prace związane z przykryciem potoku, budową wylotów urządzeń kanalizacyjnych i zabezpieczeniem osuwiska prowadzone będą poza okresem zagrożenia powodziowego. Z kolei w punkcie 7 wymagań dotyczących ochrony środowiska koniecznych do uwzględnienia w projekcie budowalnym wskazano: w celu ustabilizowania istniejących osuwisk w ciągu Al. Wyzwolenia zaprojektować należy system drenaży. Nadto z decyzji Wojewody Podkarpackiego z 29 listopada 2014 r. w sprawie zezwolenia na realizację inwestycji drogowej pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” realizowanego w ramach projektu pn.: „Budowa systemu integrującego transport publiczny miasta Rzeszowa i okolic” wynika, iż projektowana inwestycja winna spełniać warunki zawarte w decyzji Decyzja RDOŚ z 4 maja 2011 r. Ponadto z dowodów złożonych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. wynika, że na kilka lat przed realizacją ww. zadania, występowało zjawisko osuwiskowe obejmujące brzegi i dno potoku Przyrwa (co potwierdza pismo RGK Sp. z o.o. MPWiK w Rzeszowie z dnia 21 sierpnia 2001 r., Ekspertyza techniczna - zabezpieczenie przed skutkami awarii Al. Wyzwolenia w Rzeszowie wraz z dokumentacją geotechniczną podłoża, Rzeszów, Województwo Podkarpackie autorstwa p. E. K., dokumentacja geotechniczna pod projektowaną trasą kanalizacji sanitarnej nad potokiem Przyrwa przy Al. Wyzwolenia w Rzeszowie, marzec 2002 r.) Jednocześnie z dowodów złożonych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. wynika, iż wykonawca sporządził Projekt Wykonawczy Branża - ustabilizowanie korpusu drogi poprzez drenaż. W punkcie 1.2. ww. Projektu Wykonawczego wskazano: „celem niniejszego opracowania jest projekt wykonawczy odwodnienia wgłębnego dla ustabilizowania korpusu drogowego al. Wyzwolenia w Rzeszowie. W ramach projektu przewiduje się wykonanie odwodnienia wgłębnego al. Wyzwolenia w postaci projektowanych drenaży, których zadaniem jest obniżenie poziomu wód gruntowych i zapobieganie nawadnianiu korpusu drogowego. Wykonanie systemu drenaży wgłębnych ma na celu ustabilizowanie zjawisk osuwiskowych występujących w ciągu al. Wyzwolenia.” Jak wynika z kolei z pisma z dnia 15 maja 2014 r. ww. Projekt Wykonawczy został pozytywnie zaopiniowany przez Menadżera Projektu, który jednocześnie wskazał wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. obszary wymagające poprawy lub uszczegółowienia. W Projekcie budowlanym, tom III opinia geotechniczna, projekt geotechniczny, dokumentacja geologiczno - inżynierska opracowanie Rzeszów, lipiec 2013, wskazano, iż „w przedmiotowej koncepcji zostały zaprojektowane dreny z kruszywa naturalnego 31,5/63 mm owinięte geowłókniną separacyjno - filtracyjną, ich zadaniem jest obniżenie poziomu wody gruntowej i zapobieganie nawadnianiu się korpusu drogowego, lokalizacja przedmiotowego drenażu ma na celu ustabilizowanie istniejących osuwisk w ciągu Al. Wyzwolenia, a jej dokładną lokalizację przedstawiono na planie sytuacyjnym i przekrojach normalnych”. Ponadto na podstawie wpisów w Dzienniku Budowy nr 140/13 2013 r. (tom I.C) wydanym dnia 11.12.2013 r. - data wpisu 14.07.2014 r. ustalono, iż: w dniu dzisiejszym w wyniku bardzo intensywnej ulewy nastąpiło osunięcie się skarpy nasypu na odcinku od ul. Torowej do wlotu Przykrycia Przyrwy. Spowodowało to zniszczenie wykonanego drenażu B4 i usunięcie chodnika (wpis kierownika robót). Powyższe zostało potwierdzone przez Inspektora nadzoru. Z kolei w piśmie Menadżera Kontraktu z dnia 18.07.2014 r. wskazano: „w związku z powstaniem osuwiska skarpy potoku Przyrwa na odcinku od km ok. 0+840 do km ok. 0+900 Menadżer Kontraktu poleca przygotować program naprawczy mający na celu odtworzenie i naprawę powstałych uszkodzeń”. Z projektu stabilizacji zboczy przy potoku Przyrwa w rejonie ulicy Torowej w Rzeszowie, opracowanym w związku z powstałym w dniu 14 lipca 2014 r. osuwiskiem, wynika: Punkt 1.1. - przedmiotem opracowania jest odkryte koryto potoku Przyrwa między ulicą Torową a korytem obudowanym od strony ul. Warszawskiej. Celem opracowania jest stabilizacja stoków okalających potok Przyrwa w miejscach gdzie nastąpiła awaria w trakcie robót w postaci obrywu i innych zagrożonych obrywem, zsuwem. Punkt 2.2. - opis warunków gruntowo - wodnych, warunki gruntowe bardzo niekorzystne. Rodzaj i układ warstw oraz ciśnienie spływowe sprzyja powstaniu osuwisk, spływów i obrywów. Zsuwy i obrywy skarpy po stronie południowej potoku występowały i zbocze było stabilizowane. Punkt 2.3. - opis stanu po awarii - awaria w postaci znacznego obrywu nastąpiła po gwałtownych opadach w dniach 14 i 17 lipca 2014 r. W dniu 30 września 2013 r. wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. zawarł umowę nr 127/2013/P z STORCI Polska Sp. z o.o., której przedmiotem było kompleksowe wykonanie pali CFA 0 400 mm w ramach omawianego zadania inwestycyjnego. Odwołującego oraz Przystępującego Inżyniera Rzeszów S.A. łączyła umowa nr 212/2013/P zawarta w dniu 19 grudnia 2013 r., której przedmiotem była kompleksowe wykonanie i pogrążenie pali prefabrykowanych w ilości 1540 mb wraz z wykonaniem 4 testów dynamicznych pali prefabrykowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”. Termin realizacji ww. prac Strony umowy określiły następująco: rozpoczęcie 20.12.2013 r., zakończenie całości robót do dnia 28 lutego 2014 r. Z pisma procesowego Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A. z dnia 24 czerwca 2019 r. wynika, że Odwołujący wykonywał ww. prace do dnia 15 maja 2014 r., a ww. termin nie był kwestionowany przez wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o. W liście referencyjnym z 7 stycznia 2015 r., złożonym przez Odwołującego w toku posiedzenia w dniu 25 czerwca 2019 r., dotyczącym zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” wystawionym przez Gminę Miasto Rzeszów Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, w części dotyczącej zakresu inwestycji brak jest punktu 3.4. Likwidacja osuwisk, wskazanego w poświadczeniu odnoszącym się do ww. zadania z 14 grudnia 2018 r. W protokole odbioru końcowego robót budowlanych i przekazania do eksploatacji obiektu spisanego dnia 19 grudnia 2014 r. dotyczącego ww. zadania brak jest pozycji (punktu) dotyczącej wykonania zabezpieczenia osuwiska (likwidacji). Ponadto w broszurze informacyjnej Państwowego Instytutu Geologicznego pt. Karta geologiczna osuwisk dr hab. Antoniego Wójcika prof. UŚ złożonej przez wykonawcę Keller Polska Sp. z o.o. przy piśmie procesowym z dnia 28 czerwca 2019 r. wskazano m.in.: - definicję osuwiska, zgodnie z którą osuwisko jest formą ruchów grawitacyjnych, powodujących w efekcie osuwania szybkie przemieszczanie mas skalnych zgodnie z siłami grawitacji. Osuwiska są więc efektem „ruchów masowych”, w wyniku których materiał na zboczach jest przemieszczany z wyższych partii zbocza do niższych. Prędkość przemieszczania jest pojęciem względnym od kilku minut do kilkunastu dni i dłużej, - wśród klasyfikacji osuwisk wymieniono m.in. obrywy skalne, - definicję aktywności osuwiska - zachowanie się mas skalnych określone w czasie. Ze względu na aktywność, osuwiska dzieli się na: aktywne ciągle, aktywne okresowo i nieaktywne, - osuwisko aktywne okresowo - to osuwisko, w obrębie którego objawy aktywności występowały w nieregularnych odstępach czasu, w ciągu ostatnich 50 lat, - osuwisko aktywne ciągle - osuwisko będące w ciągłym ruchu lub którego objawy aktywności występowały w trakcie prowadzenia rejestracji albo w ciągu ostatnich 5 lat, - klasyfikację dynamiczną osuwisk uwzględniającą: a) częstotliwość ruchów: osuwiska stabilne, osuwiska periodyczne, osuwiska chroniczne, b) szybkość ruchu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Istota niniejszej sprawy sprowadzała się do ustalenia, czy w ramach zadania prowadzonego w formule zaprojektuj i wybuduj pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, którym wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. posłużył się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w części 3 przedmiotowego zamówienia, faktycznie wykonał prace polegające na zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji). Bezspornie wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A., w ramach części 3, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykazując się realizacją ww. zadania, w wykazie robót budowlanych oświadczył, iż obejmowało ono przebudowę, rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja). Nadto ww. wykonawca, w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego dotyczące części nr 2, dwukrotnie oświadczył, że w ramach ww. zadania, wykonał zabezpieczenie osuwiska (likwidację). Z uwagi na analogiczne brzmienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w części 2-ej zamówienia, dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w części 3, istotne znaczenie mają wezwania Zamawiającego z dnia 16 i 25 kwietnia 2019 r. i wyjaśnienia złożone przez Inżynierię Rzeszów S.A. w części 2-ej zamówienia. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Tym samym jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, łącznie muszą zostać spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 929/18). Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, które skutkowałyby wykluczeniem wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z części 3 przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Na wstępie, w ocenie Izby, przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Norma wyrażona w powyższym przepisie wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei determinowany jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi i skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. W kontekście powyższego nie sposób w pełni podzielić stanowiska Odwołującego, który w toku rozprawy przed Izbą stwierdził, iż pisma procesowe złożone przez wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o. oraz przystępujących po jego stronie Wykonawców, wzajemnie się uzupełniają i prowadzą do wniosku, iż Inżynieria Rzeszów S.A wprowadziła Zamawiającego w błąd w zakresie posiadanego doświadczenia, co też winno skutkować wykluczeniem ww. wykonawcy z części 3 postępowania. Podkreślić należy, iż inicjatorem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest Odwołujący i to Odwołujący konstruuje w treści odwołania jasne, konkretne zarzuty składające się z dwóch warstw (faktycznej i prawnej), które nie mogą być modyfikowane, czy też uzupełniane przez wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Podkreślić również należy, iż ma to o tyle istotne znaczenie, iż zarzuty odwołania wyraźnie w nim skonstruowane, nie mogą ewoluować na etapie postępowania odwoławczego, w skutek podnoszonych przez stronę przeciwną argumentów. Rozpoznając zatem zarzuty w granicach wyznaczonych treścią odwołania w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego odnosząca się do treści poświadczenia z dnia 14 grudnia 2018 r. złożonego przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. oparta na założeniu, iż w treści ww. poświadczenia należy wyróżnić dwie części, tj. pierwszą, w której wskazano wynagrodzenie za poszczególne prace wykonane przez wykonawcę w ramach ww. zadania oraz drugą, zawartą po słowach „zakres robót obejmował: ...” dotyczącą wyłącznie przewidywanego/planowanego przez Zamawiającego zakresu inwestycji i niestanowiącą faktycznego wykazu rzeczywiście zrealizowanych robót. Powyższe stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści ww. poświadczenia. Jak wynika chociażby z punktu I. Roboty budowlane: 1. Przykrycie potoku Przyrwa, 1.1. Charakterystyka, Zamawiający jednoznacznie posługiwał się czasem przeszłym opisując zakres robót, potwierdzając tym samym zakres prac wykonanych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach spornego zadania, nie zaś zakres robót przewidywanych do wykonania. Jako przykład Izba wskazuje na następujące określenia: „Wzmocnienie podłoża wykonano (.)”, „Pale zostały zwieńczone (.)”, „Przykrycie potoku wykonano (.)”, „Koryto potoku umocniono (.)”. Nadto zauważyć należy, iż interpretacja poświadczenia z dnia 14 grudnia 2018 r. prezentowana przez Odwołującego była zbyt daleko idąca. Odwołujący nie wykazał, by znane były mu założenia leżące u podstaw wystawienia ww. poświadczenia w określonym przez Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie kształcie i formule, w konsekwencji dokonując własnej wykładni ww. poświadczenia, sprzecznej z jego literalnym brzmieniem. Następnie za Zamawiającym Izba wskazuje, że referencje nie stanowią podstawowego źródła informacji odnośnie zakresu lub wymiaru zrealizowanych robót budowlanych, usług lub dostaw, lecz składane są na potwierdzenie, że te roboty, usługi czy dostawy zostały wykonane należycie, a w przypadku robót budowlanych - również że zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Tym samym wywodzenie wniosku, iż dany zakres robót nie został przez wykonawcę faktycznie zrealizowany na podstawie treści złożonego poświadczenia może prowadzić do nieprawidłowych i niepełnych wniosków, co też miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy. Jednocześnie stanowiska Odwołującego nie potwierdza także okoliczność, iż w treści rzeczonego poświadczenia wskazano, iż w ramach przykrycia potoku Przyrwa wykonano wzmocnienie podłoża kolumnami betonowymi w technologii formowania świdrem ciągłym (CFA) o średnicy 400 mm oraz mikropalami o średnicy 300 mm, podczas gdy w rzeczywistości wzmocnienie to wykonane zostało w technologii pali prefabrykowanych przez spółkę Aarsleff będącego podwykonawcą spółki Inżynieria Rzeszów S.A. Jak wyjaśnił bowiem w toku postępowania odwoławczego wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A., co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego i przystępujących po jego stronie Wykonawców, w trakcie realizacji inwestycji na rzecz MZD w Rzeszowie doszło do zmiany technologii wykonywania pali z CFA na wbijane. Pierwotnie, Inżynieria Rzeszów S.A. zawarła umowę z STORCI Polska Sp. z o.o., której przedmiotem było kompleksowe wykonanie pali CFA 0 400 mm. Warunki gruntowe, napięcie wody i jej przepływy w powiązaniu z technologią CFA spowodowały jednak utratę ciągłości ich wykonania co w konsekwencji doprowadziło zmiany technologii na pale prefabrykowane w celu dalszego wykonania fundamentów przykrycia Przyrwy. Ponadto zastosowanie pali CFA, mikropali oraz innych zabezpieczeń zostało potwierdzone przez Zamawiającego (MZD w Rzeszowie) w piśmie z dnia 6 maja 2019 r. oraz w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r. Tym samym brak informacji o wykonaniu pogrążenia pali prefabrykowanych w treści ww. poświadczenia nie przesądza o tym, że w części drugiej poświadczenia, następującej po słowach „zakres robót obejmował: ...” MZD w Rzeszowie ujął planowany/przewidywany zakres robót. Nadto o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej nie przesądza również brak punktu 3.4. - Likwidacja osuwisk w referencjach z dnia 7 stycznia 2015 r. widniejącego z kolei w poświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż z uwagi na brak ww. pozycji w poświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. ww. dokumenty należy uznać za wewnętrznie sprzeczne. Brak ww. informacji nie świadczy bowiem sam w sobie o niewykonaniu ww. robót budowlanych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach omawianego zadania inwestycyjnego, a wskazuje jedynie, iż ww. dokumenty nie były tożsame w zakresie treści. O sprzeczności ww. dokumentów można byłoby mówić wówczas, gdyby jeden z ww. dokumentów zawierał informację, iż w ramach przedmiotowej inwestycji wykonano zabezpieczenie osuwisk, a drugi z nich zawierał informację przeciwną, tj. że owych robót nie wykonano. Nie zasługiwał na uwzględnienie również argument Odwołującego, jakoby wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r., nie odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego zarzutów braku zakresu (likwidacji osuwisk) w dokumentacji wykonania zamówienia, nie dołączając przy tym dowodów na potwierdzenie swojego oświadczenia złożonego w wykazie robót budowlanych. Ustosunkowując się do powyższego Izba wskazuje, iż treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. była determinowana treścią rzeczowego i jednoznacznego pytania zadanego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 25 kwietnia 2019 r., które w istocie sprowadzało się do potwierdzenia lub zaprzeczenia złożonego w wykazie robót budowlanych oświadczenia dotyczącego wykonania w ramach spornego zadania zabezpieczenia osuwiska (likwidacji). Zauważyć należy, iż Zamawiający w ww. piśmie jakkolwiek wskazał szczegółowo przyczyny swojego wystąpienia do wykonawcy Inżyniera Rzeszów S.A., to jednak nie zwrócił się do ww. wykonawcy o wyjaśnienie braku zakresu (likwidacji osuwisk) w dokumentacji wykonania zamówienia. W kwestii braku załączenia do wyjaśnień z dnia 29 kwietnia 2019 r. dowodów potwierdzających złożone przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. oświadczenie co do wykonania prac polegających na zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji) w ramach zadania realizowanego na rzecz MZD Izba wskazuje, iż wywodzony przez Odwołującego obowiązek dowodowy nie znajduje potwierdzenia ani w treści wezwania Zamawiającego ani w przepisach prawa. Dla rozpoznania istoty niniejszej sprawy zasadnicze znaczenie, w ocenie składu orzekającego Izby, miało stanowisko Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie, tj. odbiorcy robót budowlanych realizowanych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A., uzyskane w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, który skorzystał z przysługującego mu uprawnienia wynikającego z § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów i wystąpił do podmiotu, na rzecz którego sporne roboty budowlane zostały wykonane. MZD w Rzeszowie, w piśmie z dnia 6 maja 2019 r. jednoznacznie potwierdził, iż ww. wykonawca w ramach zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” wykonał zadanie obejmujące rozbudowę drogi wraz zabezpieczeniem (likwidacją osuwiska). Nadto w ww. piśmie Zamawiający wskazał, że „wzdłuż potoku Przrywa w obrębie starego wiaduktu na znacznej długości występowało osuwisko czynne”. Powyższe korelowało również ze stanowiskiem MZD w Rzeszowie zawartym w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r., w którym inwestor wskazał, że „niemożliwe byłoby wykonanie robót związanych z przykryciem potoku Przyrwa oraz wykonaniem drogi bez likwidacji osuwiska”. Ww. dokumenty Izba, w okolicznościach niniejszej sprawy, uznała za niebudzące wątpliwości i wiarygodne, wszak nie sposób odmówić najpełniejszej wiedzy o zakresie inwestycji budowlanej i wykonanych pracach zleceniodawcy zamówienia. W kontekście powyższego podkreślić należy, iż Zamawiający dokonując badania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy Inżynieria Rzeszów wyczerpał wszystkie przewidziane przez ustawę Pzp oraz akt wykonawczy do ww. ustawy mechanizmy, tj. skorzystał z instytucji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o której mowa w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jak również wystąpił do odbiorcy robót budowlanych o dodatkowe informacje, zgodnie z § 2 ust. 6 ww. rozporządzenia. W świetle powyższego, w ocenie Izby, Zamawiający dochował należytej staranności podczas badania sytuacji podmiotowej wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. Kolejno Izba wskazuje, iż Odwołujący nie przeprowadził rzetelnej i kompleksowej analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego referującej do zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” co w konsekwencji doprowadziło wykonawcę do nieprawidłowych wniosków. Na obowiązek wykonania w ramach ww. zadania prac polegających na zabezpieczeniu osuwiska wskazuje opis przedmiotu zamówienia zawarty w dziale II SIWZ, decyzja RDOŚ z 4 maja 2011 r. oraz decyzja Wojewody Podkarpackiego z 29 listopada 2014 r. w sprawie zezwolenia na realizację ww. inwestycji drogowej pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” wskazująca, iż projektowana inwestycja winna spełniać warunki zawarte w decyzji RDOŚ z 4 maja 2011 r. Odwołujący pominął również postanowienia PFU ww. zadania, w tym punkty 1.1.2, 1.3.1 oraz 1.3.5 wprost wskazujące, iż w zakres robót objętych omawianym postępowaniem wchodziły roboty polegające na zabezpieczeniu osuwiska, skupiając się jedynie na brzmieniu punktu 1.1.4. Podkreślić należy, iż w punktach 1.1.2, 1.3.1 oraz 1.3.5 PFU nie ma mowy o potencjalnym osuwisku, lecz o zabezpieczeniu osuwiska. Nadto w Projekcie Budowlanym tom III opinia geotechniczna, projekt geotechniczny, dokumentacja geologiczno - inżynierska opracowanie Rzeszów, lipiec 2013, wskazano, iż lokalizacja drenażu ma na celu ustabilizowanie istniejących osuwisk. Zważyć również należy, na postanowienia tomu 2 PFU, część 4: załączniki 6 i 7, w części dotyczącej rozbudowy węzła drogowego Al. Wyzwolenia - ul. Warszawska, na które w piśmie procesowym z dnia 24 czerwca 2019 r. powoływał się wykonawca Keller Polska Sp. z o.o. W przedmiotowym postanowieniu wskazano, iż w ramach ww. robót będzie wykonane: 1) Przykrycie potoku Przyrwa: Długość projektowanego przykrycia Przyrwy wynosi 520,0 m. Przykrycie projektuje się od km 0+289.13 do km 0+8111.97 przebudowywanej drogi. Koryto potoku na wlocie i wylocie zostanie dostosowane do projektowanych gabarytów przykrycia oraz odpowiednio umocnione oraz 2) Zabezpieczenie osuwisk przy potoku Przyrwa: W celu poprawy stateczności skarpy postanowiono obniżyć poziom wód gruntowych napływających w kierunku Przyrwy poprzez zastosowanie dwóch drenów „francuskich”. Dodatkowo zabezpieczono skarpy potoku występuje na odcinku od końca przykrycia Przyrwy do ulicy Torowej”. W kontekście powyższego należy zauważyć, iż z treści PFU dotyczącego spornego zadania wynikało zatem, jakie prace należało wykonać (zastosowanie dwóch drenów „francuskich”), by zabezpieczyć osuwisko przy potoku Przyrwa. Również Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą wskazał, że nie kwestionuje tego, że drenaże mogą służyć zabezpieczeniu osuwiska, jednakże w jego ocenie, wykonanie drenażu jest elementem wielu innych robót, jak np. roboty drogowe i nie stanowiło elementu, który byłby wystarczający dla stwierdzenia wykonania zabezpieczenia (likwidacji) osuwiska. W związku z powyższym zwrócić należy uwagę na stanowisko wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., który w piśmie procesowym z dnia 28 czerwca 2019 r. wskazał, iż: „Jako zabezpieczenie wymienia się jedynie drenaż, co nie odpowiada wymaganiom przetargu. Nie jest to ani likwidacja, ani pale wiercone” oraz „Zastosowana technologia nie jest to technologią likwidacji osuwiska lecz jego zabezpieczenia - stabilizacji”. W treści pisma wykonawca STRABAG Sp. z o.o. nie wyjaśnił jednak, dlaczego wykonanie drenażu stanowiące w ocenie wykonawcy zabezpieczenie osuwiska, nie odpowiadało wymaganiom Zamawiającego, skoro warunek udziału w postępowaniu stanowił o zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji). Podkreślić należy, iż okoliczność wykonania przez Inżynierię Rzeszów S.A. drenaży „francuskich” nie była kwestionowana przez Odwołującego i wykonawców przystępujących po jego stronie, a nadto została potwierdzona przez MZD w Rzeszowie m.in. w referencjach z 7 stycznia 2015 r., poświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. oraz piśmie z dnia 6 maja 2019 r. W świetle dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącej zadania realizowanego na rzecz MZD w Rzeszowie nie był również kwestionowany obowiązek wykonania drenów „francuskich”. Ponadto jak argumentował wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. wykonanie drenaży było najistotniejszym elementem minimalizującym efekty osuwiskowe, bowiem odpowiednie zebranie wody i jej odprowadzenie spowodowało zmniejszenie napięcia hydrostatycznego, co w istotny sposób zmitygowało efekt suffozyjny (wymywanie szkieletu gruntowego), a w dalszej kolejności osuwiskowy. Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii wykonania drenażu będącego niewystarczającym zakresem prac, by można było mówić o zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji) Izba wskazuje, iż postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale 7 pkt. 7.2. ppkt 3 a) SIWZ należało rozumieć szeroko. Zgodzić należy się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A., iż Zamawiający nie skonkretyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co należało rozumieć pod pojęciem zabezpieczenia osuwiska (likwidacji). Innymi słowy, Zamawiający nie wskazał w SIWZ, jakie roboty budowlane, czy też jaką technologią winien wykazać się wykonawca przy realizacji danego zadania, by można było zakwalifikować posiadane przez niego doświadczenie jako polegające wykonaniu zabezpieczenia osuwiska (likwidacji). Słusznie również zauważył Przystępujący Inżynieria Rzeszów S.A., iż w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie podał definicji osuwiska, typu osuwiska, przyczyn powstawania osuwiska, klasyfikacji osuwiska, rozmiaru osuwiska. Zamawiający nie wymagał również, aby protokół odbioru robót osobno zawierał punkt potwierdzający wykonanie przez wykonawcę likwidacji osuwiska, czy też aby głównym celem zadania była likwidacja osuwiska. Z uwagi na powyższe, w świetle zapisów specyfikacji postępowania prowadzonego przez GDDKiA Odział w Rzeszowie, za bez znaczenia Izba uznała argumentację Odwołującego, który wskazywał, że likwidacja i zabezpieczenie osuwiska to inny przedmiotowo zakres prac. Ponadto należy zauważyć, iż w toku wykonywania przedmiotowego zadania inwestycyjnego w skutek intensywnych opadów deszczu, w dniu 14 lipca 2014 r., doszło do osunięcia się skarpy nasypu na odcinku od ul. Torowej do wlotu Przykrycia Przyrwy, co skutkowało zniszczeniem wykonanego drenażu B4 i usunięciem chodnika. Powyższe zostało potwierdzone stosownym wpisem w Dzienniku Budowy, jak również wymagało podjęcia działań naprawczych, w wyniku których wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. opracował projekt stabilizacji zboczy przy potoku Przyrwa w rejonie ulicy Torowej w Rzeszowie w miejscu gdzie doszło do obrywu. Zarówno Odwołujący, jak i przystępujący po jego stronie Wykonawcy kwestionowali możliwość zakwalifikowania ww. zdarzenia jako osuwiska, podnosząc w szczególności, iż był to obryw mas ziemi, a nie osuwisko, a pojęć tych w ocenie wykonawców nie należało utożsamiać. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, by ww. zdarzenie polegające na osunięciu się skarpy nasypu nie mogło zostać zakwalifikowane jako osuwisko. Zważyć należy, iż sam Odwołujący i przystępujący po jego stronie Wykonawcy powoływali się, w toku rozprawy, na zawartą w art. 3 pkt 32a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2006 r. Nr 129, poz. 902 ze zm.) definicję ruchów masowych ziemi, zgodnie z którą pod pojęciem tym rozumie się powstające naturalnie lub na skutek działalności człowieka osuwanie, spełzywanie lub obrywanie powierzchniowych warstw skał, zwietrzeliny i gleby. Innymi słowy, zarówno osuwanie, jak i obrywanie warstw skał, zwietrzeliny i gleby wchodzi w zakres definicji ruchów masowych ziemi, którą wykonawcy odnosili do pojęcia osuwiska. Powyższe jest także spójne ze złożoną przez Przystępującego Keller Polska Sp. z o.o. broszurą informacyjną Państwowego Instytutu Geologicznego pt. Karta geologiczna osuwisk dr hab. Antoniego Wójcika prof. UŚ, w której wśród klasyfikacji osuwisk wymieniono m.in. obrywy skalne. Zakwalifikowanie ww. zdarzenia jako osuwiska potwierdza również pismo Menadżera Kontraktu z dnia 18.07.2014 r. Nadto ponownie podkreślić należy, iż Zamawiający konkretyzując warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej nie odwołał się do definicji zawartej w art. 3 pkt 32a ustawy Prawo ochrony środowiska. W końcu, w kontekście poczynionych na wstępie wywodów dotyczących konstrukcji zarzutów odwołania zauważyć należy, iż w treści odwołania brak jest argumentacji dotyczącej rozumienia pojęcia „osuwiska” prezentowanej przez Odwołującego w toku rozprawy. W ocenie Odwołującego, by móc stwierdzić, iż mamy do czynienia z zabezpieczeniem osuwiska, muszą zostać spełnione następujące warunki, tj. musi zostać zarejestrowana karta osuwiskowa, wykonana dokumentacja geologiczno - inżynieryjna zaopiniowana przez Państwowy Instytut Geologiczny oraz musi zostać sporządzona dokumentacja zabezpieczenia osuwiska. Zdaniem Izby powyższe rozumienie określenia „zabezpieczenie osuwiska” stanowi własną interpretację odwołującego się wykonawcy, która nie została zawarta ani w treści odwołania, ani Odwołujący nie wykazał, by wynikała z przepisów obowiązującego prawa. Odnosząc się do artykułowanej w toku rozprawy przed Izbą roli protokołu odbioru końcowego robót z 19 grudnia 2014 r. zauważyć należy, iż w treści odwołania Odwołujący nie akcentował rangi i treści ww. dokumentu. Nadto należy zauważyć, iż ww. dokument jest mniej szczegółowy w swojej treści odnoszącej się do zakresu robót niż poświadczenie z dnia 14 grudnia 2018 r. Dla przykładu można wskazać, iż protokół odbioru końcowego robót z dnia 19 grudnia 2014 r. nie wymienia robót polegających na wykonaniu drenażu z zabezpieczeniem geowłókniną o śr. norm. 160 mm w drenach francuskich w wykopie liniowym 1293,50 m, które to roboty wskazano w referencjach z dnia 7 stycznia 2015 r. oraz poświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. Powyższe zatem potwierdza, iż ww. dokument nie zawiera szczegółowego zestawienia wszystkich robót budowlanych zrealizowanych w ramach zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”. Zauważyć również należy, iż Odwołujący nie twierdził przed Izbą, iż ww. dokument zawiera wyczerpujący zakres prac objętych ww. zadaniem inwestycyjnym, a jedynie że brak zawartej w nim pozycji dotyczącej wykonania zabezpieczenia osuwiska (likwidacji) potwierdza, iż takie roboty nie zostały wykonane. Nie sposób również zgodzić się z argumentacją Odwołującego, iż wykonawca Inżynieria Rzeszów nie wykonał dokumentacji projektowej dotyczącej zabezpieczenia (likwidacji) osuwiska. Odwołujący pominął całkowicie Projekt Wykonawczy Branża ustabilizowanie korpusu drogi poprzez drenaż, projekt stabilizacji zboczy przy potoku Przyrwa w rejonie ulicy Torowej w Rzeszowie, czy też Projekt budowlany, tom III opinia geotechniczna, projekt geotechniczny, dokumentacja geologiczno - inżynierska opracowanie, wskazujące na zakres robót polegających na wykonaniu drenaży i ich znaczenie w procesie stabilizacji rejonu osuwiskowego. Wskazać także należy, iż ewentualne błędy w dokumentacji technicznej postępowania realizowanego na rzecz MZD nie przesądzają, że wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. nie wykonał prac polegających na zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji). W kwestii oceny charakteru złożonej przez Odwołującego opinii technicznej z 25 czerwca 2019 r. dotyczącej kwalifikacji terenu inwestycji „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” w Rzeszowie jako osuwiskowego Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku KIO z 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 1287/18, 1290/18, 1297/18, 1301/18 oraz orzeczeniach tam wskazanych, w którym podano, iż opinie eksperckie składane przez strony postępowania stanowią opinie prywatne, opracowane na ich zlecenie, a związku z tym należy je traktować jedynie jako wzmocnienie twierdzeń strony, która dla ich uwiarygodnienia odwołuje się do autorytetu specjalisty i wiadomości specjalnych. Jest to pogląd powszechny w orzecznictwie sądów w sprawach cywilnych, który skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela (por m.in. wyrok SN z dnia 3 października 2008 r., sygn. akt I CSK 125/08). W ślad za wyrokiem Izby z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 654/14 należy wskazać, iż „[...] opinią prywatną (inaczej pozaprocesową, pozasądową, rzeczoznawczą) jest bowiem każde oświadczenie, powołujące się na wiadomości specjalne, niepochodzące od biegłego powołanego przez sąd. Najistotniejszą cechą opinii prywatnej jest sporządzenie nie na zlecenie organu procesowego, lecz innych uczestników procesu, najczęściej stron postępowania. Jak sama nazwa wskazuje, opinia prywatna nie jest opinią w rozumieniu art. 190 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ponieważ nie spełnia podstawowych wymagań prawnych odnoszonych do opinii biegłych. Dokument ten powstaje poza postępowaniem, czasami nie dla jego celów, a czasami właśnie dla przedstawienia w toku postępowania. (...) W konsekwencji nigdy ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków organu orzekającego pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono słuszne stanowisko, że, gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skargi kasacyjnej (np. wyrok z dnia 11 grudnia 1997 r. sygn. akt I CKN 385/97)." Składane zatem przez strony i uczestników postępowania opinie prywatne - co do zasady traktowane jako ich (stron) stanowiska - stanowią co najwyżej dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd.” W świetle powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący nie wykazał, by wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach realizacji zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” nie wykonał robót w zakresie zabezpieczenia osuwiska (likwidacji) i tym samym, by posiadanie przez ww. wykonawcę doświadczenia w tym zakresie było informacją nieprawdziwą. Jako że odpadła podstawowa przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp polegająca na podaniu przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, tj. pozostających w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym, brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z części 3 zamówienia na ww. podstawie prawnej. Nie zasługiwał na uwzględnienie podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ustawy Pzp, polegający na wyborze w części 3 zamówienia oferty wykonawcy, wobec której zachodzą przesłanki odrzucenia. Zauważyć należy, iż ww. zarzut był zarówno nieprecyzyjny w swojej warstwie prawnej, gdyż odwołujący się wykonawca nie podał właściwego ustępu art. 91, a nadto jego całościowe brzmienie pośrednio wskazujące na naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i warstwie faktycznej było nieprawidłowe, gdyż Odwołujący nie podniósł żadnego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy Pzp względem oferty Inżynieria Rzeszów S.A. Zauważyć należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, co nie jest równoznaczne z odrzuceniem oferty wykonawcy. Nie został naruszony także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podnoszony w związku z omówionymi wyżej zarzutami. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy. Przewodniczący: Członkowie: 34 ................................... ................................... …

…Sygn. akt:KIO 1266/24 KIO 1287/24 WYROK Warszawa, dnia 6 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Maksym Smorczewski Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez: A. wykonawcę Warbud spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 32 (02-672 Warszawa) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 1266/24; B. wykonawcę NDI spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 1287/24 w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze spółkę akcyjną z​ siedzibą w Katowicach przy Al. Korfantego 38 (40-161 Katowice) przy udziale: A. uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1266/24 – wykonawcy NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot); B. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1287/24 – wykonawcy Warbud spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 32 (02-672 Warszawa); C . uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 1266/24 i KIO 1287/24 –wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Kraków spółki akcyjnej z siedzibą w Krakowie przy ul. Wielickiej 20 (30-552 Kraków) oraz Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) orzeka: KIO 1266/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt. III.1 i III.2petitum odwołania dotyczących naruszenia: 1.1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ​ zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; w 1.2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16, art. 17 i zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Warbud spółkę akcyjną z siedzibą ​ Warszawie i: w 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw; 3.2. zasądza od wykonawcy Warbud spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego spółki akcyjnej z siedzibą ​ Katowicach kwotę w wysokości 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) w stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw. KIO 1287/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt. II.2 i II.3petitum odwołania dotyczących naruszenia: 1.1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ​ zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 w pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych; 1.2. art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NDI spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie i​ zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… Sygn. akt:KIO 1266/24 KIO 1287/24 Uzasadnie nie Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Wybór Wykonawcy robót budowlanych dla zadania pn. Budowa multimodalnego węzła 2 przeładunku towarów i paliw w oparciu o bocznicę kolejową w Porcie Lotniczym Katowice o​ numerze referencyjnym: U/48/ZRP/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 grudnia 2023 r. pod numerem 00754735-2023. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 1266/24 W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym I” lub „Warbud”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie oraz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej jako: „Konsorcjum Mostostal Kraków”) pomimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu ​ Wykazie robót nieprawdziwych informacji odnośnie posiadanego doświadczenia w zakresie warunku o którym mowa w w pkt 1.4.1. ppkt 2) rozdziału XIII specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”); 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 17 Pzp i w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal Kraków pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, o którym mowa w pkt 1.4.1. ppkt 2) rozdziału XIII SW Z, a wykonawca podał w tym zakresie w Wykazie robót informacje nieprawdziwe, których nie można zastąpić informacjami prawdziwymi; 3) art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i​ c) Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum Mostostal Kraków pomimo, iż wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.4.1. ppkt 1) rozdziału XIII SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów zawartych ​w odwołaniu; - odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Mostostal Kraków, ewentualnie wezwanie Konsorcjum Mostostal Kraków do uzupełnienia Wykazu doświadczenia o roboty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wskazanego w pkt 1.4.1. ppkt 1) rozdziału XIII SWZ i pkt 1.4.1. ppkt 2) rozdziału XIII SWZ; - dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący Warbud wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania. W tym kontekście odwołujący I podniósł, że złożył ofertę w postępowaniu, która uplasowała się na drugiej pozycji. W wyniku zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal Kraków, którego oferta uplasowała się na pozycji przed odwołującym, jego oferta nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym objęte odwołaniem czynności i​ zaniechania zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. Odwołujący Warbud stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania przez niego zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu dotyczącego niespełniania warunku udziału ​w postępowaniu przez Konsorcjum Mostostal Kraków, o którym mowa w pkt 1.4.1. ppkt 1) rozdziału XIII SW Z, odwołujący I wyjaśnił, że z dokumentów złożonych przez ww. wykonawcę w celu potwierdzenia warunki wynika, iż zakres roboty budowalnej, który został wykonany do dnia 28 sierpnia 2023 r. obejmował jedynie część zakresu umowy, w tym budowę zbiornika. Natomiast w pozostałym zakresie robota nie została zakończona ani odebrana, a​ Mostostal Kraków S.A. wykonał prace tylko częściowo. Potwierdzają to następujące informacje wynikające ze złożonych przez Konsorcjum Mostostal Kraków dokumentów: a) W protokole Odbioru Technicznego Końcowego Fazy Realizacji nr 67/25031/2023 z dnia 28 sierpnia 2023 r. wskazano: - w pkt b) Protokołu 67/25031/2023 wskazano, iż zakres odbioru stanowi jedynie część prac odbiorowych etapu umowy nr 5600022706 z dnia 2 marca 2022 r. wraz z późniejszymi aneksami oraz PRDZ 1-6, część Projektu Inwestycyjnego nr 25031; - w II części Protokołu 67/25031/2023 - USTALENIA KOMISJI DOTYCZĄCE ODBIORU USŁUG INW ESTYCYJNYCH, w pkt 1 wskazano termin zakończenia umowy na 13 listopada 2024 r.; - ponadto załącznik nr 1a do Części I Protokołu 67/25031/2023 (ZAKRES ORAZ KATEGORYZACJA WAD ODBIOROW YCH) oraz załącznik nr 1b do części I Protokołu 67/25031/2023 (ZAKRES ORAZ KATEGORYZACJA ROBÓT NIEZAKOŃCZONYCH) są datowane na 28 sierpnia 2023 r. Brak po tej dacie dokumentów potwierdzających usunięcie wszystkich wad i usterek oraz wykonanie robót niezakończonych. Powyższe powinno być stwierdzone protokolarnie; b) zgodnie z pozwoleniem na użytkowanie uzyskanym przez inwestora, tj. Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. DECYZJA NR 1-83/22 z dnia 25 października 2023 r. tylko część Elementów Rozbudowy uzyskało powyższe pozwolenie tzn. zbiornik oraz elementy zbiornika (stanowiący termin pośredni, etap umowy). Natomiast pozostałe elementy bazy paliw, wchodzące w zakres zamówienia tzn. obiekty: pompowni technologicznej P-1, stanowiska przeciwpożarowego SR1, pompowni przeciwpożarowej, rozbudowa istniejącej pompowni załadunkowej, drogi j chodniki, instalacje zewnętrzne, kanalizacja opadowo - przemysłowa, wodociągowa, wody p.poż, elektryczna zasilająca i sterownicza, odgromowa i uziemiająca, instalacja PiA są w trakcie budowy i nie zostały zakończone ani odebrane zgodnie z Umową. W związku z czym Mostostal Kraków S.A. na dzień złożenia oferty nie posiadał dokumentów potwierdzających wykonanie całego przedmiotu umowy. W ocenie odwołującego I powyższe oznaczało, iż wykonawca nie wykonał roboty budowlanej w zakresie budowy bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik, a jedynie jeden z elementów wchodzących w jej skład, tj. zbiornik. Wykonanie jedynie zbiornika, nie może być uznane za tożsame z wykonaniem „bazy paliw” o której mowa w warunku. Tymczasem warunek postawiony przez zamawiającego był jednoznaczny. Zamawiający wymagał wybudowania bazy paliw posiadającej co najmniej jeden zbiornik. Gdyby wystarczającym było wykonanie samego zbiornika, to warunek brzmiałby „wykonał zbiornik” a nie „bazę paliw”. O takim rozumieniu warunku świadczy również alternatywnie postawiony warunek doświadczenia wymaganego od wykonawcy, polegający na wymaganiu spełnienia warunku opisanego w literze a) lub b) pkt 1.4.1. ppkt. 1). Wynika z niego, iż zamawiającemu zależało, na tym aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji technologii związanej z prawidłowym przesytem i tankowaniem produktów naftowych lub kompleksową budową bazy paliw zawierającą całą infrastrukturę techniczną niezbędną do jej funkcjonowania, dystrybucji i redystrybucji przesyłu paliwa. Ponadto odwołujący Warbud wskazał, że Mostostal Kraków S.A. nie ukończył realizacji inwestycji, którą wskazuje jako inwestycję referencyjną, co miało wynikać wprost ze złożonych dokumentów. Zdaniem odwołującego I zgodnie z dobrą praktyką na kontraktach technologicznych jak również zamówieniem, które zostało zlecone Mostostal Kraków S.A., wykonawca w ramach przedmiotu umowy powinien przeprowadzić rozruchy mechaniczne ​ tym próby funkcjonalno-ruchowe oraz rozruchy technologiczne mające na celu regulację systemów technologicznych i w urządzeń pod obciążeniem pracy i zoptymalizowanie pracy bazy paliw oraz przeprowadzić niezbędne szkolenia personelu inwestora obejmujące swoim zakresem obsługę i eksploatację poszczególnych urządzeń i systemów. Stanowi to podstawę do tego, aby w prawidłowy sposób ocenić funkcjonalność oraz kompletność urządzeń (czyli materiałów, urządzeń, aparatów, modułów, elementów, instalacji dostarczonych lub powstałych ramach realizacji przedmiotu umowy) bazy paliw i​ zsynchronizować ją z istniejącą infrastrukturą bazy paliw. Ponieważ Mostostal Kraków S.A. nie zakończył realizacji przedmiotowej inwestycji, nie wykonał również powyższych czynności, a tym samym nie udokumentował przed inwestorem należytego wykonania całości zadania zgodnie z Umową. Reasumując, w ocenie odwołującego I, Mostostal Kraków S.A. nie ukończył zadania, na które powołuje się w przedstawionym wykazie robót budowlanych podpisanym dnia 5 marca 2024 r., i nie może legitymować się posiadaniem doświadczenia przy Rozbudowie pojemności magazynowej – Terminal Paliw Lublin – budowa zbiornika o poj. 5000m3 wraz z​ infrastrukturą. W ramach zadania wykonano robotę budowlaną w zakresie budowy bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik o poj. nie mniejszej niż 1000m3. Mostostal Kraków wykonał tylko część prac i prace te nie zostały zakończone. Tym samym, Konsorcjum Mostostal Kraków nie przedstawiło również zamawiającemu dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący I podkreślił, że stopień skomplikowania technologicznego bazy paliw jako całego systemu załadunku/magazynowania/rozładunku wraz z wszelkimi systemami zabezpieczeń znacznie przerasta wykonanie zbiornika paliwa z niepełnymi elementami infrastruktury mającymi na celu wypełnienie zbiornika paliwem. Poza tym termin „Bazy Paliw” został też zdefiniowany przez Zamawiającego w Załączniku nr 11 do SW Z Wzorze Umowy, w pkt 1.1. zgodnie z którym „Baza Paliw” oznacza: Bazę Paliw wraz ze stanowiskami nalewaków oraz infrastrukturą towarzyszącą (niezbędną do prawidłowego funkcjonowania Bazy Paliw), przeznaczoną do zaopatrywania MPL Katowice w Paliwo Lotnicze; szczegółowy opis zawarty jest w Dokumentacji Projektowej Bazy Paliwstanowiącej Załącznik 1 do Umowy; Ilekroć użyto w Umowie sformułowania "baza paliw” lub "baza przeładunku paliwa” należy przez to rozumieć: niezbędną infrastrukturę techniczną wymaganą do przeładunku i​ transportu paliwa w celu zaopatrywania statków powietrznych w paliwo lotnicze. W ocenie odwołującego Warbud składowymi elementami bazy paliw są tu zatem nie tylko sam zbiornik paliwa, ale i niezbędna infrastruktura techniczna towarzysząca, wymagana do przeładunku i transportu paliwa. Nie może być zatem wątpliwości, iż zamawiający w ramach „bazy paliw” oczekiwał wykonania nie tylko samego zbiornika, lecz również niezbędnej infrastruktury towarzyszącej, która przez Mostostal Kraków nie została wykonana. Zgodnie z​ ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, treść warunku należy przede wszystkim rozumieć zgodnie z jego literalnym brzmieniem oraz w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. ​W przedmiotowym postępowaniu zarówno literalne brzmienie jak i odniesienie do przedmiotu zamówienia wskazują, iż w skład bazy paliw miała wchodzić niezbędna infrastruktura techniczna wymagana do przeładunku i transportu paliwa. Gdyby zamawiającemu zależało na tym by wykonawcy posiadali wiedzę i doświadczenie jedynie w zakresie budowy zbiorników paliwa, to ukształtowałby wtedy warunek udziału w postępowaniu w następujący sposób: budowa zbiornika paliw o pojemności nie mniejszej niż 1000m3. Mając na uwadze powyższe, odwołujący I stwierdził, że Konsorcjum Mostostal Kraków nie wykazało spełniania warunku doświadczenia i w zakresie warunku określonego w pkt 1.4.1. ppkt 1) winno zostać wezwane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, natomiast po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mostostal Kraków S.A. z​ siedzibą w Krakowie oraz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 29 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Tego samego dnia również wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe wraz z dowodami, które zawierało argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. KIO 1287/24 W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie(zwany dalej: „odwołującym II” lub „NDI”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - odrzucenia oferty odwołującego II z uwagi na podpisanie jego oferty przez osobę umocowaną przez dwóch prokurentów, co rzekomo miało pozostawać niezgodne ze sposobem reprezentacji odwołującego II (w konsekwencji bezpodstawnego uznania, że odwołujący II nie złożył oświadczenia/ dokumentu, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp); - zaniechania odrzucenia konsorcjum wykonawców w składzie: Mostostal Kraków S.A. z​ siedzibą w Krakowie - Lider oraz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – Partner (zwanych dalej nadal jako: „Konsorcjum Mostostal Kraków”) z postępowania z uwagi na podanie informacji nieprawdziwych w zakresie odnoszącym się do warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej w dalej nadal jako: „SWZ”), co powinno skłonić zamawiającego do uznania, że oferta Konsorcjum Mostostal Kraków została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; ewentualnie (tj. w przypadku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza w uznałaby, że odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal Kraków jest bezzasadne), zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu robót ​ zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 2) SW Z, pomimo iż w inwestycja przedstawiona przez tego wykonawcę nie potwierdza spełnienia warunku udziału; - zaniechania wezwania Konsorcjum Mostostal Kraków do uzupełnienia lub wyjaśnienia wykazu robót w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 1) SW Z, pomimo iż inwestycja przedstawiona przez tego wykonawcę nie potwierdza spełnienia warunku udziału; - co w rezultacie doprowadziło do niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty Konsorcjum Mostostal Kraków jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 1091 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (zwanej dalej jako: „kc”) w zw. z art. 109 4 § 1 kc w zw. z art. 373 § 1 i 3 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (zwanej dalej jako: „ksh”) przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego NDI na skutek uznania, iż pełnomocnictwo podpisane przez dwóch prokurentów spółki dla pani B. A. (podpisującej ofertę) jest nieprawidłowe, albowiem udzielone miało zostać rzekomo niezgodnie z przyjętą w Krajowym Rejestrze Sądowym (zwanym dalej jako: „KRS”) reprezentacją, podczas gdy pełnomocnictwo udzielone zostało przez ustanowionych w spółce prokurentów umocowanych do działania łącznego (prokura łączna), których reprezentacja spółki jest niezależna od reprezentacji organu, jakim jest zarząd, a do reprezentacji którego zamawiający referuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego II; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Mostostal Kraków, pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie informacji dotyczących doświadczenia zawodowego wykonawcy i spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 2) SW Z, albowiem w ramach przedstawionego przez tego wykonawcę zadania nie wykonano budowy/przebudowy stacji o​ min. 3 zwrotnicach, co przy braku możliwości zastosowania (w celu zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi) art. 128 ust. 1 Pzp, świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ Konsorcjum Mostostal Kraków w celu uzyskania przedmiotu zamówienia przedstawiło informacje nieprawdziwe; ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal Kraków: 3) art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 122 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mostostal Kraków do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub złożenia wyjaśnień w zakresie treści wykazu robót, podczas gdy Konsorcjum Mostostal Kraków nie wykazało spełnienia warunku udziału, o którym mowa ​ rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 2) SW Z, albowiem w ramach przedstawionego przez tego wykonawcę zadania nie w wykonano budowy/przebudowy stacji o min. 3 zwrotnicach, a​ przynajmniej okoliczność ta nie została przez Konsorcjum Mostostal Kraków wykazana za pomocą stosownych dokumentów (z przedłożonych przez Konsorcjum Mostostal Kraków dokumentów i wyjaśnień nie wynika wskazany zakres prac), co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego i przedwczesnego wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; niezależnie od powyższego, zarzucam również naruszenie: 4) art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 122 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mostostal Kraków do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub złożenia wyjaśnień w zakresie treści wykazu robót, podczas gdy Konsorcjum Mostostal Kraków nie wykazało spełnienia warunku udziału o którym mowa ​ rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 1) SW Z, albowiem w ramach przedstawionego zadania nie wykonano budowy bazy w paliw dla produktów naftowych, a wyłącznie budowę zbiornika o pojemności 5000 m3 , czego nie można uznać za wystarczające doświadczenie z​ punktu widzenia postawionych przez zamawiającego wymogów, albowiem budowa zbiornika była jednym z elementów składowych warunku udziału, nie zaś jego wyłącznym elementem, co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego i przedwczesnego wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; a w konsekwencji powyższego; 5) art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i​ przejrzystości. Odwołujący II wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego II; - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal Kraków; - ewentualnie, na wypadek gdyby Izba uznała, iż nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal Kraków wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia ​ zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 2) SW Z lub w udzielenia wyjaśnień w tym zakresie; a w każdym przypadku: - wezwanie Konsorcjum Mostostal Kraków do uzupełnienia oświadczenia w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1.4 pkt 1.4.1 ppkt 1) SWZ; - dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego II. Odwołujący NDI wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności ​ postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, kc oraz ksh wówczas doszedłby do przekonania, iż oferta odwołującego II w podpisana i złożona została przez osobę prawidłowo do tego umocowaną. Oprócz tego, zamawiający uchybił przepisom Pzp w zakresie badania i oceny oferty Konsorcjum Mostostal Kraków. Gdyby bowiem zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił dokumenty złożone przez Konsorcjum Mostostal Kraków wówczas doszedłby do przekonania, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału, a przy tym przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. Odwołujący II wskazał, że uwagi na fakt, iż oferta jego była drugą w rankingu ofert, miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia, gdyby zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił ofertę Konsorcjum Mostostal Kraków oraz prawidłowo ocenił pełnomocnictwo dołączone do oferty odwołującego II. W uzasadnieniu dla zarzutu podniesionego w pkt 1 odwołujący II wyjaśnił, że biorąc po uwagę całokształt przedstawionej analizy przepisów prawa, orzecznictwa i doktryny dotyczących charakteru instytucji prokury, dojść należało do oczywistego przekonania, że decyzja zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego NDI była nieprawidłowa. Pani B. A. uzyskała umocowanie do podpisania oferty w imieniu odwołującego II od prokurentów, dla których ustanowiono prokurę łączną (widniejącą w KRS). Osoby te (prokurenci) posiadały niezależne od zarządu uprawnienia do działania w imieniu spółki (mieli prawo udzielić pełnomocnictwa), zaś sam fakt umocowania do działania prokurentów w imieniu spółki nie był uzależniony od wpisania od w rubryce „sposób reprezentacji podmiotu” odnoszącego się ściśle do zarządu. Sposób reprezentacji przez prokurentów wynika z rubryki 3, gdzie widnieją wszyscy prokurenci spółki wraz z określeniem rodzaju udzielonej im prokury. Brak informacji o prokurentach w rubryce „sposób reprezentacji podmiotu” nie był więc żadnym uchybieniem i nie może świadczyć o ograniczeniu uprawnień prokurentów. Celem dodatkowego wykazania istnienia prokury odwołujący II jako dowód wraz z odwołaniem przedłożył uchwałę nr 2/2020 Zarządu NDI Spółka Akcyjna w Sopocie z​ dnia 30 listopada 2020 r. o ustanowieniu i udzieleniu prokury łącznej. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołujący II wskazał, że jednym z​ warunków udziału przewidzianych przez zamawiającego w SW Z był wymóg legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem w wykonaniu roboty budowlanej polegającej na budowie bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik ​o pojemności nie mniejszej niż 1000 m3. Postawienie przez zamawiającego powyższego warunku udziału było dla odwołującego NDI w pełni zrozumiałe. Przedmiotem postępowania była bowiem kompleksowa budowa multimodalnego węzła przeładunku towarów i paliw. Wykonawca uzyskujący przedmiot zamówienia zobowiązany będzie do wykonania szeroko rozumianych robót budowlanych kolejowych (budowa bocznicy kolejowej), kubaturowych (budowa budynku socjalno-technicznego, wiat), instalacyjnych (wykonanie instalacji gazu, wody, kanalizacji sanitarnej, deszczowej, paliwowej, instalacji sterowania i zarządzania bazą), czy drogowych (wykonanie dróg i placów manewrowych). Oprócz tego, wybrany wykonawca zobowiązany będzie – co najistotniejsze – do budowy pompowni technicznej, zbiorników paliwa czy rozdzielni elektrycznej, zaś w końcowej fazie wykonawca zobowiązany będzie dokonać rozruchu technologicznego i dostarczyć odpowiedni system komputerowy do nadzoru i kontroli procesów technologicznych. W ocenie odwołującego już tak skrótowy opis przedmiotu zamówienia (szerzej przedstawiony w rozdziale III SW Z i samej dokumentacji zamówienia), pozwalał zwizualizować sobie kompleksowość i złożoność przedmiotu zamówienia. Jednocześnie wniosek, jaki wysuwał się z lektury warunku udziału pozwalał uznać ten warunek za w pełni proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem przedmiotem zamówienia jest budowa multimodalnego węzła przeładunku towarów i paliw to postawiony wymóg postaci budowy bazy paliw zdaje się odzwierciedlać oczekiwania zamawiającego co do wymaganego, złożonego doświadczenia wykonawcy. W ocenie odwołującego II w zakresie doświadczenia, jakim legitymuje się Konsorcjum Mostostal Kraków trudno przyznać, by wykonawca ten legitymował się doświadczeniem odpowiadającym warunkowi udziału. Doświadczenie Konsorcjum Mostostal Kraków obejmuje tylko wykonanie zbiorników paliwa. Na spełnienie analizowanego warunku udziału Konsorcjum Mostostal Kraków przedstawiło w wykazie robót robotę pn.: „Rozbudowa pojemności magazynowej – Terminal Paliw Lublin”. W odniesieniu do tego zadania Konsorcjum Mostostal Kraków wskazało w wykazie robót, iż w ramach zadania wykonano „budowę zbiornika o poj. 5000 m3 wraz z infrastrukturą.”. Już tak złożone oświadczenie przez Konsorcjum Mostostal Kraków winno było wzbudzić wątpliwości zamawiającego odnośnie spełnienia warunku udziału przez Konsorcjum Mostostal Kraków. Po pierwsze, z opisu prac w wykazie robót wprost wynika, iż Konsorcjum Mostostal Kraków wykonało wyłącznie budowę zbiornika, a zatem tylko jeden z elementów wskazanych w treści warunku udziału. Sama nazwa zadania – „Rozbudowa pojemności magazynowej” – wydaje się być kompatybilna z zakresem wykonanych prac przez Konsorcjum Mostostal Kraków, tj. wyłącznie budową zbiornika. Po drugie, za powyższym twierdzeniem przemawiają również dokumenty, jakie Konsorcjum Mostal Kraków przedłożyło wraz z wykazem robót, a​ mianowicie: (i) protokół Odbioru Technicznego Końcowej Fazy Realizacji z dnia 28 sierpnia 2023 r.; (ii) decyzją PINB Pozwolenie na Użytkowanie oraz (iii) protokół z wykonania czynności dozoru technicznego. Zdaniem odwołującego II z żadnego z tych dokumentów nie wynikało, aby Konsorcjum Mostal Kraków wykonało kluczową cześć wymaganą warunkiem udziału, tj. bazę paliw. Odwołujący NDI zwrócił uwagę na treść każdego z przedłożonych dokumentów. I tak – protokół odbioru technicznego końcowego fazy realizacji wprost odnosił się do odbioru zbiornika nr 7 o pojemności 5000 m3 i prac ściśle związanych z tymże zbiornikiem. Również dołączony do protokołu wykaz usterek dość jasno pokazywał, iż usterki nie dotyczą szeroko rozumianej bazy paliwowej, a wyłączenie zbiornika (świadczą o tym tytuły kategorii usterek). Przedstawiony przez Konsorcjum Mostostal Kraków protokół odbioru nie pozostawił złudzeń, że w ramach inwestycji nie wykonano budowy bazy paliwowej, a wyłącznie jeden z jego elementów, którego wymagał zamawiającego. Również decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego pozwalała potwierdzić ten (okrojony) zakres prac, jakie wykonało Konsorcjum Mostostal Kraków. Z treści decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wprost bowiem wynikało, iż decyzja dotyczy zbiornika naziemnego oleju napędowego o pojemności 5000 m3 i wymaganej dla niego infrastruktury. Wreszcie – także złożony przez Konsorcjum Mostostal Kraków protokół z wykonania czynności dozoru technicznego wskazuje, iż Konsorcjum Mostostal Kraków nie było wykonawcą budowy bazy paliw, a wyłącznie samego zbiornika (dokument sprowadza się do oceny parametrów urządzenia – zbiornika). Powyższe dokumenty (doręczone przez samo Konsorcjum Mostostal Kraków), w ocenie odwołującego II, wyraźnie wskazywały na brak doświadczenia tego wykonawcy w budowie bazy paliw. Wykonawca skupił się na zaprezentowaniu doświadczenia w realizacji wyłącznie jednego elementu warunku udziału – zbiornika. Odwołujący w tym miejscu zaznaczył, że ma świadomość, iż zamawiający nie jest uprawniony do tego, by odrzucić ofertę Konsorcjum Mostostal Kraków bez wcześniej przeprowadzonej procedury poprawienia bądź wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych na podstawie art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp (w zakresie tej inwestycji). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie oraz Budimex S.A. ​z siedzibą w Warszawie. W dniu 29 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Tego samego dnia również wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe wraz z dowodami, które zawierało argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1266/24; - wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1287/24; - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Kraków S.A. z​ siedzibą w Krakowie oraz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej nadal jako: „Konsorcjum Mostostal Kraków”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1266/24 i KIO 1287/24. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę w zakresie, który nie podlegał umorzeniu w związku z cofnięciem zarzutów przez obu odwołujących. W związku z powyższym Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego po stronie zamawiającego w sprawie KIO 1287/24 tj. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie o​ odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt II.1) petitum odwołania. Przestępujący Warbud wyjaśnił, że odwołujący NDI został 7 marca 2024 r. wezwany do uzupełnienia pełnomocnictwa dotyczącego złożenia oferty i w jego ocenie od tego momentu powinien być liczony termin na wniesienie odwołania odnośnie kwestionowania uznania przez zamawiającego prawidłowości złożonego pełnomocnictwa. Ponadto przystępujący Warbud zwrócił uwagę, że oferta odwołującego II została odrzucona z uwagi na niezłożenie pełnomocnictwa i podkreślił, że odwołujący NDI już w dniu 7 marca 2024 r. uzyskał wiadomość o tym, że zamawiający uznaje pełnomocnictwo za nieprawidłowe. Tym samym przystępujący Warbud stwierdził, że przedmiotowy zarzut należało uznać za spóźniony. W kontekście powyższego wniosku Izba ustaliła, że odwołujący II, wraz z ofertą złożył dokument w postaci pełnomocnictwa upoważniającego panią B. A. do złożenia i podpisania oferty w postępowaniu. W dalszej kolejności zamawiający pismem z dnia 7 marca 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego II do złożenia pełnomocnictwa dla pani B. A. do reprezentowania spółki, podnosząc, że złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo podpisane przez prokurentów jest niezgodne ze sposobem reprezentacji spółki. ​W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący NDI pismem z dnia 11 marca 2024 r. udzielił zamawiającemu wyjaśnień w zakresie umocowania oraz reprezentacji spółki. Następnie wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 kwietnia 2024 r., zamawiający przekazał również informację o odrzuceniu oferty odwołującego II na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 pit. c) Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego II, zamawiający stwierdził m. in., że nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego II wynikającym z wyjaśnień z dnia 11 marca 2024 r. Ponadto zarzut podniesiony w pkt II.1 petitum odwołania odnosił się jednoznacznie do czynności odrzucenia oferty odwołującego NDI na skutek uznania, że pełnomocnictwo podpisane przez dwóch prokurentów spółki dla pani B. A. (podpisującej ofertę) było nieprawidłowe. Mając powyższe na uwadze Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia wniosku przystępującego Warbud o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 1287/24 w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt II.1petitum odwołania. Na wstępie należało wskazać, że kwestionowane przez zamawiającego pełnomocnictwo zostało złożone przez odwołującego II wraz z ofertą. Zamawiający kwestionował prawidłowość tego pełnomocnictwa i wezwał odwołującego NDI do złożenia pełnomocnictwa do złożenia oferty. Odwołujący II nie miał obowiązku złożenia pełnomocnictwa w tym zakresie ponieważ stał na stanowisku, że pełnomocnictwo złożone razem z ofertą jest prawidłowe. Tym samym odwołujący NDI skoncentrował się na udzieleniu zamawiającemu wyjaśnień, które miały potwierdzić prawidłowość złożonego pełnomocnictwa. Zamawiający badał złożone przez odwołującego II wyjaśnienia, jednak się z nimi nie zgodził, czego efektem była czynność odrzucenia oferty odwołującego II z dnia 4 kwietnia 2024 r. Tej czynności dotyczył zarzut wskazany w pkt II.1 odwołania. W związku z powyższym nie było podstaw do uznania, że przedmiotowy zarzut został wniesiony po terminie, ponieważ termin na kwestionowanie czynności zamawiającego wyznaczał dzień 4 kwietnia 2024 r. tj. dzień odrzucenia oferty odwołującego II. Odwołujący II składając wyjaśnienia w dniu 11 marca 2024 r. nie wiedział jak oceni je zamawiający. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko, obejmujące całość okoliczności sprawy tj. ocenę złożonego pełnomocnictwa oraz wyjaśnień odwołującego NDI w dniu 4 kwietnia 2024 r. tj. przy okazji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zatem ten dzień należało przyjąć jako wyznaczający początek terminu na złożenie odwołania od czynności skarżonej przez odwołującego II. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarzut podniesiony w pkt II.1 petitum odwołania, nie był spóźniony. Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1266/24 na posiedzeniu w dniu 30 kwietnia 2024 r. tj. przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt III.1 i III.2, co należało rozumieć jako cofnięcie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pkt III.1); - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16, art. 17 i zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp (pkt III.2). Podobnie odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1287/24 na posiedzeniu tj. jeszcze przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych ​ petitum odwołania pkt II.2 i II.3, co należało rozumieć jako cofnięcie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia: w - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp (pkt II.2); - art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 122 Pzp (pkt II.3). Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, ​ którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi w wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. ​W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim obaj odwołujący cofnęli odwołania. Tym samym Izba w punktach 1 sentencji orzeczenia dla obu spraw, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła postępowanie w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 1266/24 i KIO 1287/24 w zakresie powyżej opisanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch nośnikach typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 kwietnia 2024 r., ​w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - oferty złożone w postępowaniu przez Konsorcjum Mostostal Kraków oraz NDI; - informację z otwarcia ofert z dnia 12 lutego 2024 r.; - pismo z dnia 23 lutego 2024 r. stanowiące wezwanie Konsorcjum Mostostal Karków do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez Konsorcjum Mostostal Kraków w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.1. ppkt 1a) rozdziału XIII SW Z, tj.: wykaz wykonanych robót budowlanych, protokół nr 67/25031/2023 Odbioru Technicznego Końcowego Fazy Realizacji z dnia 28 sierpnia 2023 r., decyzję PINB – Pozwolenie na użytkowanie decyzja nr 1-83/22 z dnia 25 października 2023 r. oraz protokół z wykonania czynności dozoru technicznego z dnia 25 sierpnia 2023 r.; - wezwanie z dnia 7 marca 2024 r. skierowane do odwołującego NDI na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia odwołującego NDI z dnia 11 marca 2024 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 kwietnia 2024 r., która zawierała również informacje o odrzuceniu oferty odwołującego NDI; 2)dokument załączony do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1287/24 obejmujący uchwałę nr 2/2020 zarządu NDI Spółka Akcyjna w Sopocie z dnia 30 listopada 2020 r. ​o ustanowieniu i udzieleniu prokury łącznej; 3)załączniki do pism procesowych Konsorcjum Mostostal Kraków obejmujące zestawienie wartości wykonanych elementów robót, stanowiące część protokołu odbioru nr 13/23 ​z dnia 31 sierpnia 2023 r. – wyciąg; 4)dokument złożony na posiedzeniu przez odwołującego I, tj. zapytanie ofertowe nr PKN/2/001675/21 dotyczące zarzutu z pkt III.3 odwołania; 5)dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego II: - 5 grafik/wizualizacji inwestycji dotyczącej postępowania obejmującego terminal paliw ​ Lublinie oraz inwestycji związanej z przedmiotowym postępowaniem; w - raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko dla projektu rozbudowy pojemności magazynowej terminala paliw w Lublinie; - stanowisko odwołującego do zakresów prac wykonanych przez Mostostal Kraków wskazanych w protokole złożonym wraz z wykazem robót; 6)dokument złożony na posiedzeniu przez Konsorcjum Mostostal Kraków, tj. protokół odbioru dotyczący wad odbiorowych w zakresie inwestycji odnoszącej się do rozbudowy terminala paliwowego w Lublinie. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w rozdziale XIII pkt 1.4.1. ppkt 1) SW Z, wykonawca zobowiązany jest wykazać że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: 1) jedną robotę budowlaną w zakresie: a) budowy bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik o​ pojemności nie mniejszej niż 1000m3; lub b) budowy instalacji do przesyłania i tankowania produktów naftowych o długości rurociągów nie mniejszej niż 300m i wydajności układu pompowego nie mniejszej niż 1500 l/min. Ponadto w końcowej części pkt 1.4 rozdziału XIII SW Z zamawiający wskazał, żePod pojęciem „budowy” należy rozumieć wykonanie nowego obiektu w określonym miejscu lub rozbudowę. W rozdziale XXVII SWZ zamawiający dokonał opisu kryteriów oceny ofert wraz z​ podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Z przedmiotowego rozdziału SW Z wynikało, że jedynym kryterium oceny ofert zastosowanym w postępowaniu było kryterium ceny, któremu zamawiający przypisał wagę 100%. Ponadto badaniu miały podlegać ceny ofert wyrażone brutto. Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 12 lutego 2024 r. ​ postępowaniu zostało złożonych 6 ofert. Trzy oferty z najniższymi cenami zostały złożone przez: W - Konsorcjum Mostostal Kraków – cena oferty: 144 387 267,15 zł brutto (oferta z najniższą ceną); - odwołującego NDI – cena oferty: 144 945 150,34 zł brutto; - odwołującego Warbud – cen oferty: 157 703 828,85 zł brutto. Pismem z dnia 23 lutego 2024 r. zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał Konsorcjum Mostostal Kraków do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ​ tym również dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w ​ postępowaniu opisanego w ppkt 1.4.1 rozdziału XIII SWZ. w Na potwierdzenie spełniania tego warunku Konsorcjum Mostostal Kraków w wykazie robót wskazało inwestycję pod nazwą „Rozbudowa pojemności magazynowej – Terminal Paliw Lublin” – budowa zbiornika o poj. 5000m3 wraz z infrastrukturą. W celu potwierdzenia należytego wykonania ww. roboty Konsorcjum Mostostal Kraków załączyło do wykazu : - protokół Odbioru Technicznego Końcowego Fazy Realizacji nr 67/25031/2023 z dnia 28 sierpnia 2023 r.; - decyzję PINB – Pozwolenie na użytkowanie DECYZJA NR 1-83/22 z dnia 25 października 2023 r.; - protokół z wykonania czynności dozoru technicznego z dnia 25 sierpnia 2023 r. Odwołujący NDI, wraz ze złożoną ofertą przedłożył dokument w postaci pełnomocnictwa upoważniającego panią B. A. do złożenia i podpisania oferty ​ postępowaniu. Pełnomocnictwo dla pani B. A. podpisane zostało przez dwóch prokurentów spółki – panią M. K. – S. w oraz panią D. M. Prokurenci wskazani zostali ​ informacji z Krajowego Rejestru Sądowego. w Pismem z dnia 7 marca 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego NDI do złożenia pełnomocnictwa dla pani B. A. do reprezentowania spółki, podnosząc, że złożone wraz ​z ofertą pełnomocnictwo podpisane przez prokurentów było niezgodne ze sposobem reprezentacji spółki. Jednocześnie w tym zakresie zamawiający przytoczył przyjęty w KRS sposób reprezentacji zarządu. Pismem z dnia 11 marca 2024 r. odwołujący NDI udzielił zamawiającemu wyjaśnień w zakresie umocowania oraz reprezentacji spółki. Z treści wyjaśnień wynikało, że: - w spółce odwołującego NDI zarząd jest jednoosobowy; - organem uprawnionym do reprezentacji jest zarząd – czyli prezes zarządu działający samodzielnie; - w spółce zostali ustanowieni prokurenci: jeden prokurent samoistny i dwóch mających udzieloną prokurę łączną; - w spółce odwołującego NDI nie występuje sytuacja, gdy jeden członek zarządu działa łącznie z prokurentem, bo taki przypadek wszedłby w życie gdyby w skład zarządu wchodziła więcej niż jedna osoba oraz zostałoby to ujawnione w odpisie z KRS, a takiej informacji nie ma. Tym samym w ocenie odwołującego II pełnomocnictwo dla pani B. A. z dnia 9 lutego 2024 r. do reprezentowania odwołującego II w postępowaniu w szczególności do podpisania oferty –zostało prawidłowo podpisane przez prokurentów. W dniu 4 kwietnia 2024 zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Zamawiający jako najkorzystniejszą uznał ofertę Konsorcjum Mostostal Kraków. Na drugim miejscu w w rankingu ofert została sklasyfikowana oferta odwołującego Warbud. Wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający przekazał również informację o odrzuceniu oferty odwołującego NDI. Podstawą odrzucenia oferty odwołującego NDI był art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego NDI można sprowadzić do stwierdzenia, że skoro w opisowej części KRS dotyczącej reprezentacji podmiotu nie widniało uregulowanie „dwóch prokurentów łącznie”, to nie było możliwe udzielenie pełnomocnictwa przez prokurentów wskazanych w KRS. Zamawiający w swoim uzasadnieniu oparł się przede wszystkim na art. 373 § 1 ksh. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 128 ust. 1 i 4 Pzp – 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, chyba że: w 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. (…) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.; - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 1091 § 1 i 2 kc – § 1. Prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z​ prowadzeniem przedsiębiorstwa. § 2. Nie można ograniczyć prokury ze skutkiem wobec osób trzecich, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej; - art. 1094 § 1 kc – Prokura może być udzielona kilku osobom łącznie (prokura łączna) lub oddzielnie.; - art. 373 §1 i 3 ksh – § 1. Jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania spółki określa jej statut. Jeżeli statut nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. (…) § 3. Przepisy § 1 i § 2 nie wyłączają ustanowienia prokury i nie ograniczają praw prokurentów wynikających z przepisów o prokurze.; - art. 122 Pzp – Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. KIO 1266/24 W ramach przedmiotowej sprawy ostatecznie rozpoznaniu podlegał tylko jeden zarzut, oznaczony w petitum odwołania pkt III.3, który dotyczył okoliczności spełnienia przez Konsorcjum Mostostal Kraków warunku udziału w postepowaniu określonego w rozdziale XIII pkt. 1.4.1 ppkt 1 SW Z. Pozostałe zarzuty w związku ze złożonym na posiedzeniu oświadczeniem odwołującego I o ich cofnięciu, nie zostały merytorycznie rozpoznane, a​ postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone. Odnosząc się zarzutu podlegającego rozpoznaniu Izba przyznała zasadność argumentacji zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, w której trafnie wskazano, że kwestionowany przez odwołującego I warunek udziału w postępowaniu ​ rozdziale XIII pkt 1.4.1 SW Z zawierał adnotację o treści:Pod pojęciem „budowy” należy rozumieć wykonanie nowego w obiektu w określonym miejscu lub rozbudowę. Tym samym zamawiający w celu spełnienia przedmiotowego warunku dopuścił również rozbudowę. Mając na uwadze powyższe, warunek kwestionowany przez odwołującego Warbud można było zinterpretować również jako dopuszczający doświadczenie w realizacji jednej roboty budowlanej w zakresie: rozbudowy bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik o pojemności nie mniejszej niż 1000 m3. Skład orzekający miał przy tym świadomość, że spełnienie tego warunku w przypadku doświadczenia polegającego na rozbudowie było znacznie łatwiejsze niż w przypadku budowy rozumianej jako wykonanie nowego obiektu w określonym miejscu. Jednakże takie rozumienie wynikało z konstrukcji warunku zaprezentowanej w SW Z i powinno być stosowane wobec wykonawców. Dopuszczone było zatem, zgodnie z tym warunkiem, wykazanie się rozbudową istniejącej bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik o pojemności nie mniejszej niż 1000 m3. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie miała wątpliwości, że Konsorcjum Mostostal Kraków realizując zadanie pn. Rozbudowa pojemności magazynowej - Terminal Paliw Lublin rozbudowało istniejący terminal paliw (czyli bazę paliw) zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Brak tych wątpliwości wynikał m. in. z dokumentów złożonych przez Konsorcjum Mostostal Kraków zarówno na potwierdzenie spełnienia warunku, jak i w trakcie postępowania odwoławczego. Protokołem Odbioru Technicznego Końcowego Fazy Realizacji z dnia 28 sierpnia 2023 r. nr 67/25031/2023 potwierdzono wykonanie zamkniętej części przedmiotu umowy (fazy realizacji), obejmującej swoim zakresem nie tylko wykonanie i odebranie zbiornika, ale także infrastrukturę towarzyszącą dotyczącą tej rozbudowy. ​W wyniku wykonanych prac inwestor uzyskał powiększenie bazy magazynowej Terminala Paliw w Lublinie o zbiornik nr 7 o pojemności 5000 m3, a więc miała miejsce rozbudowa bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik o pojemności nie mniejszej niż 1000 m3. Jak wyjaśniło Konsorcjum Mostostal Kraków w piśmie procesowym, do dnia 28 sierpnia 2023 r. na referencyjnej inwestycji wykonano m.in. następujące roboty budowlane w zakresie rozbudowy bazy paliw dla produktów naftowych: - wykonanie kompletu prac remontowych i adaptacyjnych budynku administracyjnego związanych z przeniesieniem oraz rozbudową dyspozytorni roboty budowlane, wykończeniowe oraz wyposażenie pomieszczeń; - budowę nowego zbiornika ON Z-7 o pojemności 5 000 m3, o osi pionowej z dachem stałym, ścianą osłonową i podwójnym dnem wraz z wyposażeniem technologicznym i​ opomiarowaniem; - modernizację istniejącego zbiornika Z-1 o pojemności 5 000 m3 w związku z zwiększeniem wydajności nalewu ON (montaż nowych króćców DN 450, montaż zaworów oddechowych, wzmocnienie konstrukcji dachu, wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego, odbiór UDT, legalizacja zbiornika OUM, wymiana systemy pomiarowego ENRAF); - budowę nowych dróg dojazdowych oraz placów manewrowych i placów p.poż.; - budowę nowych instalacji sanitarnych, kanalizacji deszczowej, wody pitnej, instalacji pianowej instalacji wody pożarowej; - budowę nowej pompowni technologicznej resztkowania P1; - rozbudowę pompowni załadunkowej; - budowę nowych rurociągów technologicznych wraz z robotami budowlanymi; - orurowanie nowego zbiornika Z-7 poj. 5000 m3 DN 450 ON, DN400 ON, DN100 ON (rozładunkowe, ssące) oraz DN250 ON (zasilający) wraz z armaturą i wyposażeniem; - przebudowę orurowania modernizowanych zbiorników Z-1, Z-5; - budowę nowego orurowania pomp estrów Z-2; - budowę nowych rurociągów kolektorowych DN 450 .003 ON, DN 450 .004 ON, DN400 .301 ON (łączących zbiorniki oraz od zbiorników do pompowni załadunkowej); - modernizację rozdzielnicy elektrycznej RPN1 związanej z rozbudową pojemności magazynowej bazy paliw; - instalację branży elektrycznej przepompowni załadunkowej, pompowni rozładunkowej pompowni ppoż., nowego zbiornika nr 7, modernizowanego zbiornika nr 1, oświetlenia drogi dojazdowej nr 7. Konsorcjum Mostostal Kraków zwróciło również uwagę, że z kontraktu o wartości 52,2 mln złotych wykonano na dzień 31 sierpnia 2023 r. roboty o wartości 31,2 mln złotych tj. blisko 60% zakresu wszystkich prac objętych inwestycją. W tym, co należało podkreślić, i co wynikało wprost z dołączonych do oferty dokumentów odbiorowych, wykonana i odebrana została ta konkretna samodzielna faza realizacji w wyniku, której doszło do rozbudowy bazy paliw w Lublinie, i która poszerzyła jej zdolności magazynowe o 5000 m3. Pozostała część inwestycji związana była przede wszystkim z modernizacją pozostałych istniejących w bazie paliw zbiorników i ich infrastrukturą towarzyszącą. Te elementy zostały objęte kolejnymi fazami inwestycji i zostały z uwagi na potrzeby bieżącego funkcjonowania Terminala Paliw rozciągnięte w czasie z końcowym terminem realizacji wyznaczonym na 2025 r. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było pominąć, że Konsorcjum Mostostal Kraków na potwierdzenie prawidłowości i należytego wykonania prac przekazało trzy dokumenty wydane przez różne podmioty i jednostki, które w sposób bezsporny potwierdziły prawidłowość dokonanej realizacji. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie PINB nr 1-83/22 z​ dnia 25 sierpnia 2023 r., co do której odwołujący I formułował konkretne wątpliwości, nie obejmowała swoim zakresem wszystkich wykonanych na dzień jej wydania prac w ramach rozbudowy bazy paliw, a jedynie tych prac, które zostały zgłoszone przez inwestora dla potrzeb uruchomienia i użytkowania zbiornika nr 7, czyli etapu prac niezbędnego dla prawidłowego funkcjonowania Terminala Paliw. Należało przy tym zwrócić uwagę, że Konsorcjum Mostostal Kraków w celu kompleksowego wyjaśnienia zakresu realizowanych robót w ramach inwestycji rozbudowy Terminala Paliw Lublin posłużyło się trzema kompatybilnymi dokumentami, które analizowane łącznie dawały obraz wykonanych prac. Izba przyjęła powyżej opisane stanowisko Konsorcjum Mostostal Kraków kierując się zasadą kontradyktoryjności postępowania odwoławczego. Odwołujący I nie zakwestionował, ani nie podważył stanowiska ww. wykonawcy, zatem Izba nie znalazła powodów do tego, aby nie przyznać racji Konsorcjum Mostostal Kraków. Ponadto stanowiska odwołującego I nie potwierdził złożony przez niego dowód. Z dowodu tego wynikało, że przedmiotem zapytania ofertowego, którego efektem była referencyjna robota budowlana była rozbudowa bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik o pojemności nie mniejszej niż 1000 m3. Co przy tym istotne w ocenie składu orzekającego wykonana część robót na dzień składania ofert, pomimo tego, że nie obejmowała całego zakresu objętego umową, potwierdzała w wystarczającym stopniu doświadczenie Konsorcjum Mostostal Kraków ​ zakresie warunku udziału w postępowaniu. w Reasumując Izba stwierdziła, że nie było podstaw do wezwania Konsorcjum Mostostal Kraków do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie wskazanego ​ odwołaniu warunku udziału w postępowaniu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z w art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp. KIO 1287/24 W ramach przedmiotowej sprawy ostatecznie rozpoznaniu podlegały w zasadzie dwa zarzuty, oznaczone w petitum odwołania pkt II.1 i II.4, które dotyczyły okoliczności odrzucenia oferty odwołującego NDI oraz spełnienia przez Konsorcjum Mostostal Kraków warunku udziału w postepowaniu określonego w rozdziale XIII pkt. 1.4.1 ppkt 1 SW Z. Zarzut podniesiony w pkt II.5 oczywiście także podległ rozpoznaniu, niemniej miał on charakter wynikowy wobec pozostałych podlegających rozpoznaniu zarzutów i jego losy zależały od rozstrzygnięcia wynikającego z wcześniejszych zarzutów. Pozostałe zarzuty w związku ze złożonym na posiedzeniu oświadczeniem odwołującego II o ich cofnięciu, nie zostały merytorycznie rozpoznane, a postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone. W pierwszej kolejności skład orzekający skupił się na zarzucie wskazanym w pkt II.4 petitum odwołania, który odnosił się do okoliczności spełnienia przez Konsorcjum Mostostal Kraków warunku udziału w postepowaniu określonego w rozdziale XIII pkt. 1.4.1 ppkt 1 SWZ. W tym zakresie Izba w całej rozciągłości podtrzymała stanowisko wyrażone powyżej, tj. przy okazji rozstrzygnięcia sprawy o sygn. akt KIO 1266/24. W związku z tym Izba stwierdziła, że odnosząc się do przedmiotowego zarzutu należało przyznać zasadność argumentacji zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, w której trafnie wskazano, że kwestionowany przez odwołującego II warunek udziału w postępowaniu rozdziale XIII pkt 1.4.1 SW Z zawierał adnotację o treści:Pod pojęciem „budowy” należy rozumieć wykonanie nowego obiektu w określonym miejscu lub rozbudowę. Tym samym zamawiający w celu spełnienia przedmiotowego warunku dopuścił również rozbudowę. Mając na uwadze powyższe, warunek kwestionowany przez odwołującego NDI można było zinterpretować również jako dopuszczający doświadczenie ​ realizacji jednej roboty budowlanej w zakresie: rozbudowy bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co w najmniej jeden zbiornik o pojemności nie mniejszej niż 1000 m3. Skład orzekający miał przy tym świadomość, że spełnienie tego warunku w przypadku doświadczenia polegającego na rozbudowie było znacznie łatwiejsze niż w przypadku budowy rozumianej jako wykonanie nowego obiektu w określonym miejscu. Jednakże takie rozumienie wynikało z konstrukcji warunku zaprezentowanej w SW Z i powinno być stosowane wobec wykonawców. Dopuszczone było zatem, zgodnie z tym warunkiem, wykazanie się rozbudową istniejącej bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik o pojemności nie mniejszej niż 1000 m3. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie miała wątpliwości, że Konsorcjum Mostostal Kraków realizując zadanie pn. Rozbudowa pojemności magazynowej - Terminal Paliw Lublin rozbudowało istniejący terminal paliw (czyli bazę paliw) zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Brak tych wątpliwości wynikał m. in. z dokumentów złożonych przez Konsorcjum Mostostal Kraków zarówno na potwierdzenie spełnienia warunku, jak i w trakcie postępowania odwoławczego. Protokołem Odbioru Technicznego Końcowego Fazy Realizacji z dnia 28 sierpnia 2023 r. nr 67/25031/2023 potwierdzono wykonanie zamkniętej części przedmiotu umowy (fazy realizacji), obejmującej swoim zakresem nie tylko wykonanie i odebranie zbiornika, ale także infrastrukturę towarzyszącą dotyczącą tej rozbudowy. ​W wyniku wykonanych prac inwestor uzyskał powiększenie bazy magazynowej Terminala Paliw w Lublinie o zbiornik nr 7 o wielkości 5000 m3, a więc miała miejsce rozbudowa bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik o pojemności nie mniejszej niż 1000 m3. Jak wyjaśniło Konsorcjum Mostostal Kraków w piśmie procesowym do dnia 28 sierpnia 2023 r. na referencyjnej inwestycji wykonano m.in. następujące roboty budowlane w zakresie rozbudowy bazy paliw dla produktów naftowych: - wykonanie kompletu prac remontowych i adaptacyjnych budynku administracyjnego związanych z przeniesieniem oraz rozbudową dyspozytorni roboty budowlane, wykończeniowe oraz wyposażenie pomieszczeń; - budowę nowego zbiornika ON Z-7 o pojemności 5 000 m3, o osi pionowej z dachem stałym, ścianą osłonową i podwójnym dnem wraz z wyposażeniem technologicznym i​ opomiarowaniem; - modernizację istniejącego zbiornika Z-1 o pojemności 5 000 m3 w związku z zwiększeniem wydajności nalewu ON (montaż nowych króćców DN 450, montaż zaworów oddechowych, wzmocnienie konstrukcji dachu, wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego, odbiór UDT, legalizacja zbiornika OUM, wymiana systemy pomiarowego ENRAF); - budowę nowych dróg dojazdowych oraz placów manewrowych i placów p.poż.; - budowę nowych instalacji sanitarnych, kanalizacji deszczowej, wody pitnej, instalacji pianowej instalacji wody pożarowej; - budowę nowej pompowni technologicznej resztkowania P1; - rozbudowę pompowni załadunkowej; - budowę nowych rurociągów technologicznych wraz z robotami budowlanymi; - orurowanie nowego zbiornika Z-7 poj. 5000 m3 DN 450 ON, DN400 ON, DN100 ON (rozładunkowe, ssące) oraz DN250 ON (zasilający) wraz z armaturą i wyposażeniem; - przebudowę orurowania modernizowanych zbiorników Z-1, Z-5; - budowę nowego orurowania pomp estrów Z-2; - budowę nowych rurociągów kolektorowych DN 450 .003 ON, DN 450 .004 ON, DN400 .301 ON (łączących zbiorniki oraz od zbiorników do pompowni załadunkowej); - modernizację rozdzielnicy elektrycznej RPN1 związanej z rozbudową pojemności magazynowej bazy paliw; - instalację branży elektrycznej przepompowni załadunkowej, pompowni rozładunkowej pompowni ppoż., nowego zbiornika nr 7, modernizowanego zbiornika nr 1, oświetlenia drogi dojazdowej nr 7. Konsorcjum Mostostal Kraków zwróciło również uwagę, że z kontraktu o wartości 52,2 mln złotych wykonano na dzień 31 sierpnia 2023 r. roboty o wartości 31,2 mln złotych tj. blisko 60% zakresu wszystkich prac objętych inwestycją. W tym, co należało podkreślić, i co wynikało wprost z dołączonych do oferty dokumentów odbiorowych, wykonana i odebrana została ta konkretna samodzielna faza realizacji w wyniku, której doszło do rozbudowy bazy paliw w Lublinie, i która poszerzyła jej zdolności magazynowe o 5000 m3. Pozostała część inwestycji związana była przede wszystkim z modernizacją pozostałych istniejących w bazie paliw zbiorników i ich infrastrukturą towarzyszącą. Te elementy zostały objęte kolejnymi fazami inwestycji i zostały z uwagi na potrzeby bieżącego funkcjonowania Terminala Paliw rozciągnięte w czasie z końcowym terminem realizacji wyznaczonym na 2025 r. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było pominąć, że Konsorcjum Mostostal Kraków na potwierdzenie prawidłowości i należytego wykonania prac przekazało trzy dokumenty wydane przez różne podmioty i jednostki, które w sposób bezsporny potwierdziły prawidłowość dokonanej realizacji. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie PINB nr 1-83/22 z​ dnia 25 sierpnia 2023 r., nie obejmowała swoim zakresem wszystkich wykonanych na dzień jej wydania prac w ramach rozbudowy bazy paliw, a jedynie tych prac, które zostały zgłoszone przez inwestora dla potrzeb uruchomienia i użytkowania zbiornika nr 7 czyli etapu prac niezbędnego dla prawidłowego funkcjonowania Terminala Paliw. Należało przy tym zwrócić uwagę, że Konsorcjum Mostostal Kraków w celu kompleksowego wyjaśnienia zakresu realizowanych robót w ramach inwestycji rozbudowy Terminala Paliw Lublin posłużyło się trzema kompatybilnymi dokumentami, które analizowane łącznie dawały obraz wykonanych prac. Izba przyjęła powyżej opisane stanowisko Konsorcjum Mostostal Kraków kierując się zasadą kontradyktoryjności postępowania odwoławczego. Odwołujący NDI nie zakwestionował, ani nie podważył stanowiska ww. wykonawcy, zatem Izba nie znalazła powodów do tego, aby nie przyznać racji Konsorcjum Mostostal Kraków. Ponadto stanowiska odwołującego II nie potwierdziły złożone przez niego dowody. Przez złożone dowody odwołujący II próbował wykazać, że robota budowlana wskazana przez Konsorcjum Mostostal Kraków obejmowała wyłącznie instalację zbiornika o pojemności 5000 m3, a nie budowę bazy paliw, przez co nie można było uznać, że ww. wykonawca spełnił warunek określony w rozdziale XIII pkt 1.4.1 ppkt 1) SW Z. Jak ustaliła powyżej Izba zamawiający w celu spełnienia przedmiotowego warunku dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem w zakresie rozbudowy istniejącej bazy paliw dla produktów naftowych, posiadającej co najmniej jeden zbiornik ​o pojemności nie mniejszej niż 1000 m3. Doświadczenie Konsorcjum Mostostal Kraków wpisywało się w zakres tak rozumianego warunku. Co przy tym istotne w ocenie składu orzekającego wykonana część robót na dzień składania ofert, pomimo, że nie obejmowała całego zakresu objętego umową, potwierdzała w wystarczającym stopniu doświadczenie Konsorcjum Mostostal Kraków w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 122 Pzp. W przypadku zarzutu podniesionego w pkt II.1 petitum odwołania, Izba w pełnej rozciągłości przyznała rację odwołującemu NDI i uznała zasadność przedmiotowego zarzutu. Jak słusznie argumentował odwołujący NDI prokura to instytucja uregulowana w artykułach od 1091 do 1098 kc. Zgodnie z ustawową definicją zawartą w przepisach kodeksu cywilnego, jest to szczególny rodzaj pełnomocnictwa, które udzielone może zostać wyłącznie przez przedsiębiorcę, a dokładnie – przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi wpisu do CEIDG albo do rejestru przedsiębiorców KRS. Prokura sprowadza się do udzielenia upoważnienia do podejmowania czynności związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej przez mocodawcę. Prokurent umocowany jest do dokonywania czynności sądowych i materialnoprawnych. Innymi słowy, prokura to nic innego jak pełnomocnictwo dla osoby fizycznej, upoważniające je do podejmowania czynności w imieniu przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 1098 § 1 kc udzielenie prokury zgłasza się do CEIDG lub rejestru przedsiębiorców KRS, co w rezultacie oznacza, iż fakt jej udzielenia odnotowywany jest ​ odpowiednim dla danego przedsiębiorcy rejestrze. w Tymczasem argumentacja zamawiającego mająca uzasadniać wadliwość pełnomocnictwa udzielonego pani B. A. sprowadzała się właściwie do zignorowania instytucji prokury, przy jednoczesnym błędnym odczytaniu informacji wynikających z informacji z KRS. Jak wynikało z KRS odwołującego II reprezentacja jego spółki przez zarząd rozróżniona została na reprezentację w dwóch przypadkach, a mianowicie – w przypadku zarządu jednoosobowego – zarząd reprezentować miał prezes zarządu samodzielnie, w przypadku zarządu wieloosobowego – zarząd reprezentować miał: prezes zarządu samodzielnie lub działający łącznie dwaj pozostali członkowie zarządu albo (iii) jeden członek zarządu działający łącznie z prokurentem. W skład zarządu spółki odwołującego II wchodziła tylko jedna osoba – prezes. Tym samym już bardzo pobieżna analiza treści informacji z KRS odwołującego NDI pozwalała wysnuć wniosek co do modelu reprezentacji zarządu w jego spółce – reprezentacja ta była samodzielna (tj. reprezentował prezes spółki samodzielnie). Już więc na tej podstawie przyjęte rozważania przez zamawiającego w zakresie art. 373 § 1 ksh nie mogły znaleźć zastosowania. Przywołany przepis jednoznacznie wskazuje, w jakich sytuacjach znajdzie on swoje zastosowanie – w sytuacji, gdy zarząd spółki jest wieloosobowy. Skoro więc w spółce odwołującego II nie funkcjonował zarząd wieloosobowy, to argumentacja zamawiającego opierająca się wyłącznie na tym przepisie musiała okazać się chybiona. Niezależnie od tego, że przepis art. 373 § 1 ksh nie znajdował zastosowania ​ analizowanym przypadku, to jasnym było, że w polskim porządku prawnym rozróżnia się instytucję prokury od w instytucji zarządu i sposobu jego reprezentacji. Zamawiający ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego II pominął w swoim wywodzie dyspozycję art. 373 § 3 ksh. Innymi słowy w – ustawodawca wprost wskazał, iż niezależnie od tego w jaki sposób uregulowany będzie model reprezentacji zarządu przy zarządzie wieloosobowym, model ten nie wyłącza uprawnień prokurenta, które to uprawnienia prokurent uzyskał ​ ramach odrębnego umocowania. Istotą art. 373 ksh w zakresie zarządu wieloosobowego jest uregulowanie sposobu w działania członków zarządu – nie prokury. Dyspozycja art. 373 ksh nie stanowi odrębnego uregulowania zakresu czynności prokurenta. Wskazana w KRS rubryka „sposób reprezentacji podmiotu” odnosi się wyłącznie do reprezentacji zarządu. Prokura nie odnosi się zaś do reprezentacji zarządu, lecz do reprezentacji podmiotu gospodarczego. Skoro więc prokura (czy to samoistna czy łączna) pozostaje instytucją odrębną od zarządu i widnieje wprost w KRS (w rubryce 3), to nie istnieje wymóg opisowego przedstawiania działania prokurentów w rubryce „sposób reprezentacji podmiotu”. Z samego już rodzaju prokury (samoistna lub łączna) wynika w jakim zakresie prokurent może działać (jeśli prokura jest łączna – nie jest wymagane ujawnianie dodatkowo w KRS, że polega ona na możliwości działania z drugim prokurentem lub członkiem zarządu). Prokurenci działają niezależnie do zarządu, a przy tym zgodnie z art. 1091 § 2 kc prokury nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich. Przywołany przez zamawiającego przepis odnosi się więc ściśle do możliwej kombinacji reprezentacji spółki przez zarząd. Tymczasem w przypadku odwołującego NDI reprezentacja zarządu została czytelnie określona – w przypadku zarządu jednoosobowego – zarząd reprezentuje prezes samodzielnie, w przypadku wieloosobowego – zarząd reprezentuje prezes samodzielnie lub dwóch członków zarządu łącznie albo członek zarządu z​ prokurentem. To czego zdawał się nie dostrzegać zamawiający to różnica między reprezentacją zarządu a instytucją prokury. Zarząd to organ spółki, którego reprezentacja określona jest ustawowo i statutowo. Jako że zarząd jest organem spółki to sposób jego reprezentacji musi być odpowiednio uregulowany. Prokura nie jest organem spółki – to instytucja prawna, której celem jest wyznaczenie osób do reprezentowania przedsiębiorcy ​ czynnościach sądowych i pozasądowych. Prokura ograniczona może być wyłącznie zakresem pełnomocnictwa w udzielonym przez przedsiębiorcę. Nie ograniczają zakresu czy charakteru prokury przepisy dotyczące reprezentacji zarządu, co dosadnie potwierdza przepis art. 373 § 3 ksh. Już sam ten przepis, wprost wskazuje, że w przypadku zarządu wieloosobowego, wymogi w zakresie reprezentacji zarządu nie ograniczają ustalonej ​ strukturach spółki prokury. Innymi słowy – przewidziana forma reprezentacji zarządu w ​ spółce w żadnym wypadku nie wpływa na udzieloną w spółce prokurę. w Niezależny charakter prokury od ustalonej formy reprezentacji zarządu potwierdziło postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 lipca 2013 r. sygn. akt IV CZ 64/13., w którym wskazano, że: Przepisy ustawy lub postanowienia umowy (statutu) przewidujące możliwość reprezentowania spółki kapitałowej przez członka zarządu łącznie z prokurentem nie ograniczają kompetencji prokurentów wynikającej z przepisów o prokurze. To zatem, że członek zarządu może działać skutecznie w imieniu spółki kapitałowej tylko łącznie z innym członkiem zarządu lub prokurentem, nie pozbawia osoby, której udzielono prokury oddzielnej, możliwości skutecznego samodzielnego działania w imieniu spółki kapitałowej ​ charakterze prokurenta. Podobnie osoby, którym udzielono prokury łącznej, mogą jako prokurenci działać wspólnie w w imieniu spółki kapitałowej, bez konieczności współdziałania z​ nimi członka zarządu. Izba doszła do przekonania, że czynność zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego II była nieprawidłowa. Pani B. A. uzyskała umocowanie do podpisania oferty ​ imieniu odwołującego II od prokurentów, dla których ustanowiono prokurę łączną (widniejącą w KRS). Osoby te w (prokurenci) posiadały niezależne od zarządu uprawnienia do działania w imieniu spółki (mieli prawo udzielić pełnomocnictwa), zaś sam fakt umocowania do działania prokurentów w imieniu spółki nie był uzależniony od wpisu w rubryce „sposób reprezentacji podmiotu” odnoszącego się ściśle do zarządu. Sposób reprezentacji przez prokurentów wynikał z rubryki 3, w której wskazani zostali wszyscy prokurenci spółki wraz z​ określeniem rodzaju udzielonej im prokury. Brak informacji o prokurentach w rubryce „sposób reprezentacji podmiotu” nie był więc uchybieniem i nie mógł świadczyć o​ ograniczeniu uprawnień prokurentów. Ponadto celem dodatkowego wykazania istnienia prokury łącznej prokurentów, odwołujący II jako dowód złożył wraz z odwołaniem uchwałę nr 2/2020 Zarządu NDI Spółka Akcyjna w Sopocie z dnia 30 listopada 2020 r. o ustanowieniu i​ udzieleniu prokury łącznej, która ostatecznie potwierdziła zasadność przedmiotowego zarzutu. W wyniku tego zamawiający niezasadnie odrzucił ofertą odwołującego NDI. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut znalazł potwierdzenie, jednak ustalenie ​ powyższym zakresie, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie mogło doprowadzić do uwzględnienia odwołania. w Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W ocenie składu orzekającego naruszenie wykazane przez odwołującego NDI, związane z zasadnością zarzutu z pkt II.1, nie miało lub nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. W tym kontekście należało wyjaśnić, że jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena (waga tego kryterium wynosiła 100%). Cena oferty odwołującego II była niższa od ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Mostostal Kraków. Przy czym zarzuty podniesione wobec oferty Konsorcjum Mostostal Kraków zostały oddalone, co oznaczało, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, przy badaniu ofert w postępowaniu oferta tego wykonawcy, zostałaby sklasyfikowana wyżej od oferty odwołującego NDI. Innymi słowy zamawiający badając oferty w postępowaniu, nawet z uwzględnieniem oferty odwołującego NDI i tak ostatecznie musiałby dokonać wyboru oferty Konsorcjum Mostostal Kraków, ponieważ cena oferty tego wykonawcy będzie najniższa spośród wszystkich złożonych ofert w postępowaniu. Tym samym ze względu na brak istotnego wpływ na wynik postępowania Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 1091 § 1 i 2 kc w zw. z art. 1094 § 1 kc w zw. z art. 373 § 1 i 3 ksh. W konsekwencji oddalenia powyżej wskazanych zarzutów, oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art. 16 Pzp, który miał charakter wynikowy wobec obu rozpoznanych uprzednio zarzutów. W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 1266/24 i KIO 1287/24, był art. 556 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) i d) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisów od obu odwołań i​ koszt wynagrodzenia pełnomocników obu odwołujących oraz zasądzając od odwołującego Warbud na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania obejmujące: wynagrodzenie pełnomocnika (3 600 zł) oraz opłaty od pełnomocnictw (51 zł) – na podstawie rachunków i wniosku złożonego na rozprawie. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… …

…Sygn. akt KIO 1036/19 WYROK z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 6 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa urządzeń do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych na lotniskach Sił Zbrojnych RP (numer postępowania 90/2019) prowadzonym przez zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy: HAX D.W., Jankowice - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 3 Regionalnej Bazie Logistycznej z siedzibą w Krakowie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności: 1) wykluczenie HAX D.W. za wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do możliwości spełnienia wymagań opisu przedmiotu zamówienia dotyczących zawieszenia i tylnej osi pojazdu o konstrukcji zapewniającej pracę z obciążeniem, jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego przy zabudowie oferowanego testera szorstkości na samochodzie Skoda Octavia kombi, przy uwzględnieniu ciężaru kierowcy i pasażera, 2) odrzucenie oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w powyższym zakresie oraz z powodu nieprzedstawienia ilustracji zabudowanego pojazdu będącego przedmiotem oferty oraz 3) odrzucenie tej oferty z uwagi na niewykazanie przez wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie i 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego 3 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Krakowie na rzecz odwołującego Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................... Uzasadnienie Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa urządzeń do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych na lotniskach Sił Zbrojnych RP (numer postępowania 90/2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 marca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr2019/S_045 pod poz. 102234. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 27 maja 2019 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Aero”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania -wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez HAX D.W., Jankowice {dalej również: „HAX”}. 6 czerwca 2019 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania wykluczenia HAX i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp w zw. z następującymi przepisami ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez akceptację niewiarygodnych oświadczeń HAX-u co do możliwości zrealizowania przez tego wykonawcę zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza konieczność odrzucenia oferty HAX-u. 2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 - przez brak wykluczenia z HAX-u, który w wyniku niedbalstwa przedstawił informację dotyczącą możliwość wygospodarowania dodatkowej ładowności auta dzięki wymontowaniu koła zapasowego wprowadzającą w błąd Zamawiającego, mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu. 3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez brak odrzucenia oferty HAX-u, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania oraz nie podlega poprawieniu. 4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HAX, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czego skutecznie nie zakwestionował wykonawca w swoim ogólnikowych wyjaśnieniach. 5. art. 90 ust 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty HAX-u, pomimo iż treść wyjaśnień niskiej ceny oferty tego wykonawcy jest tak ogólnikowa, że odpowiada treściowo sytuacji, w której zamawiający nie złożył żadnych wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert. 3. Wykluczenia HAX-u z postępowania, ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia tego żądania) - odrzucenia oferty HAX-u. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania. {ad pkt 1. listy zarzutów - pkt I-III uzasadnienia} Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania: W części B pkt 1.1.4 lit.e oraz f Wymagań eksploatacyjno-technicznych (załącznika nr 4 do SIWZ) {dalej w uzasadnieniu również: „WET”} zamawiający postawił następujące wymogi: Pojazd musi mieć odpowiednie zawieszenie o konstrukcji zapewniającej pracę z obciążeniem jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego. Pojazd musi posiadać tylną oś pojazdu o konstrukcji zapewniającej pracę z obciążeniem jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego. Obowiązkowym „ładunkiem” zabudowywanego pojazdu są: 1) kierowca, 2) pasażer [część A pkt III WET Obok kierowcy/operatora ma się znajdować miejsce dla przedstawiciela służby zlecającej badanie, część B pkt 1.7 lit. a WET wymagana jest 2miejscowa kabina)] 3) zbiornik wody jako część urządzenia pomiarowego o pojemności 500 litrów [część B pkt 11.1.4 lit. a WET) wraz z wodą 4) urządzenie pomiarowe składające się m.in. z [wyliczenie obowiązkowych podzespołów wskazane w części A pkt III WET]: układu pomiarowego, koła pomiarowego, układu wykonawczego (unoszenie/opuszczanie, docisk koła do nawierzchni), układu automatycznego dozowania wody, systemu komputerowego do analizy danych pomiarowych, systemu obrazowania danych (monitor ciekłokrystaliczny), 5) sygnalizator świetlny zamontowany na dachu z żółtymi (pomarańczowymi) światłami ostrzegawczymi oraz dwoma bocznymi (lewy, prawy) światłami białymi (część B pkt 1.1.2 WET), Urządzenie, a dokładniej wskazywany układ wykonawcy musi zapewniać pewne i stałe prowadzenie opony pomiarowej przy prędkości nawet 100 km/h, oraz jej bezawaryjne unoszenie i opuszczanie we wszystkich warunkach użytkowania. Część C pkt 7 WET: składniki bezpośrednio wpływające na jakość pomiaru współczynnika tarcia pomiędzy nawierzchnią lotniskową a kołem samolotu wojskowego tj. siła docisku koła pomiarowego do nawierzchni, ciśnienie w kole pomiarowym, ilość podawanej pod koło pomiarowe wody, podlegają wzorcowaniu. Wzorcowanie ma być przeprowadzone i potwierdzone dokumentem wydanym przez laboratorium wzorcujące posiadające akredytację PCA. Zamawiający wymagał pojazdu wyposażonego w standardowe wyposażenie producenta (tylko w przypadku miejsc siedzących zawarto wprost informację, że kabina ma być 2-miejscowa). W części B pkt 1.7 WET określono wymagania odnośnie kabiny auta: a) 2-miejscowa; b) wyposażona co najmniej w: siedzenia zapewniające kierowcy i pasażerowi stabilność podczas prowadzenia pomiaru, tempomat z ogranicznikiem prędkości, klimatyzację, centralny zamek, elektrycznie podgrzewaną przednią i tylną szybę, radio AM/FM, poduszki powietrzne kierowcy i pasażera, oświetlenie wnętrza w celu dobrej widoczności komponentów, 3-punktowe pasy bezpieczeństwa dla kierowcy i pasażera, zobrazowanie stanu ciśnienia powietrza w oponach kół na oddzielnym urządzeniu lub w układzie zintegrowanym z pojazdem, komputer pokładowy, opisy przełączników oraz wyświetlane komunikaty w języku polskim; c) światła zgodne z przepisami o ruchu drogowym; d) pozostałe wyposażenie standardowe producenta. HAX zaoferował dostawę w oparciu o zabudowę Skody Octavii kombi z silnikiem o mocy silnika 110 kW (150 KM). Zgodnie z oficjalnymi materiałami polskiego dystrybutora {które załączono jako dowód do odwołania} ładowność takiego pojazdu wynosi 645 kg. Możliwości w zakresie zagospodarowania 645 kg ładowności Skody Octavii kombi przez HAX: 1. Elementy obniżające ładowność: 1) kierowca (75-90 kg), 2) pasażer (75-90 kg), 3) zbiornik wody (kilkadziesiąt kg) i 500l wody (500 kg), 4) urządzenie pomiarowe bez zbiornika wody (ok. 380-600 kg), sygnalizator świetlny (ok. 6 kg). 2. Elementy, których wymontowanie pozwoli zwiększyć ładowność (wskazane w wyjaśnieniach HAX-u): 1) tylna kanapa (ok. 25 kg), 2) zestaw naprawczy zamiast koła zapasowego (ok. 1 kg), 3) „części wyposażenia" (?) Odwołujący skonstatował, że już sama waga wody i dwóch osób przekracza ładowność Skody Octavii kombi, gdyż nawet po wyjęciu tylnej kanapy i zdemontowaniu „części wyposażenia”, o której ogólnikowo wspomniał HAX, przy uwzględnieniu ciężaru zbiornika wody i sygnalizatora świetlnego, nie pozostaje żadna wolna ładowność na ciężar samego urządzenia. Odwołujący wskazał, że zgłaszał swoje wątpliwości w powyższym zakresie Zamawiającemu, który wezwał HAX do ich wyjaśnienia 9 maja 2019 r. W odpowiedzi HAX wyjaśnił, co następuje: Informujemy, że w celu adaptacji pojazdu zdemontowane zostaną takie podzespoły jak: tylna kanapa, koło zapasowe oraz części wyposażenia co spowoduje obniżenie masy pojazdu do wielkości, która umożliwi jego adaptację/przystosowanie do badań nawierzchni bez przekroczenia określonych w homologacji warunków technicznych dla tego pojazdu. Odwołujący podał dla porównania, że: - waga oferowanego przez niego urządzenia pomiarowego Skiddometer BV 11 VI wynosi 600 kg, stąd wymagana dla jego zamontowania wraz ze zbiornikiem wody ładowność samochodu wynosi 1100 kg. - waga innego podobnego urządzenia pomiarowego - ASFTT5 CFME wynosi 380 kg (waga samej przyczepy bez zbiornika z wodą). Do odwołania załączono specyfikacje techniczne tych wraz z tłumaczeniem istotnych fragmentów. Odwołujący zarzucił, że przedmiot oferty HAX nie spełnia przywołanych powyżej wymagań części B pkt 1.1.4 lit. e oraz f, gdyż nie ma możliwości, aby dostarczany pojazd mógł być zabudowany zgodnie z SIWZ i jednocześnie zmieścić się w ładowności wynoszącej 645 kg. Przekroczenie dopuszczalnej ładowności oznacza również niemożność spełnienia wymagania, aby dostarczony pojazd mógł przemieszczać się po drogach publicznych (określonego w części A pkt II WET) oraz przeszedł badania techniczne w stacji kontroli pojazdów (część E pkt 6 WET). Według Odwołującego oczywiste jest, że zamawiane układy, aby były w stanie zapewnić warunki pomiaru wymagane przez Zamawiającego i międzynarodowe normy obowiązujące w tym zakresie, mają charakter specjalistyczny. Odwołujący stwierdził, że nie ma wiedzy, jakie rozwiązania zamierza zastosować HAX, ale z pewnością są to jego autorskie rozwiązania, gdyż żadne obecnie dostępne na rynku urządzenie nie może być zamontowane w warunkach praktycznego braku dostępnej ładowności W ocenie Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez HAX nie są wiarygodne, gdyż jedyne konkretnie wskazane elementy (tylna kanapa i koło zapasowe) do zdemontowania nie wystarczą na odpowiednie zwiększenie ładowności. Z kolei nie wiadomo, jakie inne „części wyposażenia”, miałyby jeszcze zostać zdemontowane. Tym samym nie są wiarygodne jakiekolwiek istotne oszczędności w zagospodarowaniu ładowności uzyskane w ten sposób. {ad pkt 2. listy zarzutów - pkt IV uzasadnienia} Odwołujący podał, że Skoda Octavia nie jest wyposażana standardowo w koło zapasowe, lecz w zestaw naprawczy {na dowód zgłosił ponownie załączoną do odwołania kartę konfiguracyjną}. Tym samym waga koła zapasowego nie jest wliczana do masy własnej pojazdu. Zdaniem Odwołującego zaszła w stosunku do HAX przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, na którego mocy zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił, że HAX przekazał Zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje co do możliwości wygospodarowania dodatkowych kilkunastu kilogramów przez wymontowanie koła zapasowego. Zdaniem Odwołującego HAX nie przeprowadził żadnej analizy dotyczącej możliwości zamontowania oferowanego urządzenia na zabudowywanym pojeździe, gdyż w takim przypadku przedstawiłby gotowe wyliczenia zagospodarowania ładowności auta, wskazałby precyzyjnie wszystkie istotne elementy do zdemontowania oraz wiedziałby, że koło zapasowe nie należy do seryjnego wyposażenia auta. Alternatywnie wobec negatywnych wyników przeprowadzonej analizy nie ujawnił ich Zamawiającemu. Niezależnie od przyczyny powoływanie się na nieistniejące oszczędności w wykorzystaniu ładowności (na możliwość wymontowania koła zapasowego) miało charakter zawiniony, gdyż wynikało co najmniej z lekkomyślności HAX przy udzielaniu wyjaśnień Zamawiającemu. Wyjaśnienia te miały istotny charakter, gdyż miały przesądzić o decyzji o odrzuceniu oferty HAX, jeżeli ich treść nie odpowiadałaby treści SIWZ. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Izby z 2 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 113/18): Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania bez wezwania go do uzupełnienia dokumentów. Umożliwienie Wykonawcy uzupełnienia dokumentów w praktyce byłoby tożsame z pozwoleniem mu na zamianę dokumentów zawierających informacje nieprawdziwe na prawdziwe i to w sytuacji, gdy Zamawiający sam odkrył, że został wprowadzony w błąd. Takie traktowanie przepisów przeczyłoby ich sensowi. Pozostawienie w postępowaniu Wykonawcy, który wprowadził Zamawiającego w błąd, doprowadzałoby do sytuacji, gdy nieuczciwym Wykonawcom wręcz opłacałoby się posługiwać nieprawdziwymi informacjami, bo nie wiązałoby się to dla nich z żadnym ryzykiem. Zdaniem Odwołującego podobnie w tej sprawie HAX nie powinien mieć możliwości powtórnego składania wyjaśnień, a procedura badania oferty tego wykonawcy powinna się zakończyć na stwierdzeniu zawinionego wykorzystania przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje. {ad pkt 3. listy zarzutów - pkt V uzasadnienia} Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne: W załączniku nr 6 do SIWZ - karcie informacyjnej oferowanego urządzenia do pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych - Zamawiający zawarł wymóg dołączenia do oferty „ilustracji pojazdu: 1 x przód, 1 x tył, 2 x rzut boczny pojazdu (prawy/lewy)". Zamawiający nie wymagał zdjęć, więc istniała możliwość przedstawienia rzutów dopiero projektowanego oferowanego pojazdu. W miejsce wymaganych ilustracji/rzutów HAX przedstawił zdjęcia, które przedstawiają zamiast pojazdu z zabudowanym urządzeniem pomiarowym widok seryjnie produkowanej Skody Octavii kombi na parkingu przed salonem dilera tejże marki. Odwołujący zarzucił, że skoro oferta HAX nie zawiera wymaganych ilustracji/rzutów, które stanowiły merytoryczną część oferty określającą oferowany przedmiot dostawy, jest ona niezgodna z treścią s.i.w.z. i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 pzp. Odwołujący powołał się na wyrok Izby z 16 października 2013 r. (KIO 2308/13): Niewskazanie przez wykonawcę w swojej ofercie odpowiednio żądanych przez zamawiającego elementów przedmiotowo istotnych lub ich niepełne wskazanie oznacza że oferta jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie obowiązku określenia oferowanych elementów. W sytuacji wystąpienia takich sprzeczności bezprzedmiotowe jest prowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), a wdrożenie takiej procedury jest równoznaczne z prowadzeniem negocjacji zmierzających do ustalenia treści zobowiązania i ukształtowania nowej treści oferty. Odwołujący dodał, że nie wiadomo, z jakiego powodu HAX uznał, iż te zdjęcia są jakąkolwiek informacją dla Zamawiającego lub prezentują oferowany pojazd. - nie wiadomo. {ad pkt 4.-5. listy zarzutów - pkt VI-IX uzasadnienia} Odwołujący stwierdził, że ponieważ wyjaśnienia HAX nie zawierają żadnych konkretów, chcąc podjąć z nimi polemikę musi odnosić się jedynie do podanych tam ogólnikowych argumentów: 1. Rozmiar zamówienia - zakup 13 szt. podwozia, który pozwoli na uzyskanie znaczącego obniżenia ceny jednostkowej, zakup większej ilości podzespołów również obniży ceny zakupowe, produkcja seryjna poszczególnych elementów jest tańsza niż produkcja pojedynczego elementu. Polemika: - jest to element wspólny dla wszystkich wykonawców, niewskazujący na szczególne oszczędności osiągane przez HAX, - brak wskazania poziomu osiągniętych oszczędności, co jest zadziwiające, biorąc pod uwagę, jak prosto uzyskać ofertę na zakup tego rodzaju aut do zabudowy, - brak jest wskazania poziomu kosztu zakupu do analizy całości kosztów wykonawcy w okresie realizacji zamówienia jest ewidentne, że te czynniki występują w jeszcze większym stopniu u konkurencyjnych producentów, którzy już mają wdrożoną produkcję seryjną i większy portfel realizowanych zamówień. 2. Potencjał HAX: - zaawansowany technologicznie park maszyn pozwalający na ograniczenie wykorzystania podwykonawców, - własna wykwalifikowana kadra. Polemika: - powyższe uwarunkowania są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, a nie przewagą konkurencyjną HAX, - brak korzystania z usług podwykonawców stanowi oszczędność tylko jeśli realizacja zamówienia we własnym zakresie jest tańsza, czasem wyspecjalizowany podwykonawca, nawet po doliczeniu dodatkowej marży, jest tańszy, gdyż z racji swojej specjalizacji osiąga lepszy efekt skali i ma zasoby (sprzęt i fachowców) skrojone pod konkretne prace, - HAX nie pokazał, że brak korzystania z usług podwykonawców rzeczywiście zapewni mu oszczędności, - brak jakiegokolwiek określenia, w jakim zakresie ograniczono wykorzystanie podwykonawców w porównaniu do innych podmiotów działających na rynku. 3. Wykorzystanie obrabiarek sterowanych numerycznie, w miejsce konwencjonalnych. Polemika - nie wskazano oszczędności z tego tytułu, co nie dziwi, gdyż to jest standard, a nie dodatkowa okoliczność wpływająca na obniżenie kosztów w stosunku do konkurencji. 4. Własne zasoby sprzętowe oraz zakup materiałów do wytworzenia poszczególnych podzespołów pozwalają ograniczyć własne koszty produkcji a Polemika - argument niezrozumiały, gdyż zakup materiałów dotyczy każdego producenta. 5. Argument o braku korzystania z usług dystrybutora. Polemika - zasadny ogólnik, który może uzasadnić pewien poziom oszczędności, jeśli jednak koszty wykonawcy osiągną 10 min zł to żadna eliminacja pośredników tu nie pomoże. 6. Uruchomienie działu badań i rozwoju pozwalające na opracowanie modułowego systemu budowy urządzenia, a testy umożliwiły wybór optymalnych podzespołów. Polemika: - nie wykazano opracowania modułowego systemu budowy urządzenia, - nie wyjaśniono, w jaki sposób modułowa budowa wpływa na obniżenie kosztów, - modułowa budowa oznacza utratę standaryzacji, a więc i części korzyści z produkcji seryjnej, - optymalizacja doboru podzespołów to standard.. 7. Urządzenie jest 100% produktem firmy HAX Polemika - oczywista nieprawda, gdyż urządzenie składa się z szeregu podzespołów różnej produkcji, co wynika również z innych fragmentów wyjaśnień. 8. Oferowanie innych produktów, wskazanie listy innych opracowanych urządzeń. Polemika - brak bezpośredniego wpływu na koszty 9. Przeprowadzenie przez złożeniem oferty analizy rynku pod względem dostępności i cen poszczególnych elementów, materiałów oraz podzespołów potrzebnych do zbudowania 13 szt. urządzeń. Wykonana została również analiza rbh (roboczogodzin) przypadających na budowę 1 szt. urządzenia (...) oraz analiza kosztów produkcji poszczególnych podzespołów. Polemika - najwyraźniej analizy te zaginęły do czasu sporządzania wyjaśnień i nie mogły zostać przekazane Zamawiającemu... Jednocześnie w odniesieniu do większości argumentów HAX Odwołujący zacytował wyrok Izby z 5 marca 2014 r. sygn. akt KIO 327/14: Art. 90 ust. 2 ustawy nakazuje zamawiającemu dokonywać oceny wyjaśnień po wyodrębnieniu z nich obiektywnych czynników, ale nie każdych, a tylko takich, które są wyjątkowe (wyjątkowe warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy), oryginalne (projekty wykonawcy), oszczędne (metody wykonania zamówienia) i wywierające wpływ (pomoc publiczne) na cenę. Niewystarczające jest, dla złożenia wyjaśnień, powołanie się przez wykonawcę na jakieś obiektywne czynniki. Odwołujący podniósł, że celem postępowania wyjaśniającego cenę oferty jest umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny, czy badana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiającego należy traktować jako podmiot biorący udział w obrocie gospodarczym (choć dodatkowo obostrzonym ustawowo), który ma obowiązek zadbać, by oferty, które przyjmuje, były wiarygodne cenowo. Cel ten można zrealizować na różne sposoby. Ich wspólnym mianownikiem jest wytłumaczenie zamawiającemu przez wykonawcę, dlaczego jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tłumaczenie to musi pozwolić zamawiającemu na ocenę wyjaśnień wykonawcy. Nie mają znaczenia oświadczenia wykonawcy, że zrealizuje zamówienie, choćby koszty jego realizacji przekroczyły cenę ofertową. Praktyka pokazuje, że taki problem często staje się również problemem zamawiającego, który musi walczyć z próbami oszczędzania na realizacji zamówienia niezgodnie z wymogami specyfikacji, czy wręcz staje przed dylematem odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W celu przeciwdziałania braku podstawowego planowania kosztów na etapie składania oferty i przerzucania związanych z tym problemów na okres realizacji zamówienia powstały przepisy nakazujące odsiewanie ofert składanych bez właściwego oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego koszt wykonania zamówienia jest podstawowym kryterium badania, czy cena nie jest rażąco niska, gdyż pozwala na ocenę: czy wykonawca zaoferował cenę przewyższającą koszt wykonania zamówienia, a także wiarygodności twierdzeń co do poziomu kosztów danego wykonawcy. Najbardziej zaawansowanym i akuratnym sposobem wykazania wartości przedmiotu zamówienia będzie oczywiście analityczne ustalenie zakresu wymaganych przy danym zamówieniu nakładów materiałowych, pracy czy innych niezbędnych do jego wykonania czynników kosztotwórczych, a następnie ich rynkowej wartości (sygn. akt KIO 2531/14). Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu HAX w żaden sposób nie zadośćuczynił celowi postępowania wyjaśniającego, gdyż nie udzielono żadnych informacji co do faktycznych kosztów wykonania zamówienia oraz cen rynkowych podzespołów, które pozwoliłyby na pozytywną oceną realności ceny oferty. Odwołujący przypuszcza, że sam wybrany wykonawca nie wie, jakie będą koszty realizacji przez niego tego zamówienia, a określenie ceny oparto wyłącznie na założeniu, aby była ona niższa niż u innych wykonawców. Odwołujący wywiódł również, że obowiązek zamawiającego nie ogranicza się do wystosowania wezwania do wyjaśnienia niskiej ceny oferty w przypadku zajścia ustawowych przesłanek, gdyż jest nim przede wszystkim weryfikacja złożonych wyjaśnień. Zamawiający powinien zbadać, czy sposób realizacji zamówienia wskazany w wyjaśnieniach jest zgodny z jego wymogami określonymi w specyfikacji, czy wskazano na wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia, czy została wykazana ich wysokość, czy całość wyjaśnień jest spójna, czy przyjęte założenia co do warunków realizacji zamówienia są realne itd. Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający takiej weryfikacji nie przeprowadził, gdyż złożone wyjaśnienia się jej nie poddają, można je jedynie przeczytać, przyjąć do wiadomość, ale i tak nie wynika z nich nic, co pozwala na pozytywne przesądzenie o możliwości realizacji zamówienia przez HAX. Zdaniem Odwołującego o ogólnikowości i słabości merytorycznej złożonych wyjaśnień najlepiej świadczy okoliczność, że również dobrze mogłyby one uzasadniać całkowitą ceną ofertową na poziomie 7, 6 czy 5 min zł i mogłyby zostać złożone w dowolnym przetargu, w którym startuje HAX. Według Odwołującego w orzecznictwie Izby nieprzedstawienie żadnych konkretnych wyjaśnień i poprzestanie na ogólnikach zrównywane jest z faktycznym brakiem złożenia wyjaśnień. Zgodnie z wyrokiem Izby z 25 lutego 2014 r. sygn. akt KIO 239/14: Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień - ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny nie rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, pociągają za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty (art. 90 ust. 3 p.z.p.). Odwołujący powołał się również za wyrokiem Izby z 10 lutego 2014 r. sygn. akt 144/14, że w takiej sytuacji: W świetle obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady szybkości postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy stwierdzić, że możliwość wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, który złożył uprzednio wyjaśnienia jedynie ogólnikowe i nieprzekonywające nie mieści się w dyspozycji art. 90 ust. 1 p.z.p. Podobnie w wyroku Izby z 7 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1287/14: Końcowo, podkreślić również trzeba, że co do zasady czynność wyjaśnień powinna mieć charakter jednorazowy (tak wyrok SO w W. z dnia 8 czerwca 2006 r., sygn. akt: V Ca 459/06 oraz KIO w wyroku z dnia 19 października 2012 r., sygn. akt KIO 2096/12). Nie negując jednak możliwości kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień przy zastosowaniu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. w wyjątkowych wypadkach, jeżeli nadal istnieją wątpliwości w przedmiotowym zakresie, pomimo złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub wezwanie sformułowane było w sposób nieprawidłowy, z całą stanowczością podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu nie ujawniły się żadne nowe okoliczności, które warunkowałyby możliwość wystosowania do wykonawcy ponownego wezwania, celem wyjaśniania wątpliwości. Odwołujący zauważył, że nawet w tych orzeczeniach Izby, które dopuszczają powtórne wezwanie do wyjaśnienia ceny, podkreślane jest, że nie mają one być kołem ratunkowym rzucanym przez zamawiającego wykonawcy, a jedynie doprecyzowaniem, tam gdzie jest to niezbędne, wcześniejszych poprawnie przygotowanych wyjaśnień. Wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania (sygn. akt KIO 785/14). Odwołujący stwierdził, że w tej sprawie nie powstały żadne nowe pytania, pozostały natomiast te same, ciągle aktualne i pozostające bez odpowiedzi, pytania o koszty realizacji zamówienia: zakupu podzespołów, koszty stałe, koszty produkcji, serwisu itp. Trudno też, by Zamawiający w swoim wezwaniu dopytywał konkretniej o poszczególne koszty, skoro nie wiedział, gdzie wykonawca dopatruje się swoich oszczędności. Takie dopytanie zresztą nadal nie byłoby możliwe, bo nadal nic nie wiadomo w sprawie kosztów HAX. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 18 czerwca 2019 r. wniósł o jego oddalenie, w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. {ad pkt 2. listy zarzutów - pkt IV uzasadnienia} Zamawiający podniósł, że warunkiem zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp jest, po pierwsze, wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający oświadczył, że nie został wprowadzony w błąd. Po drugie, przedstawienie wprowadzających w błąd informacji ma mieć potencjalnie istotny wpływ na czynności zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że kwestia możliwości wymontowania bądź braku możliwości wymontowania koła zapasowego nie miała istotnego wpływu na podejmowane przez niego decyzje. Zamawiający dodał, że zgodnie z regułą rozkładu ciężaru dowodu, to ten kto z danego faktu wywodzi skutki prawne, winien ów fakt udowodnić. W ocenie Zamawiającego Odwołujący poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie swojej tezy. {ad pkt 1. listy zarzutów i pkt I-III uzasadnienia} Zamawiający zauważył, że Odwołujący upatruje niezgodności treści oferty HAX w tym, że według niego nie ma możliwości, aby dostarczony pojazd był zabudowany zgodnie z SIWZ i jednocześnie zmieścił się w ładowności wynoszącej 645 kg. Przy czym swoje przypuszczenia, wyrażone w piśmie z 7 maja 2019 r. do Zamawiającego, oparł wyłącznie na uzyskanych od dealera Skody materiałach, które dotyczyły gotowego pojazdu osobowego, Skody Octavia kombi z silnikiem o mocy 150 kM, nie zaś oferowanego przez HAX urządzenia do pomiaru tarcia. Zamawiający oświadczył, że z daleko posuniętej ostrożności wystosował do HAX wezwanie do wyjaśnienia kwestii związanej z obciążeniem pojazdu i jego wpływem na możliwość spełnienia wymogów SIWZ. W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, że w celu dostosowania podwozia pojazdu do wymogów Zamawiającego zostanie ono poddane adaptacji, pewne elementy zostaną wymontowane, zgodnie z wytycznymi otrzymanymi od ekspertów. Dla Zamawiającego z tych wyjaśnień wynika, że Wykonawca posiada wiedzę o tym, że przedmiot postępowania stanowi pojazd specjalny. Zamawiający dodał, że jest to urządzenie specjalistyczne, wymagające stałego nadzoru na etapie zabudowy pojazdu i jego adaptacji do wymogów SIWZ. Zamawiający podniósł, że wyliczenia zawarte w odwołaniu oparte są na błędnym przekonaniu, że oferowany przez HAX tester tarcia będzie posiadał ładowność 645 kg, choć w żadnym punkcie oferty nie ma takiej informacji ani nie została ona potwierdzona w powyżej przywołanych wyjaśnieniach. Zamawiający podkreślił, że czym innym jest ładowność pojazdu osobowego Skoda Octavia kombi, a czym innym ładowność gotowego pojazdu specjalnego - urządzenia do pomiaru tarcia opartego na podwoziu tego samochodu. Według Zamawiającego Odwołujący nie dostrzega, że przedmiotem oferty HAX nie jest gotowy produkt dostępny na rynku, ale własne, autorskie rozwiązanie, które zostanie wykonane specjalnie na potrzeby Zamawiającego, zgodnie z parametrami określonymi w SIWZ (z uwzględnieniem załączników). Przedmiotem oferty HAX jest produkt innowacyjny, niedostępny dotychczas na rynku, składający się z wyprodukowanego przez niego i poddanego odpowiednim testom przez ITWL testera tarcia o nazwie SCR, który zostanie zgodnie z wymogami Zamawiającego zamontowany na podwoziu samochodowym (pkt III WET) marki Skoda Octavia Combi. Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że według jego wiedzy na polskich lotniskach funkcjonują urządzenia do pomiaru tarcia zabudowane właśnie na podwoziu Skoda Octavia kombi, np. na lotnisku w Bydgoszczy. Niekwestionowany lider tego rynku, jakim jest Megmar Logistics & Consultings, posiada w swojej ofercie testery tarcia marki ASFT montowane właśnie na podwoziu Skody Octavia kombi. Zamawiający dodał, że w postępowaniu, jakie prowadził w 2014 r. na zakup 3 testerów, gdzie zasadnicze wymogi WET były identyczne (w tym dotyczące zbiornika na wodę o pojemności nie mniej niż 500 I), Megar Logistics & Consultings zaoferowała właśnie tester tarcia firmy ASFT na podwoziu Skoda Octavia kombi o mocy silnika 180 km (a w specyfikacji technicznej gotowego pojazdu ładowność określono na 645 kg). Dodatkowo Zamawiający sprawdził, że ładowność i masa całkowita modeli Skody Octavii kombi z silnikiem 1,8 produkowanych od 2013 r. nie uległa zmianie w stosunku do danych opisanych w odwołaniu. Skoro taki tester jest użytkowany, oczywiste jest, że spełnia on wymagania dotyczące ładowności i dopuszczalnej masy całkowitej, albowiem inaczej nikt nie dopuściłby go do eksploatacji. Wreszcie według wiedzy Zamawiającego również producent urządzenia ASFT oferuje je na swojej stronie internetowej nie tylko zabudowane na pojeździe Skoda Octavii kombi ale także na Skodzie Fabii. Zamawiający podsumował, że skoro poza HAX istnieją na rynku co najmniej 2 podmioty, które oferują urządzenia do pomiaru tarcia na tym samym rodzaju podwozia, którego ładowność w standardzie wynosi 645 kg, przy identycznej pojemności zbiornika, oczywistym jest, że także HAX ma realne możliwości wykonania i dostarczenia Zamawiającemu pojazdu specjalnego o parametrach i właściwościach opisanych W SIWZ. Zamawiający zwrócił także uwagę na to, że na stronie 4 odwołania podano masę urządzenia ASTF T5 CFME, które jest testerem tarcia na przyczepie, co nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w tym postępowaniu. W opinii Zamawiającego zarzut niemożności przemieszczenia się po drogach publicznych opiera się wyłącznie na bezzasadnym twierdzeniu Odwołującego, że wykonany na specjalne zamówienie tester tarcia na podwoziu Skody Octavii kombi przekroczy dopuszczalną ładowność. W ocenie Zamawiającego do przekroczenia takiej ładowności nie dojdzie. Zamawiający zwrócił uwagę na to, że o dopuszczalnej ładowności pojazdu specjalnego przesądza, zgodnie z treścią § 11 rozporządzenia Ministrów Obrony Narodowej oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie warunków technicznych pojazdów specjalnych i pojazdów używanych do celów specjalnych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej organ dokonujący rejestracji, w tym przypadku takim organem, zgodnie z zapisami WET, jest Wydział Centralnej Pojazdów Sił Zbrojnych i Ubezpieczeń Komunikacyjnych. {ad pkt 3. listy zarzutów i pkt V uzasadnienia} Odnosząc się do zarzutu nieprzedstawienia ilustracji pojazdu, Zamawiający podniósł, że według słownika języka polskiego ilustracja to obraz fotografia, rysunek, rycina lub inny element graficzny dodany do napisanego lub wydrukowanego tekstu (książka, artykuł prasowy, hasło encyklopedyczne), mający za zadanie go uzupełniać, objaśniać albo zdobić. A zatem zdjęcie jest również ilustracją. Zamawiający zauważył, że o ile nazwa karty informacyjnej stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ jest opisana jako dotycząca oferowanego urządzenia, o tyle zapis w pkt III dotyczy ilustracji pojazdu, a nie urządzenia. Zamawiający wyraził przekonanie, że mogło to wprowadzić w błąd wykonawcę, który zamiast zdjęcia urządzenia przedstawił zdjęcie pojazdu. Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że w tym przypadku urządzenie może znajdować się wewnątrz pojazdu, którego zdjęcie zamieszczono w ofercie. . {ad pkt 4.-5. listy zarzutów i pkt VI-IX uzasadnienia odwołania} Zamawiający zrelacjonował, że jedyną przyczyną, dla której zwrócił się o wyjaśnienia było odbieganie o 30,97% ceny oferty HAX od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek VAT. Zamawiający oświadczył, że kierując się wysokością wydatkowanych środków finansowych, aby nie narazić się na zarzut ewentualnej kontroli Prezesa Urzędu Zamówień publicznych, mimo że nie miał wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, wykonał ciążący na nim z mocy art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp obowiązek, opierając się na sentencji wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 769/18. Dodatkowo Zamawiający oświadczył, że z ostrożności zawyżył wartość szacunkową pojazdu. Ponieważ z uwagi na nietypowy charakter zamówienia nie mógł przeprowadzić rozeznania rynku według aktualnych cen, przyjął wartość netto jednego testera tarcia z kwoty wskazanej mu przez gestora, nie dokonując w zasadzie jej weryfikacji. Według Zamawiającego wyjaśnienia zawierają bardzo istotną informację o tym, że Wykonawca będzie producentem oferowanego urządzenia. Natomiast pozostali oferenci tester tarcia kupowali od producenta, bądź przez pośrednika. Ma to oczywisty wpływ na cenę, gdyż pośrednik musi do ceny doliczyć marżę dla producenta, być może także dla pośrednika i zysk dla siebie. Natomiast producent dolicza do kosztów produkcji wyłącznie zysk. Istotne znaczenie dla Zamawiającego miał również fakt, że Wykonawca dysponuje pozytywnymi wynikami badań testera tarcia, co powoduje, że w zakresie tej części urządzenia niejako oferuje gotowy produkt, co do którego ma wypracowane własne knowhow, co również ma wpływ na cenę. Ponadto z treści wyjaśnień odnośnie urządzenia CSR (tester tarcia) jasno wynika, że tester funkcjonuje już na jednym z lotnisk (Poznań-Ławica). Jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Wykonawca postanowił samodzielnie dokonać niezbędnych przeróbek podwozia przy pomocy swoich pracowników, których już zatrudnia w ramach własnego działu B+R, według wskazówek przygotowanych przez współpracujący z nim stale zespół Rzeczoznawcy SIMP sp. z o.o. Na potwierdzenie posiadania własnego działu B+ R przedstawił zdjęcia hali (tajemnica przedsiębiorstwa), oraz zestawienie do GUS (tajemnica przedsiębiorstwa). Według Zamawiającego takie działania również generują realne oszczędności. Zamawiający powołał się również na to, że Wykonawca przedłożył mu także (jako tajemnicę przedsiębiorstwa) wykaz wynagrodzeń pracowników, z którego wynika ich wysokość i liczba osób zatrudnionych w dziale B+R, co pozwoliło Zamawiającemu zorientować się w skali wynagrodzeń pracowników. Według Zamawiającego fakt bycia producentem eliminuje także problem kosztów związanych z koniecznością zapewnienia dostępności części zamiennych przez okres 15 lat. Zamawiający oświadczył, że takie ryzyko kontraktowe nałożone na wykonawcę zamówienia było jedną z przyczyn, dla których Megmar Logistics & Consulting nie złożyła oferty w postępowaniu. Zamawiający zauważył, że na cenę oferty z pewnością wpływa ilość kupowanych urządzeń, na co zwrócił uwagę w wyjaśnieniach Wykonawca. Według Zamawiającego rażąco niską cenę ocenia się nie tylko przez pryzmat złożonych ofert, ale i innych danych, w których posiadaniu jest Zamawiający, choćby nawet pochodziły one sprzed ponad 5 lat. Zamawiający podsumował, że z uwagi na powyższe nie może być mowy o lakoniczności wyjaśnień Wykonawcy, który podał szereg informacji umożliwiających ustalenie, że podana cena nie jest rażąco niska. Niezależnie od powyższego Zamawiający zauważył, że różnica cenowa między ofertą HAX a ofertą Odwołującego wynosi zaledwie 12%, przy szeregu odmiennych uwarunkowań (Odwołujący - silnik diesla, Hax - silnik benzynowy, który jest tańszy; Hax jest producentem urządzenia, Odwołujący - pośrednikiem; Hax samodzielnie decyduje o zapewnieniu i zasadach serwisu pogwarancyjnego, przez co może zmniejszyć ryzyko kontraktowe w tym zakresie, Odwołujący jest w tym zakresie zdany na podmiot, od którego kupuje produkt; Odwołujący zaoferował krótszy termin realizacji zamówienia niż Hax, co również wpływa na cenę). Zamawiający domniemywa również, że na wysokość ceny oferty Odwołującego mógł wpłynąć fakt podanie przez Zamawiającego przed terminem składania ofert wysokości środków, jaką przeznacza na realizację zadania, gdyż tak właśnie stało się w 2014 r., gdzie oferta jednego z wykonawców dziwnym zrządzeniem losu stanowiła 99% procent kwoty przeznaczonej na realizację zadania. Zamawiający podniósł wreszcie, że art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stosuje się tylko wówczas, gdy wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, czyli niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Zamawiający poinformował Izbę, że 7 czerwca 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom. 10 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie elektronicznej zgłoszenie przez HAX przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. W piśmie z 19 czerwca 2019 r. Przystępujący w analogiczny sposób odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania. Według Przystępującego przedstawił w sposób wyczerpujący swoje stanowisko w treści oferty oraz w treści dalszych złożonych pism, tj. odpowiedziach na pismo z 7, 9 i 15 maja 2019 r. wraz z załącznikami, Przystępujący oświadczył, że przygotował ofertę zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawa o ruchu drogowym oraz rozporządzenia Ministrów Obrony Narodowej oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 czerwca 2005 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów używanych do celów specjalnych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Według Przystępującego Odwołujący przedstawił lakoniczne wyliczenia, opierając się na szczątkowych informacjach producenta pojazdu dotyczących dostępnej ładowności zabudowanego auta. Odwołujący nie posiada wiedzy i świadomości treści ww. aktów prawnych oraz wynikających z nich możliwości przeprowadzenia badań w stacji kontroli pojazdów lub jednostce badawczo-naukowej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych pojazdów w przypadku adaptacji pojazdu powodującej zmianę jego dopuszczalnej ładowności lub dopuszczalnej masy całkowitej. Przystępujący stwierdził również, że precyzyjnie zweryfikował pojazd zaproponowany w przedłożonej Zamawiającemu ofercie co do możliwości oszczędności w zagospodarowaniu dopuszczalnej ładowności. Wreszcie oświadczył, że posiada odpowiednie dokumenty potwierdzające spełnienie wszystkich zapisów, w tym zapisów całej dokumentacji SIWZ, co umożliwiło złożenie stosownej oferty. Zapowiedział także, że przedstawi pełną dokumentację podczas rozpatrywania odwołania. Odnośnie zarzutów związanych z rażąco niską cenę Przystępujący stwierdził, że zrealizował z sukcesem wiele projektów wymagających przygotowania szczegółowego zakresu potencjalnych kosztów realizacji i wykonania, co potwierdzają jego zdaniem załączone dowody. Dodatkowo wdrożył na rynek tester tarcia nawierzchni lotniskowych CSR (Continous Skid Resistance), tak więc ma pełną wiedzę na temat kosztów realizacji niniejszego zamówienia. Dodał, że posiada 20-letnie doświadczenie w handlu i w zakresie świadczenia usług serwisowych oraz produkcji nietypowych (innowacyjnych) urządzeń (rozwiązań) dla przemysłu, co zmusza go do bycia konkurencyjnym na rynku w zakresie negocjowania cen produktów i materiałów od potencjalnych dostawców. Wskazał, że na konkurencyjność firm w bardzo dużym stopniu wpływają m.in. takie czynniki jak: rozbudowany i nowoczesny park maszynowy, własna wykwalifikowana kadra i prowadzenie działalności B+R. Przystępujący podsumował, że z pewnością przeprowadził analizę rynku pod względem dostępności i cen poszczególnych elementów, materiałów oraz podzespołów potrzebnych do zbudowania 13 sztuk urządzeń, tak więc zarzuty Odwołującego nie mają żadnego uzasadnienia. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1-3 listy zarzutów i pkt I-V uzasadnienia odwołania} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Ponieważ przywołane powyżej za odwołaniem okoliczności faktyczne dotyczące treści s.i.w.z. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, oferty złożonej przez HAX, przebiegu wyjaśniania treści tej oferty odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, nie ma potrzeby ich powtarzania w całości. Według Wymagań eksploatacyjno-technicznych (załącznik nr 4 do SIWZ) {dalej w uzasadnieniu również: „WET”} urządzenie pomiarowe ma się składać co najmniej z: układu pomiarowego, koła pomiarowego, układu wykonawczego (zapewniającego unoszenie, opuszczanie oraz docisk koła do nawierzchni), układu automatycznego dozowania wody, systemu komputerowego do analizy danych pomiarowych, monitora ciekłokrystalicznego oraz zbiornika o pojemności 500 litrów napełnionego wodą {okoliczność bezsporna} Z WET wynika, że zarówno zawieszenie, jak i tylna oś pojazdu ma mieć konstrukcję zapewniającą możliwość pracy z obciążeniem, jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą (o pojemności 500 litrów) oraz urządzenia pomiarowego, przy uwzględnieniu, że w pojeździe znajdują się dwie osoby. Przy czym wykonawca zamówienia jest obowiązany do poddania kompletnego pojazdu pierwszemu badaniu technicznemu {okoliczności bezsporne} . HAX zaoferował tester tarcia wraz ze zbiornikiem wody o poj. 510 litrów zabudowane na Skodzie Octavii kombi z silnikiem benzynowym o mocy 110 kW, która dysponuje ładownością 645 kg i masą całkowitą 1887 kg {okoliczność bezsporna}. Pismem z 9 maja 2019 r. Zamawiający, wskazując powyższe okoliczności dotyczące wymagań WET i treści oferty HAX, wezwał w trybie art. 87 ust. 1 pzp HAX do wyjaśnienia, czy obciążenie pojazdu w sposób opisany w WET (urządzenie - tester tarcia, zbiornik wody o pojemności 510 litrów) nie spowoduje przekroczenia jego maksymalnej ładowności. W piśmie z 14 maja 2019 r. HAX co wątpliwości związanych z utrzymaniem warunków homologacji, oświadczył, iż masy pojazdów po adaptacji (urządzenie - tester tarcia, obsługa) ze zbiornikiem wody o pojemności roboczej 500 l {,} nie spowodują przekroczenia dopuszczalnych parametrów technicznych określonych przez producenta dla tego pojazdu. Informujemy, że w celu adaptacji pojazdu zdemontowane zostaną takie podzespoły jak: tylna kanapa, koło zapasowe oraz części wyposażenia {,} co spowoduje obniżenie masy pojazdu do wielkości {,} która umożliwi jego adaptację/przystosowanie do badań nawierzchni bez przekroczenia {T} określonych w homologacji warunków technicznych dla tego pojazdu. WET wymaga pojazdu, który ma: po pierwsze - 2-miejscową kabinę wyposażoną co najmniej w: siedzenia zapewniające kierowcy i pasażerowi stabilność podczas prowadzenia pomiaru, tempomat z ogranicznikiem prędkości, klimatyzację, centralny zamek, elektrycznie podgrzewaną przednią i tylną szybę, radio AM/FM, poduszki powietrzne kierowcy i pasażera, oświetlenie wnętrza w celu dobrej widoczności komponentów, 3-punktowe pasy bezpieczeństwa dla kierowcy i pasażera, zobrazowanie stanu ciśnienia powietrza w oponach kół na oddzielnym urządzeniu lub w układzie zintegrowanym z pojazdem, komputer pokładowy, opisy przełączników oraz wyświetlane komunikaty w języku polskim; po drugie światła zgodne z przepisami o ruchu drogowym; po trzecie - pozostałe wyposażenie standardowe producenta {okoliczność bezsporna}. Do zamknięcia rozprawy Zamawiający i Przystępujący HAX nie wykazali, że wymontowanie ze Skody Octawii kombi z silnikiem o mocy 110 kW tylnej kanapy, koła zapasowego oraz bliżej niesprecyzowanej „części wyposażenia” (biorąc pod uwagę, że wymagane było zachowanie wyposażenia standardowo montowanego przez producenta), pozwoli na zabudowanie urządzenia pomiarowego wraz z 500 litrowym zbiornikiem wody, po którego zapełnieniu (co daje 500 kg) i przy dwóch osobach w pojeździe (średnio 150 kg łącznie dla dwóch mężczyzn), nie zostanie przekroczona ładowność (645 kg) lub masa całkowita (1887 kg) określona przez producenta dla tego pojazdu. Ponieważ na podstawie tak udzielonych przez HAX wyjaśnień Zamawiający uznał, że rozwiewają one jego wątpliwości, dał się wprowadzić w błąd i na tej podstawie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro zgodnie z definicją zawartą w pkt 1 słowniczka pojęć z § 1 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z.) przez „wyrób”, „towar”, „asortyment” lub „pojazd” należy rozumieć urządzenie do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni będące przedmiotem tego zamówienia, oczywiste jest, że w „Karcie informacyjnej oferowanego urządzenia do pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych” (załącznik nr 6 do s.i.w.z.), w której należało sprecyzować specyfikację techniczną przedmiotu oferty, wymagano również przedstawienia ilustracji kompletnego pojazdu (przód, tył, rzuty boczne). HAX złożył wraz z ofertą zdjęcia Skody Octavii kombi opatrzonej na bokach napisami: „Nowa Skoda Octavia” oraz „Auto Salon M.-S. sp. j. - ul. Wodzisławska 201 - Rybnik -32 42 48 107 T, o nr rejestracyjnym SR 2033L, tj. zdjęcia seryjnie produkowanego pojazdu sfotografowanego przed salonem tego dilera (na zdjęciu widać wyraźnie m.in. tylną kanapę oraz wewnętrzną półkę osłaniającą bagażnik), a zatem nie zaprezentował ilustracji, których wymagano w załączniku nr 6 do s.i.w.z. Izba nie wzięła pod uwagę zgłoszonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie dowodów, gdyż nic nie wnosi do sprawy wskazywanie, że innym producentom udało się zamontować inny niż urządzenie produkcji HAX na pojeździe Skoda Octavia, a nawet, że użytkowany jest już jeden tester produkcji HAX, skoro nie wiadomo, jakie parametry opisu przedmiotu zamówienia miały one spełniać. Nie mogła być również uznana z przekonującą argumentacja Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie, sprowadzająca się do twierdzenia, że ponieważ przedmiotem dostawy będzie pojazd specjalny w rozumieniu ustawy Prawo o ruchu drogowym i przepisów wykonawczych, w którym zostanie wymieniona oś tylna seryjnej Skody Octavii, będzie on podlegał dopuszczeniu do ruchu według innych zasad, gdyż w oczywisty sposób nie przystaje to do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w toku badania oferty przez HAX. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zarzuty są zasadne z następujących powodów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia lub jego składowych, względnie innych danych, jak w tym postępowaniu). Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W tej sprawie Odwołujący wykazał, że z treści oferty HAX, uwzględniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, wynika że przedmiotem oferty jest urządzenie zabudowane na samochodzie, który nie ma wystraczającej ładowności, aby udźwignąć ciężar wymaganych według WET: testera w pełnym ukompletowaniu wraz z napełnionym zbiornikiem o poj. 500 I wody, dwóch osób, wyposażenia seryjnego pojazdu, co wprost nie spełnia wymagania, aby pojazd miał konstrukcję zawieszenia i tylnej osi umożliwiające działanie z takim obciążeniem. Oznacza to, że wystąpiła niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. (opisu przedmiotu zamówienia), której nie podlega usunięciu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Niezależnie od powyższego oferta HAX jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w zakresie wymagania przedstawienia rzutów oferowanego pojazdu zabudowanego na tester tarcia, co stanowi odrębną podstawę faktyczną do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż również w tym przypadku nie ma możliwości usunięcia tej niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp określono, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt 16}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (/n fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65-242) podstaw wykluczenia w następujących sytuacjach: - jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; - jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine} W poprzednim stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy z powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego z unijnym hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach ma to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości. Jednakże art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, w odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. W orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp umyślnego zawinienia wykonawcy. Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1 ze zm) - który stanowił, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji - że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego {por. pkt 75 i 119 wyroku}. Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być również niedbalstwo. Izba zwróciła uwagę, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej od kogoś innego. Natomiast zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W aktualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje {na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi’). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. W przeciwieństwie do hipotezy dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp obecnie obowiązujące art. 24 ust. 1 pkt 17 i 18 pzp nie obejmują przesłanki rzeczywistego wpływu złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych, czyli wprowadzających w błąd informacji na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego. W przypadku sytuacji uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające w błąd informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie informacje podawane na potrzeby ustalenia, czy oferta spełnia parametry opisu przedmiotu zamówienia należy zaliczyć do tej kategorii. Izba podziela stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, że w trybie art. 26 ust. 3 pzp czy art. 87 ust. 1 pzp nieprawdziwej informacji nie można zastępować informacją prawdziwą pzp. Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Tym bardziej nie ma możliwości zmiany treści oferty i wyjaśnień tej treści w toku postępowania odwoławczego. HAX w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 pzp, który zgłosił uzasadnione wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia w oparciu o pojazd wskazany w treści oferty, wprowadził w błąd Zamawiającego, że usunięcie niektórych elementów wyposażenia seryjnego umożliwi zamontowanie testera tarcia wraz z 500 litowym zbiornikiem wody, po którego napełnieniu i uwzględnieniu ciężaru kierowcy i pasażera, nie zostaną przekroczone objęte homologacją parametry konstrukcyjne tego pojazdu w zakresie ładowności i masy całkowitej. Skoro na tej podstawie Zamawiający dokonał wyboru oferty HAX jako najkorzystniejszej, doszło do wypełnienia hipotezy normy z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp i Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4-5 listy zarzutów i pkt VI-IX uzasadnienia odwołania} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu badania przez Zamawiającego, czy oferta HAX nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, czyli treść wezwania i udzielonych w odpowiedzi na nie wyjaśnień. Odpowiada również prawdzie, że HAX nie kwestionował wezwania. Złożone wyjaśnienia w pierwszej części mają charakter ogólnikowy i ograniczają się wyłącznie do powierzchownego opisania okoliczności, które zdaniem Wykonawcy mają dla niego sprzyjający charakter, bez żadnego przełożenia na konkretne wartości oszczędności, które miałyby z tego wynikać. W dalszej części wyjaśnienia w ogóle nie nawiązują w żaden sposób do treści wezwania i mają charakter ogólnikowych informacji, które w celach marketingowych zamieszcza się na stronach internetowych. Również załączone do wyjaśnień utajnione załączniki nie wnoszą nic konkretnego. Tylko jeden z nich, lista płac, zawiera jakieś dane liczbowe, jednak nie sposób na jej podstawie stwierdzić, wynagrodzenia których osób należałoby zaliczyć do kosztów realizacji tego zamówienia i w jakiej części. Do zamknięcia rozprawy Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów dla wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Natomiast zgłoszone przez Zamawiającego jako dowody w postaci umowy, którą zawarł kilka lat temu w sprawie analogicznego zamówienia, ale z innym wykonawcą i dotyczącą innego urządzenia, potwierdzają jedynie, że same wyjaśnienia nie zawierają żadnych konkretnych informacji, które pozwoliłyby zweryfikować realność ceny oferty HAX, w szczególności, czy pokrywa ona koszty wytworzenia testera i jego zabudowy na wskazanym w ofercie pojeździe. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zarzuty są zasadne z następujących powodów. Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty HAX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 190 ust. 1 a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty HAX na tyle odbiegała od wartości zamówienia, że Zamawiający uznał za konieczne wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, co na HAX nałożyło prawny obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej. Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności, które nie były przedstawione w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. Ponadto skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności lub zaniechać zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty. Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}. Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz z dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp, konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny {por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13}. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Izba zważyła, że Odwołujący adekwatnie zidentyfikował nierzetelne lub nieprzekonujące elementy wyjaśnień. Przede wszystkim trafnie zakwestionował ogólnikowy charakter wyjaśnień sprowadzających się do nic nie wnoszącej beletrystyki, przy braku jakiejkolwiek kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, co dodatkowo w sytuacji niezałączenia jakichkolwiek istotnych dowodów spowodowało, że nie mogły one zostać pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. W tej sprawie nie było przeszkód, aby Przystępujący złożył wyjaśnienia odpowiadające na wezwanie Zamawiającego do złożenia ich na odpowiednim poziomie szczegółowości i popartych stosownymi dowodami. Natomiast udzielenie niewystarczających wyjaśnień wynikało z niedołożenia przez HAX należytej staranności przy ich formułowaniu w odpowiedzi na prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego. Z tego względu nie było powodów, aby wzywać HAX ponownie do złożenia wyjaśnień, gdyż godziłoby to w naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Izba ponadto podziela w pełni stanowisko wyrażone w odwołaniu i uznaje je za własne oraz uznaje za trafne przywołane tam orzecznictwo, z wyjątkiem tego, że niezłożenie wyjaśnień, o którym mowa w art. 90 ust. 3 pzp, ogranicza się do sytuacji, gdy w ogóle fizycznie wyjaśnienia nie zostały złożone. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono Zamawiającego, od którego - zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia - zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: .................................... 37 …

…sygn. akt: KIO 1187/24 WYROK Warszawa, dnia 25 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., ul. Miła 5; 09-402 Płock, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A., ul. Żwirki i Wigury 1; 00-906 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - DIMARK S.A., ul. Zachodnia 3, Złotkowo; 62-002 Suchy Las, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., ul. Miła 5; 09-402 Płock ​i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., ul. Miła 5; ​09-402 Płock, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1187/24 Uzasadnienie Zamawiający – Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Wymiana sorterów tackowych TTS1 i TTS2”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 4 stycznia 2024 roku, pod nr 00005368-2024, numer wydania Dz.U. S: 3/2024. 8 kwietnia 2024 roku, wykonawca P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. z siedzibą w Płocku (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i​ zaniechań zamawiającego w postępowaniu, to jest: 1)czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i kwalifikacji podmiotowej wykonawcy Dimark S.A. (dalej: „Dimark”), którego oferta została najwyżej oceniona, ​ w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechania ​ w ogóle przez zamawiającego dokonania kwalifikacji podmiotowej Dimark w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2)czynności wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej, 3)zaniechania odrzucenia oferty Dimark; ewentualnie: 4)zaniechania wezwania Dimark do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi, że dostawy zostały wykonane należycie – o dostawę potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d SWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Dimark, pomimo tego że oferty tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wynikającego z udzielenia przez Dimark zamawiającemu nieprawdziwych informacji, w celu wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d SW Z, o tym, że w ramach realizacji zamówienia wskazanego w złożonym wykazie, pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie w Estonii”, Dimark wykonał instalację sortera automatycznego tackowego, oraz że w tym zadaniu instalacja sortera odbyła się w warunkach funkcjonującej sortowni, na potwierdzenie czego Dimark złożył zmienione w stosunku do pierwotnie wystawionych i wprowadzające w błąd referencje od Alarmtec AS z siedzibą w Estonii; 2.art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Dimark do uzupełnienia ​ w wyznaczonym terminie wykazu dostaw o co najmniej jedną dostawę wraz z dowodami potwierdzającymi, że ta dostawa została wykonana należycie, w celu wykazania spełnienia przez Dimark warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d SW Z, w sytuacji, gdy zadanie przedstawione przez Dimark w złożonym wykazie nie potwierdza spełnienia tego warunku; 3.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 57 pkt 2 Pzp, poprzez wybranie oferty wykonawcy Dimark jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wybór tej oferty został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, albowiem oferta została złożona ​ w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem podlegała odrzuceniu, nadto wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udział w postępowaniu oraz ​ z uzasadnienia wyboru jego oferty przez zamawiającego w ogóle nie wynika, aby zamawiający stwierdził spełnienie przez Dimark tego warunku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i wobec tego nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej; 3)odrzucenia ofert Dimark; ewentualnie: 4)wezwania Dimark do uzupełnienia w wyznaczonym terminie wykazu dostaw o co najmniej jedną dostawę wraz z dowodami potwierdzającymi, że ta dostawa została wykonana należycie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d SWZ; 5)dokonania ponownego badania i oceny ofert; Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z właściwymi przepisami, ewentualnie, w przypadku wniesienia sprzeciwu, zasądzenie tych kosztów od przystępującego. Odwołujący wskazał, że przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniona jest przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia, określona w art. 505 ust. 1 Pzp, kwalifikowana możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności i zaniechań zamawiającego. Odwołujący złożył w terminie niepodlegającą odrzuceniu ofertę i uczestniczy w postępowaniu jako wykonawca. Poza ofertą odwołującego, w postępowaniu została złożona jedyna oferta konkurencyjna Dimark. Zamawiający, z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów, zaniechał odrzucenia oferty Dimark i dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Gdyby zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, odrzucił ofertę Dimark, to niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego winna uzyskać najwyższą ocenę. Dawałoby to więc szansę odwołującemu, po dokonaniu przez zamawiającego jego kwalifikacji podmiotowej, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, na wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej i uzyskanie zamówienia publicznego. Szansy tej odwołujący został pozbawiony, zatem naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów powoduje, że odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości uzyskania zamówienia i jego wykonania, co oznacza, że narażony jest na szkodę w postaci utraty wynagrodzenia, które mógłby uzyskać w wypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zamawiający w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d SW Z określił warunek udziału w postępowaniu, polegający na posiadaniu wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, który w brzmieniu ustalonym pismem zamawiającego z 13 lutego 2024 r., nr K/6090/24, jest następujący: „​ O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, t​ j. Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedno zamówienie obejmujące dostawę wraz z wymianą lub instalacją co najmniej jednego sortera automatycznego tackowego w warunkach funkcjonującej sortowni bagażu, o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł netto” (dowód: SW Z Rozdział V ust. 1 pkt 2 lit. d, pismo zamawiającego z 13 lutego 2024 r., nr K/6090/24). Adekwatnie do w/w warunku udziału w postępowaniu, w Rozdziale VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a SW Z, został określony przez zamawiającego wymóg złożenia odpowiedniego podmiotowego środka dowodowego (wykazu dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi, że zostały wykonane należycie), w celu wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu (dowód: SWZ Rozdział VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a). w Wykonawca Dimark, na wezwanie zamawiającego, 14 marca 2024 r. złożył podmiotowy środek dowodowy „wykaz usług”, w którym wskazał jedno zamówienie pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie w Esotnii”, wykonane dla Alarmtec AS z siedzibą w Tallinie. W opisie przedmiotu tego zamówienia Dimark wskazał: „W ramach w/w zamówienia zrealizowana została dostawa wraz z instalacją sortera automatycznego tackowego w warunkach funkcjonującej sortowni”. Do złożonego wykazu Dimark załączył referencje, wystawione przez Alarmtec AS z siedzibą ​ Tallinie, wraz z tłumaczeniem z języka angielskiego na język polski (dowód: „Wykaz usług” złożony przez Dimark; w Referencje wystawione przez Alarmtec AS z siedzibą w Tallinie wraz z tłumaczeniem z języka angielskiego na język polski). Złożony przez wykonawcę Dimark „wykaz usług”, wraz z referencjami wystawionymi przez Alarmtec AS z siedzibą w Tallinie, nie potwierdza spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d SWZ. Wykaz zawiera bowiem nieprawdziwe informacje, udzielone zamawiającemu przez Dimark w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj.: - że w ramach realizacji zamówienia wskazanego w wykazie, pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie ​ Estonii”, Dimark wykonał instalację sortera automatycznego tackowego, podczas gdy w ​ rzeczywistości Dimark nie dokonał instalacji tego sortera, a jedynie jego dostawy w i​ uruchomienia, zaś instalację sortera przeprowadził inny podmiot (Alarmtec AS s siedzibą ​ Tallinie), oraz w - że we wskazanym przez Dimark zadaniu instalacja sortera odbyła się w warunkach funkcjonującej sortowni bagażu, podczas gdy w rzeczywistości: a) w Porcie Lotniczym Lennart Meri w Tallinie w Estonii ówcześnie nie istniała sortownia, t​ j. brak było sortera, który został zainstalowany dopiero podczas przebudowy i wobec braku sortowni bagażu, sortowanie odbywało się manualnie, poprzez pracowników handlingowych ręcznie kolekcjonujących bagaże z pojedynczego taśmociągu, na który trafiały bez sortowania bagaże dedykowane do wszystkich lotów; b) nawet gdyby wyżej opisany system bagażowy, funkcjonujący w Porcie Lotniczym Lennart Meri w Tallinie przed przebudową, nieposiadający żadnego urządzenia sortującego, chcieć uznać za „sortownię”, to i tak w zadaniu wskazanym w wykazie przez Dimark instalacja sortera nie odbyła się w warunkach funkcjonującej sortowni, ponieważ miała ona miejsce ​ wydzielonym obszarze, niepowiązanym w żaden sposób (funkcjonalnie, organizacyjnie, logistycznie itp.) z reszta w systemu bagażowego w czasie instalacji sortera. Co za tym idzie, instalacja sortera, z punktu widzenia sposobu prowadzenia prac, mogłaby się równie dobrze odbyć w jakimkolwiek innym obszarze wydzielonym na terenie Portu Lotniczego. Na potwierdzenie rzekomego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. wykonania instalacji sortera w warunkach funkcjonującej sortowni, Dimark złożył referencje wystawione przez Alarmtec AS z siedzibą w Estonii. Treść tego dokumentu została na potrzeby niniejszego postępowania zmieniona, w stosunku do pierwotnych referencji uzyskanych przez Dimark od Alarmtec AS z siedzibą w Estonii, w celu wprowadzenia w błąd co do tego, że Dimark spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d SW Z. Mimo tego dokładna analiza treści złożonych referencji wprost dowodzi tego, że nie potwierdzają one spełnienia przez wykonawcę Dimark warunku udziału w postępowaniu, zaś udzielone przez tego wykonawcę w podmiotowym środku dowodowym „wykaz usług” informacje są nieprawdziwe i świadczą o złożeniu przez Dimark oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dowód: pierwotne Referencje wystawione przez Alarmtec AS z siedzibą w Tallinie dla Dimark, wraz z tłumaczeniem z języka angielskiego na język polski, złożone przez Dimark w przetargu prowadzonym przez Port Lotniczy Wrocław S.A., nr ref.: 4/2023/NZP; zmienione Referencje wystawione przez Alarmtec AS z siedzibą w Tallinie dla Dimark, wraz z​ tłumaczeniem z języka angielskiego na język polski, złożone przez Dimark w niniejszym przetargu). Niewykonanie przez Dimark dostawy wraz z wymianą lub instalacją sortera tackowego. Zadanie wskazane przez Dimark w złożonym „wykazie usług” wraz z referencjami, nie obejmuje swoim zakresem ani wymiany sortera tackowego, ponieważ w Porcie Lotniczym Lennart Meri w Tallinie w Estonii przed przebudową nie było sortera, ani nie obejmuje instalacji sortera przez Dimark, która została wykonana przez generalnego wykonawcę zamówienia dla Portu Lotniczego, tj. Alarmtec AS z siedzibą w Estonii. Wynika to jasno z treści złożonych przez Dimark referencji. W referencjach wystawionych Dimark przez Alarmtec AS z siedzibą ​ Estonii jest wyraźnie wskazane zrealizowanie przez Dimark: zaprojektowania, wykonania, dostawy i uruchomienia w systemu obsługi bagażu w hali odlotów, w tym sortera tackowego. Nie jest natomiast wskazana instalacja (montaż) elementów systemu. Uruchomienie systemu transportu bagażu nie jest tożsame z instalacją (montażem) elementów tego systemu, w tym sortera tackowego. Uruchomienie polega na włączeniu do operacyjnego funkcjonowania system, którego elementy zostały już zainstalowane (zamontowane). W branży lotniskowej, przy zamówieniach, które dotyczą dostawy elementów oraz realizacji (budowy) systemu transportu bagażu, powszechnie określa się przedmiot zamówienia jako „dostawa, montaż ​i uruchomienie”. Potwierdza to jednoznacznie niewątpliwy wniosek, że zadanie polegające na instalacji (montażu) jest wyraźnie odróżniane od uruchomienia. Gdyby więc Dimark w ramach zadania, na które się powołuje, rzeczywiście zrealizował instalację sortera tackowego, to niewytłumaczalnym jest fakt, że w treści referencji nie zostało to wskazane. Byłoby to tym bardziej niewytłumaczalne wobec faktu, że referencje złożone przez Dimark zostały opracowane (zmienione w stosunku do pierwotnie wystawionych przez Alarmtec AS z siedzibą w Estonii dla Dimark) specjalnie na potrzeby niniejszego postępowania. Logicznym jest więc, że w treści referencji wskazane by było, iż Dimark dokonał instalacji sortera tackowego, co jest warunkiem udziału w postępowaniu, gdyby rzeczywiście tę instalację przeprowadził. Z treści referencji to jednak nie wynika, a przeciwnie, wynika z nich, że instalacja (montaż) elementów systemu transportu bagażu w hali odlotów w Porcie Lotniczym Lennart Meri w Tallinie ​ Estonii, nie była objęta zakresem zadań wykonanych przez Dimark, które zostały referencjach wymienione (dowód: w pierwotne Referencje wystawione przez Alarmtec AS z​ siedzibą w Tallinie dla Dimark, wraz z tłumaczeniem z języka angielskiego na język polski, złożone przez Dimark w przetargu prowadzonym przez Port Lotniczy Wrocław S.A., nr ref.: 4/2023/NZP, zmienione Referencje wystawione przez Alarmtec AS z siedzibą w Tallinie dla Dimark, wraz z tłumaczeniem z języka angielskiego na język polski, złożone przez Dimark ​ niniejszym przetargu). w Warto zwrócić uwagę, że w tłumaczeniu na język polski pierwotnych referencji, wystawionych przez Alarmtec AS z siedzibą w Tallinie dla Dimark, zakres zadań zrealizowanych przez Dimark został przetłumaczony na: „zobowiązania dotyczące zaprojektowania, produkcji, dostawy i uruchomienia systemu obsługi bagażu w hali odlotów”. W tłumaczeniu zmienionych na potrzeby niniejszego postępowania referencji, ten sam tekst ​ języku angielskim został przetłumaczony już jako: „zobowiązania dotyczące zaprojektowania, wykonania, dostawy i w uruchomienia systemu obsługi bagażu w hali odlotów”. Wskazana różnica terminologiczna może sugerować, że Dimark, pod pojęciem „wykonania”, zrealizował również instalację (montaż) elementów systemu. Sugestia ta jest oczywiście nieprawdziwa i wprowadzająca w błąd, biorąc chociażby pod uwagę zdecydowanie nieprzypadkową chronologię wymienienia zadań wykonanych przez Dimark w treści referencji. Niespełnienie wymogu wymiany lub instalacji sortera tackowego w warunkach funkcjonującej sortowni bagażu. Niezależnie od faktu niewykonania wymiany lub instalacji sortera tackowego przez Dimark, zadanie wskazane w złożonym przez tego wykonawcę „wykazie usług” wraz z referencjami, nie obejmuje w ogóle swoim zakresem wymiany lub instalacji sortera w warunkach funkcjonującej sortowni bagażu. Odwołujący przedstawił layouty systemu bagażowego ​ Porcie Lotniczym Lennart Meri w Tallinie w Estonii, zarówno przed przebudową, jak w i​ w trakcie oraz po zakończeniu przebudowy. Nie każdy system bagażowy posiada sortownię bagażu. Z sytuacją braku sortowni mamy do czynienia przy wskazanym przez wykonawcę Dimark systemie bagażowym funkcjonującym w hali odlotów lotniska w Tallinie, który przed wykonaną przebudową nie posiadał w ogóle urządzeń sortujących, tj. w systemie tym nie występowała sortownia bagażu (stan przed przebudową rysunek nr 1). Przed przebudową wszystkie bagaże na kierunku „odloty”, bez sortowania, trafiały na pojedynczy taśmociąg (tzw. karuzelę), gdzie pracownicy handlingowi pobierali bagaże i rozdzielali je na poszczególne loty (Rysunek 1 layout lotnisko Tallin. Załącznik TE_EP_TLL_10_0K_BHS EXIST_20200131 do postępowania nr Ref. 221170 „Zakup i instalacja automatycznego systemu bagażowego” prowadzonego przez Port Lotniczy Tallin). Dodatkowo, gdyby nawet system bagażowy, funkcjonujący w Porcie Lotniczym Lennart Meri w Tallinie przed przebudową, nieposiadający żadnego urządzenia sortującego, chcieć uznać za „sortownię”, to i tak instalacja sortera ​ ramach przebudowy nie została zrealizowana w warunkach funkcjonującej sortowni. Wyprodukowany i dostarczony w przez Dimark sorter tackowy został bowiem zainstalowany przez generalnego wykonawcę zamówienia, Alarmtec AS z siedzibą w Estonii, w wydzielonej przestrzeni budynku terminalu lotniska, gdzie nie było czynnych ciągów systemu transportu bagażu, nie odbywał się ruch wózków bagażowych oraz nie byli w ogóle obecni pracownicy handlingowi. Obszar, w którym miała miejsce instalacja sortera tackowego, nie był powiązany w żaden sposób (funkcjonalnie, organizacyjnie, logistycznie itp.) z reszta systemu bagażowego w czasie przeprowadzania instalacji sortera. Co za tym idzie, instalacja sortera, z punktu widzenia sposobu prowadzenia prac, mogłaby się równie dobrze odbyć ​ jakimkolwiek innym obszarze wydzielonym na terenie Portu Lotniczego. Wykonywanie prac instalacyjnych w w warunkach obszaru odizolowanego od funkcjonującego systemu transportu bagażu w hali odlotów Portu Lotniczego Lennart Meri w Tallinie (niezależnie od tego, że nie była to sortownia), nie spełnia wymogu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d SW Z, wykonania wymiany lub instalacji sortera automatycznego tackowego w warunkach funkcjonującej sortowni bagażu (Rysunek 2 layout systemu podczas przebudowy. Załącznik TE_EP_TLL_11_0K_BHS PHASE1_20200131 do postępowania nr Ref. 221170 „Zakup i​ instalacja automatycznego systemu bagażowego” prowadzonego przez Port Lotniczy Tallin). Jak to zostało przedstawione na rysunku, projekt wskazany przez Dimark nie spełnia kryteriów określonych przez zamawiającego w SW Z, to jest realizacji wymiany lub instalacji sortera w warunkach funkcjonującej sortowni. Tak naprawdę sposób i charakter instalacji sortera w tym miejscu nie różniłby się od instalacji sortera w dowolnym innym wydzielonym pomieszczeniu Portu Lotniczego. Jedyna równica, niedotycząca samego procesu instalacji, polegałaby w tej sytuacji na długości taśmociągów, którymi już po przeprowadzeniu instalacji sorter został przyłączony do systemu transportu bagażu, w zależności od odległości dzielącej miejsce zainstalowania sortera od reszty systemu bagażowego (dowód: Layouty systemu bagażowego w Porcie Lotniczym Lennart Meri w Tallinie w Estonii: przed przebudową, ​ trakcie oraz po zakończeniu przebudowy, wraz z tłumaczeniami części opisowej z języka angielskiego na język w polski). Z zasadniczo odmienną sytuacją od wyżej opisanej instalacji sortera tackowego w Porcie Lotniczym Lennart Meri w Tallinie w Estonii, będziemy mieli do czynienia w przypadku będącego przedmiotem niniejszego przetargu zadania wymiany sorterów w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie. Sortery na warszawskim lotnisku usytułowane są na antresoli ​ centralnym punkcie sortowni bagażu. Dookoła oraz bezpośrednio pod podlegającymi wymianie sorterami odbywa się (i w będzie się odbywał podczas wymiany) ciągły ruch pracowników handlingowych oraz wózków bagażowych. Na rysunku przedstawiono obszar (zaznaczony kolorem zielonym), który musi być dostępny dla ruchu w trakcie wymiany Sortera 1 (TTS1), (Rysunek 3 Fragment layoutu lotniska Chopina w Warszawie przedstawiający obszar, który musi być dostępny dla ruchu podczas wymiany Sortera 1 (TTS1)) (dowód: fragment layout systemu bagażowego w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, przedstawiający obszar pracy i wymiany sorterów TTS1 i TTS2 oraz ich otoczenie). Usytuowanie w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie początków linii przylotowych AR1 oraz AR2 wymusza dostęp do nich zarówno dla pracowników handlingowych, jak również dla wózków bagażowych, które po rozładunku będą musiały mieć możliwość wyjazdu lub zawrócenia pod wymienianym sorterem. Dodatkowo podczas wymiany jednego sortera drugi sorter, usytuowany dwa metry od niego, będzie w normalnym operacyjny użytkowaniu. Usytuowanie podlegających wymianie sorterów TTS1 i TTS2 wymuszać będzie demontaż oraz usunięcie starych sorterów, jak również dostarczenie elementów nowo instalowanych sorterów i ich montaż, w bezpośredniej bliskości, czy wręcz pomiędzy, odbywającym się ​ sortowni ciągłym ruchem wózków bagażowych i pracowników handlingowych Portu Lotniczego. w Złożenie przez Dimark oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Co prawda zamawiający wśród podstaw wykluczenia z postępowania, wymienionych ​ Rozdziale VII SW Z, nie wskazał podstaw fakultatywnych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, związanych z wprowadzeniem w zamawiającego w błąd przez wykonawcę, nie oznacza to jednak, aby tego rodzaju sytuacja mogła być akceptowana na gruncie zamówień publicznych. Wskazać bowiem należy, że niezależnie od podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, która została złożona przez wykonawcę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Jednym z wprost wskazanych w ustawie rodzajów czynów nieuczciwej konkurencji jest zaś „rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody” (art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odwołujący w powyższym zakresie powołał się na wyroki Izby: z 23 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1287/23, z 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 2048/20, z 1 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3025/22. W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że zachowanie Dimark, polegające na podaniu zamawiającemu nieprawdziwych informacji i wprowadzeniu w błąd co do spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d SW Z, w tym złożenie wprowadzających w błąd, zmienionych w stosunku do pierwotnie wystawionych, referencji dotyczących realizacji zamówienia pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie w Estonii”, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w przepisach art. 3 ust. 1 i​ art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ​ związku z tym oferta wykonawcy Dimark winna podlegać odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. W Niewykazanie przez Dimark spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nawet gdyby uznać, wbrew utrwalonemu orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej, ż​ e zachowanie Dimark nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji i oferta tego wykonawcy nie podlegała odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, to wobec niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d SW Z, zamawiający winien był wezwać Dimark do uzupełnienia w wyznaczonym terminie wykazu dostaw o co najmniej jedną dostawę wraz z dowodami potwierdzającymi, że ta dostawa została wykonana należycie, w celu wykazania spełnienia przez Dimark warunku udziału ​w postępowaniu. Obowiązek skierowania do wykonawcy takiego wezwania w zaistniałej sytuacji wynika z przepisu art. 128 ust. 1 Pzp. Zaniechanie przez zamawiającego tej czynności w postępowaniu, stanowiłoby więc naruszenie powołanego przepisu. Zarzut w tym zakresie odwołujący zgłosił z daleko posuniętej ostrożności procesowej. Kierując się bowiem powołanym w odwołaniu orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, które odwołujący w pełni podziela, odwołujący stoi na stanowisku, że oferta Dimark podlega odrzuceniu, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokonanie wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp: „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy”. Przepis art. 57 pkt 2 Pzp stanowi zaś, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego”. Zamawiający w niniejszym postępowaniu określił ​ Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d SW Z warunek udziału wykonawców w postępowaniu, polegający na posiadaniu przez w nich stosownej zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca Dimark nie wykazał spełniania tego warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej zostało dokonane niezgodnie przepisami ustawy Pzp. Zauważyć przy tym należy, że z lakonicznego uzasadnienia wyboru oferty Dimark, zawartego w piśmie zamawiającego z 28 marca 2024 r.: „Uzasadnienie: Wybrana oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów w kryteriach określonych w SW Z. Oferta była prawidłowa pod względem formalnym oraz merytorycznym i została złożona przez Wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania” – w ogóle nie wynika, aby zamawiający stwierdził spełnienie przez Dimark warunku udziału w postępowaniu (dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 marca 2024 r.). W tej sytuacji dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej narusza przepisy art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 57 pkt 2 Pzp. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący Dimark złożył pismo procesowe wraz z dowodami, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wskazał, co następuje. Przystępujący powołał się na nowe wnioski dowodowe, wnosząc o ich dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: - pisma ALARMTEC AS z siedzibą w Tallinnie z 19 kwietnia 2024 roku CLARIFICATIONS „ TO THE LETTER OF REFERENCE” wraz z tłumaczeniem na język polski, w celu wykazania następujących faktów: a) rzeczywistego zakresu prac zrealizowanych przez przystępującego w ramach realizacji zamówienia pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie w Estonii”, w szczególności wykonania przez przystępującego w ramach tego zamówienia instalacji i montażu sortera automatycznego tackowego, b) zrealizowania przez przystępującego dostawy, instalacji, montażu i uruchomienia sortera automatycznego tackowego na lotnisku w Tallinnie w warunkach funkcjonującej sortowni bagażu; - opisu technicznego do postępowania nr Ref. 221170 „Zakup i instalacja automatycznego systemu bagażowego” prowadzonego przez Port Lotniczy Tallin (dostępy także na stronie internetowej prowadzonej pod adresem: https://riiqihanked.riik.ee/rhrweb/#/procurement/ 1​ 733732/documents/sourcedocument?group=B&documentOldId=15713925) wraz z​ tłumaczeniem na język polski, w celu wykazania następujących faktów: a) zakresu prac objętych zamówieniem pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie w Estonii”, w szczególności konieczności wykonania w ramach tego zamówienia dostawy, instalacji, montażu i​ uruchomienia sortera automatycznego tackowego, b) konieczności wykonania w ramach zamówienia pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie w Estonii” dostawy, instalacji, montażu i uruchomienia sortera automatycznego tackowego w warunkach funkcjonującej sortowi bagażu, - protokołu odbioru częściowego prac objętych fazą II z 23 maja 2022 roku dotyczącego zamówienia pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie w Estonii” wraz z tłumaczeniem na język polski, - protokołu usunięcia usterek prac objętych fazą II (finalną) z 16 listopada 2022 roku dotyczącego zamówienia pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie w Estonii” wraz z tłumaczeniem na język polski, w celu wykazania następujących faktów: a) rzeczywistego zakresu prac zrealizowanych przez przystępującego w ramach realizacji zamówienia pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie w Estonii", w szczególności wykonania przez przystępującego w ramach tego zamówienia instalacji (montażu) sortera automatycznego tackowego. Argumentacja odwołującego przedstawiona w odwołaniu, zdaniem przystępującego nie zasługuje na aprobatę już na gruncie treści referencji przedstawionych przez przystępującego wraz z wykazem usług złożonym na wezwanie zamawiającego. Z przedłożonego dokumentu wynika jednoznacznie, że przystępujący zrealizował „następujące zobowiązania dotyczące zaprojektowania, wykonania, dostawy i uruchomienia systemu obsługi bagażu w hali odlotów, włączając: (...) sorter z uchylnymi tacami (119 tac) wraz z zrzutniami, przenośnikami indukcyjnymi i sumującymi (…). Projekt został zrealizowany w działającym i funkcjonującym na co dzień porcie lotniczym i sortowni bagażu”. Niewątpliwie językowa wykładnia powyższych zapisów przeczy zarzutom stawianym przez odwołującego, albowiem wynika z niej, po pierwsze, wykonanie przez przystępującego systemu obsługi bagażu obejmującego sorter automatyczny tackowy, a po wtóre, realizację całego projektu (w tym, co oczywiste, również instalacji sortera) w działającej sortowni bagażu. Za bezpodstawne należy uznać twierdzenia odwołującego o rzekomej zmianie treści referencji na potrzeby postępowania w stosunku do referencji przedłożonych przez przystępującego we wcześniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego przez PORT LOTNICZY W ROCŁAW S.A. Treść źródłowego dokumentu sporządzonego w języku angielskim jest bowiem w obu przypadkach (w kwestionowanym przez odwołującego zakresie) identyczna, zaś różnica dotyczy jedynie jego tłumaczenia na język polski. Okoliczność tę potwierdza zresztą sam odwołujący, w treści odwołania wskazując: „ten sam tekst w języku angielskim”. W tym kontekście odwołać należy się do użycia w oryginalnych dokumentach referencji, sporządzonych w języku angielskim każdorazowo określenia „execution” oznaczającego w odniesieniu do projektu lub zadania „wykonanie”, „przeprowadzenie” lub „realizację” (źródło: internetowy słownik PW N Oxford University Press,, źródło: internetowy słownik Cambrige Dicitonary, , źródło: internetowy słownik PONS Langenscheidt GmbH, ). W tłumaczeniu oryginalnego tekstu na język polski na potrzeby przedłożenia g​ o w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego przez PORT LOTNICZY W ROCŁAW S.A. termin „execution” został nieprawidłowo przetłumaczony jako „produkcja", na czym odwołujący zdaje się opierać istotną część argumentacji mającej zmierzać do wykazania nie tylko niespełnienia przez przystępującego przesłanek udziału ​ postępowaniu, ale i dopuszczenia się przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji mającego polegać na w rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji o swoim przedsiębiorstwie. Należy jednak wskazać, że okoliczność ta nie znajduje odzwierciedlenia ​ stanie faktycznym niniejszej sprawy, bowiem z oryginalnego dokumentu referencji jasno wynika, że przystępujący w zrealizował (wykonał) cały zakres prac wyszczególnionych ​ przedmiotowym piśmie, w tym zaprojektowanie, dostawę, instalację, montaż i uruchomienie sortera automatycznego w tackowego. Dla uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, przystępujący zwrócił się do ALARMTEC AS, a​ więc podmiotu, który sporządził wcześniejsze referencje, w tym przedstawione przez przystępującego w postępowaniu, o wyjaśnienie ich treści. W wystawionym przez ALARMTEC AS dokumencie, datowanym na 19 kwietnia 2024 roku wyraźnie wskazano, że zakres prac zrealizowanych przez przystępującego w ramach realizacji zamówienia pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie w Estonii” obejmował: zaprojektowanie („design"), wyprodukowanie („manufacture"), dostawę („supply"), montaż („assembly"), instalację („installation") i uruchomienie („commisioning") systemu transportu bagażu, obejmującego w szczególności sorter automatyczny tackowy (dowód: pismo ALARMTEC AS z siedzibą w Tallinnie z 19 kwietnia 2024 roku „CLARIFICATIONS TO THE LETTER OF REFERENCE” wraz z tłumaczeniem na język polski). Wykonanie przez przystępującego czynności związanych z montażem i instalacją sortera automatycznego tackowego potwierdza również treść protokołów odbioru sporządzonych ​ związku z realizacją zamówienia pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego w lotniska Lennart Meri w Tallinie w Estonii". W dniu 23 maja 2022 roku podpisany został protokół częściowego odbioru fazy II prac, w którym wyraźnie wskazane zostało (punkt 1 protokołu), że faza ta obejmuje między innymi instalację nowych urządzeń („install new devices”), wprost wymienionych w treści protokołu, wśród których znajduje się również sorter tackowy („Tilt tray sorter"). Z kolei w punkcie 4 przedmiotowego protokołu zaznaczone zostało, że został wykonany montaż („assembly") i uruchomienie („commisioning”) całego przedmiotu umowy, w szczególności w zakresie prac wskazanych ​ punkcie 1. Analogiczne zapisy zawarte zostały w sporządzonym w dniu 16 listopada 2022 roku protokole usunięcia w usterek. Z treści obu tych dokumentów jasno wynika, ż​ e przystępujący dokonał, w ramach realizacji zamówienia referencyjnego, instalacji (montażu) między innymi sortera tackowego (dowód: protokół odbioru częściowego prac objętych fazą II z 23 maja 2022 roku dotyczącego zamówienia pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie ​ Estonii” wraz z tłumaczeniem na język polski; protokół usunięcia usterek prac objętych fazą II (finalną) z 16 listopada w 2022 roku dotyczącego zamówienia pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie w Estonii” wraz z​ tłumaczeniem na język polski). Dodać należy także, że zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, nie określił w ramach wymogu posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, że wykonawca winien zrealizować „dostawę, montaż i uruchomienie” jak próbuje twórczo sugerować odwołujący, powołując się na „powszechne określanie przedmiotu zamówienia” w branży lotniskowej. Przystępujący podnosi, że w postępowaniu opierać należy się wyłącznie na treści dokumentacji opublikowanej przez zamawiającego, który swój wymóg określił jako „zrealizowanie co najmniej jednego zamówienia obejmującego dostawę wraz z wymianą lub instalacją co najmniej jednego sortera automatycznego tackowego w warunkach funkcjonującej sortowni bagażu, o wartości nie mniejszej niż 4 000 000100 zł netto”. W tym kontekście słowa „instalacja” nie można utożsamiać z pojęciem „montaż” albowiem ​ dokumentacji postępowania pojawia się w opozycji do słowa „wymiana”. Nie powinno budzić wątpliwości, że w „wymiana” dotyczy zastąpienia jednego (istniejącego) urządzenia/systemu/ r​ ozwiązania innym. Konsekwentnie przez „instalację” należy rozumieć dostarczenie nowego urządzenia/systemu/rozwiązania, które zostanie umiejscowione w danej lokalizacji po raz pierwszy. Niewątpliwie uwzględniając całokształt materiałów i argumentów przedstawionych przez przystępującego uznać należy, że kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu został przez przystępującego spełniony. Wbrew przekonaniu odwołującego, z przedłożonych przez przystępującego referencji wynika także jednoznacznie, że wykonane przez przystępującego prace związane z realizacją zamówienia pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie w Estonii” realizowane były w warunkach funkcjonującej sortowni bagażu. Potwierdza to nie tylko treść samego odwołania, w którym odwołujący najpierw pisze, że „sortowanie” odbywało się manualnie, poprzez pracowników handlingowych (strona 7), a następnie wskazuje, że w porcie lotniczym w Tallinie „pracownicy handlingowi pobierali bagaże i rozdzielali je na pojedyncze loty. W tym kontekście należałoby postawić pytanie czym - zdaniem odwołującego - różni się „pobieranie i rozdzielanie bagaży” od ich „sortowania”, bowiem są to określenia synonimiczne według definicji zawartej w Słowniku Języka Polskiego PW N (źródło: internetowy Słownik Języka Polskiego PWN, https://sjp.pwn.pl/sjp/sortowac;2575887.html. Analogicznie, miejsce, w którym zachodzi proces sortowania musi być określane mianem „sortowni”. Co za tym idzie, odwołujący, bezpodstawnie twierdząc, że w porcie lotniczym ​ Tallinie przed jego przebudową nie istniała sortownia bagażu, jednocześnie potwierdza, w ż​ e takie pomieszczenie się tam znajdowało i co więcej, że odbywało się tam sortowanie bagażu. Podkreślenia wymaga przy tym, że zamawiający, ustalając warunki wzięcia udziału ​ postępowaniu poprzez wskazanie, że dostawa wraz z wymianą lub instalacją co najmniej jednego sortera w automatycznego tackowego powinna zostać zrealizowana „w warunkach funkcjonującej sortowni”, nie doprecyzował w żaden sposób określenia „sortownia”, ​ szczególności nie zaznaczył, że powinny w niej funkcjonować konkretne urządzenia, których istnienie miałoby w pozwalać na zakwalifikowanie danego pomieszczenia jako „sortowni”. Oczywistym winno być, że istotą wymogu postawionego przez zamawiającego ma być wcześniejsze zrealizowanie przez oferenta dostawy wraz z wymianą lub instalacją sortera automatycznego tackowego w warunkach działającej sortowni. W takich zaś właśnie okolicznościach zamówienie referencyjne zrealizował przystępujący. Potwierdza to również treść opisu technicznego do zamówienia dotyczącego systemu transportu bagażu na lotnisku w Tallinie. W dokumencie tym wskazano, że zamówienie obejmuje wymóg zainstalowania nowych urządzeń do sortowania nadawanego bagażu i jednoczesnego usunięcia obecnych punktów krytycznych: „The design is based on the requirement of installing new devices for sorting of dispatched baggage and simultaneously removing current critical spots” - strona 5, tłumaczenie: „Projekt opiera się na wymogu zainstalowania nowych urządzeń do sortowania nadawanego bagażu i jednoczesnego usunięcia obecnych punktów krytycznych”. Z kolei na stronie 12 opisu technicznego wskazane są wymogi związane z wymiarami istniejącej sortowni bagażu punkt 2.6.1 „Existing Sorting Hall Height” (tłumaczenie: „Wysokość Istniejącej Sortowni”). Co bardzo istotne, w punkcie 6 na stronie 42 wskazano wyraźnie, że przedmiotem ówczesnego postępowania było: „zapewnienie bezproblemowego działania istniejącego systemu obsługi bagażu (BHS) podczas instalacji nowego systemu”. "The purpose of this procurement is acquisition and installation of a BAGGAGE HANDLING SYSTEM W ITH AUTOMATIC SORTER TO THE DEPARTING BAGGAGE AREA OF THE PASSENGER TERMINAL OF THE TALLINN AIRPORT. In this connection, it is important to ensure trouble-free operation of the existing baggage handling system (BHS) during the installation of the new system”- strona 42. tłumaczenie: „Celem niniejszego zamówienia jest zakup i instalacja SYSTEMU OBSŁUGI BAGAŻU Z AUTOMATYCZNYM SORTEREM DO OBSZARU BAGAŻU ODLOTOW EGO TERMINALU PASAŻERSKIEGO PORTU LOTNICZEGO TALLINN. W związku z tym ważne jest zapewnienie bezproblemowego działania istniejącego systemu obsługi bagażu (BHS) podczas instalacji nowego systemu”. Dalej na stronie 42 (punkt 6.1.2 „Requirements to installation"), zawarty został wymóg dotyczący przekazania w pełni funkcjonalnej karuzeli bagażowej w celu kontynuowania regularnej eksploatacji BHS. Przekazanie drugiej części polega na przekazaniu w pełni funkcjonalnego rozwiązania BHS. Dalej, w punkcie 6.1.3 („C ompatibility with existing system") wymienione zostały wymagania dotyczące zapewnienia nie tylko kompatybilności z​ istniejącymi na lotnisku rozwiązaniami, ale i zagwarantowania obsługi bagażu przez cały okres realizacji prac. „Since the system is not being rep/aced in full and the existing system will continue to operate in part The Tenderer shall also bear any other costs resulting from reconnections of the existing system for the purposes of ensuring troublefree operation of the BHS during the installation periods. The BHS must be usable by the baggage handler throughout the works performance period” - strona 42. tłumaczenie: „Ponieważ system nie jest wymieniany w całości, a istniejący system będzie nadal działał w części Oferent poniesie również wszelkie inne koszty wynikające z ponownego podłączenia istniejącego systemu w ce/u zapewnienia bezproblemowego działania BHS w okresach instalacji. BHS musi być użyteczny dla obsługi bagażu przez cały okres realizacji prac”. (dowód: opis techniczny do postępowania nr Ref. 221170 „Zakup i instalacja automatycznego systemu bagażowego” prowadzonego przez Port Lotniczy Tallin (dostępy także na stronie internetowej prowadzonej pod adresem: https://riigihanked.riik.ee/rhrweb/#/procurement/1733732/documents/sourcedocument? group=B&documentOldId=15713925) wraz z tłumaczeniem na język polski). Nie mogą także zasługiwać na aprobatę twierdzenia odwołującego w zakresie w jakim podnosi on, że przystępujący nie może powoływać się na dokonanie instalacji sortera automatycznego tackowego w związku z realizacją zamówienia w porcie lotniczym w Tallinie w warunkach funkcjonującej sortowni, w zakresie w jakim odwołujący zarzut ten wywodzi z​ wcześniejszego braku automatycznego urządzenia sortującego bagaże na przedmiotowym lotnisku. Okoliczność ta pozostaje prawnie irrelewantna nie tylko z uwagi na, wskazany we wcześniejszej części niniejszego pisma, sposób sformułowania przez zamawiającego analizowanego wymogu, zgodnie z którym realizacja referencyjnego zamówienia miała odbywać się „w funkcjonującej sortowni” bez jakiegokolwiek doprecyzowania tego warunku (​ w szczególności odnośnie sposobu sortowania bagażu w sortowni), ale i ze względu na dopuszczenie przez zamawiającego powołania się przez oferentów na wykonanie „instalacji co najmniej jednego sortera automatycznego tackowego”, która wymieniona została obok wymiany takiego urządzenia jako sposób wykazania posiadania zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę. Skoro zaś instalację sortera należy traktować jako pojęcie odmienne od jego wymiany, o czym przesądza równoległe użycie obu tych terminów w SW Z, to należy przyjmować, że każde z nich obejmuje swoim znaczeniowym zakresem odmienne desygnaty. Nie powinno przy tym budzić wątpliwości, że „wymiana” dotyczy zastąpienia jednego (istniejącego) urządzenia/systemu/rozwiązania innym. Konsekwentnie przez „instalację” należy rozumieć dostarczenie nowego urządzenia/systemu/rozwiązania, które zostanie zainstalowane w danym miejscu po raz pierwszy. Dodatkowo zwrócić należy uwagę na fakt, iż dostawa sortera automatycznego (niezależnie od tego czy dokonywana w ramach jego wymiany czy instalacji) zawsze wymagać będzie dysponowania wydzielonym miejscem, w którym nowe urządzenie zostanie usytuowane. Różnica polegać może jedynie na tym czy miejsce owo zostanie niejako „zwolnione” na skutek demontażu wcześniej zainstalowanego urządzenia czy też wyznaczone w istniejącej przestrzeni niezajętej do tej pory przez inny sprzęt. Kwestia zaś tego w jakiej konkretnie części pomieszczenia sortowni bagażu miejsce to zostanie wydzielone nie ma jakiegokolwiek znaczenia przy wymogu obejmującym dokonanie instalacji lub wymiany sortera „w warunkach funkcjonującej sortowni bagażu”. Tym samym należy uznać, że zamawiający dopuścił możliwość powołania się przez oferentów składających oferty w postępowaniu, w celu wykazania spełniania przesłanki udziału w postępowaniu, na zrealizowanie zamówienia obejmującego instalację sortera automatycznego tackowego w pomieszczeniu funkcjonującej sortowni bagażu, w wydzielonym w tym celu miejscu. Jako wyłącznie spekulacyjne potraktować należy z kolei wywody odwołującego odnoszące się do warunków realizacji zamówienia („ciągły ruch pracowników handlingowych oraz wózków bagażowych”). Przedstawione przez odwołującego w tym zakresie wizja nie znajduje bowiem potwierdzenia w jakichkolwiek dokumentach dotyczących postępowania. Z oczywistych względów nie może zasługiwać na aprobatę również zarzut złożenia przez przystępującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie wskazać bowiem należy, że przystępujący nie rozpowszechniał jakichkolwiek nieprawdziwych informacji o swoim przedsiębiorstwie, co wynika wprost z dokumentacji złożonej ​ postępowaniu, jak również z treści dokumentów przedłożonych wraz z niniejszym pismem. Przystępujący faktycznie w zrealizował bowiem wszystkie prace wskazane w referencjach sporządzonych przez ALARMTEC AS, w tym w szczególności obejmujące instalację (montaż) sortera tackowego. W związku z powyższym nie można uznać, aby w niniejszej sprawie zrealizowane zostały przesłanki dopuszczenia się przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji zarzucanego mu przez odwołującego. Dodatkowe pismo procesowe wraz z wnioskami dowodowymi złożył odwołujący, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dalszych dowodów, tj.: - dowodu z korespondencji e-mail z przedstawicielem Portu Lotniczego Lennart Meri ​ Tallinie w Estonii, wraz z tłumaczeniem na język polski, na fakt tego, że wykonawca Dimark nie wykonał instalacji w sortera automatycznego tackowego w ramach wskazanego przez siebie zadania pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie w Estonii”; - dowodu z broszury dotyczącej systemu bagażowego Dimark, pobranej z oficjalnej strony internetowej przystępującego: www.dimark.eu, wraz z tłumaczeniem na język polski, na fakt tego, że w Porcie Lotniczym Lennart Meri w Tallinie w Estonii przed przebudową nie było sortowni bagażu, w związku z czym wskazane przez przystępującego na spełnienie wymogu referencyjnego zadanie nie obejmowało wymiany lub instalacji sortera automatycznego tackowego w warunkach funkcjonującej sortowni (niezależnie od tego, że Dimark w ogóle nie wykonał w tym zadaniu wymaganej wymiany lub instalacji sortera). Odwołujący wskazał, iż uzyskał od przedstawiciela Portu Lotniczego Lennart Meri w Tallinie w Estonii informacje wprost potwierdzające fakt wynikający również z pozostałych dowodów, że Dimark w zakresie wskazanego przez siebie na wykazanie spełnienia wymogu referencyjnego zadania, nie wykonał wymiany lub instalacji sortera. Jak wynika z udzielonych informacji, instalacja sortera została wykonana przez generalnego wykonawcę prac (którego Dimark był podwykonawcą), spółkę Alarmtec AS z siedzibą w Tallinie. Dimark w zakresie wskazanego zadania nie wykonał wymiany lub instalacji sortera, a podana przez przystępującego w podmiotowym środku dowodowym „wykazie usług” informacja o wykonaniu takich prac była nieprawdziwa i wprowadzała zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. W świetle zaistniałych faktów, nie może budzić wątpliwości, że zachowanie Dimark, polegające na podaniu zamawiającemu nieprawdziwych informacji i wprowadzeniu w błąd co do spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, w tym złożenie wprowadzających w błąd, zmienionych w stosunku do pierwotnie wystawionych, referencji dotyczących realizacji zamówienia pn. „Umowa na dostawę systemu obsługi bagażu dla terminalu pasażerskiego lotniska Lennart Meri w Tallinie w Estonii”, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w przepisach art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tak jak to zostało wyjaśnione w orzecznictwie KIO, wykonawca ten działał w celu przysporzenia sobie korzyści, polegającej na uzyskaniu zamówienia publicznego i otrzymaniu wynagrodzenia za jego wykonanie. Działanie to zagraża lub narusza interes zamawiającego, wyrażający się w tym, aby zamówienie zostało udzielone wykonawcy spełniającemu warunki udziału w postępowaniu. Zagraża również lub narusza interes odwołującego, ponieważ zmierza do uzyskania zamówienia publicznego i​ wynikającego stąd wynagrodzenia przez przystępującego, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, kosztem odwołującego, który te warunki spełnia. W związku z tym oferta wykonawcy Dimark winna podlegać odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Dodatkowo należy podnieść, że zadnie wskazane przez Dimark na wykazanie spełnienia warunku referencyjnego w ogóle nie mogło dotyczyć wymiany lub instalacji sortera ​ warunkach funkcjonującej sortowni bagażu, ponieważ w Porcie Lotniczym Lennart Meri w ​ Tallinie w Estonii przed przebudową nie było sortowni. Nie każdy system transportu bagażu w Porcie Lotniczym w posiada sortownię. Sortownia stanowi część (obszar) systemu transportu bagażu (BHS), w której funkcjonuje co najmniej jedno urządzenie typu sorter, które służy do automatycznego rozdzielania bagaży na poszczególne loty. System transportu bagażu zawierający sortownię musi być zakończony co najmniej dwoma punktami odbioru bagażu, na które automatycznie sortowane są bagaże przeznaczone na poszczególne loty. Punkty odbioru bagażu to np. karuzele lub zrzutnie. Przykładem Portu Lotniczego, w którym system bagażowy nie zawierał sortowni, był właśnie Port Lotniczy Lennart Meri w Tallinie w Estonii przed przebudową. Na linii odloty nie posiadał on żadnego sortera oraz był zakończony pojedynczą karuzelą odbioru bagażu. Poszczególne części systemu transportu bagażu są dobrze uwidocznione w złożonej przy niniejszym piśmie procesowym broszurze Dimark na jej str. 6. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. W celu dokonania prawidłowego rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, konieczne jest jednoznaczne ustalenie prawidłowego brzmienia warunku doświadczenia, ustanowionego przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d SW Z określił warunek udziału w postępowaniu, polegający na posiadaniu przez wykonawcę wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, t​ j. Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedno zamówienie obejmujące dostawę wraz z wymianą lub instalacją co najmniej jednego sortera automatycznego tackowego w warunkach funkcjonującej sortowni bagażu, o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł netto”. Bezspornym w sprawie był zakres omawianego warunku dotyczący okresu doświadczenia oraz wartości zrealizowanego zamówienia. Tym samym, Izba dokonała oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego w następującym zakresie, tj. czy referencyjne zamówienie obejmowało: - dostawę wraz z wymianą lub instalacją co najmniej jednego sortera automatycznego tackowego w warunkach funkcjonującej sortowni bagażu, - dostawę wraz z wymianą lub instalacją co najmniej jednego sortera automatycznego tackowego w warunkach funkcjonującej sortowni bagażu. Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że w referencyjnej usłudze przystępujący wykonywał pewien zakres prac jako podwykonawca względem podmiotu ALARMTEC AS z​ siedzibą w Talinie. Konieczne jest zatem ustalenie: - zakresu wykonywanych przez przystępującego prac, jako podwykonawcy, a co za tym idzie, czy przystępujący wykonał dostawę wraz z instalacją, - czy dostawa wraz z instalacją była dokonana w warunkach funkcjonującej sortowni bagażu. Bezsporne jest, że zamawiający opisując rzeczony warunek udziału w postępowaniu nie zdefiniował pojęć takich jak: „instalacja” oraz „funkcjonująca sortownia bagażu”. Tym samym przy ocenie prawdziwości oświadczeń składanych przez przystępującego należy wziąć pod uwagę pewną swobodę interpretacyjną ww. niezdefiniowanych pojęć, jednakże mając na względzie racjonalność dokonanego opisu oraz jego cel. Trzeba mieć bowiem na względzie okoliczność, iż zamawiający nie po to dokonuje szczegółowego opisania warunku udziału ​ postępowaniu, aby następnie w sposób dowolny odstępować od jego prawidłowej interpretacji. Celem zamawiającego w jest bowiem udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który legitymuje się doświadczeniem na odpowiednim poziomie profesjonalizmu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości fakt, iż usługa była wykonywana w warunkach funkcjonującej sortowni bagażu. Okoliczność powyższą potwierdza dowód złożony przez przystępującego, tj. „Opis techniczny do postępowania nr Ref. 221170 „Zakup ​i instalacja automatycznego systemu bagażowego” prowadzonego przez Port Lotniczy Tallin wraz z tłumaczeniem na język polski”, w szczególności pkt 6 ze str. 51, gdzie zostało wskazane, iż „Celem niniejszego zamówienia jest zakup i instalacja SYSTEMU OBSŁUGI BAGAŻU Z AUTOMATYCZNYM SORTEREM DO OBSZARU BAGAŻU ODLOTOW EGO TERMINALU PASAŻERSKIEGO PORTU LOTNICZEGO TALLINN. W związku z tym ważne jest zapewnienie bezproblemowego działania istniejącego systemu obsługi bagażu (BHS) podczas instalacji nowego systemu” oraz pozostałe punkty Opisu Technicznego wskazane przez przystępującego w piśmie procesowym. Skoro zatem zamawiający (Port Lotniczy w Tallinie) w referencyjnym zamówieniu bezpośrednio odwołuje się do istniejącego systemu obsługi bagażu, to uznać należało, ż​ e zamówienie było realizowane w funkcjonującej sortowni bagażu. Bez znaczenia, wobec braku zdefiniowania tego elementu opisu warunku udziału przez zamawiającego, jest okoliczność, że sortowanie bagażu odbywało się przy udziale tzw. pracowników handlingowych. A zatem wykonywanie czynności sortowania bagażu, czy to przez proces zautomatyzowany, czy przy udziale pracy ludzkiej jest irrelewantne z punktu widzenia literalnego brzmienia warunku SWZ. Bezspornym w sprawie jest okoliczność, iż usługa referencyjna powołana przez przystępującego nie dotyczyła wymiany sortera, gdyż jak zgodnie twierdziły strony i uczestnik postępowania, wcześniej (przed realizacją) w Porcie Lotniczym w Tallinie nie było zamontowanego ani jednego sortera automatycznego tackowego. Pozostaje zatem do oceny, czy przystępujący w ramach realizacji zamówienia dokonał instalacji takiego sortera. Odwołujący i przystępujący w powyższym zakresie powoływali dowody przeciwne. Oceniając zatem zgromadzony materiał dowodowy Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał w sposób jednoznacznie bezsporny, iż przystępujący nie wykonał rzeczonej instalacji sortera automatycznego tackowego w ramach referencyjnej usługi. Zdaniem Izby, okoliczności tej nie sposób wywieść z treści korespondencji e-mail prowadzonej przez podmiot udostępniający swoje zasoby odwołującemu z przedstawicielem Portu Lotniczego w Tallinie. Z korespondencji tej wynika jedynie, że określony zakres prac wykonywała spółka Alarmtec AS, a część wykonywał przystępujący. Nadto sam pytający zwraca uwagę, że cyt. „Czyli ​ tym przypadku Dimark był odpowiedzialny tylko za projekt, dostawę, nadzór nad instalacją w i​ uruchomieniem przez Alarmtec” uzyskując odpowiedź, cyt. „Tak, zgadza się. Dodatkowo zaznaczam, że firma Alarmtec była odpowiedzialna tylko za montaż mechaniczny, nadzorowany przez kilku specjalistów Dimark. Wszystkie prace elektryczne i automatyki zostały wykonane przez firmę Dimark”. Skoro zatem przystępujący Dimark de facto brał udział w całości realizacji zamówienia, czy to w formie bezpośredniego wykonawstwa, czy to w formie nadzoru nad instalacją i montażem mechanicznym, oznacza to, że nie sposób odmówić temu wykonawcy odpowiedniego, względem warunku udziału w postępowaniu, doświadczenia. Powyższe okoliczności potwierdza dowód powołany przez przystępującego, t​ j. „Wyjaśnienia do listu referencyjnego” z 19 kwietnia 2024 roku. Nadto wskazać należy, c​ o zostało wielokrotnie potwierdzone przez orzecznictwo Izby oraz Sądów Powszechnych, i​ ż podmiot otrzymujący dokumenty referencyjne od podmiotu, na rzecz którego wykonywał określone zamówienie nie ma wpływu na ich treść. Jeżeli z treścią tych dokumentów nie zgadza się inny podmiot (odwołujący), to winien te okoliczności wykazać i udowodnić. Odwołujący dowodu przeciwnego nie wskazał. Izba nie zgadza się również z twierdzeniami odwołującego o rzekomym wprowadzeniu zamawiającego w błąd przez złożenie przez przystępującego dokumentu referencji, a​ właściwie jego tłumaczenia, w dwóch różnych wersjach. Podkreślić należy, iż odwołujący nie kwestionował treści listu referencyjnego złożonego w języku angielskim (oryginał). Izba stwierdziła, że oba tłumaczenia zostały wykonane przez tłumacza przysięgłego, a co za tym idzie Izba nie jest władna do interpretowania dokonanego tłumaczenia. Pozostałe dowody odwołującego, tj. załączone do odwołania oraz złożone przy piśmie procesowym z 23 kwietnia 2024 roku, są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem nie potwierdzają okoliczności, na rzecz których zostały powołane. Pozostałe dowody przystępującego, tj. załączone do pisma procesowego z 23 kwietnia 2024 roku, są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem nie potwierdzają okoliczności, na rzecz których zostały powołane. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1866/24 WYROK Warszawa, dnia 27.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W UPROHYD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni oraz INGEO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni przy udziale wykonawcy „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiegospółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym w jego toku odrzucenie oferty wykonawcy „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku działającego w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 744 zł (słownie: trzysta osiemnaście złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 34 zł (słownie: trzydzieści cztery złote) poniesioną przez Odwołującego tytułem opłat skarbowych od złożonych pełnomocnictw. b.zasądza od uczestnika wykonawcy „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego kwotę 19 378 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta siedemdziesiąt osiem złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 1866/24 Uzasadnienie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „PZP” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa Infrastruktury hydrotechnicznej na potrzeby inwestycji EJ1 ​ lokalizacji Lubiatowo-Kopalino” wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (numer postępowania: ZP.371.2.2024.ASz), w zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 stycznia 2024 r., numer ogłoszenia: 2024/S 00042282-2024. Dnia 27 maja 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W UPROHYD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni oraz INGEO spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie o​ d niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o​ udzielenie Zamówienia, polegających na nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (dalej jako „PROJMORS Sp. z o.o.), skutkującej zaniechaniem odrzucenia oferty PROJMORS Sp. z o.o. oraz wyborem tejże oferty jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta ta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niską cenę za realizacje zamówienia opisanego warunkami zamówienia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PROJMORS ​S p. z o.o., pomimo iż została złożona przez Wykonawcę (PROJMORS Sp. z o.o.) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o., pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PROJMORS Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację zamówienia opisanego warunkami zamówienia wskazanymi w SWZ; a w konsekwencji naruszenie: 1) Art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 226 ust 1 pkt 8 PZP poprzez wybór oferty Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z uwagi na okoliczności przedstawione w niniejszym odwołaniu, 2) Art. 239 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SWZ; 3) Art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez promowanie Wykonawcy, który składając ofertę wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz co do sposobu oceny oferty w kryterium doświadczenie geologa w a także przedstawił nierzetelne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. dokonanego w dniu z dnia 17 maja 2024 roku oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty PROJMORS Sp. z o.o. oraz odrzucenie oferty PROJMORS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w SW Z, oferta Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że kwestionowane przez niego zaniechanie podjęcia czynności odrzucenia oferty PROJMORS Sp. z o.o. oraz wadliwy wybór tej oferty, pomimo tego, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, przez Wykonawcę w sposób oczywisty niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który zaoferował rażąco niską cenę za realizację zamówienia, są niezgodne z prawem, co w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia Odwołującemu uzyskania zamówienia, pomimo iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert i winna zostać wybrana. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem czynności Zamawiającego i zaniechań, Odwołujący uzyskałby zamówienie, a następnie należycie zrealizował i uzyskał od Zamawiającego wynagrodzenie. W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności Odwołujący wskazał Zamawiający prowadzi postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: - sporządzenie wielobranżowej dokumentacji projektowej obejmującej konstrukcję pomostu rozładunkowego MOLF (Marine Off-Loading Facility), do rozładunku niepodzielnych ładunków ponadnormatywnych oraz innych wielkogabarytowych materiałów i urządzeń niezbędnych do budowy i​ eksploatacji Elektrowni Jądrowej (EJ) wraz z torem podejściowym i obrotnicą oraz odcinkiem drogi technicznej o długości 20 m, - pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót budowlanych. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia Wykonawca spełni określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, m. in., że dysponuje co najmniej 1 (jedną) osobą posiadającą kwalifikacje w zawodzie geolog, posiadającą uprawnienia geologiczne kategorii VI zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 sierpnia 2023 r. w sprawie kwalifikacji w zakresie geologii (Dz. U. 2023.1756) oraz minimum 4 (cztery) lata doświadczenia (liczone od daty uzyskania uprawnień), w tym doświadczenie zawodowe przy sporządzaniu minimum 2 (dwóch) dokumentacji geologiczno-inżynierskich dla inwestycji zlokalizowanych na obszarach morskich, z których zakres prac badawczych co najmniej jednego z nich obejmował odwierty o głębokości min. 15 m. a ogólny metraż wierceń/sondowań na zadaniu był nie mniejszy niż 150 mb (vide: SW Z III.5.1.4. pkt 3). Zamawiający oceni spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie informacji zawartej w oświadczeniach i dokumentach, z których treści musi wynikać jednoznacznie, że Wykonawca warunek spełnił. Ocena spełniania warunków wymaganych od Wykonawców nastąpi wg formuły: „spełnia-nie spełnia” (vide: SWZ III.5.2). W pkt 3 Oferty PROJMORS Sp. z o.o. oświadczył, że Pan B.W. upr. geologiczne kat. VI – 0439, skierowany do realizacji usług jako Geolog, posiada wykształcenie i doświadczenie zawodowe zgodnie z zawartym tam wykazem oraz oświadczył, że geolog ten znajduje się w zasobach własnych PROJMORS Sp. z o.o. na podstawie umowy cywilnoprawnej. PROJMORS Sp. z o.o. w Oświadczeniu ESPD dołączonym do Oferty (Cz. II pkt C) oświadczył, że nie polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV ESPD. W celu potwierdzenia spełnienia opisanego powyżej warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwał PROJMORS Sp. z o.o., którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w terminie nie krótszym niż 10 dni aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu osób, zgodnie ze wzorem określonym w Załączniku nr 9 do SW Z. Wykaz osób zgodnie z SW Z III.12.4.2) winien zawierać w szczególności informacje o osobach odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Z treści przedłożonego przez PROJMORS Sp. z o.o. w dniu 13 maja 2024 r. Wykazu osób wynika, iż do realizacji zamówienia w zakresie realizacji usług Geologa skieruje p. B.W.. Wykonawca PROJMORS Sp z o.o. wskazał równocześnie, iż p. B.W. na potrzeby realizacji zamówienia będzie dysponował samodzielnie na podstawie umowy cywilno-prawnej. P. B.W. nie zawarł przed terminem składania ofert, jak też obecnie nie zamierza zawrzeć z PROJMORS Sp. z o.o. w jakiejkolwiek formie umowy, w tym umowy cywilno-prawnej obejmującej świadczenie usług Geologa na potrzeby realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem odwołania. Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. nie jest uprawniona do skierowania p. B.W. do realizacji usług jako Geolog albowiem nie dysponuje tym zasobem, ani samodzielnie, ani też poprzez udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego. /Dowód: Oświadczenie pisemne p. B.W. z dnia 27 maja 2024 r./ Wykonawca celowo fałszywie wskazał w Ofercie oraz załącznikach do Oferty (Wykaz osób), że będzie dysponował p. B.W. na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego w zakresie usług Geologa, co potwierdzają dowody – oświadczenia wskazane powyżej. Skierowanie do wykonania usług geologicznych osoby o określonych w SW Z III.5.1.14 pkt 3) uprawnieniach i doświadczenia jest zaś warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym PROJMORS Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, a jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 PZP jeżeli Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Przepis ten znajduje zastosowanie w razie niezłożenia, złożenia niekompletnych lub zawierających błędy oświadczeniach i dokumentach w postaci JEDZ, podmiotowych środków dowodowych i oświadczeń składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast nie może być zastosowany w przypadku posłużenia się przez Wykonawcę informacjami nieprawdziwymi. Instytucja uzupełnienia/poprawienia dokumentu nie może być stosowana do zastępowania celowo przekazywanych przez Wykonawców fałszywych i wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji i to niezależnie od tego, czy Zamawiający przewidział w dokumentach postępowaniach fakultatywną przesłankę wykluczenia Wykonawcy, o której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Zgodnie z przepisem art. 123 PZP Wykonawca nie może po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Równocześnie do przedmiotowej sytuacji nie będzie mógł znaleźć zastosowania ani przepis art. 122 PZP, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawców warunków udziału w postepowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ani przepis art. 128 ust. 1 PZP. W wyroku z dnia 18 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 510/22) Izba potwierdziła, iż „Z akres polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, na wezwanie wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, rozszerzony”. W świetle art. 56 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE należy zauważyć, że warunkiem dla wezwania do uzupełnienia, o którym mowa w tym przepisie jest, aby odbyło się ono przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Przedmiotem uzupełnień w rozumieniu tego przepisu dyrektywy nie są informacje nieprawdziwe celowo podane przez Wykonawcę w ofercie a wyłącznie „informacje lub dokumentacja która jest lub wydaje się niekompletna lub błędna lub gdy brakuje konkretnych dokumentów”. W analizowanym stanie faktycznym dokumentacja jest kompletna, gdyż wskazano osobę geologa skierowanego do wykonania zadania. Dokumentacja nie zawiera także błędu, gdyż Wykonawca konsekwentnie podaje, iż posiada/ będzie posiadał umowę cywilno-prawną ze wskazaną osobą. Informacja ta zatem jest fałszywa i nie może zostać w żadnym trybie zmieniona lub uzupełniona. W wyroku TSUE z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i inni v. Urad pre verejne obstaravanie wskazano „przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było kierowane”. Mając powyższe na uwadze, skierowanie do Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. wezwania w trybie art. 128 ust. 1 w celu „podmiany” osoby geologa, która w sposób nieuprawniony została wymieniona w ofercie stałoby w sprzeczności z zasadą lojalności wobec wykonawców w postępowaniu. Umożliwienie Wykonawcy sanowania oferty, której treścią celowo wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postepowaniu nie stanowi celu przytoczonego przepisu Dyrektywy, ani też unormowań krajowych, gdyż jest nie do pogodzenia z ogólnymi zasadami zamówień publicznych, przede wszystkim w zakresie konieczności prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i przejrzyście. Dopuszczenie do eliminacji oczywistego kłamstwa Wykonawcy naruszyłoby te zasady w sposób oczywisty. Wyżej przytoczone okoliczności niezbicie świadczą o tym, że Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w postepowaniu w zakresie w jakim nie dysponuje osobą geologa o stosownych uprawnieniach zawodowych i doświadczenia, a także nie ma możliwości uzupełnienia Oferty w tym zakresie. W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, że Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o., jak wykazano powyżej, w celu uzyskania zamówieniapublicznego, celowo nieprawdziwie oświadczył, iż do realizacji zadań w zakresie geologii kieruje p. B.W.. Takie działanie może być kwalifikowane nie tylko jako przestępstwo stypizowane w przepisie art. 305 § 2 Kodeksu Karnego1, ale także jako czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przedstawianiu nieprawdziwych informacji w celu doprowadzenia do uznania oferty Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. za najkorzystniejszą i zawarcie umowy wpostępowaniu. Przedstawienie w Wykazie osób (zał. do oferty Wykonawcy) p. B.W. jako zasób własny PROJMORS Sp. z o.o. (współpracownik w oparciu o umowę cywilno-prawną) należy zakwalifikować jako rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych o przedsiębiorstwie PROJMORS Sp. z o.o., co miało na celu wykazanie warunków udziału w postępowaniu i wkonsekwencji uzyskanie zamówienia publicznego i w konsekwencji uzyskanie korzyści dla PROJMORS Sp. z o.o. Działanie to jest nie tylko niezgodne z prawem, ale także z dobrymi obyczajami. Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. miał pełną świadomość, że nie dysponuje zasobem w postaci osoby geologa p. B.W. oraz że nie jest uprawniony do wykorzystania jego osobistych uprawnień i doświadczeń zawodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. P. B.W. jako zatrudniony w innym podmiocie gospodarczym w charakterze Wiceprezesa Zarządu nie uzyskał bowiem zgody pracodawcy/Spółki na zwolnienie z zakazu konkurencji i nie mógł świadczyć usług objętych zakresem prac geologicznych na rzecz PROJMORS. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233, dalej jako ZNKU) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 9 ZNKU stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Przy czym, jak wskazuje się w orzecznictwie KIO „Czyny nieuczciwej konkurencji przepisy ZNKU uznają za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy, ale również w przypadku zagrożenia tych interesów” (zob. Uchwała KIO z dnia 6 maja 2016 r., sygn. akt KIO/KD 28/16). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 2 pkt 8 i 10 PZP, jednak jak wskazuje się w doktrynie brak określenia tych przesłanek nie oznacza, że w takim wypadku wykonawcy zwolnieni są z obowiązku przedstawiania rzetelnych, zgodnych ze stanem faktycznym informacji, a zamawiający zwolnieni są z obowiązku ich weryfikowania (tak: M. Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz., art. 226, wyd. 5, 2023). Analogiczne stanowisko wyraziła KIO w wyroku z dnia 23 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1287/23) wskazując: „Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres stosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniając czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji”. W wyroku z dnia 17 września 2020 r. (sygn. akt KIO 2048/20) Izba stwierdziła, że „dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony, czy nie wprowadzaniu w błąd”. Z naruszeniem ogólnych zasad uczciwości kupieckiej rozumianej jak w zacytowanym powyżej zdaniu mamy do czynienia w niniejszej sprawie, w której przywołany geolog p. B.W. o swoim rzekomym udziale w zamówieniu publicznym poprzez wskazanie go w Ofercie Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. dowiedział się od podmiotu trzeciego- Odwołującego. Co więcej PROJMORS Sp. z o.o. wskazując, iż będzie dysponował samodzielnie p. B.W. rozpowszechnił nieprawdziwe informacje tak na temat własnego przedsiębiorstwa (podając, iż nawiązał współpracę z p. Wolakiem), jak i przedsiębiorstwa, w którym zatrudniony jest p. B.W. (że wyraziło ono zgodę na nawiązanie przez jej pracownika współpracy z innym podmiotem, pomimo istnienia zakazu konkurencji). Takie działania Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. w związku ze złożoną ofertą z całą pewnością nie zasługują na ochronę i winny zostać ocenione stosownie do okoliczności jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący w pierwszej kolejności odwołał się do kwestii dotyczącej kosztów geologa, wskazując, że zainteresowani Wykonawcy byli zobowiązani złożyć ofertę zgodnie z zapisami specyfikacji, tj. opisem przedmiotu zamówienia, wzoru umowy. Podstawą obliczenia ceny ofertowej powinna być dla Wykonawcy jego własna wycena oraz oparta na rachunku ekonomicznym kalkulacja. W ramach łącznej ceny ofertowej brutto Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym sporządzenie kompletnej dokumentacji projektowej, pełnienie nadzoru autorskiego oraz zysk Wykonawcy oraz wszystkie składniki cenotwórcze, niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć wypełniony Formularz Oferty z podaniem całkowitej ceny ryczałtowej brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wraz z wyodrębnieniem ceny za sprawowanie nadzory autorskiego – z podziałem na cenę za każdy pobyt na budowie/radzie budowy oraz cenę za każdą godzinę prac projektowych. W postępowaniu oferty złożyło 4 Wykonawców: 1 Konsorcjum: Wuprohyd Sp. z o.o. , Ingeo Sp. z o.o. 6 487 541 zł 2 Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. 9 065 100 zł 3 Industria Project Sp. z o.o. 11 992 500 zł 4 PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. 4 213 980 zł Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 8 265 747,60 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 19 marca 2024 r. wezwał Wykonawcę PROJMORS Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W szczególności Zamawiający oczekiwał wskazania, w jakim zakresie Wykonawca oparł się na pracy osób zatrudnionych przez siebie i w oparciu o jaki stosunek prawny – w odniesieniu do poszczególnych elementów (zakresu świadczeń) niezbędnych dla zrealizowania przedmiotu zamówienia określonych w OPZ oraz ujęcia w wyjaśnieniach i zwrócenia szczególnej uwagi na następujące elementy kosztowe: W odpowiedzi na to pismo Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. wskazał m. in., żePrzedmiotowa „ Cena zawarta w ofercie Wykonawcy stanowi sumę wynagrodzeń dostawców usług wynikających z ich ofert oraz wynagrodzenia PROJMORS w zakresie prac wykonywanych przez PROJMORS ”. Dalej w załączniku nr 1 do wyjaśnień z dnia 25 marca 2024 r. Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. wskazał: Stosownie „ do pkt. 1 pisma Zamawiającego dotyczącego wykazania w jaki sposób Wykonawca obliczył cenę swojej oferty poniżej wykonawca przedstawia stosowne wyjaśnienia. Uprzejmie informujemy, iż przedmiotowy temat realizowany będzie przez osoby zatrudnione na umowę o pracę.” Powyższy cytat z Załącznika nr 1 do Wyjaśnień Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. potwierdza, iż w kalkulacji ceny, w odniesieniu do elementów realizowanych bezpośrednio przez Wykonawcę PROJMORS nie uwzględniono kosztów pracy GEOLOGA, który, wedle oświadczenia Wykonawcy zawartego w Ofercie, miałby zostać zaangażowany w oparciu o umowę cywilno-prawną i stanowić zasób własny Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. Gdyby osoba skierowana do realizacji zadań GEOLOGA rzeczywiście stanowiła zasób własny Wykonawcy, jego wynagrodzenie powinno było znaleźć się w szczegółowych wyliczeniach kosztów własnych ponoszonych przez PROJMORS w celu realizacji zamówienia – zacytowanych powyżej Analiza treści załącznika nr 2 do Wyjaśnień Wykonawcy z dnia 17 marca 2024 r. (pn. „Tajemnica przedsiębiorstwa” Załącznik nr 2 Wyjaśnienia RNC Grupa HGS) wskazuje, iż usługi, które powinny być realizowane przez GEOLOGA skierowanego do realizacji umowy, o którym mowa w SW Z III.5.1.1.4 pkt 3) obejmuje oferta Podwykonawcy – GRUPA HGS: Dalej w ofercie Podwykonawcy HGS Group wskazano, że „Opracowanie Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej – w cenie”. Równocześnie jednak brak w Ofercie i dalszej korespondencji jakiegokolwiek dokumentu (JEDZ, Oświadczenie o udostępnieniu zasobów), który wskazywałby, że którakolwiek z osób wymienionych w ofercie podwykonawcy HGS Group jako „geolodzy – projektanci biura projektowego” stanowi osobę, o której mowa w SW Z III.5.1.1.4. pkt 3) – jak już wskazano, PROJMORS Sp. z o.o. konsekwentnie oświadcza, iż spełnienie warunku w zakresie zatrudnienia geologa realizowane jest poprzez samodzielne dysponowanie p. B.W.. W konsekwencji należy uznać, że wyjaśnienia PROJMORS Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny są nierzetelne i nie uwzględniają w żadnym punkcie wynagrodzenia za realizację usług GEOLOGA – realizowanych zgodnie z treścią oferty przez p. B.W., co potwierdza równocześnie, iż Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – w odniesieniu do osoby GEOLOGA. W dniu 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający skierował do PROJMORS Sp. z o.o. „Wezwanie do doprecyzowania udzielonych uprzednio wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny”, w piśmie tym jednak nie skierował jakichkolwiek dodatkowych pytań w odniesieniu do kwestii nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów zatrudnienia GEOLOGA (w osobie p. B.W.). Wykonawca powtarza wyłącznie i przedstawia w rozbiciu na szczegóły koszty pracowników podwykonawcy HGS Group „geolodzy – projektanci w biurze projektowym”. Brak jakiegokolwiek powiązania tych osób z osobą GEOLOGA, o której mowa w SW Z III.5.1.1.4 pkt 3), co potwierdza tylko, iż koszt związany z dysponowaniem tym specjalistą nie został uwzględniony przez Wykonawcę PROJMORS Sp. z o.o. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji nie został przyjęty do kalkulacji ceny ofertowej. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na pozostałe koszty cenotwórcze, w tym koszty związane z wykorzystaniem jednostek pływających. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że w Wezwaniu do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny z dnia 19 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę PROJMORS Sp. z o.o. do ujęcia w wyjaśnieniach i zwrócenia szczególnej uwagi na m. in. najem/koszt sprzętu pływającego wykorzystywanego do prac związanych z zakresem geologia. Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. w odpowiedzi wskazał na m. in. koszty cenotwórcze oferty związane z wykorzystaniem jednostek pływających, w tym jack-up wraz z załogą, holownik, etc. Dla potwierdzenia poziomu cen tego zakresu Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. przedstawił oferty z rynku i wyliczenia dla poszczególnych elementów wykorzystania jednostek pływających na potrzeby realizacji zamówienia, które kształtują się następująco: Pozycja Cena APOL Liczba Wartość Imoros 24 h 14 320 50 716 000 Ponton 4 100 50 205 000 Mob 28 500 2 5 000 inspekcja 4 500 1 4 500 przygotowanie 7 500 2 15 000 obliczenia 16 500 1 16 500 SUMA 1 014 000 Równocześnie Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. wskazuje w swoich wyjaśnieniach (np. w Piśmie z dnia 12 kwietnia 2024 r., ad 6, str. 15/19), że będzie korzystał z „szybkiej łodzi motorowej”, której „częstotliwość kursowania zakłada się na min. 2 razy dziennie w obie strony w zależności od potrzeb”. Koszt wykorzystania przez PROJMORS Sp. z o.o. tej łodzi nie został uwzględniony w którejkolwiek części wyjaśnień Wykonawcy – tak w odniesieniu do pozyskania tego sprzętu (najem/zasób własny), jak też jego utrzymania i eksploatacji (np. koszt paliwa, uprawniona załoga). Należy także podkreślić, że w ofercie z dnia 5 marca 2024 r. (załącznik nr 11 do pisma PROJMOS Sp. z o.o. z dnia 25 marca 2024 r.) firma APOL wspomina o możliwości wynajęcia łodzi motorowej („jednostki do transportu pracowników”), jednak wskazuje, że w razie zainteresowania takim najmem „prosi o kontakt”. W samej treści oferty brak jest pozycji cenowej „najem łodzi motorowej”, jak też informacje na temat kosztu jej najmu nie zostały przedstawione w żadnym z pism Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. zawierającym wyjaśnienia w odniesieniu do kalkulacji ceny oferty. W odniesieniu do kosztów wykorzystania pontonu Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. wskazał, że będzie on wykorzystywany w trybie 24h – dwie zmiany po 12 godz. Karta Bezpieczeństwa (Zał. nr 3 do Pisma z dnia 12 kwietnia 2024 r.) KB Jack W W W.APOL.COM.PL wskazuje, że minimalna ilość załogi pontonu to 2 osoby. Oznacza to, że dla pracy dwuzmianowej w trybie pracy 24-godzinnej zatrudnione będą 4 osoby. Wskazane w Zał. nr 5 do Pisma Wykonawcy PROJMORS z dnia 12 kwietnia 2024 r. koszty pracy załogi pontonu zostały określone na poziomie 850 zł/dziennie. Oznacza to, że założona przez Wykonawcę PROJMORS Sp. z o.o. stawka godzinowa za pracę 1 członka załogi pontonu wynosi 17.70 zł (850/ 4 =212.50, 212.5/12=17.70). W konsekwencji należy przyjąć, że założone wynagrodzenie załogi pontonu jest niższe niż określone w Rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości stawki godzinowej w 2024 r. Stawka godzinowa określona w/w. Rozporządzeniu wynosi aktualnie 27.70 zł, a od 1 lipca 2024 r. będzie wynosiła 28.10 zł, a zatem założona cena jest rażąco niska z powodu niezgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Dodatkowo należy wskazać, że rynkowe stawki dla marynarzy lub osób z doświadczeniem morskim kształtują się na poziomie 600 – 800 zł za dzień pracy, co potwierdzają także wyjaśnienia Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o., który wskazuje, że koszty załogowe statku IMOROS to 5500 zł (netto), a minimalna ilość załogi to 3 osoby (stawka dzienna dla 1 osoby wynosi zatem ok. 1833 zł netto). Równocześnie należy podkreślić, iż załoga jednostki pływającej IMOROS nie może wymiennie, w tym samym czasie być załogą obsługującą ponton, załoga IMOROSA nie będzie mogła opuścić holownika w czasie operacji morskiej i zająć się obsługą pontonu. Dodatkowo Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. w wyjaśnieniach z dnia 25 marca 2024 r. (Załącznik nr 1, Szczegółowa kalkulacja ceny, ad 6, str. 15/19) wskazał, że „w ramach nagłej sytuacji cała załoga geologiczna wraz z załogą holownika i jack-upa może odpłynąć do portu schronienia holownikiem stacjonującym przy jack-up”, natomiast z tego samego pisma (str. 10/19) wynika, że „prace będą prowadzone przez ekipy badawcze 5 osób na zmianie (w porze dziennej 4+1 osoba geologa dozoru, w porze nocnej 4+1 dodatkowy pomocnik posiada wymagane uprawnienia geologa dozoru) +załoga jednostki jack-up/holownik oraz łódź motorowa (1 osoba na zmianę z załogi małego statku). Suma wskazanych osób wynosi 10. Tymczasem z Karty Bezpieczeństwa Holownika nr 35/GDY/2022 (załącznik do pisma Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2024 r.) wynika, że maksymalna ilość osób załogi to 8 osób. Mając na uwadze powyższe Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. nie wykazał kosztu łodzi, która będzie służyła w przypadku nagłej sytuacji, jako transport dla wszystkich osób wykonujących czynności. Koszt ten (większej lub drugiej łodzi) nie został uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a element ten nie został uwzględniony w cenie oferty. Nawet założenia, że druga osoba wymagana do obsługi pontonu (poza obligatoryjną osobą kapitana pontonu w stanowisku min. starszy marynarz) wykonywałaby jednocześnie prace wiertnicze, skutkowałaby przyjęciem, że suma osób do ewakuacji to 9 osób, a zatem jest to liczba zbyt duża niż maksymalna liczba pasażerów i załogi według przywołanej już powyżej Karty Bezpieczeństwa nr 35/GDY/2022. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do prac na jack-up Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. zakłada wykonywanie równoległe badań (wiercenie i sondowanie w tym samym czasie) 4 – osobową ekipą terenową. W tym trybie zakłada, iż prace „na wodzie” wykona w 19 dni i zakłada 31 dni rezerwy pogodowej. Doświadczenie Odwołującego wskazuje, iż jednostki pływające przywołane w wyjaśnieniach z dnia 12 kwietnia 2024 r. nie są w stanie zapewnić wykonywania wiercenia i sondowania równolegle, a zatem przyjęte do kalkulacji ilości dni zapewnienia sprzętu są zaniżone o ok. 50 %. Odwołujący powołując się na własne doświadczenie z jednostką przywołaną w piśmie Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. wskazuje, że także ten element kalkulacji ceny oferty jest znacznie zaniżony i w konsekwencji skutkuje koniecznością oceny zaproponowanej ceny jako rażąco niskiej. Opisane powyżej elementy rażąco niskiej ceny istotnych elementów oferty są wystarczające do uznania, skutków rażąco niskiej ceny w odniesieniu do realizacji całego zamówienia. Ponadto, Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień PROJMORS Sp. z o.o. w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pominął, że Wykonawca nie złożył rzetelnych wyjaśnień ani dowodów na ich potwierdzenie –. Te okoliczności powinny skutkować odrzuceniem oferty PROJMORS Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 PZP oraz art. 224 ust.6 PZP jako wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską, a jego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. PROJMORS Sp. z o.o. nie wykazał w szczególności ujęcia w zaoferowanej cenie całości kosztów wykonania usług – całkowicie pominął koszty zatrudnienia GEOLOGA, którego skierowanie do realizacji zamówienia jest obligatoryjne w świetle warunku udziały w postępowaniu, pominął również koszty łodzi motorowej, co do której oświadczył wielokrotnie, iż będzie ona wykorzystywana do realizacji umowy. Dodatkowo PROJMORS Sp. z o.o. – w zakresie ponoszenia kosztów obsługi pontonu wskazał, iż wynagrodzenie uprawnionej załogi założone w kalkulacji będą uiszczane w wysokości niższej stawki godzinowej niż stawka godzinowa wynikająca z przepisów prawa. Wyjaśnienia PROJMORS są zatem niepełne, niewiarygodne i nie wykazują, aby cena została prawidłowo skalkulowania i aby spełniała warunki zamówienia. Utrwalona linia orzecznicza KIO w sposób jednoznaczny obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o., wskazując chociażby w wyroku KIO z dnia 12 września 2022 r. KIO 2231/22, iż z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wynika domniemanie, że wykonawca, od którego zamawiający zażądał wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 2, zaoferował cenę rażąco niską. W konsekwencji składane przez wykonawcę w wykonaniu takiego żądania wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, muszą obalić owo domniemanie. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. W sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, odrzucenie oferty wykonawcy powinno nastąpić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy PZP, należy uznać, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i konieczne i wnosił o jego uwzględnienie. W dniu 21 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, iż mając na uwadze treść zarzutów oraz załączone do odwołania dowody na ich poparcie, w związku z powzięciem nowej wiedzy w przedmiocie sposobu wykazania przez PROJMORS spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również wątpliwościami w zakresie rażąco niskiej ceny: -uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego jako: (…) zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o., pomimo iż została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; -uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego jako: (…) zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o., pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; -uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego jako: (…) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PROJMORS Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację zamówienia opisanego warunkami zamówienia wskazanymi w SWZ. Z uwagi na fakt, że wskazane zarzuty stanowiły wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu, powyższe stanowisko Zamawiającego było równoznaczne z uwzględnieniem odwołania w całości. Dnia 29 maja 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku . Dodatkowo pismem z dnia 24 czerwca 2024 r. wykonawca ten złożył pismo procesowe, w którym w związku ze stanowiskiem Zamawiającego otrzymanym w dniu 21 czerwca 2024 r., złożył sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w Odwołaniu przez Zamawiającego i wnosił o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ZNKU oraz art. 14 ZNKU należy uznać za zasługujące na uwzględnienie. W zakresie okoliczności, czy w postępowaniu mamy do czynienia z naruszeniem wyżej cytowanego przepisu ustawy Pzp wskazać należy, iż ustawa w zakresie definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do przepisów ZNKU. Stosownie do artykułu 3 ZNKU czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Stosownie do art. 14 ust. 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z ust. 2 wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: (1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; (2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; (3) stosowanych cenach; (4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Z kolei w ust. 3 wskazano, że rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się: (1) nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników; (2) nieprawdziwymi atestami; (3) nierzetelnymi wynikami badań; (4) nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji z art. 14 ZNKU, jest konieczne, aby działanie przedsiębiorcy spełniało łącznie następujące przesłanki: po pierwsze, działanie musi polegać na rozpowszechnianiu informacji; po drugie, informacje te mają być nieprawdziwe (fałszywe) lub wprowadzające w błąd; po trzecie, informacje muszą dotyczyć samego przedsiębiorcy, który je rozpowszechnia (naruszyciela), jego przedsiębiorstwa, towarów albo usług lub osoby innego przedsiębiorcy, jego przedsiębiorstwa, towarów lub usług; po czwarte, informacje mają być rozpowszechniane w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wskazane przesłanki mają charakter kumulatywny. W konsekwencji, brak realizacji chociażby jednej z tych przesłanek uniemożliwia kwalifikację określonego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ZNKU. Nie oznacza to, że działanie takie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W dalszym ciągi zachodzi bowiem w takim przypadku możliwość jego kwalifikacji jako takiego na podstawie innych przepisów ZNKU, dotyczących nazwanych czynów nieuczciwej konkurencji lub na podstawie klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 ZNKU). Przenosząc powyższe na powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy, uznać należy, że działania Uczestnika obejmujące przekazanie informacji dot. dysponowania osobą p. B.W. na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia należy uznać za skutkujące uznaniem, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W pierwszej kolejności należy wskazać, że działanie to miało charakter rozpowszechniania informacji. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 5 listopada 2014 r. (sygn. I ACa 1053/14) przez „rozpowszechnianie” na gruncie wymienionego przepisu należy przy tym rozumieć nie tylko udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy odbiorców, ale także jakiekolwiek przekazanie go innym osobom, nawet jeśli jest to grupa zamknięta, składająca się z indywidualnie oznaczonych osób, a to z uwagi na specyfikę prowadzenia działalności gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej grupy odbiorców może mieć istotne znaczenie. Przekazanie określonej wiadomości o przedsiębiorcy nawet jednej osobie może w pewnych okolicznościach znacząco wpłynąć na odbiór takiego przedsiębiorcy przez innych uczestników tego konkretnego rynku. W świetle powyższego za rozpowszechnianie należy w ocenie składu orzekającego uznać przekazywanie informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego wykonawca przekazuje zamawiającemu informacje dotyczące swoich właściwości, potencjału czy doświadczenia w celu oceny tych informacji w kontekście postawionych w postępowaniu warunków udziału czy też kryteriów oceny ofert. W świetle zgromadzonej dokumentacji działanie Uczestnika należy uznać za zamierzone i celowe. Jak podkreślał sam Uczestnik jest on wieloletnim wykonawcą zamówień udzielanych przez podmioty publiczne, zatem należy przyjąć, iż miał pełną świadomość celu w jakim przekazuje Zamawiającemu informacje o dysponowaniu określoną osobą i zamiarze skierowania jej do realizacji zamówienia, tak wskazując ją w formularzu ofertowym na potrzeby oceny oferty pod kątem wskazanych w SW Z kryteriów, jak również w wykazie osób na potrzeby oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, jak wynika z dokumentacji postępowania Uczestnik miał przy tym pełną świadomość różnic pomiędzy dysponowaniem określoną osoba jako zasobem własnym, a​ przedstawieniem takiej osoby jako zasobem podmiotu trzeciego na który powołuje się zgodnie z​ zapisami art. 118-123 ustawy Pzp. Świadczą o tym dowody wskazujące na negocjacje prowadzone z​ firmą Przedsiębiorstwo Geologiczne „Geoprojekt Szczecin” Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (​ dalej „Geoprojekt”), w tym przekazanie temu podmiotowi załączników do SW Z wymaganych od podmiotu trzeciego na zasoby którego powołuje się wykonawca. W dalszej kolejności należy wskazać, iż przekazane informacje o dysponowaniu przez Odwołującego osobą p. B.W. były nieprawdziwe. Świadczy o tym w pierwszej kolejności oświadczenie tej osoby zgodnie z którym nie zawarł on i nie zamierzał zawrzeć w jakiejkolwiek formie umowy, w tym cywilno-prawnej, z Odwołującym obejmującej realizację usług jako Geolog na rzecz tego podmiotu w ramach wykonywania przedmiotowego zamówienia publicznego, jak również nie składał i​ nie zamierzał składać wobec Odwołującego żadnych oświadczeń, które obejmowałyby zgodę na skierowanie osobiście do realizacji w ramach w/w. zamówienia usług jako Geolog, a w konsekwencji na wykorzystanie osobistych uprawnień zawodowych oraz osobistego doświadczenia zawodowego dla potrzeb wykazania spełnienia warunków udziału Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie ​ /w. zamówienia publicznego, jak też w zakresie oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Geologa”. w Powyższego oświadczenia nie podważają okoliczności i dowody przedłożone przez Uczestnika. Z treści złożonych przez Uczestnika dowodów wynika, iż rozmowy i negocjacje nie były prowadzone przez Odwołującego bezpośrednio i osobiście z p. B.W., lecz z firmą Geoprojekt ​ której osoba ta jest zatrudniona i pełni funkcję członka zarządu. Ich treść, w szczególności treść korespondencji w mailowej nie odnosi się tym samym do udziału w postępowaniu p. B.W. osobiście jako zasobu Odwołującego, lecz w całości dotyczy udziału tej osoby jako zasobu podmiotu trzeciego, który miałby zostać Odwołującemu udostępniony w ramach postępowania przez firmę Geoprojekt i udział tej osoby stanowił element oferty firmy Geoprojekt złożonej Odwołującemu. ​R ównież udziału w postępowaniu w charakterze zasobu podmiotu trzeciego dotyczyły przekazane na pewnym etapie korespondencji dokumenty odnoszące się do osoby p. B.W.. Ostatecznie pomiędzy Odwołującym oraz firmą Geoprojekt nie doszło do zawarcia porozumienia, a w konsekwencji Odwołujący nie powołał się w treści oferty na zasoby firmy Geoprojekt jako podmiotu trzeciego. ​Nie sposób jednak uznać, że fakt prowadzenia takich negocjacji dawały jakiekolwiek podstawy Odwołującego do uznania, iż jest on upoważniony do wskazania osoby p. B.W. jako zasobu własnego, którym Odwołujący dysponuje osobiście jak zostało to ujęte w dokumentach przekazanych Zamawiającemu. Negocjacje z konkretną osobą w celu podjęcia współpracy i przedstawienia takiej osoby jako zasób własny oraz negocjacje z określonym podmiotem mające na celu udostępnienie danej osoby w charakterze zasobu podmiotu trzeciego stanowią bowiem dwie odrębnie regulowane przez ustawę instytucje i sposoby potwierdzania warunków udziału w postępowaniu. Potwierdzenie faktu, iż nie prowadzono jakichkolwiek rozmów czy negocjacji osobiście ​z p. B.W. stanowi również dowód przedłożony przez Uczestnika w postaci oświadczenia pracownika Uczestnika z którego jednoznacznie wynika, że wszelkie ustalenia oraz negocjacje były prowadzone z firmą Geoprojekt, jak również deklaracje składane w toku tych negocjacji odnosiły się do udziału tego podmiotu w postępowaniu. Za nieuzasadnione w świetle powyższego należy zatem uznać twierdzenie Uczestnika, ​iż oświadczenie p. B.W. jest dla Uczestnika zaskakujące i w jego ocenie wskazuje na fakt, że osoba ta zmieniła zdanie i zrezygnowała ze swojego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. ​R az jeszcze należy bowiem podkreślić, iż jedyną wynikającą ze złożonych dowodów sytuacją w której osoba ta miała wziąć udział w postępowaniu, było udostępnienie zasobów przez firmę Geoprojekt ​ której jest ona zatrudniona, do którego to udostępnienia ostatecznie nie doszło. w Potwierdzenia w przywoływanych dowodach nie znajduje również twierdzenie Uczestnika, ​iż osoba wyznaczona do kontaktu ze strony Geoprojekt wyraziła zgodę, żeby Uczestnik wskazał Pana B.W., jako geologa skierowanego do realizacji zadań jako zasób własny. Po pierwsze, brak w dowodach jakichkolwiek oświadczeń czy deklaracji ze strony upoważnionych przedstawicieli firmy Geoprojekt, zaś twierdzenia oparte są na oświadczeniach pracownika Uczestnika. Po drugie zaś i co istotniejsze – również w tych dowodach brak jakiejkolwiek deklaracji ze strony p. B.W. odnośnie jego udziału w postępowaniu i zgody na posłużenie się jego uprawnieniami i doświadczeniem w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i oceny pod kątem kryteriów oceny ofert. O wyrażeniu takiej, choćby dorozumianej zgody nie świadczy również przywoływany przez Uczestnika fakt, iż firma Geoprojekt pomimo dostępnej wiedzy o udziale Uczestnika w postępowaniu i​ złożeniu przeze niego oferty, nie zgłaszała zastrzeżeń co do faktu, że Pan B.W. został wskazany w ofercie Przystępującego. Żaden z przedstawionych przez Uczestnika dowodów n​ ie wskazuje bowiem, aby firma Geoprojekt dysponowała wiedzą, iż p. B.W. został wskazany w ofercie Uczestnika, a tym bardziej iż został wskazany jako zasób własny. Tym samym mając na uwadze wszystkie przywołane powyżej okoliczności należy uznać, ​iż informacja przekazana przez Uczestnika Zamawiającemu dotycząca dysponowania osobą Pana B.W. jako zasobu własnego Uczestnika była informacją nieprawdziwą. Co więcej, w świetle przywołanych powyżej okoliczności oraz dowodów uznać należy, iż nie zaistniały jakiekolwiek okoliczności, które mogłyby dawać podstawy do przyjęcia, iż Uczestnik pozostawał w błędnym przekonaniu odnośnie prawdziwości przedstawianej Zamawiającemu informacji. Przekazane informacje bezspornie dotyczyły przedsiębiorcy, który je rozpowszechniał ​tj. Uczestnika, jego przedsiębiorstwa oraz usług. Informacje te miały bowiem na celu przedstawienie Zamawiającemu zasobów Uczestnika, a tym samym jego potencjału i możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Ostatecznie wskazać należy, że informacje były rozpowszechniane w celu przysporzenia Uczestnikowi korzyści. Bez wątpienia bowiem i co w oczywisty sposób wynika z przebiegu procedury postępowania o udzielenie zamówienia, celem przedkładania oświadczeń i informacji w zakresie dysponowania określonymi zasobami jest uznanie wykonawcy za spełniającego warunki udziału ​ postępowaniu, a w konsekwencji wybór złożonej oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie zamówienia publicznego. w Bezsprzecznie zatem przekazane informacje odnośnie dysponowania p. B.W. miały na celu przysporzenie Uczestnikowi konkretnych korzyści. Tym samym stwierdzić należy, iż potwierdził się zarzut odwołania zgodnie z którym przedstawienie w wykazie osób p. B.W. jako zasób własny Uczestnika należy zakwalifikować jako rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych o przedsiębiorstwie Uczestnika c​ o miało na celu wykazanie warunków udziału w postępowaniu i uzyskanie zamówienia publicznego, ​ konsekwencji uzyskanie korzyści dla Uczestnika. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła zarzut podniesiony w w pkt I.2 petitum odwołania. W konsekwencji powyższego uwzględniony został również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Z uwagi na wskazane wcześniej ustalenia należy stwierdzić, iż przekazane na wezwanie podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania przez Uczestnika warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Rozdziale 5 ust. 1 pkt 1.4 ppkt 3 SWZ tj. dysponowania co najmniej w 1​ (jedną) osobą posiadającą kwalifikacje w zawodzie geolog, posiadającą uprawnienia geologiczne kategorii VI zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 sierpnia 2023 r. ​ sprawie kwalifikacji w zakresie geologii (Dz. U. 2023.1756) oraz minimum 4 (cztery) lata doświadczenia (liczone od daty w uzyskania uprawnień), w tym doświadczenie zawodowe przy sporządzaniu minimum 2 (dwóch) dokumentacji geologiczno-inżynierskich dla inwestycji zlokalizowanych na obszarach morskich, z których zakres prac badawczych co najmniej jednego z nich obejmował odwierty o głębokości min. 15m a ogólny metraż wierceń / sondowań na zadaniu był nie mniejszy niż 150 mb. Jednocześnie z uwagi na okoliczności faktyczne wskazujące, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp nie znajdzie zastosowania procedura dodatkowego wezwania o dokumenty zgodnie z brzmieniem art. 128 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tym samym oferta Uczestnika podlega odrzuceniu również w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. W ocenie Izby na uwzględnienie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ​w zw. z art. 224 ust 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Uczestnika, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację zamówienia opisanego warunkami zamówienia wskazanymi w SWZ. Jeśli chodzi o możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ​ust. 1 ustawy Pzp., Izba wskazuje, że z przytoczonym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, ​lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia l​ ub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy Pzp. w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych ​ postępowaniu itp. w Podkreślenia wymaga, że w wezwaniu z dnia 19 marca 2024 r. Zamawiający sprecyzował, #x200ez czego wynikają jego wątpliwości w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez odwołującego, wskazując m. in.: Zamawiający oczekuje wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i (…) 2)ujęcia w wyjaśnieniach i zwrócenia szczególnej uwagi na następujące elementy kosztowe: 1)geologia (wg wiedzy Zamawiającego i obserwacji rynku, stawki za badania geologiczne uległy ​ w ostatnim okresie istotnemu wzrostowi (…) Wyjaśnienia powinny być kompletne i konkretne, tj. odnosić się do elementów kosztotwórczych i​ wszystkich elementów świadczenia Wykonawcy składających się na przedmiot zamówienia, zawierać wyliczenie w formie tabelarycznej z odniesieniem do załączonych dowodów oraz tam, gdzie opiera się na pracy personelu, zawierać szacowanie czasochłonności, jak również zawierać wskazanie zysku. Należy zatem uznać, że Zamawiający skonkretyzował, które elementy budzą jego wątpliwość oraz ​ jakim zakresie oczekuje wyjaśnień od Uczestnika. w W odpowiedzi na powyższe Uczestnik w wyjaśnieniach z dnia 25 marca 2024 r. odesłał w tym zakresie do oferty i wyjaśnień przedstawionych przez podwykonawcę. Również wskazana w stanowiącej załącznik nr 1 Szczegółowej kalkulacji ceny całości tematu wartość dla pozycji Badania geologiczne odwołuje się do ceny z oferty podwykonawcy. Jednocześnie jak słusznie podnosił Odwołujący Uczestnik konsekwentnie oświadcza, iż spełnienie warunku w zakresie zatrudnienia geologa realizowane jest poprzez samodzielne dysponowanie tą osobą na podstawie umowy cywilnoprawnej. W konsekwencji należy zgodzić się z Odwołującym, że wyjaśnienia Uczestnika w zakresie rażąco niskiej ceny są nie odpowiadają w tym zakresie na wezwanie skierowane przez Zamawiającego, w szczególności nie uwzględniają elementu kosztotwórczego w postaci wynagrodzenia za realizację usług geologa wraz ze wskazaniem czasochłonności tego członka personelu Uczestnika. Należy przy tym podkreślić, iż z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia oraz specjalistyczny charakter usług, które będą świadczone przez osobę geologa, jak również znaczenie tych usług dla prawidłowości wykonania zamówienia, nie sposób uznać tego elementu przedmiotu zamówienia za nieistotny. Tym samym wyjaśnienia udzielone w tym zakresie nie obaliły domniemania wynikającego ​z wezwania dot. możliwości wykonania zamówienia przez Uczestnika za cenę przedstawioną w ofercie, a w konsekwencji potwierdził się zarzut stawiany w tym zakresie przez Odwołującego. Nie potwierdziły się natomiast zarzuty Odwołującego odnoszące się do kosztów związanych z​ wykorzystaniem jednostek pływających. W pierwszej kolejności należy wskazać że nieprawdziwe jest twierdzenie, jakoby w ofercie z dnia 5 marca 2024 r. firma APOL jedynie wspomina o możliwości wynajęcia łodzi motorowej („jednostki do transportu pracowników”). Jak wynika wprost z treści oferty jednostkę tę wyceniono, wskazując jednocześnie na nieobowiązkowy charakter tego elementu oferty. ​W pozostałym zakresie związanym z wykorzystaniem jednostek pływających twierdzenia Odwołującego opierają się wyłącznie na kwestionowaniu zakładanej przez Uczestnika organizacji sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, co w zasadniczej mierze Odwołujący opierał o własne doświadczenie w tym zakresie. Należy podkreślić, że każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał, że wycena wskazana przez Uczestnika kosztów realizacji zamówienia w tym zakresie jest nierynkowa czy nierealna, czy też aby nie zawierała któregokolwiek z obligatoryjnie wymaganych w dokumentach zamówienia elementów kosztotwórczych. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4080/24 WYROK Warszawa, 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie CAT TRAFFIC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Botanicznej 20 i INQUBATOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trębacka 4 (odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6 Uczestnik po stronie zamawiającego: - wykonawca DUORS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Podwale Grodzkie 5 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 4080/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Bieżące utrzymanie systemu zarządzania ruchem na drodze S5 administrowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy” znak postępowania: GDDKiA.O.BY.D-3.2421.4.2024.5 ogłoszono w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 292783-2024. 25 października 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 4 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum w składzie CAT TRAFFIC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Botanicznej 20 i INQUBATOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trębacka 4 wnieśli odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 4 listopada 2024 r. udzielonego przez prezesów zarządów obu konsorcjantów. Odwołanie opłacono i załączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 16 ustawy i art. 11 ust. 2 ustawy z 11 kwietnia 1994 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia ofert REKON i PZU, w sytuacji gdy DUORS nie wykazał, aby informacje się w nich znajdujące były jego tajemnicą przedsiębiorstwa, a tym samym zamawiający zobowiązany był do ich odtajnienia, 2.art. 224 ust. 1 i 6 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez ponowne wezwanie DUORS do wyjaśnienia, podczas gdy DUORS w pierwotnie składanych wyjaśnieniach, tj. w piśmie z 10 września 2024 r powinien był wykazać i przedstawić zamawiającemu informacje żądane w ramach drugiego wezwania do wyjaśnienia, tj. wezwania z 25 września 2024 r., a w konsekwencji zamawiający powinien był odrzucić ofertę DUORS, po ocenie wyjaśnień z 10 września 2024 r. na podstawie: a.art. 224 ust. 6 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy ze względu na niewykazanie, że cena oferty nie jest rażąco niska, b.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty DUORS z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, tj. zaoferowaniem przez DUORS korzystania z urządzeń używanych, a nie fabrycznie nowych, co było wymaganiem zamawiającego. 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty DUORS, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem DUORS przy wykonaniu prac objętych przedmiotem zamówienia zamierza stosować urządzenia, które nie są fabrycznie nowe, a zawierają wady i usterki usunięte przez DUORS, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, 4.art. 224 ust. 6 ustawy i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty DUORS, podczas gdy treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie uzasadniają ceny wynikającej z oferty DUORS, bowiem DUORS nie uwzględnił w kosztach wykonania zamówienia wszystkich kosztów jakie zobowiązany będzie ponieść celem wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności kosztów pośrednich, kosztów dojazdu, rezerwy, oraz nie wykazał zysku. Wniósł o: 1.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2.nakazanie zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowną ocenę ofert oraz odrzucenie oferty DUORS, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. W postępowaniu zostały złożone tylko 2 oferty – odwołującego i DUORS. W przypadku odrzucenia oferty DUORS oferta Konsorcjum byłaby jedyną ofertą w postępowaniu, a tym samym zamawiający wybrałby tę ofertę jako najkorzystniejszą i mieszącą się w budżecie. Tym samym w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego odwołujący poniósł szkodę w postaci braku uzyskania zamówienia objętego postępowaniem. Przedmiot zamówienia został podzielony na kilka odrębnych zadań: Zadanie 1: - utrzymanie, naprawa, eksploatacja, konserwacja, przeglądy urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5 wraz ze wsparciem technicznym, - odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem, - wsparcie kadrowe zamawiającego w wyżej wymienionym zakresie (wsparcie kadrowe w ramach m. in. utrzymania, odtworzenia, zarządzania i obsługi Systemu Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5). Zadanie 2 - wsparcie kadrowe zamawiającego w ramach zakresu prac związanych z obsługą serwisowo-informatyczną. Dowód: -Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SW Z), Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ)– znajduje się w dokumentach postępowania Każde z zadań i czynności w ramach poszczególnych zadań podlega innym zasadom wynagradzania i będzie odrębnie rozliczane. Dla każdej z wyżej wskazanych pozycji zamawiający przewidział obowiązek podania ceny w Formularzu Cenowym stanowiący TOM IV SW Z. W Tabeli 1 należało podać łączną ceny za wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. W Tabeli nr 2 i 3 Formularza Cenowego zamawiający oczekiwał rozbicia ceny za wykonanie poszczególnych czynności w ramach: - utrzymania, naprawy, eksploatacji, konserwacji, przeglądów urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5 wraz ze wsparciem technicznym, - odtworzenia urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem. Poszczególne czynności będące przedmiotem zamówienia podlegają innym zasadom wykonania i rozliczania. Czynności z zakresu utrzymania, konserwacji i przeglądów są wykonywane cyklicznie, tj. w okresach miesięcznych, kwartalnych, półrocznych i rocznych. Rozliczenie prac następuje w okresach kwartalnych. Zamawiający wprost określił kiedy i dla jakich urządzeń i oprogramowania wykonawcy są zobowiązani wykonać takie czynności (załącznik nr 1 i 2 do OPZ). To oznacza, że wykonawcy wiedzą jaki jest konkretnie zakres prac do wykonania, a w konsekwencji (biorąc pod uwagę ceny wynikające z Formularza Cenowego – poz. 1 Tabela 1 oraz Tabela 2) wykonawca mogą określić dokładną wysokość swojego wynagrodzenia. Zakres prac określony w poz. 2 Tabeli 1 Formularza Cenowego, tj. odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomienie, jest zakresem niepewnym. Zamawiający bowiem będzie zlecać wykonanie takich prac w ramach odrębnych poleceń dla wykonawcy. Tym samym w zależności od faktycznych potrzeb zamawiającego (wynikających ze zdarzeń losowych) ten zakres zamówienia będzie realizowany. Wykonawca nie ma żadnej pewności czy i ile takich prac zostanie zleconych. W konsekwencji wykonawca nie może określić wysokości swojego wynagrodzenia; zostanie ustalone dopiero w oparciu faktycznie polecony i wykonany zakres prac oraz podane ceny jednostkowe. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty – Konsorcjum i DUORS. Łączna cena oferty Konsorcjum wyniosła 4.544.302,65 zł brutto, natomiast DUORS 4.050.759,00 zł brutto. DUORS złożył zatem ofertę o niemal 500.000 zł niższą niż odwołujący. Taka różnica wynika z nierealnej wyceny przez DUORS ceny za wykonanie poz. 2 Tabela 1 Formularza Cenowego, tj. Odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5. Zgodnie z Formularzem Cenowym DUORS (Tabela 1): - cena za wykonanie poz. 1, tj. Utrzymanie, naprawa, eksploatacja, konserwacja, przeglądy urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5 wraz ze wsparciem technicznym (rozliczana ryczałtowo raz na kwartał) wyniosła 2.797.200,00 zł brutto. - cena określona dla poz. 2 - Odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5 wyniosła 268.500,00 zł brutto. Odwołujący natomiast zaoferował: - za wykonanie poz. 1 cenę w wysokości 2.280.720,00 zł brutto, 1.7.2. za wykonanie poz. 2. cenę w wysokości 1.074.539,00 zł brutto. Z przedstawionych danych wynika, że: - cena oferty DUORS jest niższa o 10,86% od oferty Konsorcjum, - koszt oferty DUORS w zakresie dotyczącym poz. 1 Tabeli 1 (i Tabeli nr 2) jest wyższy o 23% od oferty Konsorcjum, - koszt oferty DUORS w zakresie dotyczącym poz. 2 Tabeli 1 (i Tabeli nr 3) jest niższy o 300% od oferty Konsorcjum. Dowód: -Oferta odwołującego, Oferta DUORS Powyższe potwierdza, że różnica w cenie łącznej ofert wynika ze znacznego zaniżenia ceny przez DUORS w pozycji 2 Tabeli 1 Formularza Cenowego. Jest to zakres zamówienia, który zamawiający będzie zlecać wedle swoich potrzeb. Niższa cena łączna oferty DUORS wystąpiła pomimo znacznego zawyżenia obligatoryjnego zakresu zamówienia określonego w poz. 1 Tabeli 1 Formularza Cenowego. Odwołujący w załączeniu złożył do odwołania tabelę przedstawiającą różnicę pomiędzy cenami Konsorcjum i DUORS wynikającą z Tabeli 2 i 3. Dowód: -porównanie cen jednostkowych wynikających z Tabeli 2 i 3 Formularzy Cenowych odwołującego i DUORS Analiza załączonego zestawienia jednoznacznie potwierdza, że ceny DUORS znacznie odbiegają od cen Konsorcjum. W szczególności dotyczy to następujących pozycji: - Tablice zmiennej treści (VMSB) - Montaż bramownicy pojedynczej - Montaż bramownicy podwójnej (nad min. dwiema jezdniami) - Tablice zmiennej treści - pryzmowe (VMSC) - Radiowa stacja CB (CB) - Tablice zmiennej treści - pryzmowe (VMSC - znaki F8) (aktualizacja treści wyświetlanej na tablicy - max. 2 scenariusze dla 1 szt. tablicy) - Tablice informacji parkingowej (VMSP) - CCTV / CCTV IP / CCTV PTZ - AID - Pozyskiwanie danych o ruchu (Stacja pomiaru ruchu drogowego) (TC) - Pozyskiwanie danych o ruchu (Stacja pomiaru ruchu drogowego MOP) (TCP) - Pozyskiwanie danych o ruchu (stacje ciągłego pomiaru ruchu) (SCPR) - Stacja meteorologiczna (MS) - Tablice zmiennej treści - znak mobilny (VMSM) Odwołujący, po pierwotnym wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. z 2 sierpnia 2024 r., wniósł odwołanie, w wyniku którego zamawiający uwzględnił część zarzutów i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i postanowił o wezwaniu DUORS do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia treści oferty. W wyniku cofnięcia odwołania w pozostałym zakresie KIO postanowieniem z 22 sierpnia 2024 r. umorzyła postępowania odwoławcze (sygn. KIO 2888/24). Zamawiający pismem z 26 sierpnia 2024 r. wezwał DUORS do wyjaśnienia oferty w trybie art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy (dalej jako „Wezwanie 1”). DUORS przekazał swoją odpowiedź w piśmie z 10 września 2024 r. (dalej jako „Wyjaśnienia 1”). Następnie zamawiający, pismem z 25 września 2024 r., ponownie wezwał DUORS do wyjaśnienia treści oferty powołując się na tożsame przepisy (dalej jako „Wezwanie 2”). DUORS pismem z 4 października 2024 r. odpowiedział na wezwanie zamawiającego (dalej jako „Wyjaśnienia 2”). Dowód: -wezwanie zamawiającego z 26 sierpnia 2024 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy -pismo DUORS z 10 września 2024 r. -wezwanie zamawiającego z 25 września 2024 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy -pismo DUORS z 4 października 2024 r. Zamawiający w piśmie z 11 października 2024 r. poinformował DUORS o odtajnieniu zastrzeżonych przez niego dokumentów, za wyjątkiem ofert spółki REKON oraz PZU (dalej jako „Odtajnienie”). Dowód: -Zawiadomienie o odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z 11 października 2024 r. 1.15. Zamawiający, 25 października 2024 r., zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty DUORS. Z takim rozstrzygnięciem postępowania nie zgadza się odwołujący, uznając przede wszystkim, że oferta DUORS powinna zostać odrzucona. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 16 ustawy i art. 11 ust. 2 ustawy z 11 kwietnia 1994 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia ofert REKON i PZU Jak zostało wskazane powyżej DUORS zastrzegł w Wyjaśnieniach 1 część dokumentu oraz załączniki do niego jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający, po analizie złożonych Wyjaśnień 1 oraz zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uznał, że większość dokumentów i informacji przedstawionych przez DUORS nie zostało prawidłowo utajnionych i postanowił je odtajnić. Zamawiający postanowił nie odtajniać załączników stanowiących oferty od spółki REKON i PZU. Co istotne zamawiający w Odtajnieniu wskazał, że: Państwa wyjaśnienia ograniczają się do ogólnych stwierdzeń odnoszących się do istotnej wartości gospodarczej, technologicznej i organizacyjnych przedsiębiorstw bez ich szczegółowego omówienia w odniesieniu do konkretnych dokumentów zastrzeżonych w postępowaniu. Tego rodzaju wyjaśnienia mogłyby być zastosowane w każdy innym postępowaniu i biorąc pod uwagę uniwersalność, mogą dotyczyć szerokiego katalogu dokumentów. Powyższe potwierdza fakt, że samo uzasadnienie na początku dokumentu wskazuje na postępowanie przetargowe prowadzone równolegle przez inny oddział GDDKiA, Oddział w Szczecinie i dotyczy postępowania pn.: Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie. Takie stanowisko zamawiającego jest prawidłowe i jednoznacznie wskazuje, że DUORS nieprawidłowo zastrzegł część Wyjaśnień 1 i 2 jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pomimo tego zamawiający nie odtajnił wszystkich zastrzeżonych przez DUORS dokumentów. Odwołujący podkreślił, że z żadnego fragmentu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez DUORS nie wynika jaka miałaby być rzekoma wartość gospodarcza wynikająca z oferty REKON i PZU. DUORS twierdzi, że zaoferowane ceny wynikające z tych ofert są wynikiem wieloletniej współpracy z tymi podmiotami. Jest to okoliczność w żaden sposób niewykazana. DUORS nie przedstawił chociażby żadnej innej oferty, która mogłaby potwierdzać, że faktycznie zastosowane rabaty przez REKON i PZU są faktycznie niespotykane na rynku. Słusznie wskazał zamawiający w Odtajnieniu, że wyjaśnienia wskazywać muszą na obiektywną wartość gospodarczą, zwracać uwagę na wartość sięgającą poza ramy tego konkretnego postępowania, czy określonego elementu tych wyjaśnień. Tym samym w kontekście utajnienia oferty REKON i PZU DUORS powinien był wykazać, że fakt ujawnienia informacji z nich wynikających spowoduje utratę jakieś przewagi. Nawet jeżeli faktycznie DUORS uzyskał korzystne cenowo oferty od tych podmiotów, uzyskanie wiedzy na ten temat przez innych wykonawców nie spowoduje, że REKON i PZU będą zobligowani do udzielenia takich rabatów innym podmiotom. Skoro bowiem te rabaty wynikają z rzekomej wieloletniej współpracy, sama informacja o wysokości ceny oferty, nie daje podstaw, aby odwołujący (czy też jakikolwiek inny podmiot) mógł uzyskać takie same warunki handlowe co DUORS. DUORS nie wykazał, aby ujawnienie informacji wynikających z ofert REKON i DUORS miało faktycznie dla niego wartość gospodarczą, co stanowi niezbędny element dla uznania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1994 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający odtajnił wszystkie dokumenty zastrzeżone pierwotnie przez odwołującego, w tym także oferty i informacje cenowe kontrahentów odwołującego złożone wraz z pismem z 11 września 2024 r. W przypadku odtajnienia dokumentów odwołującego, zamawiający również uznał, że odwołujący nie wykazał wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i uznał zastrzeżenie jako nieskuteczne. Tym samym, w stosunku do odwołującego formalne braki w zakresie wykazania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa spowodowały odtajnienie dokumentów. Natomiast w stosunku do DUORS zamawiający nie odtajnił dwóch dokumentów, mimo tego, że jak sam uznał, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było ogólnikowe. Świadczy to zatem o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu. Odwołujący wniósł o odtajnienie wszystkich dokumentów DUORS złożonych w toku postępowania, a które nie zostały ujawnione przez zamawiającego. Zarzut art. 224 ust. 1 i 6 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez ponowne wezwanie DUORS do wyjaśnienia Odwołujący zakwestionował dopuszczalność ponownego wezwania DUORS do wyjaśnienia oferty w trybie art. 224 ust. 1 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy. Odwołujący wie, że wezwanie skierowane na podstawie ww. przepisów nie musi mieć charakteru jednokrotnego wezwania i dopuszczalne są sytuacje, w których zamawiający wzywa wykonawcę do ponownego złożenia wyjaśnień. Niedopuszczalne jest jednak, aby ponowne wezwanie do wyjaśnienia miało na celu zmianę pierwotnie złożonych wyjaśnień czy też ich uzupełnienie o informacje, o które w pierwszym wezwaniu oczekiwał zamawiający. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu jako oferta z rażąco niska ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto, na wykonawcy składającym wyjaśnienia w ramach odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy spoczywa ciężar wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Wykonawca odpowiada zatem za kompletność i rzetelność wyjaśnień ceny oferty pod rygorem uznania przez zamawiającego, że cena jest rażąco niska. Zamawiający w wezwaniu 1 sformułował wobec DUORS bardzo konkretną prośbę dotyczącą informacji jakie DUORS powinien był przedstawić w ramach Wyjaśnień 1. Zamawiający oczekiwał między innymi (pkt. I.1 Wezwania 1) informacji dotyczących cen wynikających z Tabeli nr 2 Formularza Cenowego, tj. rozbicia poszczególnych cen dla danej pozycji, w stopniu szczegółowości pozwalającym na weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wprost uszczegółowił, że w rozbiciu należy uwzględnić: - koszt pozycji składowej, dla której wartość jest niższa o 30% od wyceny zamawiającego, w szczególności koszty materiałów, robocizny i sprzętu, - dla każdej pozycji z rozbicia ceny należy przedstawić wyliczenia, na podstawie których ustalony został dany koszt, - należy odnieść się do kosztu w zakresie ilościowym 1szt./komplet, pomimo że w niektórych przypadkach w formularzu cenowym jest podana większa niż 1szt./komplet. W tożsamy sposób zamawiający zażądał przedstawienia informacji na temat cen oferty DUORS wynikających z Tabeli nr 3 Formularza Cenowego (pkt I.2. Wezwania 1) i Tabeli nr 1 Formularza Cenowego (pkt. I.3. Wezwania 1). W Wyjaśnieniach 1 DUORS przedstawił jedynie wybrane koszty związane z wykonaniem danego zakresu zamówienia. Odnosząc się do wyjaśnienia kosztów wynikających z Tabeli nr 2 Formularza Cenowego DUORS skupił się jedynie na kosztach robocizny, nie przedstawił natomiast żadnych innych kosztów (w tym też ich wyliczenia), które zostaną poniesione przy wykonaniu tego zakresu zamówienia. W stosunku do kosztów wykonania czynności wynikających z Tabeli nr 3 Formularza Cenowego DUORS przedstawił koszt robocizny oraz koszt urządzeń. Aktualne pozostają zatem zastrzeżenia poczynione powyżej co do braku wykazania wszystkich kosztów wykonania danej pozycji. DUORS uznał, że przy wykonaniu zamówienia będzie korzystać w istotnym zakresie z posiadanych już elementów i urządzeń będących na stanach magazynowych. Abstrahując od kwestii stanu tych urządzeń – okoliczności, że nie są one nowe, odwołujący zwrócił szczególną uwagę na Wyciąg ze spisu natury stanowiący załącznik do Wyjaśnień 1, z którego wynika pewien stan magazynowy DUORS i na podstawie którego DUORS buduje uzasadnienie sposobu kalkulacji ceny. Przede wszystkim zamawiający nie może mieć żadnej pewności co do aktualnego stanu magazynowego DUORS. Dokument odzwierciedlał stan na dzień 2.01.2024 r., czyli niemal rok temu. Odwołujący zwrócił uwagę na sposób wyceny urządzeń znajdujący się aktualnie w posiadaniu DUORS. Zgodnie bowiem z pkt IV Zarządzenia wewnętrznego Zarządu DUORS sp. z o.o. wprowadzającego wytyczne (nakłady rzeczowe) do wyceny prac związanych z serwisem gwarancyjnym, pogwarancyjnym oraz naprawą elementów SZR stanowiącym Załącznik do Wyjaśnień 1, cenę urządzeń znajdujących się na stanie magazynowym wycenia się na 20% wartości ceny zakupu. Biorąc przy tym pod uwagę, że są znane stany magazynowe DUORS na dzień 2.01.2024 r. oraz nie jest wiadome ile w toku realizacji przedmiotu zamówienia będzie potrzeba wykonać wymian urządzeń zamawiającego, zamawiający nie powinien zaakceptować przyjętej przez DUORS metody wyjaśnienia ceny. DUORS nie przewidział bowiem żadnych kosztów na wypadek konieczności zakupu urządzeń po cenach rynkowych, a nie sztucznie zaniżonych na podstawie wewnętrznych regulacji spółki. DUORS nie zarezerwował aktualnych stanów magazynowych na rzecz zamawiającego i jak pojawi się możliwość ich wykorzystania z pewnością z tego skorzysta. Jednocześnie, nawet jeżeli stany magazynowe DUORS są aktualne, to nie ma pewności czy będą one wystarczające dla realizacji przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wskazać, że liczba elementów do wymiany jest szacunkowa, co wynika z treści Tabeli nr 3 Formularza Cenowego oraz postanowień wzoru umowy. Oznacza to zatem, że przyjęta liczba „1” dla wielu pozycji może być wyższa. W konsekwencji zapasy magazynowe, które rzekomo posiada DUORS mogą być niewystarczające dla wykonania przedmiotu zamówienia. Dlatego też zamawiający nie powinien dać wiary wyjaśnieniom DUORS w kontekście korzystania przy realizacji zamówienia jedynie ze stanów magazynowych. W kontekście wyjaśnienia kosztów oferty zgodnie z pkt IV Wezwania 1, DUORS ponownie przedstawił tylko niektóre koszty wykonania tego zakresu zamówienia. DUORS całkowicie pominął poszczególne koszty, np. koszty związane z wykonaniem poz. 1 Tabeli nr 2 Formularza Cenowego - System Zarządzania Ruchem (oprogramowanie, system przesyłu danych). W pozycji tej DUORS ujął jedynie koszty pracy informatyka przez 3 miesiące 4 dni w tygodniu. Odwołujący wskazał, że w ramach pozycji poz. 1 Tabeli nr 2 Formularza Cenowego - System Zarządzania Ruchem (oprogramowanie, system przesyłu danych) wykonawcy byli zobowiązani do uwzględnienia także innych kosztów, które wykonawca będzie zobowiązany ponieść przy wykonaniu przedmiotu zamówienia, a które nie zostały enumeratywnie wskazane przez zamawiającego we wzorze Tabeli n 2 Formularza Cenowego, a są przedmiotem zamówienia, co wynika z OPZ (w szczególności pkt. III Zadanie 1). DUORS w złożonych wyjaśnieniach nie odniósł się w ogóle do zakładanego zysku z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia. Jedynie w Zarządzeniu wewnętrznym Zarządu DUORS sp. z o.o. wprowadzające wytyczne (nakłady rzeczowe) do wyceny prac związanych z serwisem gwarancyjnym, pogwarancyjnym oraz naprawą elementów SZR stanowiącym Załącznik do Wyjaśnień 1 zostało wskazane, że zysk ten powinien wynosić 12%. Jednak biorąc pod uwagę ogólnikowość Wyjaśnień 1 nie jest możliwa ocena zasadności, czy też realności zakładanego wyżej zysku określonego jako wytyczna w dokumentach wewnętrznych spółki. W konsekwencji odwołujący uznał, że Wyjaśnienia 1 pod kątem wykazania realności ceny oferty nie potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska. Pomimo tego, zamawiający zdecydował się na ponowne wezwanie DUORS do wyjaśnienia. W Wezwaniu 2 zamawiający oczekiwał wyjaśnienia między innymi następujących kwestii: 4.Czy dla pozycji z tabeli nr 2 (Pozycje składowe (szczegółowe) dla poz. 1 formularza cenowego - Utrzymanie, naprawa, eksploatacja, konserwacja, przeglądy urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5 wraz ze wsparciem technicznym) z kolumny D o nr: 2, 3, 4, 5, 12 zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem utrzymania, napraw, eksploatacji, konserwacji, przeglądów z uwzględnieniem zapisów OPZ? Ponadto prosimy o podanie kalkulacji zysków dla danej pozycji z wyżej wymienionych. 5.Czy dla pozycji z tabeli nr 3 (Pozycje składowe (szczegółowe) dla poz. nr 2 formularza cenowego - odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem (SZR) wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5): a)z kolumny D o nr: 1, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18. b)z kolumny E o nr: 2, 3, 4, 6, 8, 9, 13. zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem odtworzenia urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem z uwzględnieniem zapisów OPZ. Ponadto prosimy o podanie kalkulacji zysków dla danej pozycji z wyżej wymienionych. 6. Czy dla pozycji z tabeli nr 1 (Formularz Cenowy dla zadania pn.: Bieżące utrzymanie systemu zarządzania ruchem na drodze S5 administrowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy) w kolumnie E – pozycja o nr: 5. zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z uwzględnieniem zapisów OPZ. Ponadto prosimy o podanie kalkulacji zysków dla danej pozycji. Zamawiający zauważył, że w Wyjaśnieniach 1 brakuje wielu elementów, które są niezbędne dla zamawiającego dla oceny, czy cena oferty DUORS jest rażąco niska. Pomimo jednak stwierdzonych braków w zakresie elementów, o które zamawiający pytał w Wezwaniu 1 zamawiający wezwał DUORS do ponownego wyjaśnienia ceny oferty (Wyjaśnienia 2). Takie wezwanie należy uznać za niedopuszczalne, bowiem pytania zamawiającego wynikające z Wyjaśnienia 2 nie mają na celu rozwiania dalszych wątpliwości wynikających z Wyjaśnień 1, a są jedynie uzupełnieniem informacji, których DUORS nie przedstawił w Wyjaśnieniach 1, mimo że był o to pytany przez zamawiającego w Wezwaniu 1. Na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a tym samym do przedstawienia podstawowych informacji na temat kosztów wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia oraz określenia zakładanego zysku. Z Wyjaśnień 1 wynika istotna niezgodność oferty DUORS z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem „Wymagane warunki gwarancyjne dla sprzętu i oprogramowania dostarczonego w ramach w/w zadania” OPZ (str. 23). Zamawiający oczekiwał, że sprzęt dostarczany w ramach przedmiotu zamówienia będzie fabrycznie nowy. Natomiast z treści Wyjaśnień 1 wynika, że DUORS zamierza wykorzystać sprzęt używany. Jest to element, który występuje wielokrotnie, np.: - Wykonawca informuje, że posiada w magazynie wszystkie elementy składowe urządzeń SZR. Elementy te pochodzą z zapasów oraz z wymiany uszkodzonych urządzeń, które później zostały naprawione (str. 3 Wyjaśnień 1); - Elementy te ze względu na to, że najczęściej pochodzą z wymian gwarancyjnych lub jako zabezpieczenie już zakończonych zobowiązań gwarancyjnych (wcześniejsze umowy), to mimo, że zachowują pełną użyteczność, nie mogą być zastosowane do budowy nowych systemów SZR; - w zarządzeniu wewnętrznym Zarządu DUORS sp. z o.o. wprowadzającym wytyczne (nakłady rzeczowe) do wyceny prac związanych z serwisem gwarancyjnym, pogwarancyjnym oraz naprawą elementów SZR stanowiącym Załącznik do Wyjaśnień 1. Zamawiający nie zdecydował się na odrzucenie oferty DUORS a wezwał go do Wyjaśnienia 2 także w zakresie powyżej opisanych wątpliwości. Odwołujący wskazał, że takie wezwanie było całkowicie nieuprawnione. Jasno bowiem z Wyjaśnień 1 wynika sposób wykonania zamówienia przez DUORS, który jakkolwiek mógł przyczynić się do powstania pewnych oszczędności, okazał się niezgodny z OPZ, co powinno być podstawą do odrzucenia oferty DUORS. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty DUORS Wezwanie 2 i Wyjaśnienia 2 spowodowały, że w tym zakresie Wyjaśnienia 1 i 2 są całkowicie niespójne i sprzeczne. Jak zostało wskazane powyżej z Wyjaśnień 1 wynika, że DUORS zastosuje używane urządzenia przy realizacji przedmiotu zamówienia. W Wezwaniu 2 zamawiający zwrócił na ten aspekt uwagę i poprosił o wyjaśnienie czy urządzenia będą nowe (pytanie nr 1, 2, 3, 9). Niezrozumiała jest intencja zamawiającego wnoszącego o wskazanie czy urządzenia będą nowe, skoro z Wyjaśnień 1 wynika, że urządzenia dostarczane przez DUORS nowe nie będą. W Wyjaśnieniach 2 natomiast DUORS oświadczył, że urządzenia będą nowe. Jednocześnie jednak DUORS wskazuje, że urządzenia znajdujące się na stanach magazynowych miały wady, ale zostały usunięte. Nie wiadomo jakie to były wady oraz kto je usunął. Jeżeli jednak urządzenie miało wadę, która została usunięta, to nie jest to urządzenie fabrycznie nowe. Odwołujący zwrócił uwagę na odpowiedź nr 9, w której DUORS wyjaśniło sposób usunięcia usterki. Wykonana naprawa urządzenia powoduje, że przestaje być ono fabrycznie nowe, a jest urządzeniem, w którym stwierdzono wadę po wprowadzeniu do obrotu, która nie została usunięta przez producenta na etapie produkcyjnym czy fabrycznym. Tym samym takie urządzenie nie jest urządzeniem fabrycznie nowym. W związku z powyższym, bez względu na to czy DUORS mógł zostać ponownie wezwany do wyjaśnienia (Wezwanie 2), nadal treść jego wyjaśnień jest niezgodna z OPZ, co powoduje, że oferowane przez DUORS świadczenie jest niezgodne z warunkami zamówienia, a z tego powodu jego oferta powinna zostać odrzucona. Zarzut art. 224 ust. 6 ustawy i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty DUORS Odwołujący wskazał, że zarzut ma charakter ewentualny i jest składany na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1, tj. zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. W sytuacji bowiem gdy Izba odtajni oferty REKON i PZU może mieć to istotny wpływ na sposób formułowania przez odwołującego zarzutów i twierdzeń dotyczących rażąco niskiej ceny oferty DUORS. Aktualnie bowiem Odwołujący nie może kompleksowo ocenić wszystkich pozycji wynikających z Formularza Cenowego DUORS a mających istotny wpływ na łączną cenę oferty. W związku z powyższym, odwołujący powinien mieć możliwość zakwestionowania czynności oceny oferty DUORS po zapoznaniu się z dokumentami aktualnie utajnionymi. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko dotyczące niewykazania wszystkich kosztów wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Rozszerzając dotychczas podniesione twierdzenia, zwrócił uwagę na fakt, że Wyjaśnienia 2 nie dają podstawy do uznania, że faktycznie DUORS uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający przez Wezwanie 2 potwierdził, że Wyjaśnienia 1 nie były wystarczające i aktualne są jego wątpliwości w zakresie realności ceny i uwzględnienia wszystkich kosztów związanych z wykonaniem poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. W Wezwaniu 2 zamawiający poprosił o wyjaśnienie czy dla poszczególnych wyliczeń DUORS uwzględnił wszelkie koszty związane z wykonaniem danej pozycji (pytanie 4, 5, 6). Jednocześnie ponownie podkreślił, że obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na DUORS. DUORS w Wyjaśnieniach 2 w bardzo lakoniczny sposób odniósł się do wątpliwości zamawiającego. DUORS nie przedstawił żadnych nowych, bardziej szczegółowych wyliczeń, a jedynie oświadczył, że: Ad. 4. Tak, w kalkulacjach dla prac utrzymaniowych wymienionych w Tabeli Nr 2, kolumnie D, nr 2, 3, 4, 5 i 12 zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem utrzymania, napraw, eksploatacji, konserwacji, przeglądów z uwzględnieniem zapisów OPZ. Ad. 5 a) Tak w/w pozycjach zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z prawidłowym odtworzenia urządzeń SZR z uwzględnieniem zapisów OPZ. Ad 5 b) Tak w/w pozycjach zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem odtworzenia konstrukcji wsporczych/nośnych Ad 6 Tak, zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z wypełnieniem zapisów OPZ. Skoro Wezwanie 2 miało na celu dalsze wyjaśnienie wątpliwości zamawiającego dotyczących ceny oferty DUORS, całkowicie niezrozumiałe jest dlaczego zamawiający zaakceptował Wyjaśnienia 2 i dokonał wyboru oferty DUORS jako najkorzystniejszej. Zamawiający w wyniku Wyjaśnień 2 nie uzyskał żadnych nowych informacji dotyczących sposobu wyliczenia ceny oferty DUORS. W kontekście pytań 4, 5 i 6 DUORS nawet nie próbowało przedstawić jakichkolwiek dalszych argumentów czy też bardziej szczegółowych wyliczeń. DUORS jedynie oświadczył, że dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia uwzględnił wszystkie koszty ich wykonania. Jak zostało jednak wskazane w pkt 4 odwołania, nie wszystkie koszty DUORS faktycznie przedstawił jako niezbędne do poniesienia przy wykonaniu danych pozycji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Wyjaśnienia 2 nie dają żadnej podstawy do uznania, że DUORS wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w zakresie wcześniej wskazanych pozycji Formularza Cenowego. Jak słusznie podkreślił zamawiający w treści Wezwania 1 i 2 to na DUORS spoczywał ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Z tego powodu oferta DUORS powinna zostać odrzucona zgodnie z treścią zarzutu. 5Odwołujący wskazał na kolejną niespójność wynikającą z Wyjaśnień 1 i 2. Jak zostało wskazane powyżej zamawiającego w Wezwaniu 2 ponownie poprosił o wskazanie zysku za wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Taka informacja jest podstawowym czynnikiem cenotwórczym i powinna wynikać z Wyjaśnień 1. Co istotne z zarządzenia wewnętrznego Zarządu DUORS sp. z o.o. wprowadzającego wytyczne (nakłady rzeczowe) do wyceny prac związanych z serwisem gwarancyjnym, pogwarancyjnym oraz naprawą elementów SZR stanowiącego Załącznik do Wyjaśnień 1 wynika, że DUORS co do zasady planuje zysk w wysokości 12%. Nie ma gwarancji zatem, czy planowany zysk faktycznie został zaoferowany. Natomiast z Wyjaśnień 2 wynika, że zysk ten wynosi 5% albo jest pominięty. Tym samym w dokumentach wewnętrznych DUORS wynika, że zysk powinien wynosić 12%, ale z Wyjaśnień 1 nie wynika czy faktycznie taki został zaoferowany, natomiast w dalszych wyjaśnieniach dla zamawiającego zysk ten już określa jako 5%. DUORS w Wyjaśnieniach 2 pominął tę kwestię i nie odniósł się do wcześniej złożonego dokumentu. Zatem, z jednej strony Wyjaśnienia 1 w kontekście zysku były mało precyzyjne. Przyjmując jednak, że DUORS stosuje wewnętrzne zarządzenie zamawiający powinien uznać, że zysk wynosi 12%. Zamawiający jednak pewności w tym zakresie nie ma i w wyniku Wyjaśnień 2 okazuje się, że zysk wynosi jednak 5%. Informacje zatem DUORS są sprzeczne a jednocześnie informacja o zastosowaniu niższego zysku złożona w wyniku nieuprawnionego ponownego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Potwierdza to zatem lakoniczność Wyjaśnień 1 zgodnie z zarzutem nr 2). 5 listopada 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 6 listopada 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił DUORS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Podwale Grodzkie 5. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący oświadczył, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym odwołanie skierowane przeciw wyborowi oferty przystępującego godzi w możliwości realizacji niniejszego zamówienia i potencjalnie może wywołać szkodę u przystępującego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. Przystępujący ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego z uwagi na fakt, że to właśnie oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystępujący ma zatem interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. 12 października 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości, oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zamawiający wskazał, że zarzuty podniesione w treści odwołania są niezasadne i winny być oddalone w całości. W ocenie zamawiającego wszystkie podjęte przez niego czynności były zgodne z przepisami ustawy i nie dopuścił się żadnego z wyżej wskazanych naruszeń. I. Zarzut naruszenia art. 18 ust 1 i 3 ustawy w zw. z art. 16 ustawy i art. 11 ust 2 z dnia 11 kwietnia 1994 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zamawiający podtrzymał swoje twierdzenia i argumenty ze swojego pisma o odtajnieniu (pismo nr GDDKiA.O.BY.D-3.2421.4.2024.5.14.2.pk z dnia 11.10.2024r.), które także przytacza odwołujący (punkt 2 odwołania). Zamawiający w całej rozciągłości podtrzymuje swoje pismo, które dotyczyło dokumentów, co do których nie udowodniono że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże odwołujący pominął przyczyny, podstawę nie odtajnienia dwóch wskazanych przez DUORS dokumentów oferty od spółki REKON i PZU. W ocenie zamawiającego wskazane dwa załączniki faktycznie stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, a także mogą być wykorzystywane w innych, następnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższy fakt uzasadnia to, że firmy REKON i PZU w swoich ofertach zastrzegły tajemnicę/poufność przedłożonych ofert. Powyższe dokumenty wykazują się wysokim stopniem szczegółowości i przy uwzględnieniu zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zawartego przez Firmę Duors Sp. z o.o. mogą - przy spełnieniu pozostałych przesłanek ochrony - być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodatkowo należy także wskazać, że w wyroku KIO 2322/16 Izba wskazała, że „Zamawiający nie prowadzi postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dokonuje oceny powyższego na podstawie zawartych najczęściej w ofercie czy też we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacji pochodzących od wykonawcy co do powodów takiego zastrzeżenia. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ponadto w dokumentach odwołującego nie było podobnych zastrzeżeń, czy też ofert cenowych od kontrahentów, z zastrzeżeniem tajemnicy, dlatego też zarzut nierównego traktowania wykonawców nie może być uznany. II. Zarzut naruszeniu art. 224 ust. 1 i 6 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy i art. 223 ust 1 w zw. z art. 16 ustawy zamawiający postąpił dokładnie z literą prawa. Prawo zamówień publicznych nie wskazuje, ile razy zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Teoretycznie nie ma więc ograniczeń, żeby wezwać wykonawcę drugi raz, czy nawet kilka razy. Jak słusznie wskazał odwołujący w swoim odwołaniu dopuszczalne jest ponowne wezwanie do wyjaśnień oferty w trybie art. 224 ust 1 i art. 223 ust 1 ustawy. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowym środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Powołał wyrok z dnia 27 lipca 2021 r., KIO 2028/21. Zamawiający skorzystał z tej możliwości w celu dokładnego wyjaśnienia ceny i kosztu oferty DUORS. Zamawiający wskazał, że poprzednie odwołanie odwołującego z 12 sierpnia 2024 r. zarzucało zamawiającemu między innymi naruszenie właśnie art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania DUORS do wyjaśnienia ceny wskazanej w poz. 2 Formularza Cenowego (Tabela 1), tj. Odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5, oraz cen określonych w Tabeli 3 Formularza Cenowego, oraz naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania DUORS do wyjaśnienia oferty, tj. ceny w poz. 2 Formularza Cenowego (Tabela 1), tj. Odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5, oraz cen określonych w Tabeli 3 Formularza Cenowego. Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 sierpnia 2024r. uwzględnił w części odwołanie w zakresie właśnie powyżej wskazanych zarzutów. Trudno więc nie stwierdzić, że zachowanie odwołującego jest co najmniej dziwne; zamawiający uznając argumentacje odwołującego wezwał obydwu oferentów do złożenia wyjaśnień a po uzyskaniu odpowiedzi od wykonawców w celu wszechstronnego wyjaśnienia wszelkich wątpliwości wezwał ponownie. Odwołujący jednak w swoim odwołaniu zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy właśnie przez dopuszczenie do ponownego wezwania DUORS do wyjaśnienia oferty w trybie art. 224 ust 1 ustawy i art.223 ust. 1 ustawy. Wbrew temu co twierdzi odwołujący – zamawiający nie dążył do złożenia ponownych przez DUORS wyjaśnień, które miały na celu zmianę pierwotnie złożonych przez niego wyjaśnień chodziło przede wszystkim o wyjaśnienie powstałych wątpliwości lub uzupełnienie informacji nie zyskanych po pierwszym wyjaśnieniu. Odpowiedzi DUORS jak wynika z odwołania nie były satysfakcjonujące dla odwołującego. Nie jest to jednak wina zamawiającego. W ocenie zamawiającego drugie wyjaśnienia DUORS (nazwane przez odwołującego Wezwanie 2) uzasadniły w pełni podaną w ofercie cenę lub koszt. Odnosząc się do konkretnych zarzutów odwołującego – punkty 3.5 i 3.6 odwołania zamawiający zwrócił uwagę, że w swoich wyjaśnieniach z dnia 10 września DUORS przedstawił w swoich tabelach jedynie wybrane koszty ale w stosunku do innych kosztów – takich jak koszty dojazdów, koszty pośrednie, koszty ogólne zarządu itp. odwołał się do innych dokumentów takich jak oferta firmy REKON czy też Zarządzenia wewnętrznego Zarządu DUORS Sp. z o.o. z 2 stycznia 2024 r. Odwołujący nie może kwestionować sposobu przedstawienia danych tylko dlatego, że nie zostały zaprezentowane w ten sam sposób jak jego – patrz załącznik nr 1 do wyjaśnień odwołującego z 10 września 2024r. Powyższe było wiadome odwołującemu skoro w następnych punktach swojego odwołania odnosił się do załączników do wyjaśnień DUORS. Zamawiający nie może kwestionować przedstawionych oświadczeń, czy też dokumentów firmy DUORS w tym także spisu z natury czy też sposobu wyceny poszczególnych urządzeń będących w posiadaniu wykonawcy. Rozważania odwołującego z punktu 3.7 nie są w żaden sposób poparte dowodami lub dokumentami i nie mogą być uwzględnione. Powołał wyrok z dnia 27 lutego 2017r. KIO 293/17, wyrok z dnia 19 marca 2009 r., X Ga 32/09, Sądu Okręgowego w Poznaniu. W punkcie 3.8 odwołania odwołujący powołuje się na nieistniejący punkt IV wezwania zamawiającego z 26 sierpnia 2024 r. i autorytarnie stwierdza, że DUORS pomija poszczególne koszty : „np. koszty związane z wykonaniem poz. 1 Tabeli nr 2 Formularza Cenowego – System Zarządzania Ruchem (oprogramowanie , system przesyłu danych) (…) ujął jedynie koszty pracy informatyka”. Według odwołującego wykonawcy byli zobowiązani do uwzględnienia także innych kosztów, o czym wskazane jest w OPZ pkt. III Zadanie 1. 6 Odwołujący jednak już nie dopowiada, że OPZ w pkt III Zadanie 1 mówi nie o – Systemie Zarządzania Ruchem (oprogramowanie, system przesyłu danych), ale o Utrzymaniu - konserwacji, przeglądy, naprawa, wymiana oraz odtworzenie wraz z obsługą urządzeń i SZR i wsparciem technicznym oraz uwarunkowania z tym związane, a konserwacja, przeglądy, naprawy i wymiany to pozycja w formularzu cenowym pn.: „Utrzymanie, naprawa, eksploatacja, konserwacja, przeglądy, urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5”, która w Tabeli nr 2 obejmuje 14 punktów a nie tylko 1 jak wskazuje odwołujący. Odwołujący przywołuje także kwestie zakładanego zysku, którego nie potrafi samodzielnie zweryfikować i dopiero po wyjaśnieniach DUORS po drugim wezwaniu jest w stanie wskazać że planowany zysk ma wynieść około 5% (punkty 5.6-5.8 ) W punkcie 3.9 odwołania odwołujący wskazał, że zysk ten powinien wynosić 12%. Jest to następne nadużycie odwołującego, który niedokładnie cytuje dokumenty DUORS. Zgodnie z Zarządzeniem wewnętrznym DUORS Sp z o.o. z 2 stycznia 2024 w punkcie II DUORS mówi o „planowanym zysku (12%)”, a nie jak twierdzi odwołujący : „zysk ten powinien wynosić 12 %”. Mając na uwadze powyższe argumenty, odwołujący sam potwierdza konieczność i zasadność działań odwołującego w kwestii ponownego wezwania DUORS do złożenia wyjaśnień. Należy także zakwestionować twierdzenia odwołującego z punktu 3.13 odwołania. Odwołujący zarzucił tutaj niezgodność oferty DUORS z warunkami zamówienia. Wskazuje na punkt VIII OPZ ( str. 22 ) W SPARCIE SPRZĘTOW E I PROGRAMOW E ZAMAW IAJACEGO W ZAKRESIE UTRZYMANIA SZR, który porównuje z wyjaśnieniami DUORS z 10 września 2024 r. Niestety także w tym przypadku odwołujący przeinacza fakty albo/i nie zauważa istotnych różnic pomiędzy wskazanymi powyżej kwestiami. Punkt VIII OPZ dotyczy następujących urządzeń: „- 1 szt. niszczarka do papieru (ze zszywkami) i płyt CD, pojemność kosza min. 60l, min. liczba niszczonych kartek jednorazowo A4/70g: 20szt.; - 1 szt. zewnętrzny dysk twardy SSD o pojemności min. 4 terabajty, typie podłączenia min. USB 3.0; - 1 szt. pendrive o pojemności min. 1 terabajt, typie podłączenia min. USB 3.0; - 1 komplet oprogramowania (w najnowszych dostępnych wersjach na dzień składania oferty przez Wykonawcę)”, natomiast wyjaśnienia DOURS, na które powołuje się odwołujący dotyczą „elementów składowych urządzeń SZR”. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do OPZ – Wykaz urządzeń systemu zarządzania ruchem – do urządzeń SZR zaliczamy: Tablice zmiennej treści, Tablice zmiennej treści – pryzmowe, Tablice informacji parkingowej, Radiowa stacja CB, Punkty dozoru wizyjnego (kamery stałopozycyjne i obrotowe) itd. Należy w związku z tym zamawiający uznał, że zarzut ten jest całkowicie chybiony. III. Zarzut naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Przedmiotowy zarzut jest całkowicie chybiony – odwołujący ponownie myli pojęcia, urządzenia i fakty. Zamawiający wskazał, że i w tym przypadku nie doszło do niezgodności oferty DUORS z warunkami zamówienia. W pierwszych wyjaśnieniach z 10 września 2024r. firma DUORS nawiązując do Zarządzenia wewnętrznego z 2 stycznia 2024r., wskazuje, że posiada materiały i urządzenia pochodzące z tzw. odzysku lub stanowiące stan magazynowy, które docelowo mogą zostać wykorzystane do realizacji zamówienia. Dodatkowo, mając na względzie interes zamawiającego oraz zgodność z warunkami OPZ, zamawiający w dniu 25 września 2024r. dokonał dodatkowego wezwania do wyjaśnień, w których wprost zapytał DUORS, czy materiały i urządzenia, na które się powołuje oraz te, które skalkulował w ofercie i przeznaczył do wykorzystania, będą nowe (nieużywane), objęte gwarancją oraz czy zgodne z OPZ. DUORS jednoznacznie oświadczył, że będą to materiały i urządzenia nowe, nieużywane, nigdzie wcześniej nie zamontowane, objęte gwarancją, zgodne z OPZ i tylko takie brał po uwagę w celu realizacji zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał, że w przypadku zastosowania materiałów i urządzeń niezgodnych z OPZ ma prawo nałożyć na wykonawcę karę zgodnie z zapisami Projektu Umowy § 12 ust. 1 pkt. 12: „za realizację prac przewidzianych niniejszą umową w sposób niezgodny z OPZ lub niniejszą Umową – w wysokości 2 000 zł, za każde stwierdzone przez zamawiającego naruszenie w trakcie realizacji prac, dotyczy to tych obowiązków wykonawcy, które nie są objęte inną karą określoną w niniejszym katalogu”. IV. Zarzut (ewentualny) naruszenie art. 224 ust 6 ustawy i art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 16 ustawy Przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący ponownie zarzuca DUORS, że jego cena jest rażąco niska ale jednocześnie nie przedstawia żadnych dowodów, faktów i dokumentów. Co więcej nie próbuje także na podstawie swojej oferty wykazać, że DUORS nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji zadań objętych tym postępowaniem o zamówienie publiczne. Wynika to z prostego faktu, że oferta odwołującego jest podobnie skonstruowana. Zamawiający nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować ofertę DUORS. Należy wyjść z założenia, że należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, wraz z określonymi dokumentami i oświadczeniami, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Stanowisko przystępującego: Przystępujący wniósł o: - oddalenie zarzutów Odwołania w całości; - przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na wskazane w nim okoliczności; - obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Na skutek wniesionego odwołania przez Konsorcjum w dniu 12 sierpnia 2024 r.; sygn. akt: KIO 2888/24, zamawiający unieważnił czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie wezwał w dniu 26.08.2024 r. Duors do złożenia wyjaśnień ceny, dalej „Wezwanie 1". Duors złożył wyjaśnienia, pismem z dnia 10.09,2024 r., dalej „Wyjaśnienia 1.” Następnie zamawiający wezwał Duors do doprecyzowania elementów wyjaśnień pismem z dnia 25.09.2024 r. dalej „Wezwanie 2", na co również wykonawca odpowiedział, pismem z dnia 4.10.2024 r., dalej „Wyjaśnienia 2”. Zamawiający 25.10.2024 r., zawiadomił wykonawców. o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Duors. Z takim rozstrzygnięciem postępowania nie zgadza się odwołujący stawiając zarzuty odwołania, uznając, że oferta Duors powinna zostać odrzucona. Zarzuty te jednak są całkowicie chybione, a oferta Duors została wybrana w sposób poprawny, odpowiada treści SWZ, a cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Zarzut dotyczący naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 16 PZP i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 11 kwietnia 1994 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia ofert REKON i PZU. DUORS zastrzegł w Wyjaśnieniach 1 część dokumentu oraz załączniki do niego jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający, po analizie złożonych Wyjaśnień 1 oraz zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uznał, że większość dokumentów i informacji przedstawionych przez DUORS nie zostało prawidłowo utajnionych i postanowił je odtajnić. Zamawiający postanowił nie odtajniać załączników stanowiących oferty od spółki REKON i PZU. Mimo braku wniesienia środków ochrony prawnej w tym zakresie, to Duors nie zgadza się z decyzją zamawiającego dotyczącą odtajnienia części dokumentów, uważając ją za działanie nieuprawnione. W ocenie Duors, całe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne i uzasadnione, w tym również, co potwierdził zamawiający, utajnienie oferty spółki REKON i PZU. W szczególności nie sposób się zgodzić z odwołującym, że Duors nie wykazał szczegółowo znaczenia i powodów, dla których utajnienie ofert firm współpracujących stało się konieczne i uzasadnione. Duors wskazał, że: 3) Zastrzeżenie informacji związanych z polityką cenową (kalkulacja kosztów odtworzenia od podwykonawcy konstrukcji). Zastrzeżone przez wykonawcę informacje takie jak rabaty u dostawców, umowy z kontrahentami, faktury potwierdzające wynegocjowane upusty stanowią dane, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Na zastrzeganą dokumentację w tym zakresie składają się odpowiednio: •Oferta firmy REKON, •Oferta PZU. Wykonawca wskazał, że informacje składające się na treść ww. dokumentacji obejmuje warunki wynegocjowane w toku wieloletniej współpracy przez niego indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy, które nie są podawane do publicznej wiadomości oraz wobec których podejmowane są działania związane z zachowaniem ich w poufności. Zgodnie z wiedzą wykonawcy rabaty w tak doniosłych wysokościach zostały zaoferowane specjalnie dla niego z wyłączeniem innych wykonawców, działających na tym samym rynku. Tego rodzaju dokumentacja stanowi Tajemnicę przedsiębiorstwa, do której zastosowanie znajduje „Instrukcja ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązującej, w Duors Spółka Z Ograniczoną Odpowiedzialnością" Nadto, informacje te objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa kontrahentów wykonawcy, co wynika z uzgodnień z kontrahentem - firmą REKON. Konkurencja posiadając takowe dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby sytuacja wykonawcy w przetargach na rynku usług utrzymaniowych stała się mniej korzystna. Przystępujący powołał wyrok KIO, w którym Izba wyjaśnia, z jakich powodów zastrzeżenie ofert innych podmiotów zasługuje na uwzględnienie (sygn.: KIO 149/16). Argumenty uzasadniające zastrzeżenie ofert kontrahentów, przywoływane są również w innych fragmentach pisma np. w pkt II Wyjaśnień, odnoszących się od rodzaju zastrzeganych informacji i ich wartości gospodarczej. Jednocześnie Duors przedstawił szereg dowodów, potwierdzających, że informacje te są chronione, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Kuriozalne jest przy tym twierdzenie odwołującego, że Duors powinien był udowadniać, że pozostaje z wyżej wymienionymi podmiotami w wieloletnich kontaktach handlowych bądź też przedstawiać inne oferty, dla wykazania, że oferty otrzymane są korzystniejsze. Konieczność pozyskiwania tego rodzaju dowodów, faktycznie niezależnych od wykonawcy (jak np. uzyskiwanie oświadczeń innych podmiotów], powodowałaby w praktyce niemożliwe wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa na gruncie ustawy. Niezależnie od powyższego także wskazani kontrahenci przystępującego adresowane do niego oferty, uznali za tajemnicę przedsiębiorstwa, opatrując je stosownymi oznaczeniami. Z uwagi na powyższe, zarzut odwołania należy uznać za chybiony. Zastrzeżenia tajemnicy są w całości prawidłowe, a w szczególności są skuteczne i uzasadnione w stosunku do ofert kontrahentów REKON i PZU. Zarzut art. 224 ust. 1 i 6 PZP i art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez ponowne wezwanie DUORS do wyjaśnienia. Odwołujący kwestionuje dopuszczalność ponownego wezwania Duors do wyjaśnienia oferty w trybie art. 224 ust. 1 PZP i art. 223 ust. 1 PZP. Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne jest aby ponowne wezwanie do wyjaśnienia miało na celu zmianę pierwotnie złożonych wyjaśnień czy też ich uzupełnienie o informacje, o które w pierwszym wezwaniu oczekiwał zamawiający. Taka sytuacja jednak nie miała miejsca na gruncie przedmiotowego postępowania. Wezwanie 1 miało szczegółowy i obszerny charakter, podobnie jak Wyjaśnienia 1 złożone przez wykonawcę. Natomiast wszystkie pytania, zadane w ramach Wezwania 2, mają charakter pytań doprecyzowujących do udzielonych odpowiedzi i nawiązują wprost do tych odpowiedzi. Zamawiający zadaje pytania dodatkowe, nie zaś oczekuje uzupełnienia w zakresie dotyczącym Wezwania 1, w związku z brakiem udzielenia odpowiedzi. Powyższe pozostaje zgodne z ukształtowanym poglądem o możliwości wielokrotnego wzywania do wyjaśnień o ile zmierza to do doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych już przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny potwierdzonym dostępnym orzecznictwem, np. wyrok SO w Olsztynie z 9.12.2010 r., V Ga 122/10, LEX nr 1713437; wyrok KIO z 6.08.2015 r., KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15, LEX nr 1771698, czy KIO 307/24, LEX nr 3702037 i nie narusza tak regulacji art. 224 ust. 1 ustawy, która nie zawiera zasady „jednokrotnego wzywania” do wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Także prawodawca unijny posługuje się pojęciem negocjacji, co pozwala przyjąć, że wezwania w tym zakresie mogą być kierowane do wykonawcy wielokrotnie celem uzyskania wyczerpujących i satysfakcjonujących wyjaśnień zaproponowanej ceny. Odwołujący podniósł, że w Wyjaśnieniach 1 DUORS przedstawił jedynie wybrane koszty związane z wykonaniem danego zakresu zamówienia. Odnosząc się do wyjaśnienia kosztów wynikających z Tabeli nr 2 Formularza Cenowego DUORS skupił się jedynie na kosztach robocizny, nie przedstawił natomiast żadnych innych kosztów (w tym też ich wyliczenia), które zostaną poniesione przy wykonaniu tego zakresu zamówienia. W stosunku do kosztów wykonania czynności wynikających z Tabeli nr 3 Formularza Cenowego DUORS przedstawił koszt robocizny oraz koszt urządzeń. Aktualne pozostają zatem zastrzeżenia poczynione powyżej co do braku wykazania wszystkich kosztów wykonania danej pozycji. Zgodnie z utrwalonym poglądem orzecznictwa i doktryny, celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazana w ofercie przez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów, (por.: KIO 95/24]. Podobnie np. w wyroku KIO 410/24, wyroku KIO 53/24 W powyższym zakresie zatem, tj. odnosząc się do Tabeli 2 i Tabeli 3 Formularza Cenowego, wykonawca wskazał główne elementy kosztotwórcze. Należy jednak zwrócić uwagę, że jednym z tych elementów jest Robocizna, gdzie wskazana została stawka 200 zł. Zgodnie natomiast z Zarządzeniem wewnętrznym Zarządu DUORS sp. z o.o. wprowadzającym wytyczne (nakłady rzeczowe] do wyceny prac związanych z serwisem gwarancyjnym, pogwarancyjnym oraz naprawą elementów SZR stanowiącym Załącznik do Wyjaśnień 1, w stawce Robocizny, zostały ujęte inne koszty - tym samym faktyczna stawka roboczogodziny wynosi 100 zł, natomiast kolejne 100 zł z każdej godziny pracy, obejmuje pozostałe uśrednione koszty, w tym koszty pośrednie, delegacje, przejazdy, wynajem sprzętu, ale także zysk. II. Stawka godzinowa. 1.Ustala się jednolitą stawkę brutto godzinową dla pracowników ekip serwisowych i naprawczych (elektronicy, informatycy, elektrycy) za wykonywania robót serwisu gwarancyjnego oraz serwisu naprawczego elementów SZR w wys. 100 zi. 2.Zgodnie z danymi dotyczącymi kosztów pośrednich, zarządu i administracji oraz planowanego zysku (12%) ustala się uśredniony narzut kosztów ogólnych do w/w stawki godzinowej w skali 100%. Narzut kosztów ogólnych zawiera wszystkie koszty niezwiązane z robocizną, poza wymienionymi wyżej również: delegacje, przejazdy samochodami, wynajem sprzętu itp. Tym samym nie są prawdziwe twierdzenia odwołującego, że w powyższej kalkulacji nie zostały uwzględnione inne koszty, a jedynie sprzęt i robocizna. Na poprawność powyższej kalkulacji wskazuje chociażby fakt, że w zakresie tabeli nr 2 koszt oferty Duors w zakresie dotyczącym poz. 1 Tabeli 1 (i Tabeli nr 2] jest wyższy o 23% od oferty Konsorcjum, a cena całkowita oferty Duors jest niższa od oferty konsorcjum o jedynie 10%. W dalszej części wywodu, odwołujący kwestionował również, fakt posługiwania się przy wycenie oferty przedłożonym Wyciągiem ze spisu natury, stanowiący Załącznik nr 1 do wyjaśnień, z którego wynika stan magazynowy Duors na podstawie którego Duors buduje uzasadnienie sposobu kalkulacji ceny. Wykonawca wskazał, że zamawiający nie może mieć pewności, co do stanów magazynowych Duors, gdyż przedłożony dokument datowany jest na dzień 2.01.2024 r. - odwołujący pomija jednak, że składanie ofert miało miejsce 8 lipca 2024r. , a dokument potwierdzający stany magazynowe, jest dokumentem powstałym na podstawie Ustawy o rachunkowości, zgodnie z którą, podstawowym terminem wykonania inwentaryzacji dla m.in. aktywów pieniężnych, papierów wartościowych, produktów w toku produkcji oraz materiałów, towarów i gotowych produktów, których wartość odnosi się w koszty bezpośrednio na dzień zakupu lub w momencie ich wytworzenia, jest ostatni dzień każdego roku obrotowego (art. 26 ust. 1 Ustawy z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości 2023.01.16 Tekst jednolity). Zważywszy, że taki spis realizowany jest raz w roku, Duors nie miał możliwości posłużenia się dokumentem z innej daty. Nie zmienia to jednak faktu, że jest on aktualny i oddaje faktyczne możliwości użycia przedmiotowych materiałów w celu realizacji Przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie odwołujący wskazał że pozostałe argumenty odwołującego w tym zakresie oparte są na hipotezach i domniemaniach - że wykonawca wykorzysta przedmiotowe materiały do innego zamówienia, że być może już ich nie posiada i że być może nie wystarczą na wykonanie przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te jednak pozostają jedynie w sferze spekulacji. Duors skalkulował ofertę w tym zakresie w oparciu i wskazania SW Z oraz doświadczenie związane z kosztami utrzymania i naprawą przedmiotowych urządzeń, oraz dodatkowo zabezpieczył swoją ofertę ubezpieczeniem w zakresie konieczności odtworzenia infrastruktury. Podobnie nieuzasadnione jest twierdzenie odwołującego o braku wskazania, że oferta zakłada zysk - wszak Odwołujący sam zauważa, że kwestia ta jest uregulowana w Zarządzeniu wewnętrznym Zarządu Duors sp. z o.o. wprowadzające wytyczne (nakłady rzeczowe) do wyceny prac związanych z serwisem gwarancyjnym, pogwarancyjnym oraz naprawą elementów SZR stanowiącym Załącznik do Wyjaśnień 1, jednak wskazuje, że nie ma możliwości zbadania realności wskazanego zysku. Zdaniem odwołującego, w wyjaśnieniach ceny nie wystarczy już wskazać, poziom zakładanego zysku, ale jeszcze należy udowodnić jego realność i zasadność. Odwołujący nie wykazuje w żaden sposób nieadekwatności kalkulacji oferty wykonawcy, nie przedstawia argumentów potwierdzających, że zaoferowana cena jest rażąco niska, ale jedynie próbuje narzucić własną narrację, co do szczegółowych elementów, które powinny się znaleźć w wyjaśnieniach oraz dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Przyjmując taka retorykę należy wskazać, że zawsze można w wyjaśnieniach wskazać jakiś inny koszt, inny dowód, opisać elementy ceny inaczej - tym niemniej, zgodnie z przywołanymi wyżej orzeczeniami, nie taki jest cel wyjaśniania rażąco niskiej ceny. W szczególności to kalkulacja zakładająca uzyskanie zysku, a nie zysku o bliżej nie zidentyfikowanym przez odwołującego poziomie, determinuje przyjęcie wyjaśnień za zdejmujące domniemanie ceny rażąco niskiej. Wbrew twierdzeniom odwołującego, w Wezwaniu 2, zamawiający nie żądał ponownie podawania kalkulacji dla poszczególnych pozycji, ale prosił o potwierdzenie, że pozycje te zawierają wszystkie koszty wykonania danego elementu Umowy zgodnie z OPZ. Jednym nowym elementem wezwania, jest wezwanie do wskazania kalkulacji zysku dla poszczególnych elementów. Tym samym, chybione jest twierdzenie odwołującego, że zamawiający dostrzegł jakieś brakujące elementy w odpowiedzi na Wezwanie 1 - być może potrzeba zamawiającego, potwierdzenia, że odwołujący skalkulował wszystkie koszty była nadmiarowa, tym niemniej z cała pewnością, nie zamawiający nie zwrócił się ponownie o wskazanie elementów kalkulacji (z wyłączeniem elementów zysku w odniesieniu do konkretnych pozycji.) W dalszej kolejności, odwołujący twierdzi, że z Wyjaśnień 1 wynika istotna niezgodność oferty Duors z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem „Wymagane warunki gwarancyjne dla sprzętu i oprogramowania dostarczonego w ramach w/w zadania" OPZ (str. 23) zamawiający oczekiwał, że sprzęt dostarczany w ramach przedmiotu zamówienia będzie fabrycznie nowy. Natomiast z treści Wyjaśnień 1 wynika, że Duors zamierza wykorzystać sprzęt używany. Na potwierdzenie powyższego, odwołujący przywołuje fragment Wyjaśnień 1: 3.13.1.Wykonawca informuje, że posiada w magazynie wszystkie elementy składowe urządzeń SZR. Elementy te pochodzą z zapasów oraz z wymiany uszkodzonych urządzeń, które później zostały naprawione (str. 3 Wyjaśnień 1); 3.13.2.Elementy te ze względu na to, że najczęściej pochodzą z wymian gwarancyjnych lub jako zabezpieczenie już zakończonych zobowiązań gwarancyjnych (wcześniejsze umowy), to mimo, że zachowują pełną użyteczność, nie mogą być zastosowane do budowy nowych systemów SZR; Powyższe zdanie, wyjaśnia jedynie jakiego rodzaju zapasy, wykonawca ma na magazynie tj. sprzęt pochodzący z wymian (używany) oraz stanowiący zabezpieczenie już zakończonych zobowiązań gwarancyjnych (fabrycznie nowy, nieużywany). W żadnym miejscu natomiast Duors nie wskazał, że zamierza wykorzystywać obydwa rodzaje urządzeń. Kwestia ta została wyjaśniona na Wezwanie 2. Tym samym, zarzut, że oferta Duors jest niezgodna z SW Z jest całkowicie chybiony, a odwołujący formułuje go manipulując treścią wypowiedzi Duors, zawartej w wyjaśnieniach. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 PZP i art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty DUORS. Formułując powyższy zarzut, Odwołujący powiela argumentację, prezentowaną w ramach wcześniejszych zarzutów, w szczególności dotyczącą nieuwzględnienia wszystkich kosztów, do której Duors odniósł się we wcześniejszej części pisma. Na uwagę zasługuje natomiast kwestia rzekomego braku odpowiedzi Duors na Wezwanie 2. Jak twierdzi odwołujący: DUORS w wyjaśnieniach 2 w bardzo lakoniczny sposób odniósł się do wątpliwości zamawiającego. DUORS nie przedstawił żadnych nowych, bardziej szczegółowych wyliczeń, a jedynie oświadczył, że: 5.3.1.Ad. 4. Tak, w kalkulacjach dla prac utrzymaniowych wymienionych w Tabeli Nr 2, kolumnie D, nr 2, 3, 4, 5 i 12 zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem utrzymania, napraw, eksploatacji, konserwacji, przeglądów z uwzględnieniem zapisów OPZ. 5.3.2.Ad. 5 a] Tak w/w pozycjach zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z prawidłowym odtworzenia urządzeń SZR z uwzględnieniem zapisów OPZ. 5.3.3.Ad 5 b] Tak w/w pozycjach zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem odtworzenia konstrukcji wsporczych/nośnych 5.3.4.Ad 6 Tak, zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z wypełnieniem zapisów OPZ. Skoro Wezwanie 2 miało na celu dalsze wyjaśnienie wątpliwości zamawiającego dotyczących ceny oferty DUORS, całkowicie niezrozumiałe jest dlaczego zamawiający zaakceptował Wyjaśnienia 2 i dokonał wyboru oferty DUORS jako najkorzystniejszej. Zamawiający w wyniku Wyjaśnień 2 nie uzyskał żadnych nowych informacji dotyczących sposobu wyliczenia ceny oferty DUORS. W kontekście pytań 4, 5 i 6 DUORS nawet nie próbowało przedstawić jakichkolwiek dalszych argumentów czy też bardziej szczegółowych wyliczeń. DUORS jedynie oświadczył, że dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia uwzględnił wszystkie koszty ich wykonania. Powyższe wywody, potwierdzają, że całe odwołanie oparte jest nie o fakty i treść dokumentów, ale o wyobrażenie odwołującego co do treści tych dokumentów i faktów. Wykonawca nie przedstawił dalszych szczegółowych kalkulacji, bo zamawiający ich nie oczekiwał, na co wskazuje wprost treść Wezwania 2. Zamawiający wymagał potwierdzenia - zatem Duors potwierdził, że skalkulował wszystkie koszty. Odwołujący cytuje odpowiedź na pytanie, ale pomija samą treść pytania, która brzmiała w sposób następujący: Czy dla pozycji z tabeli nr 2 (Pozycje składowe [szczegółowe] dla poz. 1 formularza cenowego - Utrzymanie, naprawa, eksploatacja, konserwacja, przeglądy urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem [SZR] w ciągu trasy S5 wraz ze wsparciem technicznym) z kolumny D o nr: 2, 3, 4, 5,12 zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem utrzymania, napraw, eksploatacji, konserwacji, przeglądów z uwzględnieniem zapisów OPZ? Ponadto prosimy o podanie kalkulacji zysków dla danej pozycji z wyżej wymienionych. Zamawiający w samej treści pytania rozróżnia oczekiwanie potwierdzenia, od prośby o podanie kalkulacji. Tym samym brak jest jakakolwiek uzasadnienia dla przyjęcia, że na podstawie tak zadanego pytania Duors zobowiązany był do przedstawienia dodatkowych kalkulacji czy dowodów. Odwołujący całą swoją argumentacją skupia nie na cenie zaoferowanej przez Duors. ale na manipulowaniu treścią wyjaśnień i odpowiedzi, nadając im znaczenie i intencję inną niż wynika to z ich literalnej treści i kontekstu. Odwołujący nawet nie próbuje wykazywać, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, a jedynie kwestionuje wyrwane z kontekstu fragmenty wyjaśnień lub też przedstawiając je w sposób wybiórczy. Powołał wyrok KIO z dnia 12 października 2021 r., sygn. akt KIO 2449/21, wyrok z dnia 8 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 2816/22, wyroku z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1899/21. Tym samym warunkiem wykazania niezgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego jest wykazanie przez odwołującego (zgodnie z ciężarem dowodzenia wynikającym z zasad ogólnych, ale także z uwzględnieniem art. 537 pkt 1 ustawy) istnienia rażąco niskiej ceny w zakresie kwestionowanych pozycji - nierealności, nierynkowości wyceny w tym zakresie, która wpływa na cenę ofertową powodując, że jest to cena rażąco niska. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że cena oferty przystępującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Odnoszenie i porównywanie cen Duors do własnej oferty stanowi jedynie poglądy i oceny własne odwołującego odnoszące się do sposobu badania ceny oferty. Bez odniesienia się do kwestii tego, które z elementów są nierynkowe i zostały rażąco zaniżone, a także przedstawienia w tym zakresie stosownych dowodów, które to okoliczności uprawdopodobnią, zarzuty sformułowane przez odwołującego należy uznać za nieudowodnione W myśl art. 537 ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy który ją złożył jeśli ten jest uczestnikiem postępowania. Jednakże ww. przepis nie zwalania odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy, to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub na zamawiającego (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1225/22; wyroku KIO z dnia 12 marca 2024 r., sygn. akt KIO 633/24, w wyroku KIO z dnia 21 marca 2024 sygn. akt 716/24). Dodatkowo, o ile wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedłożyć dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, to o rodzaju przedstawionych dowodów decyduje co do zasady sam wykonawca, mając w tym zakresie pełną dowolność. Przystępujący zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający w wezwaniach nie narzucił Duors konkretnej metodologii dla wykazania realności ceny. Wskazał natomiast, jedynie że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Powołał wyrok z dnia 29 października 2021 r., sygn. akt KIO 2985/21. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty przystępującego jest ceną rażąco niską, co w oczywisty sposób przesądza o bezzasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Jednocześnie powtórnego podkreślenia wymaga, że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień, co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Powołał wyrok KIO 1774/24 (zapadłym wobec GDDKiA), wyroku KIO 2446/23, wyrok KIO 65/23, wyrok KIO 129/24, 146/243. Odnosząc się jeszcze do porównania cen Duors wobec własnej oferty odwołującego przypomniał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (...) automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodzą podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej (tak w wyroku z dnia 7 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1287/14, wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1133/14). Wskazał, że „sankcjonowane jest złożenie oferty z rażąco niską ceną, a nie ceną niską" (tak: wyrok KIO z 9 marca 2023 r., sygn. akt KIO 493/23). „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku Wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z Wykonawców jest ceną rażąco niską, gdy zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności danego podmiotu" (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Zatem „przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno- organizacyjny" (wyrok KIO z 26 kwietnia 2022 r., KIO 953/22). Do uznania, że cena jest rażąco niska, konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Podkreślić przy tym należy, że o tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Dopiero w przypadku, gdy ocena dokonana przez zamawiającego doprowadzi do wniosku, że podana w ofercie cena jest rażąco zaniżona, tj. w odniesieniu do której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący lub też jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Podkreślić należy, że w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Przystępujący udzielił wyjaśnień na wszystkie zadane pytania zamawiającego, w stopniu szczegółowości wynikającym z treści wystosowanego przez zamawiającego wezwania w sposób pozwalający na ocenę zaproponowane ceny, w tym realności w wykonania świadczenia objętego ofertą. Zamawiający, po dokonaniu analizy złożonych wyjaśnień doszedł do przekonania, że wyjaśnienia w sposób dostateczny odpowiadają na sformułowane przez zamawiającego wątpliwości, zawierają niezbędne elementy pozwalające stwierdzić w jaki sposób wykonawca skalkulował cenę swojej oferty oraz zawierają wystarczające dowody potwierdzające rynkowy charakter zaoferowanej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest także to, że przedłożone przez Duors dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co przystępujący dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Przystępujący jest doświadczoną firmą, która od ponad ośmiu lat projektuje i buduje systemy zarządzania ruchem. Prowadzi ich serwis gwarancyjny i pogwarancyjny, a także utrzymaniowy. Wystarczy wspomnieć, że w 2024r. zakończył realizację projektu i budowy SZR na odcinku Sól Budzisko-Suwałki, S5 ode. 2, Sil Koszalin Zachód- Bobolice, S6 ode. 2 oraz DW 455. Dla wszystkich tych zakończonych budów utrzymuje serwis gwarancyjny do 2029r. Obecnie Duors realizuje kontrakty związane z projektowaniem i budową SZR na następujących odcinkach dróg ekspresowych: OMT ode. 2, S6 (Sianów - Sławno) i ode. 2, S6 (Sławno - obw. Słupska), S6 (Obwodnica SłupskaBobrowniki), S6 (Bobrowniki - Skórowo). 58.W przeszłości Duors zrealizował trzy kontrakty utrzymaniowe dla GDDKiA O/Warszawa, O/Białystok i O/Gdańsk oraz obecnie realizuje kontrakt utrzymaniowy dla GDDKiA O/Białystok i O/Gdańsk. Korzystając z posiadanego doświadczenia Przystępujący przygotował ofertę rzetelną i opartą na realnych założeniach pozwalających na wykonanie zamówienia w terminie oraz w warunkach opisanych w OPZ. Stan faktyczny: SWZ 17. Sposób obliczenia ceny oferty 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularz cenowy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. 17.4. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.5. Wszystkie skalkulowane koszty Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „Cena netto łącznie”. Obliczoną w ten sposób „Cenę netto łącznie” należy powiększyć o VAT. Obliczoną w ten sposób „Cenę oferty brutto” należy następnie przenieść do Formularz Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW. 17.6. Wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 17.7. Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzach cenowych nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących Tom II SWZ. TOM III Opis Przedmiotu Zamówienia I. Zamówienie obejmuje: Świadczenie usługi związanej z: Zadanie nr 1. - utrzymaniem, naprawą, eksploatacją, konserwacją, przeglądami urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5 wraz ze wsparciem technicznym, - odtworzeniem urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem, - wsparciem kadrowym Zamawiającego w wyżej wymienionym zakresie (wsparcie kadrowe w ramach m. in. utrzymania, odtworzenia, zarządzania i obsługi Systemu Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5). Uwaga! - Zamawiający wskazuje, że urządzenia Systemu Zarządzania Ruchem wraz z wszystkimi komponentami i konstrukcjami wsporczymi są objęte gwarancją. - W związku z trwającymi pracami wykończeniowymi w ramach budowy trasy S5 obecnie Zamawiający użytkuje dwa oddzielne Systemy Zarządzania Ruchem na wybranych odcinkach trasy S5. Docelowo Zamawiający użytkował będzie jeden System Zarządzania Ruchem dedykowany dla całej trasy S5 w woj. kujawsko-pomorskim. W ramach niniejszego zamówienia i jego zakresu Wykonawca winien przewidzieć w wycenie usług związanych z przedmiotem zamówienia funkcjonowanie i utrzymanie dwóch Systemów Zarządzania Ruchem. Zapisy w dokumentach związanych z niniejszym przedmiotem zamówienia dotyczące Systemu Zarządzania Ruchem ujęte w liczbie pojedynczej należy traktować równoważnie jak dla dwóch Systemów Zarządzania Ruchem co wynika z wyżej przytoczonego wyjaśnienia. Szczegółowe zasady dotyczące realizacji i sposobu wykonania robót i usług objętych przedmiotem zamówienia, zakres, ustalenia i wymagania niezbędne do ich prawidłowego wykonania zostały opisane w SW Z, Umowie, niniejszym OPZ wraz z załącznikami do tych dokumentów. Dokumenty te należy traktować jako wzajemnie uzupełniające się. Wymagania odnośnie zakresu i rodzaju robót i usług, o których mowa w przedmiotowych dokumentach, bezwzględnie obowiązują Wykonawcę nawet wówczas, kiedy znajdują się w jednym z wymienionych dokumentów i nie zostały powtórzone w innym. Zadanie nr 2. - wsparciem kadrowym Zamawiającego w ramach zakresu prac związanych z obsługą serwisowo-informatyczną. Szczegółowe zasady dotyczące realizacji i sposobu wykonania robót i usług objętych przedmiotem zamówienia, zakres, ustalenia i wymagania niezbędne do ich prawidłowego wykonania zostały opisane w SW Z, Umowie, niniejszym OPZ wraz z załącznikami do tych dokumentów. Dokumenty te należy traktować jako wzajemnie uzupełniające się. Wymagania odnośnie zakresu i rodzaju robót i usług, o których mowa w przedmiotowych dokumentach, bezwzględnie obowiązują Wykonawcę nawet wówczas, kiedy znajdują się w jednym z wymienionych dokumentów i nie zostały powtórzone w innym. „STACJA METEOROLOGICZNA”, „STACJA METEOROLOGICZNA MS”, „DROGOWA STACJA METEOROLOGICZNA”, „STACJA POGODOWA” – urządzenie służące do dostarczania alarmów, ostrzeżeń i danych opisujących stan nawierzchni i jej otoczenia oraz warunków i parametrów pogody; - „STACJA ZLICZANIA POJAZDÓW”, „STACJA MONITOROWANIA RUCHU”, „STACJA POMIARU RUCHU DROGOW EGO”, „STACJA POMIARU RUCHU DROGOW EGO TC/TCP/SCPR”, „STACJA POMIARU RUCHU DROGOW EGO MOP” „TC/TCP/SCPR”, „STACJE CIĄGŁEGO POMIARU RUCHU” – urządzenie lub zestaw urządzeń (np. pętle indukcyjne, czujniki radarowe) służące do zbierania, gromadzenia i wykorzystania danych o ruchu drogowym do celów planistycznoprojektowych, pomiarowych, detekcji zdarzeń drogowych; - „ZNAKI ZMIENNEJ TREŚCI”, „TABLICE ZMIENNEJ TREŚCI”, „TABLICE ZMIENNEJ TREŚCI PRYZMOW E”, „TABLICE INFORMACJI PARKINGOW EJ” „ZNAKI ZMIENNEJ TREŚCI VMSA, VMSB, VMSC, VMSP, VMSM”, „ZNAKI PRYZMATYCZNE”, „PRZEW OŹNY ZNAK ZMIENNEJ TREŚCI” – urządzenia służące do wyświetlania komunikatów, zmieniających się w zależności od potrzeb związanych z informowaniem użytkowników drogi o aktualnych warunkach ruchu drogowego lub też jego regulacją; - „PUNKTY DOZORU W IZYJNEGO”, „SYSTEM MONITORINGU W IDEO”, „KAMERA CCTV/AID/IP/PTZ/ANPR”,– urządzenie lub zestaw urządzeń instalowane w pasie drogowym, wyposażone m. in. w kamerę lub kamery wizyjne, przeznaczone do monitoringu wizyjnego i rejestracji obrazu. - „KAMERY AID”, „SYSTEM AID” – urządzenie lub zestaw urządzeń instalowane w pasie drogowym, wyposażone m. in. w kamerę lub kamery wizyjne, przeznaczone do automatycznego wykrywania zdarzeń drogowych. - „KAMERY ANPR/ARTR”, „SYSTEM ANPR” – urządzenie lub zestaw urządzeń instalowane w pasie drogowym, wyposażone m. in. w kamerę lub kamery wizyjne, przeznaczone do automatycznego rozpoznawania tablic rejestracyjnych. - „RADIOWA STACJA CB”, „RADIO CB” – urządzenie lub zestaw urządzeń służący do generowania za pomocą oprogramowania sterującego komunikatów głosowych i generowania ich na odcinku drogi; - „SZAFA W K (węzeł komunikacyjny)” - przełącznik sieci Ethernet warstwy 2 wyposażony we wkładki światłowodowe, koncentrujący urządzenia terenowe systemu znajdujące się w tej samej lokalizacji, będący elementem redundantnego pierścienia komunikacyjnego zrealizowanego w lokalnych pętlach dostępowych na magistrali światłowodowej. - „SZAFA W S (węzeł szkieletowy)” – przełącznik sieci Ethernet warstwy 3, wyposażony we wkładki światłowodowe, koncentrujący zbiorcze węzły komunikacyjne w obszarze węzła drogowego, będący elementem redundantnego pierścienia komunikacyjnego zrealizowanego na magistrali światłowodowej. - „AKUMULATOR ZASILAJĄCY URZĄDZENIE SZR” – urządzenie do gromadzenia energii elektrycznej. - „ZLECENIE” – zgłoszenie przez Zamawiającego konieczności wykonania prac dedykowanych związanych z przedmiotem umowy (w tym wsparcie kadrowe). - W przypadku konieczności zakupu (wykonania) i montażu konstrukcji wsporczej typu maszty, słupy, wysięgniki, kratownice, rygle, bramownice wraz z fundamentami (np. z powodu uszkodzenia konstrukcji i braku możliwości użytkowania, wymiany całej konstrukcji) koszt takiego zakresu należy wycenić odrębnie zgodnie z zaoferowaną ceną w formularzu cenowym w ramach pozycji „Pozycje składowe (szczegółowe) dla poz. nr 2 formularza cenowego odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5 – Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej lub wykonania nowej wraz z fundamentami i montażem” dla właściwej konstrukcji przynależnej do danego urządzenia SZR. III. OGÓLNY ZAKRES ZAMÓWIENIA. 2. W ramach odtworzenia urządzeń Systemu Zarządzania wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem (pozycja nr 2 (Odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5) w formularzu cenowym zalicza się m. in.: - wykonanie kompletnego urządzenia SZR z jego wszystkimi komponentami i uruchomieniem (jako odbudowa, odtworzenie lub wykonanie nowego), - wykonanie niezbędnych przyłączy i instalacji, - kompletna wymiana urządzenia SZR wraz z wszystkimi komponentami, - wykonanie niezbędnej infrastruktury i prac montażowych i programowych związanej z budową i uruchomieniem urządzenia SZR. Dla ww. robót związanych z odtworzeniem urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5 przewiduje się płatność dla Wykonawcy zgodnie z ofertą Wykonawcy zgodnie z tabelą nr 3 do formularza cenowego (Pozycje składowe (szczegółowe) dla poz. nr 2 formularza cenowego - odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5). 10. Zapewnienie dla materiału/elementu/itp. wbudowywanego/wymienianego parametrów równorzędnych lub lepszych od materiału wymienianego. 11. Udzielenie Zamawiającemu gwarancji na wszystkie podzespoły wymienione w urządzeniach. 12. Realizację następujących czynności: - udzielanie Zamawiającemu porad i doradztwa technicznego związanych z SZR, - wsparcie techniczne poprzez zapewnienie serwisanta (co najmniej: Teletechnika, Elektryka, Programisty) posiadającego lub posiadających wiedzę, doświadczenie, umiejętności, wymagane uprawnienia budowlane, certyfikaty z zakresu prac związanych z zarządzaniem, obsługą, programowaniem SZR, ITS (w tym z zakresu prac teletechnicznych lub/i telekomunikacyjnych, elektroenergetycznych, programowych). Zakres wymagań, zadań i obowiązków dla wsparcia technicznego (łącznie) winien być co najmniej tożsamy z opisem w pkt. III B niniejszego OPZ (wsparcie kadrowe). - przeprowadzanie szkoleń osób wskazanych przez Zamawiającego w przypadku wprowadzenia nowych procedur obsługi, a także nowego oprogramowania. Dla ww. prac wsparcia technicznego przewiduje się płatność dla Wykonawcy zgodnie z ofertą Wykonawcy ujętą w pozycji nr 1 w formularzu cenowym p. n.: „Utrzymanie, naprawa, eksploatacja, konserwacja, przeglądy, urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5 wraz ze wsparciem technicznym”. 7. Zakres prac związanych z naprawą uszkodzonego urządzenia SZR. W ramach odbudowy lub odtworzenia systemu Wykonawca powinien m.in. wykonać: - Inwentaryzację i ocenę stanu technicznego oraz kompletności wyposażenia urządzenia SZR i jego komponentów. - Niezbędne działania, które zostaną określone na podstawie ww. oceny. -W ramach odbudowy lub odtworzenia SZR i jego komponentów Wykonawca może zaproponować zmianę ich lokalizacji. W zakresie wskazanej odbudowy Wykonawca zobowiązany jest m.in. do: a) pozyskania mapy do celów projektowych, b) rozbiórki istniejących elementów SZR i przynależnej infrastruktury jeśli zajdzie taka potrzeba, c) opracowania projektów wykonawczych i przedstawienia Zamawiającemu ich do uzgodnienia (np. zaprojektować i wykonać nowe fundamenty i konstrukcję wsporczą oraz przebudować w niezbędnym zakresie pozostałą infrastrukturę stacji: m.in. przyłącze energetyczne, trasa kablowa dla przewodów pętli indukcyjnych), d) opracowania i zatwierdzenia projektu organizacji ruchu drogowego na czas prowadzonych robót oraz projektu stałej organizacji ruchu z uwzględnieniem zmian organizacji ruchu koniecznych do wprowadzenia w ramach dostosowania systemu, e) zrealizowania robót w oparciu o opracowane projekty wykonawcze, f) sprawowania nadzoru autorskiego nad realizowanymi robotami, g) wyposażenia urządzenia SZR w niezbędne elementy umożliwiające realizację funkcjonalności SZR, h) przekazania zrealizowanych obiektów Zamawiającemu, i) sporządzenia dokumentacji powykonawczej z uwzględnieniem zmian wprowadzanych w czasie trwania robót budowlanych oraz naniesieniem ich w zasobach geodezyjnych (naniesienie zmian w zasobach geodezyjnych w przypadku wykonywania nowych fundamentów i uzbrojenia). B. Wsparcie kadrowe - zapewnienie właściwego wsparcia kadrowego użytkowników i operatorów SZR. W ramach kadrowego wsparcia technicznego podaję się niniejszy zakres zadań: 1. Wsparcia kadrowe Zamawiającego – praca programisty poprzez zapewnienie: - Technika SZR lub Inżyniera SZR lub Programisty SZR (1 stanowisko). Zakres wymagań, zadań i obowiązków: - zakres wsparcia technicznego operatorów i użytkowników w zakresie infrastruktury sprzętowej (urządzenia SZR z wszystkimi komponentami niezbędnymi do poprawnego funkcjonowania) i oprogramowania, - monitorowanie pracy oprogramowania systemu zarządzania ruchem, - tworzenie raportów w systemie dotyczących funkcjonowania elementów SZR (minimum 1 raport na miesiąc), - działania serwisowe mające na celu usunięcie usterki SZR, - rozwijanie, aktualizacja oraz wprowadzanie zmian w SZR (w tym aktualizacja), - aktualizacja parametrów i ustawień stref wideodetekcji (w tym systemów AID), aktualizacja parametrów i ustawień urządzeń SZR (np. zasięgu działania), monitorowania parametrów pogodowych, monitorowania parametrów wizyjnych (w tym parametrów wideodetekcji), monitorowania parametrów ruchu drogowego (w tym parametrów związanych z detekcją zdarzeń), monitorowania parametrów związanych ze stacją radiową CB, monitorowania parametrów pracy węzłów komunikacyjnych i węzłów szkieletowych, - kompetencje w zakresie obsługi interfejsu SZR, w tym modułów centralnych i rozproszonych oraz w zarządzaniu systemami teleinformatycznymi, - wskazywanie i rozwiązywanie (w porozumieniu i na polecenie Zamawiającego) problemów technicznych i programowych dotyczących utrzymania technicznego SZR, - zapewnienie dostępności systemu SZR dla operatorów w CZR, - kompetencje z zakresu telematyki i inteligentnych systemów transportowych (ITS), - rozwiązywanie problemów technicznych, programowych dotyczących utrzymania technicznego i programowego SZR, - praca terenowa oraz stacjonarna (również w siedzibie Zamawiającego na obszarze woj. kujawsko-pomorskiego wg wskazań i konieczności o Zamawiającego) w zakresie poprawności funkcjonowania wszystkich modułów rozproszonych i infrastruktury zapewniającej funkcjonowanie SZR, - wprowadzania aktualizacji poszczególnych podsystemów i elementów SZR, - przekazywanie raportów, każdorazowo po naprawie, wymianie lub aktualizacji modułu SZR, - nadzór techniczny nad automatycznym systemem wykonywania dobowych kopii bezpieczeństwa SZR, - wsparcie techniczne w zakresie wykonywania kopii archiwalnych SZR, - odtwarzanie danych SZR z kopii bezpieczeństwa, - udzielania operatorom i pracownikom użytkującym SZR pomocy konsultacyjnej i doradczej oraz wsparcia technicznego i programowego związanego z funkcjonowaniem SZR, - wykonywanie bieżących napraw, - wyjazdy terenowe w celu identyfikacji, zdiagnozowania i naprawy awarii SZR. Dla ww. prac (wsparcie kadrowe Zamawiającego – praca programisty) przewiduje się płatność dla Wykonawcy zgodnie z ofertą Wykonawcy ujętą w pozycji nr 3 (Wsparcie kadrowe Zamawiającego - praca programisty) w formularzu cenowym. Dotyczy zadania nr 2: Wsparcie kadrowe. Wsparcie kadrowe Zamawiającego w ramach zakresu prac związanych z obsługą serwisowo-informatyczną (forma zlecenia przez Zamawiającego): - Wykonawca zobowiąże się zapewnić świadczenie usług w siedzibie Zamawiającego (85-085 Bydgoszcz ul. Fordońska 6) w zakresie do 40 godzin tygodniowo od poniedziałku do piątku w godzinach funkcjonowania urzędu przez cały okres trwania umowy. Forma zleceń Zamawiającego: telefoniczna lub poprzez pocztę elektroniczną lub pocztę tradycyjną. Szczegółowy zakres i ilość godzin pracy wynikać będzie z bieżących potrzeb Zamawiającego. Zakres pracy w ramach wsparcia kadrowego – prac związanych z obsługą serwisowo-informatyczną, za które Zamawiający płacić będzie Wykonawcy wynagrodzenie obmiarowe będzie wykonywany na podstawie indywidulanych zleceń dokonywanych i odebranych przez Zamawiającego w danym okresie rozliczeniowym. Wykonawca niezwłocznie, pisemnie lub drogą elektroniczną potwierdzi przyjęcie zlecenie wykonania. Brak potwierdzenia przyjęcia zlecenia wykonania przez Wykonawcę nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku jego realizacji w terminach w nim określonych. W uzasadnionych przypadkach, w uzgodnieniu z Wykonawcą, Zamawiający może zmienić termin realizacji zlecenia określony w wydanym zleceniu. Czas realizacji zlecenia będzie dostosowany do indywidualnych potrzeb Zamawiającego i zależny od skali i zakresu zlecenia. VIII. Wsparcie sprzętowe i programowe zamawiającego w Zakresie utrzymania SZR. 1. W ramach niniejszego przedmiotu zamówienia Wykonawca dostarczy Zamawiającemu nw. sprzęt / urządzenie oraz oprogramowanie wraz z jego instalacją oraz przeprowadzeniem szkolenia dla każdego rodzaju nw. oprogramowania w obiekcie zarządzanym przez Zamawiającego (Wykonawca winien przewidzieć max. 4 szkolenia w trakcie trwania umowy (w różnych terminach) na każde wezwanie Zamawiającego po wcześniejszym ustaleniu terminu, składu osobowego i liczbowego takiego szkolenia): - 1 szt. niszczarka do papieru (ze zszywkami) i płyt CD, pojemność kosza min. 60l, min. liczba niszczonych kartek jednorazowo A4/70g: 20szt.; - 1 szt. zewnętrzny dysk twardy SSD o pojemności min. 4 terabajty, typie podłączenia min. USB 3.0; - 1 szt. pendrive o pojemności min. 1 terabajt, typie podłączenia min. USB 3.0; - 1 komplet oprogramowania (w najnowszych dostępnych wersjach na dzień składania oferty przez Wykonawcę) w ilości i o parametrach zapewniających realizację funkcjonalności wszystkich urządzeń systemu zarządzania ruchem oraz możliwość przyszłego rozbudowania systemu zarządzania ruchem (w tym oprogramowanie z wieczystymi/dożywotnymi licencjami przenośnymi: typu CAD operujące na plikach formatu co najmniej dwg, dxf, dem i w przestrzeni 3D (oprogramowanie tworzące i bazujące na numerycznym modelu terenu i wizualizacji 3D w ramach branży drogowej), oprogramowanie do projektowania sieci i instalacji teletechnicznych i elektrycznych, oprogramowanie do automatycznego projektowania i obliczania przepustowości sygnalizacji świetlnych i skrzyżowań, oprogramowanie do projektowania organizacji ruchu, oprogramowanie do symulacji przejezdności) oraz pełnym oprogramowaniem biurowym opierającym się na plikach o rozszerzeniu co najmniej: doc, xls, ppt, mdb, accdb, vsd, mpp (np. Microsoft Office lub podobnym). Oprogramowanie typu CAD operujące na plikach formatu co najmniej dwg, dxf, dem i w przestrzeni 3D (oprogramowanie tworzące i bazujące na numerycznym modelu terenu i wizualizacji 3D w ramach branży drogowej) oraz co najmniej oprogramowanie do automatycznego projektowania i obliczania przepustowości sygnalizacji świetlnych i skrzyżowań, oprogramowanie do projektowania organizacji ruchu, oprogramowanie do symulacji przejezdności powinno ze sobą współdziałać i być wzajemne kompatybilne. Wymagane warunki gwarancyjne dla sprzętu i oprogramowania dostarczonego w ramach w/w zadania: a) Gwarancja: minimum 36 miesiące od daty podpisania protokołu odbioru. b) Wykonawca gwarantuje Zamawiającemu należytą jakość, funkcjonalność i parametry techniczne dostarczanego sprzętu i oprogramowania oraz oświadcza, iż – „Sprzęt jest fabrycznie nowy, spełnia założone parametry techniczne, normy bezpieczeństwa obsługi oraz znajduje się w stanie nieuszkodzonym” c) Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji wraz z serwisem gwarancyjnym na całość sprzętu będącego przedmiotem umowy (w tym nie spełnianie deklarowanych przez producenta w instrukcji obsługi funkcji użytkowych dostarczonych urządzeń). Gwarancja rozpoczyna swój bieg od daty podpisania protokołu odbioru sprzętu. Okres trwania gwarancji będzie automatycznie wydłużony o czas trwania naprawy. d) Naprawy będą dokonywane w miejscu instalacji sprzętu. W przypadku niemożności dokonania naprawy w danej lokalizacji Wykonawca zobowiązany jest na swój koszt dostarczyć sprzęt do punktu serwisowego, następnie odebrać go, przetestować i ponownie zainstalować u Zamawiającego. Załącznik nr 3 1. Opis ogólny przedmiotu zamówienia i. Przedmiotem zamówienia jest: a) zaprojektowanie klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych wchodzących w skład zamówienia wraz z infrastrukturą towarzyszącą (zwane dalej jako MR) a następnie wyposażenie w nie sieci drogowej oraz ich uruchomienie, b) wykonanie testów dla MR (SAT, FAT, SIT), c) świadczenie usługi wsparcia i utrzymania MR – obowiązuje Wykonawcę jedynie w przypadku wskazania w Umowie obowiązku Wykonawcy świadczenia usług wsparcia i Utrzymania. ii. Niniejsza Ogólna Specyfikacja Techniczna (zwana dalej jako OST) zawiera wspólne wymagania dla wszystkich MR. iii. Wymagania szczegółowe stawiane poszczególnym MR opisane są w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych (zwane dalej jako SST), które stanowią Załącznik nr 1 do OST. iv. Wdrożone w ramach niniejszego zamówienia publicznego rozwiązania są integralną częścią KSZR i muszą zostać zintegrowane z Systemem Centralnym (SC). 6. Wymagania dla świadczenia usług wsparcia i utrzymania Wymaganie pkt. 6 „Wymagania dla świadczenia usług wsparcia i utrzymania” a także zapisy SST w zakresie utrzymania obowiązują Wykonawcę jedynie w przypadku wskazania w Umowie obowiązku Wykonawcy świadczenia usług wsparcia i Utrzymania. Rozliczanie kar umownych za przekroczenie poszczególnych parametrów SLA, Dopuszczalnego Czasu Niedostępności, niedotrzymanie Czasu Naprawy, następuje zgodnie ze stawkami kar umownych wskazanymi w Umowie. Wymagania ogólne i. Wykonawca jest zobowiązany przedstawić do akceptacji Zamawiającego harmonogram prac utrzymaniowych MR, który określa przybliżone terminy przeglądów. Częstotliwość dla poszczególnych czynności utrzymaniowych podana jest w dokumentach SST, w Załączniku nr 1. ii. Wykonawca jest odpowiedzialny za utrzymanie MR zgodnie z przedłożoną dokumentacją, specyfikacjami, regulacjami Zamawiającego oraz zapisami przepisów prawa. iii. Wykonawca świadczy usługę wsparcia w zakresie funkcjonowania i obsługi MR. iv. Wykonawca gwarantuje, że wszelkie prace utrzymaniowe będą prowadzone przez osoby do tego uprawnione (jeżeli rodzaj prac utrzymaniowych wymaga uprawnień). v. Wszystkie prace pomiarowe, instalacyjne czy konserwacyjne będą wykonywane przy użyciu specjalistycznych narzędzi i urządzeń. vi. Utrzymani…

…Sygn. akt KIO 2250/23 WYROK z dnia 18 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie dnia 16 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę ENTRAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Radomski przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: Red Code S.K.A. i Eurogrant Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Gdyni, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących czynności i zaniechań zamawiającego opisanych w punktach 2 i 3 odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 2250/23 Uzasadnienie Powiat Radomski, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest usługa koordynacji projektem pn.: „Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach” realizowanego przez Powiat Radomski. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 kwietnia 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00190856/01. W dniu 31 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyENTRAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący” wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego niezgodnie z przepisami ustawy PZP, mimo iż Odwołujący udzielił kompletnych wyjaśnień potwierdzających, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w szczególności udzielił odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniu; 2.zaniechaniu wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania, że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia, tj. Koordynatora projektu posiadającego doświadczenie w roli osoby zarządzającej zespołem w co najmniej 2 zrealizowanych (rozliczonych) projektach informatycznych o minimalnej wartości 5.000.000,00 zł brutto każdego z nich w okresie ostatnich 3 lat; 3.wyboru oferty Przystępującego, choć Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta nie jest najkorzystniejszą w zakresie ustalonych w SWZ przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert; 4.zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a po ich złożeniu wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 ustawy PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na rażąco niską cenę, pomimo że Odwołujący złożył wyjaśnienia uzasadniające wyliczoną przez niego cenę; 2.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień w przypadku uznania, że udzielone odpowiedzi nie wyjaśniły wszystkich wątpliwości Zamawiającego; 3.art. 239 ust. 1 w związku z art. 266 oraz z art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postepowaniu i wyborze oferty Konsorcjum; 4.art. 274 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a po ich złożeniu i prawidłowej ocenie i wyboru oferty Odwołującego; 5.art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a w przypadku ich pozytywnej oceny do wyboru oferty Odwołującego; 5) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą. Stanowisko Odwołującego: W zakresie zarzutów dotyczących niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego wskazywał on, że Zamawiający skierował do niego wezwanie dotyczące wyliczenia ceny w dniu 6 lipca 2023 r. o godzinie 15:17 z terminem do udzielenia wyjaśnień na 10 lipca 2023 r. godz. 15:00, w momencie gdy dni 8 i 9 lipca były wolne od pracy (sobota i niedziela). Co więcej Zamawiający nie wyraził zgody na wydłużenie tego terminu. Zamawiający na wniosek skierowany przez Odwołującego dnia 7 lipca godz. 7:25 odpowiedział dopiero 10 lipca o godz. 9:04. Zdaniem Odwołującego termin na złożenie wyjaśnień został wyznaczony z naruszeniem art. 8 ust. 4 ustawy PZP. Nie został spełniony wymóg, aby termin zawierał co najmniej 2 dni robocze. Ustalony przez Zamawiającego termin zawiera zaledwie jeden dzień roboczy. Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w swoim wezwaniu zawarł szczegółowe pytania, na które oczekiwał odpowiedzi wraz z obowiązkiem przedstawienia stosownych dowodów. Odwołujący nie uzyskał wystarczającego czasu na przedstawienie bardzo szczegółowych wyjaśnień. Na tyle na ile mógł w wyznaczonym czasie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego, a w szczególności przedstawił kalkulację wyliczenia ceny oferty. Jak podkreślił Odwołujący, jeśli jakieś wyliczenia czy wyjaśnienia wydawały się Zamawiającemu zbyt ogólnikowe – winien wystąpić o ich dodatkowe wyjaśnienie. Odwołujący dochował należytej staranności. Wyjaśnił sposób kalkulacji ceny oferty. Złożył swoje wyjaśnienia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Wraz z wyjaśnieniami złożył dowody potwierdzające prawidłowość przedstawionych kalkulacji. Należy zauważyć, że bardziej szczegółowe wyjaśnienia wymagały więcej czasu, na co Zamawiający nie wyraził zgody. Dalej Odwołujący zaznaczył, że należy jako błędną potraktować ocenę Zamawiającego co do złożonych wyjaśnień. Zamawiający w swojej ocenie oparł się na wartości oszacowania stanowiącej kwotę 585.251,50 zł. Przy czym należy zauważyć, że szacowanie to zostało dokonane w marcu 2023 r., tj. zanim szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został przez Zamawiającego sformułowany. Dopiero bowiem po przeprowadzeniu negocjacji Zamawiający sfinalizował swoje wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia i zasad jego realizacji. Tak jak Wykonawcy na podstawie opisu potrzeb i wymagań składali oferty wstępne, tak Oferenci składający oferty szacunkowe nie mieli szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, który mogliby skalkulować. Tym samym opieranie się na takich kalkulacjach jest nieuzasadnione. Jeśli Zamawiający za wiarygodne traktował takie szacowanie wartości przedmiotu zamówienia winien przewidzieć również adekwatne do tego środki finansowe. Jednak jak wynika z udostępnionej dokumentacji Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia kwotę 400.000 zł, którą wyliczył jako średnią arytmetyczną ze złożonych ofert wstępnych. Uznał zatem, że obie oferty prezentują realny poziom cen odpowiadający zakresowi zamówienia. Jak podkreślił, Odwołujący przedstawił w swoich wyjaśnieniach poziom wynagrodzeń znacznie przekraczający minimalne wynagrodzenie pracowników. Poza tym stawki te są rynkowe i nie powinny budzić wątpliwości. Nie istnieje bowiem konieczność udowadniania wszelkich twierdzeń, a jedynie takich, które mogą rodzić wątpliwości. Fakty notoryjne nie wymagają dowodów. Tym samym zarzut braku dołączenia dowodów na potwierdzenie wysokości wynagrodzenia będącego wynagrodzeniem o poziomie rynkowym, a do tego znacznie przewyższające minimalne wynagrodzenie o pracę jest nieuzasadniony. Jeśli jednak Zamawiający miał wątpliwość co do faktu – czy Odwołujący składa prawdziwe oświadczenie i niewprowadzające Zamawiającego w błąd w tym zakresie, mógł wnieść o przedstawienie takich dowodów. Odwołujący ponownie podkreślił, że Zamawiający nie wyraził zgody na wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień celem bardziej kompleksowego ich opracowania. Dalej Odwołujący wskazywał, że podobnie za błędne należy uznać twierdzenia, że Odwołujący nie uwzględnił w cenie oferty wynagrodzenia osób zatrudnionych na pełen etat. Z żadnego postanowienia specyfikacji nie wynika, aby zakres usługi świadczonej w ramach zamówienia miał obejmować pracę trzech osób na pełen etat tylko na potrzeby Zamawiającego. Nie ma zatem podstaw, aby wynagrodzenie tych osób uwzględniać w cenie oferty w pełnej wysokości, a nie jedynie w takiej w jakiej ich praca będzie realizowana na rzecz Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w odpowiedziach na pytania zadane przez wykonawców przed złożeniem ofert ostatecznych Zamawiający wskazywał, że to Wykonawca składający ofertę biorąc pod uwagę swoją wiedzę i doświadczenie winien skalkulować właściwą ilość kontaktów z Zamawiającym i czasu poświęconego na realizację zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na odpowiedź na pytanie nr 9, w wyniku której Zamawiający zrezygnował z wymagania, aby osoby wskazane do realizacji przedmiotu zamówienia pracowały na rzecz Zamawiającego w wymiarze nawet przekraczającym 1 etat. Ponadto w odpowiedzi na pytanie nr 19 Zamawiający wskazał: „Zamawiający po raz pierwszy realizuje taki projekt i między innymi dlatego wprowadzono warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert, aby wykonawca składający ofertę - mając doświadczenie (warunek udziału) oraz dysponując osobami o wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu (kryteria oceny ofert) uwzględnił właściwą liczbę takich kontaktów w kalkulacji ceny oferty. Można jeden temat generować i wyjaśniać w 10 spotkaniach lub zrobić to już po pierwszym spotkaniu. Im więcej doświadczenia, tym mniejsza ilość spotkań. Zamawiający kosztem ceny wprowadził kryterium doświadczenia osób, aby ilość spotkań i czasu potrzebnego na rozwiązanie problemu zminimalizować”. Z powyższego – zdaniem Odwołującego, wynika że to wykonawca szacuje niezbędny czas na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający w tym zakresie nie zawarł żadnych precyzyjnych wymagań. Należy zauważyć, że dyspozycyjność nie jest równoznaczna z aktywnym działaniem na rzecz Zamawiającego. Osoby mogą realizować inne zadania będąc w pełni dyspozycyjne i gotowe do podejmowania niezwłocznie działań na rzecz Zamawiającego, gdy będzie to konieczne. Odwołujący posiada doświadczenie w realizacji podobnych zamówień i na tej podstawie oszacował niezbędny czas na realizację przedmiotu zamówienia. Sprowadzaniem ad absurdum jest twierdzenie Zamawiającego jakoby Wykonawca miał realizować przedmiot zamówienia w wymiarze 1 godziny dziennie. Z żadnego zapisu specyfikacji ani żadnego postanowienia umowy nie wynika, aby Wykonawca musiał realizować zamówienie codziennie przez cały okres obowiązywania umowy. Ponadto szacowanie przez Zamawiającego czasu potrzebnego na przejazd na łącznie 800 h nie wynika ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Jak podkreślił, z doświadczenia pełnomocnika Odwołującego (zdobytego w działach zamówień jednostek medycznych) wynika, że wykwalifikowany specjalista ds. zamówień publicznych jest w stanie przeprowadzić rocznie nawet do 50 różnorodzajowych postępowań. W zakresie tych postępowań są zarówno usługi, roboty budowlane, jak i wieloczęściowe postępowania na dostawę wyrobów medycznych czy farmaceutyków. W niniejszym zamówieniu będzie zaledwie kilka postępowań przez cały okres realizacji (ok. 2 lat). W związku z powyższym oczekiwanie skalkulowania w cenie oferty kosztów pełnoetatowego zatrudnienia trzech osób jest pozbawione wszelkich podstaw. Dalej Odwołujący wskazywał, że jeśli uznać, iż Zamawiający wymaga, aby wskazane w ofercie osoby realizowały działania na rzecz Zamawiającego w czasie stanowiącym wymiar pełnego etatu, winien zweryfikować – czy tak faktycznie będzie. Należy bowiem zauważyć, że wybrana oferta Konsorcjum wskazuje na osoby, które z wiedzy Odwołującego zostały wykazane w innych postępowaniach. Nie ma zatem możliwości, aby wybrany wykonawca zapewnił pracę wskazanych w ofercie osób w wymiarze pełnego etatu na rzecz Zamawiającego. Nie pozwalają mu na to inne zobowiązania, które obecnie realizuje. W szczególności Odwołujący zauważył, że według oświadczenia Konsorcjum osoba skierowana do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie specjalisty do spraw zamówień publicznych jest zatrudniona na umowie o pracę od czerwca 2020 r. w Klimat-Energia-Gospodarka Wodna w Krakowie. Dodatkowo wykonuje czynności na rzecz Eurogrant sp. z o.o. na podstawie umowy zlecenia. Oznacza to, że nie ma możliwości wykonywać działań na rzecz Zamawiającego w wymiarze pełnego etatu. Zamawiający zarzuca, że Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji jednego miesiąca realizacji usługi. Należy jednak zauważyć, że zakres usługi jest określony przedmiotowo. Określony czas wskazuje tylko okres w jakim przedmiot ten ma być realizowany. Zatem nie wpływa na kalkulację fakt – czy przedmiot zamówienia będzie miał być realizowany przez okres 27, 26 czy 25 miesięcy. Nawet sam Zamawiający nie przewiduje wynagrodzenia miesięcznego, a tylko podział wynagrodzenia wynikającego z umowy na faktyczny okres realizacji. Ponadto termin składania ofert ustalony był na 30.06.2023 r. Nie było zatem możliwości, aby umowa była realizowana już od 1 lipca, a tylko wtedy do 30.09.2025 r. upływałoby 27 miesięcy. W zakresie kosztu najmu Odwołujący wykazał, że wartość ta jest pomijalna w cenie oferty. Ze względu na wielkość obrotu spółki i wielkość zysku, z którego pokrywane są koszty najmu lokalu. Spółka w swojej działalności nie potrzebuje dużego biura, które miałoby generować wysokie koszty jego utrzymania. Ponadto Odwołujący załączył do wyjaśnień kopię faktury potwierdzającej wysokość kosztów ponoszonych w związku z najmem pomieszczeń. Powyższe okoliczności powinny zdaniem Odwołującego skutkować uwzględnieniem odwołania. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 14 sierpnia 2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w zakresie, który nie został przez niego uwzględniony, tj. w zakresie zarzutów dotyczących oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24.07.2024 r. (data na piśmie 21.07.2023 r.) o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał również, że kalkulacja Wykonawcy jest niekompletna (brak dowodów), niespójna z SW Z i pozostałymi dokumentami postepowania, a przede wszystkim jest niezgodna z wymogami Zamawiającego. Wykonawca mimo swoich deklaracji nie podał w wyjaśnieniach żadnych okoliczności budujących jego przewagę konkurencyjną. Rażąco niska Odwołującego budzi podejrzenia, że Wykonawca nie będzie w stanie spełnić wymagań umowy, zapewnić odpowiedniej jakości lub wykonać zadania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że wystosowanie do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp oznaczało dla Wykonawcy, na podstawie art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco niskiego. Tym samym Wykonawca zobowiązany był przedstawić Zamawiającemu kompleksowe wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny. Tego rodzaju wezwanie nabiera szczególnego znaczenia na kanwie różnic cenowych występujących pomiędzy ceną wskazaną w ofercie Odwołującego, a ustaloną przez Zamawiającego wartością szacunkową powiększoną o należny podatek od towarów i usług, a także biorąc pod uwagę poziom cen ofert wykonawców złożonymi w ramach prowadzonego postępowania. Zdaniem Zamawiającego, w tym przypadku Odwołujący nie był w stanie przedstawić wystarczającego wyjaśnienia instytucji Zamawiającej, w związku z tym Zamawiającemu przysługuje prawo do odrzucenia oferty. Zgodnie z krajowym i unijnym prawodawstwem, oferta powinna być obowiązkowo odrzucana w przypadkach, gdy instytucja zamawiająca stwierdzi, że proponowana rażąco niska cena lub takie koszty są wynikiem niezgodności z obowiązującym prawem unijnym lub zgodnym z nim prawem krajowym w dziedzinach prawa socjalnego, prawa pracy lub prawa ochrony środowiska, bądź z przepisami międzynarodowego prawa pracy. Cena Odwołującego jest nieadekwatna, skalkulowana poniżej kosztów realizacji usługi, a przecież obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia powinny w sposób maksymalnie rzeczowy i precyzyjny wykazywać realność zaoferowanej ceny. Ogólnikowe deklaracje co do niskich kosztów w realizacji zamówienia, doświadczenia Wykonawcy i jego pracowników, szczególnie korzystnych warunków realizacji zlecenia itp. nie powinny zostać zaakceptowane przez Zamawiającego (np. wyrok KIO sygn. KIO 1287/14, ). Złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieprzekonujących, że cena oferty została obliczona rzetelnie jest równoznaczne w skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle (sygn. akt KIO 502/19). Uwagi dotyczące sposobu oceny wyjaśnień mają niezwykle istotne znaczenie przy weryfikacji prawidłowości postępowania Zamawiającego. Pamiętać bowiem trzeba, że KIO na równi z brakiem wyjaśnień w ogóle traktuje złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nic nie wnoszących, ograniczających się do deklaracji (np. wyrok KIO sygn. KIO 2031/12). Odrzucenie oferty Wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny to automatyczna konsekwencja złożenia wyjaśnień w sposób ogólnikowy. Co więcej – Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucenia takiej oferty. Zaniechanie jej odrzucenia będzie zawsze naruszeniem ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 11 lipca 2016 r. sygn. KIO 1116/16). Podsumowując, Zamawiający wskazał, że dokonując kompleksowej i wyczerpującej analizy treści dokumentów przedstawionych przez Odwołującego uznał, że Wykonawca ten nie wykazał w sposób należyty, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion rażąco niskiej, a przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, co w konsekwencji prowadzi do konieczności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W odniesieniu do zarzutu nr 4 skarżonych czynności oraz w oparciu o powyższe jak również zapisy SW Z do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych wzywany jest wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej, zgodnie z brzmieniem art. 274 ust. 1Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona, więc nie podlegała punktacji w związku z czym w ocenie Zamawiającego nie ma podstaw uznania za zaniechanie niewezwania odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowe stanowiska procesowe: 1) pismo Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2023 r., w którym Zamawiający wskazał, że: uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 31.07.2023 r. przez odwołującego wykonawcę – ENTRAST sp. z o.o. w zakresie pkt. 2 i 3 zaskarżonych czynności tj.: - „zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania, że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia, tj. Koordynatora projektu posiadającego doświadczenie w roli osoby zarządzającej zespołem w co najmniej 2 zrealizowanych (rozliczonych) projektach informatycznych o minimalnej wartości 5.000.000,00 zł brutto każdego z nich w okresie ostatnich 3 lat”, - „wybór oferty Konsorcjum, choć Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta nie jest najkorzystniejszą w zakresie ustalonych w SWZ przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert”. Jednocześnie w ramach ww. pisma Zamawiający poinformował, że: „Zamawiający unieważnił czynność dokonaną w dniu 21.07.2023 r. w zakresie wyboru oferty Konsorcjum RED CODE S.K.A. (lider konsorcjum) oraz EUROGRANT Sp. z o.o. (członek konsorcjum) jako najkorzystniejszej i powtórzy czynność badania i oceny tej oferty w zakresie dotyczącym żądania podmiotowych środków dowodowych zgodnie z zapisami SW Z. Zamawiający nie będzie powtarzał czynności odrzucenia oferty ENTRAST sp. z o.o. i punktowania ofert złożonych w postępowaniu – uznając je jako dokonane prawidłowo i zgodnie z wymaganiami SWZ.” 2) pismo procesowe Odwołującego z wnioskiem o umorzenie postępowania w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał także istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: Red Code S.K.A. i Eurogrant Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Gdyni, dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. W zakresie zarzutów odwołania skierowanych wobec oferty Przystępującego postępowanie odwoławcze należało umorzyć w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wskazać należy, że Zamawiający przekazując informację o częściowym uwzględnieniu odwołania, poinformował również, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została przez niego unieważniona, na co załączył stosowne dowody. Zamawiający wskazał przy tym szczegółowy zakres czynności, które będą podlegały powtórzeniu, zaznaczając że dotyczy to tylko żądania podmiotowych środków dowodowych od Przystępującego. Tego też zakresu dotyczyły zarzuty wniesionego odwołania w zakresie dotyczącym konkurenta Odwołującego. Z tego względu uznać należy, że czynność będąca podstawą do wniesienia odwołania została przez Zamawiającego uchylona, a tym samym, brak jest substratu zaskarżenia, co prowadzi do konieczności umorzenia postępowania w analizowanym zakresie. Dodać należy, że Zamawiający precyzyjnie wskazał, iż nie będzie powtarzał czynności odrzucenia oferty ENTRAST sp. z o.o. i punktowania ofert złożonych w postępowaniu – uznając je jako dokonane prawidłowo i zgodnie z wymaganiami SW Z. W powyższym zakresie Zamawiający podtrzymał więc swoje dotychczasowe czynności, wyraźnie wyłączając je z zakresu, który unieważnił. Tym samym w ww. zakresie, tj. w zakresie zarzutów odwołania dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego, czynność Zamawiającego została utrzymana i brak jest podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto w ramach postępowania odwoławczego złożony zostały następujące dowody, niestanowiące części dokumentacji postępowania, na okoliczności wymienione w treści pism procesowych lub odnotowane w protokole posiedzenia i rozprawy: 1.Dowody Odwołującego: a.Kopie umów o pracę (2 szt.) wraz z zastrzeżeniem ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b.Sprawozdanie finansowe Odwołującego z dnia 27-03-2023 r., c.Faktura VAT nr 41657/08/2023. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych przez Odwołującego jako dowody. Dokumenty odnosiły się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, do których był wzywany Odwołujący i zostały przedłożone w związku z podniesionym zarzutem rażąco niskiej ceny. W związku z tym skład orzekający uznał przedmiotowe dokumenty za niedopuszczalne na tym etapie. Wykonawca wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do składania dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie zakreślonym przez zamawiającego na złożenie wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego dokumenty złożone na etapie postępowania odwoławczego w celu potwierdzenia słuszności złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez wykonawcę wzywanego do udzielenia takich wyjaśnień nie mogą wchodzić w skład materiału dowodowego, a przez to nie mogą być wzięte pod uwagę na potrzeby rozstrzygnięcia (tak też m. in.: wyrok KIO z dnia 24 lipca 2023 r., KIO 1957/23). Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa koordynacji projektem pn.: „Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach” realizowanego przez Powiat Radomski. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 3 ustawy PZP. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 5 maja 2023 r., w postępowaniu wpłynęły 2 oferty, tj. oferta Odwołującego oraz Przystępującego. Oferta wstępna Odwołującego została odrzucona. Na czynność tę Odwołujący złożył w dniu 14.05.2023 r. odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26.05.2023 r. w sprawie o sygn. KIO 1337/23 nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Następnie wykonawcy zostali zaproszeni do negocjacji ofert w postępowaniu w celu złożenia oferty ostatecznej (pisma z dnia 29 i 30 maja 2023 r.). Pismem z dnia 20 czerwca 2023 r. wykonawcy zostali zaproszeni do złożenia ofert ostatecznych. Zgodnie z informacją z dnia 30 czerwca 2023 r. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 400 000,00 zł brutto. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na poziomie 719 859,25 zł brutto. Oferty ostateczne zostały złożone przez Odwołującego i Przystępującego i opiewały odpowiednio na kwotę 260 760,00 zł oraz 699 000,00 zł. W dniu 6 lipca 2023 r. Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień ceny z terminem do dnia 10 lipca godz. 15:00. Odwołujący zwrócił się z prośbą o przedłużenie ww. terminu, na co Zamawiający nie wyraził zgody. Odwołujący pismem z dnia 10 lipca 2023 r. przedłożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami. W dniu 21 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą uznana została oferta Przystępującego. Oferta Odwołującego została odrzucona w oparciu o art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego przedstawił szerokie uzasadnienie, przedstawiając argumenty, które jego zdaniem przemawiały za dokonaniem ww. czynności. Uzasadnienie prawne: W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że argumentacja Odwołującego dotycząca zbyt krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wskazać należy, że zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy PZP odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Czynnością zamawiającego w postępowaniu jest również skierowanie wezwania do złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o art. 224 ustawy PZP. Nierzadko zdarza się, że treść wezwania z różnych względów jest wadliwa. Z tego powodu, jeżeli w ocenie Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny faktycznie wadliwa była, to Odwołujący powinien w terminie wynikającym z przepisu art. 515 ust. 1 ustawy PZP, złożyć od takiej czynności odrębne odwołanie. Brak odwołania w odpowiednim terminie, a zarazem złożenie wyjaśnień, potwierdza jedynie, że Odwołujący do czasu odrzucenia jego oferty nie przypisywał wadliwości wezwaniu. Tym samym całość argumentacji odnosząca się do terminu zakreślonego w wezwaniu powinna była znaleźć się w ewentualnym środku ochrony prawnej na czynność wezwania. Na obecnym zaś etapie, jest to argumentacja spóźniona i czyniona jedynie na użytek prowadzonego postępowania odwoławczego. Dalej wskazać należy na ugruntowane już stanowisko orzecznicze dotyczące konstrukcji zarzutów odwołania. Zarzutem odwołania jest przede wszystkim podanie podstaw faktycznych, na których strona opiera swoje stanowisko. Treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji będącej uzasadnieniem stanowiska odwołującego. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. O treści zarzutu decyduje tym samym, w szczególności przytoczona argumentacja faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie (tak: Wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2022 r., KIO 1413/22). Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej, nieprzerywanie od wielu lat, wyjaśnia i tłumaczy, że – za uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w sprawie prowadzonej pod sygnaturą X Ga 110/09, które zachowuje swoją aktualność niezależnie od zmian przepisów prawa - „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej”. Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie prowadzonej pod sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 PrZamPubl stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 PrZamPubl KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (...) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia”. Z powyższych orzeczeń wynika, że prawidłowo skonstruowany środek ochrony prawnej w postaci odwołania, powinien zawierać szczegółowo wskazaną podstawę faktyczną z odniesieniem do poszczególnych czynności lub zaniechań zamawiającego. Nie jest tak jak wskazywał Odwołujący w trakcie przedstawiania stanowiska na rozprawie, że zaskarżając czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty, automatycznie odwołaniem objęte są wszystkie powody wskazane przez Zamawiającego w treści uzasadnienia czynności odrzucenia. Powyższe powinno wynikać w szczególności z uzasadnienia odwołania i nie może być przez Izbę domniemywane. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Innymi słowy, Izba nie może orzekać co do okoliczności faktycznych, które nie zostały opisane w odwołaniu. Obowiązkiem Odwołującego, zwłaszcza działającego przez profesjonalnego pełnomocnika, jest zakwestionowanie poszczególnych podstaw odrzucenia jego oferty w taki sposób, by Izba mogła ocenić prawidłowość czynności zamawiającego. Jeżeli treść odwołania nie pozwala na dokonanie takiej oceny – z tego względu, że okoliczności faktyczne opisane odwołaniem nie odnoszą się do całego spektrum czynności zamawiającego, uznać należy, że środek ochrony prawnej został skonstruowany wadliwie, a Izba nie ma możliwości jego uwzględnienia – Izba związana jest bowiem zarzutami odwołania i nie może orzekać co do zarzutów, które nie znalazły się w jego treści. Odwołujący powinien był objąć treścią odwołania każdą ze wskazanych w treści uzasadnienia przyczyn odrzucenia jego oferty. Brak zakwestionowania którejkolwiek z nich de facto oznacza, że czynność Zamawiającego w tym zakresie stała się ostateczna. W zakresie w jakim treść odwołania nie odnosi się do poszczególnych przyczyn wskazywanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Izba nie ma podstaw do zmiany decyzji Zamawiającego. Izba dokonuje oceny odwołania w kontekście argumentacji jaka się w nim znalazła. Skoro w jego treści brak jest argumentów obejmujących całość czynności zamawiającego, prowadzi to do wniosku, że Izba nie jest uprawniona do wyrażenia swojej oceny w tymże zakresie, a tym samym do zmiany czynności Zamawiającego w pełnym wymiarze. Warto podkreślić, że najczęściej środek ochrony prawnej w postaci odwołania wnoszony jest przez wykonawcę sklasyfikowanego na drugiej lub dalszej pozycji w rankingu ofert, celem wyeliminowania konkurenta (konkurentów) sklasyfikowanego wyżej. W takiej sytuacji, gdy odwołanie zawiera szereg zarzutów wobec oferty konkurenta, co do zasady wystarczy, gdy jeden z zarzutów (jedna z okoliczności faktycznych podnoszonych w odwołaniu) potwierdzi się. W takiej sytuacji niezasadność pozostałych zarzutów nie ma znaczenia dla wyniku sprawy, gdyż i tak zasadność jednego z nich przesądza o konieczności wyeliminowania danego wykonawcy z postępowania (oczywiście skutek jaki odniesie uwzględnienie odwołania zależy od charakteru postawionego zarzutu). Inaczej jest w sytuacji, gdy odwołanie wnoszone jest przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, dążąc do jej przywrócenia do postępowania. W takim układzie Odwołujący musi skutecznie zakwestionować każdą z okoliczności leżących u podstaw odrzucenia jego oferty. Gdy chociażby jedna z nich nie zostanie skutecznie podważona, wciąż nie będzie możliwym przywrócenie oferty do postępowania. Taka też właśnie sytuacja ma miejsce w przypadku Odwołującego, którego obowiązkiem jest zakwestionowanie każdej okoliczności, z uwagi na którą Zamawiający zdecydował się odrzucić jego ofertę. Zaniechanie ww. obowiązkowi lub mówiąc wprost – przegranie sprawy, co do którejś z okoliczności, uniemożliwia przywrócenie oferty odwołującego do postępowania. W niniejszej sprawie, na co słusznie zwracał uwagę Przystępujący, Odwołujący nie zakwestionował wszystkich podstaw odrzucenia jego oferty, na które uwagę zwracał Zamawiający w treści uzasadnienia tejże czynności. Zgodnie z ww. uzasadnieniem Zamawiający podał m. in. następujące powody odrzucenia oferty Odwołującego: - „wyliczenia w zakresie stawki godzinowej, a więc kosztów leżących po stronie Wykonawcy pomijają ponadto koszty brutto pracodawcy (…)” – odnośnik nr 4 uzasadnienia; - „brak wykazania jakichkolwiek kosztów odnośnie zatrudnienia Prezesa Zarządu oraz wykazania jego zaangażowania w jakiekolwiek dodatkowe projekty” – odnośnik nr 5 uzasadnienia; - „Wykonawca Entrast wskazuje, że korzysta z różnych systemów wspomagających działalność przedsiębiorstwa. (…) Jednakże zauważyć należy, że wykonawca nie wskazuje w wyjaśnieniach ile realizuje projektów, jaka jest wartość licencji odpłatnych, i jak partycypuje w tych kosztach.” – odnośnik nr 10 uzasadnienia; - Zamawiający w kilku odnośnikach zawarł także uwagi dotyczące czasu oraz kosztów dojazdu zespołu do siedziby Zamawiającego (odnośnik nr 2, 4, 8, 9). Zatem Zamawiający w sposób bardzo przejrzysty wskazał na argumenty, które jego zdaniem uzasadniały odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Jak wynika z treści uzasadnienia czynności Zamawiającego, wszystkie wskazywane powody łącznie, ale również każdy z nich samodzielnie, stanowił podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący powinien był w ramach wnoszonego środka ochrony prawnej odnieść się do każdej z ww. przyczyn, czego zaniechał (lub jak w przypadku kosztów dojazdu, odniósł się w zasadzie jednym zdaniem). Z tego względu, w zakresie nie zakwestionowanym treścią odwołania, Izba nie ma kompetencji do orzekania i zmiany decyzji Zamawiającego. Już z tego względu odwołanie nie może zostać uwzględnione, niezależnie od potencjalnej zasadności pozostałych twierdzeń zawartych w odwołaniu. Bezprzedmiotowym jest więc odnoszenie się do pozostałych wskazanych przez Zamawiającego przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, argumentacja dotycząca przedmiotowego zarzutu w znacznej części dotyczy zakresu, który został umorzony, a Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności w zakresie podmiotowego badania oferty Przystępującego. Z kolei argument dotyczący wadium, nie może świadczyć o nierównym traktowaniu wykonawców, gdyż każdy z nich wadium to zobowiązany był wnieść, pomimo określenia go na zbyt wysokim poziomie. Jak zresztą przyznaje sam Odwołujący, kwestia ta nie ma żadnego znaczenia w kontekście wpływu na wynik postępowania. Pozostałe argumenty dotyczą de facto zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, który zdaniem Izby podlegał oddaleniu, a tym samym nie może świadczyć o ewentualnej zasadności zarzutu naruszenia art. 16 ustawy PZP. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1711/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie, przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1711/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1711/19 Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na kompleksowe wykonanie robót budowlano-instalacyjnych związanych z budową budynku szpitalnego, przy ul. S. Staszica 16 w Lublinie oraz robót zewnętrznych w ramach programu wieloletniego na lata 2016-2022 (znak postępowania: EO/ZRIW 2721/LIII/19). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 105-254617. W dniu 2 września 2019 r. wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący” lub „Warbud”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 ze zm.), [dalej „uznk”], poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, [dalej „Budimex”], mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem ww. wykonawca zaoferował Zamawiającemu nierealny, niemożliwy do dotrzymania termin realizacji zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do niezapewnienia w postępowaniu zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp; 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji kryteriami oceny ofert i dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy, mimo iż jest ona jedynie pozornie najkorzystniejsza, gdyż zaoferowany przez Budimex termin jest nierealny do dotrzymania, co w efekcie doprowadziło do przyznania ofercie Budimex maksymalnej liczby punktów w kryterium terminu realizacji, a w konsekwencji czego, niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty, która w rzeczywistości nie jest ofertą najkorzystniejszą dla Zamawiającego. Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3. odrzucenia oferty Budimex; 4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 uznk wskazując, że przepis ten stanowi klauzulę generalną uznk. Dalej wskazał, że w doktrynie wskazuje się, iż: „Przepis art. 3 ust. 1 ZNKU określa ogólnie czyn nieuczciwej konkurencji. Definiuje jego pojęcie za pomocą terminów prawnych o charakterze ogólnym (sprzeczność z prawem) i przy użyciu terminu dobre obyczaje, mającego charakter tzw. zwrotu niedookreślonego (na temat pojęcia zwrotów niedookreślonych por. S. Grzybowski, Wypowiedź normatywna, s. 40-41; tenże w: System pr. cyw., t.I, 1985, s. 116124; Radwański, Olejniczak, Zobowiązania, 2011, s. 44 i nast., Nb 94-100). Sprecyzowanie i dookreślenie hipotezy art. 3 ust. 1 następuje przede wszystkim dzięki rozwojowi orzecznictwa, a zwłaszcza „dookreśleniu” przezeń pojęcia dobrych obyczajów. Norma zawarta w art. 3 ust. 1 odgranicza zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym i w ramach swobody konkurowania od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami (na temat tych pojęć por. niżej, Nb 48-134). Dzięki temu wytycza ona granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania, służąc realizacji celów wyrażonych w art. 20, 22 i 76 Konstytucji RP oraz art. 1 ZNKU. Przepis art. 3 ust. 1 w zw. z art. 1 ZNKU, określa przesłanki uznania konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Jest nim działanie lub zaniechanie, podjęte w związku z działalnością gospodarczą, będące szkodliwym, ponieważ zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców) lub klienta (względnie klientów), jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.” (Szwaja/Jasińska [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. Dr hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2013, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 3). Następnie Odwołujący podniósł, że okoliczność, iż przepis art. 3 ust. 1 uznk może stanowić samodzielną podstawę zakwalifikowania określonego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji, nie budzi wątpliwości zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie, przywołując m.in. wyrok SN Izba Cywilna z 9 czerwca 2009 r. sygn. akt: II CSK 44/09, wyrok SA w Katowicach z 19 lipca 2011 r. sygn. akt: V ACa 309/11, niepubl. Oraz wyrok KIO z dnia 2 lipca 2012 r. sygn. akt: KIO 1287/12. Odwołujący wskazał na brzmienie postanowienia punktu XIV SIWZ. Odwołujący uzasadniał, że złożenie przez Budimex oferty, w której został wskazany 14 - miesięczny termin realizacji przedmiotu zamówienia stanowi w okolicznościach niniejszej sprawy czyn nieuczciwej konkurencji. Nie jest możliwe wykonanie tak skomplikowanego zamówienia w terminie zaoferowanym przez Budimex - termin ten jest nierealny. a) Po analizie dokumentacji przetargowej udostępnionej przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ pkt. 3 Opis Przedmiotu Zamówienia Odwołujący zauważył, że dokumentacja udostępniona przez Zamawiającego oraz zawarte w niej wymagania odnośnie zapewnienia nieprzerwanych dostaw mediów do istniejącej części szpitala wymuszają wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych w ściśle określonej kolejności: - rozbiórki obiektów technicznych niezwiązanych z instalacjami zapewniającymi zasilanie w media kompleksu szpitalnego; - wykonanie przekładek i nowych tras instalacji podziemnych dla sieci: gazów medycznych, kanalizacji, wody i gazu; - wykonanie budynków technicznych: NW-16 i T-16; - wykonanie pozostałych rozbiórek budynków; - wykonanie robót geotechnicznych, odwodnienia wykopu; - wykonanie konstrukcji budynku G-16; - wykonanie zagospodarowanie terenu. b) Termin realizacji przedmiotu zamówienia wskazany przez wykonawcę Warbud został poddany dokładnej, analizie i był oparty na ofertach od firm specjalizujących się w wybranych robotach budowlano-instalacyjnych. c) Roboty instalacyjne związane z wykonaniem przekładek i nowych tras instalacji podziemnych (siec gazów medycznych kanalizacji, wody i gazu), które należy wykonać w pierwszej kolejności przed wykonaniem robót rozbiórkowych i geotechnicznych w celu zapewnienia nieprzerwanych dostaw mediów do istniejącej części szpitala: termin ich realizacji wynosi minimum 3 miesiące. d) Roboty geotechniczne powinny trwać minimum 8 miesięcy i składa się na nie: - czas wykonania ścian palisady z kolumn DSM: min. 6 tygodni dla jednego zestawu maszyn przy pracy 16h/zmianę, - czas wykonania ściany szczelinowej: min. 9 tygodni dla jednego zestawu maszyn przy pracy 16h/zmianę, - czas wykonania kolumn Soilcrete: min. 8 tygodni dla jednego zestawu maszyn, przy pracy 12/h na zmianę, - czas wykonania kolumn DSM (wzmocnienie) : min. 6 tygodni dla jednego zestawu maszyn przy pracy 12h/zmianę, - czas wykonania podchwycenia fundamentów: min. 3 tygodnie dla jednego zestawu maszyn, przy pracy 12h/zmianę. e) Roboty rozbiórkowe i budowlane, na które składają się: rozbiórki budynków, budowa budynku NW-16, T-16, budowa budynku G-16, wykonanie zagospodarowania terenu budowy. Powinny trwać min. 8 miesięcy. f) W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie zadania objętego przedmiotem zamówienia w czasie krótszym niż zaoferowane przez Warbud 19 - miesięcy. Tak zaoferowany termin uwzględnia wszystkie zdefiniowane roboty konieczne do wykonania w ramach inwestycji, a zatem jest realny i możliwy do dotrzymania. g) Czas trwania robót geotechnicznych przyjęty został na podstawie wieloletniego doświadczenia firmy specjalizującej się w realizacji tego typu robót, która jako lider w branży geotechnicznej po wnikliwej analizie dokumentacji projektowej zaproponowała minimalny termin realizacji wynoszący 8 miesięcy. Biorąc to pod uwagę, wykonanie pozostałych robót budowlano-instalacyjnych nie jest możliwe w zaproponowanym przez Budimex terminie 6 miesięcy, ponieważ aby zapewnić ciągłość dostaw mediów do istniejącej części szpitala w pierwszej kolejności należy wykonać przekładki i nowe trasy instalacji podziemnych, a dopiero później po ich wykonaniu można rozpocząć większość robót rozbiórkowych i budowlanych. Tym samym, zaoferowanie przez Budimex nierealnego 14 - miesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia było spowodowane wyłącznie dążeniem do sztucznego zawyżenia na etapie postępowania przetargowego punktacji przyznanej ofercie tego wykonawcy, a w konsekwencji, do uzyskania zamówienia publicznego, pomimo braku faktycznej możliwości wywiązania się przez Budimex z tak zaciągniętego zobowiązania. Kryterium oceny ofert terminu realizacji przedmiotu zamówienia miało istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający przypisał mu wagę aż 20%. Przy zaoferowaniu nierealnego terminu realizacji zamówienia wykonawca uzyskał maksimum punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, nawet oferujący krótsze niż maksymalne terminy realizacji, ale rynkowe i zgodne z umową uzyskali w tym kryterium niższą liczbę punktów. Tym samym, oferta z wyższą ceną za wykonanie przedmiotu zamówienia, ale z zadeklarowanym krótszym terminem realizacji mogła okazać się (pozornie) korzystniejsza od oferty wykonawcy, który w sposób realny i rzetelny oszacował zarówno cenę, jak i termin wykonania umowy. Taki przypadek zachodzi w niniejszej sprawie - Odwołujący zaoferował Zamawiającemu 19 - miesięczny termin realizacji przedmiotu zamówienia (tj. krótszy niż maksymalny dopuszczony w SIWZ) i cenę oferty w wysokości 94.300.000,02 zł brutto, natomiast Budimex zaoferował 14 - miesięczny termin wykonania zamówienia i cenę oferty w wysokości 96.390.422,31 zł brutto. Cena oferty Warbud jest zatem o ponad 2 min zł niższa niż cena oferty Budimex. Jak było wskazane powyżej, okoliczność ta ma istotne znaczenie, bowiem nie jest możliwe w ocenie Odwołującego, że termin 14 miesięcy na przeprowadzenie tak złożonych robót budowlanych zostanie dotrzymany. W efekcie, Zamawiający najprawdopodobniej otrzyma zamówienie zrealizowane drożej o ponad 2 mln zł w terminie dłuższym niż formalnie zadeklarowane przez Budimex 14 miesięcy. W świetle powyższego, Zamawiający jako dysponent środków publicznych powinien bardzo dokładnie zweryfikować oświadczenie Budimex dotyczące skróconego terminu realizacji przedmiotu zamówienia złożone w pkt IV formularza ofertowego ww. wykonawcy. Na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 1 grudnia 2016 r. KIO 2184/16. Podsumowując wskazał, że złożenie przez Budimex oferty z 14 - miesięcznym terminem realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i Zamawiający powinien był zastosować art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. Manipulacja kryteriami oceny ofert, która ma miejsce w przypadku oferty Budimex prowadzi do wniosku, że oferta tego wykonawcy jest najkorzystniejsza wyłącznie z pozoru, co z kolei prowadzi do wniosku, iż doszło do naruszenia również art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk - skoro Zamawiający wybrał droższą ofertą a na etapie realizacji dotrzymanie 14 - miesięcznego terminu nie będzie możliwe ze względu na obiektywne, okoliczności wynikające ze specyfiki robót objętych niniejszym zamówieniem. Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy przed Izbą wnosił o oddalenie odwołania wskazując w szczególności, iż zaoferowany przez Budimex termin realizacji zamówienia jest realny. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Izba oddaliła wniosek wykonawcy Budimex o odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Budimex w uzasadnieniu ww. wniosku wskazywał w szczególności, iż zarzuty sformułowane przez Odwołującego sprowadzają się w istocie do kwestionowania postanowień SIWZ, po ustawowym terminie przewidzianym dla takiej czynności (13 czerwca 2019 r.), zatem należało uznać je za spóźnione. Nie podzielając ww. stanowiska wykonawcy Budimex Izba wskazuje, że z treści odwołania wniesionego przez Warbud jednoznacznie wynika, iż wykonawca wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex, która winna zostać odrzucona z uwagi na to, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji kryteriami oceny ofert. Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2019 r. przekazał Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty drogą elektroniczną, tym samym wniesione w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Warbud odwołanie było odwołaniem wniesionym w terminie wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Podnoszona przez Budimex S.A. argumentacja mająca uzasadniać wniosek o odrzucenia odwołania na wskazanej powyżej podstawie prawnej, w ocenie Izby, wykracza poza formalnoprawną ocenę odwołania w świetle przesłanek odrzucenia, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiąc de facto merytoryczną ocenę zarzutów odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 3 września 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Budimex S.A. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 5 września 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę Budimex oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 23 sierpnia 2019 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 września 2019 r. Nadto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. uproszczony harmonogram robót budowlanych w wersji projektowej opracowany przez Odwołującego, 2. szczegółowy harmonogram robót budowlanych w wersji projektowej opracowany przez Odwołującego, 3. plan zagospodarowania placu budowy opracowany przez Odwołującego, 4. plan zagospodarowania terenu Zamawiającego, 5. zdjęcia z wizji lokalnej, 6. mapkę i punkty wysokościowe - Warbud dokonał pomiaru geodezyjnego, 7. ofertę firmy Keller - roboty geotechniczne 8 miesięcy (32 tygodnie), 8. ofertę firmy C. - roboty geotechniczne (bez ściany szczelinowej) 8,7 miesięcy (265 dni), 9. ofertę na ścianę szczelinową Odwołującego - roboty geotechniczne 2 miesiące (57 dni), 10. ofertę firmy PEKABEX - konstrukcja budynku prefabrykowana 9 miesięcy. Jednocześnie skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Budimex, tj.: 1. wstępny harmonogram ogólny realizacji robót SPSK1 w Lublinie, 2. referencje wystawione Budimex S.A., 3. zrzut mapy z Google Earth obrazujący teren inwestycji, 4. oferty firmy Keller objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, 5. opinię w zakresie robót geotechnicznych objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, 6. dwie oferty dotyczące robót ziemnych oraz elementów prefabrykowanych objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem IV SIWZ, wykonanie przedmiotu umowy miało nastąpić w terminie nieprzekraczającym 20 miesięcy od daty podpisania umowy. Z kolei zgodnie z punktem XIV SIWZ, kryteriami oceny ofert były: 1) cena oferty 60%, 2) długość gwarancji 20% oraz termin realizacji 20%. W zakresie kryterium oceny ofert dotyczącego terminu realizacji zamówienia Zamawiający wskazał, że do porównania i oceny ofert brany będzie termin realizacji podany przez Wykonawcę w formularzu oferty - formularzu cenowym. Im krótszy termin realizacji, tym korzystniej. Maksymalny akceptowany przez Zamawiającego termin realizacji to 20 miesięcy od daty zawarcia umowy. Zaoferowanie terminu dłuższego spowoduje odrzucenie oferty. Minimalny akceptowany przez Zamawiającego termin realizacji to 12 miesięcy. Zaoferowanie krótszego terminu realizacji niż 12 miesięcy, spowoduje przyjęcie do obliczeń okresu minimalnego tj. 12 miesięcy. Zgodnie z punktem IV formularz ofertowego wykonawca Budimex zaoferował termin realizacji zamówienia wynoszący 14 miesięcy. Wykonawca Warbud zaoferował 19 - miesięczny termin realizacji zamówienia. W dniu 23 sierpnia 2019 r. Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Budimex S.A. za najkorzystniejszą. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Istota niniejszej sprawy sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy zaoferowany przez wykonawcę Budimex S.A. 14 - miesięczny termin realizacji zamówienia stanowiący pozacenowe kryterium oceny ofert stanowił, jak twierdził Odwołujący, termin nierealny i niemożliwy do spełnienia, co w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty Budimex S.A. jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji kryteriami oceny ofert. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z jednoczesnym poszanowaniem fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych (art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniuo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji wynika natomiast z art. 3 ust. 1 uznk, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W świetle ukształtowanego orzecznictwa sądów powszechnych art. 3 ust. 1 uznk, może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (tak np. SN w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt: II CSK 44/09). W ocenie Izby kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miała treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert dotyczącego terminu realizacji zamówienia. Zamawiający w postanowieniach punktu XIV SIWZ wskazał zarówno maksymalny (20 miesięcy od daty zawarcia umowy) oraz minimalny termin realizacji przedmiotowego zamówienia (12 miesięcy). Z powyższego wynika zatem, że treść specyfikacji określała z góry granice czasowe dotyczące terminu realizacji zamówienia, akceptowanego przez Zamawiającego, w których powinien poruszać się wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu, tak by z jednej strony nie narazić się na sankcję odrzucenia oferty (w przypadku zaoferowania terminu dłuższego aniżeli termin maksymalny wynikający z SIWZ), a z drugiej strony by móc realnie konkurować w postępowaniu w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert. Zdaniem Izby z powyższych postanowień specyfikacji wynika również, że każdy zaoferowany przez wykonawcę termin realizacji zamówienia zawarty w ww. granicach czasowych był terminem realnym. Gdyby było inaczej to wykonawcy zainteresowani uzyskaniem niniejszego zamówienia dążyliby do wzruszenia odnośnych postanowień SIWZ wskutek skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej, co też nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Co więcej, sam Odwołujący stał na stanowisku, iż omawiane postanowienie SIWZ w zakresie terminu realizacji zamówienia nie naruszało przepisów prawa. Skoro zatem postanowienia SIWZ dotyczące punktowanego w ramach kryterium oceny ofert terminu realizacji były wiążące dla wszystkich wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o niniejsze zamówienie, to wywodzenie na obecnym etapie postępowania negatywnych skutków wobec wykonawcy, który zastosował się do postanowień SIWZ (w dodatku zgodnych przepisami prawa jak twierdził Odwołujący), oferując termin realizacji zamówienia w granicach dopuszczonych przez Zamawiającego, nie znajduje uzasadnienia. Za wewnętrznie sprzeczne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który z jednej strony wskazywał na zgodność z przepisami prawa postanowienia SIWZ dotyczącego punktowanego terminu realizacji zamówienia, z drugiej zaś zarzucając konkurentowi złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, którego źródłem była, jak twierdził, prawidłowo skonstruowana SIWZ. Następnie Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego, o którym mowa w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego dowody potwierdzają jedynie przyjęte przez wykonawcę własne założenia i możliwości organizacyjne dotyczące realizacji inwestycji. Rzeczone dowody nie potwierdzają natomiast braku obiektywnej możliwości realizacji niniejszego zamówienia w terminie zaoferowanym przez Budimex. Okoliczność, iż wykonawca Warbud zaoferował 19 - miesięczny termin realizacji zamówienia uznając ww. termin za realny w świetle własnych możliwości nie przesądza, że inny wykonawca z uwzględnieniem właściwej mu organizacji pracy, środków technicznych, finansowych, wiedzy technicznej i doświadczenia oraz zasad współpracy z innymi podmiotami zainteresowanymi uczestniczeniem w procesie inwestycyjnym, nierzadko będącymi lokalnymi przedsiębiorcami, nie jest w stanie wykonać zamówienia w krótszym terminie. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, by zaoferowany przez Budimex termin realizacji zamówienia, był nierealny, oderwany od realiów rynkowych i podyktowany dążeniem do sztucznego zawyżenia punktacji przyznanej ofercie, prowadzącym w konsekwencji do uzyskania zamówienia w sposób sprzeczny z regułami, o których mowa w art. 3 ust. 1 znku, mimo braku faktycznej możliwości wywiązania się przez wykonawcę z zaciągniętego zobowiązania. Co więcej, zauważyć należy, iż w toku rozprawy przed Izbą Strony i Uczestnik postępowania prezentowali odmienne propozycje dotyczące tak harmonogramu samych robót budowlanych, jak i szczegółowych kwestii związanych z przebiegiem całego zamierzenia inwestycyjnego w zakresie choćby usytuowania i liczby wjazdów na teren budowy, możliwości jednoczesnego prowadzenia robót budowlanych na poszczególnych obiektach objętych inwestycją, czy też odnośnie terminu i liczby jednostek sprzętowych możliwych do wprowadzenia na teren budowy. Powyższe w ocenie Izby dodatkowo potwierdza, że przyjęte przez wykonawców Budimex oraz Warbud koncepcje realizacji zamówienia były odmienne, podyktowane własnymi możliwościami i zapleczem organizacyjno - technicznym, co jednak w żadnej mierze nie potwierdza, iż złożona przez Budimex oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby okoliczność, iż wykonawca Budimex oferując wyższą cenę za realizację zamówienia oraz nierealny termin jego wykonania, jedynie pozornie złożył najkorzystniejszą ofertę wskutek manipulacji kryteriami oceny ofert. Zauważyć należy, iż zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp pod pojęciem najkorzystniejszej oferty należy przez to rozumieć ofertę: a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. Nie jest zatem tak, że za najkorzystniejszą w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie może zostać wybrana oferta, która zawiera najwyższą cenę. Nie jest również tak, że zaoferowanie przez wykonawcę wyższej ceny oraz najkrótszego terminu realizacji zamówienia (choć w niniejszej sprawie Budimex zaoferował wyższy niż wskazany przez Zamawiającego jako minimalny termin realizacji zamówienia punktowany w ramach kryterium oceny ofert) stanowi a priori manipulację kryteriami oceny ofert. Powyższe w okolicznościach rozpoznawanej przez Izbę sprawy nie zostało przez Odwołującego wykazane. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 4 428 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika, do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia, na podstawie złożonej do akt faktury. Przewodniczący: ................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 1205/24 KIO 1211/24 WYROK Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Piotr Kozłowski Ewa Sikorska Protokolant: Piotr Cegłowski Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 kwietnia 2024 roku, 9 maja 2024 roku, 10 czerwca 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)w dniu 8 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie (sygn. akt KIO 1205/24), B)w dniu 8 kwietnia 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1211/24) w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Teatr Muzyczny w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1205/24 wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1211/24 wykonawcyDekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pinczynie w orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 1205/24 w zakresie: -naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust.1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim wprowadzono zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia pana M. P., T. Rozpędka, T. S. w zakresie informacji związanych z kwalifikacją inwestycji Selvita oraz Equinix, -naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kierownika robót oświetlenia scenicznego pana J. ​ i w konsekwencji zarzut podania nieprawdziwych informacji, -naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym pana A. R.. 2.Uwzględnia w części odwołanie sygn. akt KIO 1205/24 i nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie na podstawie: -art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 znku oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp odrzucenie oferty z uwagi ​ na informacje podane w załączniku „kryteria pozaceonowe”, a dotyczących Pana K.R. w odniesieniu do obu podanych inwestycji ​ w zakresie informacji dotyczących pełnionych funkcji w ich ramach, -art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 znku oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp odrzucenie oferty z uwagi ​ na informacje podane w załączniku „kryteria pozaceonowe”, a dotyczące Pana T.R. w odniesieniu do inwestycji „Budynek C, w zespole budynków handlowo-usługowych. Galeria handlowa w Ełku” w zakresie informacji dotyczących wartości projektowanego budynku C, -wykluczenie z postępowania o zamówienie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp z uwagi na przedstawienie informacji, w zakresie inwestycji pn. „Budowa nowego Archiwum Państwowego przy ul. Karłowicza w Bydgoszczy” w Wykazie osób dotyczącym Kierownika robót teletechnicznych, wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji nakazuje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne. 3.Oddala odwołanie sygn. akt KIO 1211/24 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Teatr Muzyczny ​w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 1205/24 kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Teatr Muzyczny ​w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 1211/24 2.2zasądza od wykonawcy Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie na rzecz Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu kwotę 2 570, 00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset siedemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Teatr Muzyczny w Poznaniu stosowanie do wyniku postępowania, 2.3zasądza od Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu na rzecz wykonawcy Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie kwotę 6 742,00 zł (słownie: sześć tysięcy siedemset czterdzieści dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie stosowanie do wyniku postępowania, 2.4zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz A. Warszawa spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu stosowanie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 1205/24 KIO 1211/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Teatr Muzyczny w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Budowa nowej siedziby Teatru Muzycznego w Poznaniu” Numer referencyjny: TM.ZP/252-02/2023 (tak w Ogłoszeniu o zamówieniu; w SW Z: Oznaczenie sprawy: TM.ZP/252- 03/2023) (dalej jako: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 105-329885 w dniu 2 czerwca 2023 r. Sygn. akt KIO 1205/24 W dniu 8 kwietnia 2024 roku Odwołujący Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z​ art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z​ 2023 r. poz. 1610 ze zm.; dalej „PZP” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego, polegających na: 1) zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy – Konsorcjum firm: A. Sp. z o.o. z siedzibą ​ Strzelcach Opolskich (lider) oraz A. Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Konsorcjum A.” lub w „W.A.”) z Postępowania i​ odrzucenia jego oferty, 2) nieprawidłowej ocenie informacji ujętych w Formularzach „Kryteria pozacenowe” (zał. Nr 18 do SW Z) złożonych zarówno przez Wykonawcę A., jak i Odwołującego, 3) wyborze oferty W.A. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu, że: 1)pominął, że Konsorcjum A. w Wykazie usług oraz w Wykazie osób złożonych ​ na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5, pkt 2 ppkt 3, 5, 11 i 12 oraz pkt 3 ppkt 5, 7, 8 i 10 SW Z, podało w wyniku zamierzonego działania lub – co najmniej – rażącego niedbalstwa informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd i doprowadziły do uznania, że wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Tymczasem taki sposób działania Wykonawcy wypełnia przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, a którą Zamawiający zdecydował się stosować w Postępowaniu, o czym świadczy zapis zawarty w Rozdziale 6 ust. 2 lit. e SWZ, a w konsekwencji miał obowiązek wykluczenia Konsorcjum A. z Postępowania; 2)pominął, że niektóre z informacji podanych przez Konsorcjum A. w formularzu „Kryteria pozacenowe” załączonym do oferty Konsorcjum A. (sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 18 do SW Z) są informacjami nieprawdziwymi, wprowadzającymi zamawiającego w błąd, podanymi wyłącznie ​ w celu uzyskania dodatkowych punktów. Taką ofertę należy uznać za złożoną ​ w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ZNKU”), co powoduje konieczność odrzucenia ofertyna podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy; 3)pominął fakt złożenia w JEDZ podmiotu trzeciego Sound&Space nieprawdziwych informacji co do podstaw wykluczenia, co winno skutkować wykluczeniem podmiotu trzeciego oraz samego Wykonawcy, a co najmniej brakiem możliwości zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, a w konsekwencji stwierdzeniem niespełnienia warunków udziału w postępowaniu; 4)dodatkowo, abstrahując od zaistnienia w Postępowaniu przesłanek wykluczenia Konsorcjum A. i odrzucenia oferty tego Wykonawcy, Zamawiający także nieprawidłowo ocenił w ramach kryteriów oceny ofert, doświadczenie osób, które Konsorcjum A. planowało skierować do wykonania zamówienia, ​ a wskazanych w formularzu „Kryteria pozacenowe” załączonym do oferty Konsorcjum A. (sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 18 do SW Z). Niektóre z prac wskazanych jako wykonane przez poszczególne osoby wymienione w tym Formularzu, nie odpowiadają opisowi warunków SW Z, a w konsekwencji nie pozwalają na przyznanie dodatkowych punktów ofercie Konsorcjum A.; 5)w przypadku, gdyby zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty Konsorcjum A. z powodu podania nieprawdziwych informacji, w tym noszących znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, zostały uznane za niezasadne, Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał nienależytej i nierzetelnej oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Konsorcjum A.. Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu ​ w zakresie doświadczenia w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej ​ z wykorzystaniem technologii BIM oraz wymaganej kadry do wykonania zamówienia, a podmiotowe środki dowodowe złożone przez tego wykonawcę – pomimo złożenia wyjaśnień w dniu 26.02.2024 r. - w wielu miejscach zawierają zbyt lakoniczne informacje, nie pozwalające ocenić, czy wykazywane doświadczenie Wykonawcy ​ i poszczególnych osób jego zespołu odpowiada warunkom opisanym w SW Z. Prawidłowa ocena powinna wiązać się z uznaniem, że W.A. ​ nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy; 6)w sposób nieprawidłowy ocenił doświadczenie kadry Odwołującego w formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kierownika robót instalacji i sieci sanitarnych, kierownika robót teletechnicznych i projektanta elektroakustyki, niezasadnie odejmując punkty za doświadczenie tych osób. a tym samym naruszył niżej wymienione przepisy ustawy, jak i te, które nie zostały wprost wymienione, ale wynikają z treści uzasadnienia odwołania I) Art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum A. z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło (​ i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; II) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A., pomimo że została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; III) Art. 226 ust. 1 pkt 7ustawy w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A., pomimo ż​ e została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU; IV) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A., pomimo że została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i​ zawodowej w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania; V) Art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości oraz wybór oferty niezgodnie ze wskazanymi w odwołaniu przepisami PZP i​ postanowieniami SW Z, w tym wybór – jako najkorzystniejszej – oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez Wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który powinien zostać wykluczony z Postępowania; VI) Art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez wybór oferty, której Zamawiający - w oderwaniu od określonych w SW Z warunków udziału w postępowaniu - przyznał zbyt dużą liczbę punktów w Kryterium pozacenowym (kryterium 2 i 3), co miało wpływ na wynik postępowania i czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzonego postępowania; VII) Art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 125 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum A. z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że podmiot, na którego zasobach polega Wykonawca nie podlega wykluczeniu, a​ zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło (i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; VIII) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez przyznanie Odwołującemu zbyt małej liczby punktów w Kryterium pozacenowym (2 i 3). Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji: a. przyznania ofercie Odwołującego większej liczby punktów (wynikającej z uzasadnienia odwołania); b. wykluczenia z Postępowania Konsorcjum A. oraz odrzucenia jego oferty a​ w przypadku stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum A. lub odrzucenia oferty c. przyznania ofercie A. w kryteriach oceny ofert mniejszej liczby punktów (wynikającej z uzasadnienia odwołania). Odwołujący wnosi również o: 1) dołączenie do akt niniejszej sprawy akt sprawy o sygn. akt KIO 323/24 i przeprowadzenie dowodu z akt zgromadzonych w tej sprawie, w szczególności z odwołania złożonego w dniu 29 stycznia 2024 r. na okoliczność treści odwołania i załączonych do niego dowodów; 2) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, t​ j. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania ​ wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika w w wysokości określonej na fakturze przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa; 3) rozpoznanie sprawy na posiedzeniu z udziałem Stron lub rozprawie, nawet w przypadku, gdyby Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej lub gdyby zaistniały jakiekolwiek inne przesłanki zakończenia postępowania odwoławczego w inny sposób niż wyrokiem. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie d​ o wymagań określonych w art. 505 ust. 1 ustawy jako jedyny poza Konsorcjum A. wykonawca, który złożył ofertę i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP wskazanych w petitum odwołania i​ wynikających z jego uzasadnienia, interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z​ czym Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 PZP do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie: I.Uwagi wstępne Odwołujący podał, że mając na względzie przebieg Postępowania i czynności podejmowane w jego toku przez Zamawiającego, wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu 29.03.2024 r. należy traktować jako pierwszą w tym Postępowaniu czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Konsekwentnie dopiero dzień 29.03.2024 r. jest dniem zakończenia oceny ofert złożonych w Postępowaniu. Pismem z dnia 7.02.2024 r. Zamawiający unieważnił bowiem czynność oceny ofert dokonaną przed 19.01.2024 r. oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z 19.01.2024 r. Tym samym czynności podejmowane przez Zamawiającego od dnia złożenia ofert w Postępowaniu do dnia 29.03.2024 r. należy traktować jako ciąg czynności składających się łącznie na ocenę ofert w Postępowaniu, zaś wybór oferty najkorzystniejszej z 29.03.204 r. – jako pierwszy i jedyny (na dzień wnoszenia obecnego Odwołania) wybór. Czynności, o których Zamawiający poinformował w dniu 19.01.2024 r., wobec ich unieważnienia samodzielnie przez Zamawiającego, należy uznać za niebyłe i nieposiadające jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Okoliczność nieistnienia prawidłowo dokonanych czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej potwierdziła również Izba postanowieniem z dnia 12.02.204 r. w sprawie sygn. akt KIO 323/24, którym umorzyła postępowanie odwoławcze stwierdzając brak substratu zaskarżenia. Izba wówczas podkreśliła, że Zamawiający w ramach autoweryfikacji czynności zdecydował o konieczności powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, a „tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przez Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość odwołujący kwestionował”. Powtórzenie tych czynności oznaczało zatem anulowanie dotychczas dokonanych czynności i uznanie ich za niebyłe a następnie dokonanie ich od nowa. Odwołujący podał, że z tego względu dopiero czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z​ 29.03.2024 r. można uznać za czynność stanowiącą zakończenie oceny ofert, otwierającą możliwość jej zaskarżenia i poddania ocenie zgodności z PZP czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego od dnia otwarcia ofert do wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu postanowienia z dnia 12.02.2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 323/24, Izba jednoznacznie wskazała, że brak było możliwości weryfikacji zgodności z PZP działań Zamawiającego przed dokonaniem nowej oceny ofert. Odwołujący podał, że w treści niniejszego odwołania powołuje się na treść zarzutów poprzedniego odwołania wniesionego w dniu 29.01.2024 r. (dalej jako „odwołanie z​ 29.01.2024 r.”), którym zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 19.01.2024 r., jednakże wyłącznie w celu zarysowania zakresu wątpliwości i braków ​ ofercie (oraz podmiotowych środkach dowodowych) złożonej przez Konsorcjum A. jakie badał (lub powinien był w zbadać) Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej, który jest obecnie przedmiotem zaskarżenia, a także w zakresie nadal aktualnym. Istotne jest również to, że do odwołania z 29.01.2024 r. załączono liczne dowody, z których w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że Konsorcjum A. podało nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co jednocześnie jednoznacznie świadczyło o działaniach Konsorcjum A. noszących znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu przepisów ZNKU. w Dowody te, wobec ich przekazania Zamawiającemu przy Odwołaniu z 29.01.2024 r., weszły w posiadanie Zamawiającego i stanowią część dokumentacji Postępowania (przy czym, dla ułatwienia oceny materiału dowodowego, dowody istotne dla rozstrzygnięcia tego odwołania dołączono ponownie). Podkreślenia wymaga, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej oferty w dniu 29.03.2024 r. znał ich treść i wynikające z nich informacje dowodzące istnienia podstaw do wykluczenia Konsorcjum A. z​ Postępowania oraz odrzucenia złożonej przez tego Wykonawcę oferty. Okoliczność znajomości tych dowodów podczas oceny wyjaśnień złożonych w dniu 26.02.2024 r. przez Konsorcjum A., świadczy o nierzetelności oceny tych wyjaśnień, stronniczości Zamawiającego i dążeniu za wszelką cenę do udzielenia zamówienia na rzecz Konsorcjum A.. II. Podstawa prawna i uzasadnienie prawne podnoszonych zarzutów Odwołujący podał, że zgodnie z naczelnymi zasadami udzielania zamówień, wyrażonymi ​ art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy, zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami. Rażącym naruszeniem tych zasad jest nierzetelna ocena ofert w określonych w Postępowaniu kryteriach oceny ofert („Doświadczenie zespołu kierowników budowy i robót wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia”) oraz wybór oferty podlegającej odrzuceniu i złożonej przez wykonawcę, wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. ad. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy – podanie nieprawdziwych informacji Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – o ile przewidział w dokumentach zamówienia możliwość wykluczenia wykonawcy w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, co w niniejszym Postępowaniu miało miejsce. Dla zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania, określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP konieczne jest ustalenie, że: 1) przedstawione przez wykonawcę informacje, iż spełnia on warunki udziału ​ postępowaniu wprowadzają zamawiającego w błąd; w 2) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy; 3) informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (pozytywne dla wykonawcy, wprowadzającego w błąd, np. wybór oferty, przyznanie punktów w kryteriach oceny ofert, zaniechanie odrzucenia oferty, uznanie, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu). Odwołujący wskazał na wyrok SO w Warszawie z dnia 15.04.2021 r. sygn. akt XXIII Zs 22/21 Działanie wykonawcy, który zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym podstawa wykluczenia, określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Odwołujący wskazał wyrok SN z dnia 12.04.2023 r. sygn. akt II CSKP 1454/22) ​ odniesieniu do pojęcia rażącego niedbalstwa. Informacje składane w postępowaniu w o​ udzielenie zamówienia w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego lub oceniane w kryteriach oceny ofert, są oświadczeniami wiedzy składanymi zawsze w sposób celowy i zamierzony. Ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności. Odwołujący wskazał wyrok Izby z​ 18.01.2021 r. sygn. akt KIO 3222/20, KIO 3252/20. W orzecznictwie podkreśla się także szczególną rolę oświadczeń własnych wykonawców składanych w postępowaniu jako podmiotowe środki dowodowe. To w ich oparciu zamawiający badają spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej wykonawcy, w tym wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób, którymi dysponuje n​ a potrzeby realizacji zamówienia. Takie odformalizowanie, polegające na braku obowiązku przedstawiania przez wykonawców pochodzących od osób trzecich dowodów n​ a potwierdzenie prawdziwości tych oświadczeń, służy usprawnieniu i przyśpieszeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ale oparte jest na zaufaniu d​ o wykonawców. W konsekwencji uznaje się, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Nadużycie takiego zaufania i złożenie informacji nieprawdziwych w oświadczeniach własnych wykonawcy takich jak wykaz usług, robot czy osób, uznawane jest zatem za rażące naruszenie takiego wzorca (np. wyrok z 27.01.2023 r., sygn. akt KIO 84/23). Należy podkreślić, że wypełnienie formularzy (wzorów z SW Z) wykazu usług, robót, osób każdorazowo wymaga przeanalizowania zrealizowanych przez wykonawcę lub poszczególne osoby zadań i​ wyselekcjonowanie konkretnych ich elementów odpowiadających elementom opisu warunków udziału w postępowaniu. W sytuacji, gdy dana informacja nie odpowiada rzeczywistości, jej podanie w oświadczeniu własnym (o ile nie jest wynikiem prostej omyłki), ewidentnie jest wynikiem zamierzonego działania (ewentualnie oparcie się na zapewnieniach innej osoby nie opartych o odpowiednią dokumentację może stanowić rażące niedbalstwo ​ postaci zaniechania zweryfikowania prawdziwości kluczowych informacji). O braku popełnienia omyłki przez w Konsorcjum A., ale o zamierzonym działaniu (względne rażącym niedbalstwie) z pewnością świadczy fakt, że informacje nieprawdziwe dotyczą wielu elementów warunków i doświadczenia punktowanego w kryteriach oceny ofert (co zostanie szczegółowo omówione poniżej). Wobec wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień, Konsorcjum A. dodatkowo podtrzymało podane uprzednio informacje, kreując dodatkowe twierdzenia mające na celu utwierdzenie Zamawiającego w przekonaniu c​ o do ich prawdziwości - co tym bardziej świadczy o celowości działania Konsorcjum A.. Podobnie w odniesieniu do weryfikacji rzetelności podmiotu trzeciego – Wykonawca jest zobowiązany do weryfikacji czy podmiot ten należycie realizował zamówienia publiczne w przeszłości oraz czy w tym zakresie oświadczenie składane ​ JEDZ jest prawdziwe. Wykonawca składa dokumenty dostarczone mu przez podmiot trzeci na własną w odpowiedzialność. Konsorcjum A. przedstawił w Postępowaniu liczne nieprawdziwe informacje mające m.in. na celu wykazanie, że spełnia warunki udziału w tym Postępowaniu oraz dysponuje zespołem posiadającym doświadczenie punktowane w kryteriach oceny ofert. Odwołujący podał, że wykaże faktyczne okoliczności dotyczące zadań wykazywanych jako doświadczenie własne tego wykonawcy, jako doświadczenie podmiotu trzeciego (Sound & Space) oraz jako doświadczenie osób, które Konsorcjum A. zamierzało skierować do realizacji zamówienia, co do których w Wykazie usług, Formularzu “Kryteria punktowane” oraz w Wykazie osób podano informacje nieprawdziwe, wprowadzające zamawiającego w błąd, w celu pozyskania zamówienia. Zostały one podane w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, otrzymania większej liczby punktów w kryteriach pozacenowych, bezsprzecznie w wyniku zamierzonego działania lub przynajmniej w wyniku rażącego niedbalstwa i miały ewidentny wpływ na decyzje Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, prowadzące do wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej, co dotyczy również wprowadzających w błąd informacji ​ JEDZ podmiotu trzeciego. Tym samym spełnione zostały wszystkie przesłanki wykluczenia tego wykonawcy na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. ad. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP – złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający odrzuca ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu przepisów ZNKU (art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP). Stypizowanym czynem nieuczciwej konkurencji jest w rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody (art. 14 ust. 1 ZNKU). Rozpowszechnianiem takich wiadomości, o którym mowa w art. 14 ust. 1 ZNKU, jest również posługiwanie się nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników (art. 14 ust. 3 pkt 1 ZNKU). Czynem nieuczciwej konkurencji jest także każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ZNKU). W przypadku, w którym zamawiający nie przewidział w postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych podstaw wykluczenia, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, złożenie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd co do swoich zdolności lub kwalifikacji pracowników traktowane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji i skutkuje odrzuceniem oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 lub ust. 3 pkt 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU. Odwołujący wskazał orzeczenie Izby z dnia 21.01.2022 r. sygn. akt KIO 5/22 oraz wyrok z​ dnia 1.12.2022 r. sygn. akt KIO 3025/22 oraz wyrok z dnia 23.05.2023 r. sygn. akt KIO 1287/23 oddalając z przyczyn formalnych zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP ​w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ZNKU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który potwierdził w wykazie osób, stanowiącym podstawę przyznania dodatkowej punktacji, nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia Brak możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi Jako utrwalony w orzecznictwie i doktrynie pogląd należy traktować brak możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi. Odwołujący wskazał wyrok z​ 15.05.2023 r. sygn. akt KIO 1160/23. Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b PZP. Zamawiający może nie wzywać wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich poprawienie lub uzupełnienie (art. 128 ust. 1 pkt 1 PZP). W przedmiotowej sprawie oferta Konsorcjum A. została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji. O takiej kwalifikacji świadczy podanie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia wykonawcy (​ w Wykazie usług), osób kierowanych do realizacji zamówienia podlegających ocenie ​ ramach kryteriów oceny ofert (W Formularzu “Kryteria pozacenowe”), w celu uzyskania większej liczby punktów niż ta w wynikająca z rzeczywistego doświadczenia tych osób, a​ zatem w celu uzyskania przewagi nieuczciwymi metodami. O takiej kwalifikacji świadczy także podanie nieprawdziwych informacji w zakresie dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu, przy czym dochodzi tu do zbiegu dwóch podstaw prawnych, tj. art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Natomiast, w razie uznania, że podanie ww. nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia opisanego w Wykazie usług, Wykazie osób oraz w Formularzu “Kryteria punktowane” nie nastąpiło ​ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, nie będzie można o odmówić zakwalifikowania winy w Konsorcjum A. przynajmniej do kategorii lekkomyślności lub niedbalstwa. W takiej sytuacji, wobec braku stosowania w Postępowaniu art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP – zgodnie z powyżej cytowanym orzecznictwem - będzie samodzielną przesłanką odrzucenia oferty Konsorcjum A.. III. Nieprawidłowa ocena spełniania przez Konsorcjum A. warunków udziału ​ Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczących doświadczenia wymaganego od w wykonawcy, zaniechanie wykluczenia W.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a - lub ewentualnie - lit. b PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU W rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5 SW Z Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, żewykonał należycie, w okresie ostatnich 10-ciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: W złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wykazie usług W.A. wskazał dwie usługi: 1) w poz. 1 wykazu – udostępnioną przez Sound & Space sp. z o.o. (dalej jako: „S&S”) na podstawie zobowiązania złożonego wraz z ofertą, wykonaną dla JPD Krupińscy, której przedmiotem było wykonanie dokumentacji wielobranżowej dla inwestycji pn.: ,,Nadbudowa i przebudowa dawnego budynku kinoteatru Grunwald usytuowanego przy ul. Warszawskiej 11 w Toruniu z przeznaczeniem na teatr – Utworzenie ,,Dużej Sceny’’ Kujawsko Pomorskiego Impresaryjnego Teatru Muzycznego w Toruniu”; 2) w poz. 2 wykazu – nieobjętą zakresem zobowiązania S&S (wbrew oświadczeniu Wykonawcy złożonym w wykazie), wykonaną dla Gminy Miasta Ustka, której przedmiotem było wykonanie dokumentacji wielobranżowej dla inwestycji pn.: ,,Budowa budynku usługowego Centrum Kultury przy Placu Wolności w Ustce wraz ze zmianą zagospodarowania terenu”. Odwołujący podał, że w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż dokonał wyboru oferty W.A., pomimo że ten w poz. 1 wykazu usług: 1) w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, pozwalających uznać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. oświadczył, że wielobranżowa dokumentacja projektowa została wykonana z wykorzystaniem technologii BIM, podczas gdy Odwołujący wykazał dowodami dołączonymi do odwołania, że w rzeczywistości wielobranżowa dokumentacja projektowa nie była wykonana z wykorzystaniem technologii BIM; 2) nie wykazał możliwości polegania na doświadczeniu S&S w zakresie usługi wskazanej ​ poz. 2 wykazu, wobec czego Zamawiający nie miał podstaw do badania, czy usługa w t​ a spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5​ SWZ. W odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący podnosił, iż wnioskiem z dnia 24.11.2023 r. zwrócił się do Inwestora zadania wskazanego w poz. 1, tj. Kujawsko-Pomorskiego Teatru Muzycznego w Toruniu (dalej jako: „KPTMwT o udostępnienie informacji publicznej m.in. w zakresie, czy wykonywany w ramach tego zamówienia projekt był wykonywany z wykorzystaniem technologii BIM oraz czy taki był wymóg w SW Z i czy Zamawiający dokonał odbioru dokumentacji w technologii BIM (pyt. 7 i 8 wniosku). W odpowiedzi otrzymał następującą informację: Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 24.11.2023 r. (Wniosek o udostępnienie informacji publicznej Teatr Muzyczny Torun (2).pdf) oraz odpowiedź Inwestora – KPTMwT z dnia 29.11.2023 r. (M.Lukasiewicz inf publiczna podp (1).pdf) Również w odpowiedzi na dodatkowy wniosek Odwołującego z 28.11.2023 r. Inwestor w dniu 1.12.2023 r. udzielił m.in. następującej odpowiedzi: Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 28.11.2023 r. (UDIP_KPTM_Toruń_pytania (1).pdf) oraz odpowiedź Inwestora – KPTMwT z dnia 1.12.2023 r. (odp H.C. podp.pdf) Odwołujący podnosił, że z informacji uzyskanych od Inwestora (KPTMwT) niezbicie wynika, iż we wskazanym w poz. 1 wykazu zamówieniu nie wymagał on wykonania dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM. Odwołujący wskazał również, że okoliczność ta dodatkowo znajduje potwierdzenie w postanowieniach umowy (wraz z aneksami), zawartej pomiędzy Inwestorem - KPTMwT a wykonawcą referencyjnego zadania, t​ j. Konsorcjum firm: 1) JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (lider), 2) Zakład Budowlany „Krupiński” Jan Krupiński oraz Clima Komfort sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum Wykonawcze”). Dowody: Umowa nr ITM-4/2018 zawarta w dniu 27.06.2019 r., wraz z 4. aneksami (Umowa Wykonawcza z JPD_27.06.2019.pdf; 01.07.2020 - GRUNWALD - JPD Aneks terminowy n​ a roboty bud.- wydłużenie do dnia 30.06.2021 r..pdf; Aneks nr 2 JPD Grunwald.pdf; Aneks nr 3 do umowy ITM-4 2018 (1).pdf; ANEKS NR.1 TEATR TORUŃ.pdf) - udostępniona wraz odpowiedzią Inwestora z dnia 1.12.2023 r. (odp H.C.2.pdf) Odwołujący wnioskiem z 30.11.2023 r. poprosił również Inwestora (KPTMwT) o​ udostępnienie umowy podwykonawczej na wykonanie dokumentacji projektowej zawartej pomiędzy S&S (podwykonawcą) a JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (liderem Konsorcjum Wykonawczego), i umowę taką wraz z aneksami otrzymał 1.12.2023 r. Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 30.11.2023 r. (UDIP_KPTM_Toruń_umowa S&S i JPD.pdf) oraz odpowiedź Inwestora – KPTMwT z dnia 1.12.2023 r. (odp H.C.2.pdf) wraz z umową podwykonawczą o prace projektowe zawartą pomiędzy S&S a JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. i aneksami do tej umowy (Umowa_14_12_2020 LEBIODA vs JPD GRUNWALD-kopia.pdf; ANEKS nr 1 Lebioda JPD-kopia vs (1).pdf; aneks nr 2 Lebioda-kopia.pdf)* W odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący wskazał, że w umowie podwykonawczej o prace projektowe, zawartej pomiędzy JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. jako Lidera Konsorcjum Wykonawczego a S&S, również próżno szukać zobowiązania S&S do wykonania dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM.Przeciwnie – w § 1 ust. 3 umowy określono: - co ewidentnie wskazuje na zobowiązanie do opracowania dokumentacji „klasycznej”, ​ wymiarze 2D, a nie do wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej w z​ wykorzystaniem technologii BIM W odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący wskazał również, że w dniu 6.12.2023 r. uzyskał także dodatkowe potwierdzenie od Prezesa Clima Komfort Sp. z o.o. (partnera Konsorcjum Wykonawczego), że opracowana przez S&S dokumentacja „​ nie obejmowała wykorzystania technologii BIM” (pkt 1) oraz że „nie została wykonana ​ technologii BIM” (pkt 4). w Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji z dnia 6.12.2023 r. (Clima Komfort_PA_Teatr Toruń.pdf) oraz odpowiedź Prezesa Clima Komfort Sp. z o.o. z dnia 7.12.2023 r. (23.12.07 Clima Komfort - odp. na pismo dekpol.pdf) Zamawiający, po zapoznaniu się z odwołaniem unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a w toku ponownej czynności badania i oceny ofert wezwał Wykonawcę A. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług (pismem z dnia 8​ lutego 2024 r.). W odpowiedzi, pismem z dnia 26.02.2024 r. (dalej jako: “Wyjaśnienia”), W.A. ponownie oświadczył, że projekt inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu został wykonany z wykorzystaniem technologii BIM. Podniósł, że Zamawiający n​ ie wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu dokumentacji projektowej ​ technologii BIM, a jedynie z wykorzystaniem technologii BIM, pomimo iż w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. w w żadnym miejscu Odwołujący nie twierdził, że inaczej rozumie warunek udziału w postępowaniu. Przeciwnie – w tym odwołaniu Odwołujący podniósł twierdzenia i dowody potwierdzające jednoznacznie fakt niewykonania rzeczonej dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM. Odwołujący podał, że istotne jest, w złożonych Wyjaśnieniach W.A. potwierdził, że powoływane w poprzednim odwołaniu postanowienia umów zawieranych ​ ramach tej inwestycji (tj. postanowienia umowy zawartej przez Inwestora – KPTMwT w z​ Konsorcjum Wykonawczym nie nakładają obowiązku wykonania projektu w technologii BIM. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że postanowienia tych umów – co pominął W.A. – nie zawierają również obowiązku wykonania dokumentacji z​ wykorzystaniem technologii BIM, a którą to okoliczność Odwołujący wykazał w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący w ślad za odwołaniem wniesionym w dniu 29.02.2024 r., podał, że treść umowy zawartej pomiędzy Inwestorem – KPTMwT a Konsorcjum Wykonawczym oraz treść umowy o prace projektowe, zawartej pomiędzy JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (jako Lidera Konsorcjum Wykonawczego) a S&S, nie pozwala na przyjęcie, że S&S faktycznie w ramach tego zadania wykonał wielobranżową dokumentację projektową z​ wykorzystaniem technologii BIM. Taka dokumentacja stanowi dodatkowe, odrębne opracowanie od koniecznego do wykonania w 2D w celu uzyskania pozwolenia na budowę. Jest to okoliczność bezsporna co najmniej dla profesjonalistów świadczących tego typu usługi oraz podmiotów je zamawiających. Z tego też powodu wymaganie wykonania dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM formułowane jest wprost, jako znaczące zobowiązanie wykonawcy, co w przedmiotowym zadaniu referencyjnym nie miało miejsca. Z załączonych do wyjaśnień referencji, pochodzących tym razem od JPD sp. z o.o. sp. k. (czyli lidera Konsorcjum Wykonawczego), datowanych na dzień 19.02.2024 r., wynika, że Natomiast umowa o prace projektowe została zawarta w dniu 14.12.2020 r. z terminem wykonania projektu budowlanego do dnia 15.12.2020 r. (§ 3 ust. 1 umowy). Postanowienia tej umowy (§ 1 ust. 1) zobowiązują S&S do wykonania nowego Projektu architektoniczno-budowlanego w zakresie opisanym w Protokole konieczności nr 1 z dnia 24.07.2020 r. W § 1 ust. 2 umowy wskazano, że zakres przedmiotu tej umowy obejmuje wykonanie projektu budowlanego stanowiącego uzupełnienie i uszczegółowienie istniejącego projektu budowlanego. W § 1 ust. 3 umowa zobowiązywała do przekazania projektu budowlanego „​ w 3 egzemplarzach w formie wydruku oraz w 3 wersjach elektronicznych na nośniku CD/DVD (format: „pdf”, „doc”)”, a w § 3 ust. 3 zobowiązywała do złożenia wniosku o​ uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę do dnia 18.12.2020 r. Zatem, nawet uwzględniając okoliczność, na którą jak podaje wskazywał Odwołujący ​ poprzednim odwołaniu, iż umowa ta została zawarta dopiero w dniu 14.12.2020 r. w (​ na ponowne żądanie Inwestora o przekazanie kopii tej umowy, chociaż w rzeczywistości S&S wykonywał projekt budowlany co najmniej od grudnia 2019 r.), to w wyniku wykonania tej umowy w dniu 15.12.2020 r. powinno nastąpić przekazanie projektu budowlanego d​ o akceptacji w formacie „pdf”, „doc”), a następnie do dnia 18.12.2020 r. powinien zostać złożony wniosek o uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę. Bezspornym faktem jest, że w dniu 16.06.2021 r. został zatwierdzony zamienny projekt budowlany, a decyzja w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę stała się ostateczna ​ dniu 10.07.2021 r. Fakt ten stwierdza Inwestor – oraz Konsorcjum Wykonawcze w preambule Aneksu nr 2 do Umowy, w zawartym w dniu 24.09.2021 r. W Preambule tego Aneksu jego Strony stwierdzają: „Zważywszy, że: (…) Co istotne, Aneksem nr 2 wprowadzono obowiązek wykonania projektu wykonawczego. Biorąc pod uwagę powyższe - w okresie po wydaniu decyzji w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę (16.06.2021 r.) do dnia 28.02.2022 r., wskazanego w wykazie usług oraz w „nowych” referencjach jako termin końcowy wykonania dokumentacji, wykonywany był jedynie projekt wykonawczy. Odwołujący podał, że warunek udziału w postępowaniu stanowi o wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, składa się co najmniej z projektu budowlanego i projektu wykonawczego. Zatem w uwzględniając legalną definicję dokumentacji projektowej Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu nie tylko projektu wykonawczego, ale też projektu budowlanego z wykorzystaniem technologii BIM i w określonych w warunku branżach. A niemalże wszystkie dowody dołączone do Wyjaśnień pochodzą z okresu po wydaniu decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. W.A. wraz z Wyjaśnieniami złożył dowody, mające (w jego ocenie) potwierdzać zgodność z rzeczywistym stanem faktycznym oświadczenia, złożonego ​ Wykazie usług oraz podtrzymanego w Wyjaśnieniach, iż wielobranżowa dokumentacja projektowa wykonana dla w inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu została wykonana z wykorzystaniem technologii BIM. Wykonawca wskazał: Odwołujący zauważą, że powoływana wraz z Wyjaśnieniami korespondencja prowadzona była już po wydaniu decyzji w przedmiocie zamiennego pozwolenia na budowę, tj. po dniu 16.06.2021 r., a zatem nie odnosi się w ogóle do projektu budowlanego, wobec czego n​ ie może potwierdzać okoliczności wykonania wielobranżowej dokumentacji z​ wykorzystaniem technologii BIM (nie potwierdza wykonania projektu budowlanego z​ wykorzystaniem tej technologii). Odwołujący wskazał, że do Wyjaśnień W.A. dołączył korespondencję prowadzoną w dniach: 18.02.2022 r., 4.10.2021 r., 14.04.2022 r., 25.02.2022 r., 31.01.2022 r., 10.12.2021 r., 30.11.2021 r., 25.02.2022 r., 22.02.2022 r., 24.03.2021 r. Odwołujący w tym miejscu wyjaśnia, że plik, pn. spotkanie z inwestorem-do wiadomości Konstruktor (Projektant Prefabrykacji) bez udziału CK – udostępniony przez Zamawiającego „w w formie/jakości otrzymanej od Konsorcjum A.” – nie otwiera się, wobec czego należy uznać, że nie został złożony. W tym miejscu w odwołaniu zrzut ekranu Poza tą korespondencją do Wyjaśnień została dołączona korespondencja mailowa, zamieszczona w katalogu, pn. korespondencja z udziałem CK – załączona wizualizacja z modelu BIM. Pomimo wprowadzającej w błąd nazwy katalogu, treść tej korespondencji stanowi jedynie o przekazaniu odpowiednio: wstępnych (mail z 12.09.2019 r.) lub ostatecznych (mail z 24.09.2019 r.) wizualizacji projektowanego budynku. Z załączonych rysunków, jak i dat prowadzenia tej korespondencji wynika jedynie, że przekazano (również do wiadomości p. Łukasza Simionkowskiego – Prezesa Clima Komfort sp. z o.o.) wizualizację budynku jaka standardowo jest wykonywana na etapie projektu wykonywanego w modelu 2D. Tego typu wizualizacje nie świadczą o wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM. Mogą one świadczyć jedynie o​ wykonaniu części elewacji i dachu obiektu, aby zwizualizować obiekt. Nie jest to jednak świadectwo wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej z​ wykorzystaniem technologii BIM. Wykonanie takiej dokumentacji jest o wiele bardziej skomplikowanym, czasochłonnym zadaniem. Technologia BIM bowiem to nie tylko wizualizacja 3D obiektu, jest to cyfrowy zapis fizycznych i funkcjonalnych właściwości obiektu budowlanego, w formie parametrycznej, służący do generowania i wykorzystania danych o budowli w formie źródła wiedzy, w pełni dostępnego dla uczestników procesu inwestycyjnego i stanowiący podstawę dla podejmowania decyzji w trakcie pełnego cyklu funkcjonowania, od pierwszej koncepcji, poprzez projektowanie, budowę i eksploatację. Wizualizacje udostępnione przez Wykonawcę A. mogły zostać wykonane w programach graficznych niezwiązanych stricte z​ technologią BIM (np. 3Dmax, V-Ray oraz Corona Renderer.) Zamawiający w PFU postawił bardzo wysokie wymagania dotyczące standardu BIM (załącznik do PFU Zalacznik_2.3.18_BIM_standardy.pdf – liczący ponad 62 strony opracowanie). Zamawiający wymaga, aby wykonać wielobranżowy projekt o bardzo wysokim poziomie szczegółowości, sięgającym LOD od 3 do aż 5 w zakresie wielobranżowej dokumentacji wykonawczej. Tak wysokie wymagania Zamawiającego co do Standardów BIM oraz obszerny opis dotyczący tego zagadnienia świadczą o świadomości Inwestora c​ o do tego, co chce osiągnąć dzięki zastosowaniu technologii BIM. Dlatego też, należy uznać, że również warunek stawiany w zakresie doświadczenia projektowego, jakim winien wykazać się wykonawca, powinien być odczytany w taki sposób, że należało wykazać się usługą polegającą na wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej z​ wykorzystaniem technologii BIM we wszystkich wymaganych w warunku branżach (bez określenia poziomu szczegółowości), a nie tylko ubogą części dokumentacji projektowej z​ wykorzystaniem technologii BIM (w tym przypadku – jedynie projekt w branży konstrukcyjnej opracowany przez P.B., co wynika z dowodów dołączonych do Wyjaśnień). W złożonych wyjaśnieniach W.A. potwierdził, że Clima Komfort sp. z o.o., jako członek Konsorcjum Wykonawczego, była zaangażowana w realizację etapu wykonawczego. Odwołujący podał, że niezależnie od twierdzenia W.A., że Clima Komfort sp. z o.o. nie brała udziału w projektowaniu i koordynacji prac projektowych (czemu Odwołujący stanowczo zaprzecza), to bezsporne jest, że jako wykonawca „zaangażowany ​ realizację etapu wykonawczego”, miała wiedzę co do tego, w jaki sposób dokumentacja w t​ a został wykonana. Ponadto, według wiedzy Odwołującego, Clima Komfort sp. z o.o. brała udział w procesie tworzenie dokumentacji i miała wpływ na rozwiązania w branżach, które były przedmiotem jego zakresu rzeczowego. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że Clima Komfort Sp. z o.o. jednoznacznie oświadczyła, że opracowana przez S&S dokumentacja „nie obejmowała wykorzystania technologii BIM” oraz że „nie została wykonana w technologii BIM). Odwołujący podał, że w złożonych wyjaśnieniach W.A. podejmuje jednak nieudolną próbę wykazania, że – niezależnie od zobowiązań umownych, z własnej inicjatywy i o czym nie miał wiedzy członek Konsorcjum Wykonawczego (Clima Komfort) – S&S wykonał taką dokumentację. Wskazuje, że „ze względu na wybór technologii realizacji prac budowlanych opartą o prefabrykację budynku w ramach referencyjnej inwestycji konieczne było skoordynowanie otworów na potrzeby prowadzenia instalacji w zakresie wszystkich branż”. Nawiązanie do „wszystkich branż” ewidentnie ma na celu wykreowanie u​ Zamawiającego błędnego przekonania, iż W.A. posiada doświadczenie ​ wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, w elektryczna, niskoprądowa) z wykorzystaniem technologii BIM. Odnosząc się do dołączonej do wyjaśnień korespondencji pochodzącej z adresu: biuro@jpdkrupiński (plik pn. korespondencja biuro Krupińscy.pdf), w której oświadczono, i​ ż „Zakres projektu z wykorzystaniem technologii BIM obejmował branże: branża architektoniczna, konstrukcyjnobudowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa. Dla tych branż zostały przygotowane modele BIM które podlegały wzajemnej koordynacji”, Odwołujący podał, że oświadczenie to, jak i oświadczenie tego podmiotu w referencji ​ konfrontacji z dowodami załączonymi do Wyjaśnień, a także jednoznacznym oświadczeniem Clima Komfort Sp. z w o.o., iż opracowana przez S&S dokumentacja „nie obejmowała wykorzystania technologii BIM” oraz że „nie została wykonana w technologii BIM” – jest niewiarygodne. Oświadczenia pochodzące od JPD Krupińscy Sp. z o.o. pozostają w sprzeczności z​ powoływaną w wyjaśnieniach korespondencją, która miała na celu potwierdzić wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM, a która to (​ w znaczącej części) pochodzi z okresu po wydaniu decyzji zatwierdzającej zamienny projekt budowlany. Dodatkowo – o czym świadczy data zwrócenia się o referencje i ich pozyskania (odpowiednio: 15.02.2024 r. i 23 lutego 2024 r.) – dokument ten został pozyskany wobec braku możliwości wykazania dowodami pochodzącymi z etapu opracowywania dokumentacji projektowej (w tym projektu budowlanego), iż faktycznie wielobranżowa dokumentacja projektowa, określona w poz. 1 wykazu, została wykonana z wykorzystaniem modelu 3D, a​ nie jedynie elementy w branży konstrukcyjnej projektu wykonawczego. Odwołujący podał, że biorąc pod uwagę powyższe, nawet przyjmując korzystną d​ la W.A. ocenę materiału dowodowego, którym dysponował Zamawiający badając spełnianie przez Wykonawcę A. warunku udziału w postępowaniu, należy stwierdzić, że jedynie złożone rysunki w zakresie branży konstrukcyjnej w projekcie wykonawczym mogą być uznane za wykonane z zastosowaniem technologii 3D, a​ nie wielobranżowa dokumentacja projektowa, w tym (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa). Przekazane przez Wykonawcę A. zrzuty ekranu świadczyć mogą jedynie o​ sporządzeniu modelu konstrukcji oraz elewacji obiektu. Na co dowodem jest również korespondencja z wykonawcą projektu P.B., jaką przedstawił sam W.A.. Powoływanie się przez Wykonawcę A. na wykonywanie koordynacji otworowania dla wszystkich branż w modelu 3D nie świadczy o tym, że branże architektoniczną, sanitarną, elektryczną oraz niskoprądową wykonano w modelu 3D. Odwołujący odnosząc się do dokumentu powołanego w Wyjaśnieniach jako „notatka z​ narady” podał, iż treść tego dokumentu wraz z załączonym rysunkiem w wersji papierowej w żaden sposób nie potwierdza wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej z​ wykorzystaniem technologii BIM. Wskazał, że nie sposób odnieść się do przydatności tego dowodu, albowiem nie został on powiązany bezpośrednio lub co najmniej pośrednio (przez jego treść) z twierdzeniami W.A. zawartymi w Wyjaśnieniach - Odwołujący, na podstawie art. 531 PZP, wniósł o oddalenie tego dowodu jako ewidentnie niemającego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W odniesieniu do usługi wskazanej w poz. 2 wykazu Odwołujący ponownie (jak ​ odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r.) podał, że nie jest ona objęta zobowiązaniem do udostępnienia zasobów w przez S&S. Wbrew twierdzeniom W.A. (pkt 4 Wyjaśnień, s. 3) Sound & Space nie określiło w zobowiązaniu zakresu udostępnianych zasobów przez wskazanie doświadczenia, o którym mowa w rozdz. 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5 SW Z. Przeciwnie - w zobowiązaniu skonkretyzowano zakres udostępnianych zasobów przez wyraźne zaznaczenie „tj.” ze wskazaniem jedynie usługi ujętej w poz. 1 wykazu usług. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów stanowi oświadczenie woli podmiotu trzeciego wobec Wykonawcy, wobec czego Zamawiający nie ma prawa żądać wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania od Wykonawcy, który nim się posługuje. Zakres udostępnianych zasobów powinien wynikać wprost z treści zobowiązania i nie może być interpretowany rozszerzająco. Nie może też być stwierdzany per facta concludentia na podstawie – jak twierdzi W.A. – podania w wykazie usług (który przecież stanowi oświadczenie wykonawcy) usługi nieobjętej zakresem zobowiązania, ani przez przekazanie Zamawiającemu referencji dotyczących tej usługi. Odwołujący podał, że pomimo tego z niewiadomych względów Zamawiający poprosił o​ wyjaśnienie Wykonawcę A., czy inwestycja ujęta w poz. 2 wykazu „stanowi również potencjał udostępniony przez podwykonawcę Sound & Space sp. z o.o.”, jednocześnie będąc świadomym, że „w oświadczeniu o udostępnieniu potencjału nie wskazano ww. inwestycji” (co Zamawiający zaznaczył w treści wezwania - pkt A.4). Zamawiający nie mógł na podstawie takiego zobowiązania badać usługi wskazanej w poz. 2 wykazu. Odwołujący podniósł, że również w tej pozycji wykazu wielobranżowa dokumentacja projektowa nie została wykonana z wykorzystaniem technologii BIM, pomimo odmiennych, niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy i wprowadzających w błąd Zamawiającego oświadczeń W.A. złożonych w wykazie usług oraz w Wyjaśnieniach. Odwołujący podał, że w odpowiedzi na złożony przez niego wniosek Inwestor zadania ujętego w poz. 2 wykazu usług (Gmina Ustka) umożliwił mu wgląd do jedynej posiadanej płyty z dokumentacją BIM oraz udostępnił umowę na wykonanie dokumentacji wraz z​ aneksami, a także protokoły odbioru dokumentacji. Dowód: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z 29.01.2024 r. (Wniosek UDIP_DEKPOL_2024.01.29) wraz z odpowiedzią Burmistrza Miasta Ustka z 6.02.2024 r. (pismo informacja publiczna Sound&Space-kopia) i udostępnionymi dokumentami (katalogi: protokoły odbioru Sound&Space oraz umowa S&S i aneksy). Z analizy udostępnionych dokumentów wynika, że umowa na wykonanie referencyjnego zadania została zawarta w dniu 2.12.2021 r. Umowa ta w § 1 zobowiązywała d​ o opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania „Budowa Centrum Kulturalnego w Ustce” w terminie 12 miesięcy od dnia jej zawarcia (§ 2), za wynagrodzeniem 249 690 zł brutto (§ 3 ust. 1). W umowie tej próżno szukać zobowiązania do wykonania przedmiotowej dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM. Aneksami nr 1 i 2 wydłużono termin wykonania przedmiotu umowy do 31.05.2023 r. Dalej - Aneksem nr 3, zawartym ​ dniu 12.08.2023 r., ponownie wydłużono termin wykonania przedmiotu umowy do dnia 2.10.2023 r. Jednocześnie – co w znamienne – bez podwyższenia wynagrodzenia, rozszerzono zakres zobowiązań wykonawcy S&S o wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej. Odwołujący podał, że nie trudno dostrzec, że zakres nowego zobowiązania został określony w taki sposób, by ściśle odpowiadał nie tylko zakresowi rzeczowemu doświadczenia wymaganego w niniejszym Postępowaniu, ale też literalnie spornej treści warunku (w tym zadbano o dopisanie odręcznie „ELEKTRYCZNE”): Ogłoszenie o zamówieniu w niniejszym Postępowaniu zostało opublikowane w dniu 2.06.2023 r. Termin składania ofert upływał w dniu 7.11.2023 r. Sound & Space w dniu 6.11.2023 r. podpisał zobowiązanie do udostępnienia jedynie zadania referencyjnego wskazanego w poz. 1 wykazu. Na dzień podpisania zobowiązania S&S nie miał bowiem pewności, czy dokumentacja wykonywana na rzecz Gminy Ustka zostanie odebrana b​ ez zastrzeżeń i czy otrzyma przed terminem składania ofert potwierdzenie należytego jej wykonania. Przedłożony do Wyjaśnień Protokół odbioru dokumentacji projektowej (datowany na dzień 10.10.2023 r.) w istocie nie jest protokołem odbioru końcowego, potwierdzającym należyte wykonanie dokumentacji, ale potwierdza jedynie przyjęcie dokumentacji do weryfikacji. Zgodnie z treścią tego Protokołu (powoływanego również przez Wykonawcę A. ​ Wyjaśnieniach): w Odwołujący zwrócił uwagę jak podał w odwołaniu na niezwykle precyzyjne (i raczej nieprzypadkowe) określenie w tym Protokole sposobu wykonania dokumentacji projektowej („z wykorzystaniem technologii BIM”) oraz jej zakresu „wielobranżowa dokumentacja (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa)”. Jednym słowem – wykonanie tej dokumentacji wiernie odpowiada doświadczeniu wymaganemu w treści warunku udziału w postępowaniu, tak żeby nie pozostawić cienia wątpliwości w tym zakresie: Odwołujący podał w odwołaniu, że znając sposób działania S&S, w siedzibie Inwestora dokonał wglądu do płyty z dokumentacją BIM i stwierdził, że zawiera ona projekt ze stemplami czasowymi wygenerowanych plików IFC jak niżej: Model_Arch+Konstr__wydanie 2023-11-12.ifc Data eksportu do IFC: 2023-11-12T23:55:04+01:00 Model_IS+Ele_wydanie 2023-11-12.ifc Data eksportu do IFC: 2023-11-12T21:13:42+01:00 Model_Went_wydanie 2023-11-12.ifc Data eksportu do IFC: 2023-11-12T21:13:10+01:00 ustka model ifc 29.09.ifc Data eksportu do IFC: 2023-09-29T11:29:23 Odwołujący wyjaśnił, że „zaszyta” w pliku IFC data i godzina utworzenia pliku IFC - wskazuje na moment w czasie, w którym powstał dany plik IFC, tj. kiedy dokonano eksportu danych ​z modelu źródłowego (natywnego, w którym wprowadzane są dane) do pliku IFC. Widać tutaj zatem, że jedynie plik „ustka model IFC 29.09” powstał wcześniej i był to model architektury, natomiast model instalacji w branżach wentylacji, sanitarnej, elektrycznej, powstał i został przekazany Zamawiającemu najwcześniej w dniu 12.11.2023 r., o czym świadczy jednoznacznie data eksportu. Pliki te zostały utworzone po złożeniu przez Wykonawcę A. oferty w niniejszym Postępowaniu, a zatem dokumentacja wykonana dla tej inwestycji nie spełnia warunku wykonania przed upływem terminu składania ofert. Ponadto, w udostępnionych przez Gminę Ustka plikach brak jest instalacji niskoprądowych, które są wymagane w treści warunku stawianym w niniejszym Postępowaniu. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że oznaczone pliki zostały wygenerowane w terminie p​ o otwarciu ofert w niniejszym Postępowaniu. Oznacza to również, że płyta je zawierająca nie mogła być fizycznie przekazana Inwestorowi w dniu 10.10.2024 r., tj. w dniu podpisania Protokołu. Powyższe pozwala również na stwierdzenie, że faktyczne przekazanie Inwestorowi dokumentacji wytworzonej po terminie składania ofert mogło nastąpić dopiero ​ dniu 12 lub 13 listopada 2023 r., co jest spójne z dniem wystawienia referencji dołączonych do Wyjaśnień, tj. 13 w listopada 2023 r. Odwołujący podał, że przedstawiona wyżej chronologia zdarzeń, jak i okoliczności potwierdzone powołanymi wyżej dokumentami – w szczególności fakt zawarcia Aneksu nr 3 do umowy na wykonanie dokumentacji na rzecz Gminy Ustka (mniej więcej) w połowie okresu pomiędzy ogłoszeniem niniejszego Postępowania a terminem składania ofert, nakładającej po przeszło 20 miesiącach wykonywania dokumentacji bez wykorzystania technologii BIM i jednocześnie na 7 tygodni przed terminem jej zakończenia charytatywny obowiązek opracowania dokumentacji z wykorzystaniem modelu BIM – wskazują, że S&S „dorabiał” do w zasadniczej części wykonanej dokumentacji w wersji 2D elementy BIM n​ a potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w niniejszym Postępowaniu, prawdopodobnie mając wiedzę, iż usługa udostępniona w zobowiązaniu nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, że o ile formalnie, „na papierze” wszystko pozornie się zgadza, o tyle - biorąc pod uwagę okoliczności wytworzenia „dorobionych” n​ a mocy Aneksu nr 3 elementów dokumentacji projektowej - nie można przyjąć, ż​ e dokumentacja projektowa wykonana dla tej inwestycji spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia w wykonaniu opisanej w nim usługi. Elementy tej dokumentacji z w wykorzystaniem technologii BIM faktycznie zostały wytworzone po terminie składania ofert oraz nie obejmują one wszystkich wymaganych w SW Z branż (brak instalacji niskoprądowych). Tym samym doświadczenie zdobyte w wyniku tak wykonanej usługi nie może być ocenione pozytywnie jako potwierdzające spełnianie przedmiotowego warunku. Pomimo tego W.A. w Wyjaśnieniach (pkt 3, s. 3) nie tylko oświadczył, że „​ w ramach inwestycji realizowanej dla Gminy Miasta Ustka pn „Budowa budynku usługowegoCentrum Kultury przy Placu Wolności w Ustce wraz ze zmianą zagospodarowania terenu" wykonano projekt z wykorzystaniem technologii BIM”, ale też wskazał, że W treści Wyjaśnień (pkt 1, s. 1 i ponownie pkt 3, s. 3) W.A. w ocenie Odwołującego intencjonalnie, jedynie na potrzebę obrony swojego doświadczenia, sugeruje, że „rzeczywista treść warunku” referowała do wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej „z wykorzystaniem technologii BIM” a nie „w technologii BIM”. Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający w taki sam sposób (z użyciem sformułowania ​„z wykorzystaniem”) opisał przedmiot zamówienia, tj. zobowiązał wykonawcę d​ o opracowania dokumentacji z wykorzystaniem cyfrowego modelu obiektu budowlanego i​ procesów z tym związanych, zgodnie ze specyfikacją dla BIM. W PFU (s. 8 i 9).Zamawiający wyraźnie wskazał, że „w celu wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ założeniem Zamawiającego, konieczne jest: Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie bez powodu wymagał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w wykonaniu (przed upływem terminu składania ofert) wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM w każdej ze wskazanych ​ warunku branż. Jak już wskazano wyżej, Zamawiający wymaga opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej w z wykorzystaniem technologii BIM na bardzo wysokim poziomie szczegółowości - od 3 do 5 LOD. Natomiast w warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy Zamawiający, zgodnie z art. 112 PZP, bada zdolność w wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia na minimalnym poziomie. Tym samym Zamawiający nie określa poziomu szczegółowości, ale wymaga wykazania się wykonaniem wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM we wskazanych branżach. Z wykorzystaniem technologii BIM ma być bowiem sporządzona dokumentacja, a w ślad za nią wykonywane na jej podstawie roboty budowlane oraz zarządzanie zobowiązaniami gwarancyjnymi. Zatem pozostaje zadać zdanie Odwołującego pytanie retoryczne, czy Zamawiający pisząc ​w PFU o opracowaniu dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM przyjmie na etapie realizacji zamówienia dokumentację, która nie została wykonana z wykorzystaniem t​ ej technologii, a jedynie jej elementy? W taki sam sposób, biorąc pod uwagę tożsamość użytych sformułowań w warunku udziału w postępowaniu oraz w PFU („z wykorzystaniem”), powinien oceniać doświadczenie W.A.. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie może na tym etapie pominąć kluczowego z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia wymogu (i zarazem trudnego do wykazania przez wykonawców), jakim jest doświadczenie w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM. Takie działanie stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 16 PZP. O ile na etapie badania i oceny ofert Zamawiający działa w zaufaniu do składanych przez wykonawców oświadczeń, o tyle po powzięciu uzasadnionych wątpliwości co do zgodności tych oświadczeń z rzeczywistym stanem rzeczy nie może opierać się jedynie na dość pokrętnych wyjaśnieniach samego Wykonawcy, ale powinien wyjaśnić te wątpliwości ​ sposób wiarygodny i obiektywny, np. przez skorzystanie z możliwości jaką daje mu art. 128 ust. 5 PZP, czego – jak w wynika z udostępnionych przez Zamawiającego załączników d​ o protokołu Postępowania – Zamawiający nie uczynił. W Postępowaniu W.A., działając intencjonalnie lub wykazując się c​ o najmniej rażącym niedbalstwem wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu w wykazie usług oraz w złożonych Wyjaśnieniach informacji, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, o mogło mieć (i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. w W ocenie Odwołującego ziściły się przesłanki wykluczenia Konsorcjum A. z udziału w postępowaniu określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, wobec czego oferta złożona prze tego Wykonawcę podlega odrzuceniu na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP. Wykonawca ten przedstawił niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, wprowadzające zamawiającego w błąd informacje, iż spełnia on warunki udziału ​ postępowaniu. Informacje te miały (nie tylko mogły) mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podjęte w w Postępowaniu – na ich podstawie Zamawiający uznał, ż​ e Konsorcjum A. spełnia rzeczony warunek udziału w postępowaniu. Informacje t​ e zostały przedstawione w sposób intencjonalny, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa dla wykazania spełniania (niełatwego do wykazania) warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, że odnosząc wytyczne zawarte w wyroku SN z dnia 12.04.2023 r., CSKP 1454/21 do okoliczności w niniejszym Postępowaniu, zauważenia wymaga, że Odwołujący z​ łatwością, w ciągu zaledwie 13 dni (w okresie od 24.11.2023 r. do 6.12.2024 r.), ustalił rzeczywisty stan rzeczy i zaprezentował wnioski w odwołaniu z 29.01.2024 r., co istotne – nie dysponując dokumentami, które S&S ma w dyspozycji i powinien był przedstawić n​ a żądanie Konsorcjum A.. Oczywiste jest zatem, że Konsorcjum A. n​ ie zadało sobie najmniejszego trudu zweryfikowania informacji dotyczących doświadczenia S&S, choć od wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne oczekuje się przedstawiania informacji zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, ustalonych z najwyższą starannością, w szczególności mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Konsorcjum A. nie zachowało nawet zwykłej staranności, nie mówiąc już o​ podwyższonej, właściwej dla podmiotu profesjonalnie działającego na rynku zamówień publicznych. Wykazując się rażącym niedbalstwem – zdecydowało się na skorzystanie z​ potencjału podmiotu o wątpliwej reputacji na rynku. Okoliczność ta jest szczególnie rażąca, że dotyczy elementu opisu warunku, który jest trudny do spełnienia przez wykonawców, z​ uwagi na dotychczasowy brak powszechności stosowania technologii BIM. Stąd t​ eż należycie działający wykonawca przygotowujący się do udziału w Postępowaniu i​ poszukujący partnerów z pewnością powinien zweryfikować prawdziwość tak specyficznych elementów doświadczenia partnera. Odwołujący podał ponownie, że jak podnosił w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. o​ braku rzetelności w przedstawianiu przez S&S informacji dotyczących doświadczenia ​ wykonaniu dokumentacji projektowej z wykorzystaniem BIM świadczy chociażby odrzucenie oferty złożonej przez S&S w rzez Zamawiającego – Teatr im. W.S. w Rzeszowie. Z informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31.05.2023 r. S&S (dostępnej na ) wynika, że Zamawiający - Teatr im. W.S. w Rzeszowie „natrafił na informację”, że przedstawione przez S&S „w formularzu ofertowym informacje, że Pan R.L. jako projektant realizował na rzecz Warbud S.A. (…) dokumentację (projekt wykonawczy) dotyczący (…) w środowisku BIM” mogą być nierzetelne. W postępowaniu tym, jak wskazano w informacji o odrzuceniu oferty, „Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do podmiotu Warbud S.A., i z otrzymanych od niego informacji wynika, że Pan R.L. nie opracował dokumentacji projektowej w technologii BIM”, a ponadto, że S&S „otrzymał zlecenie od Warbud S.A. jedynie w zakresie aktualizacji wytycznych akustycznych, emisji hałasu, pomiaru akustycznych powykonawczych oraz pomiary DSO”. W związku z tym Zamawiający odrzucił ofertę S&S na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Odwołujący zwrócił się również w dniu 11.11.2023 r. z wnioskiem do Teatru im. W.S. w Rzeszowie m.in. o wskazanie na jakiej podstawie odrzucił on ofertę złożoną przez S&S i w dniu 23.11.2023 r. otrzymał informację potwierdzającą powyższe. Dowód: Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty S&S z dnia 31.05.2023 r. oraz wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 11.11.2023 r. (Informacja_o_odrzuceniu_oferty_S&S_31_05_2022_31-05-2022_18.32.53.pdf) wraz z​ odpowiedzią Teatru im. W.S. w Rzeszowie z dnia 23.11.2023 r. (odrzucenie ofertySS w Rzeszowie.pdf) Uporczywe posługiwanie się przez S&S informacjami o rzekomym projektowaniu z​ wykorzystaniem technologii BIM wbrew rzeczywistemu zakresowi wykonanych prac, tym bardziej świadczy przynajmniej o rażącym niedbalstwie Konsorcjum A.. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreślił że Konsorcjum A., jako podmiot profesjonalny działający na branżowym rynku, zobowiązany był do starannego weryfikowania doświadczenia udostępnionego przez S&S. Oczywiste jest, że weryfikacja ta mogła i powinna być dokonana na podstawie dokumentów, potwierdzających posiadanie wymaganego w Postępowaniu doświadczenia, których przedstawienia (co najmniej d​ o wglądu) Konsorcjum A. powinno żądać od S&S. Ewentualne wątpliwości Konsorcjum powinno rozstrzygnąć u źródła, tj. wystąpić do Inwestorów o udostępnienie odpowiednich informacji lub dokumentów w trybie dostępu do informacji publicznej, tak jak uczynił to Odwołujący. Niezweryfikowanie tych informacji świadczy co najmniej o rażącym niedbalstwie Konsorcjum A. w przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co – wraz z pozostałymi zaistniałymi okolicznościami – wyczerpuje normę art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Ponadto, w tych okolicznościach oferta złożona przez Konsorcjum A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU. Konsorcjum A. ewidentnie w celu przysporzenia korzyści (osiągnięcia zysku z​ wykonania zamówienia) złożyło w wykazie nieprawdziwe i wprowadzające w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy (S&S), co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 1 ZNKU. Działanie Konsorcjum A. wyczerpuje również dyspozycję art. 3 ust. 1 ZNKU, tzn. jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającym i naruszającym interes Odwołującego oraz Zamawiającego. W konsekwencji złożenia nieprawdziwych informacji w wykazie – Konsorcjum A. n​ ie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym ​ Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5 SW Z. Z uwagi jednak na przedstawienie Zamawiającemu w wyniku zamierzonego w działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć (i mających) istotny wpływ na decyzje podejmowane w Postępowaniu, Zamawiający nie może wezwać do złożenia nowego wykazu, ani zobowiązania S&S w trybie art. 128 ust. 1 PZP. W takiej sytuacji przepis ten nie znajduje zastosowania w myśl utrwalonej zasady, iż informacji nieprawdziwych nie można zastąpić prawdziwymi. Wezwanie do uzupełnienia wykazu usług lub zobowiązania pozostawałoby w ewidentnej sprzeczności z art. 16 pkt 1 PZP i to niezależnie od tego, czy zamawiający przewidział w SWZ fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający – opierając się jedynie na Wyjaśnieniach W.A. w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego poprzednim odwołaniem – dokonał ponownie wyboru oferty tego Wykonawcy, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu, czym naruszył podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określone w art. 16 pkt 1 PZP, a także powołane wyżej przepisy PZP i ZNKU. Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności podał na wypadek nieuwzględnienia zarzutów stawianych w tej części odwołania, należy uznać, że prezentowane okoliczności jednoznacznie wskazują na to, że W.A. nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu, a wobec braku możliwości wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na w okoliczności wskazane w innej części odwołania, oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. IV. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU oraz w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, pomimoprzedstawienia w kryteriach pozacenowych (doświadczenie kadry) informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd W Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.2. Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: W kryterium 2. Doświadczenie zespołu kierowników budowy i robót wyznaczonych ​do realizacji przedmiotu zamówienia będzie punktował doświadczenie za kierowanie robotami powyżej liczby wymaganej wskazanej w rozdziale 7 ust. 1 lit. d ppkt 3 SW Z dla danego kierownika (nagłówek w 4. kolumnie tabeli dot. Doświadczenia kierowników). Podobnie w kryterium 3. Doświadczenie zespołu projektantów wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił, że będzie punktował doświadczenie z​ a wykonane dokumentacje projektowe powyżej liczby wymaganej wskazanej w rozdziale 7​ ust. 1 lit d. pkt 2 SWZ dla danego projektanta (nagłówek w 4. kolumnie tabeli dot. doświadczenia projektantów). W odpowiedzi na tak określone kryteria oceny ofert, Konsorcjum A. w załączniku nr 18 do SW Z „Kryteria pozacenowe” przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia: 1) Kierownika robót elektrycznych – p. K. R. (KRE); 2) Projektanta architektury (Główny Projektant) – p. R.L. (PA); 3) Managera BIM/Koordynatora BIM – p. T.R. (MBIM). Ad. Doświadczenia KRE W przypadku doświadczenia KRE Konsorcjum A. wskazało 2 zadania referencyjne, przy czym maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 2 punkty (po 1 za każde dodatkowe zadanie referencyjne). W obu zadaniach referencyjnych Konsorcjum A. podało informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W 1 zadaniu dotyczącym Budowy budynku badawczo-rozwojowego IGK6 z parkingami, infrastrukturą techniczną i obsługą komunikacyjną p. K. R., wskazany przez Konsorcjum A. do pełnienia funkcji KRE, w rzeczywistości tej funkcji nie pełnił. Był odpowiedzialny za instalacje teletechniczne jako koordynator, pełnił stanowisko Eksperta ds. Systemów Instalacyjnych. Nie pełnił ani funkcji Kierownika robót elektrycznych, ani Kierownika robót teletechnicznych. Okoliczność tę potwierdził p. M.W. – Kierownik Kontraktu/Przedstawiciel Generalnego Wykonawcy tej inwestycji, tj. HOCHTIEF Polska S.A. Dowód: Korespondencja mailowa pomiędzy p. J.T. a p. Marcinem Wyszyńskim (FW/ IGK6 Gdańsk.pdf) Odwołujący uzyskał też informację od Elektromontaż Poznań S.A., który na podstawie umowyzawartej z HOCHTIEF Polska S.A. wykonywał kompletną instalację elektryczną o​ następującej treści: Dowody: Wniosek o udostępnienie informacji do Elektromontaż S.A. z dnia 1.12.2023 r. (Pismo do Elektromontaż 0IGK6.pdf) oraz odpowiedź od Elektromontaż S.A. z 7.12.2023 r. wraz z wyciągiem z umowy oraz protokołami rzeczowo finansowymi zaawansowania robót (Elektromontaż - informacja.pdf) Z przekazanej przez Elektromontaż informacji, jak i przykładowych protokołów rzeczowo - finansowych zaawansowania robót wynika, że na tym zadaniu funkcji KRE nie pełnił p. K. R., lecz p. E. Kucharski. Również w odniesieniu do 2. zadania dotyczącego Budowy Muzeum II Wojny Światowej ​ Gdańsku, Odwołujący ustalił, że funkcji KRE nie pełnił p. K. R., lecz p. P.W.. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego w Muzeum II Wojny Światowej ​ Gdańsku udzieliło m.in. następującej informacji: w W udostępnionym dzienniku budowy jako KRE wpisany jest p. P. Wdowiński, a nie p. K. R., wskazany przez Konsorcjum A. jako pełniący funkcję KRE na tym zadaniu. Dowody: Wniosek o udzielenie informacji publicznej z dnia 24.11.2023 r. (Muzeum II wojny światowej_wniosek.pd) oraz odpowiedź na ten wniosek Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku z dnia 30.11.2023 r. wraz z pierwszymi stronami dziennika budowy (Gmail - odpowiedź Muzeum IIW S na wniosek z dnia 24.11.2023 r. Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku.pdf; Udostępnienie informacji_Ryś_11_30 (1).pdf) Powyższe zarzuty i okoliczności, ewidentnie potwierdzające złożenie przez Wykonawcę A. informacji nieprawdziwych, mające na celu uzyskanie punktów w kryteriach oceny ofert, Odwołujący podnosił w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Zamawiający, po wyeliminowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zwrócił się jedynie do W.A. z następującą prośbą: W odpowiedzi na tak postawione pytania W.A. w złożonych Wyjaśnieniach (pkt 9, s. 5) oświadczył, że p. K. R. brał udział w realizacji obu inwestycji, zaznaczając, że „udział ten nie polegał na zajmowaniu stanowiska o nazwie „kierownik robót elektrycznych”. Już to pierwsze zdanie Wyjaśnień powinno stanowić podstawę uznania, ż​ e W.A. w Formularzu „Kryteria pozacenowe” (zał. Nr 18 do SW Z) przedstawił nieprawdziwe informacje w celu uzyskania przewagi nad innymi, potencjalnymi wykonawcami. Odwołujący zauważą, że: 1) zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców dysponowania min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia jako Kierownik Robót elektrycznych i która w ciągu ostatnich 10 lat pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych. Warunek udziału w postępowaniu nie referował więc do „stanowiska o nazwie”, ale do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, o jakiej mowa w art. 12 Prawa budowlanego, tj. kierowania robotami elektrycznymi; 2) W Formularzu „Kryteria pozacenowe” w odniesieniu do obu inwestycji W.A. oświadczył: „Pełniona funkcja na inwestycji: kierownik robót elektrycznych”, a​ dopiero po zapoznaniu się z treścią odwołania z dnia 29.01.2024 r. dość naiwnie zaczął rozróżniać „stanowiska o nazwie” od „pełnienia funkcji”, jedynie po to by zbudować narrację o nabyciu przez p. K.R. „tożsamego doświadczenia” jakie „standardowo” nabywa kierownik robót elektrycznych; 3) Zamawiający co prawda wyciągnął pomocną dłoń, pytając na wstępie (i tym pytaniem też kończąc) o rolę jaką pełnił p. K. R., ale w kolejnym zdaniu wyraźnie zapytał: „​ czy p. K.R. brał udział w realizacji ww. zamówienia jako kierownik robót elektrycznych”; W dalszej części Wyjaśnień W.A. prezentuje stanowisko całkowicie oderwane od zarzutów odwołania wniesionego w dniu 29.01.2024 r., które to przecież zainicjowało u Zamawiającego potrzebę zwrócenia się o wyjaśnienia. Buduje tezę, opartą n​ a wyrwanych z kontekstu fragmentach orzecznictwa Izby, iż „z żadnej części dokumentacji postępowania nie wynika, że za kierownika robót elektrycznych uznana zostanie wyłącznie osoba wpisana do dziennika budowy”. Zauważenia przy tym wymaga, że nawet powołane fragmenty orzecznictwa stanowią o tym, że o nabyciu doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót nie przesądza okoliczność dokonywania lub nie wpisów do dziennika budowy, lecz faktyczne pełnienie określonej funkcji na budowie, w tym przypadku funkcji KRE (np. w przypadku, gdy funkcję tę pełniła więcej niż 1 osoba). Z takim poglądem Odwołujący oczywiście się zgadza. Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. nie postawił tezy, jakoby z dokumentacji postępowania wynikało, że „za kierownika robót elektrycznych uznana zostanie wyłącznie wpisana do dziennika budowy”. Odwołujący powoływał się jedynie n​ a okoliczność, iż to p. P. Wdowiński, jako faktycznie pełniący funkcję KRE, dokonywał wpisów do dziennika budowy, a nie p. K. R., który został wskazany w Formularzu „Kryteria Pozacenowe” jako pełniący na tej inwestycji funkcję KRE. Jak wskazała Izba ​ cytowanym w Wyjaśnieniach wyroku z dnia 3.08.2012 r. (KIO 1525/12), wpis w dzienniku budowy może służyć do w wykazania, iż to osoba jego dokonująca pełniła tę funkcję i w tym też celu dowód ten został powołany. Nie jest to jednak jedyny dowód świadczący o tym, ż​ e faktycznie p. K. R. nie pełnił funkcji KRE, a w obliczu całego materiału dowodowego W.A. w Wyjaśnieniach przyznaje, że faktycznie p. K. R. nie pełnił funkcji KRE na obu inwestycjach, ale „uczestniczył w realizacji inwestycji jako pracownik podmiotu Hochtief Polska”. Zauważenia zdaniem Odwołującego w tym miejscu wymaga, że Hochtief Polska oświadczył, iż p. K. R.: 1) był odpowiedzialny za instalacje teletechniczne (a nie elektryczne) jako koordynator, 2) pełnił stanowisko Eksperta ds. Systemów Instalacyjnych, 3) nie pełnił ani funkcji Kierownika robót elektrycznych, 4) nie wpisywał się do dziennika budowy jako Kierownik robót teletechnicznych. Do Wyjaśnień W.A. dołączył „indywidualny opis pracy wystawiony przez pracodawcę”, mający na celu wykazanie, że p. K. R., jako pracownik Generalnego Wykonawcy (Hochtief Polska) „nabył doświadczenie oczekiwane przez Zamawiającego”. Odwołujący zwraca uwagę, iż już z tego opisu wynika, że p. K. R. zajmował stanowisko eksperta ds. Systemów Instalacji, a nie pełnił funkcję KRE, jak tego oczekiwał Zamawiający. Niezależnie od opisanych w tym dokumencie zadań, na które powołano się w Wyjaśnieniach, a przy wykonaniu których p. K. R. nabył doświadczenie, doświadczenia tego w żadnym wypadku nie można utożsamiać z doświadczeniem nabytym przez pełnienie funkcji KRE. Ponadto, na podstawie tego dokumentu Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw d​ o przyjęcia, że zadania jakie wykonywane są na określonym stanowisku pracy były faktycznie wykonywane w ramach obu inwestycji. Zauważenia również wymaga, ż​ e z Indywidualnego opisu zadań – czego nie eksponowano w treści Wyjaśnień – wynika cel istnienia stanowiska (świadczenie szeroko pojętych usług eksperckich w zakresie Systemów Instalacyjnych na rzecz Zespołów Kontraktów i Jednostek Usługowych Spółki), zakres uprawnień p. K. R. oraz zakres odpowiedzialności wobec dokumentacji, budowy, ludzi, finansów, przez pryzmat których należy odczytywać jego zadania i których w żadnym razie nie można utożsamiać z celem, zakresem uprawnień i odpowiedzialnością osoby pełniącej funkcję KRE. Odwołujący podał, że nawet jeśli p. K. R. świadczył usługi eksperckie w zakresie Systemów Instalacyjnych i w ramach zadania określonego jako: „Współpraca z Kierownikiem Kontraktu w trakcie przygotowania i/lub realizacji kontraktu” nadzorował lub koordynował prace branżowe czy też prowadził uzgodnienia z rzeczoznawcami i służbami miejskimi lub przygotowywał obiekt do odbioru przez służby miejskie, to – jak literalnie wynika z opisu pierwszego zadania – czynił to jedynie „w zakresie uzgodnionych zadań [z Kierownikiem Kontraktu – dopisek Odwołującego] dotyczących systemów instalacyjnych”. W ramach wykonywania tych zadań ponosił jedynie odpowiedzialność za nadzór nad prawidłową obsługą techniczną w okresie gwarancyjnym, przestrzeganie procedur i instrukcji Systemu Zarządzania oraz prawidłowe przechowywanie i zabezpieczenie dokumentacji. ​C o więcej p. K. R. podlegał odpowiedzialności służbowej Kierownikowi Zespołu Systemów Instalacyjnych, a nie – jak wskazano w treści Wyjaśnień – „w hierarchii osób uczestniczących w realizacji inwestycji funkcjonował ponad kierownikami branżowymi, w tym ponad kierownikiem robót elektrycznych”. Odwołujący na marginesie podał, że w ramach świadczenia szeroko pojętych usług eksperckich „prowadzenie procesu ofertowania, wraz z uzgodnieniami z​ Inwestorem/Inwestorem Zastępczym/Projektantem/Rzeczoznawcami/ Służbami Miejskimi oraz pozyskiwanie i analiza ofert podwykonawczych w zakresie merytorycznym i cenowym” stanowi zadanie, którego celem jest sprawna organizacja procesu budowy i z pewnością zadanie to nie wyczerpuje „standardowo” wykonywanych przez KRE. Natomiast z drugiego dokumentu (plik, pn. porozumienie.pdf) dołączonego do Wyjaśnień wynika jedynie, że p. K. R., jako ekspert ds. Systemów Instalacji został czasowo oddelegowany do pracy przy realizacji projektu „Intel Gdańsk” na okres od 4.05.2021 r. d​ o 01.03.2023 r. Odwołujący wskazuje przy tym, że w odniesieniu do 2. inwestycji W.A. nie złożył nawet takiego dokumentu, podczas gdy - jak wynika z opisu tej inwestycji w Formularzu Kryteria pozacenowe - była ona wykonywana w okresie przed oddelegowaniem, tj. 03.2014 r.-02.2015 r. Odwołujący podał, że p. K. R., nawet jeśli brał udział w realizacji obu inwestycji jako pracownik Generalnego Wykonawcy (co w odniesieniu do 2. inwestycji nie zostało wykazane), to nabył doświadczenie odpowiednie do wykonywanych zadań (co również n​ ie zostało wykazane, że w ramach tych inwestycji wykonywał wszystkie zadania wskazane w Indywidualnym opisie jego stanowiska). Jego doświadczenie odpowiada doświadczeniu Eksperta ds. Systemów Instalacyjnych, bo takie też stanowisko faktycznie zajmował ​ organizacji Hochtief Polska. Natomiast Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w pełnieniu „funkcji w kierownika robót elektrycznych”, który to jest uczestnikiem procesu budowlanego (art. 17 pkt 4 Prawa budowlanego), pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie i który w związku z tą funkcją ponosi odpowiedzialność zawodową na zasadach określonych w Rozdziale 10 Prawa budowlanego (​ m.in. za prawidłowe i bezpieczne wykonanie robót związanych z instalacjami elektrycznymi). W zależności od rodzaju i skutków naruszenia obowiązków – KRE ponosi również odpowiedzialność cywilną i karną. W.A., niejako dodatkowo na s. 7 Wyjaśnień wskazał, że Z tego fragmentu SW Z „kreatywnie” wywodzi, iż „zakres pełnionych funkcji” (choć wcześniej pisał o wykonywanych zadaniach) „i okoliczności, w ramach których Pan K.R. nabył doświadczenie pozwalają stwierdzić, że osoba ta spełnia wymagania Zamawiającego”. Pomija jednak przy tym fakt, że na tej samej stronie SW Z, punkt wcześniej, Zamawiający odnosi się do zasad uznawania uprawnień wymaganych od poszczególnych Kierowników Robót, pozwalających na pełnienie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie ​ rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Poza tymi osobami (Kierownikami robót), Zamawiający wymaga w dysponowania przez wykonawcę osobami, które określa jako: Kierownik prac mechaniki sceny, Kierownik prac akustyki, Kierownik prac elektroakustyki, Manager BIM lub Koordynator BIM. Wobec tych osób Zamawiający wymaga jedynie odpowiedniego wykształcenia i doświadczenia, które może być nabyte „na podobnie nazwanych stanowiskach”. W ocenie Odwołującego przyjęta w Wyjaśnieniach przez Wykonawcę A. linia obrony nie przystoi podmiotowi prowadzącemu profesjonalną działalność w budownictwie, a mimo tego Zamawiający ją przyjął i przyznał 2 punkty za doświadczenie p. K. R., pomijając, i​ ż faktycznie nie pełnił on funkcji KRE, co zostało wykazane już w odwołaniu wniesionym ​ dniu 29.01.2024 r. i przyznane w Wyjaśnieniach. Nie można też pominąć ostatniego argumentu podniesionego w w Wyjaśnieniach, choć już w przytoczonym fragmencie SW Z – wbrew stanowisku W.A. – „zaszyte” jest odniesienie do doświadczenia ​ pełnieniu funkcji KRE poprzez określenie „za kierowanie robotami, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w (rodzaj i wielkość), określonymi w rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 3 ppk 4 SWZ, powyżej liczby wymaganej jako minimum. W.A. intencjonalnie pomija przy tym, iż Zamawiający następująco opisał omawiane kryterium doświadczenia: Zatem Zamawiający nie pozostawił wykonawcom wątpliwości co do tego, że punktowane będzie doświadczenie w kierowaniu robotami powyżej liczby wymaganej jako minimalna ​w warunku udziału w postępowaniu. Ad. Doświadczenie PA W przypadku doświadczenia PA Konsorcjum A. wskazało 3 zadania referencyjne, przy czym maksymalnie w tym kryterium można było uzyskać 3 punkty (po 1 za każde dodatkowe zadanie referencyjne). Odwołujący podniósł, że w pierwszym zadaniu referencyjnym, dotyczącym Przebudowy, rozbudowy i adaptacji zabytkowego budynku Młyna Górnego w Grudziądzu na funkcje kulturalno-edukacyjne, kubatura obiektu zaprojektowana przez p. Roberta Lebiodę, wskazanego przez Konsorcjum A. do pełnienia funkcji PA, była niższa od wymaganej przez zamawiającego min. 15 000 m3. W tym zakresie Odwołujący zastrzega możliwość założenia na rozprawie dowodów potwierdzających tę okoliczność i obalających twierdzenia i​ dowody prezentowane w Wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał, że podana w Opisie technicznym Projektu Wykonawczego Architektury wielkość kubatury, tj. 15835 m3 ma charakter informacyjny, określany przez architekta, który powinien w celu określenia tej wielkości stosować prawidłowe normy, co w tym przypadku nie miało miejsca. Ad. MBIM W przypadku doświadczenia MBIM Konsorcjum A. wskazało 3 zadania referencyjne, przy czym maksymalnie w tym kryterium można było uzyskać 3 punkty (po 1 za każde dodatkowe zadanie referencyjne). W 3cim zadaniu referencyjnym Konsorcjum Admietz wskazało zadanie: „Projekt: Budynek C, w zespole budynków handlowo-usługowych. Galeria handlowa w Ełku”. Oświadczyło również: „Niniejsze zadanie obejmowało m.in.: wykonanie wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego (…) zrealizowanego z wykorzystaniem modelu BIM”. Jako termin realizacji projektu wskazano: „13.05.2013 r. – 22.11.2013 r.” W odniesieniu do tego zadania Odwołujący podał, że przekazane zostały Zamawiającemu informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie następujących oświadczeń: 1) o kierowaniu przez p. T. Rospędka „pracami przy wykonywaniu projektu z wykorzystaniem modelu BIM”, 2) wartości inwestycji, która została określona na ponad 30 mln netto (Zamawiający wymagał min. 30 mln netto), 3) rzeczowego zaangażowania biura projektowego – Pulsart Architekci, w którego zespole ​ p. T. R. był projektantem (wykonanie wielobranżowego projektu budowlanego i​ wykonawczego), 4) terminu realizacji projektu, tak by mieścił się w okresie 10 lat przed terminem składania ofert. Odwołujący podał, że jeszcze przed wniesieniem odwołania z 29.01.2024 r. Odwołujący otrzymał informację od Generalnego Wykonawcy Galerii Handlowej w Ełku, tj. Mostostalu Warszawa SA, iż ten nie realizował budowy na podstawie projektu z wykorzystaniem modelu BIM oraz że wartość prac dotyczących budynku C nie przekraczała 30 mln zł. I ustalenia t​ e pozostają nadal aktualne. Dowód: Dowód: wniosek o udzielenie informacji z dnia 1.12.2023 r. (Mostostal Warszawa_ pismo Brama Mazur (1).pdf) oraz odpowiedź Mostostal Warszawa SA z dnia 2.01.2024 r. (DEKPOL - MOSTOSTAL.docx (1).pdf) Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej w dniu 20.12.2023 r. otrzymał również informację od Starostwa Powiatowego w Ełku, z której wynika, że w posiadanej przez organ dokumentacji nie znaleziono informacji potwierdzających udział w projektowaniu p. T.R. oraz, czy projekt został zrealizowany z wykorzystaniem modelu BIM. Wraz z tą odpowiedzią organ przekazał kopię decyzji pozwolenia na budowę (nr 458/12) oraz decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę nr 32/2014. W pozwoleniu na budowę widnieje informacja, iż projekt budowlany dla Galerii Handlowej w Ełku, w tym dla Budynku C, wskazanego przez Konsorcjum A. jako zadanie referencyjne, opracowany został przez zespół projektantów pod kierownictwem architekta K.F., a nie przez firmę wskazaną przez Konsorcjum A., tj. Pulsart Architekci. Odwołujący dodatkowo dopytał mailowo, czy autorem projektu zamiennego, dołączonego do wniosku z dnia 2013.12.19 (data wpływu 2023.12.20) o wydanie pozwolenia zamiennego przez GV Ełk Sp. z o. o. jest Pan mgr inż. arch. K.F. i otrzymał odpowiedź od W.G. – Naczelnika Wydziału Budownictwa w StarostwiePowiatowym w Ełku, iż architekt ten był projektantem wiodącym. Dowód: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 13.12.2023 r. oraz odpowiedź Starostwa Powiatowego w Ełku z dnia 20.12.2023 r. (odpowiedź na wniosek Starostwa w Ełku.pdf) wraz z udostępnionym pozwoleniem na budowę oraz decyzją zmieniającą pozwolenie na budowę (skan decyzji pozwolen Brama Mazur.pdf), a także korespondencja mailowa pomiędzy B.S. a W.G. (Starostwo Brama Mazur uzupełnienie do pozwolenia zmieniajacego decyzję.pdf) Odwołujący w dniu 4.12.2023 r. zwrócił się więc do p. K.F., prowadzącego biuro projektowe CDF ARCHITEKCI, z pytaniem: W dniu 24.01.2024 r. ponowił pytanie: W odpowiedzi Odwołujący otrzymał informację, że projekt powstawał na przełomie lat 2010-2012, czyli w czasie, kiedy prowadzona przez p. K.F. firma CDF Architekci n​ ie wykonywała projektów z wykorzystaniem modelu BIM (pierwszy projekt w systemie ​B IM wykonany został w 2016-2017 r.). Jednoznacznie wskazał również, że „Projektantem całego zamierzenia projektowego była moja firma. Jedyni architekci jacy pojawili się n​ a budowie to architekci wykonujący wnętrza dla części kinowej. Nie pamiętam jednak jak ta firma się nazywała”. W podsumowaniu p. K.F. stwierdził: „Czytając informację jakie Pan przesłał, mam wrażenie, że ktoś z drugiej strony mija się z prawdą”. Dowód: Korespondencja mailowa pomiędzy p. D.O. a p. K.F. (CDF Architekci) (Korespondencja, odpowiedź CDF Architekci_dot. Galerii w Ełku.pdf) Wezwany do Wyjaśnień, W.A. wskazał, że Biuro PLUSART.PL Architekci wykonywało kompletną dokumentację budynku C oraz że dokumentacja ta stanowiła część Galerii Handlowej w Ełku, wykonywanej na podstawie jednego pozwolenia na budowę, o​ wartości 110,7 mln zł. Ponadto przytoczył treść przedmiotowego warunku i wywiódł z niej, że dla oceny jego spełniania należy brać pod uwagę wartość całej inwestycji (obiektu a​ nie budynku). Odwołujący podniósł, że Wyjaśnienia te ponownie kreowane są w celu „wybrnięcia” z podania w Formularzu „Kryteria pozacenowe”, informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, jakoby to wartość Budynku C, dla którego wykonywany b​ ył referencyjny projekt wynosiła ponad 30 mln zł. Konsorcjum A. w Formularzu „Kryteria Pozacenowe” wskazało bowiem: „Projekt: Budynek C, w zespole budynków handlowo-usługowych” oraz „Wartość inwestycji: ponad 30 mln zł”. Co istotne – powierzchnia Budynku C stanowi jedynie ok. 10% powierzchni całej Galerii Handlowej w Ełku. Natomiast zgodnie z treścią ww. Formularza Zamawiający oczekiwał podania nazwy i​ zakresu projektów dot. Inwestycji. Zatem wykonawcy, wskazując w Formularzu wykonanie określonego projektu, zobligowani byli jako „Inwestycję” traktować obiekt użyteczności publicznej, dla którego taktycznie wykonywany był projekt przy udziale Managera BIM, c​ o jest również spójne z treścią warunku udziału w postępowaniu. Nie ma definicji legalnej „obiektu użyteczności publicznej”. Przepisy rozporządzenia z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z​ 2022 r. poz. 1225) definiują jedynie budynek użyteczności publicznej i taką definicję Zamawiający powołał na s. 21 (ostatni tiret) SWZ. Zamawiający w warunkach udziału ​ postępowaniu posługuje się kilkakrotnie pojęciem „obiektu użyteczności publicznej” w (​ ale nie: pojęciem „obiektu budowlanego” w rozumieniu art. 7 pkt 14 PZP - jak zdaje się n​ a tym etapie przyjmować W.A.). Odwołujący dodatkowo podnosi, ż​ e powszechnie oba te pojęcia, tj. „obiekt użyteczności publicznej” i „budynek użyteczności publicznej” używane są zamiennie. Warto w tym miejscu zauważyć, że sam W.A. na swojej stronie internetowej utożsamia budynek użyteczności publicznej z​ obiektem: Natomiast w złożonych wyjaśnieniach celowo powołuje się na wartość „obiektu” (w tym wypadku całej Galerii Handlowej w Ełku), tylko dlatego, że wartość Budynku C, dla którego wykonywana była dokumentacja projektowa przy udziale T. Rospędka jest mniejsza n​ iż wymagane 30 mln zł. Celowo też pomija, że przepisy PZP w art. 7 pkt 14 definiują „obiekt budowlany” (a nie „obiekt”). Nie zawierają też pojęcia „obiektu użyteczności publicznej. Przeciwna do prezentowanej przez Odwołującego interpretacja spornego warunku – poza tym że byłaby niezgodna z literalną treścią warunku – prowadziłaby do przyjęcia, ż​ e wystarczające byłoby uczestniczenie w wykonaniu projektu dla znikomej wartości obiektu użyteczności publicznej, który był wykonywany na jego podstawie, czego Zamawiający z​ pewnością nie oczekiwał. Zauważenia wymaga również, że Generalny Wykonawca inwestycji (Mostostal Warszawa SA), oświadczył iż nie tylko nie realizował budowy n​ a podstawie projektu z wykorzystaniem modelu BIM, ale też że wartość prac dotyczących bud…

…Sygn. akt: KIO 1110/24 WYROK Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - D.N. i A.P. wspólniczki spółki cywilnej Firma Usługowa "JiR" Spółka Cywilna A. Piekarczyk, D. Nazaruk z siedzibą w Przebieczanach 539, 32-020 Wieliczka w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, ul. Basztowa 22 uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca M.K., przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.M. z siedzibą w Łąkcie Dolnej Łąkta Dolna 142 orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Marcina Kukla, przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.M. z siedzibą w Łąkcie Dolnej Łąkta Dolna 142 z postępowania z uwagi na to, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. 7 ust. 1 pkt 3 lit. a SW Z i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy i zarzutu ewentualnego naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, ul. Basztowa 22 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie D.N. i A.P. wspólniczki spółki cywilnej Firma Usługowa "JiR" Spółka Cywilna A. Piekarczyk, D. Nazaruk z siedzibą w Przebieczanach 539, 32020 Wieliczka tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2 zasądza od zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, ul. Basztowa 22 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie D.N. i A.P. wspólniczki spółki cywilnej Firma Usługowa "JiR" Spółka Cywilna A. Piekarczyk, D. Nazaruk z siedzibą w Przebieczanach 539, 32-020 Wieliczka kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 1110/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym na świadczenie usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2024, z prawem opcji na rok 2025 zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2024/BZP 00212850/01 z dnia 21 lutego 2024 r. W dniu 27 marca 2024 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. W dniu 2 kwietnia 2024 wykonawcy złożyli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 marca 2024 r. udzielonego przez obu wspólników spółki cywilnej. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji gdy pozostawała ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 58 kodeksu cywilnego w związku z art. 61 i art. 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, 2)Art. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy publicznych, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KUKLARESTO i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę mimo bezsprzecznego ustalenia, że doświadczenie wykazywane przez tego wykonawcę w postępowaniu zostało nabyte w okolicznościach braku wymaganego zezwolenia na prowadzenie działalności cateringowej, 3)Art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KUKLARESTO mimo że oferta ta została przez wykonawcę złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 4)Art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy mimo że zawiera ona rażąco niską cenę realizacji zamówienia, 5)Art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy mimo, że została ona złożona w sposób niezgodny z wymogami zamawiającego sformułowanymi w dokumentach zamówienia. Ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 4 powyżej: 6)naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy publicznych przez zaniechanie wezwania wykonawcy KUKLARESTO do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty mimo, że cena oferty złożonej przez tego wykonawcę wydaje się rażąco niska w porównaniu zarówno z szacunkową wartością zamówienia, jak i średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Wniósł o: 1.Nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert. 2.Nakazanie zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KUKLARESTO, 3. Nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. ewentualnie – w przypadku uwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt. 6 powyżej – nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym - wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Ponadto o : •przeprowadzenie dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania, •przeprowadzenie dowodów załączonych do tego postępowania odwoławczego, •zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Interes odwołującego się w uzyskaniu zamówienia został, w jego ocenie, bezwzględnie naruszony przez zamawiającego. Odwołujący złożył w postepowaniu ważną ofertę i była to oferta najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KUKLARESTO, pomimo wystąpienia przesłanek takiego odrzucenia, naruszył interes odwołującego, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia i zrealizowania umowy. W konsekwencji odwołujący poniósł szkodę, przez uniemożliwienie uzyskania przychodu przez odwołującego się na poziomie ustalonej ceny ofertowej oraz prowadzi do utraty zakładanego zysku, a co za tym ma on interes we wniesieniu odwołania. Zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki do wniesienia odwołania przewidziane w art. 505 ust. 1 ustawy. 1. Zarzut naruszenia .art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji gdy pozostawała ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 58 kodeksu cywilnego w związku z art. 61 i art. 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, W pierwszej kolejności przyczyną, dla której konieczne jest odrzucenie oferty wykonawcy KUKLARESTO jest brak możliwości świadczenia przez tego wykonawcę usług cateringowych w sposób zgodny z prawem w dacie złożenia oferty. Prowadzenie działalności cateringowej wymaga zatwierdzenia lokalu gastronomicznego i wpisania go do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Sanepid) – zgodnie z wymogami ustawy z 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1448). Zgodnie z art. 62 tej ustawy: „1. Właściwy ze względu na siedzibę zakładu lub miejsce prowadzenia przez zakład działalności państwowy powiatowy inspektor sanitarny lub państwowy graniczny inspektor sanitarny: 1)prowadzi rejestr zakładów, o których mowa w art. 61, podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, zwany dalej ,,rejestrem zakładów'', oraz uaktualnia na bieżąco dane zawarte w rejestrze; 2)wydaje decyzje w sprawie zatwierdzenia, warunkowego zatwierdzenia, przedłużenia warunkowego zatwierdzenia, zawieszenia lub cofania zatwierdzenia zakładów określonych w art. 61 oraz odmowy wpisu do rejestru zakładów, jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 31 ust. 2 rozporządzenia nr 882/2004; 3)wydaje decyzje o wykreśleniu z rejestru zakładów; 4)wydaje zaświadczenie o wpisie do rejestru zakładów według wzoru określonego na podstawie art. 67 ust. 3 pkt 6. (…)” Z kolei art. 63 ust. 1 ww. ustawy jednoznacznie wskazuje, że zakład gastronomiczny może rozpocząć działalność „po zatwierdzeniu lub warunkowym zatwierdzeniu, a w przypadkach określonych w ust. 2, po uzyskaniu wpisu do rejestru zakładów.” Wymagania higieniczno-sanitarne dla zakładów, które produkują lub wprowadzają do obrotu środki spożywcze określone są w rozporządzeniu (W E) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29.04.2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. Urz. UE L139 z 30.04.2004 r., str. 1), a w efekcie złożenia wniosku do właściwego Powiatowego Inspektora Sanitarnego przeprowadzana jest kontrola lokalu gastronomicznego pod kątem spełniania właściwych wymogów. Reasumując w świetle brzmienia ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia przedsiębiorca, który nie uzyskał zezwolenia na prowadzenie działalności cateringowej, stosownie do art. 63 ust. 1 tej ustawy, nie może rozpocząć prowadzenia takiej działalności, a tym samym skutecznie złożyć oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższą jednoznaczną konstatację na stan faktyczny w przedmiotowej sprawie wskazać należy, że wykonawca KUKLARESTO prowadzi działalność gospodarczą w lokalu gastronomicznym VISTULA Port, adres lokalu: ul. Na Zakolu Wisły 12B LU2. Okoliczność ta jest bezsporna pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego. Wykonawca sam wskazał ten właśnie lokal jako miejsce przygotowywania wszystkich posiłków i ich dystrybucji w innym postępowaniu publicznym (prowadzonym przez ROPS w Krakowie), w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, składając jednocześnie jako dowód w sprawie dwie decyzje Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie: a)z 1 grudnia 2017, znak: ZL/2017/11/789/3796 (załącznik nr 4 do pisma), b)z 15 lutego 2018 roku, znak. ZL/2018/01/1144/212 (załącznik nr 5 do pisma). Wobec istotnych wątpliwości odwołującego co do treści ww. decyzji, 29 lutego 2024 roku zwrócił się do organu wydającego te decyzje z zapytaniem o to, czy obejmują one swoim zakresem możliwość świadczenia usług cateringowych. W odpowiedzi, 5 marca 2024 roku, w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Krakowie jednoznacznie potwierdził, że wykonawca KUKLARESTO nie może w przedmiotowym lokalu gastronomicznym na dzień udzielenia informacji oraz nie mógł na dzień składania ofert prowadzić działalności cateringowej. Dowód: Informacja publiczna PSSE w Krakowie (załącznik nr 6 do pisma). W treści informacji publicznej wskazano m.in., że zakres działalności prowadzonej w lokalu VISTULA PORT „nie obejmuje świadczenia usług cateringowych”, a co za tym idzie – prowadzenie takiej działalności przez wykonawcę KUKLARESTO „będzie możliwe po złożeniu wniosku o zatwierdzenie i wpis do rejestru, oraz uzyskaniu decyzji w tym zakresie.” Reasumując na dzień składania ofert wykonawca KUKLARESTO nie mógł prowadzić działalności cateringowej w świetle obowiązujących w Rzeczpospolitej Polskiej przepisów sanitarnych. Uprawnienia do prowadzenia działalności cateringowej wykonawca KUKLARESTO uzyskał dopiero 19 marca 2024 roku, wskutek wniosku złożonego przez wykonawcę KUKLARESTO już po złożeniu oferty, a nawet po wezwaniu tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie posiadania lub braku uprawnień do świadczenia działalności cateringowej. Dowód: Informacja PSSE w Krakowie przesłanka w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego (załącznik nr 7). Okoliczność braku uprawnień do prowadzenia działalności cateringowej jest bezsporna pomiędzy wszystkimi uczestnikami zamówienia. wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w tym zakresie wskazał jedynie na własne trudności w interpretacji pojęcia działalność cateringowa oraz na potrzebę unieważnienia postępowania na podstawie art. 226 pkt. 6 ustawy, tj. z powodu istnienia niemożliwej do usunięcia wady postępowania. Jest to argument oczywiście bezzasadny, ponieważ wykonawca, jak i każdy uczestnik postępowania, mieli świadomość, jakie usługi są przedmiotem zamówienia, a jedynie nie dysponował on zezwoleniem do prowadzenia takiej działalności. Aż do dnia złożenia wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, po złożeniu oferty w postępowaniu, wykonawca KUKLARESTO nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości co do tego, na czym polegają usługi określone w opisie przedmiotu zamówienia. Jak sam zresztą słusznie zauważa, pojęcie usługi cateringowej jest znane zarówno w języku potocznym (języku biznesu), jak i języku formalnoprawnym (przepisy unijne, PKWiU, przepisy dotyczące bezpieczeństwa żywności i żywienia). Tym samym w ocenie odwołującego treść wyjaśnień z 14 marca 2024 roku miała za zadanie jedynie odwrócić uwagę zamawiającego od okoliczności złożenia oferty pomimo braku uprawnień do świadczenia działalności cateringowej. Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług cateringowych (załącznik nr 8 do pisma). Treść wyjaśnień potwierdza, zdaniem odwołującego, że wykonawca KUKLARESTO składając ofertę w postępowaniu usiłował wprowadzić zamawiającego w błąd i było to efektem co najmniej rażącego niedbalstwa. Co więcej prowadzenie działalności gospodarczej w branży obarczonej wymogiem uprzedniego uzyskania decyzji zezwalającej na prowadzenie takiej działalności, bez takiej decyzji wydaje się spełniać kategorie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Świadczenie usług cateringowych bez zezwolenia może prowadzić do odpowiedzialności tego podmiotu na gruncie ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia (art. 103 ustawy). Reasumując prowadzenie działalności cateringowej wymaga uzyskania decyzji, o którą wykonawca nie wnioskował aż do momentu otrzymania od zamawiającego wezwania w zakresie wyjaśnienia tej okoliczności z kopią pisma odwołującego. Nie ma tu znaczenia, czy rzeczywistym powodem braku uzyskania decyzji było niespełnienie przez lokal gastronomiczny warunków sanitarnych (co zakłada odwołujący) w dacie składania ofert, czy też brak wiedzy o wiążących wykonawcę KUKLARESTO wymogach prawnych. wykonawca ten jako profesjonalista powinien był wiedzieć, że prowadzenie działalności cateringowej stanowi działalność regulowaną w rozumieniu art. 43 ustawy z 6 marca 2018 roku prawo przedsiębiorców (tj. (Dz.U. z 2024 r. poz. 236) i uzyskać wymaganą przepisami prawa decyzję administracyjną potwierdzającą spełnienie wymogów w zakresie bezpieczeństwa żywności i żywienia i uprawniającą go do rozpoczęcia świadczenia usług cateringowych. Tym samym wobec braku uprawnienia do rozpoczęcia działalności cateringowej, wykonawca KUKLARESTO nie mógł złożyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ważnej oferty, ponieważ nie był uprawniony do świadczenia usług będących przedmiotem tego Postępowania. W konsekwencji należy wskazać, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania oferta wykonawcy KUKLARESTO jest nieważna na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego, ponieważ została ona sporządzona w sposób mający na celu obejście przepisów prawa dotyczących warunków świadczenia usług cateringowych (art. 58 §1 kodeksu cywilnego) i jednocześnie jej złożenie w tych okolicznościach narusza reguły słuszności (art. 58 § 2 kodeksu cywilnego). Zatem jest to oferta, której przyjęcie przez zamawiającego doprowadziłoby do nieważności zawartej umowy, a związku z tym podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 58 § 1 lub 2 KC. Podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty wymagało ustalenia, że oferta wykonawcy została sporządzona contra legem (ewentualnie ma na celu obejście przepisów prawa) lub jest sprzeczna z zasadami uznawanymi za społecznie akceptowalne, narusza tzw. reguły słuszności. Przykładem uznania nieważności oferty jako czynności sprzecznej z ustawą, poddanym rozstrzygnięciu KIO (wyr. z 30.11.2011 r., KIO 2494/11) jest złożenie oferty przez wykonawcę działającego w formie sp. z o.o. w postępowaniu, którego przedmiotem było świadczenie osobiście usług prawnych przez radców prawnych lub adwokatów w dopuszczalnej przepisami formie wykonywania obu zawodów. Zarówno zawód radcy prawnego, jak i adwokata nie może być wykonywany w formie spółki kapitałowej, co wprost wynika z przepisów ustawy o radcach prawnych oraz ustawy prawo o adwokaturze, Izba uznała, że złożenie oferty przez spółkę kapitałową jest czynnością nieważną na podstawie odrębnych przepisów, tj. sprzeczną z ustawą o radcach prawnych oraz ustawą – Prawo o adwokaturze i jako taka podlega odrzuceniu. W przedmiotowej sprawie sytuacja jest podobna, choć dotyczy naruszenia innych ustaw szczególnych. Konstatacja jest właściwie tożsama, Skoro działalność gospodarcza polegająca na świadczeniu usług cateringowych może być wykonywana jedynie przez podmiot dysponujący zakładem gastronomicznym, który uzyskał pozytywną decyzję zatwierdzającą ten zakład do celów prowadzenia takiej działalności, złożenie oferty przez wykonawcę, który taką decyzją (takim lokalem) nie dysponuje jest czynnością nieważną na podstawie odrębnych przepisów, tj. sprzeczną z ustawą o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Fakt następczego uzyskania decyzji przez wykonawcę KUKLARESTO oznacza wyłącznie, że od tego dnia wykonawca ten może ubiegać się o zamówienia, których przedmiotem jest świadczenie usług cateringowych, chociaż zdaniem odwołującego nie może skutecznie powoływać się na doświadczenie uzyskane w warunkach prowadzenia działalności cateringowej „bez uprawnień”. Nie może on jednak prowadzić do zmiany treści oferty czy konwalidować jej ex post. Takie podejście stanowiłoby bowiem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przez zamawiającego. Ad. 2. Konieczność odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Konsekwencją braku możliwości świadczenia usług cateringowych aż do dnia 19 marca 2024 roku, tj. do dnia uzyskania przez wykonawcę KUKLARESTO wymaganej przepisami prawa decyzji, jest brak możliwości przyjęcia, że wykonawca ten mógł samodzielnie wykonać należycie usługi cateringowe w przeszłości. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający postawił wykonawcom warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej przez wskazanie, że wykonawcy muszą wykazać się wykonaniem lub wykonywaniem co najmniej 2 usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się: usługę cateringową (przygotowywanie, dostarczanie i podawanie posiłków) realizowaną podczas spotkań, i/lub konferencji i/lub innych wydarzeń z udziałem gości wysokiej rangi, dyplomatów lub przedstawicieli sektora publicznego o wartości nie niższej niż 50 000,00 zł brutto (SWZ pkt. 7.3a). Nie ma, zdaniem odwołującego, najmniejszych wątpliwości, że wskazany powyżej warunek udziału w postępowaniu został określony jednoznacznie i w sposób czytelny dla wykonawców. Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje doświadczenia w realizacji usługi cateringowej, a przez usługę cateringową rozumie przygotowywanie, dostarczanie i podawanie posiłków. Dalsze wymogi dotyczą wartości, adresatów i sposobu wykonania tej usługi. W tym kontekście wykonawca KUKLARESTO wskazał na realizację usług, które miały charakter usług cateringowych (zgodnie z wymogami zamawiającego), a które zostały wykonane bez wymaganej decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności cateringowej. W mojej ocenie wykonawca nie może skutecznie powoływać się na doświadczenie zdobyte przez siebie w warunkach prowadzenia działalności cateringowej niezgodnie z prawem (ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia) i bez wymaganego nadzoru Powiatowego Inspektora Sanitarnego. Wykonywanie takich usług przez podmiot, który nie spełnia wymogów formalnoprawnych w ogóle nie powinno być oceniane w kategoriach należytego lub nienależytego wykonywania umowy. To sytuacja analogiczna, jak ocenianie, czy kierowca nieposiadający prawa jazdy przewiózł pasażerów w sposób bezpieczny czy też nie. Z góry należy założyć, że lekceważenie przepisów ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia przesądza o braku możliwości przyjęcia, że doszło do należytego wykonania umowy. Co więcej to prowadzenie działalność cateringowej bez zezwolenia nie tylko nie powinno być oceniane jako należyte działanie przedsiębiorcy, ale przede wszystkim prowadzić może do odpowiedzialności takiego podmiotu na gruncie ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Zgodnie z art. 103 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy: „Kto (…) produkuje lub wprowadza do obrotu żywność w zakresie niezgodnym z decyzją o zatwierdzeniu zakładu, o której mowa w art. 62 ust. 1 pkt 2 (…) podlega karze pieniężnej w wysokości do trzydziestokrotnego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej za rok poprzedzający, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na podstawie przepisów o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej ,,Monitor Polski''.” Podjęta przez wykonawcę KUKLARESTO próba wyjaśnienia, że przecież jego lokal był wystarczający do prowadzenia takiej działalności pomimo braku decyzji jest jak argumentowanie, że kierowca przecież ma dryg do jazdy i wieloletnią praktykę, pomimo braku/utraty prawa jazdy. Dopiero począwszy od 19 marca 2024 roku wykonawca KUKLARESTO może rozpocząć prowadzenie działalności cateringowej w sposób zgodny z przepisami prawa i zdobywać doświadczenie niezbędne do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Od tego dnia może również składać oferty w postępowaniach publicznych, o ile oczywiście będzie spełniał warunki udziału w tych postępowaniach. Jedynie wyprzedzająco odwołujący wskazał trzeba, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca KUKLARESTO nie występował w konsorcjum (gdzie wystarczające byłoby posiadanie uprawnień tylko przez jednego z członków konsorcjum), nie powołał się również na fakt korzystania z zasobu podmiotu trzeciego (brak zobowiązania wraz z ofertą), a zatem nie może być mowy o tym, że składając ofertę zakładał, że posiłki zostaną przygotowane w innym lokalu gastronomicznym niż ten stanowiący jego własność, tj. VISTULA PORT. Nie można również rozciągać mocy decyzji o wpisie zakładu do rejestru zakładów z 19 marca 2024 roku wstecz i sankcjonować jej wydaniem wcześniejszych usług, których wykonawca w ogóle nie powinien był świadczyć. Nie można również, będąc profesjonalnym podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w tak newralgicznej branży powoływać się na brak wiedzy, czy świadomości co do wymogów Sanepidu dla świadczenia usług cateringowych. Takie lekkomyślnie stanowisko wykonawcy KUKLARESTO prowadzi do wniosku, że istotnie nie posiada on wystarczającego doświadczenia aby wykonywać usługi cateringowe na rzecz podmiotu dysponującymi środkami publicznymi. Wreszcie – zgodnie z art. 122 ustawy publicznych oraz ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa – wykonawca KUKLARESTO nie może na obecnym etapie powoływać się na fakt spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia w realizacji podobnych usług polegając na zasobach podmiotu trzeciego. Sam brak możliwości świadczenia usług cateringowych przez podmiot ubiegający się o udzielenie takiego zamówienia wydaje się dostateczną podstawą do tego, aby odrzucić ofertę wykonawcy KUKLARESTO. Niesie on jednak dalej idące skutki, które aktualizują przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy publicznych. Nie można bowiem przyjąć, że wykonawca jest w stanie samodzielnie spełnić warunek udziału w postępowaniu postawiony przez zamawiającego, a dotyczący doświadczenia w realizacji podobnych usług. Co prawda najprawdopodobniej wykonawca przedłożył wykaz usług, które istotnie realizował w przeszłości a także dołączył referencje, jednak oczywistym jest, że nie można mówić o należytym wykonywaniu usług w sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie może i nie powinien ich świadczyć. Istotnie wykonawca KUKLARESTO złożył wykaz usług i przedłożył referencje potwierdzające fakt wykonania usług. Wydaje się jednak oczywistym, że treść tych referencji – w świetle informacji uzyskanych w toku oceny ofert – powinna budzić wątpliwości zamawiającego. Prawdopodobnie wynika tylko z tego faktu, że odbiorcy tych usług nie mieli wiedzy o braku zatwierdzenia zakładu prowadzonego przez wykonawcę KUKLARESTO do prowadzenia działalności cateringowej. wykonawca ten, podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu, powoływał się na decyzje, którymi dysponuje i które rzekomo miały być wystarczające do prowadzenia działalności cateringowej. Takie postępowanie, wprowadzanie zamawiającego w błąd, do niedawna było wystarczające, zresztą sam Zamawiający wybierając ofertę wykonawcy KUKLARESTO po raz pierwszy również nie miał wątpliwości co do zakresu działalności w sektorze usług gastronomicznych, do jakiego wykonawca KUKLARESTO był uprawniony. Odwołujący nie kwestionuje możliwości świadczenia usług cateringowych przez wykonawcę KUKLARESTO ex tunc. Tu istotnie – po uzupełnieniu braków formalnych i zapewne przeorganizowaniu zakładu gastronomicznego – wykonawca może prowadzić w przyszłości działalność cateringową. Nie mógł jej jednak prowadzić (oferować jej prowadzenia) w dacie składania ofert, a tym bardziej – nie mógł oferować jej w przeszłości. W takiej sytuacji referencje nie mogą stanowić wystarczającego podmiotowego środka dowodowego, ponieważ zamawiający powziął wiedzę, że usługi wskazane przez wykonawcę KUKLARESTO w ogóle nie mogły być świadczone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Posiadając tę informację zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, nie może przyjąć, że wykonawca KUKLARESTO spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. posiadania wymaganego minimalnego doświadczenia. Ad.3 Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Sytuacja, w której wykonawca składa ofertę dotyczącą usług, których w świetle prawa nie może świadczyć i powołuje się na doświadczenie zdobyte „bez uprawnień” powinna być zostać również oceniona w kontekście zasady zachowania uczciwej konkurencji wykonawców. W ocenie odwołującego można nawet powiedzieć więcej – takie postępowanie wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (o którym mowa w art.3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) w stosunku do innych uczestników rynku, którzy ponoszą koszty prowadzenia działalności gospodarczej w sposób zgodny z wymogami prawa. W szczególności koszty adaptacji lokalu gastronomicznego do wymogów sanitarnych, spełnienia warunków dotyczących sporządzania potraw, ich pakowania, mycia naczyń i pojemników, etc. W konsekwencji wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do świadczenia usług cateringowych ponoszą wyższe koszty realizacji zamówienia i nie mogą oferować cen tak niskich jak wykonawca KUKLARESTO i tracą szansę na realizację zamówienia publicznego. Niezgodność z prawem działania wykonawcy KUKLARESTO polega na nieuzyskaniu wymaganej decyzji administracyjnej zatwierdzającej zakład gastronomiczny do prowadzenia działalności cateringowej oraz na świadczeniu usług cateringowych pomimo braku takiej decyzji. W ten sposób wykonawca KUKLARESTO wyłączył możliwości nadzorowania i kontroli prowadzonej działalności cateringowej przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego, który nie ma wiedzy, że taka działalność faktycznie jest przez tego wykonawcę prowadzona. Odwołujący powołał wyrok KIO z 23 maja 2023 r. (KIO 1287/23), wyrok z 1 grudnia 2022 r. (KIO 3025/22), wyrok KIO z 17 września 2020 r. (KIO 2048/20). Ad. 4. i Ad. 6 Złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie z 224 ustawy publicznych: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.” Szacunkowa wartość zamówienia wskazana przez zamawiającego to 683 885,14 zł. netto. Ponieważ zamawiający nie wskazał żadnych oczekiwań lub wymogów dotyczących wysokości podatku VAT, a nawet nie zaoferował wykonawcom możliwości określenia – na etapie składania ofert – wysokości zastosowanej stawki podatku VAT – w przedmiotowym postępowaniu niezmiernie trudno określić kwotę stanowiącą wartość zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. A jest to kwestia niezmiernie istotna w sytuacji gdy cena oferty jednego z wykonawców wydaje się być na granicy progu obligatoryjnego wezwania. Przedmiotem zamówienia jest usługa cateringowa, która jest opodatkowana stawką 8%, ale również: nabycie napojów, dodatków do napojów i słodyczy, gdzie należy zastosować stawkę 23%. Tym samym wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług ustalona przed wszczęciem postępowania powinna zostać określona z uwzględnieniem proporcji, w której Zamawiający nabywa usługi cateringowe (poz. 1-119) i produkty spożywcze dla których obowiązuje stawka podstawowa (pozycja 120-142). Jako wykonawca nie mamy wiedzy, w jaki sposób proporcję tę oszacował zamawiający. Pewną pomocą może być tutaj podana przed otwarciem ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 760 000 zł. brutto. Ta kwota jest 28% wyższa od ceny ofertowej wykonawcy KUKLARESTO. Nie jest to jednak w pełni miarodajny punkt odniesienia, bo tak jak wskazano powyżej, w ocenie odwołującego zamawiający nie miał de facto narzędzia, aby ustalić wysokość szacunkowej wartości zamówienia brutto, tj. powiększonej o należny podatek VAT. Sam w dokumentach zamówienia nie wskazał na żaden wzór lub wymóg w zakresie określania stawki podatku, na którym mógłby się oprzeć, a wykonawcom nie zapewnił w żadnym miejscu możliwości wskazania zakładanej stawki podatku, tym samym nie może dokonać obliczeń w analogii do sposobu przyjętego przez wykonawcę KUKLARESTO. W tej sytuacji w ocenie odwołującego, zamawiający tym bardziej powinien wezwać wykonawcę KUKLARESTO do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Niezależnie od sytuacji gdy wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest obligatoryjne (art. 224 ust. 2 pzp), zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia takich wyjaśnień zawsze, jeśli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W sytuacji gdy: •zamawiający de facto nie jest w stanie przesądzić, czy aktualizuje się podstawa wezwania obligatoryjnego, •cena oferty wykonawcy znacząco odbiega od wszystkich pozostałych ofert w postępowaniu, • zamówienie obejmuje świadczenie usługi na najwyższym poziomie i o wysokiej randze, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty wydaje się koniecznością, a zaniechanie w tym zakresie godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców i w zasadę efektywności wydatkowania środków publicznych. Na marginesie warto dodać, że wykonawca KUKLARESTO w 2024 roku składa oferty w szeregu postępowań cateringowych z zaniżoną ceną. W konsekwencji zawarł już kilka umów na realizację usług cateringowych, m.in. z ROPS w Krakowie. Z informacji odwołującego wynika, że nigdy wcześniej wykonawca ten nie prowadził tak szeroko zakrojonej działalności cateringowej i nie dysponuje warunkami do należytego zrealizowania wszystkich zobowiązań, których chce się podjąć, oferując ceny, które naszym zdaniem nie pokrywają kosztów realizacji usługi. Sam odwołujący w swojej ofercie, mając ponad 20 lat doświadczenia i wiele wypracowanych rozwiązań pozwalających na optymalizację ceny, nie mógłby zaoferować ceny na poziomie wykonawcy KUKLARESTO, ponieważ nie pokryłaby ona wszystkich kosztów usługi. Odwołujący sygnalizował zamawiającemu powyższą wątpliwość jednak nie spotkało się to z jakąkolwiek reakcją ze strony zamawiającego. Ad. 5. Złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Oferta wykonawcy KUKLARESTO nie spełnia warunków zamówienia sformułowanych przez zamawiającego w przedmiotowym Postępowaniu. Zgodnie z § 3 ust. 6 wzoru umowy: „wykonawca w ramach wykonywania przedmiotu tej umowy jest zobowiązany przestrzegać zasad dobrej praktyki higienicznej, zgodnie z ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwa żywności i żywienia.” Wykonawca składając ofertę nie mógł sprostać powyższemu wymogowi. Nie dysponował bowiem zakładem dopuszczonym do świadczenia usług cateringowych, a także – jak wynika z treści późniejszych wyjaśnień, aż do dnia wezwania do złożenia wyjaśnień – wykonawca KUKLARESTO nie planował uzyskać wymaganej decyzji administracyjnej. . Z kolei w opisie przedmiotu zamówienia pkt. 1 g-i zamawiający wskazał, że: g.Podczas przygotowywania i dostarczania posiłków winny być zachowane wymogi sanitarno-epidemiologiczne w zakresie personelu i warunków produkcji. h.Posiłki winny być przygotowywane na najwyższym poziomie i standardzie, na bazie produktów najwyższej jakości i zgodnie z normami bezpieczeństwa określonymi w systemie HACCP. i.Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli miejsca produkcji pod względem wymogów Państwowej Inspekcji Sanitarnej i procedur HACCP oraz wglądu do dokumentów na etapie realizacji umowy. Powyższe wymogi również nie będą spełnione w sytuacji braku weryfikacji lokalu pod kątem norm bezpieczeństwa, wymogów sanitarno-epidemiologicznych i procedur HACCP. W dniu 3 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 5 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca M.K., przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.M. z siedzibą w Łąkcie Dolnej Łąkta Dolna 142, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca wskazał, że legitymuje się interesem w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego, albowiem zamawiający w dniu 27 marca 2024 r. wybrał ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą. Rozstrzygnięcie odwołania na korzyść odwołującego spowoduje utratę możliwości realizacji zamówienia przez przystępującego. Przystępujący ma więc interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Zgłoszenie zostało dokonane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 kwietnia 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Przystępujący przekazał kopię zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. W dniu 10 kwietnia 2024 r. przystępujący rozwinął swoje merytoryczne stanowisko uzasadniające wniosek o oddalenie odwołania. 1. Brak nieważności oferty wykonawcy Odwołujący się wskazuje, że oferta wykonawcy była nieważna na podstawie art. 58 k.c. w zw. z art. 61 i 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Stanowisko to jest chybione, jako że wykonawca ma aktualnie oraz miał w chwili złożenia oferty, możliwość świadczenia usług wymaganych przez zamawiającego zgodnie z obowiązującym prawem. W tym miejscu wskazał na wyjaśnienia wykonawcy, które składał w toku postępowania przetargowego. Definicja usługi cateringowej występuje w Rozporządzeniu Wykonawczym Rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającym środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/W E w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Zgodnie z motywem (10) Preambuły do Rozporządzenia należy wyraźnie zdefiniować usługi restauracyjne i cateringowe, dokonać między nimi rozróżnienia i precyzyjnie określić odpowiednie traktowanie tych usług. I tak, zgodnie z art. 6 Rozporządzenia „usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegają na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy. Za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających”. W polskich normach prawnych brak jest podobnej definicji. O tym, że usługi cateringowe stanowią odrębną kategorię można wnioskować pośrednio z Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług 2008, na podstawie której opiera się klasyfikację produktów w ustawie VAT, gdzie pod kodem 56.21.1.19.0 sklasyfikowano „Usługi przygotowywania i dostarczania żywności dla odbiorców zewnętrznych (catering)”, a odrębnie pod grupą 56.1 „Usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych”. Usługi cateringu nie sklasyfikowano więc jako usługi gastronomicznej, a zupełnie odrębnie. Usługa gastronomiczna, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PW N, polega na przygotowaniu i podaniu posiłku w miejscu, w którym jest on przyrządzany, tj. w restauracji, czy innym lokalu. Natomiast catering oznacza usługę polegającą na przygotowywaniu i dostarczaniu na zamówienie gotowych potraw w miejsce wskazane przez zamawiającego lub na organizacji przyjęć. Z wykładni językowej i celowościowej powyższych przepisów wynika więc, że charakterystyczną cechą działalności cateringowej jest dostarczanie produktów gastronomicznych do innych podmiotów. Podstawowa różnica między tymi dwoma kategoriami sprowadza się do stwierdzenia, że usługa gastronomiczna polega na świadczeniu usługi w restauracji (w pomieszczeniu będącym w posiadaniu podmiotu realizującego usługę), podczas gdy catering ma charakter dostarczenia na zamówienie gotowej potrawy do lokalizacji wskazanej przez zlecającego Brak jest przy tym jakiegokolwiek doprecyzowania, że w zakres usługi cateringowej musi wejść zapewnienie odpowiedniej zastawy, w szczególności w postaci naczyń innych niż opakowania jednorazowe. W szczególności takiego rodzaju rozróżnienia nie wprowadza Ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia wraz z przepisami wykonawczymi. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 29 maja 2007 r., Dz.U. 2007 Nr 106, poz. 730 w sprawie wzorów dokumentów dotyczących rejestracji i zatwierdzania zakładów produkujących lub wprowadzających do obrotu żywność podlegających urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej odwołuje się do Polskiej Klasyfikacji Działalności. Podklasa 56.21.Z obejmuje przygotowywanie i dostarczanie żywności świadczone w oparciu o zawartą z klientem umowę, na określone uroczystości do miejsc przez niego wyznaczonych, przygotowywanie i dostarczanie żywności dla odbiorców zewnętrznych (catering). Również w tym wypadku nie ma odniesienia do sposobu serwowania żywności, tj. czy żywność może być serwowana w pojemnikach jednorazowych, czy z wykorzystaniem innego rodzaju zastawy. W świetle powyższych norm prawnych działalność prowadzona przez Kuklaresto M.K. na podstawie decyzji z dnia 15 lutego 2018 r., znak sprawy ZL/2018/01/1144/212 spełnia warunki do uznania jej za działalność cateringową. Sprzedaż na wynos dań przygotowanych w lokalu, nawet w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, wypełnia definicję działalności cateringowej zarówno w myśl przepisów prawa unijnego, jak też wewnętrznego. O wydanie decyzji potwierdzającej wprost możliwość świadczenia usług cateringowych wykonawca wystąpił jedynie z daleko posuniętej ostrożności, w celu uniknięcia wątpliwości na przyszłość. Ponadto, ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia nie wprowadza odrębnej klasy usług w postaci „usług cateringowych”. Jak wskazuje sam odwołujący się, zakłady opisane w art. 61 Ustawy (produkujące lub wprowadzające do obrotu żywność lub działające na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością) podlegają rejestracji, zatwierdzeniu lub warunkowemu zatwierdzeniu przez Państwowego powiatowego inspektora sanitarnego. Ustawa ani Rozporządzenie wykonawcze nie dają jednak jakichkolwiek wskazówek co do poziomu szczegółowości wniosku sporządzonego przez podmiot ubiegający się o wydanie stosownej decyzji administracyjnej. W świetle powyższego, Zakład wykonawcy został zatwierdzony jako spełniający wymagania dla działalności opisanej art. 61 Ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Spełnia również wymagania do prowadzenia działalności cateringowej. Uzyskanie decyzji zatwierdzającej zakład wykonawcy potwierdza jego zgodność z przepisami tak krajowymi, jak również unijnymi, w szczególności Rozporządzenie (W E) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz.Urz.UE.L 2004 Nr 139). Również to Rozporządzenie nie różnicuje zakresu wymagań w zależności od tego, czy zakład ma świadczyć usługi cateringu. Szczegółowe oraz bardziej precyzyjne wymagania dotyczą wydawania żywności w opakowaniach jednostkowych i zbiorczych (Rozdział X Załącznika II do Rozporządzenia), zaś wymagania te zostały spełnione przez wykonawcę. Brak jest w przepisach szczegółowych rozwiązań dotyczących wyłącznie działalności cateringowej, m.in. konieczności zapewnienia stanowiska ekspedycji dań gastronomicznych, pomieszczenia zmywalni pojemników transportowych, czy naczyń stołowych. Nie ulega więc dla przystępującego wątpliwości, że działalność wykonawcy, w tym złożenie oferty w toku postępowania przetargowego, nie jest sprzeczna z powołanymi przez odwołującego się przepisami, zwłaszcza art. 61 i 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Wbrew twierdzeniu odwołującego się, to nie działalność cateringowa per se jest działalnością regulowaną, lecz jest nią działalność zakładu produkującego lub wprowadzającego do obrotu żywność lub działającego na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością. Wykonawca wypełnił wszelkie obowiązki administracyjne wynikające z przedmiotowych norm, w związku z czym oferta przez niego złożona nie może być uznana za nieważną w rozumieniu art. 58 k.c., a w konsekwencji odrzucona. 2.Prawidłowość wykazania doświadczenia oraz brak działania w warunkach nieuczciwej konkurencji W ocenie przystępującego powyższe wywody prowadzą do wniosku, że wykonawca realizując poprzednie usługi, które powołał wykazując swoje doświadczenie, spełniał bezsprzecznie wymogi dla prowadzenia działalności zakładu produkującego lub wprowadzającego do obrotu żywność, spełniał tym samym również wymogi dla działalności cateringowej. Działania wykonawcy nie charakteryzuje również działanie w warunkach nieuczciwej konkurencji, które miałoby polegać na rzekomym przedstawieniu zamawiającemu informacji nieprawdziwych. Skoro wykonawca od samego początku był uprawniony do prowadzenia działalności cateringowej, nie sposób mówić o naruszeniu zasad konkurencji na rynku świadczenia usług gastronomicznych. 3.Brak złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę Zamawiający wartość zamówienia określił na kwotę 683 885,14 zł netto. Cenę wykonania zamówienia wykonawca określił na kwotę 547 345,00 zł brutto. Istotnie zamawiający nie określił wartości zamówienia brutto oraz istotnie dla usług cateringowych funkcjonują stawki VAT w wysokości 8 oraz 23 %. Jednak nie ulega wątpliwości, że dla zamówienia objętego niniejszym postępowaniem cena całkowita wskazana w ofercie wykonawcy nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia brutto. Cenę niższą o 31 % uzyskujemy przyjmując hipotetyczne założenie, że 50% wartości zamówienia będzie objęte stawką podatku VAT 8%, a pozostała część zamówienia stawką podatku 23%. Badając strukturę zamówienia trzeba zauważyć, że większą jego część stanowi usługa cateringowa (przygotowywanie posiłków, dostarczanie zamówionych posiłków, zapewnienie obsługi, zapewnienie stołów oraz wystroju, zapewnienie odpowiedniej zastawy, zapewnienie odpowiedniego sprzętu). Usługi te objęte są stawką VAT 8%. Jedynie dostarczanie napojów (kawy, herbaty, wody mineralnej) w ramach usługi cateringowej jest objęte stawką podstawową 23%. Nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że dostarczanie napojów stanowi lub nawet zbliża się do 50% wartości zamówienia. Stąd też zasadne było uznanie przez zamawiającego, że nie zachodzi ryzyko zaniżonej ceny zamówienia, co mogłoby obligować zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. Cena wskazana przez wykonawcę nie jest również niższa od 30% kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (760 000 zł). Nie może też umknąć uwadze, że cena określona przez wykonawcę była o jedyne 6% niższa od ceny proponowanej przez odwołującego się oraz o ok. 8,5% od średniej arytmetycznej wszystkich nieodrzuconych ofert złożonych w ramach zamówienia. Chybione jest więc twierdzenie, że oferta wykonawcy odbiega od innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przystępujący w tym miejscu wyjaśnił, że świadczy od ponad 6 lat usługi gastronomiczne tak dla gości prywatnych, jak też dla klientów biznesowych. Do zakresu usług należą: a.usługi cateringowe b.organizacja imprez okolicznościowych, przyjęć, bankietów c.świadczenie usług gastronomicznych w formie restauracji. Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie pozwalające na optymalizację procesu produkcji, w tym w zakresie ceny, m. in. przez: -sieć kontaktów handlowych pozwalających na uzyskiwanie optymalnych cen składników, jako że wykonawca wynegocjował preferencyjne stawki w hurtowniach spożywczych. Produkty, z których korzysta wykonawca są zawsze świeże i pochodzą z hurtowni o ogólnopolskim zasięgu (Selgros, Farutex, Dorado, Iglotex). -formę prawną dysponowania lokalem: Wykonawca jest właścicielem lokalu, w którym wykonywane jest zamówienie, co pozwala uniknąć kosztów wynajmu odpowiednio przystosowanego lokalu usługowego; -w przypadku usług świadczonych w ramach zamówienia koszty zostają zoptymalizowane również poprzez możliwość korzystania z własnych samochodów do transportu posiłków, bez konieczności korzystania z usług podwykonawców. W dniu 15 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów dojazdu (według potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy). Zamawiający nie zgodził się z przedstawionymi przez odwołującego zarzutami, a w konsekwencji stoi na stanowisku, iż odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa polegająca na realizacji usługi cateringowej, która polega na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczenie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji, w zależności od rodzaju spotkania oraz rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi. Szczególnego podkreślenia wymaga, że żaden powszechnie obowiązujący akt prawny nie zawiera definicji legalnej „usług cateringowych”. W konsekwencji, na gruncie praktyki i obrotu należy uznać, że pod pojęciem tym należy rozumieć przede wszystkim usługę polegającą na przygotowywaniu posiłków, ich serwowaniu (w rozmaitych wersjach, np. poprzez serwis kelnerski, wystawienie posiłków do samodzielnej konsumpcji itp.) poza siedzibą przedsiębiorcy, oraz zapewnieniu niezbędnego wyposażenia (stołów, zastawy, obsługi itp.). Przenosząc powyższe na realia tego postępowania zamawiający podkreślił, że w zakresie odniesieniu do warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: „warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu — w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych), w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej dwóch usług, odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się: usługę cateringową (przygotowywanie, dostarczanie i podawanie posiłków) realizowaną podczas spotkań, i/lub konferencji i/lub innych wydarzeń z udziałem gości wysokiej rangi, dyplomatów lub przedstawicieli sektora publicznego o wartości nie niższej niż 50 000, 00 zł brutto. Gdy jest mowa o rangi. dyplomatach lub przedstawicielach sektora publicznego. Zamawiający ma na myśli: głowy państw, przedstawicieli rządów państw, przedstawicieli korpusu dyplomatycznego, przedstawicieli regionów partnerskich Małopolski, przedstawicieli Komisji Europejskiej, wysokich rangą przedstawicieli instytucji unijnych, sieci i organizacji międzynarodowych, wysokich rangą przedstawicieli samorządu terytorialnego i przedstawicieli administracji rządowej, ekspertów, przedstawicieli świata nauki i biznesu z Polski i z zagranicy, wojewodów, osoby zajmujące wyższe stanowiska w służbie cywilnej. Jak wynika z powyższego, zamawiający zdefiniował na użytek przedmiotowego postępowania usługę cateringową jako przygotowanie, dostarczanie i podawanie posiłków, realizowaną podczas różnych spotkań, a więc w miejscach wskazanych przez zamawiającego (dodatkowe wymogi to wartość, adresaci). Zamawiający przyjął taką definicję z uwagi na fakt, iż nie istnieje prawna definicja tego pojęcia (usługi cateringowej) w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia. W tym miejscu odwołać się należy do Słownika języka polskiego PW N, catering to «usługa polegająca na przygotowywaniu i dostarczaniu na zamówienie gotowych potraw lub na organizacji przyjęć». W związku z powyższym, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu wykonawca miał wykazać się doświadczeniem w przygotowywaniu dostarczaniu i podawaniu posiłków podczas różnego rodzaju spotkań. Odwołujący zarzuca, że Kuklaresto nie może skutecznie powoływać się na doświadczenie zdobyte przed uzyskaniem decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego (PPIS) w Krakowie z dnia 19 marca 2024r., ponieważ prowadził działalność niezgodnie z przepisami prawa. Zamawiający nie zgadza nie z postawionym zarzutem. W tym stanie rzeczy odwołujący podnosi, że oferta Wykonawcy Kuklaresto M.K. powinna zostać odrzucona z powodu braku możliwości świadczenia przez wykonawcę usług cateringowych w sposób zgodny z prawem w dacie złożenia oferty. Odwołujący twierdzi, że: Prowadzenie działalności cateringowej wymaga zatwierdzenia lokalu gastronomicznego i wpisania go do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Sanepid) — zgodnie z wymogami ustawy z 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1448). Zgodnie z art. 62 tej ustawy. Zamawiający, po otrzymaniu od odwołującego stosownego zawiadomienia przeprowadził szczegółowe postępowanie wyjaśniające. W jego wyniku, po otrzymaniu informacji od wykonawcy, którego dotyczy zarzut oraz od Sanepidu zamawiający ustalił następujący stan faktyczny i prawny: 1.na podstawie decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 1 lutego 2017 r., znak sprawy: ZL/217/11/789/3796 lokal gastronomiczny Wykonawcy Kuklaresto M.K. został zatwierdzony jako spełniający odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: podawania do konsumpcji na miejscu oraz sprzedaży na wynos dań gastronomicznych przygotowywanych od surowca do gotowej potrawy (z użyciem jaj dostarczanych do zakładu po dezynfekcji), napojów ciepłych i zimnych, w tym napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%, sprzedaży środków spożywczych pakowanych jednostkowo, a także sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4.5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%. 2.W oparciu o decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 15 lutego 2018 r., znak sprawy ZL/2018/01/1144/212 Wykonawca Kuklaresto M.K. poszerzył dotychczasową działalność jako spełniającą odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: poszerzenia dotychczasowej działalności o możliwość dostarczania do klienta dań gastronomicznych przygotowanych w lokalu, w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia. Z treści tej decyzji wynika co prawda możliwość świadczenia usług w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, jednak w zapisie warunku udziału w postępowaniu zamawiający tego nie ograniczył. Wymagał, aby wykonawca miał doświadczenie w zrealizowaniu usług cateringowych tj. przygotowaniu, dostarczaniu i podawaniu posiłków, nie precyzując jednak sposobu ich podania. W tym miejscu zamawiający zauważył, że kwestie podawania posiłków należy i można rozumieć zarówno z perspektywy personelu jak i naczyń, na jakich jest to realizowane. Kwestia „podawania na naczyniach wielorazowego użytku” nie może być rozpatrywana w kategorii spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem takie wymaganie zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia, natomiast warunek tego nie dotyczy. W kwestii natomiast personelu zauważył, że „nie podlega on zatwierdzeniu” odrębnie, bowiem do działalności żywnościowo-żywieniowej zatwierdzany jest zakład działający na rynku spożywczym. Ponadto, rozwijając powyższe, skoro zamawiający nie sprecyzował tego warunku i przez to może być on różnie rozumiany, zamawiający oceniając uwzględnił również to, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie czynności podawania może być spełniony, jeśli w trakcie świadczonej usługi posiłki były podawane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę. W konsekwencji uznać należy, że podmiot Kuklaresto spełnia na dzień świadczenia usługi wszystkie wymogi określone przez zamawiającego. Z literalnego brzmienia tych decyzji wprost wynika, że KUKLARETO na mocy tej decyzji ma prawo od ponad 6 lat dostarczać przygotowywane przez siebie posiłki do klienta. 3. Zamawiający jest w posiadaniu zaświadczenia o dokonaniu zmian w rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej z dnia 8 czerwca 2021 r., informującym o dokonaniu zmian w rejestrze i wpisaniu do niego na rzecz KUKLARESTO dwóch samochodów do przewozu żywności. W kontekście formułowanych przez odwołującego zarzuty dotyczące braku relewantnego do ustanowionego warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, z uwagi na różne możliwości interpretacyjne sformułowanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, zamawiający może wykluczyć wykonawcę tylko gdy nie zostało wykazane spełnianie wymagań, które zostały wprost i precyzyjnie wyartykułowane w dokumentach zamówienia. Jakiekolwiek niejasności czy brak precyzji w sformułowaniu warunków udziału w postępowaniu nie mogą być - na etapie badania spełniania tych warunków - interpretowane w taki sposób, że nadaje im się bardziej restrykcyjne znaczenie, niż to wynika z ich literalnego brzmienia (KIO 2127/20). Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego z 4 lipca 2019r. wszelkie wątpliwości interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy: Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy (sygn. akt IV CSK 363/18). Podsumowując, KUKLARESTO zdobywając doświadczenie wymagane przez zamawiającego działał w oparciu o wydane przez PPIS decyzje administracyjne, a tym samym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W tym stanie rzeczy jego doświadczenie przedstawione w postepowaniu w pełni odpowiada ustanowionemu warunkowi udziału w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza także przystępujący, który poświadcza, że zakład wykonawcy został zatwierdzony jako spełniający wymagania dla działalności opisanej art 61 Ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Spełnia również wymagania do prowadzenia działalności cateringowej. Uzyskanie decyzji zatwierdzającej zakład wykonawcy potwierdza jego zgodność z przepisami tak krajowymi, jak również unijnymi, w szczególności Rozporządzenie (W E) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz.Urz.UE.L 2004 Nr 139). Również to Rozporządzenie nie różnicuje zakresu wymagań w zależności od tego, czy zakład ma świadczyć usługi cateringu. Szczegółowe oraz bardziej precyzyjne wymagania dotyczą wydawania żywności w opakowaniach jednostkowych i zbiorczych (Rozdział X Załącznika Il do Rozporządzenia), zaś wymagania te zostały spełnione przez Wykonawcę. Brak jest w przepisach szczegółowych rozwiązań dotyczących wyłącznie działalności cateringowej, m.in. konieczności zapewnienia stanowiska ekspedycji dań gastronomicznych, pomieszczenia zmywalni pojemników transportowych, czy naczyń stołowych. Zamawiający ponadto podniósł, że w specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej: swz, nie postawił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej lub gospodarczej. Zamawiający w swz sprecyzował tylko wymagania dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający nie żądał żadnego dokumentu dotyczącego uprawnień z rodzajów wskazanych w par. 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. W związku z powyższym odrzucenie oferty na podstawie przywołanych przez odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy byłoby możliwe wyłącznie w sytuacji, w której zamawiający w swz postawiłby taki warunek udziału w postępowaniu oraz opisał sposób jego spełniania poprzez wskazanie właściwego podmiotowego środka dowodowego. Z powodu braku zapisów w swz dotyczących tego warunku zamawiający nie posiada żadnych podstaw do odrzucenia oferty na mocy art. 226 ust. 2 pkt 2 lit. b) w związku z art. 226 ust 1 pkt 4 ustawy w przypadku złożenia oferty, przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Na właściwą ocenę powyższych tez wskazuje także opinia zaczerpnięta z Komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający może, ale nie musi, określić warunki udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli zmawiający przewiduje warunki udziału w postępowaniu, określa je w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z lub OPW (zależnie od wartości i trybu udzielenia zamówienia). Jeżeli zamawiający określi warunki, musi zweryfikować ich spełnianie przez wykonawcę w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy, a także w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wyszczególnione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy. Mając na uwadze powyższe, zamawiający nie zgodził się również z zarzutem odwołującego, że oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, który mówi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przytacza, że sytuacja, w której wykonawca składa ofertę dotyczącą usług, których w świetle prawa nie może świadczyć i powołuje się na doświadczenie zdobyte „bez uprawnień” powinna być zostać również oceniona w kontekście zasady zachowania uczciwej konkurencji wykonawców. Wykonawca Kuklaresto M.K. na podstawie decyzji z dnia 15 lutego 2018 r., znak sprawy ZL/2018/01/1144/212 spełnia odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: poszerzenia dotychczasowej działalności o możliwość dostarczania do klienta dań gastronomicznych przygotowanych w lokalu, w naczynia i opakowaniach jednorazowego użycia. Lokal wykonawcy Kuklaresto M.K. prowadzi działalność gospodarczą w sposób zgodny z wymogami prawa. Mimo, że zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej lub gospodarczej, wykonawca na dzień składania ofert posiadał uprawnienia do prowadzenia działalności, więc w tym przypadku nie możemy mówić o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający nie zgadza się również ze zarzutem odwołującego, że oferta wykonawcy Kuklaresto zawiera rażąco niską cenę. Szacunkowa wartość zamówienia przed wszczęciem postępowania została ustalona na kwotę 683 885,14 zł netto co z podatkiem VAT daje kwotę 753 474,00 zł brutto. Dla usług cateringowych obowiązują dwie stawki VAT, 8% oraz 23%. W przypadku usługi kompleksowej stosuje się stawkę podatku dla usługi gastronomicznej w postaci 8%, za wyjątkiem napoi, do których należy stosować stawkę VAT 23%. Dokładnie w ten sposób zamawiający ubruttowił wartość szacunkową zamówienia, dodając do pozycji zawierających napoje 23% VAT, natomiast do pozostałych pozycji — 8% VAT. Było to możliwe, ponieważ szacowanie wartości zamówienia odbyło się w oparciu o ceny jednostkowe poszczególnych pozycji menu (dokładnie ten sam formularz cenowy był załącznikiem do dokumentacji postępowania). Ponadto przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, która wynosi 760 000,00 zł brutto. Kwota jaką zaoferował wykonawca Kuklaresto M.K. wynosi 547 345,00 zł brutto. Zgodnie z art. 226 ust. 2 pkt 1) ustawy w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z przytoczonym artykułem oferta wykonawcy nie kwalifikuje się do uznania jej za rażąco niską, a co za tym idzie do wezwania do wyjaśnienia jej ceny, gdyż jest o 27,35% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 12,32% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Dla porównania oferta odwołującego jest o 22,65% % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz 0 6,64% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Zwracając uwagę na niewielkie różnice w cenie oferty między wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a ofertą odwołującego, zamawiający uznał zarzut za bezzasadny i nie zasługujący na uwzględnienie. Wobec powyższego zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z 27 marzec 2024 r. oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący cofnął zarzut nr 4 i zarzut ewentualny dotyczące zaniechań zamawiającego związanych z badaniem oferty uczestnika pod kątem rażąco niskiej ceny. Odwołujący złożył pismo procesowe z wnioskami dowodowymi, w którym podtrzymał swoje stanowisko w zakresie nie objętym wycofaniem. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami, oferty przystępującego, wezwania zamawiającego skierowanego do przystępującego i udzielonych przez przystępującego wyjaśnień, informacji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego udzielonej odwołującemu na skutek skierowanego zapytania, decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z 1 grudnia 2017, decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z 15 lutego 2018 r., zaświadczenia o dokonaniu zmian w rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, pisma Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z 21 marca 2024 r., wykazu usług uczestnika i załączonych do niego referencji, wzoru umowy dotyczącej świadczenia usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2022 z prawem opcji w roku 2023, szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego dotyczącej świadczenia usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2022 z prawem opcji w roku 2023, informacji o wyniku postępowania znak OR-10.271.145.2012 na usługi cateringowe na potrzeby Kancelarii Prezydenta w 2013 roku, zawiadomienia o unieważnieniu czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzeniu tej czynności oraz ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Polskiej Akademii Umiejętności, unieważnienia postępowania przez Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie na świadczenie kompleksowych usług cateringowych dla uczestników spotkań, konferencji, seminariów oraz uroczystości organizowanych przez Małopolski Urząd Wojewódzki. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z SWZ wynika, że: 4)Opis przedmiotu zamówienia 1.Przedmiotem zamówienia jest: a)Realizacja usługi cateringowej, która polega na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczenie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji, w zależności od rodzaju spotkania oraz rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi. b)Usługi cateringowe będą świadczone w ramach organizowanych przez Zamawiającego spotkań odbywających się w miejscach wskazanych przez Zamawiającego zlokalizowanych na terenie województwa małopolskiego, we wskazanych terminach. c)Spotkania, o których mowa w lit. b) mogą się odbywać jednocześnie w tym samym terminie, w kilku miejscach zlokalizowanych na terenie województwa małopolskiego, w każdy dzień tygodnia. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) oraz warunki realizacji zamówienia zawarte są w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy - wzorze umowy i stanowią załącznik nr 1C do swz (zwane są dalej wzorem umowy). 3.Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego wynosi 683 885,14 zł netto. 4.Zamawiający przewiduje w ramach niniejszego zamówienia możliwość skorzystania z prawa opcji. 5.Przedmiot umowy w ramach opcji może być realizowany do 12 miesięcy od dnia zakończenia zamówienia podstawowego lub do wyczerpania środków na sfinansowanie zamówienia w ramach opcji. Zamówienie w ramach prawa opcji wykonywane będzie na takich samych warunkach jak zamówienie podstawowe. 6.Szacunkowa wartość zamówienia objętego prawem opcji wynosi 683 885,14 zł netto. 7)Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz informacje o warunkach udziału w postępowaniu 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 3)spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: a)warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu – w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych), w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch usług, odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się: usługę cateringową (przygotowywanie, dostarczanie i podawanie posiłków) realizowaną podczas spotkań, i/lub konferencji i/lub innych wydarzeń z udziałem gości wysokiej rangi, dyplomatów lub przedstawicieli sektora publicznego o wartości nie niższej niż 50 000,00 zł brutto. Gdy jest mowa o gościach wysokiej rangi, dyplomatach lub przedstawicielach sektora publicznego, Zamawiający ma na myśli: głowy państw, przedstawicieli rządów państw, przedstawicieli korpusu dyplomatycznego, przedstawicieli regionów partnerskich Małopolski, przedstawicieli Komisji Europejskiej, wysokich rangą przedstawicieli instytucji unijnych, sieci i organizacji międzynarodowych, wysokich rangą przedstawicieli samorządu terytorialnego i przedstawicieli administracji rządowej, ekspertów, przedstawicieli świata nauki i biznesu z Polski i z zagranicy, wojewodów, osoby zajmujące wyższe stanowiska w służbie cywilnej. Przez usługę Zamawiający rozumie jedną umowę/zamówienie/zlecenie. Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu. 8.1) Dokumenty i oświadczenia składane wraz z ofertą 1.Wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 3 do swz. 8.2) Podmiotowe środki dowodowe składane na wezwanie Zamawiającego Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia: 10.Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: 1)w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: a)wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz usług wykonanych stanowi załącznik nr 4 do swz. Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu. Z wzoru umowy wynika: § 1 PRZEDMIOT UMOWY 1.Przedmiotem umowy jest Świadczenie usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2024 z prawem opcji w roku 2025, zwanych w dalszej części umowy „usługami cateringowymi”. 2.Realizacja usługi cateringowej polega na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczenie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji w zależności od rodzaju spotkania i rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi. 3.Usługi cateringowe winny być świadczone w ramach organizowanych przez Zamawiającego spotkań odbywających się w miejscach wskazanych przez Zamawiającego zlokalizowanych na terenie województwa małopolskiego, we wskazanych terminach. Usługi świadczone będą także podczas konferencji w Krynicy-Zdroju. 4.Spotkania, o których mowa w ust. 3, mogą się odbywać jednocześnie w tym samym terminie, w kilku miejscach zlokalizowanych na terenie Województwa Małopolskiego, w każdy dzień tygodnia. 5.Wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługi cateringowe na terenie i w obiektach wskazanych przez Zamawiającego, zgodnie z jednostkowymi zleceniami składanymi przez Zamawiającego, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do umowy. §3 SPOSÓB REALIZACJI USŁUG CATERINGOWYCH, ZOBOWIĄZANIA I OŚWIADCZENIA WYKONAWCY 6.Wykonawca w ramach wykonywania przedmiotu niniejszej umowy jest zobowiązany przestrzegać zasad dobrej praktyki higienicznej, zgodnie z ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwa żywności i żywienia. Z załącznika nr 3 do umowy SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (DALEJ ZWANY SOPZ) wynika: Świadczenie usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego na rok 2024 z prawem opcji w roku 2025 I.Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności: 1.Przygotowanie posiłków. a.Rodzaj serwowanych posiłków podczas każdego spotkania, wskazany zostanie w oparciu o menu zawarte w Formularzu cen jednostkowych, który stanowi załącznik nr 2 do umowy, na podstawie jednostkowych zleceń przekazywanych przez Zamawiającego na poszczególne spotkani, który stanowi załącznik nr 1 do umowy. b.Każda zmiana w menu wymaga akceptacji Zamawiającego. c.Do przygotowania posiłków winny być użyte produkty spełniające normy jakościowe produktów spożywczych, produkty żywnościowe winny być świeże, potrawy przyrządzane tego samego dnia, co świadczenie usługi, chyba, że spotkanie odbywa się w godzinach porannych i Zamawiający wyrazi zgodę na wcześniejsze przygotowanie potraw. W przypadku produktów przetworzonych takich jak kawa, herbata, soki itp., winny one posiadać datę przydatności do spożycia wygasającą nie wcześniej niż po 5 miesiącach od terminu realizacji danego zlecenia jednostkowego. d.W zakresie przechowywania i przygotowywania artykułów spożywczych winny być przestrzegane przepisy ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1448 z póżn. zm.) oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy. e.Wykonawca winien posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności, tj. aktualne zezwolenie na sprzedaż alkoholu, stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia, w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. f.Bezwzględnie winny być zachowywane normy na składniki pokarmowe i produkty spożywcze określone przez Instytut Żywności i Żywienia. g.Podczas przygotowywania i dostarczania posiłków winny być zachowane wymogi sanitarno-epidemiologiczne w zakresie personelu i warunków produkcji. h.Posiłki winny być przygotowywane na najwyższym poziomie i standardzie, na bazie produktów najwyższej jakości i zgodnie z normami bezpieczeństwa określonymi w systemie HACCP. i.Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli miejsca produkcji pod względem wymogów Państwowej Inspekcji Sanitarnej i procedur HACCP oraz wglądu do dokumentów na etapie realizacji umowy. II. Wymagania dotyczące świadczenia: 1.Usługi cateringowe będą świadczone na najwyższym poziomie, zgodnie postanowieniami umowy i obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. W trakcie otwarcia ofert złożone zostały oferty: 1Firma Usługowa „JIR” Spółka Cywilna A.P., D.N. 1 165 580,00 zł zamówienie podstawowe - 582 790,00 zł opcja 582 790,00 zł 2 Kuklaresto M.K. 1 094 690,00 zł zamówienie podstawowe 547 345,00 zł opcja 547 345,00 zł 3. Foodservice Investment Group Sp. z o.o. 1 335 550,00 zł zamówienie podstawowe 667 775,00 zł opcja 667 775,00 zł 4. Gastro serwis s.c. A.J., K.J. 1 397 930,00 zł zamówienie podstawowe 698 965zł opcja 698 965zł. Z decyzji Znak sprawy: ZL/2017/11/789/3796 Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie wynika, że po zapoznaniu się z zebranym materiałem dowodowym, w szczególności protokołem kontroli sanitarnej z dnia 30 listopada 2017 r., przeprowadzonej w restauracji „Vistula Port” zlokalizowanej w Krakowie, ul. Na Zakolu Wisły 12 B LU 2 zatwierdza zakład Jako spełniający odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: podawania do konsumpcji na miejscu oraz sprzedaży na wynos dań gastronomicznych przygotowywanych od surowca do gotowej potrawy (z użyciem jaj dostarczanych do zakładu po dezynfekcji), napojów ciepłych i zimnych, w tym napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%, sprzedaży środków spożywczych pakowanych jednostkowo, a także sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%. W dniu 20 listopada 2017 r. do Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Krakowie wpłynął wniosek p. Marcina Kukli prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Kuklaresto M.K., Łąkta Dolna 142, 32-733 Trzciana o zatwierdzenie oraz wpis do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej restauracji „Vistula Port” zlokalizowanej w Krakowie, ul. Na Zakolu Wisły 12 B LU 2. W związku z powyższym wnioskiem, w dniu 30 listopada 2017 r., przeprowadzona została kontrola stanu sanitarnego przez upoważnionych przedstawicieli Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie w ww. restauracji „Vistula Port” - na którą to okoliczność sporządzony został protokół kontroli nr HŻ.O-PG-422-28/2017/7938. Przedmiotowa restauracja „Vistula Port” posiada opinię sanitarną Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 30 listopada 2017 r. znak: NZ-PG- 421-1625/17 potwierdzającą, że spełnia wymogi do prowadzenia działalności zgodnie z przeznaczeniem w zakresie wymagań dotyczących usytuowania lokalu, rozplanowania pomieszczeń i ich wyposażenia. W związku z powyższym uznano, iż zakład spełnia wymogi określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady nr 852/2004/W E dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 139 z 30 kwietnia 2004, str. 1 i nast.). Z decyzji Znak sprawy: ZL/2018/01/1144/212 Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie wynika, że po zapoznaniu się z zebranym materiałem dowodowym, w szczególności z protokołem kontroli sanitarnej z dnia 31 stycznia 2018 r. przeprowadzonej w restauracji „Vistula Port” zlokalizowanej w Krakowie, ul. Na Zakolu Wisły 12 B LU 2 zatwierdza zakład jako spełniający odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: poszerzenia dotychczasowej działalności o możliwość dostarczania do klienta dań gastronomicznych przygotowanych w lokalu, w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia. Przedmiotowy zakład znajduje się pod nadzorem sanitarnym i prowadzi działalność na podstawie decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 1 grudnia 2017 r. znak: ZL/2017/11/789/3796 zatwierdzającej zakład w zakresie: podawania do konsumpcji na miejscu oraz sprzedaży na wynos dań gastronomicznych przygotowywanych od surowca do gotowej potrawy (z użyciem jaj dostarczanych do zakładu po dezynfekcji), napojów ciepłych i zimnych, w tym napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%, sprzedaży środków spożywczych pakowanych jednostkowo, a także sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%. W związku z powyższym wnioskiem w dniu 31 stycznia 2018 r. przeprowadzona została kontrola stanu sanitarnego przez upoważnionego przedstawiciela Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie w restauracji „Vistula Port" zlokalizowanej w Krakowie, ul. Na Zakolu Wisły 12 B LU 2 - na którą to okoliczność sporządzony został protokół kontroli nr HŻ.O-PG-430-281286/0606/2017/2018/509. W trakcie kontroli sanitarnej ustalono, iż w celu poszerzenia dotychczasowej działalności w pomieszczeniu produkcyjnym zapewniono stanowisko ekspedycji dań gastronomicznych wyposażone w jednokomorowy zlewozmywak, pakowarkę do żywności, blat roboczy oraz zamykaną szafkę do przechowywania naczyń i opakowań jednorazowego użycia. Ponadto na zapleczu zapewniono regał do przechowywania pojemników termoizolacyjnych. Pojemniki termoizolacyjne będą myte w pomieszczeniu zmywania pojemników transportowych wyposażonym w jednokomorowy basen oraz umywalkę do mycia rąk. Zapewniono wystarczającą powierzchnię magazynową do przechowywania pojemników termoizolacyjnych i opakowań jednorazowego użycia wraz z sztućcami jednorazowego użycia. Dania pakowane będą do naczyń i opakowań jednorazowego użycia, a następnie transportowane w pojemnikach termoizolacyjnych do klienta przystosowanym środkiem transportu. Ponadto w trakcie kontroli sanitarnej stwierdzono, iż w przedmiotowym środku transportu kabina kierowcy została oddzielona od części załadunkowej, której powierzchnię zapewniono jako gładką, łatwo zmywalną. Przy wszystkich punktach wodnych zapewniono ciepłą i zimną wodę. Umywalki wyposażono w środki do higienicznego mycia i suszenia rąk. Pozostałe warunki higieniczno-sanitarne w zakładzie nie uległy zmianie. Zgodnie z art. 31 ust. 2 lit. c) rozporządzenia nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt właściwy organ urzędowej kontroli żywności zatwierdza zakład do celów określonej działalności jedynie wtedy, gdy podmiot prowadzący przedsiębiorstwo żywnościowe wykazał, że spełnia odpowiednie wymagania prawa żywnościowego. W związku z powyższym uznano, iż zakład spełnia wymogi określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady nr 852/2004/W E dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 139 z 30 kwietnia 2004, str. 1 i nast.). W odpowiedzi na pismo z 12 marca 2024 r. w załączeniu do tego pisma przystępujący przedłożył dokumenty (zaświadczenia) w postaci decyzji PPIS obejmujące świadczone przeze niego usługi oraz protokół PPIS. Jednocześnie wskazał, że w jego ocenie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania przetargowego w oparciu o art. 255 pkt 6 p.z.p. Postępowanie jest bowiem obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w punkcie 4 (opis przedmiotu zamówienia) określono, że „Przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi cateringowej, która polega na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczenie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji, w zależności od rodzaju spotkania oraz rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi”. Tymczasem, w polskim porządku prawnym brak jest definicji „usługi cateringowej”. Definicja taka występuje w prawie unijnym, mianowicie Rozporządzeniu Wykonawczym Rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającym środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/W E w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Zgodnie z motywem (10) Preambuły do Rozporządzenia należy wyraźnie zdefiniować usługi restauracyjne i cateringowe, dokonać między nimi rozróżnienia i precyzyjnie określić odpowiednie traktowanie tych usług. I tak, zgodnie z art. 6 Rozporządzenia „usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegają na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy. Za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających”. W polskich ustawach brak jest podobnej definicji. O tym, że usługi cateringowe stanowią odrębną kategorię można wnioskować pośrednio z Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług 2008, na podstawie której opiera się klasyfikację produktów w ustawie VAT, gdzie pod kodem 56.21.1.19.0 sklasyfikowano „Usługi przygotowywania i dostarczania żywności dla odbiorców zewnętrznych (katering)”, a odrębnie pod grupą 56.1 „Usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych”. Usługi cateringu nie sklasyfikowano więc jako usługi gastronomicznej, a zupełnie odrębnie. Usługa gastronomiczna, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PW N, polega na przygotowaniu i podaniu posiłku w miejscu, w którym jest on przyrządzany, tj. w restauracji, czy innym lokalu. Natomiast catering oznacza usługę polegającą na przygotowywaniu i dostarczaniu na zamówienie gotowych potraw w miejsce wskazane przez zamawiającego lub na organizacji przyjęć. Z wykładni językowej i celowościowej powyższych przepisów wynika więc, że charakterystyczną cechą działalności kateringowej jest dostarczanie produktów gastronomicznych do innych podmiotów. Podstawowa różnica między tymi dwoma kategoriami sprowadza się do stwierdzenia, że usługa gastronomiczna polega na świadczeniu usługi w restauracji (w pomieszczeniu będącym w posiadaniu podmiotu realizującego usługę), podczas gdy catering ma charakter dostarczenia na zamówienie gotowej potrawy do lokalizacji wskazanej przez zlecającego. Brak jest przy tym jakiegokolwiek doprecyzowania, że w zakres usługi cateringowej musi wejść zapewnienie odpowiedniej zastawy, w szczególności w postaci naczyń innych niż opakowania jednorazowe. W szczególności takiego rodzaju rozróżnienia nie wprowadza Ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia wraz z przepisami wykonawczymi. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 29 maja 2007 r., Dz.U. 2007 Nr 106, poz. 730 w sprawie wzorów dokumentów dotyczących rejestracji i zatwierdzania zakładów produkujących lub wprowadzających do obrotu żywność podlegających urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej odwołuje się do Polskiej Klasyfikacji Działalności. Podklasa 56.21.Z obejmuje przygotowywanie i dostarczanie żywności świadczone w oparciu o zawartą z klientem umowę, na określone uroczystości do miejsc przez niego wyznaczonych, przygotowywanie i dostarczanie żywności dla odbiorców zewnętrznych (katering). Również w tym wypadku nie ma odniesienia do sposobu serwowania żywności, tj. czy żywność może być serwowana w pojemnikach jednorazowych, czy z wykorzystaniem innego rodzaju zastawy. W świetle powyższych norm prawnych działalność prowadzona przez Kuklaresto M.K. na podstawie decyzji z dnia 15 lutego 2018 r., znak sprawy ZL/2018/01/1144/212 spełnia warunki do uznania jej za działalność cateringową. Sprzedaż na wynos dań przygotowanych w lokalu, nawet w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, wypełnia definicję działalności cateringowej zarówno w myśl przepisów prawa unijnego, jak też wewnętrznego. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak jest jakichkolwiek informacji, że wykonawca ma obowiązek uzyskania zatwierdzenia działalności polegającej na: „wydawaniu jednostkowo i wieloporcjowo na półmiskach i naczyniach metalowych, porcelanowych, szklanych wielokrotnego użycia oraz w podgrzewanych, np. elektrycznych przy użyciu zastawy metalowej, porcelanowej, szklanej, itp.)”. Ma to znaczenie o tyle istotne, że zamawiający w punkcie 7.2. SIW Z dopuścił wykonanie usługi przy pomocy podwykonawców, którzy są w stanie zapewnić wykonanie tej części usługi poprzez wypożyczenie niezbędnej zastawy. W świetle powyższego w mojej ocenie nie jest możliwe wykonanie zamówienia publicznego bez jednoznacznego określenia w dokumentacji przetargowej, jakiego rodzaju dokumentami powinien legitymować się wykonawca usługi. Skoro zachodzi ryzyko nieważności podpisanej umowy, kwestia ta powinna być jednoznacznie rozstrzygnięta poprzez zmianę dokumentacji przetargowej i wskazanie, czy wystarczające dla zamawiającego jest uzyskanie przez wykonawcę zatwierdzenia działalności polegającej na „sprzedaży na wynos dań przygotowanych w lokalu (…)” — co spełnia wymagania dla działalności cateringowej, przy jednoczesnej realizacji części zamówienia przez podwykonawcę, czy też wykonawca powinien uzyskać zatwierdzenie działalności polegającej na wydawaniu żywności w półmiskach i naczyniach. Brak takiego precyzyjnego zapisu powoduje, że zapisy specyfikacji są niejasne i dają możliwość przyjęcia, że świadczenie usługi objętej zamówieniem może być realizowane przez wykonawcę, który posiada stosowne decyzję uprawniające do dostarczania do klienta dań gastronomicznych przygotowanych w lokalu w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, przy jednoczesnym dodatkowym zapewnieniu przez niego „stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji, w zależności od rodzaju spotkania oraz rangi gości, jak równiej uprzątnięcie po realizacji usług.”. Uwzględniwszy takie określenie przedmiotu zamówienia oraz zapisy umowy i załącznika nr 3, przewidujące odrębnie wymagania dla przygotowania posiłków, ich dostawy, a przede wszystkim również zapewnienia stołów i wystroju, oraz osobno zapewnienia osobnej zastawy i sprzętu, należy przyjąć, że zamawiający nie przewidywał wymogu, aby posiłki były przygotowywane i dostarczane wyłącznie jako świadczenie usług cateringowych, a tym samym w pełni zasadne jest uznanie, że wykonawca będzie mógł dostarczać do zamawiającego dania gastronomiczne przygotowane w lokalu, w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, a następnie w miejscu świadczenia usługi serwowania ich na osobno dostarczonych zastawach i sprzęcie (którym wykonawca dysponuje na podstawie stosunku zobowiązaniowego wraz z jednoczesnym zapewnieniem spełniania wymaganych norm i warunków sanitarnohigienicznych dla nich). Wskazał, że niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania. Pogląd ten został wyrażony m.in. w wyrokach KIO: z 25 września 2017 r. (KIO 1869/17), z 4 sierpnia 2017 r. (KIO 1507/17), z 11 czerwca 2021 r. (KIO 1343/21) oraz z 18 lipca 2022 r. (KIO 1623/22). W dniu 21 marca 2024 r. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny (PPIS) w Krakowie, w odpowiedzi na pismo z dnia 15 marca 2024 r. znak: KZ-VII.272.1.2024 przesłane przez Małopolskiego Państwowego Inspektora Sanitarnego w dniu 20 marca 2024 r. informuje, że w dniu 19 marca 2024 r. PPIS w Krakowie wydał decyzje administracyjną znak: HŻ.O.9025.3.276.2024 zatwierdzającą zakład: restauracja „Vistula Port” zlokalizowana w Krakowie, ul. Na Zakolu Wisły 12B LU 2 prowadzona przez p. Marcina Kukla pod firmą: KUKLARESTO M.K., Łąkta Dolna 142, Łąkta Dolna 32-733, jako spełniający odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie poszerzenia dotychczasowej działalności o możliwość prowadzenia działalności cateringowej do odbiorców zewnętrznych. Podczas kontroli sanitarnej poprzedzającej wydanie decyzji administracyjnej ustalono, że w zakładzie zapewniono stanowisko ekspedycji dań gastronomicznych, pomieszczenie zmywalni pojemników transportowych, a także pomieszczenie zmywalni naczyń stołowych. Dodatkowo przedsiębiorca posiada 7 przystosowanych środków transportu do przewozu środków spożywczych pakowanych jednostkowo niewymagających chłodzenia oraz do przewozu dań i napojów do klienta w czasie zapewniającym dostawę do miejsca przeznaczenia w takim stanie, aby nie została naruszona ich jakość zdrowotna. Pozostałe kwestie opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 3 do umowy), są uzależnione od stopnia organizacji pracy przedsiębiorcy i nie warunkują wydania zatwierdzenia na działalność cateringową. Z zaświadczenia o dokonaniu zmian w rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej z dnia 8 czerwca 2021 wynika, że dokonano wpisu środka transportu marki Volkswagen Transporter o nr rej. KBC 43883 i Citroen C2 o nr rej. KBC 34762do przewozu środków spożywczych pakowanych jednostkowo nie wymagających chłodzenia oraz do przewozu dań i napojów w czasie zapewniającym dostawę do miejsca przeznaczenia w takim stanie, by nie została naruszona ich jakość zdrowotna. Z pisma Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z 21 marca 2024 r. wynika, że w dniu 19 marca 2024 r. PPIS w Krakowie wydał decyzję administracyjną znak HŻ.O.9025.3.276.2024 zatwierdzającą zakład : restauracja „Vistula Port” prowadzoną przez uczestnika jako spełniający odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie poszerzania działalności o możliwość prowadzenia działalności cateringowej do odbiorców zewnętrznych. Podczas kontroli ustalono, że w zakładzie zapewniono stanowisko ekspedycji dań gastronomicznych, pomieszczenie zmywalni pojemników transportowych a także pomieszczenie zmywalni naczyń stołowych. Dodatkowo przedsiębiorca posiada 7 przystosowanych środków transportu do przewozu środków spożywczych pakowanych jednostkowo nie wymagających chłodzenia oraz do przewozu dań i napojów w czasie zapewniającym dostawę do miejsca przeznaczenia w takim stanie, by nie została naruszona ich jakość zdrowotna. Pozostałe kwestie opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 3 do umowy) są uzależnione od stopnia organizacji pracy przedsiębiorcy i nie warunkują wydania zatwierdzenia na działalność cateringową. Z wykazu usług uczestnika i załączonych do niego referencji wynika, że uczestnik oświadczył, że wykazywane doświadczenie jest doświadczeniem polegającym na wykonaniu usługi cateringowej (przygotowania, dostarczania i podawania posiłków)dla Archidiecezji Krakowskiej 20 maja 2023 o wartości 85 320zł., i na rzecz Województwa Małopolskiego w dniu 10 czerwca 2022 o wartości 65 550zł. Z obu załączonych referencji wynika, że wystawcy potwierdzili wykonanie usługi cateringowej z należytą starannością. Izba pominęła wykaz osób uczestnika, bo nie wskazano tezy dowodowej której wykazaniu miałby służyć. Z wzoru umowy dotyczącej świadczenia usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2022 z prawem opcji w roku 2023 wynika, że realizacja usługi cateringowej polegała na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczanie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji w zależności pod rodzaju spotkania, rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi. Wykonawca miał przestrzegać zasad dobrej praktyki higienicznej zgodnie z ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego dotyczącej świadczenia usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2022 z prawem opcji w roku 2023 wynika, że że realizacja usługi cateringowej polegała na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczanie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji w zależności pod rodzaju spotkania, rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi. Wykonawca powinien posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności tj. aktualne zezwolenie na sprzedaż alkoholu stanowiącego przedmiot zamówienia w miejscu wskazanym przez zamawiającego. Zamawiający zastrzegał sobie możliwość kontroli miejsca produkcji pod względem wymogów Państwowej Inspekcji Sanitarnej i procedur HACCP oraz wglądu do dokumentów na etapie realizacji umowy. . Przez zastawę stołową zamawiający rozumiał m. in. zastawę stołową z materiału wysokiej jakości (takiego jak porcelana, porcelit, kryształ, szkło) bez napisów, użyta zastawa winna być czysta i nieuszkodzona. Sztućce powinny być wykonane ze stali nierdzewnej. Usługi cateringowe powinny być świadczone na najwyższym poziomie zgodnie z postanowieniami umowy i obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Z informacji o wyniku postępowania znak OR-10.271.145.2012 na usługi cateringowe na potrzeby Kancelarii Prezydenta w 2013 roku, że Urząd Miasta Krakowa wykluczył z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w zakresie posiadanych uprawnień, bowiem nie przedstawił zaświadczenia pozwalającego na prowadzenie działalności cateringowej oraz nie wykazał się zezwoleniem na sprzedaż i podawanie napojów alkoholowych w miejscach innych niż lokal restauracji, przy czym ten stan faktyczny nie odpowiada stanowi faktycznemu tej sprawy, bowiem w tym postępowaniu zamawiający nie postawił warunku w zakresie wymaganych uprawnień. Z zawiadomienia o unieważnieniu czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzeniu tej czynności oraz ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Polskiej Akademii Umiejętności wynika, że ten zamawiający wykluczył wykonawcę, który w ocenie zamawiającego nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w wykazie usług zawarł usługę cateringową, którą wykonał nie mając odpowiedniej decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającej jego zakład jako zakład świadczący usługi cateringowe. PAU podkreślił, że przez należyte wykonanie usług należy rozumieć jedynie takie ich wykonanie, które odbyło się zgodnie z obowiązującym prawem. Z unieważnienia postępowania przez Małopolski Urząd Wojew…

…Sygn. akt KIO 3394/23 WYROK z dnia 1 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę Eco-Plan Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostkę Wojskową nr 2063 w Warszawie, przy udziale wykonawcy STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3394/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę Eco-Plan Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę Eco-Plan Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od odwołującego – wykonawcy Eco-Plan Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Słupsku na rzecz uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 4 077 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika, opłatę skarbową od pełnomocnictwa i koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3394/23 Uzasadnienie Jednostka Wojskowa nr 2063 w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z​ 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę sprzątania powierzchni wewnętrznej i zewnętrznej na kompleksach wojskowych K-0803, K-3516, K-3541, K3598, K-7276 w Warszawie, administrowanych przez JW 2063”. Numer referencyjny tego zamówienia to 42/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 7 lipca 2023 r., pod numerem 2023/S 129-408879. W dniu 13 listopada 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Eco-Plan Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą Eco-Plan”, wniósł odwołanie dotyczące dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny i​ badania ofert w przedmiotowym postępowaniu, zarzucając jednocześnie Zamawiającemu niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „wykonawcą STEKOP”) pomimo, iż to Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, który jest w rankingu oceny ofert na pierwszym miejscu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny (zarzut nr 1), 2) art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez podjęcie przez Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności wyboru oferty wykonawcy STEKOP jako oferty najkorzystniejszej ​ przedmiotowym postępowaniu (zarzut nr 2). w W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i odrzucenia oferty Odwołującego, a także dokonania ponownej oceny w i​ badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W odwołaniu został również sformułowany wniosek o zasądzenie kosztów postępowania i kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Eco-Plan wskazał, że Zamawiający w dniu 2 listopada 2023 r. jako najkorzystniejszą w postępowaniu wybrał ofertę wykonawcy STEKOP, natomiast ofertę Odwołującego odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP wskazując w uzasadnieniu swojej decyzji m. in., że „Przesłane wyjaśnienia firmy Eco-Plan Spółka Akcyjna dotyczące rażąco niskiej ceny w ocenie komisji zawierają błąd dotyczący kalkulacji kosztów zatrudnienia dla terenu zewnętrznego K-0803 przy ul. Złotej w Warszawie. Powyższe odnosi się do kalkulacji kosztów zatrudnienia 1 osoby na terenie zewnętrznym, od pon. do pt. w godz. 06:00-14:00., gdzie wykonawca w wyjaśnieniach wykazał koszt zatrudnienia pracownika obejmujący jedynie 40 godzin miesięcznie, natomiast zgodnie z zał. nr 10 do SW Z - Opisem Przedmiotu Zamówienia oraz zał. nr 13 do SW Z - Wymaganiami Minimalnymi, Zamawiający wymaga zatrudnienia 1 pracownika - osoby wyznaczonej do pielęgnacji zieleni, która musi być zatrudniona na pełen etat (praca w wymiarze 8 godzin dziennie, 5 dni w tygodniu od pon. do pt.). W związku z powyższym Zamawiający stwierdził że powyższa oferta zawiera element rażąco niskiej ceny”. Odwołujący nie zgodził się z taką oceną oferty, gdyż w jego ocenie uznanie, że cena jest rażąco niska w związku z kosztami zatrudnienia pracownika na terenie zewnętrznym kompleksu K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie, wynikało z dokonania przez Zamawiającego niedozwolonej nadinterpretacji postanowień SWZ, w tym: - Minimalnych wymagań Zamawiającego dotyczących struktury zatrudnienia przy realizacji zamówienia na przedmiotową usługę – Załącznik nr 13 do SW Z oraz Załącznik nr 3 do umowy, które zostały zmodyfikowane zmianą SW Z z dnia 2 sierpnia 2023 r., - Opisu przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 10 do SWZ (OPZ), - Formularza cenowego – Załącznik nr 2 do SWZ oraz dotyczyło nieistotnej części składowej zamówienia. Odwołujący podał, że Zamawiający w OPZ nie wymagał, aby dla terenu K-0803, ul. Złota 5, Warszawa konieczne było zaangażowanie osoby wyznaczonej do pielęgnacji zieleni na pełen etat, jak sugeruje w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający. Zgodnie z Załącznikiem nr 10 i nr 13 do SW Z wymagane było jedynie, aby dla terenu przy ul. Złotej 5 w Warszawie zapewnić 1 osobę oraz aby usługa sprzątania świadczona była w godzinach pomiędzy godz. 06:00 a 14:00 od poniedziałku do piątku. Zamawiający nie wymagał zatrudnienia osoby na pełen etat. Poza tym na terenie przy ul. Złotej 5 w Warszawie SW Z w ogóle nie przewiduje obsługi zieleni, co wynika z OPZ i Formularza cenowego. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była więc podjęta na skutek wyobrażeń Zamawiającego co do wymagań SW Z, a nie jej literalnej treści. W odniesieniu do argumentacji, że odrzucenie oferty dotyczyło nieistotnej części składowej zamówienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający kwestionuje jedynie bardzo niewielki element ceny łącznej zamówienia, jakim jest jedna pozycja Formularza cenowego w ofercie Odwołującego, tj. poz. 6 w części dotyczącej sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej ​ kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie, w którym powierzchnia zewnętrzna do sprzątania wynosi jednie 374 w m2. Jest to powierzchnia mniejsza niż 20 m x 20 m i jest ona znikoma w stosunku do całkowitej powierzchni objętej przedmiotowym zamówieniem, która wynosi: 39 080,50 m2, albowiem stanowi ona jedynie 0,96% całkowitej powierzchni objętej zamówieniem. A ponadto ta pozycja Formularza cenowego stanowi jedynie 0,86% ceny całkowitej zawartej w ofercie Odwołującego i 2,82 % ceny całkowitej zawartej w wybranej ofercie wykonawcy STEKOP. Zdaniem Odwołującego jest zatem bezsporne, że jest to marginalna część przedmiotowego zamówienia, a w żadnym razie nie jest to istotna część składowa oferty w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Nie powinna ona również stanowić podstawy do skierowania wezwania do wyjaśnień, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że przyczyną odrzucenia oferty może być zatem wyłącznie rażące zaniżenie całej ceny lub jej części składowych, ale tylko takich, które mają charakter istotny. Po pierwsze więc Zamawiający musi wykazać, że cena nosi znamiona rażąco niskiej, przy czym punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia, a po drugie przy badaniu części składowej ceny Zamawiający musi wykazać, że badany zakres ma charakter istotny. Żadnej z tych okoliczności Zamawiający nie wykazał, bo też żadna z tych okoliczności nie zaistniała. Odwołujący wskazał, że w zakresie interpretacji pojęcia istotnej części składowej wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, która konsekwentnie prezentuje pogląd, iż istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (np. wyrok w sprawach o sygn. akt KIO 2678/18 i KIO 3373/22). Odwołujący zwrócił uwagę na to, że w OPZ nie ma postanowień wskazujących na szczególne znaczenie merytoryczne terenu zewnętrznego w kompleksie K-0803 przy ul. Złotej w Warszawie, od którego zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Zdaniem Odwołującego ani więc wartość tej pozycji – 76 777 zł 11 gr w stosunku do ceny całej oferty – 8 958 745 zł 89 gr, ani też znaczenie tego elementu na wykonanie całości zamówienia – brak wpływu na osiągnięcie zasadniczych celów zamówienia, nie wskazują na to, że kwestionowany zakres dotyczy istotnej części składowej zamówienia. Zatem ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę powinna następować poprzez odniesienie tej ceny do zakresu przedmiotu zamówienia. Istotne jest więc to, aby ustalić co mieści się w wymaganiach Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający wywiódł sankcje odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie własnej interpretacji SW Z pomimo, że był zobowiązany, jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa do zastosowania wykładni literalnej. Jako przykład Odwołujący podał, że w sprawie o sygn. akt KIO 2023/23, zainicjowanej odwołaniem Odwołującego przeciwko odrzuceniu jego oferty, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zarzuty odwołania nie są zasadne, gdyż ocena czy doszło do zaoferowania rażąco niskiej ceny oferty nie może bazować na założeniach kalkulacyjnych jednego wykonawcy, lecz powinna opierać się na wymaganiach SW Z, co również potwierdza tezę Odwołującego, iż to SW Z jest wyznacznikiem i zawarte w niej, jasno skwantyfikowane wymagania, w tym co do wymiaru zatrudnienia. Analizując wymogi SW Z Odwołujący wskazał, że w świetle postanowień SW Z pod pojęciem utrzymania terenu zewnętrznego należy rozumieć powierzchnię zewnętrzną utwardzoną i /lub powierzchnię zewnętrzną zieloną, natomiast w pozycji 6 Formularza cenowego należało wycenić jedynie powierzchnię zewnętrzną utwardzoną a nie zieloną, co wynika ze wzoru Formularza cenowego (załącznik nr 2 do SW Z) oraz z OPZ, gdzie w Rozdziale II „Sprzątanie terenów zewnętrznych” został wyróżniony w pkt 2 – zakres sprzątania powierzchni terenów zewnętrznych utwardzonych oraz w pkt 3 – zakres utrzymania terenów zielonych. Ponadto zgodnie z Formularzem cenowym (Załącznik nr 2 do SW Z – poz. 6) zakres usługi utrzymania dla terenu zewnętrznego w kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie obejmuje tylko i​ wyłącznie utrzymanie zewnętrznej powierzchni utwardzonej o wielkości 374 m2. Jednocześnie nie jest sporne, że zakres tej usługi nie obejmuje powierzchni zewnętrznej zielonej. Zgodnie z​ pkt 2.1 ppkt 2 OPZ przewidziano wprawdzie obowiązek sprzątania i utrzymania w czystości powierzchni zielonych (trawniki, skarpy, klomby itp.), jednak zakres tych obowiązków w ramach utrzymania terenów utwardzonych wskazuje, iż należy jedynie zadbać o czystość tych miejsc o​ ile występują one na danym terenie, nie chodzi zaś o pielęgnację owej zieleni. Odwołujący odróżnia ten obowiązek od obowiązku przewidzianego w pkt 3.1 OPZ, gdzie podano konkretnie zakres obowiązków osoby wyznaczonej do pielęgnacji zieleni. Odwołujący podkreślił, że to właśnie dla tej osoby Zamawiający zarzucił Odwołującemu błędne wyliczenie kosztów pomimo, że zaangażowanie takiej osoby w ogóle nie było wymagane dla pozycji K-0803, ul. Złota 5, Warszawa, który jest terenem skategoryzowanym jako powierzchnia zewnętrzna utwardzona, do której zastosowanie ma pkt 2 OPZ, a nie pkt 3 OPZ. Na kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 ​w Warszawie nie są zatem wykonywane żadne prace dotyczące utrzymania terenów zielonych i​ już choćby z tego tylko powodu opinia Zamawiającego wyrażona w odrzuceniu oferty co do konieczności zatrudnienia jednego pracownika – osoby wyznaczonej do pielęgnacji zieleni jest chybiona. Byłoby to sprzeczne zarówno z przywołanymi postanowieniami OPZ, jak i nie znajdowałoby logicznego uzasadnienia. Oczekiwanie zatrudnienia osoby do pielęgnacji zieleni – ogrodnika w kompleksie, w którym nie ma w ogóle powierzchni zielonej, jest więc niezasadne. Zasady zaangażowania pracowników na poszczególnych terenach Zamawiający określił ​ Minimalnych wymaganiach w zakresie struktury zatrudnienia (Załącznik nr 13 do SWZ – str. 4), zgodnie z którymi: w - „Zamawiający wymaga minimum 9 osób do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych w podziale na kompleksy, zgodnie z Miesięcznym Harmonogramem Pracy; - Jedna z osób (minimum 1) wyznaczona do sprzątania powierzchni zewnętrznych winna posiadać wiedzę w zakresie ogrodnictwa; - Pkt 4) wykonawca zobowiązuje się, że każda osoba wskazana przez niego do wykonywania przedmiotu zamówienia wykonywać będzie usługę tylko i wyłącznie na terenie jednego kompleksu wojskowego (niedopuszczalne jest przechodzenie pracowników między poszczególnymi kompleksami wojskowymi)”. W świetle cytowanych postanowień SW Z dla powierzchni zewnętrznych wymagana jest jedynie jedna osoba posiadającą wiedzę w zakresie ogrodnictwa. Odwołujący wskazał, że zgodnie z​ rozdziałem II pkt 3.1 ppkt 10 OPZ„osoba wyznaczona do pielęgnacji zieleni musi być zatrudniona na pełen etat (praca w wymiarze 8 godzin dziennie, 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku)”. Jednocześnie osoba ta, zgodnie z wymaganiem pkt 4 Załącznika 13 do SW Z nie może przechodzić na inne kompleksy, co oznacza, że musi pracować na kompleksie, który wymaga pielęgnacji zieleni. Takim kompleksem nie jest kompleks K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie. Podany przez Zamawiającego w odrzuceniu oferty argument, że osoba do pielęgnacji zieleni na tym kompleksie nie została zaangażowana na cały etat jest nietrafiony, ponieważ osoba ta w ogóle nie miała zgodnie z SW Z obowiązku świadczenia usług pielęgnacji zieleni na tym kompleksie, a będzie zaangażowana w innych kompleksach, które tego wymagają. Zakres obowiązków takiej osoby – dedykowanej do pielęgnacji zieleni wyznaczał rozdział II pkt 3.1 OPZ – Załącznik nr 10 do SW Z. W świetle Minimalnych wymagań Zamawiającego w zakresie struktury zatrudnienia (Załącznik nr 13 do SW Z) oraz postanowień OPZ (Załącznik nr 10 do SW Z) do terenu utwardzonego, jakim jest kompleks wojskowy K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie, nie ma zastosowania wymóg zatrudnienia jednego pracownika – osoby wyznaczonej do pielęgnacji zieleni, która musi być zatrudniona na pełen etat (praca w wymiarze 8 godzin dziennie, 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku), gdyż teren zewnętrzny w tym kompleksie nie zawiera terenów zieleni. A tym samym na tym kompleksie nie jest wykonywane „sprzątanie powierzchni zewnętrznych w zakresie prac związanych z pielęgnacją zieleni”, o których mowa w pkt 3.1 i 3.2. OPZ (Załącznik nr 10 do SW Z – Zakres obowiązków osoby wyznaczonej do pielęgnacji zieleni, Zakres czynności utrzymania terenów zielonych). Wykonawca Eco-Plan podsumował swoje wywody w ten sposób, że w świetle postanowień SW Z całkowicie bezpodstawne jest odrzucenie jego oferty z powodu nie zatrudnienia jednego pracownika – osoby wyznaczonej do pielęgnacji zieleni, która musi być zatrudniona na pełen etat (praca w wymiarze 8 godzin dziennie, 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku) dla terenu zewnętrznego w kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie. Natomiast w odniesieniu do treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w brzmieniu: „Wykonawca w wyjaśnieniach wykazał koszt zatrudnienia pracownika obejmujący jedynie 40 godzin miesięcznie”, Odwołujący wskazał, że zatrudnienie pracownika we wskazanym zakresie, które przyjął Odwołujący dla terenu zewnętrznego w kompleksie K0803 przy ul. Złotej 5 ​ Warszawie jest: w - w pełni zgodne z dokumentami zamówienia, w tym z Załącznikami nr 10 i 13 do SWZ oraz - adekwatne do niewielkiej powierzchni terenu zewnętrznego utwardzonego w tym kompleksie. Według Odwołującego dla osoby przewidzianej do realizacji usług z Rozdziału II pkt 2 OPZ (Załącznik nr 10 do SW Z) nie było wymogu zatrudnienia jej na cały etat w przeciwieństwie do osoby odpowiedzialnej za pielęgnację zieleni, której obowiązki determinował Rozdział II pkt 3 OPZ. Zgodnie z Załącznikiem nr 13 do SW Z w pozycji pod nazwą:„Osoby wyznaczone przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni zewnętrznej” (str. 4) Zamawiający przewidział jedynie, że: - „Zamawiający wymaga minimum 9 osób do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych w podziale na kompleksy, zgodnie z Miesięcznym Harmonogramem Pracy; - Jedna z osób (minimum 1) wyznaczona do sprzątania powierzchni zewnętrznych winna posiadać wiedzę w zakresie ogrodnictwa i zgodnie z rozdziałem II pkt 3.1 OPZ (Załącznik nr 10 do SWZ) ma być zatrudniona na pełen etat; - Załączony harmonogram przewidywał na kompleks K-0803 Złota 5 – jedną osobę, przy czym wykonywanie usług dla powierzchni zewnętrznych miało się odbywać w godz. 6:00 - 14.00”. Odwołujący zauważył, że w świetle postanowień SW Z Zamawiający wymaga minimum 9 osób do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych ​ podziale na kompleksy, zgodnie z Miesięcznym Harmonogramem Pracy, w tym jednego ogrodnika zatrudnionego na w pełen etat. Wymagania w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych zostały sformułowane łącznie dla powierzchni zewnętrznej zielonej oraz dla powierzchni zewnętrznej utwardzonej, które są odrębnie wyceniane w Formularzu cenowym – w oparciu o odrębne ceny jednostkowe. Odwołujący zaznaczył, że w Załączniku nr 13 do SW Z nie ma mowy o obowiązku zatrudnienia wskazanych minimum 9 osób na pełen etat, a taki wymóg precyzuje jedynie OPZ (Załącznik nr 10 do SW Z) dla osoby do pielęgnacji zieleni – ogrodnika pracującego na powierzchni zewnętrznej zielonej. Zdaniem Odwołującego gdyby Zamawiający faktycznie żądał zatrudnia 9 osób do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych na umowę o pracę na pełen etat, to wskazałby to wyraźnie ​ Minimalnych wymaganiach w zakresie struktury zatrudnienia (Załącznik nr 13 do SW Z) tak samo, jak zrobił to w w przypadku osób wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni wewnętrznej – str. 2 Załącznika nr 13 do SW Z, zgodnie z którym „Zamawiający wymaga minimum 33 osób zatrudnionych na umowę o pracę, w tym minimum 24 osób zatrudnionych na pełen etat do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych zgodnie z Miesięcznym Harmonogramem Pracy”. Wykonawca Eco-Plan wskazał, że w świetle tych postanowień SW Z w odniesieniu do minimum 9 osób do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych (utwardzonych oraz zielonych łącznie – w tym zakresie Załącznik nr 13 do SW Z nie przewidywał rozróżnienia) w odróżnieniu od powierzchni wewnętrznych Zamawiający nie stawia wymogu zatrudnia wszystkich tych osób na pełen etat. Takie wymaganie było określone jedynie dla jednej z tych osób, a więc ogrodnika. Zdaniem Odwołującego w odniesieniu do pozostałych 8 osób Zamawiający pozostawił wykonawcy swobodę w zakresie doboru wymiaru zatrudnienia, z​ uwzględnieniem jedynie podziału na kompleksy, zgodnie z Miesięcznym Harmonogramem Pracy i określeniem godzin w jakich usługi mają być wykonywane. W ocenie Odwołującego Miesięczny Harmonogram Pracy (str. 6 Minimalnych wymagań – Załącznik nr 13 do SW Z) należy rozumieć tak, iż w kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie Zamawiający wymagał jednej osoby, a nie jednej osoby zatrudnionej na pełen etat, a więc nie określił dla niej wymiaru pracy. Osoba ta ma świadczyć usługi na terenach zewnętrznych utwardzonych, a nie na terenach zewnętrznych zielonych (bo takich nie ma w tym kompleksie), przy czym usługa ma być wykonana we wskazanym przez Zamawiającego okresie, tj. od poniedziałku do piątku, ​ godzinach 06:00 - 14.00, co nie oznacza, że ma je wykonywać przez 8 godzin dziennie w ​ ramach pełnego etatu. Odwołujący przypomniał, że powierzchnia zewnętrzna utwardzona wskazana przez w Zamawiającego w tym kompleksie do sprzątania wynosi jedynie 374 m2 (poz. 6 Formularza cenowego). Jest to powierzchnia bardzo mała, tj. ok. 20 m x 20 m, wobec czego zatrudnienie do jej sprzątania jednej osoby na umowę o pracę na pełen etat jest zwyczajnie zbędne i oznaczałoby generowanie nieuzasadnionych kosztów, gdyż osoba ta przez większość czasu pozostawałaby bierna. Odwołujący stwierdził, że to, że wykonawca STEKOP być może przyjął zaangażowanie tej osoby na pełen etat, nie jest wyznacznikiem, ponieważ to przedmiot zamówienia i postanowienia SW Z w tym zakresie powinny być punktem odniesienia do oceny czy doszło do zaoferowania rażąco niskiej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę na praktykę zamówieniową w zakresie wymagań dotyczących zatrudnienia osób do sprzątania powierzchni zewnętrznych w obiektach wojskowych, także stosowaną przez samego Zamawianego, która stanowi, iż na jedną osobę nie może przypaść więcej niż 9 000 m2. Chociaż ostatecznie wymóg ten został usunięty przez Zamawiającego z Załącznika nr 13 do SW Z, to jednakże fakt, iż był on tam pierwotnie wymagany, wskazuje, że Zamawiający ma świadomość ograniczeń co do świadczenia pracy na danym metrażu. Według Odwołującego gdyby nawet przyjąć takie założenie, że powierzchnia 374 m2 stanowi o konieczności zatrudnienia jednej osoby na pełen etat (z czym Odwołujący się nie zgadza), to adekwatnie wymagana ilość osób wyliczona z​ powierzchni zewnętrznej wskazanej w Formularzu cenowym (Załącznik nr 2 do SW Z) dla kompleksu: 1) K-3598, Plac Piłsudskiego 4, Warszawa – powinna wynosić 7 osób, 2) K-3516, ul. Długa 13/15, Warszawa – powinna wynosić 4 osoby, 3) K-3541, ul. Królewska 1, Warszawa – powinna wynosić 7 osób, 4) K-7276, ul. Kredytowa 7, Warszawa – powinna wynosić 4 osoby, 5) K-0803, ul. Złota 5, Warszawa – powinna wynosić 1 osobę, a co daje łącznie 23 osoby. Natomiast Zamawiający w Minimalnych wymaganiach w zakresie struktury zatrudnienia (Załącznik nr 13 do SW Z) żąda jedynie 9 osób. Zważywszy, że 9 osób ma sprzątać tereny zewnętrzne o łącznej powierzchni objętej przedmiotowym zamówieniem wynoszącej 17 817,55 m2 i zakładając, że jest to 9 etatów, to Odwołujący obliczył, że powierzchnię zewnętrzną utwardzoną w kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 Warszawa, tj. 374 m2, ma sprzątać jedna osoba zatrudniona na 0,19 etatu. Skoro 1 etat odpowiada 168 godzinom miesięcznie, to 0,19 etatu daje 31,92 godziny miesięcznie. Wykonawca Eco-Plan wskazał zaś, że zaoferował 40 godzin miesięcznie, czyli więcej niż wynika z proporcji. Odwołujący uzasadnił dalej, że zgodnie z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny przekazanymi Zamawiającemu podał, iż w kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie przewidział zgodnie z Minimalnymi wymaganiami w zakresie struktury zatrudnienia (Załącznik nr 13 do SW Z - str.4 i 6) jedną osobę do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych o powierzchni 374 m2, która jest zatrudniona na umowę o pracę ​ wymiarze 40 godzin średnio w miesiącu – tym samym miesięczne wynagrodzenie netto w ​ pozycji 6 jego Formularza cenowego dotyczące kompleksu K-0803 przy ul. Złotej 5 w ​ Warszawie wynosi 1 481 zł 04 gr. W ocenie Odwołującego zostało ono obliczone poprawnie w i​ pozwala na pokrycie kosztów, w szczególności: wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, chorobowego, zdrowotnego, zaliczki na PIT, składki PPK i innych kosztów bezpośrednich i pośrednich oraz wykazania zysku, co potwierdza jego kalkulacja zawarta w Załączniku nr 1 do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Poza tym Odwołujący podniósł, że kompleks K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie nie jest miejscem szczególnie eksponowanym, które wymagałoby pracy przez 8 godzin dziennie, a więc bieżącego utrzymania czystości na cały etat. Zdaniem Odwołującego z tego między innymi wynikało zróżnicowanie, które zastosował Zamawiający w Załączniku nr 13 do SW Z, tj. że powierzchnie wewnętrzne, jako częściej użytkowane i częściej eksponowane należy obsługiwać przez cały dzień, a więc stąd wynikało wymaganie zatrudnienia na cały etat, zaś powierzchnie zewnętrzne jako niezbyt eksponowane i niezbyt często użytkowane nie wymagają takiej uwagi, a co za tym idzie Zamawiający nie zdecydował się wymagać dla nich pracy na pełen etat. Nawet gdyby uznać, że postanowienia SW Z w zakresie tego czy osobę do utrzymania terenów zewnętrznych w kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie należało zatrudnić na cały etat nasuwają pewne wątpliwości, to Odwołujący wniósł o uwzględnienie jednolitego w tym zakresie orzecznictwa, iż wszelkie niejednoznaczne postanowienia SW Z nie mogą negatywnie obciążać wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że to Zamawiający jako gospodarz tego postępowania jest odpowiedzialny na mocy regulacji art. 99 ustawy PZP za sformułowanie jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia – skoro brak tej jednoznaczności został dostrzeżony po terminie składania ofert, to należy uznać, iż wynika to z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Odwołujący powołał się przy tym na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1287/20 i KIO 1288/20. Jednocześnie wykonawca Eco-Plan wskazał, że jego stanowisko zawarte w odwołaniu znajduje również potwierdzenie w wielu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, która w podobnych sprawach wydaje orzeczenia potwierdzające, iż brak wymogu w SW Z co do zatrudnienia na pełen etat uprawnia wykonawcę do kalkulacji części tego etatu, tak jak w przedmiotowym przypadku i​ w tym zakresie powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2018 r. ​ sprawie o sygn. akt KIO 970/18, z dnia 19 września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1779/18 i z dnia 14 października w 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2570/22. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego dokonanego przez wykonawcę STEKOP, albowiem przystąpienie zostało zgłoszone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez Odwołującego i uczestnika postepowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego w jego piśmie z dnia 27 listopada 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym ze złożonych przez Odwołującego dwóch zdjęć nieruchomości położonej przy ul. Złotej 5 w Warszawie. Jednakże złożone przez Odwołującego jako dowody zdjęcia nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż dotyczyły w gruncie rzeczy okoliczności niespornej między stronami, tj. tego, że na terenie kompleksu wojskowego K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie nie ma terenów zielonych – teren przylegający do zabudowań kompleksu od strony zewnętrznej budynku to chodnik i droga prowadząca do bramy wjazdowej na obszar wewnętrzny nieruchomości Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 2063 w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę sprzątania powierzchni wewnętrznej i zewnętrznej na kompleksach wojskowych K-0803, K-3516, K-3541, K-3598, K-7276 w Warszawie, administrowanych przez JW 2063”. Przedmiot zamówienia wyszczególniono w „Formularzu Cenowym / Ofercie Wykonawcy” stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7​ lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 129-408879. W rozdziale II Załącznika nr 10 do SW Z Zamawiający określił zasady dotyczące sprzątania terenów zewnętrznych. Zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest wszystkie czynności objęte przedmiotowym zamówieniem wykonywać w podanym niżej zakresie i terminach: 1) powierzchnie zewnętrzne utwardzone na terenie wszystkich kompleksów, jak również terenie przyległym do granic kompleksów: przez pięć dni w tygodniu (przez cały rok), tj. od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godz. 1400, 2) wyjątkiem od powyższej zasady są dni z występującymi opadami śniegu, kiedy bezwzględnie wymagane jest utrzymanie stałych dyżurów całodobowych ekip do bieżącego likwidowania skutków opadów śniegu, jak również porządkowanie terenu po intensywnych opadach deszczu, wichurach, burzach, prac porządkowych po uroczystościach plenerowych itp. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że wymaga przez cały określony czas pełnej ilości pracowników wynikającej z Załącznika Nr 4 do Umowy – Wykaz pracowników wyznaczonych do realizacji usługi. W Załączniku nr 13 do SW Z Zamawiający określił swoje Minimalne wymagania dotyczące struktury zatrudnienia przy realizacji zamówienia na usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na terenie kompleksów wojskowych: K-0803, ul. Złota 5, Warszawa; K-3516, ul. Długa 13/15, Warszawa; K-3541, ul. Królewska 1, Warszawa; K-3598, Pl. Piłsudskiego 4, Warszawa; K-3598, ul. Tokarzewskiego–Karaszewicza 4, Warszawa; K-7276, ul. Kredytowa 7, Warszawa administrowanych przez Jednostkę Wojskową Nr 2063. W zakresie osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni zewnętrznej Zamawiający wymagał minimum 9 osób do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznyh w podziale na kompleksy: K-3598, Pl. Piłsudskiego 4 – 2 osoby, K-3516, ul. Długa 13/15 – 1 osoba, K-3541, ul. Królewska 1 – 4 osoby, K-7276, ul. Kredytowa 7 – 1 osoba, K-0803, ul. Złota 5 – 1 osoba. Zamawiający przewidział, że: 1) na 1 osobę nie może przypaść więcej niż 9 000 m2. Osoby wykonujące usługę sprzątania terenów zewnętrznych powinny posiadać doświadczenie w utrzymaniu czystości terenów zewnętrznych, 2) jedna z osób (minimum 1) wyznaczona do sprzątania powierzchni zewnętrznych winna posiadać wiedzę w zakresie ogrodnictwa – na potwierdzenie czego wykonawca będzie dysponował dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje zawodowe pracownika (zakres obowiązków zawarty w opisie przedmiotu zamówienia), 3) osoby wyznaczone do realizacji zamówienia będą przeszkolone w zakresie utrzymania czystości, BHP, Ppoż. Przed rozpoczęciem realizacji zamówienia do „Wykazu Pracowników świadczących Usługi” wykonawca dołączy poświadczone „za zgodność z oryginałem” kserokopie: zaświadczeń o odbytych przeszkoleniach z zakresu przepisów BHP, przepisów przeciwpożarowych, ochrony informacji niejawnych oraz upoważnień do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, dla wszystkich pracowników, 4) usługa sprzątania powierzchni zewnętrznych świadczona będzie pięć dni w tygodniu, tj. od poniedziałku do piątku od godz. 06:00 do godz. 14:00, 5) wykonawca zobowiązuje się, że każda osoba wskazana przez niego do wykonywania przedmiotu zamówienia wykonywać będzie usługę tylko i wyłącznie na terenie jednego kompleksu wojskowego (niedopuszczalne jest przechodzenie pracowników między poszczególnymi kompleksami wojskowymi), 6) Zamawiający wymaga przez cały określony wyżej czas, pełniej ilości pracowników wynikającej z powierzchni objętego usługą sprzątania terenu. Jednocześnie Zamawiający podał, że ograniczenia ilości pracowników podyktowane są ochroną terenów wojskowych (w tym obiektów, mienia), jednostek organizacyjnych wykonujących zadania na rzecz obronności i bezpieczeństwa państwa w myśl realizacji fundamentalnych zadań w ujęciu strategicznych interesów narodowych, zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 listopada 1999 r. (Dz.U. z 2009 r., Nr 210, poz. 1612). Wykonawca Eco-Plan zaoferował cenę w wysokości 8 958 745 zł 89 zł za realizację całości zamówienia, w tym za usługę sprzątania zewnętrznej powierzchni utwardzonej na kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie kwotę 76 777 zł 11 gr. Natomiast wykonawca STEKOP zaoferował cenę w wysokości 10 306 057 zł 11 gr za realizację całości zamówienia, w tym za usługę sprzątania zewnętrznej powierzchni utwardzonej na kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie kwotę 290 240 zł 76 gr. Po piśmie sygnalizacyjnym wykonawcy STEKOP z dnia 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Eco-Plan na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i jej istotnej części składowej, za którą uznał cenę za świadczenie usług na terenie zewnętrznym w kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie, tj.: 1) wyjaśnień i dowodów, że zaoferowana cena oferty pozwala na pokrycie kosztów ​ szczególności: wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, ubezpieczenia emerytalnego, w rentowego, chorobowego, zdrowotnego, zaliczki na PIT, składki PPK i innych kosztów bezpośrednich i pośrednich oraz wykazania zysku, wymagając też przekazania zestawienia poszczególnych kosztów dla pozycji zawartych w „Formularzu cenowym / ofercie Wykonawcy w formie wyliczeń, które muszą w szczególności zawierać zestawienie kosztów dla poszczególnych godzin pracy, z których wynika sposób ich obliczenia, 2) ustosunkowania się wykonawcy Eco-Plan do informacji wykonawcy STEKOP z dnia 22 sierpnia 2023 r. stanowiącej Załącznik nr 1 do wezwania. W dniu 11 września 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia ceny oferty dla wszystkich pozycji zawartych w „Formularzu cenowym / ofercie Wykonawcy” oraz ustosunkował się do treści pisma wykonawcy STEKOP dołączonego do wezwania. W odniesieniu do kalkulacji minimalnych kosztów dotyczących kompleksu K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie, przedstawionej w piśmie wykonawcy STEKOP z dnia 22 sierpnia 2023 r., wykonawca Eco-Plan podkreślił, że co do zasady jest to kalkulacja, która dotyczy kwestionowania przez wykonawcę STEKOP jedynie jednej pozycji Formularza cenowego w jego ofercie, tj. pozycji 6 w części dotyczącej sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie, ​ którym powierzchnia zewnętrzna do sprzątania wynosi jedynie 374 m2. Jest to powierzchnia znikoma w stosunku do w całkowitej powierzchni zewnętrznej objętej przedmiotowym zamówieniem, która wynosi 17 817,55 m2. Stanowi ona jedynie 2,10% całkowitej powierzchni zewnętrznej i jedynie 0,96% całkowitej powierzchni objętej zamówieniem, tj. powierzchni wewnętrznej oraz powierzchni zewnętrznej. Co więcej, kwestionowana przez wykonawcę STEKOP pozycja w Formularzu cenowym zawartym w ofercie wykonawcy Eco-Plan stanowi 0,86% ceny całkowitej naszej oferty, natomiast w ofercie wykonawcy STEKOP stanowi 2,82 % zaoferowanej przez niego ceny całkowitej. W tym stanie rzeczy poza sporem pozostaje fakt, iż zarzuty wykonawcy STEKOP, niezależnie od ich bezzasadności, dotyczą marginalnej części zamówienia. Wykonawca Eco-Plan wyjaśnił, że według obliczeń wykonawcy STEKOP przedstawionych w piśmie z dnia 22 sierpnia 2023 r. dla sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych w kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie wykonawca STEKOP przyjął zatrudnienie 1 osoby na umowę o pracę na pełen etat, co według wykonawcy Eco-Plan ​ świetle postanowień SW Z jest założeniem kalkulacyjnym nadmiernym w stosunku do Minimalnych wymagań w Zamawiającego w zakresie struktury zatrudnienia. Zgodnie bowiem z​ tym dokumentem zamówienia (str. 4): - Zamawiający wymaga minimum 9 osób do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych w podziale na kompleksy, zgodnie z Miesięcznym Harmonogramem Pracy, - Jedna z osób (minimum 1) wyznaczona do sprzątania powierzchni zewnętrznych winna posiadać wiedzę w zakresie ogrodnictwa. Zgodnie z rozdziałem II pkt 3.1 ppkt 10 OPZ o„ soba wyznaczona do pielęgnacji zieleni musi być zatrudniona na pełen etat (praca w wymiarze 8 godzin dziennie, 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku)”. Wobec tego wykonawca Eco-Plan przyjął, że w świetle postanowień SW Z Zamawiający wymaga minimum 9 osób do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych w podziale na kompleksy, zgodnie z Miesięcznym Harmonogramem Pracy, w tym ogrodnika zatrudnionego na pełen etat. Jednocześnie wykonawca ten wyeksponował, że wymóg w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych został sformułowany łącznie dla powierzchni zewnętrznej zielonej oraz dla powierzchni zewnętrznej utwardzonej, które są odrębnie wyceniane w Formularzu cenowym (w oparciu o odrębne ceny jednostkowe), co oznacza, iż Zamawiający nie formułuje odrębnych wymagań w zakresie powierzchni zewnętrznej zielonej oraz powierzchni zewnętrznej utwardzonej. Przeciwnie wymagania te są opisane łącznie, co potwierdza OPZ w pkt II ppkt 1 „Sprzątanie terenów zewnętrznych”, który obejmuje następujące rodzaje czynności: 1) sprzątanie i utrzymanie w czystości ulic; 2) sprzątanie i utrzymanie w czystości chodników; 3) sprzątanie i utrzymanie w czystości parkingów i zatok parkingowych; 4) sprzątanie i utrzymanie w czystości placów i utwardzonych ciągów komunikacyjnych; 5) sprzątanie i utrzymanie w czystości terenów utwardzonych i zielonych przyległych do granic kompleksów, 6) sprzątanie i utrzymanie terenów zielonych. Wykonawca Eco-Plan zaznaczył, że w Minimalnych wymaganiach Zamawiającego w zakresiestruktury zatrudnienia dla powierzchni zewnętrznych (str. 4) nie ma mowy o obowiązku zatrudnienia wskazanych minimum 9 osób na pełen etat, jak błędnie próbuje dowieść wykonawca STEKOP w swoim piśmie z dnia 22 sierpnia 2023 r. Co więcej, w zapisie tym nie ma też mowy o zatrudnieniu na umowę o pracę. Gdyby Zamawiający faktycznie żądał zatrudnia 9 osób do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych na umowę o pracę na pełen etat to wskazałby to wyraźnie w Minimalnych wymaganiach Zamawiającego w zakresie struktury zatrudnienia, tak samo jak to zrobił w przypadku osób wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni wewnętrznej – str. 2 Minimalnych wymagań, zgodnie z którymi „Zamawiający wymaga minimum 33 osób zatrudnionych na umowę o pracę, w tym minimum 24 osób zatrudnionych na pełen etat do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych zgodnie z​ Miesięcznym Harmonogramem Pracy”. Wykonawca Eco-Plan podniósł w swoich wyjaśnieniach, że w świetle tych postanowień SWZ ​ odniesieniu do minimum 9 osób do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych w (utwardzonych oraz zielonych łącznie) Zamawiający nie postawił wymogu zatrudnienia wszystkich tych osób na pełen etat. Powołując się na postanowienia SW Z z tych 9 osób jedynie ogrodnik ma być zatrudniony na pełen etat. W odniesieniu do pozostałych 8 osób Zamawiający pozostawił wykonawcy swobodę w zakresie doboru wymiaru zatrudnienia, z uwzględnieniem jedynie podziału na kompleksy, zgodnie z Miesięcznym Harmonogramem Pracy. Zgodnie natomiast z Miesięcznym Harmonogramem Pracy (str. 6 minimalnych wymagań) w kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie, Zamawiający wymagał 1 osoby, a nie jak błędnie wskazał wykonawca STEKOP w swoim piśmie z dnia 22 sierpnia 2023 r. 1 osoby zatrudnionej na pełen etat. Osoba ta ma świadczyć usługi w godzinach pomiędzy 06:00 a 14:00, co nie oznacza, że ma je wykonywać przez 8 godzin, tj. od godz. 06:00 do godz. 14:00, jak błędnie stwierdził wykonawca STEKOP w swoim piśmie. Wykonawca Eco-Plan podkreślił, że ​ przypadku kompleksu K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie powierzchnia zewnętrzna utwardzona wskazana przez w Zamawiającego do sprzątania wynosi jedynie 374 m2. Jest to powierzchnia niezwykle mała, a tym samym, zatrudnienie do jej sprzątania 1 osoby na umowę o​ pracę na pełen etat jest zwyczajnie niegospodarnością. Według wykonawcy Eco-Plan nie ulega wątpliwości, że nie takie były oczekiwania Zamawianego, ponieważ godziłyby one ​ zasadę efektywności postępowania unormowanej w art. 17 ustawy PZP. Wykonawca Eco-Plan zwrócił też uwagę na w praktykę zamówieniową w zakresie wymagań dotyczących zatrudnienia osób do sprzątania powierzchni zewnętrznych w obiektach wojskowych, także stosowaną przez samego Zamawianego, która stanowi, iż na 1 osobę nie może przypaść więcej niż 9 000 m2. Biorąc to pod uwagę oraz uwzględniając dane kalkulacyjne przedstawione przez wykonawcę STEKOP w piśmie z dnia 22 sierpnia 2023r. dotyczące zatrudnienia 1 osoby na pełen etat do sprzątania 374 m2 powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie, wykonawca Eco-Plan stwierdził, że są to dane nadmierne, generujące nieuzasadnione koszty i powodujące nieuzasadniony wzrost ceny oferty. Wykonawca Eco-Plan wyjaśnił ponadto, że zgodnie z dowodami dołączonymi do jego wyjaśnień, w kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie przewidział w myśl Minimalnych wymagań Zamawiającego w zakresie struktury zatrudnienia (str. 4 i 6) 1 osobę do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych w ilości 374 m2, która jest zatrudniona na umowę o pracę w wymiarze 40 godzin średnio w miesiącu. Tym samym kwestionowane przez wykonawcę STEKOP miesięczne wynagrodzenie netto w pozycji 6 Formularza cenowego wykonawcy Eco-Plan dotyczące kompleksu K-0803 przy ul. Złotej 5 ​ Warszawie określone dla powierzchni zewnętrznej utwardzonej 374 m2, w kwocie netto w ​ wysokości 1481 zł 04 gr jest obliczone poprawnie i pozwala na pokrycie kosztów w ​ szczególności: wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, ubezpieczenia emerytalnego, w rentowego, chorobowego, zdrowotnego, zaliczki na PIT, składki PPK i innych kosztów bezpośrednich i pośrednich oraz wykazania zysku, co potwierdza kalkulacja zawarta ​ Załączniku nr 1 do wyjaśnień w części dotyczącej Wyjaśnienia kalkulacji ceny jednostkowej dotyczącej utrzymania w powierzchni zewnętrznej utwardzonej w Kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie (poz. 6 Formularza cenowego). W odniesieniu do treści pisma wykonawcy STEKOP z dnia 22 sierpnia 2023 r. w części dotyczącej odwołania wniesionego przez wykonawcę Eco-Plan w sprawie o sygn. akt KIO 2032/23 w zakresie konieczności doliczenia koszów „ósmej godziny pracy” w przypadku zatrudniania na pełen etat osób niepełnosprawnych ze znacznym lub umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, w brzmieniu: „Wymaga podkreślić, że Wykonawca w odwołaniu złożonym w sprawie KIO 2032/2023, dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na terenie kompleksów wojskowych K4534, K-6045, K-6045 (DORSZ), K-3795, K-8678 (CW OM), K-0054, K-7316, K-8679, administrowanych przez JW. Nr 2063, numer sprawy: 12/23, kwestionując ofertę złożoną przez STEKOP S.A., wskazywał na konieczność ujęcia kosztów zatrudnienia pracownika w wymiarze ponad 1 etat, przypadku zatrudniania pracowników niepełnosprawnych, ze względu na fakt, iż zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo. Uwzględniając „ósmą godzinę pracy” podsumowanie wyniku wynosiłoby nie minus 47,53 zł a minus 228,76 zł. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Wykonawca nie będzie ​ stanie w sposób należyty wykonać przedmiotu zamówienia”, wykonawca Eco-Plan wskazał, że argumentacja w wykonawcy STEKOP dotycząca kalkulacji minimalnych kosztów w odniesieniu do kompleksu K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie powołująca się na odwołanie w sprawie o​ sygn. akt KIO 2032/23 nie znajduje uzasadnienia prawnego i faktycznego. Wykonawca Eco-Plan zaznaczył, że zarzuty dotyczące konieczności doliczenia koszów „ósmej godziny pracy” ​ przypadku zatrudniania na pełen etat osób niepełnosprawnych ze znacznym lub umiarkowanym stopniem w niepełnosprawności zostały oddalone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2023 r. (sygn. akt KIO 2032/23), a poza tym w przypadku sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 ​ Warszawie nie ma obowiązku zatrudnienia na pełen etat 1 osoby wskazanej Miesięcznym Harmonogramem Pracy. w Wykonawca Eco-Plan podkreślił, że kalkulacje wykonawcy STEKOP zawarte w piśmie z dnia 22 sierpnia 2023 r. dotyczące kosztów zatrudnienia dla usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych dla kompleksu K-0803 przy ul. Złotej 5 ​ Warszawie są zawyżone, ponieważ opierają się one na własnych założeniach wykonawcy STEKOP co do wymiaru w zatrudnienia 1 osoby wymaganej do sprzątania powierzchni zewnętrznych, które są nadmierne w stosunku do Minimalnych wymagań Zamawiającego ​ zakresie struktury zatrudnienia (str. 4 i 6), a także są pozbawione obiektywizmu w i​ bezstronności, albowiem opierają się na stawkach i wskaźnikach kształtujących koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę oraz koszt utrzymania pracownika, które być może obowiązują w spółce STEKOP. Wykonawca Eco-Plan podkreślił również, że z kalkulacji dotyczącej kosztu pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na pełen etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę w spółce Eco-Plan, stanowiącej Załącznik nr 2 do wyjaśnień, miesięczny koszt pracodawcy z tego tytułu w spółce Eco-Plan kształtuje się inaczej niż w spółce STEKOP, a poza tym w kalkulacji kosztów utrzymania pracownika, wskazanych w Załączniku nr 1 do wyjaśnień, odmienne są też koszty utrzymania pracownika w spółce Eco-Plan w stosunku do spółki STEKOP. Zdaniem wykonawcy Eco-Plan poza sporem pozostaje fakt, że wykonawca STEKOP posługuje się w swoich obliczeniach własnymi założeniami co do struktury zatrudnienia oraz własnymi kosztami pracodawcy i kosztami utrzymania pracowników, w całkowitym oderwaniu od jego założeń kalkulacyjnych co do struktury zatrudnienia, kosztów pracodawcy i kosztów utrzymania pracowników, które obowiązują w spółce Eco-Plan, co powoduje, że obliczenia zaprezentowane przez wykonawcę STEKOP w piśmie z dnia 22 sierpnia 2023 r. są niemiarodajne, subiektywne, a tym samym niewiarygodne. Na potwierdzenie tego powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 5 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1588/22. Ponadto, przy uwzględnieniu założeń kalkulacyjnych przedstawionych przez wykonawcę STEKOP w piśmie z dnia 22 sierpnia 2023 r. wykonawca Eco-Plan stwierdził, że wykonawca STEKOP obliczył swoją cenę na podstawie nadmiernych założeń kalkulacyjnych dotyczących obliczenia kosztów zatrudnienia osób do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych (utwardzonych i zielonych), w stosunku do Minimalnych wymagań Zamawiającego w zakresie struktury zatrudnienia (str. 4 i 6), przewidując do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych (utwardzonych i​ zielonych) zatrudnienie 9 osób zatrudnionych na pełen etat, zamiast 9 osób wskazanych ​ Wymaganiach minimalnych oraz w OZP, co spowodowało znaczne przeszacowanie zaoferowanej przez niego ceny w całkowitej oraz oferowanych przez niego cen jednostkowych dotyczących sprzątania powierzchni zewnętrznych, w tym utrzymania terenów zewnętrznych zielonych, czego potwierdzeniem jest zestawienie cen jednostkowych za usługę sprzątania powierzchni zewnętrznej zielonej, zawarte w piśmie wykonawcy STEKOP z dnia 22 sierpnia 2023 r. Wykonawca Eco-Plan ustosunkowując się do zarzutów wykonawcy STEKOP dotyczących kosztów sprzątania powierzchni zewnętrznej zielonej zawartych w jego ofercie wyjaśnił, że łączne wynagrodzenie brutto za sprzątania terenów zieleni w stosunku do ceny całkowitej całego zamówienia, w przypadku jego oferty wynosi 0,28%, zaś w przypadku oferty złożonej przez wykonawcę STEKOP wynosi 0,72% i w tym stanie rzeczy poza sporem pozostaje fakt, iż zarzuty wykonawcy STEKOP, niezależnie od ich bezzasadności, dotyczą marginalnej części przedmiotowego zamówienia. W dniu 2 listopada 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy STEKOP jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Eco-Plan na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP i wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji, że oferta wykonawcy Eco-Plan zawiera element rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny dotyczącej części składowej oferty, tj. kompleksu K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie. Zamawiający uzasadnił, że wezwał wykonawcę Eco-Plan do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z​ uwzględnieniem: wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, chorobowego, zdrowotnego, zaliczki na PIT, składki PPK i innych kosztów bezpośrednich i pośrednich oraz wykazania zysku. Zamawiający wymagał przekazania zestawienia poszczególnych kosztów dla pozycji zawartych w „Formularzu cenowym / ofercie Wykonawcy w formie wyliczeń, które powinny były w szczególności zawierać zestawienie kosztów dla poszczególnych godzin pracy, z których wynikać miał sposób ich obliczenia. Przesłane wyjaśnienia firmy Eco-Plan dotyczące rażąco niskiej ceny w ocenie komisji Zamawiającego zawierały błąd dotyczący kalkulacji kosztów zatrudnienia dla terenu zewnętrznego K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie, co odnosi się do kalkulacji kosztów zatrudnienia 1 osoby na terenie zewnętrznym, od poniedziałku do piątku w godz. 06:00-14:00, gdzie wykonawca Eco-Plan w wyjaśnieniach wykazał koszt zatrudnienia pracownika obejmujący jedynie 40 godzin miesięcznie, natomiast zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SW Z – Opisem Przedmiotu Zamówienia oraz Załącznikiem nr 13 do SW Z – Wymaganiami minimalnymi, Zamawiający wymaga zatrudnienia 1 pracownika – osoby wyznaczonej do pielęgnacji zieleni, która musi być zatrudniona na pełen etat (praca w wymiarze 8 godzin dziennie, 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku). Z uwagi na powyższe Zamawiający stwierdził, że oferta tego wykonawcy zawiera element rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w dniu 22 listopada 2023 r. zarzutów odwołania, przy jednoczesnym wniesieniu sprzeciwu przez wykonawcę STEKOP, Krajowa Izba Odwoławcza mogła rozpoznać merytorycznie złożone odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 28 listopada 2023 r. oraz po zapoznaniu się z pisemnymi i​ ustnymi stanowiskami wykonawcy Eco-Plan i wykonawcy STEKOP rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie a obydwa zarzuty odwołania okazały się być bezzasadne. Wykonawca Eco-Plan zarzucił Zamawiającemu w złożonym środku ochrony prawnej naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 224 ust. 6 ustawy PZP, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, - art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, - art. 239 ust. 1 ustawy PZP, według którego Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Na wstępie Izba wskazuje, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia wówczas, gdy zaoferowana przez wykonawcę cena wydaje się być nierealna, gdy nie jest wiarygodne, że za taką cenę oferent będzie w stanie wykonać należy zamówienie bez poniesienia żadnych strat. ​W sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, art. 224 ust. 1 ustawy PZP nakazuje w Zamawiającemu zażądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie – w ​ myśl art. 224 ust. 5 ustawy PZP – to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera w rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do wykonawcy w sprawie złożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny lub kosztu obliguje takiego wykonawcę do udzielenia wyczerpujących, konkretnych wyjaśnień zawierających odpowiedzi na wszystkie pytania wyartykułowane w treści pisma Zamawiającego. Zatem należyta staranność przedsiębiorcy uczestniczącego w przetargach publicznych wymaga, aby złożone przez niego wyjaśnienia były całościowe, rzeczowe, spójne i konkretne oraz odpowiadały postanowieniom SW Z, a tam, gdzie tego wyraźnie żądał Zamawiający, poparte także stosownymi dowodami. Gdyby okazało się, że złożone wyjaśnienia nie korespondowały z​ warunkami zamówienia, ich treść byłaby niedostateczna, niepełna, czy sformułowana ​ sposób ogólnikowy, to wówczas nie można uznać, że oferent podołał obowiązkowi wykazania, że zaproponowana w przez niego cena nie jest rażąco niska. Materializuje się wtedy obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty, która została złożona przez wykonawcę, który nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Odrzuceniu podlega więc nie tylko oferta, co do której Zamawiający nabierze przekonania, że podana w niej cena jest rażąco zaniżona, a co może skutkować niewykonaniem lub niewłaściwym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale również oferta takiego wykonawcy, który wbrew zobowiązaniu wynikającemu z​ wezwania Zamawiającego nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie albo udzielone wyjaśnienia zawierały braki, były pobieżne, sformułowane lakonicznie lub niepoparte żadnymi dowodami potwierdzającymi rynkowy charakter zaoferowanej ceny. Przechodząc do omówienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy Eco-Plan była prawidłowa i nie można jej wytknąć naruszenia żadnego z przepisów ustawy PZP wskazanego w petitum odwołania, a zwłaszcza przepisów z zakresu rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim fragment uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający podał, ż e „zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SW Z – Opisem Przedmiotu Zamówienia oraz Załącznikiem nr 13 do SW Z – Wymaganiami minimalnymi, Zamawiający wymaga zatrudnienia 1 pracownika – osoby wyznaczonej do pielęgnacji zieleni, która musi być zatrudniona na pełen etat (praca w wymiarze 8 godzin dziennie, 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku)”, zawiera oczywistą omyłkę pisarską, albowiem w żadnym miejscu Załącznika nr 13 do SW Z nie zostało określone, że Zamawiający wymaga zatrudnienia pracownika dedykowanego do pielęgnacji zieleni. Biorąc pod uwagę całość treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego, z uwzględnieniem powołanych przez niego zapisów Załącznika nr 10 i nr 13 do SW Z, a także niekwestionowaną ani przez Odwołującego, ani przez uczestnika postępowania odwoławczego okoliczność braku terenów zielonych w kompleksie przy ul. Złotej 5 w Warszawie, niewątpliwie cały czas chodziło Zamawiającemu o osobę sprzątającą tereny zewnętrzne, a nie o ogrodnika. Stąd też wszelkie wywody odwołania na temat terenów zielonych i ogrodnika, które miałyby świadczyć o wadliwej interpretacji treści zapisów SW Z przez Zamawiającego skutkującej niesłusznym odrzuceniem oferty wykonawcy Eco-Plan, trzeba jednoznacznie uznać za chybione. Odnosząc się natomiast do rzekomej nadinterpretacji przez Zamawiającego jego własnych Minimalnych wymagań ujętych w Załączniku nr 13 do SW Z, a także Opisu przedmiotu zamówienia z Załącznika nr 10 do SW Z oraz Formularza cenowego z Załącznika nr 2 do SW Z i Załącznika nr 3 do umowy, to należy stwierdzić, iż z treści mających znaczenie zapisów dokumentacji postępowania wcale nie wynika, aby w zakresie realizacji usługi sprzątania terenów zewnętrznych na kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie wykonawcy mieli dowolność ustalenia przez ile godzin, pomiędzy godz. 06:00 a 14:00, osoby sprzątające powinny być obecne na terenie kompleksu. Choć wprost nie zostało określone w odniesieniu do świadczenia usługi sprzątania terenów zewnętrznych, że Zamawiający oczekuje delegowania pracowników zatrudnionych przez wykonawców na pełny etat, to jednakowoż wymóg realizacji usługi przez 8 godzin dziennie, 5 dni w tygodniu, przy zastrzeżeniu braku możliwości przenoszenia pracowników wykonawców między kompleksami oraz nałożeniu obowiązku zapewnienia pełnej ilości pracowników przez określony czas realizacji usługi, implikuje jedyny logiczny wniosek, że tak określone ramy czasowe realizacji usługi wiążą się z koniecznością zatrudnienia sprzątaczy na cały etat. Przyjęte przez wykonawcę Eco-Plan założenie, że zapisy SW Z dają mu dowolność w zakresie określenia wymiaru czasu pracy osób sprzątających teren zewnętrzny na kompleksie K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie, byle tylko usługa była świadczona między godz. 06:00 a 14:00 przez 5 dni w tygodniu, nie koresponduje ​ ogóle z wyraźnie określonymi przez Zamawiającego wymaganiami w Załączniku nr 13 do SW Z. Zapatrywanie w Odwołującego sprowadzałoby się w gruncie rzeczy do tego, że pracownicy Odwołującego pełniliby tylko przez 2 godziny dziennie dyżury na terenie kompleksu wojskowego K-0803 w wyznaczonych ramach czasowych, tj. od godz. 06:00 do godz. 14:00, co nie znajduje w ogóle odzwierciedlenia w treści postanowień SW Z. Co więcej, tam, gdzie Zamawiający oczekiwał pełnienia dyżurów przez pracowników wykonawców, to zostało to wyraźnie opisane ​ Załączniku nr 13 do SW Z, np. w odniesieniu do pracowników delegowanych do sprzątania powierzchni wewnętrznych. w W tym przypadku 1 osoba miała pełnić codziennie dyżur na kompleksie K-0803 pomiędzy godz. 14:00 a godz. 15:30. W pozostałych wyznaczonych godzinach Zamawiający oczekiwał zaś pełnej dyspozycyjności pracowników dedykowanych do realizacji usługi sprzątania, czyli nie przez 2 godziny, a przez 8 godzin dziennie. Dlatego też przyjęcie założenia dotyczącego wymiaru pracy jedynie w wysokości 40 godzin w skali miesiąca w przypadku osób sprzątających tereny zewnętrzne kompleksu wojskowego K-0803 przy ul. Złotej 5 w Warszawie nie znajduje żadnego uzasadnienia w dokumentacji postępowania. Argumentacja wykonawcy Eco-Plan, że usługa sprzątania terenów zewnętrznych na tym kompleksie wojskowym nie stanowi istotnej części składowej zamówienia jest bez znaczenia, albowiem to nie z tego powodu Zamawiający uznał, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, gdyż to sama treść wyjaśnień tego wykonawcy nie przekonała Zamawiającego, że cena podana w ofercie została prawidłowo skalkulowana, czyli zgodnie z jasno określonymi oczekiwaniami Zamawiającego przewidzianymi w Załącznikach nr 10 i nr 13 do SWZ. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że złożone przez wykonawcę Eco-Plan wyjaśnienia ​ zakresie zaoferowanej ceny za świadczenie usługi sprzątania terenów zewnętrznych kompleksu wojskowego K-0803 w przy ul. Złotej 5 w Warszawie nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Stąd też niezasadny okazał się zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. W konsekwencji nieuzasadniony jest też zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy PZP i ustalonymi przez siebie kryteriami oceny ofert. Niezależnie od tego Izba wskazuje, że wykazanie naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP wymaga od skarżącego wykonawcy przedstawienia w odwołaniu argumentacji świadczącej o dokonaniu przez Zamawiającego oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami. Odwołanie wykonawcy Eco-Plan nie zawiera w ogóle tego rodzaju argumentacji, która odnosiłaby się wprost do naruszenia zasad kryteriów oceny ofert. Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzut nr 2 odwołania także i z tej przyczyny nie może zostać uwzględniony. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Krajowa Izba Odwoławcza zasądziła od Odwołującego na rzecz uczestnika postępowania odwoławczego zwrot kosztów tego postępowania odwoławczego w wysokości 4 077 zł 00 gr (cztery tysiące siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy), który obejmował wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł 00 gr oraz zwrot kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę przed Izbą w wysokości 460 zł 00 gr – zgodnie z pisemnym oświadczeniem pełnomocnika uczestnika, które Izba uznała za wiarygodne oraz należycie udokumentowane, oraz regulacją § 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 281/22 WYROK z dnia 16 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 r. przez wykonawcę A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany A. Sz. z siedzibą w Iławie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Olsztynie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego A. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany A. Sz. z siedzibą w Iławie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 281/22 Zamawiający Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Olsztynie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie podstawowym pn. Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. „Remont budynku mieszkalnego i mieszkalno-gospodarczego w msc. Gwiździny, gm. Nowe Miasto 2 Lubawskie” (znak postępowania: OLS.WOP.260.60.2021.BM). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 17 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00320237. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 2 lutego 2021 r. wykonawca A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany A. Sz. z siedzibą w Iławie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty wykonawcy J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VENSTEL J. D. z siedzibą w Olsztynie (dalej jako „VENSTEL”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu i uznaniu, że nie podlega ona odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez VENSTEL J. D., pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez VENSTEL J. D., pomimo że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia pomijają zarówno istotne koszty realizacji zamówienia, jak i są zbyt ogólne, a tym samym złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, podczas gdy ciężar dowodu spoczywa w tym zakresie na wykonawcy, 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez brak rzetelnej i zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji weryfikacji przez zamawiającego wyjaśnień niskiej ceny złożonych przez VENSTEL J. D. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienia podjętej 28 stycznia 2022 r. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez VENSTEL J. D. oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3) odrzucenia oferty VENSTEL J. D. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 7 500 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł. Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał: Odwołujący podał, że Zamawiający 28 stycznia 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że uczynił to pomimo istotnych braków zawartych w wyjaśnieniach niskiej ceny oferty wybranego wykonawcy. Przypatrując się treści art. 224 ustawy Pzp widać, że celem postępowania wyjaśniającego cenę oferty jest umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny czy badana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiającego należy traktować jako podmiot biorący udział w obrocie gospodarczym (choć dodatkowo obostrzonym ustawowo), który ma obowiązek zadbać, by oferty, które przyjmuje były wiarygodne cenowo. Cel ten można zrealizować na różne sposoby. Ich wspólnym mianownikiem jest wykazanie zamawiającemu przez wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Venstel nie zadośćuczynił celowi postępowania wyjaśniającego. Nie udzielono wielu informacji co do faktycznych kosztów wykonania zamówienia, inne zaś pozostawiono bez dowodów, pomimo ewidentnej potrzeby ich złożenia. Tym samym Odwołujący uznał, że Venstel nie podołał ciężarowi dowodu w tym zakresie. Obowiązkiem zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest nie tylko wystosowanie pisma z wezwaniem do wyjaśnienia niskiej ceny oferty w przypadku zajścia przesłanek ustawowych. Jest nim również, a może i przede wszystkim, weryfikacja złożonych wyjaśnień. Zamawiający powinien zbadać czy sposób realizacji zamówienia wskazany w wyjaśnieniach jest zgodny z jego wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, czy wskazano na wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia, czy została wykazana ich wysokość, czy całość wyjaśnień jest spójna, czy przyjęte założenia co do warunków realizacji zamówienia są realne. Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu zamawiający takiej weryfikacji nie przeprowadził inaczej zamawiający musiałby dostrzec choć część uchybień, które zostaną wskazane w niniejszym odwołaniu. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1679/21. Odwołujący wskazał, że wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Odwołujący podkreślił, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp)”. Dalej Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1707/21. Co do braku wykazania stopnia rozliczenia podatku VAT i jego skutków, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyliczeniem kosztów zawartym w wyjaśnieniach Venstel: - koszt wynagrodzeń wynosi w okresie budowy 31 680 złotych, dodatkowo kwoty 500 zł oraz 2 000 złotych obejmują koszty czynności inspektorów podejmowane przed rozpoczęciem i po zakończeniu robót, - koszty pośrednie wynoszą 49 661,25 złotych. - łącznie koszty te wynoszą 83 841,25 złotych. Już sama powyższa część kosztów jest więc o ponad 3 000 złotych wyższa niż cena netto oferty Venstel, która wynosi 80 750 złotych. Odwołujący stwierdził, że sumowanie wartości kosztów do ceny brutto oferty, jakie zaprezentowano w wyjaśnieniach Venstel, nie jest prawidłowe, gdyż pomija zupełnie kwestię podatku VAT. Venstel podsumował wartość poszczególnych kosztów do kwoty brutto zapominając, że jej elementem jest podatek VAT (w wysokości 18 572,50 zł), który nie stanowi dochodu wykonawcy. Odwołujący wskazał ponadto, że z wyjaśnień w żadnej mierze nie wynika w jakim stopniu Venstel będzie w stanie ten podatek rozliczyć. Wyliczenia w takim zakresie są niezbędne dla wykazania realności ceny w sytuacji, gdy wykonawca rozlicza koszty aż do kwoty brutto ceny oferty. Kwoty podatku naliczonego nie ma w wykazywanych kosztach wynagrodzeń. Jeżeli wykonawca zwraca koszty użytkowania samochodów prywatnych pracowników do celów podróży służbowych to również tutaj żaden podatek VAT nie zostanie naliczony. Co do zaś kategorii „koszty pośrednie” to z racji bardzo ogólnego ich wskazania oraz braku oparcia się w wyliczeniach na konkretnych kosztach zamawiający nie ma żadnej wiedzy co do skali odliczenia podatku VAT, jak również nie ma możliwości jej weryfikacji. Tym samym, Odwołujący uznał, że udzielone wyjaśnienia wprost nie wykazywały realności zaoferowanej przez Venstel ceny ofertowej i jako takie powinny spowodować odrzucenie oferty złożonej przez Venstel. Odnośnie niewystarczającego poziomu szczegółowości wyjaśnień Venstel, Odwołujący stwierdził, że Venstel przedstawił wyjaśnienia, które można opisać jako ogólnikowe, niewystarczające i niepoparte dowodami. Koszty jakie zostały rzeczywiście wyliczone w wyjaśnieniach: - koszty nadzoru budowy raz na dwa tygodnie - 38 078,88 zł. Koszty, jakie nie zostały wyliczone, a jedynie zostały wskazane w wyjaśnieniach: - koszt pracy w okresie poprzedzającym prace projektowe - 500 zł - koszt pracy po zakończeniu robót budowlanych - 2 000 zł - koszty pośrednie - 49 661,25 zł. Tym samym, Odwołujący ocenił, że po odjęciu pozycji tabeli typu „podatek dochodowy”, „cena oferenta netto”, podsumowań i trzykrotnego powielenia tej samej wartości kosztów pracy - oddzielnie dla każdego inspektora - okazuje się, że całe wyliczenie kosztów realizacji składa się z czterech wartości, z których tylko jedna została szczegółowo rozpisana. To spostrzeżenie najlepiej podsumowuje poziom szczegółowości wyliczeń Venstel. Odwołujący stwierdził, że w każdym zakresie (poza kosztami nadzoru budowy raz na dwa tygodnie) udzielone wyjaśnienia są zdecydowanie niewystarczające. Co do kwoty kosztów realizacji zamówienia w okresie poprzedzającym prace projektowe (500 zł) Odwołujący wskazał, iż obejmuje ona kilka zadań inspektora (weryfikację dokumentacji projektowej, weryfikację i opiniowanie harmonogramu rzeczowo - finansowego, przygotowanie niezbędnych dokumentów do przekazania placu budowy i przekazanie go wykonawcy robót budowlanych, a zapewne również wstępne omówienie wizji realizacji zamówienia z zamawiającym). Kwota 500 zł nie jest w żaden sposób adekwatna do tych zadań. Odwołujący ocenił, że nie jest ona rynkową ceną za opisane tam świadczenia wykonawcy. W tym momencie jednak odwołujący chce zwrócić uwagę przede wszystkim na zbyt duży poziom ogólności wyjaśnień Venstel, gdyż uniemożliwiają one ocenę jakie założenia przyjął ten wykonawca co do czasu i kosztu realizacji poszczególnych zadań. Czyni to wręcz niewykonalną merytoryczną weryfikację wyjaśnień przez zamawiającego, który zamiast wyliczenia kosztów realizacji dostaje tylko kilka wartości, które zostały przypisane do kilku kategorii kosztów zawierających różne obowiązki umowne wykonawcy. Na sam koniec Odwołujący przypomniał, że przedmiotowe wyjaśnienia zmieściły się na jednej stronie A4, przy czym sama treść merytoryczna wyliczeń zajęła jedynie pół strony. Kontrastuje to mocno z treścią wezwania zamawiającego, który oczekiwał przedstawienia „kalkulacji szczegółowej obliczenia ceny”. Odnośnie braku uwzględnienia wybranych bezpośrednich kosztów realizacji zamówienia, Odwołujący stwierdził, że wykonawca Venstel w swoich wyjaśnieniach nie przewidział żadnych kosztów prac w trakcie trwania robót innych niż wyjazdy związane z kontrolą budowy. Nie przewidziano m.in. żadnego czasu na przygotowywanie wymaganych raportów pisemnych, kontakt z projektantem w trakcie budowy, w tym uzgadnianie i egzekwowanie poprawek, egzekwowanie usunięcia wad przez wykonawcę i ew. przygotowanie dokumentacji w celu uzyskania kar umownych/odszkodowania, kontrolę zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz kontrolę wykonawcy w zakresie obowiązków w stosunku do podwykonawców. Tym samym, Odwołujący ocenił, że Venstel pominął w swoich wyjaśnieniach istotną część obowiązków wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, ze Venstel, zamierza, albo realizować zamówienie niezgodnie z wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, albo nie był w stanie w tym zakresie przedstawić rzetelnych wyjaśnień, które wskazywałyby na realny poziom zaoferowanej przez niego ceny. Nawet, gdyby Venstel podnosił teraz, iż koszty tych czynności zostały zawarte w czasie pracy opisanym jako koszty nadzoru budowy raz na dwa tygodnie twierdzenie to byłoby nie tylko spóźnione, ale i niewiarygodne. Venstel nie wskazał w żaden sposób, iż wyliczenie kosztów, które rozpoczyna się w wyjaśnieniach od stwierdzenia „co dalej na podstawie SWZ zobowiązuje nadzór budowy do co dwutygodniowej kontroli” obejmuje coś więcej niż wyjazdy w celu nadzoru budowy oraz wyjazdy związane z nieprzewiedzianymi kontrolami budowy oraz związane z odbiorami robót ulegających zakryciu i odbiorem końcowym. Dodanie tej informacji zmieniłoby treść wyjaśnień i de facto oznaczałoby, iż zamawiający weryfikował inną treść wyjaśnień niż obecnie prezentowana przez Venstel. Odwołujący podniósł, że nie można pominąć też faktu, że części z tych czynności nie da się wykonać w ramach wyjazdów w celu nadzoru budowy. Co więcej, takie agregowanie wielu czynności do jednej kategorii kosztów bez ich wyodrębniania jest tożsame z brakiem udzielania wyjaśnień, które mogłyby zostać zweryfikowane przez zamawiającego. Ogólny sposób prezentacji danych uniemożliwia jakąkolwiek ich weryfikację przez zamawiającego inną niż samodzielnie wyliczenie wszystkich tych kosztów i przyrównanie do kwoty wskazanej przez wykonawcę. O ile w przypadku weryfikacji prawidłowo rozpisanych kosztów składowych zamawiający może mieć tylko część informacji koniecznych do weryfikacji (np. może stwierdzić, że czas przewidziany na kontrolę wykonawcy robót budowlanych w zakresie obowiązków w stosunku do podwykonawców jest nierealnie krótki), o tyle tutaj zamawiający musiałby posiadać wszystkie te informacje, by rzetelnie zweryfikować wyjaśnienia. Wreszcie, w przypadku różnicy w wyliczeniach własnych zamawiającego i kwoty podanej przez wykonawcę nie wiadomo z czego ona wynika i czy jest uzasadniona jakimiś uwarunkowaniami realizacji zamówienia. Brak możliwości przedstawienia wyjaśnień w podobny sposób został podkreślony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1462/21. Tym samym nie ma możliwości innej oceny kwestii tych kosztów niż uznanie ich za niewykazane, co przesądza o niedostatecznym charakterze złożonych wyjaśnień, które nie potwierdzają prawidłowości zaoferowanej ceny. Odnośnie braku uwzględnienia kosztu większości inspekcji terenu budowy Odwołujący stwierdził, że jedyny koszt, który został szerzej opisany w wyjaśnieniach Venstel dotyczy kontroli terenu budowy. Został on jednak wyliczony w oparciu o założenie przeprowadzania kontroli raz na dwa tygodnie, tj. czterokrotnie rzadziej niż wymagane w specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 30 wzoru umowy do obowiązków wykonawcy będzie należało „przeprowadzanie regularnych inspekcji terenu budowy co najmniej 2 razy w tygodniu sprawdzających co najmniej prawidłowość i jakość wykonywanych robót, zabezpieczenie bezpieczeństwa i zdrowia, jakość używanych materiałów, itp. Każda obecność potwierdzona wpisem do dziennika budowy”. Jednocześnie z uwagi na wykazywane w tych wyjaśnieniach koszty dojazdu (w tym koszty pracy inspektorów) jest oczywiste, iż Venstel nie jest w stanie w ramach zaoferowanej ceny przeprowadzać regularne inspekcje w odstępach czasowych oczekiwanych i wymaganych przez zamawiającego. Obecnie wykazywana przez Venstel kwota kosztów inspekcji terenu budowy to łącznie ok. 38 000 złotych z tytułu 44 wyjazdów. Tych wyjazdów powinno być jednak w okresie realizacji zamówienia ok. 150! Wykazywany poziom zysku Venstel z realizacji zamówienia to ok. 10 800 złotych (suma kwot: zysk i podatek dochodowy). Kwota ta może ulec zmniejszeniu w trakcie realizacji zamówienia, ale i tak nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztu brakujących dojazdów. Te ponad 100 brakujących wyjazdów musiałoby zostać przeprowadzone po koszcie ok. 108 zł za wyjazd. Kwota ta nie wystarczyłaby nawet na wynagrodzenie jednego inspektora za czas wyjazdu, nie wspominając o kosztach paliwa. Powyższe wyliczenia i tak są tylko teorią. W rzeczywistości, jak wykazano we wcześniejszej treści odwołania, wyjaśnienia Venstel pokazują, że żadnego zysku nie będzie - wykonawca ten dokonał sumowania kosztów do ceny brutto i przekraczają one cenę netto jego oferty. Jedyne więc co może Venstel pozostać to podatek VAT do zapłaty. Nie ma więc tutaj żadnego pola manewru na uwzględnienie zwiększonych kosztów realizacji zamówienia. Odnośnie nierealnego poziomu kosztów pracy, Odwołujący stwierdził, że założony przez Venstel poziom kosztów pracy to 30 zł/h. Poziom ten jest nierealny i uniemożliwia zatrudnienie wymaganych przez zamawiającego inspektorów. Jest on praktycznie na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający oczekiwał od wykonawców dysponowania: 1) inspektorem nadzoru posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, posiadającym kwalifikacje wynikające z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 282); 2) inspektorem nadzoru posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych; 3) inspektorem nadzoru posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych. Są to funkcje specjalistyczne, a pracowników do ich pełnienia nie da się pozyskać w kwocie 30 zł/h pracy (kwota obejmująca wszelkie koszty pracodawcy)! Jak wskazano w wyjaśnieniach odwołującego poziom jego kosztów w tym zakresie został wyliczony na poziomie prawie dwukrotnie wyższym: Koszt godziny pracy inspektora wyliczono w oparciu o wynagrodzeniu wynoszące 7 098,47 brutto (koszt pracodawcy wynosi 8552,23 zł) oraz liczbę godzin pracy w miesiącu oszacowaną na ok. 147 godzin (wymiar czasu pracy pomniejszony o okres urlopu oraz przeciętny okres nieobecności z powodu choroby i innych przyczyn) i wynosi 58,18 złotych. Odwołujący wskazał, że z uwagi na fakt, iż wynagrodzenie inspektorów nadzoru znacząco odbiega od rynkowego poziomu Venstel powinien jego wysokość wykazać przy pomocy stosowanych dowodów. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, oraz z wyrok z dnia 10 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1311/21. Odwołujący wskazał, że w przypadku przedmiotowego zamówienia Venstel miał możliwość wykazania poziomu wynagrodzeń inspektorów nadzoru, których zatrudnia lub planuje zatrudnić na czas realizacji zamówienia. Na marginesie Odwołujący wspomniał, iż koszt minimalnego wynagrodzenia brutto dla osoby zatrudnionej na etacie wynosi w 2022 roku 3 010 zł, przy czym koszt pracodawcy - powiększony o obciążenia publicznoprawne leżące po stronie pracodawcy - to niecałe 3627 zł miesięcznie. Odliczając okres urlopu i okresy zwolnień daje to minimalny koszt na poziomie ok. 25 zł brutto za godzinę pracy. Oferta Venstel zawiera wycenę pracy inspektorów na poziomie 30 zł za godzinę pracy. Odwołujący ocenił, iż nie da się pozyskać pracowników z wymaganym przez zamawiającego poziomem kompetencji za wynagrodzeniem niewiele wyższym od minimalnego. W odniesieniu do treści wezwania zamawiającego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnienia niskiej ceny skierowanego do wykonawców w niniejszym postępowaniu wymienił szereg czynności, które powinny zostać uwzględnione w kalkulacji. Jednakże należy zwrócić uwagę, iż Venstel tylko częściowo odniósł się tych wprost określonych czynności nie wskazując konkretnego sposobu wyliczenia większości z nich, a jedynie grupując je w bardzo szerokie kategorie kosztowe tylko wskazując ich wartość. Wskazanie czynności ze strony zamawiającego nie było wyczerpujące. Co więcej, zamawiający w wezwaniu odwołał się do założenia, że inspektor będzie na budowie przynajmniej raz na 2 tygodnie i przy odbiorach, przy czym postanowienia umowy wymagają takiej obecności dwa razy w każdym tygodniu. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający wyraźnie wskazał rozpoczynając swoje wyliczenie czynności: „kalkulacja powinna uwzględniać w szczególności”. Odwołujący ocenił, że oznacza to, że wyliczenie to miało charakter przykładowy i wykonawcy na te czynności powinni zwrócić szczególną uwagę. Co więcej, zamawiający jednocześnie jasno określił „w wyjaśnieniach należy przedłożyć kalkulację szczegółową obliczenia ceny (...) z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ oraz istotnych postanowieniach umowy, które stanowią załącznik do SWZ”. Tym samym nawet jeśli uznać, iż zamawiający niefortunnie sformułował treść wezwania w zakresie obowiązku obecności na terenie budowy to nie ma to wpływu na fakt, iż złożone przez Venstel wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie tego wykonawcy. Po pierwsze, z wyjaśnień Venstel nadal wynika, iż zaoferowana przez niego cena nie pokryje wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Po drugie, jeżeli Venstel nie wie jaki jest wymagany przez zamawiającego zakres prac i jeżeli nie zapoznał się z treścią specyfikacji, w tym wzoru umowy, to tylko świadczy to o sposobie ofertowania i kalkulowania cen przez tego wykonawcę. Zdaniem Odwołującego jest to przedsmak przyszłego sposobu realizacji zamówienia przez Venstel - wykonawca ten przygotowując wyjaśnienia nie uwzględnił treści wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia oraz wzorze umowy, a jedynie na szybko przygotował jednostronicowe wyjaśnienia zapewne uważając, że stanowią one oczekiwaną przez zamawiającego w wezwaniu „kalkulację szczegółową obliczenia ceny”. Po trzecie, treść wezwania do wyjaśnienia niskiej ceny nie może przecież prowadzić do zmiany specyfikacji warunków zamówienia. Wymóg inspekcji dwa razy w każdym tygodniu nadal obowiązuje. Venestel będzie musiał go realizować. Z przedstawionych wyjaśnień już teraz widać, że nie będzie w stanie tego robić w ramach zaoferowanej ceny. Po czwarte, nie można założyć, że gdyby Venstel otrzymał wezwanie o innej treści to nagle jego koszty byłyby inne. Odwołujący stwierdził, że skoro Venstel wskazał koszty w takiej wysokości to kuriozalne byłoby wyjaśnianie tej sytuacji przez formułowanie kolejnego wezwania i oczekiwanie na odpowiedź typu: „jednak moje koszty są niższe, dojazdy są krótsze, a koszty pośrednie to jednak nie 50%, a 30% ceny oferty”. Taka sytuacja oznaczałaby, iż w pierwotnych wyjaśnieniach podane zostały nieprawdziwe informacje. Co więcej, oznaczałyby, że Venstel de facto nie przestawił rzetelnych wyjaśnień, a jedynie zrealizował zadanie „tak powstawiać liczby, by pasowało”. Dalej Odwołujący stwierdził, że jasne jest, że Venstel przygotowując wyjaśnienia nie dochował należytej staranności i nawet czytelniejsza treść wezwania nie spowodowałaby, że nagle pojawiłyby się wyjaśnienia odnoszące się do wszystkich zadań inspektora, poparte wyliczeniami, a tam gdzie to konieczne, również dowodami. Odnośnie nieprawidłowej weryfikacja wyjaśnień przez zamawiającego Odwołujący wskazał, że wydaje się, że cena oferowana przez Venstel oparta jest jedynie na zasadzie: „zaoferować mniej niż inni oferenci, a później zobaczymy”. Zamówienia publiczne nie są jednak poligonem doświadczalnym dla wykonawców, którzy chcą sprawdzić, czy uda im się zrealizować zamówienie w oferowanej cenie, czy nie. Właśnie w celu przeciwdziałania takim praktykom - braku podstawowego planowania kosztów na etapie składania oferty i przerzucania związanych z tym problemów na okres realizacji zamówienia powstały przepisy nakazujące odsiewanie ofert składanych bez właściwego oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Zamawiający musi zbadać m.in. czy wykonawca planuje realizację zamówienia w sposób zgodny z wymogami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy w wyjaśnieniach zostały wskazane wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia, czy została wykazana ich wysokość, wreszcie, czy całość wyjaśnień jest spójna, a przyjęte założenia co do warunków realizacji zamówienia są realne. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1287/14. Odwołujący stwierdził, że oczywistym jest, że nie mają tu znaczenia oświadczenia wykonawcy co do tego, że zrealizuje zamówienie, choćby koszty jego realizacji przekroczyły cenę ofertową. Praktyka pokazuje, że problemy wykonawców często stają się również problemem zamawiającego, który musi walczyć z próbami oszczędzania na realizacji zamówienia niezgodnie z wymogami specyfikacji czy wręcz staje przed dylematem odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest dokonywać wszystkich czynności w postępowaniu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie dochował tej zasady przy weryfikacji wyjaśnień niskiej ceny Venstel. Jak pokazał wyżej odwołujący złożone przez Venstel wyjaśnienia są nie tylko niepełne, ale również błędnie sporządzone. Błędy te były możliwe do ujawnienia przez zamawiającego w trakcie rzetelnie przeprowadzonej weryfikacji wyjaśnień. Brak jakiegokolwiek odniesienia się do nich przez zamawiającego wskazuje jasno na naruszenie przywoływanej zasady. Odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1166/14 Podsumowując Odwołujący stwierdził, że oparta na wadliwych podstawach - ocenie oferty VENSTEL J. D., która powinna zostać odrzucona - czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie może się ostać. Zasadne jest żądanie odwołania, by Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru, a w następstwie dokonanych ustaleń faktycznych, również nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty VENSTEL J. D. Zamawiający w dniu 10 lutego 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania i przedstawiał własną argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, informację o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ofert złożonych w postępowaniu, wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowanego do Venstel i Odwołującego, wyjaśnienia ww. wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lutego 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. „Remont budynku mieszkalnego oraz mieszkalnogospodarczego w msc. Gwiździny, gm. Nowe Miasto Lubawskie". Zgodnie z rozdziałem XII SWZ Sposób obliczenia ceny: 1. (...) 2. Cena ofertowa musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy, wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. 3. Wykonawca poda cenę oferty w formularzu ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik Nr 1 do SWZ, jako cenę brutto (z uwzględnieniem kwoty podatku od towarów i usług (VAT)) z wyszczególnieniem stawki podatku od towarów i usług (VAT). 4. Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 5. Cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, 6. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich (PLN). 7. W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną ryczałtową podaną cyfrowo a słownie, jako wartość właściwa zostanie przyjęta cena ryczałtowa podana słownie. 8. Wykonawcy ponoszą wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty. 9. Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji w formularzu ofertowym, wstawienie w pozycji w formularzu zera jako wartości pozycji - spowoduje odrzucenie oferty, z zastrzeżeniem zapisów zawartych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z § 3 IPU stanowiącego załącznik do SWZ: 1. Z tytułu prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, o którym mowa w § 1, Inspektor Nadzoru Inwestorskiego otrzyma łącznie wynagrodzenie w wysokości: .............. zł netto (słownie:.............../100), plus 23% podatku od towarów i usług w wysokości ............., co stanowi kwotę brutto ........ zł (słownie: ...........00/100). 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem ryczałtowym, tj. zawierającym wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i nie może ulec zmianie przez cały okres obowiązywania umowy określony w § 2 ust. 1-4, a także w sytuacji zmiany terminów na podstawie § 12 ust. 2-3 umowy 3. Zapłata wynagrodzenia określonego w ust. 1 nastąpi na podstawie wystawionych przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego faktur VAT (częściowych oraz końcowej). Faktury będą wystawiane na: Zamawiającego. 4. Inspektor Nadzoru Inwestorskiego może wystawić faktury częściowe określające odpowiednio wartości wykonanej w danym czasie usługi, według poniżej określonych zasad: 1) pierwsza faktura częściowa może być wystawiona nie wcześniej niż po dokonaniu przez Inspektor Nadzoru Inwestorskiego weryfikacji dokumentacji technicznej oraz opracowaniu harmonogramu rzeczowo-finansowego uzgodnionego z Wykonawcą robót budowlanych i po zatwierdzeniu go przez Zamawiającego - wartość kwoty ujętej w tej fakturze VAT nie może przekroczyć 10% wartości umowy brutto; 2) wartość kwot ujętych w kolejnych fakturach częściowych będzie proporcjonalna do wartości wykonanych i odebranych w danym czasie robót budowlanych, w ramach przyjętego do realizacji harmonogramu rzeczowo-finansowego. Faktury te będą wystawiane nie częściej niż raz w miesiącu; 3) ostateczne rozliczenie wynagrodzenia Inspektora Nadzoru Inwestorskiego zostanie dokonane w oparciu o fakturę końcową, której wartość będzie stanowiła różnicę pomiędzy wynagrodzeniem brutto, a wartością kwot brutto objętych wszystkimi fakturami częściowymi. Faktura końcowa może być wystawiona nie wcześniej niż po podpisaniu przez Zamawiającego protokołu, o którym mowa w § 5 ust. 3, zgodnie z zasadami przyjętymi w § 5 ust. 4 umowy. 4) Inspektor Nadzoru Inwestorskiego wystawi fakturę częściową po zweryfikowaniu i zaakceptowaniu przez Zamawiającego zakresu wykonanej usługi. Inspektor Nadzoru Inwestorskiego zobowiązany jest do wystawienia faktury VAT, do 10-go dnia miesiąca, przy uwzględnieniu postanowień ust. 4. Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę wartość szacunkowa zamówienia wynosi 460 776,00 zł. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 199 884,12 zł. W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną - 99 989,00 zł brutto, oferta Venstel z ceną - 99 322,50 zł brutto, oferta firmy SK K. Sz. z ceną 142 800 zł brutto oraz oferta firmy Przedsiębiorstwo Inwestycyjno - Usługowe „Inwestprojekt” sp. z o.o. z ceną 307 500 zł brutto. Zamawiający w dniu 30 grudnia 2021 r. wezwał Venstel i Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny w celu ustalenia, czy Pana oferta zawiera rażąc niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwania wykonawcy złożyli wyjaśnienia (Odwołujący w dn. 4 stycznia 2022 r., a Venstel w dn. 3 stycznia 2022 r.), w których przedstawili uzasadnienie zaoferowanej ceny wraz z jej kalkulacją. Zamawiający w dniu 28 stycznia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty VENSTEL. Oferta Odwołującego została oceniona w kryteriach oceny ofert jako druga w kolejności i uzyskała 99,33 pkt. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wedle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu. Przywołać należy także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Należy podkreślić, iż zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. z ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (por. wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 2617/18). Art.ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodowy. Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec zaniechań i czynności dokonanych przez zamawiającego w stosunku do oferty Venstel nie potwierdziły się i jako takie nie podlegały uwzględnieniu. Przedmiotem zamówienia są usługi w których głównym kosztem jaki ponosi wykonawca jest koszt osobowy tj. koszt wynagrodzeń osób pełniących określone funkcje oraz ewentualnie koszty dojazdu tych osób na miejsce świadczenia. Oczywiście oferta obejmuje również inne koszty np. koszty administracyjne itp. Wykonawca Venstel złożył na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia, które odnosiły się do głównych kosztów jakie związane są z realizacją zamówienia, tj. kosztów pracy i kosztów dojazdów. Ponadto wykonawca ten wskazał, iż jego oferta zawiera w swej wycenie koszty pośrednie które stanowią element wyceny oferty. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż o prawidłowości wyjaśnień nie decyduje ich objętość lecz ich treść. Dostrzeżenia wymagało, że Odwołujący podważał poszczególne elementy wyjaśnień np. kwestie wynagrodzeń, wartość prac w okresie poprzedzającym prace projektowe jednocześnie samodzielnie nie wykazując niemożliwości świadczenia za kwoty tam wskazane, a jedynie podnosząc w tym zakresie gołosłowne twierdzenia, iż są to kwoty zaniżone. Fakt, iż wykonawca Venstel złożył wyjaśnienia usystematyzowane w określony przez siebie sposób i obejmujące elementy istotne dla realizacji zamówienia, nie może świadczyć o tym, iż wyjaśnienia te są niewłaściwe, jak zdawał się podnosić Odwołujący kwestionując np. okoliczność, iż Venstel częściowo odnosił się do kosztów w kwotach netto, a częściowo brutto nie wykazując stopnia rozliczenia VAT. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotny był również charakter wynagrodzenia jaki wykonawcy otrzymają za realizację zamówienia, a który również determinuje szczegółowość wyjaśnień ceny. Zamawiający przewidział, iż za realizację przedmiotu zamówienia zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe, które to wynagrodzenie zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i nie może ulec zmianie przez cały okres obowiązywania umowy, a także w sytuacji zmiany terminów. Wobec powyższego wykonawca, nie był zobowiązany do kalkulacji ceny oferty wg wzorca zamawiającego lecz mogła ona obejmować również własne założenia wykonawcy. Odwołujący przedstawiał własne wyliczenia odnośnie wartości wyjazdów, sam puentując tę argumentację, iż powyższe wyliczenia i tak są tylko teorią. Wobec tego trudno uznać, iż mogą one stanowić dowód w niniejszej sprawie. Zwrócić należy uwagę, iż wyliczenia Venstel zostały przygotowane w odniesieniu do wezwania Zamawiającego i określonej koniecznej obecności wykonawcy na placu budowy. W ocenie Izby, nie potwierdziła się również argumentacja Odwołującego odnośnie, wyliczenia w składanych przez Venstel wyjaśnieniach, sumy kosztów na kwotę wyższą niż wartość netto jego oferty. Niewątpliwie wartość kosztów pośrednich ujęta w wyjaśnieniach odnosiła się do wartości brutto tej oferty i w sposób nieuprawniony została przyjęta przez Odwołującego jako wartość netto. Venstel wskazał, że cena brutto wynosi 99 322,50 zł, tak więc określone na kwotę 49 661,25 zł koszty pośrednie w wysokości 50% ceny ofertowej mogą odnosić się tylko do wartości brutto tej oferty i nie powinny być sumowane do wartości netto oferty z innymi kosztami podanymi jako wartość netto. Wskazać należy, iż cena rażąco niska nie została zdefiniowana w ustawie Pzp, lecz Izba wielokrotnie wskazywała jak należy ją definiować. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18) Izba wskazała, że: ,,O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do uznania, że zaoferowana przez Venstel cena jest ceną rażąco niską. Rażącego charakteru ceny nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił również Odwołujący. Dostrzeżenia także wymaga, iż było to utrudnione ze względu na minimalną różnicę w cenie oferty Odwołującego i Venstel tj. cena oferty Venstel była niższa od oferty Odwołującego o kwotę 666,50 zł. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 16 pkt 1 oraz z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Venstel, nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, a odwołanie podlega oddaleniu. Na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 436/21 Sygn. akt: KIO 437/21 WYROK z dnia 30 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 9 luty 2021 r. przez wykonawcę: Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań (sygn. akt: KIO 436/21) B.w dniu 9 luty 2021 r. przez wykonawcę: B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań (sygn. akt: KIO 437/21) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, ul. Krucza 38/42, 00926 Warszawa przy udziale: A.wykonawców Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawaoraz Avility Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 436/21 po stronie zamawiającego B.wykonawców Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawa; Avility Sp.z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00203 Warszawa oraz Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznańzgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 437/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1A i B. oddala oba odwołania; 2 . kosztami postępowania obciąża Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań i B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań i B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań tytułem wpisów od odwołań. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 436/21 Sygn. akt: KIO 437/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: "OPRACOWANIE KONCEPCJI SYSTEMU TELEINFORMATYCZNEGO ORAZ ŚW IADCZENIE USŁUG ASYSTY EKSPERCKIEJ ZW IĄZANYCH Z REALIZACJĄ PROJEKTU PN. „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONĘ)” , znak sprawy: BAF.260.16.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 770617 - N - 2020, data zamieszczenia 22.12.2020 r., przez Skarb Państwa - Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, ul. Krucza 38/42, 00-926 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. W dniu 04.02.2020 r. Zamawiający (e-mailem) Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 19 oraz art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp - Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań zwana dalej: „Econe Consulting Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 436/21” albo „trzecim Przystępującym w sprawie KIO 437/21”. Dodatkowo poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp p. B. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań zwanego dalej: „TechKoncept B. H.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 437/21”. W zakresie pierwszego Wykonawcy. Brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający wykluczył eCone Consulting sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania, ponieważ Wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie. Katalog przesłanek wskazanych w art. 24 Pzp skutkujących wykluczeniem Wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. Wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obliguje Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Jedną z przesłanek, mieszczącą się w powyższym katalogu, skutkującą wykluczeniem Wykonawcy z postępowania jest wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w związku z art. 24 ust. 10 Pzp, który przewiduje, że przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania. W takim przypadku wykonawca powinien wyjaśnić dlaczego czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywanie przez niego, jego pracownika, a także osobę wykonującą pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie spowodują naruszenia uczciwej konkurencji. Należy zatem uznać, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, Zamawiający wyklucza Wykonawcę, który: 1) brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, 2) nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, mimo że Zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia braku zakłócenia konkurencji. Mając na uwadze powyższe Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy (pismo z 22.01.2021 r.) o złożenie wyjaśnień oraz udowodnienie, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, podkreślając, że wyjaśnienia Wykonawcy muszą być skoncentrowane przede wszystkim na wykazaniu, że udział w przygotowaniu Studium Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego, w tym wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem ww. opracowań, nie doprowadził do przewagi w stosunku do pozostałych Wykonawców, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania dodatkowych informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach przedmiotowego postępowania. Pismem z 28.01.2021 r. Wykonawca eCone Consulting sp. z o.o. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że firma „na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonała na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu.” Wykonawca podniósł między innymi, że nie jest mu znany zakres i przedmiot dokonanych zmian i w konsekwencji treść aktualnego Studium Wykonalności oraz harmonogramu realizacji projektu, wskazując jednocześnie, że „w ramach studium nie znalazły się jakiekolwiek zapisy dotyczące aktualnego postępowania (…)”. Poinformował również, że nie posiadał jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali inni Wykonawcy na rynku, a także że jego pozycja konkurencyjna nie była i nie jest korzystniejsza od innych Wykonawców. Poinformował również, że „Każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.” Ponadto – „Zdaniem Wykonawcy (…) rezultat prac Wykonawcy z 2019 r. w postaci ówczesnego Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” nie mógł być bezpośrednio wykorzystany przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu.” Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę stwierdził, co następuje. Bezsprzeczne jest, że eCone Consulting sp. z o.o., na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonała na rzecz ówczesnego Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy Zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu. Wynik prac został przekazany Zamawiającemu (MPiT) w dniu 20.09.2019 r. Studium Wykonalności zostało wykonane zgodnie z wymaganiami konkursu POPC 2.1 według udostępnionego wnioskodawcom szablonu, precyzyjnie określającego zarówno zawartość dokumentu, jak i kryteria jego oceny. Cała wiedza Wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych produktów. Studium Wykonalności wraz z harmonogramem stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie. W wyniku postępowania konkursowego (w ramach naboru nr: POPC.02.01.00-IP.01-00-013/19 Program Operacyjny Polska Cyfrowa na lata 20142020 oś priorytetowa II:„Eadministracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka dostępność i jakość e-usług publicznych” runda aplikacyjna: V od 27 sierpnia 2019 r. do 15 października 2019 r.) Wniosek, a co za tym idzie projekt, nie uzyskał dofinansowania. (…) projekt po zmianach, w tym instytucjonalnych (zmiana wnioskodawcy z MPiT na GUNB), w trybie pozakonkursowym został wybrany do dofinansowania 8 października 2020 r.”. Niemniej wskazać należy, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Wykonawcę w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie. Zmian tych nie sposób było dokonać z przyczyn obiektywnych, wynikających z założeń przyjętych w Opisie Założeń Projektu Informatycznego pozytywnie ocenionego przez Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji. Wykonawcy znany był koszt wydatków (369.000 zł brutto) przewidywany na Usługę Wsparcia – tak została bowiem zdefiniowana na poziomie Studium Wykonalności, która w niniejszym postępowaniu została określona jako „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Natomiast na poziomie „Harmonogramu realizacji projektu” w lp. 3, lp. 4 i lp. 5 (zawartego w Studium Wykonalności), posłużono się sformułowaniem odnoszącym się do konkretnego zadania, polegającego na: 1) „Przeprowadzeniu zamówienia publicznego na wybór firmy doradczej” (lp. 3), 2) „Wyborze firmy doradczej oraz podpisanie umowy” (lp. 4), 3) „Opracowaniu SIWZ i koncepcji systemu” (lp. 5) - co uwzględnia i mieści się w pojęciu Usługi Wsparcia. Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje także, że dokumenty te – Studium Wykonalności oraz analiza finansowa projektu ZONE – nie zostały nigdy udostępnione publicznie, nie stanowiły jednocześnie załączników do dokumentacji przetargowej. Nie sposób jednocześnie zgodzić się z Wykonawcą, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci Studium Wykonalności. Zgodnie z informacją umieszczoną na stronie internetowej // – „Dokumenty i informacje, w tym wniosek o dofinansowanie i studium wykonalności, nie są udostępniane w trybie przepisów udip” (art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej /ustawa z dnia z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.)/ w zw. z art. 1 ust. 2 udip /ustawa z dnia 18 listopada 2020 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 2176)/). Wiedzę w powyższym zakresie, posiada tylko i wyłącznie eCone Consulting sp. z o.o. – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Wykonawcę są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności, która szczegółowo opisuje istotne elementy budowy systemu informatycznego, poprzedzającego w istocie stworzenie koncepcji tego systemu. Studium Wykonalności stanowi pierwszy dokument koncepcyjny, opisujący budowę systemu teleinformatycznego (okoliczność potwierdzona przez Wykonawcę), która następnie będzie „rozszerzana i rozbudowywana” w ramach przedmiotowej koncepcji systemu teleinformatycznego w oparciu o niniejsze zamówienie. Istotnymi elementami Studium Wykonalności było przecież m.in.: 1) dokonanie analizy instytucjonalnej, prawnej, analizy odbiorców i interesariuszy, popytu, wariantów, 2) określenie produktów projektu, w tym systemu informatycznego oraz usług i ich funkcjonalności, jakości i bezpieczeństwa oprogramowania, 3) dokonanie analizy technicznej systemu IT, w tym planowanej architektury rozwiązania, standardów architektonicznych i technologicznych, infrastruktury, 4) sporządzenie analizy finansowej i ekonomicznej projektu, w tym określenie: ich założeń, nakładów na realizację projektu, kosztów eksploatacyjnych, generowania przychodu, zestawienia przepływów pieniężnych projektu, określenia źródeł finansowania oraz wartości wskaźników efektywności finansowej projektu, analizy trwałości finansowej, analizy kosztów i korzyści, jak również określenia środków finansowych przeznaczonych na realizację poszczególnych zadań projektu (włącznie z przedmiotowym zamówieniem), w tym kwoty przeznaczonej na Usługę Wsparcia, inaczej „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”, w wysokości 369.000 zł brutto, 5) sporządzenie metodyki zarządzania projektem (metoda prowadzenia projektu, struktura zespołu projektowego, prototypy), 6) określenie harmonogramu i kontroli postępów w projekcie oraz analizowania i monitorowania ryzyka. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Niewątpliwie w sprawie doszło do zakłócenia konkurencji, które mimo udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, nie zostało wyeliminowane. Nie ulega wątpliwości, że eCone Consulting sp. z o.o. brała udział w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu Studium Wykonalności (wraz z analizą finansową) oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego tego systemu. Tym samym, jako autor ww. opracowań Wykonawca miał dostęp do informacji, których pozbawieni byli inni Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż opracowania te nie stanowiły Załącznika do SIW Z. Co istotne, w przeciwieństwie do pozostałych Wykonawców, eCone Consulting sp. z o.o. posiadał wszystkie kluczowe – z punktu widzenia przygotowania oferty – informacje, w szczególności wskazane powyżej w pkt 1-6, pozwalające na zaoferowanie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego na kwotę znacznie niższą niż pozostali Wykonawcy. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wynosi 55 350 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 87 155,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 36% od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający, mając na uwadze że opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego stanowi istotną składową cześć przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (pismo z 13.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 19.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Oceniając złożone ww. wyjaśnienia Zamawiający stwierdził, że nie wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak znacznego obniżenia ceny. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 3 Pzp, wymaga od Wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. „W ugruntowanym orzecznictwie podkreśla się, że wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska a dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.” (wyrok KIO z 08.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1834/19). Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Wskazał na wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Wykonawca eCone Consulting sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego. Istotnym w sprawie jest złożenie przez Wykonawcę – eCone Consuling sp. z o.o. wraz z ofertą oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), w którym Wykonawca ten oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niewątpliwie, składając takie oświadczenie Wykonawca miał świadomość, że udział w przedmiotowym postępowaniu może zakłócić konkurencję. Mając świadomość takiego udziału winien, dochowując należytej staranności złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Wykonawca pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Powyższe świadczy o niedbalstwie Wykonawcy przy wypełnianiu oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, ponieważ – jak wskazała KIO w wyroku z 13.07.2020 r. sygn. akt: 1077/20. W zakresie drugiego Wykonawcy. Zamawiający dokonując oceny jego oferty Tech Koncept B. H., powziął wątpliwość co do możliwości wykonania/należytego wykonania przez tego Wykonawcę przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej jego składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za świadczenie usług asysty eksperckiej wynosi 105 000 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej, wynoszącej 203 897 zł brutto, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 48% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 306 833,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej (pismo z 15.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 21.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. Wskazał, że głównym elementem cenotwórczym jest m.in. doświadczenie personelu oraz jego umiejętności interpersonalne, wskazując jednocześnie, że doświadczenie w realizacji projektów stanowi wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy oraz stanowi oryginalność projektu. Dodatkowo powołał się na wiedzę potwierdzoną certyfikatami i szkoleniami. Odnosząc się do złożonych przez B. H. prowadzącego działalność pod nazwą Tech Koncept B. H. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej, należy stwierdzić, co następuje. Wykonawca w sposób ogólny wskazał koszt wynagrodzeń (pensje, ZUS, US) – brak jest podziału tego kosztu w odniesieniu do poszczególnych pracowników, których zaangażowania wymagał Zamawiający (koordynatora zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników). Jednocześnie brakuje informacji nt. osoby administracyjno-biurowej, którą – zgodnie z warunkami SIW Z – Wykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę. Bardzo ogólnie wskazane zostały koszty dojazdów, hoteli, delegacji – brak szczegółowej kalkulacji tych kosztów powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy Wykonawca wziął pod uwagę w tym zakresie wszystkie czynniki mogące mieć wpływ na cenę. Wykonawca nie przedstawił, jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny – o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę. Wszystkie informacje dotyczące przedstawionego doświadczenia są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą, co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Stwierdzenie, że cena została skalkulowana mając na uwadze doświadczenie w realizacji projektów równie dobrze można odnieść do każdego Wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu. Wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty mają (większe lub mniejsze) doświadczenie w realizacji takich projektów, ponieważ zamówienie kierowane było (na podstawie określonych warunków udziału w postępowaniu) do profesjonalistów działających na rynku, a nie początkujących osób. Podobnie wygląda sytuacja z informacjami nt. wykorzystywanych metodyk – informacje te również nie zostały poparte żadnymi kwotami ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny. Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów (zestawień kosztów) potwierdzających przyjętą metodę szacowania i kalkulowania poziomu zaangażowania Personelu i innych kosztów – bardzo ogólnie i lakonicznie wskazał, że poziom zaangażowania Personelu, jak i innych kosztów oszacował i skalkulował w sposób proporcjonalny do realizowanych już usług, dla których oszacowanie było dokonane na potrzeby tamtych postępowań. Powołał się przy tym na szczegółowe zestawienia, które prowadzi, lecz nie załączył żadnego dowodu potwierdzającego te wyliczenia. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia tych usług z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Wskazał na wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Wykonawca B. H. prowadzący działalność pod nazwą Tech Koncept B. H. pierwotnie przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest usługa świadczenia asysty eksperckiej. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 19.02.2021 r. sprawy o​ sygn. akt: KIO 436/21, sygn. akt: KIO 437/21 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21: W dniu 09.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawca Econe Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 04.02.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (skrzynka ePUAP). Wnosił o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego przy braku podstaw do wykluczenia Odwołującego oraz braku jakichkolwiek nieprawdziwych informacji przekazanych przez Odwołującego lub informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w toku postępowania, - art. 24 ust. 1 pkt 19, w zw. z art. 29 - 38 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego przy braku zaistnienia jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej Odwołującego w stosunku do innych Wykonawców, - art. 7 ust.1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przy braku jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej Odwołującego w stosunku do innych potencjalnych Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu oraz równy, nieograniczony dostęp wszystkich Wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu do informacji publicznej jaką stanowi Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE)”. Odnośnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19, w zw. z art. 29 - 38 Pzp. Wykonawca wraz ze złożoną ofertą, zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą, oświadczył o braku podstaw wykluczenia go z postępowania (zgodnie ze wzorem Zamawiającego stanowiącym Załącznik nr 5 do SIW Z) Zamawiający wezwał Odwołującego dnia 22.01.2021 r. do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Kopia wezwania stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Odwołujący, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, złożył stosowne wyjaśnienia, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. Kopia złożonych wyjaśnień stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Bezsprzeczne jest, że Odwołujący, na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonał na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii (MPiT) usługę pn.“Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. 11.12.2019 r. Centrum Projektów Polska Cyfrowa (CPPC), jako Instytucja Pośrednicząca dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa opublikowało informację, iż wniosek, a co za tym idzie projekt, uzyskał pozytywną ocenę formalną. Jednocześnie zgodnie z informacją opublikowaną 28.02.2020, projekt nie znalazł się na liście projektów zakwalifikowanych do dofinansowania, co jednoznacznie wskazuje, że projekt nie uzyskał pozytywnej końcowej oceny Instytucji Pośredniczącej dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa. W późniejszym terminie, jak należy wnioskować z dostępnych publicznie dokumentów, nastąpiły zmiany podmiotowe Beneficjanta projektu, w konsekwencji których finalnie w miejsce Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii wstąpił Główny Urząd Nadzoru Budowlanego (GUNB). Informacja o wyborze do dofinansowania projektu Głównego Urzędu Nadzoru Budowanego pn.: „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE opublikowana została na stronie 08.10.2020 r. Cała wiedza wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych . produktów w ramach realizacji umowy na rzecz MPiT, tj. w Studium Wykonalności wraz z harmonogramem, które stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie projektu złożonego przez MPiT. Każdy Wykonawca w tym postępowaniu miał równy, niczym nieograniczony dostęp zarówno do pierwotnego jak i aktualnego, złożonego przez GUNB Studium Wykonalności wraz z Harmonogramem, które pozyskać może i mógł zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na mocy obowiązujących przepisów prawa tj. Ustawy o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.z 2020 r. poz. 2176 t.j.) oraz Ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 t.j). Stwierdzić należy zatem, że w wyniku realizacji wskazanej umowy Odwołujący nie posiadł jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali lub posiadać nie mogli inni potencjalni Wykonawcy. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia błędnie wskazał, że “Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy”. Pragniemy wskazać, że informacja dotycząca wspomnianej ceny została opublikowana w Planie postępowań o udzielenie zamówień przewidzianych do przeprowadzenia przez Ministerstwo Rozwoju w 2020 r., tj. Jest informacją powszechnie dostępną dla każdego Wykonawcy pod adresem: co najmniej od dnia ostatniej aktualizacji Planu, tj. od dnia 24.03.2020 r. Ponad to, Zamawiający wskazał błędnie, że “Nie sposób jednocześnie zgodzić się z Wykonawcą, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci Studium Wykonalności. Zgodnie z informacją umieszczoną na stronie internetowej 2 – „Dokumenty i informacje, w tym wniosek o dofinansowanie i studium wykonalności, nie są udostępniane w trybie przepisów udip” (art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej 3 w zw. z art. 1 ust. 2 udip 4 ). Wiedzę w powyższym zakresie, posiada tylko i wyłącznie eCone Consulting sp. z o.o. – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Wykonawcę są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności. Pragniemy wskazać, że przywołany przez Zamawiającego przepis art. 37 ust. 6 tzw. ustawy wdrożeniowej wskazuje: “Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców, z którymi zawarto umowy o dofinansowanie projektu albo w stosunku do których wydano decyzje o dofinansowaniu projektu, a także dokumenty wytworzone lub przygotowane w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r. poz. 782).”. Z kolej art. 48 ust. 6 tejże ustawy wskazuje, że: “Właściwa instytucja zamieszcza na swojej stronie internetowej oraz na portalu informację o projekcie wybranym do dofinansowania”. Jak już wskazał Odwołujący powyżej, właściwa instytucja, tj. Centrum Projektów Polska Cyfrowa (CPPC), jako Instytucja Pośrednicząca dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa opublikowała 08.10.2020r. na stronie: informację o wyborze do dofinansowania projektu Głównego Urzędu Nadzoru Budowanego pn.: „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE)” . Zatem, zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego przepisem, od dnia 08.10.2020 r. dokument projektowy w postaci m.in. Studium Wykonalności i harmonogramu w całości stanowił informację publiczną, do której dostęp miał i ma każdy Wykonawca. Bezsprzeczne jest zatem, że Odwołujący nie nabył wiedzy, która mogłaby usytuować Odwołującego w lepszej pozycji, niż mieli pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Ponad to, Zamawiający w zawiadomieniu z 04.02.2021 r. potwierdził co następuje: “Niemniej wskazać należy, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Wykonawcę w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie”. Wskazując na powyższe, Zamawiający sam potwierdził brak możliwości posiadania przez Odwołującego jakichkolwiek dodatkowych informacji, do których dostępu nie mieli lub nie mogli mieć inni Wykonawcy. Ponad to, warto również wskazać na fakt iż większość informacji, które wskazuje Zamawiający w wezwaniu z 22.01.2021 r. i w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty są ogólnie dostępne m.in. na stronach wskazanych w złożonych wyjaśnieniach Odwołującego a także na ogólnie dostępnej stronie i podstronach https://www.gov.pl. Nie znajduje zatem jakiegokolwiek uzasadnienia, w stanie faktycznym i prawnym, twierdzenie Zamawiającego ujęte w zawiadomieniu z 04.02.2021 r., iż Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy. W kontekście sprawy należy zauważyć, że w orzecznictwie Izby ugruntował się pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Zatem Odwołujący, w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu, nie potwierdził, iż istnieją podstawy wykluczenia z postępowania. O konieczności braku automatyzmu wykluczenia wykonawcy, wskazała Izba chociażby w wyroku z 19.10.2018 r. sygn. akt: KIO 2037/18. Za ugruntowany należy uznać także pogląd, iż udział wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24 ust. 10 Pzp może zostać wyeliminowane przez Wykonawcę w toku postępowania przez złożenie wyjaśnień i dowodów (m.in. wyrok KIO 216/18 z 01.03.2018 r., czy KIO 1075/18 z 26.06.2018 r.). W wyroku z 25.10.2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18, w ocenie Izby, mającej na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i wynikające z jego treści dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Należy przy tym zwrócić uwagę, że pojęcie udowodnienia, o którym mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. niekoniecznie oznacza obowiązek Wykonawcy do przedstawienia dowodów w postaci dokumentów. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z 28.03.2018 r., sygn. akt: KIO 473/18. Jak wskazała Izba, nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę dadzą podstawę do stwierdzenia, że wykonawca uprawdopodobnił, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. W sytuacji, kiedy udowodnieniu podlega przesłanka negatywna, tym bardziej może spowodować to trudności w złożeniu stosownych dokumentów, rozumianych jako dowody. Dopuszczalne jest zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp, wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji składając jedynie wyjaśnienia, co też Odwołujący uczynił. Jak wskazuje również ugruntowana linia orzecznicza KIO (m.in. wyrok z 19.10.2018 r., KIO 2037/18, wyrok z 22.02.2018 r., KIO 233/18, 234/18, wyrok z 28.03.2018 r., KIO 473/18) jak i również wyrok TSUE z 03.03.2005 r. w sprawach C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, Zamawiający może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace, dające informacje na temat zamówienia, o ile wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji. Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zamawiający nie wykazał, choćby w najmniejszym stopniu, w toku postępowania, jakichkolwiek nieuzasadnionych korzyści, w wyniku realizacji przez Odwołującego - Econe Consulting Sp. z o.o. umowy z 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii pn.“Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”, które zniekształciły normalne warunki konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Odnośnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający w zawiadomieniu z 04.02.2021 r. wskazał, że Odwołujący winien złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Wykonawca pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Z uwagi na fakt powszechnego dostępu do wszystkich dokumentów i informacji jakie posiada Odwołujący w zakresie projektu „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” Odwołujący, zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą, będąc podmiotem profesjonalnym z wieloletnim doświadczeniem, nie mógł poświadczyć, że jego udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania mógł zakłócić konkurencję. Odwołujący nie mógł w konsekwencji wykazać w oświadczeniu, w jaki sposób nieistniejące zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Wykonawca nie mógł wskazać w oświadczeniu podjętych środków naprawczych przy braku podstaw do wykluczenia. Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu, w toku prowadzonego postępowania, jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. W związku z przedstawionymi powyżej faktami, nie znajduje jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych czynność Zamawiającego, polegająca na wykluczeniu Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i odrzuceniu jego oferty, w związku z czym Zamawiający wykluczając Odwołującego naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odnośnie naruszenie art. 7 ust.1 Pzp. Jak wykazał Odwołujący m.in. w treści niniejszego odwołania, wszyscy Wykonawcy mieli i mają powszechny, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów i informacji jakie posiada O dwołujący w zakresie projektu „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. Zamawiający nie wykazał jakichkolwiek korzyści Odwołującego mogących zniekształcić normalne warunki konkurencji. Nie wykazał, że w wyniku realizacji przez Odwołującego umowy z 2019 r. na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii doszło do naruszenia uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek informacji, w posiadaniu której byłby Odwołujący a do której dostępu nie mieliby inni Wykonawcy. W świetle powyższego, wykluczenie Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 19, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie przez Zamawiającego jednej z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych tj. obowiązku przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy: Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawa zwanego dalej: „Eco5tech S.A.” albo „pierwszym Przystępującym” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Eco5tech S.A. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)wykonawcę Avility Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zwana dalej: „Avility Sp. z o.o.” albo „drugim Przystępującym” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Avility Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 437/21: W dniu 09.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)TechKoncept B. H. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 04.02.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (skrzynka ePUAP). Zarzucił: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień Wykonawcy, ponieważ złożył on wyjaśnienia spełniające wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy, zgodnie z instrukcja wskazaną przez Zamawiającego. 2) art. 5 i art. 6 K.C., art. 90 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z tym, że Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie przesłanek których nie przedstawił (nie wymagał) ani w SIWZ ani w wezwaniu do wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny. ​ dwołujący wnosił o: O 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 2) nakazanie powtórnej czynności badania i oceny jego oferty. 3) wyjaśnienie na jakiej podstawie faktycznej i merytorycznej Zamawiający wymagał od Wykonawcy więcej elementów kalkulacji ceny niż sam wymagał w SIWZ i wezwaniu. 4) wyjaśnienie czy zaoferowana cena (za godzinę pracy) będąca ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej może być ceną rażąco niska. 5) obciążenieZamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odnośnie pytań do Zamawiającego. 1) Czy oprócz formularza ofertowego Zamawiający wymagał stosowania innej metodyki wyliczenia ceny ? 2) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał wskazania kosztóww odniesieniu do poszczególnych pracowników, których zaangażowania ? 3 ) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał szczegółowego wskazania kosztów dojazdów, hoteli, delegacji ? 4) Czy oceniając wyjaśnienia w zakresie kosztów hoteli, Zamawiający wziął pod uwagę. a. cenę noclegu w „markowym” Hotelu ? b. cenę noclegu w Hostelu ? c. możliwość noclegu w prywatnym mieszkaniu ? d. cenę noclegu w „kwaterze prywatnej” ? 5) Czy oceniając wyjaśnienia w zakresie kosztów delegaci, Zamawiający wziął pod uwagę. a. możliwość świadczenia usług z terenu Warszawy ? b. możliwość zdalnego świadczenia usług ? 6) W którym miejscu SIWZ, wezwania Zamawiający wymagał oddzielnego wyliczenia kosztów pracownika biurowego ? 7) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę ? 8) Czy Zamawiający zna w ogóle jakąkolwiek metodykę wyliczania jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę ? 9) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia kwoti kalkulacji pozwalających na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny w kontekście zastosowanych metodyk ? 10) Czy Zamawiający zna w ogóle jakąkolwiek metodykę przedstawienia kwot i kalkulacji pozwalających na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny w kontekście zastosowanych metodyk ? Odnośnie braku istotności części składowej (z ostrożności). Art. 90. 1. Mówi: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. Przedmiot zamówienia składa się z dwóch elementów, Opracowanie koncepcji Systemu ZONE oraz Świadczenie asysty eksperckiej. Rozumując rzeczowo, tylko jeden z tych elementów można uznać za posiadający znaczący – istotny udział. Rozumując też rzeczowo istotniejszym jest Opracowanie koncepcji Systemu ZONE, bowiem bez niego nie będzie konieczności świadczenia asysty. Z wezwania z 15.01.2021 r.: „wykonania przez Pana przedmiotu zamówienia w zakresie świadczenia usługi asysty eksperckiej za cenę zaoferowana w ofercie” Z informacji z 04.02.2021 r.: „przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej jego składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie”. Wynika z tego, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający kwestionuje tylko jeden ze składników ceny i jednocześnie akceptuje cenę całości Oferty. Wyjaśnienie. Zamawiający prowadzi postępowanie przetargowe na usługę Opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz Świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją Projektu pn. „zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (zone)”. Zamawiający też określił sposób realizacji zamówienia. Na str. 3 SIWZ: „II. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie: 1)W zakresie opracowani koncepcji – do 45 dni od zawarcia umowy, 2)w pozostałym zakresie – od dnia zawarcia umowy do 31.08.2023 r. lub do wyczerpania maksymalnej liczby godzin roboczych, tj. 1 500, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi jako pierwsze” Na str. 2 Szczegółowego Opis Przedmiotu Zamówienia: „Usługi asysty eksperckiej wykonane będą w ramach odrębnych wniosków zwanymi Wnioskami o asystę. Usługi asysty eksperckiej będą świadczone na terytorium Polski, przede wszystkim w siedzibie Wykonawcy lub Zamawiającego lub na miejscu, które w ocenie Zamawiającego będzie najbardziej odpowiednie ze względu na charakter usługi. Zamawiający będzie każdorazowo wskazywał miejsca świadczenia zlecanej usługi. W przypadku świadczenia usługi asysty eksperckiej w siedzibie Zamawiającego, Wykonawcy udostępnione zostanie umeblowane pomieszczenie biurowe. Zamawiający określa, że maksymalna liczba godzin roboczych w ramach świadczenia usługi asysty eksperckiej od dnia 31 sierpnia 2023 r., nie przekroczy 1500 godzin. Także: 8. Zatrudnienie na umowę o pracę. Zamawiający, stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r., - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320) co najmniej 1 osoby wykonującej czynności administracyjno – biurowe, nieprzerwanie przez cały okres wykonywania tych czynności. (…)” Wykonawca złożył ofertę na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego: „(…) (…)” Z „tabelki wynika, że Wykonawca miał podać całkowitą cenę Opracowania koncepcji Systemu ZONE, oraz koszt ( brutto ) godziny Świadczenia asysty eksperckiej.” Zastosowane „przeliczniki” dotyczą stawek i kosztów przy założeniu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W dniu składania ofert Zamawiający zawarł na swojej stronie informacje, z których wynika, że Oferta Wykonawcy jest z najniższą ceną. Jak wynika, oferta Wykonawcy za część „Opracowanie koncepcji Systemu ZONE”, jest dopiero czwarta w kolejności, czyli tym bardziej nie może być uznana za rażąco niską. Koszt godziny Świadczenia asysty eksperckiej przedstawiono jako stawkę brutto dla firmy. Wynikająca z tego stawka „na rękę dla pracownika” jest ona ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej. Zamawiający pismem z 15.01.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Poza ogólną regułą wynikającą z Pzp, Zamawiający przedstawił instrukcję złożenia wyjaśnień zawartą w jednym zdaniu: „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.”. Wskazał, że wezwanie to jest bardzo ogólne i mało precyzyjne. Zamawiający użył skrótu (=między innymi) i słowa ewentualnie. Oba te zwroty wskazują na katalog otwarty, co przemawia za tym, że Wykonawca miał prawo rozwinąć wyjaśnienie według własnych przyjętych zasad kalkulacji. Koszty roboczogodziny użyto w liczbie pojedynczej, co świadczy o tym aby odnieść się do całości, jednej pozycji, roboczogodzin. Wskazał na orzeczenia KIO o sygn. akt: KIO 709/20,sygn. akt: KIO 715/20, Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę. W dniu 21.01.2021 r. Wykonawca złożył w piśmie na 15 str. obszerne wyjaśnienia z dowodami i przyjętą kalkulacją ceny: Przedstawiona Kalkulacja: Pismem z 04.02.2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy. Dokonał porównanie wezwania Zamawiającego i udzielonej odpowiedzi. Wskazał na wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 804/08, zgodnie z którym Zamawiający może wymagać od wykonawcy tylko tego co sam określił, tego co sam od Wykonawcy wymagał, „ Wobec braku określenia (…) enumeratywnego katalogu elementów, które mają znaleźć się w opisie, Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji w odniesieniu do oferty Odwołującego,”. Ponownie przywołał, że Zamawiający wymagał od Wykonawcy: „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.”. Następnie powołał się na przedstawione kalkulacje. W ramach których zestawił wymagania Zamawiającego oraz udzieloną odpowiedź. W ramach usługi eksperckiej wskazał na zaangażowanie osobowe: w zakresie personelu, pensje, ZUS, US, 1500 h x stawka za 1 h = 52, 22 (koszty roboczogodziny) = 76 829, 27 PLN. Inne finansowe, to:8 536, 59 PLN na które składają się koszty dojazdów (2 000,00 PLN), hotele (2 000 PLN), delegacje (1 500 PLN). Zakładany poziom zysku: 3.036, 59 PLN. Taki sposób kalkulacji Wykonawca stosuje od samego początku prowadzenia firmy i nigdy nie było to „krytykowane”, nieuznawane przez żadnego z Zamawiających. Odniesienie do tez Zamawiającego. Kalkulacja Ceny ofertowej jest związana przede wszystkim z doświadczeniem w realizacji innych usług. Żadna ze znanych metodyk prowadzenia projektu nie wprowadza rozwiązań pozwalających na określenie poziomu oszczędności. Metodyki prowadzenia projektów pomagają w tym aby projekt realizować najskuteczniej, czyli najszybciej. Pismem z 04.02.2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy eCone Consulting. Zamawiający nie miał zastrzeżeń co do ceny tego wykonawcy. Cena Odwołującego jest jedynie około 7% niższa od tej oferty. Zamawiający sam wskazuje, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. Tezy Zamawiającego są bardzo ogólne, wykraczają poza zakres wymagań określonych w SIW Z i wezwaniu, nie są poparte żadnymi wyliczeniami. Odniesienie do linii orzeczniczej. Przytoczył wyrok KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt: KIO 776/19,jak i orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 3012/13. Nadto, wyrok KIO dnia 05.02.2015 r., sygn. akt: KIO 132/15, orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 1287/14. Dodatkowo przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1427/14 oraz orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 1133/14, jak i wyrok KIO z dnia 12.05.2014 r., sygn.. akt: KIO 785/14 W ramach podsumowania. Wskazał: 1. Oferta została przedstawiona na formularzu przygotowanym i wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zamawiający akceptuje cenę całości Oferty. 3. Cena Odwołującego za pierwszą część Zadania jest dopiero na czwartym miejscu w rankingu złożonych ofert. 4. Cena Oferty Odwołującego w drugiej część Zadania, licząc „na rękę dla pracownika”, jest ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej. 5. Wezwanie do złożenia wyjaśnień jest bardzo ogólne i mało precyzyjne. 6. Odwiedź na wezwanie zawiera 15 stron szczegółowych wyjaśnień z dowodami. 7. Według orzeczeń o sygn. akt: KIO 709/20, sygn. akt: KIO 715/20, Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę. 8. Kalkulacja przedstawiona przez Wykonawcę zawiera wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego. 9. Brak dowodów ze strony Zamawiającego. Zamawiający tylko w sposób ogólny twierdzi, że elementy ceny budzą jego wątpliwości, ale nie przedstawił na dowód żadnych kalkulacji, wyliczeń czy innych dowodów. 10. Przytoczył wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 804/08 stwierdzając, że Zamawiający odrzuca Ofertę na podstawie przesłanek których nie przedstawił (nie wymagał) ani w SIW Z ani w wezwaniu do wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny. 11.Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ sprzecznie z art. 5 i art. 6 K.C., art. 90 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie przesłanek, których nigdy i nigdzie nie wymagał. W dniu 03.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TechKoncept B. H.wniosło pismo procesowe w zakresie wniesionego odwołania. Odnośnie uszczegółowienia w zakresie oceny oferty. Wnosił, w kontekście art. 6 K.C. o analizę, że Zamawiający odrzuca ofertę gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że Zamawiający może odrzucić ofertę jeśli Wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym postępowaniu to Zamawiający wiele wymagań przedstawił w sposób ogólny, a wymaga od Wykonawcy szczegółowych (nigdzie nie wskazanych, nigdzie nie wymaganych) informacji i danych. W toku postępowania na 15 str. udzielono odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Zamawiający wykonał szacowanie, wskazał jedną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odrzucając ofertę ogólnie wskazał podstawę art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wskazuje na istotność składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej. Wnosił o rozważenie, czy element asysty eksperckiej jest istotny, istotniejszy od opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego. Zamówienie składa się z dwóch części. Według wykładni językowej Sjp, zwrot istotny należy rozumieć jako podstawowy, zasadniczy, znaczący. Zgodnie z tym rozumowaniem, przy dwóch elementach zadania tylko jeden z nich może być podstawowy czyli istotny. W tym przypadku ważniejszym jest element „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego”, bo bez niego nie byłoby części drugiej asysty. Zamawiający część drugą przewidział też jako element uzupełniający, według rozumienia wymagań, Zamawiający nie ma obowiązku skorzystania z dodatkowych godzin. Według kalkulacji Odwołującego część druga jest o mniejszej wartości. Odnośnie uszczegółowienia dotyczącego ewentualnego ponownego wezwania. Oceniając ofertę, Zamawiający miał prawo mieć wątpliwości co do ceny, wezwał wykonawcę do wyjaśnień, swoje wymagania ujął w jednym zdaniu. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia na 15 str. Jak wynika z treści „uzasadnienia odrzucenia" u Zamawiającego pojawiły się nowe wątpliwości. Wnosił o zwrócenie przez Izbę uwagi, że te nowe wątpliwości, są nowymi, innymi jak wyrażone w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jest to bardzo ważne, bo z tego wynika, że Zamawiający nie miał takich wątpliwości i wymagań na etapie pierwszym, tj. etapie wzywania do wyjaśnień. Skoro wątpliwości pojawiły się później, to Zamawiający powinien ponownie wezwać Wykonawcę do wyjaśnień. Takie stanowisko potwierdza też opinia prawna zamieszczona na stronach UZP. Przywołał wyrok KIOz 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 KIO stwierdziła, że nie ma też przeszkód, by Zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 Pzp, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień). Stanowisko to potwierdził też SO w Olsztynie, który w wyroku z 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10. Dodatkowo, podniósł, że jeżeli Zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Stwierdził także, że możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie prawne UZP zawarte w Informatorze UZP 11/2013 oraz orzeczeniach sądów okręgowych, np. wyrok SO w W-wie z 05.07.2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06, czy wyrok SO w Olsztyniez 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10. Nie jest również kwestionowane w wyrokach KIO, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości, np. wyrok KIO sygn. akt: 1143/15 z 23.06.2015 r., wyrok KIO sygn. akt: 150/16 z 18.02.2016 r, Zamawiający przytoczył obszerne cytaty ww. stanowisk - sygn. akt: KIO/KU 3/17. Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy: Eco5tech S.A. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Eco5tech S.A. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)wykonawcę Avility Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Avility Sp. z o.o. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcę Econe Consulting Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Econe Consulting Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21, sygn. akt: KIO 437/21: W dniu 03.03.2020 r. (e-mailem podpisanym elektronicznie) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, dwie oddzielne odpowiedzi na odwołanie, w których wnosił o oddalenie w całości obu odwołań. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 436/21. Zgodnie z Rozdz. I ust. 1 SIW Z przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Opis przedmiotu zamówienia określony został w Zał. nr 2 do SIW Z pn.„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w którym wskazano m.in., że dokumenty sporządzone przez Wykonawcę w ramach wykonania koncepcji systemu teleinformatycznego, która stanowi jedną z istotnych składowych części zamówienia, zostaną opracowane na podstawie udostępnionych Wykonawcy przez Zamawiającego następujących dokumentów: wniosku o dofinansowanie realizacji Projektu ZONE z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa (w tym Studium Wykonalności, które jest załącznikiem do tego wniosku) oraz dokumentacji powykonawczej Prototypu Systemu ZONE. Zamawiający w Rozdz. IV ust. 1 pkt 1.1 SIW Z wskazał, że wykluczy z postępowania wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis w punkcie 19 wprost nakazuje Zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. W postępowaniu złożona została m.in. oferta Odwołującego, który wykonał w 2019 r. na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii zamówienie dotyczące wykonania Opisu Założeń Projektu Informatycznego, Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. Ww. projekt obecnie realizowany jest przez Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, tym samym GUNB dysponuje wszelkimi dokumentami i opracowaniami wytworzonymi w ramach tego projektu, w szczególności Studium Wykonalności wraz z harmonogramem, Opisem Założeń Projektu Informatycznego. Jednocześnie w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), Odwołujący oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Pismem z 22.01.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający w ww. piśmie wskazał, że wyjaśnienia muszą być skonkretyzowane przede wszystkim na wykazaniu, że udział w przygotowaniu Studium Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego, w tym wiedza zdobytaw związku z przygotowaniem ww. opracowań, nie doprowadziły do przewagi Odwołującego w stosunku do pozostałych Wykonawców, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania dodatkowych informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach przedmiotowego postępowania. Pismem z 28.01.2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podniósł między innymi, że nie jest mu znany zakres i przedmiot dokonanych zmian i w konsekwencji treść aktualnego Studium Wykonalności oraz harmonogramu realizacji projektu, wskazując jednocześnie, że „w ramach studium nie znalazły się jakiekolwiek zapisy dotyczące aktualnego postępowania (…)”. Poinformował również, że nie posiadał jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali inni Wykonawcy na rynku, a także że jego pozycja konkurencyjna nie była i nie jest korzystniejsza od innych Wykonawców. Poinformował również, że „Każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.” Ponadto – „Zdaniem Wykonawcy (…) rezultat prac Wykonawcy z 2019 r. w postaci ówczesnego Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” nie mógł być bezpośrednio wykorzystany przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu.” Zamawiający dokonując wnikliwej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę stwierdził, co następuje. Bezsporne jest, że Odwołujący, na mocy umowy z 15.07.2019 r. o nr II/606/P/ 15095/4300/19/DGN, wykonał na rzecz ówczesnego Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy Zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu. Wynik prac został przekazany Zamawiającemu (MPiT) w dniu 20.09.2019 r. Studium Wykonalności zostało wykonane zgodnie z wymaganiami konkursu POPC 2.1 według udostępnionego wnioskodawcom szablonu, precyzyjnie określającego zarówno zawartość dokumentu, jak i kryteria jego oceny. Cała wiedza Wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych produktów. Studium Wykonalności wraz z harmonogramem stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie. W wyniku postępowania konkursowego (w ramach naboru nr: POPC.02.01.00-IP.01-00-013/19 Program Operacyjny Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 oś priorytetowa II:„Eadministracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka dostępność i jakość e-usług publicznych” runda aplikacyjna: V od 27 sierpnia 2019 r. do 15 października 2019 r.) Wniosek, a co za tym idzie projekt, nie uzyskał dofinansowania. (…) projekt po zmianach, w tym instytucjonalnych (zmiana wnioskodawcy z MPiT na GUNB),w trybie pozakonkursowym został wybrany do dofinansowania 8 października 2020 r.”. Niemniej wskazał, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Odwołującego w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie. Zmian tych nie sposób było dokonać z przyczyn obiektywnych, wynikających z założeń przyjętych w Opisie Założeń Projektu Informatycznego pozytywnie ocenionego przez Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji. Odwołującemu znany był koszt wydatków (369.000 zł brutto) przewidywany na Usługę Wsparcia – tak została bowiem zdefiniowana na poziomie Studium Wykonalności, która w niniejszym postępowaniu została określona jako „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Natomiast na poziomie „Harmonogramu realizacji projektu” w lp. 3, lp. 4 i lp. 5 (zawartego w Studium Wykonalności), posłużono się sformułowaniem odnoszącym się do konkretnego zadania, polegającego na: 1) „Przeprowadzeniu zamówienia publicznego na wybór firmy doradczej” (lp. 3), 2) „Wyborze firmy doradczej oraz podpisanie umowy” (lp. 4), 3) „Opracowaniu SIW Zi koncepcji systemu” (lp. 5) - co uwzględnia i mieści się w pojęciu Usługi Wsparcia. Stwierdził, że wiedzę i informacje na temat dokumentu aplikacyjnego w postaci Studium Wykonalności, posiada tylko i wyłącznie Odwołujący – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali Wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Odwołującego są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności, która szczegółowo opisuje istotne elementy budowy systemu informatycznego, poprzedzającego w istocie stworzenie koncepcji tego systemu. Studium Wykonalności stanowi pierwszy dokument koncepcyjny, opisujący budowę systemu teleinformatycznego (okoliczność potwierdzona przez Odwołującego), która następnie będzie „rozszerzana i rozbudowywana” w ramach przedmiotowej koncepcji systemu teleinformatycznego w oparciu o niniejsze zamówienie. Istotnymi elementami Studium Wykonalności było przecież m.in.: 1) dokonanie analizy instytucjonalnej, prawnej, streszczenia projektu, analizy odbiorców i interesariuszy, popytu, wariantów; 2) określenie produktów projektu, w tym systemu informatycznego oraz usług i ich funkcjonalności, jakości i bezpieczeństwa oprogramowania; 3) dokonanie analizy technicznej systemu IT, w tym planowanej architektury rozwiązania, standardów architektonicznych i technologicznych, infrastruktury; 4) sporządzenie analizy finansowej i ekonomicznej projektu, w tym określenie: ich założeń, nakładów na realizację projektu, kosztów eksploatacyjnych, generowania przychodu, zestawienia przepływów pieniężnych projektu, określenia źródeł finansowania oraz wartości wskaźników efektywności finansowej projektu, analizy trwałości finansowej, analizy kosztów i korzyści, jak również określenia środków finansowych przeznaczonych na realizację poszczególnych zadań projektu (włącznie z przedmiotowym zamówieniem); 5) sporządzenie metodyki zarządzania projektem (metoda prowadzenia projektu, struktura zespołu projektowego, prototypy); 6) określenie harmonogramu i kontroli postępów w projekcie oraz analizowania i monitorowania ryzyka. W tym miejscu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił - w sposób obszerny zestawienie tabelaryczne określające zakres czynności przewidzianych w OPZ, uwzględniających uprzednio zdefiniowane i przygotowane elementy Studium Wykonalności – czyli tzw. wspólny zakres. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący de facto nie złożył wyjaśnień w tym zakresie, ale ocenił sytuację przedstawiając wniosek, a nie wyjaśnienie. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego Odwołujący powinien wskazać, jakie informacje pozyskał i dlaczego, według niego, nie doprowadziły one do przewagi Odwołującego w stosunku do pozostałych Wykonawców. Niewątpliwie w sprawie doszło do zakłócenia konkurencji, które mimo udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, nie zostało wyeliminowane. Dokonując wnikliwej analizy wyjaśnień Odwołującego dotyczących wpływu udziału Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia na zakłócenie konkurencji, Zamawiający brał pod uwagę spełnienie łącznie przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj.: 1) stwierdzenie udziału Odwołującego (jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu postępowania, 2) ustalenie, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu. Przywołał wyrok KIO z 19.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący brał udział w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu Studium Wykonalności (wraz z analizą finansową) oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego tego systemu. Tym samym, jako autor ww. opracowań Wykonawca miał dostęp do informacji, których pozbawieni byli inni Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż opracowania te nie stanowiły Załącznika do SIW Z. Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji zamieszczonych w Studium Wykonalności, do którego dostępu nie mieli inni Wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje także, że dokumenty te – Studium Wykonalności oraz analiza finansowa projektu ZONE – nie zostały nigdy udostępnione publicznie, nie stanowiły jednocześnie załączników do dokumentacji przetargowej. Co istotne, w przeciwieństwie do pozostałych Wykonawców, Odwołujący posiadał wszystkie kluczowe – z punktu widzenia przygotowania oferty – informacje, w szczególności wskazane powyżej w pkt 1-6, pozwalające na zaoferowanie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego na kwotę znacznie niższą niż pozostali Wykonawcy. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wynosi 55 350 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 87 155,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 36% od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający, mając na uwadze że opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego stanowi istotną składową cześć przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (pismo z 13.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 19.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Oceniając złożone ww. wyjaśnienia Zamawiający stwierdził, że nie wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak znacznego obniżenia ceny. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 3 Pzp, wymaga od Wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazał na wyrok KIO z 08.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1834/19. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Przywołał wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. Econe Consulting sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się również do ustalenia kwestii związanych z prawem dostępu do informacji publicznej w zakresie wniosku o dofinansowanie unijne oraz załącznikiem do tego dokumentu w postaci Studium Wykonalności. Nie sposób tym samym zgodzić się z Odwołującym, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci wniosku o dofinansowanie i Studium Wykonalności. Podkreślił, że Odwołujący powołuje się na nieobowiązującą wersję ustawy wdrożeniowej, wskazując na treść art. 37 ust. 6: „Pragniemy wskazać, że przywołany przez Zamawiającego przepis art. 37 ust. 6 tzw. ustawy wdrożeniowej wskazuje: “Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców, z którymi zawarto umowy o dofinansowanie projektu albo w stosunku do których wydano decyzje o dofinansowaniu projektu, a także dokumenty wytworzone lub przygotowane w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r. poz. 782).””, - który w wyniku nowelizacji z dnia 7 lipca 2017 r. wprowadzonej ustawą o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 1475) został podzielony na dwa ustępy, tj. 6 i 7 o następującej treści: „6. Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców nie podlegają udostępnieniu przez właściwą instytucję w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 oraz z 2017 r. poz. 933). 7. Dokumenty i informacje wytworzone lub przygotowane przez właściwe instytucje w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców nie podlegają, do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, udostępnieniu w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.”. Powyższe zmiany miały na celu przede wszystkim uporządkowanie dotychczasowych regulacji w celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych w tym zakresie, a także „wyeliminowanie praktyk polegających na powielaniu rozwiązań opracowanych przez innych wnioskodawców” (uzasadnienie do ww. nowelizacji ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014– 2020 – druk sejmowy nr 1636). Następnie wskazał na informację umieszczoną na stronie internetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa – Wsparcie //, oraz wyrok SA w Lublinie z 18.10.2018 r., sygn. akt: II SAB/Lu 138/18. W zględem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym odnośnie postawionego zarzutu. Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Składając takie oświadczenie Odwołujący miał świadomość, że udział w przedmiotowym postępowaniu może zakłócić konkurencję. Mając świadomość takiego udziału winien, dochowując należytej staranności złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Odwołujący pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Wskazał na wyrok KIO z 13.07.2020 r., sygn. akt: 1077/20. W zględem zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp także nie zgodził się z Odwołującym również odnośnie przedmiotowego zarzutu. Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 437/21. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże ewentualna decyzja w tej kwestii musi zostać poprzedzona wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub ust. 1 a Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 1 - jeżeli cena lub istotna część składowa, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania tej części zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Natomiast, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp - w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z Rozdz. I ust. 1 SIW Z przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)". Tak więc z samej nazwy zamówienia wynika, że zamówienie składa się z dwóch istotnych części, tj.: 1) wykonania koncepcji sytemu teleinformatycznego, 2) świadczenia usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)". Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego, powziął wątpliwość co do możliwości wykonania/należytego wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w zakresie jednej z istotnych składowych części, tj. świadczenia usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował ceną za świadczenie usług asysty eksperckiej w wysokości 105 000 zł brutto, która jest niższa o ponad: 1) 65% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, wynoszącej 306 833,33 zł brutto, ustalonej przed wszczęciem postępowania, 2) 48% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, wynoszącej 203 897 zł brutto. Jednocześnie zaoferowana cena całkowita oferty (258 373,80 zł brutto) jest o ponad 34% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Mając na uwadze powyższe Zamawiający, działając na postawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, 15.01.2021 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej. Jednocześnie Zamawiający jednoznacznie i konkretnie wskazał w ww. piśmie, co muszą przedstawiać wyjaśnienia „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.” Dodatkowo Zamawiający w ww. wezwaniu odniósł się zarówno do ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej (jednej z istotnych części składowych zamówienia), jak i do ceny całkowitej oferty, W wezwaniu tym nie była kwestionowana cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (druga z istotnych części składowych zamówienia). W odpowiedzi na powyższe, pismem z 21.01.2021 r., Odwołujący złożył wyjaśnienia. Pomimo, że wyjaśnienia te zostały sporządzone na 15 str., to z ich treści nie wynika, dlaczego cena jest tak niska, w szczególności cena w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. W kalkulacji tej Odwołujący wskazał liczbę godzin pracy Personelu oraz stawkę roboczogodziny - łącznie koszt wynagrodzeń (pensje, ZUS, US). Na podstawie tak ogólnych informacji Zamawiający nie może ocenić jak kształtuje się pracochłonnośćw podziale na pracowników których zaangażowania wymagał Zamawiający tj. zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników, a także jak są oni wynagradzani. Co więcej, nie wiadomo, ile z tych godzin wykona osobiście Odwołujący, zwłaszcza że wskazał siebie, jako osobę mającą pełnić funkcję Kluczowego Eksperta. Brakuje również informacji nt. osoby administracyjnobiurowej, którą - zgodnie z warunkami SIW Z - Wykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę. Bardzo ogólnie wskazane zostały koszty dojazdów, hoteli, delegacji brak szczegółowej kalkulacji tych kosztów (np. szacunkowej liczby dób hotelowych, ceny doby hotelowej) powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy Odwołujący wziął pod uwagę w tym zakresie wszystkie czynniki mogące mieć wpływ na cenę. Dodatkowo, stwierdzenie przez Odwołującego, że stawka „na rękę dla pracownika” jest ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej, w ocenie Zamawiającego nie potwierdza, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Stawki za roboczogodzinę w odniesieniu do poszczególnych specjalistów powinny odnosić się do stawek rynkowych adekwatnych do świadczonych usług i specjalistów wymaganych przez Zamawiającego, nie zaś do minimalnego wynagrodzenia za pracę, czy też minimalnej stawki godzinowej. Odwołujący nie przedstawił oraz nie załączył żadnego dokumentu, z którego wynikałoby, że przyjęte stawki są stawkami rynkowymi. Ponadto wyjaśnienia te, poza ogólną informacją, że cenę „skalkulowano na podstawie realnych danych z kalkulacji do ofert z wygranych postępowań i realizowanych usług” oraz że „ Wykonawca oszacował i skalkulował, że poziom zaangażowania Personelu jak i innych kosztów będzie proporcjonalny do realizowanych już usług, dla których oszacowanie było dokonane na potrzeby tamtych postępowań” zawierają: 1) informację, że „głównym elementem cenotwórczym jest doświadczenie personelu oraz jego umiejętności interpersonalne, umiejętność sprawnego j szybkiego reagowania, podejmowania dobrych decyzji w krótkim czasie” Odwołujący nie przedstawił, jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny - o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę; wszystkie informacje dotyczące przedstawionego doświadczenia są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami; stwierdzenie, że cena została skalkulowana mając na uwadze doświadczenie w realizacji projektów równie dobrze można odnieść do każdego Wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu; wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty, mają (większe lub mniejsze) doświadczenie w realizacji takich projektów, ponieważ zamówienie kierowane było (na podstawie określonych warunków udziału w postępowaniu) do profesjonalistów działających na rynku, a nie początkujących osób, 2) informacje nt. wykorzystywanych metodyk, tj. Scrum (Agile), Prince2Agile, I TIL, ISO 27001- informacje te również nie zostały poparte żadnymi kwotami, ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny, 3) informację, że posiada „w pełni zabezpieczone zaplecze do prowadzenia działalności: 3 laptopy, tablet, 5 telefonów, 3 modemy GSM-LTE, 2 urządzenia wielofunkcyjne, wirtualny faks, pocztę elektroniczną, dwa samochody, środki finansowe” nie wyjaśniając, w jaki sposób miałoby to wpływ na przewagę cenową nad konkurencją; załączone zostały jedynie dowody posiadania telefonu, samochodów wraz z rachunkiem potwierdzającym jednorazowe tankowanie, polisy ubezpieczeniowej, posiadanych środków na rachunku bankowym; informacje podane w tym zakresie nie mogą wpłynąć na ocenę realności oferowanej przez Odwołującego ceny, 4) informację, że „działania Wykonawcy są skutecznie, np. w zakresie pozyskiwania dofinansowań unijnych, przykładowo w niedawno opublikowanych wynikach konkursu dziesięć wspieranych projektów znalazło się w pierwszej szesnastce najlepiej ocenionych projektów - zauważyć należy, że pozyskanie dofinansowania unijnego nie jest przedmiotem niniejszego postępowania, więc trudno uznać, że doświadczenie zdobyte w tym zakresie może mieć wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”. Wyjaśnienia, jakie złożył Odwołujący, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Odwołujący powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska - Odwołujący nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Odwołujący w treści odwołania podnosi, ż e : „Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę”. Zamawiający zgadza się z tym twierdzeniem - każdy Wykonawca kalkuluje cenę we własny indywidualny sposób, jednak kalkulacja ta musi uwzględniać wszystkie czynniki mające wpływ na wysokość oferowanej ceny. Natomiast Odwołujący w przedstawionej kalkulacji nie uwzględnił elementów wpływających na cenne wskazanych w wezwaniu Zamawiającego, w szczególności zaangażowania osobowego, finansowego, który z uwagi na charakter zamówienia ma szczególne znaczenie dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Istotnym w przedmiotowej sprawie jest fakt, że zamówienie ma charakter usługowy, na co wskazuje szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W związku z czym w celu prawidłowej realizacji tego zamówienia konieczne jest współdziałanie szeregu specjalistów, których zaangażowania wymagał Zamawiający w SIW Z, i co do których określono kryteria oceny ofert, tj. koordynatora zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników. Mając na uwadze powyższe, jak również treść wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, w którym Zamawiający wprost wskazał, że „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe finansowe koszt roboczogodzin zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.” Odwołujący powinien udowodnić Zamawiającemu, że każdy ze specjalistów, wykonujący adekwatne do jego umiejętności zadania, w określonym wymiarze godzin otrzyma stosowne wynagrodzenie. Jak wyżej wskazano, Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Pomimo otrzymania wyraźnych instrukcji od Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił konkretnej kalkulacji, w szczególności w zakresie zaangażowania osobowego oraz finansowego. Dokonana przez Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, ocena złożonych wyjaśnień jest podstawą do stwierdzenia, że oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę. Jednocześnie, w przypadku art. 90 ust. 3 Pzp, nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę tak, aby potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Obciążenie Wykonawcy obowiązkiem udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, jest zupełnie uzasadnione, bowiem to autor oferty posiada najlepszą wiedzę o szczegółach swojej działalności i okolicznościach, które wpłynęły na dokonaną kalkulację. Wskazał na wyrok KIO z 23.05.2017 r., sygn. akt: KIO 945/17. Możliwość zadania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Przywołał wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Odwołujący pierwotnie przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać), pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest usługa świadczenia asysty eksperckiej. Wskazał na wyrok KIO z 09.06.2014 r., sygn. ak…

…Sygn. akt: KIO 494/21 WYROK z dnia 9 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez wykonawcę Odwołującego - wykonawcę Biachem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej Podlaskiej orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Biachem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Biachem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego - Biachem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanachna rzecz Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej Podlaskiej kwotę 3 949 zł 53 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset czterdziestu dziewięciu złotych 53/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 494/21 UZASADNIENIE Dnia 15 lutego 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 i następne ustawy z 11 września 2019 (Dz. U. z 2019 poz. 2019) ​ zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. w 2019 poz. 2020) – dalej jako „nPzp”, odwołanie złożył wykonawca - Biachem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach – dalej jako „Odwołujący”. Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę środków antyseptycznych i dezynfekcyjnych, wyrobów farmaceutycznych ​ podziale na 22 części. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr w 2020/S 215-526580 z dnia 4 listopada 2020r. Odwołanie złożono w części 14 zamówienia wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, polegających na: 1)bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, spełniającej wymagania zawarte ​ opisie przedmiotu zamówienia; w 2)zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z​ uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i niezwłocznego zawiadomienia o tym Odwołującego. W skutek powyższego zostały naruszone przepisy: 1)art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Odwołującego (w zakresie zadania 14) nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIW Z”) podczas, gdy zaoferowany preparat spełnia wymagania Zamawiającego a omyłka rachunkowa w niej występująca winna zostać skorygowana zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2) Pzp; 2)art. 87 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia ​ ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych w poprawek oraz dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i​ czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego oraz dokonanie poprawy w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej z​ uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i niezwłocznego zawiadomienia o tym Odwołującego; 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ​ wysokości 3 600 PLN. w Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania 3 lutego 2021 roku, na podstawie pisma Zamawiającego. W związku z​ powyższym termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Zdaniem Odwołującego naruszenie przepisów przez Zamawiającego wypaczyło wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. W związku z powyższym ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i​ poniósł szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego korzyści wynikających z​ uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że w dniu 3 lutego 2021 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze w części 14 oferty Centrum Zaopatrzenia Medycznego „CEZAL" S.A. z siedzibą w Krakowie. Tym samym pismem poinformował również, iż oferta Odwołującego w zakresie części 14 została odrzucona na podstawie a​ rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIW Z (rozdz. V ust. 4 SIW Z). Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w poz. 1 formularza cenowego zaoferował preparat o nazwie handlowej Chlorinex-60 w ilości niezgodnej z SIW Z, tj. 667 opakowań po 300 tabletek (1 op.), co daje w przeliczeniu 200 100 sztuk preparatu. Z kolei Zamawiający wymagał preparatu w ilości 300 000 sztuk. Z takim stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, bowiem zaoferowany preparat spełnia wymagania Zamawiającego, a omyłka rachunkowa występująca w ofercie winna zostać skorygowana zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2) Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowym dokonanych poprawek niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepis obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistej omyłki rachunkowej, z​ uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o​ zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, oczywista omyłka rachunkowa jest wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych działań arytmetycznych i​ stanowi nieprawidłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego dodawania, odejmowania, mnożenia lub dzielenia. Omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, lecz także wtedy, gdy fakt jej istnienia może być jednoznacznie stwierdzony podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z opisem wynikającym z SIW Z. Istotą omyłki wskazanej w art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp jest jej oczywisty charakter. Możliwość jej sprostowania zachodzi wówczas, gdy nie ma wątpliwości co do tego jakie powinno być poprawne brzmienie dotkniętej błędem treści oraz wynik dokonanej poprawy. "Oczywistość" omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy. Omyłka rachunkowa w formularzu cenowym złożonym przez Odwołującego jest widoczna na pierwszy rzut oka i niewątpliwie jest oczywista. Zamawiający wymagał preparatu w ilości 300 000 sztuk. W kolejnej tabeli Odwołujący wskazał, że opakowanie zawiera 300 tabletek. Aby obliczyć ilość opakowań należało wymaganą przez Zamawiającego ilość podzielić przez wielkość opakowania wskazanego przez Odwołującego, tj. 300 000 szt. : 300 tabl. Już na pierwszy rzut oka, nawet bez użycia kalkulatora, widać że powinno wyjść 1000 opakowań a nie 667. Powyższe zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazuje na oczywistą omyłkę rachunkową, którą to Zamawiający winien poprawić, a następnie niezwłocznie zawiadomić o tym fakcie Odwołującego. Dopiero w sytuacji braku zgody Odwołującego na jej poprawienie, oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Poprawienie omyłki rachunkowej skutkuje koniecznością wprowadzenia dalszych zmian będących jej konsekwencją rachunkową. Przeszkodą dla wprowadzenia zmian ​ treści oferty, będących wynikiem zastosowania trybu, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp, nie jest ani liczba w występujących omyłek, ani też ich znaczenie. Poprawa omyłek rachunkowych może zatem mieć istotny wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2018 w sprawie o sygn. akt KIO 2538/18). Jeżeli oferta zawiera omyłki rachunkowe, które nadają się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp, to ich wartość czy też różnica w cenie pierwotnej i poprawionej nie może niwelować obowiązku ich poprawienia. Wartość omyłek rachunkowych nie może być automatycznie utożsamiana z ich istotnością. Skoro są to oczywiste omyłki rachunkowe, które wynikają z nieprawidłowych działań matematycznych, to winny być poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 października 2018 w sprawie o sygn. akt 2066/18). Dalej, z omyłką rachunkową mamy do czynienia wtedy, kiedy dochodzi do błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Jest to omyłka o charakterze matematycznym, sprowadzająca się do błędu w przeprowadzonych przez wykonawcę działaniach arytmetycznych. Ponadto omyłka taka, aby była możliwa do poprawienia przez Zamawiającego, musi mieć charakter oczywisty, nie budzący wątpliwości co do prawidłowego wyniku. Aby możliwe było jej poprawienie, musi istnieć możliwość prześledzenia przebiegu działania matematycznego i stwierdzenie błędu w jego wykonaniu (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 grudnia 2018 w sprawie o sygn. akt KIO 1287/18). W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Zamawiający miał możliwość prześledzenia przebiegu działania matematycznego Odwołującego i na podstawie reguł rządzących tym działaniem (tj. dzieleniem) stwierdzić mógł oczywistą omyłkę rachunkową. Zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie oczywistej omyłki rachunkowej skutkowało bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego pomimo jej zgodności z​ treścią SIW Z. Zamawiający dopuścił się więc w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. Z tych powodów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach, złożonych przez Wykonawców wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż w związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”), stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. ​z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o​ których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1​ stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami, dalej jako „nPzp”) znajdują zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z​ art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa ​ art. 1. w Następnie ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 528 ust. 1 ustawy nPzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku potencjalnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp. w Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego w części 14 zamówienia, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania. Akta sprawy odwoławczej nie zawierają zgłoszenia przystąpienia żadnego wykonawcy. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej w formie elektronicznej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa środków antyseptycznych i dezynfekujących, wyborów farmaceutycznych w podziale na 22 części. Oferowany przedmiot zamówienia miał spełniać warunki określone w formularzach cenowych. Zamawiający zalecił załączenie do oferty folderu/katalogu/ulotki wyrobów objętych zamówieniem. Odwołujący w części 14 złożył ofertę, gdzie w formularzu cenowym w rubryce „przedmiot zamówienia” wymagano uniwersalnego preparatu dezynfekującego: powierzchnie sanitarne, podłogi, ściany, powierzchnie zmywalne, urządzenia sanitarne, pojemniki na odpady. W rubryce „zamawiana ilość preparatu w sztukach” Zamawiający wskazał 300 000 sztuk. W rubryce „wielkość opakowania” Odwołujący wstawił „300 tabletek”, w rubryce „ilość opakowań” Odwołujący podał „667”, jako nazwę [preparatu wskazano „Chlorinex - 60” producenta Chemi Pharm. W tabelach formularza Odwołujący określił cenę jednostkową netto za opakowanie, wartość netto (ilość x cena jednostkowa netto za opakowanie), stawkę podatku VAT (%) oraz wartość brutto. Do oferty dołączono również ulotkę informacyjną dla preparatu, z której wynika, że preparat występuje w opakowaniu typu „słoik”, o pojemności 300 tabletek, w kartonie liczącym 12 słoików. W toku postępowania Odwołujący, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwany został przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu JEDZ w zakresie wystąpienia podstaw do wykluczenia (część III JEDZ – podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne). Wykonawca uzupełnił dokumenty. Po badaniu i ocenie ofert Zamawiający poinformował o wyniku postępowania, gdzie ​ ramach zawiadomienia dla części 14 zamówienia wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIW Z (Rozdział V ust. 4 SIW Z). Wykonawca w pozycji nr 1 formularza cenowego zaoferował Chlorinex – 60 w ilości niezgodnej z SIW Z, to jest 667 opakowań po 300 tabletek, co daje po przeliczeniu 200 100 sztuk preparatu. Zgodnie z SIW Z należało zaoferować uniwersalny preparat dezynfekujący w ilości 300 000 sztuk. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie ​ całości. Dla Zamawiającego oczywistym jest, że oferta Odwołującego w zakresie części 14 była niezgodna z SIW Z z w uwagi na zaoferowanie niedostatecznej, istotnie mniejszej niż wymagana, ilości przedmiotu zamówienia. Ewentualne poprawienie jakichkolwiek niezgodności treści oferty z treścią SIW Z może w przypadku oferty Odwołującego być rozważane wyłącznie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże jego naruszenia Odwołujący nie zarzuca w treści odwołania. Natomiast na obecnym etapie nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja, rozszerzenie zarzutów, podniesienie dodatkowych zarzutów. Odwołujący zarzuca wyłącznie naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Literalna treść tego przepisu potwierdza, że nie ma on zastosowania do poprawienia w ofercie niezgodności z treścią SIW Z. Jako przykład omyłki rachunkowej wskazuje się nieprawidłowe wykonanie działania arytmetycznego dotyczącego wyliczenia ceny netto asortymentu i​ podanej ceny jednostkowej czy też ceny brutto. Poprawienie omyłki rachunkowej nie może prowadzić do zmiany wpływających na treść oferty wykonawcy. O omyłkach rachunkowych nie można mówić, gdy sporny jest zakres świadczenia, a nie działania arytmetyczne. Przy oczywistej omyłce rachunkowej każdy ze składników winien być określony i wprost wymieniony, a jedynie niewłaściwie przeprowadzone działania matematyczne prowadzą do błędnego wyniku. Nie ulega wątpliwości, że ilość oferowanego przedmiotu zamówienia stanowi essentialia negotii treści oferty, a jakiekolwiek zmiany w tym zakresie skutkują zmianą treści oferty. W zakresie określenia ilości oferowanego asortymentu nie ma miejsca na działania rachunkowe podlegające poprawieniu. Taka zamiana prowadziłaby do wytworzenia oświadczenia woli o odmiennej treści niż wskazana w tabeli oferty Odwołującego, c​ o stanowiłoby naruszenie art. 87 ustawy Pzp. Aprobata poglądu przedstawionego ​ odwołaniu oznaczałaby uznanie, że określenie ilości oferowanego przedmiotu zamówienia w ofercie w zasadzie jest w bez znaczenia, gdyż jakakolwiek ilość zostałaby wskazana, zawsze mogłaby podlegać poprawieniu na ilość zgodną z SIW Z. Błędne sprecyzowanie przedmiotu zamówienia nie ma nic wspólnego z wadliwymi działaniami arytmetycznymi, które stanowią o​ popełnieniu omyłki rachunkowej. Wadliwe określenie zakresu świadczenia może jednocześnie mieć wpływ na niepoprawne określenie ceny, nie jest to jednak źródło omyłki, ale skutek omyłki w sprecyzowaniu przedmiotu świadczenia. Uzupełniająco Zamawiający wskazał, że nieprawidłowość w ofercie Odwołującego nie mogła zostać poprawiona na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem takie działanie skutkowałoby istotną zmianą treści oferty. Jedną z kluczowych i podstawowych okoliczności, którą należy uwzględnić przy poprawieniu oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wypływ takiego działania na cenę oferty. Poprawienie oferty Odwołującego skutkowałoby zmianą (podwyższeniem) ceny o ok. 50%, a więc taka zmiana byłaby zmianą bardzo istotną. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że zarzuty odwołania okazały się niezasadne. Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził ​ uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych w innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe ​ obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (…). Należy również w podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami (…)”. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, za oczywistą omyłkę, w tym omyłkę rachunkową, uznaje się taką, która ma charakter przypadkowy, niezamierzony, jej poprawienie nie wymaga głębszej analizy. Omyłka taka nie zmienia treści oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą, ma raczej jedynie za zadanie doprowadzić do formalnej zgodności treści oświadczenia do jego prawidłowego brzmienia. Oczywistą omyłkę Zamawiający jest w stanie poprawić samodzielnie, bez uzyskiwania dodatkowych wyjaśnień ze strony wykonawcy. Istotą omyłki jest powstanie stanu, w którym istnieje rozbieżność pomiędzy istniejącym stanem rzeczy, a zakładanym (postulowanym). Do powstania omyłki może dojść w wyniku błędu w obliczeniach (omyłka rachunkowa), pominięciu wyrażenia lub zwrotu (omyłka pisarska), czy błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia, sposobu rozumienia instrukcji Zamawiającego i wyrażenia tego w ofercie (​ inna omyłka). Każdą z tych omyłek - co do zasady - jest wynikiem pewnego działania lub zaniechania wykonawcy, a więc stanowi przejaw jego działania, tyle, że błędnego w tym znaczeniu, że w jego konsekwencji, czy to za sprawą błędu w obliczeniach, czy omyłkowego nieuwzględnienia pewnych wymagań zawartych w SIW Z dochodzi do powstania rozbieżności pomiędzy istniejącym stanem rzeczy, a przez niego zakładanym. Istotą omyłki nie jest zatem to, czy wykonawca działał świadomie, każde bowiem działanie lub zaniechanie stanowi akt świadomości, bez której to nie doszłoby w ogóle do działania lub zaniechania, ale to, czy istnieje rozbieżność pomiędzy osiągniętym przez niego efektem, a​ zakładanym. Samo zatem przypisanie wykonawcy tego, że poszczególne jego działania stanowiły akty świadome, nie wyklucza możliwości przypisania im omyłki. Analizując przypadek będący podstawą wniesienia odwołania, Izba uznała, że ​ ofercie Odwołującego nie mamy do czynienia z omyłką o charakterze rachunkowym. Błąd znajdujący się w złożonej w ofercie nie wynikał z nieprawidłowego działania matematycznego na liczbach, był wynikiem przyjęcia błędnego założenia do przeprowadzenia działań matematycznych. Dlatego też uznano, że poprawienie oferty przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie jest możliwe. Odwołujący świadomie lub nie, zaoferował w formularzu cenowym 667 opakowań preparatu, po 300 tabletek każde opakowanie, co łącznie dawało 200 100 tabletek preparatu, podczas gdy Zamawiający wymagał 300 000 tabletek. ​Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że wymagany górny zakres świadczenia, czyli 300 000 tabletek nie był jednym ze składników, który należało podstawić do działania matematycznego. To Wykonawca samodzielnie określał jakiej wielkości opakowanie oferuje i ile opakowań jest niezbędne, by osiągnąć górny pułap zobowiązania. Przy czym nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że by ustalić ilość opakowań, wystarczającym było dokonanie podzielenia wartości 300 000 przez 300, czyli ilość tabletek w jednym opakowaniu. W rubrykach tabeli formularza cenowego, do których wypełnienia zobowiązany był Wykonawca nie ma żadnych błędów rachunkowych. Odwołujący podał liczbę tabletek w opakowaniu, ilość opakowań, cenę za opakowanie, prawidłowo wyliczył wartość netto (czyli ilość opakowań x cena za opakowanie), określił stawkę podatku i podał wartość brutto. Biorąc te dane pod uwagę, żadna z rubryk tabeli nie zawiera błędu, który Zamawiający winien zweryfikować. Zamawiający słusznie zauważył, że spornym będzie zakres świadczenia oferowany przez Odwołującego a nie sposób czy też wynik działań arytmetycznych. Odwołujący nieprawidłowo określił ilość oferowanych opakowań, a element ten stanowi podstawowy składnik oświadczenia woli Wykonawcy ​ zakresie zobowiązania ofertowego. Takiego działania nie można uznać za omyłkę rachunkową. Odwołujący dokonał w błędnego ustalenia stanu faktycznego w postaci ilości opakowań, które ofertuje, co znalazło odzwierciedlenie w jego błędnym oświadczeniu woli. ​Z formularza ofertowego wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie popełnił omyłki rachunkowej ale ustalił błędnie stan faktyczny. W ocenie składu Zamawiający nie był uprawniony do potraktowania danych przedstawionych przez Odwołującego w tabeli jako oczywistej omyłki rachunkowej. Dostrzeżenia również wymaga, iż istniały co najmniej dwa sposoby poprawienia błędu w tabeli cenowej Odwołującego, uznać bowiem można, że błędnie podano wartość brutto i podlega ona zwiększeniu lub błędnie podano wartość netto jednego opakowania. Co istotne, przy poprawieniu omyłki rachunkowej Zamawiający nie ma obowiązku na taką poprawę uzyskać zgody Wykonawcy, ten zatem nie ma możliwości oświadczenia jakie elementy tabeli wskazał niewłaściwie. Uznanie powyższej omyłki za oczywistą prowadziłoby do zmiany rzeczywistej treści i sensu oświadczenia Wykonawcy wyrażonego w ofercie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie rozważał, czy zaistniała sytuacja umożliwiała poprawienie oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co do zasady ustawa Pzp przewiduje możliwość poprawienia w ofercie różnego rodzaju niedoskonałości, również tych, które w sposób znaczący mogą wpływać na treść całej oferty. Należy jednak podkreślić, iż poprawienie w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego omyłki, stanowiących o niezgodności oferty z treścią SIW Z spowoduje istotną zmiany oferty Odwołującego. Dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą mieć znaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty, odnoszonej zarówno do pojedynczych poprawek, jak i ich całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na treść oferty. W wyniku poprawienia przedmiotowej omyłki w sposób proponowany przez Odwołującego zmianie uległaby cena oferty i to w sposób znaczący. Cena oferty Odwołującego zwiększyłaby się o​ około 50% w stosunku do wynikającej z formularza cenowego. Zatem dokonane takiej poprawki uznać należałoby za istotne. Choć do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, to jej poprawienie nie może spowodować istotnych zmian w treści pierwotnego oświadczenia woli zawartego w ofercie. ​ przedmiotowej sprawie w ocenie składu orzekającego Izby do takiej zmiany by doszło. W Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych ​ petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy w Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy nPzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1856/20 WYROK z dnia 17 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Sztuki Wojennej w Warszawie, przy udziale wykonawcy AWIMA Spółka jawna B. W. z siedzibą w Józefowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1856/20 Uz as adnienie Akademia Sztuki Wojennej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp” na usługę utrzymania czystości w budynkach Akademii Sztuki Wojennej. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 23 marca 2020 r. pod numerem 526388-N-2020. W dniu 31 lipca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Na czynność odrzucenia oferty w dniu 5 sierpnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. (dalej wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę, podczas gdy złożone przez Odwołującego, konkretne, jasne i spójne oraz adekwatne do przedmiotu zamówienia wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do opisanego w SIWZ przedmiotu zamówienia; 2) art. 7 ust. 1 w zw. żart. 29 ust. 1 i 31 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przerzucanie na Odwołującego negatywnych skutków niejasnego i niespójnego opisu przedmiotu zamówienia, 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 4) ustawy Pzp poprzez pozorne wykonanie przez Zamawiającego nakazu wyroku KIO w sprawie o sygnaturze akt KIO 1200/20 z dnia 20.07.2020 r. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) uchylenia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) dokonania ponownej weryfikacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny i ustalenie, że cena oferty odwołującego jest realna, rzeczywista, możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia za jej wartość, 3) dokonania oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., iż w dniu 31 lipca 2020 r. na podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia o odrzuceniu ofert powziął informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w związku ze stwierdzeniem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Jest to kolejne odrzucenie oferty Odwołującego w tym samym postępowaniu przetargowym, ponieważ Zamawiający na mocy wyroku KIO w sprawie KIO 1200/20 z dnia 20.07,2020 r. zobowiązany został do unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia badania i oceny ofert. Zamawiający wykonał nakaz KIO jednak ponownie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający niejako dla pozoru wykonał wyrok KIO ponieważ jego działania w sposób jednoznaczny zmierzają do odrzucenia oferty Odwołującego za wszelka cenę, przy czym Zamawiający „na siłę” podejmuje próbę uzasadnienia, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, podnosząc te same argumenty w uzasadnieniu odrzucenia oferty, które podnosił w odpowiedzi na odwołanie w poprzednim postępowaniu przed KIO w sprawie o sygn. KIO 1200/20. Odwołujący podał, że w postępowaniu zostało złożonych 10 ofert. Cena jego oferty kształtuje się na poziomie zbliżonym do cen kilku ofert. Oferta Odwołującego zgodnie z udzielonymi Zamawiającemu wyjaśnieniami została skalkulowana wg następującego rozkładu procentowego kosztów wykonania przedmiotu zamówienia: wynagrodzenia 76,32%, chemia i higiena - 4,89%, sprzęt i maszyny -3,10%, usługi dodatkowe - 4,81%, pozostałe - 2,75%, zysk firmy - 8,13%. Najistotniejszym czynnikiem kosztotwórczym jest zatrudnienie pracowników oraz ich wynagrodzenia, do której to części wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, Zamawiający zgodnie z treścią pisma z 31.07.2020 r. ma zastrzeżenia, pomimo, że jak sam przyznaje w treści uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołującego: „Nie ulega wątpliwości, że w zakresie kosztów osobowych, Wykonawca (Odwołujący) szczegółową kalkulację kosztów osobowych przygotował w oparciu o wymogi Zamawiającego opisane w SIWZ, wyszczególnił on koszt związany z zatrudnieniem osób z podziałem na poszczególne budynki, które objęte są przedmiotem zamówienia” (pierwsze zdanie na str.3). Zastrzeżenia Zamawiającego w zakresie przedstawionych mu wyjaśnień przez Odwołującego w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników są nieuzasadnione, bezpodstawne i dotyczą: a) dokonania kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników wg obowiązujących w Polsce stawek nie niższych niż minimalne wynagrodzenie za pracę, b) braku przedstawienia przez Odwołującego umów o pracę z pracownikami dedykowanymi do realizacji przedmiotu zamówienia, z których to umów wynikałoby w jakiej wysokości wynagrodzenie osiągają, c) przyjęcie zaniżonych wg Zamawiającego wartości dot. wynagrodzenia pracowników w zakresie wynagrodzenia brutto osób sprzątających, kosztu pracodawcy, odzieży roboczej, kosztów badań lekarskich i szkoleń BHP, d) braku ujęcia w kalkulacji wody dla pracowników w okresie letnim w cenie 82 zł / miesiąc. Zdaniem Odwołującego powyższe twierdzenia Zamawiającego są pozbawione uzasadnienia nie tylko z racji tego, że nie mają odzwierciedlenia w realnych kosztach wykonania usługi, w tym w kosztach zatrudnienia pracowników, ale także przeczą powszechnie wiadomym faktom wynikającym ze zwykłego doświadczenia życiowego. Sam Zamawiający w treści uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty przyznaje wprost, że Odwołujący ujął w przedstawionej w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wszystkie koszty osobowe zostały skalkulowane szczegółowo i właściwie wg opisu przedmiotu zamówienia tj. na podstawie SIWZ. Co więcej, przy wycenie Wykonawca zakładał wartość minimalnego wynagrodzenia na 2021 r. w kwocie 3000 zł, co przy dzisiejszej wiedzy jest kwotą wyższą niż ta, jaka w rzeczywistości będzie obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. W chwili obecnej wiadomo jest, że nie będzie to kwota większa niż 2800 zł. W chwili przygotowywania uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołującego w dniu 31.07.2020 r. Zamawiający podobnie jak całe społeczeństwo miał dostęp do tej informacji. Zamawiający powinien wziąć to pod uwagę tym bardziej, że sam powołuje się na założenie przez Odwołującego w przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnieniach co do zadeklarowanych 3000 zł jako minimalne wynagrodzenie za pracę od 1 stycznia 2021 r. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi utrzymania czystości. Nie są to usługi, które powodują konieczność zatrudnienia pracowników posiadających specjalistyczne, wysoko opłacane uprawnienia. Z tych też przyczyn odnoszenie się przez Zmawiającego do średniej wartości wysokości wynagrodzenia pracowników, do której wyliczenia uwzględniane są wysokości wynagrodzeń osób zarabiających wysokie kwoty na skutek wykonywania pracy np. o charakterze specjalistycznym, wymagającej uzyskania kosztownych uprawnień i wielu lat doświadczenia, nauki w danej dziedzinie, powoduje z oczywistych względów rażące zniekształcenie obrazu wysokości wynagrodzeń osiąganych przez pracowników wykonujących usługi porządkowo czystościowe. To właśnie po to ustawodawca określa kwoty minimalnego wynagrodzenia o pracę aby zapewnić osobom, które wykonują pracę tego rodzaju, która mogłaby być nisko opłacana, aby zapewnić im godne wynagrodzenie odpowiadające realiom w Polsce. Czynienie zaś zarzutu Odwołującemu, że dokonał kalkulacji kosztów zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego i na tej podstawie podjęcie próby przekonania Wysokiej Izby i Odwołującego, że cena oferty Odwołującego jest rażąco zaniżona - należy wg Odwołującego odczytywać jako dowód na złą wolę Zamawiającego i rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z tymi samymi danymi GUS, które przytoczył Zamawiający przeciętne wynagrodzenie w 2018 r. w sprzątaniu wynosiło 2162,72 zł brutto, przy ogólnym przeciętnym wynagrodzeniu 4246,59 zł, co wskazuje na o wiele niższe wynagradzanie pracowników wykonujących usługi sprzątania. Oczywistym jest także, że żaden Wykonawca dopóki nie uzyska potwierdzenia udzielenia jemu zamówienia na skutek rozstrzygnięcia postępowania przetargowego nie dokonuje czynności związanych z zatrudnieniem pracowników dla realizacji tego przedmiotu umowy. Takie działanie było by pozbawione uzasadnienia nie tylko ekonomicznego ale także logicznego. Poza tym jak taki przedsiębiorca wyglądałby w oczach potencjalnych pracowników, których zrekrutowałby na cel realizacji umowy, której na skutek nie uzyskania zamówienia nie miałby prawa realizować. Gdyby jednak Zamawiający w istocie oczekiwał aby Odwołujący lub jakikolwiek inny wykonawca biorący udział w postępowaniu zobowiązany był do przedstawienia umów o pracę - zapewne wpisał by to do postanowień SIWZ. Zamawiający nie wymagał aby wykonawcy dokonywali zatrudnienia pracowników na etapie składania oferty. Następnie Odwołujący podał, że ZUS pracodawcy to suma składek ponoszonych przez Pracodawcę/Zleceniodawcę: 9,76% emerytalna; 6,5% rentowa, 1,2% wypadkowa, 0,1 % Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, 2,45% Fundusz Pracy - stąd wartość 549,30 zł składek ZUS. W koszcie uwzględniono 1/12 wymiaru urlopu (17,33 rbh urlopu) oraz 1/12 wymiaru chorobowego, przyjętego statystycznie na podstawie danych historycznych (3,78 rbh) - dało to kwotę 344,99 zł. W "Kosztach Pozostałych" (Odwołujący wskazał wartość 1067,96 zł) uwzględnione były między innymi takie koszty jak odzież robocza, BHP, woda itp. - określone przez Zamawiającego na łączną wartość 432,00 zł. Zamawiający zakłada najgorszy możliwy scenariusz - np. woda dostarczana pracownikom codziennie przez 3 miesiące. Nie można przewidzieć aury, ale z danych historycznych takie założenie i tak jest nierealne. Zgodnie z danymi IMGW, średnia temperatura najgorętszych miesięcy w roku w ostatnich latach nie przekroczyła 21,5'C. Zamawiający w SIWZ nie wymagał aby to Wykonawca dostarczał wodę - zazwyczaj woda tak jest dostępna powszechnie. Odwołujący nie spotkał się jeszcze w ramach swoich 25 letnich doświadczeń, aby musiał cysterną czy w inny sposób dostarczać wodę na sprzątany obiekt - zazwyczaj obiekty te mają wodę bieżącą. Zgodnie z powszechnie dostępną informacją znajdującą się na stronie woda z kranu w Warszawie jest zdatna do picia. Wykonawca nie ma obowiązku wliczać kosztu związanego z PPK ponieważ z zasad doświadczenia życiowego wynika, że pracownicy liniowi rezygnują z tego świadczenia, dlatego koszt w kwocie 334,86 zł doliczony niejako "na siłę" do sumy przez Zamawiającego sztucznie zwiększa szacowaną wartość, jaka "powinna być". W konsekwencji powyższego przy założeniu nawet najbardziej ekstremalnie negatywnego scenariusza Odwołujący bez problemu jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za wynagrodzeniem określonym w złożonej przez siebie ofercie. Dodatkowo Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w dokonany sposób narzucił Odwołującemu określone ramy dotyczące kalkulacji ceny oferty, w jakich Odwołujący się bez problemu w ramach zaoferowanej ceny mieści. Według Zamawiającego Odwołujący w zakresie udowodnienia posiadania możliwości zakupu chemii do sprzątania i dezynfekcji, sprzętu ręcznego oraz sprzętu mechanicznego w preferencyjnych cenach przedstawił jedną z umów „nieaktualną”, bo zawartą w dniu 31.03.2014 r. na czas 5 lat oraz dołączył fakturę zakupu wystawioną przez sklep internetowy, który nie został wyszczególniony jako dostawca, z którym odwołujący wynegocjował korzystne warunki na obniżenie kosztów zakupu. Podkreślić należy, że Zamawiający poczynił powyższe ustalenia i wskazał je jako podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo załączenia przez Odwołującego do wyjaśnień szeregu innych dokumentów potwierdzających posiadanie możliwości korzystania z korzystnych kontraktów na dostawę chemii do sprzątania i dezynfekcji, sprzętu ręcznego oraz sprzętu mechanicznego także od innych dostawców. Co więcej skoro wykonawca na dowód powyższego przedstawił fakturę ze „sklepu internetowego” to tym samym potwierdził fakt zakupu określonych w tej fakturze dóbr po cenach w niej wskazanych, co powinno być zinterpretowane przez Zamawiającego na korzyść Odwołującego. Przedstawiona faktura została wystawiona przez jednego z największych dostawców profesjonalnej chemii i środków do sprzątania. Określenie tego dostawcy „sklepem internetowym” prawdopodobnie wynika z wyszukania przez Zamawiającego w Internecie nazwy dostawcy. Pierwszy wynik wyszukiwarki internetowej to strona pokazująca właśnie platformę zakupową „Henry Kruse”, która ma w linku nazwę „sklep internetowy”. Jakkolwiek jednak nie nazywać tego dostawcy, Odwołujący załączając wskazaną fakturę potwierdził, że korzysta z cen, które nie są dostępnie powszechnie na rynku dla wszystkich klientów oraz potwierdził treść swoich twierdzeń, zawartych w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. Co więcej na jakiej podstawie Zamawiający może przyjąć, że takie same upusty ma każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu - to właśnie twierdzenia Zamawiającego są gołosłowne w tym zakresie i oderwane od realiów tej sprawy. W okolicznościach powyżej opisanego stanu faktycznego Zamawiający znając strukturę kosztów wykonania usługi, jednocześnie wiedząc, że koszty związane z dostawą chemii do sprzątania i dezynfekcji, sprzętu ręcznego oraz sprzętu mechanicznego stanowią ok 8% całych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, nie miał przestrzeni do uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, chociażby dlatego, że suma marży oraz suma kosztów związanych z zakupem chemii do sprzątania i dezynfekcji, sprzętu ręcznego oraz sprzętu mechanicznego to 16 %. Gdyby nawet przyjąć, że Zamawiający przy ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego nie odnosił się do struktury kosztów, to Wykonawca przedłożył dokumenty stanowiące dowód na potwierdzenie posiada przez siebie zawartych kontraktów z dostawcami chemii do sprzątania i dezynfekcji, sprzętu ręcznego oraz sprzętu mechanicznego korzystnych kontraktów na dostawy. Wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie są zatem szerokie, pełne oraz poparte dowodami, dlatego odrzucenie jego oferty stanowi dokonanie czynności przez Zamawiającego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał tezy z wyroków Izby z dnia 30 kwietnia 2019 r. i z dnia 12 września 2019 r. (bez wskazania sygnatur). Pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie wystąpiła podstawa odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może być ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, mógłby liczyć na udzielenie zamówienia i osiągnięcie zakładanych korzyści. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając wymogi o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przystąpił wykonawca AWIMA Sp. j. B. W. (dalej: „Przystępujący”) stając się jego uczestnikiem. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na utrzymaniu czystości w budynkach Akademii Sztuki Wojennej. Zgodnie z rozdz. IV pkt 4 SIWZ, do podstawowych czynności i obowiązków Wykonawcy należy: a) utrzymanie czystości w budynkach nr 6, 14, 28, 40, 50, 59, 69 oraz 112 należących do Akademii Sztuki Wojennej znajdujących się przy al. Gen. A. Chruściela 103, 00-910 Warszawa; b) czynności związane z utrzymaniem czystości, będą wykonywane przez Wykonawcę za pomocą jego własnego personelu lub personelu podwykonawców, niezbędnego sprzętu i własnych środków czystości. Ręczniki papierowe, papier toaletowy oraz mydło do pojemników zamontowanych w toaletach zabezpiecza Zamawiający; c) powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcom wymaga zgody Zamawiającego; d) Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia schludnego wyglądu pracowników wykonujących usługę, każdy z pracowników będzie musiał posiadać widoczny identyfikator z napisem „Serwis sprzątający” oraz nazwę firmy; e) do realizacji przedmiotu umowy Wykonawca skieruje minimum 10 pracowników, zgodnie z przedłożonym w dniu podpisania umowy Wykazem osób skierowanych do realizacji usługi, zawierającym następujące dane: imię i nazwisko, numer PESEL, formę zatrudnienia, wymiar czasu pracy; f) w przypadku dokonania zmiany pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu umowy, Wykonawca każdorazowo powiadomi o tym fakcie Zamawiającego, przekazując wykaz, o którym mowa w lit. f) powyżej; g) Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania prac będących przedmiotem zamówienia z należytą starannością i dokładnością; h) oceny prawidłowości wykonania przedmiotowych prac dokonuje Zamawiający. Odbiór wykonanej usługi nastąpi po podpisaniu przez obie strony protokołu odbioru (bez uwag). Wykonawca zobowiązany będzie do dokonywania wszelkich poprawek na żądanie Zamawiającego, o ile konieczność ich dokonania wyniknie z niewłaściwego wykonania usługi; i) w przypadku nieterminowego wykonania usług Zamawiający może wyznaczyć Wykonawcy dodatkowy termin wykonania określonych usług; j) Wykonawca zobowiązany będzie do ścisłego współdziałania z pracownikami Zamawiającego; k) Zamawiający zastrzega sobie prawo do wydawania poleceń pracownikom Wykonawcy, wykonującym czynności w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia; l) Zamawiający będzie wymagał, aby Wykonawca używał środków czystości najwyższej jakości, posiadających wszystkie wymagane przez prawo atesty, badania, itp., dopuszczające je do obrotu i użycia do powszechnego stosowania. Zamawiający ma prawo do bieżącej kontroli środków zastosowanych przez Wykonawcę w trakcie realizacji przedmiotu umowy i żądania zmiany środków w przypadku zakwestionowania ich jakości. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 904.200,87 zł. W postępowaniu zostało złożonych 10 ofert, zawierających ceny: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Filpex” - 967.395,00 zł, Cursarius Sp. z o.o. - 920.723,22 zł, J. K. MON 24 Security - 680.295,00 zł, Security & Cleaning System Sp. z o.o. - 649.564,41 zł, Ever Cleaning Sp. z o.o.- 558.709,14 zł, Awima s.j. B. W. - 732.037,68 zł, Amiux Sp. z o.o.- 598.257,00 zł, AMSA Sp. z o.o. - 596.230,00 zł, Konsorcjum firm: Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. - 518.275,23 zł, Spółka Cywilna INTERLUX K. M., K. Ł.- 980.340,90 zł. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp (pismo z dnia 30 kwietnia 2020 r.), do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W wezwaniu Zamawiający m.in. poinformował, że cena oferty Odwołującego jest niższa o 42,68 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2, przez co wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał na wymagane art. 90 ust. 1 ustawy Pzp elementy wyjaśnień i zaznaczył, że oczekuje, aby wykonawca złożył wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnił realność zaoferowanej ceny. Zamawiający podał, że Odwołujący jest Obowiązany do przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej usługi, w której musi wykazać jaki wpływ na zaoferowaną cenę mają, m.in.: koszty osobowe (koszty pracy) ponoszone na rzecz osób przewidzianych do realizacji zamówienia, koszty dojazdu, zysk, koszty związane z nabyciem środków oraz inne czynniki, a także stany faktyczne, które wpłynęły na przedstawioną przez niego cenę oferty, które składają się na łączną wartość oferowanej ceny. W wyznaczonym terminie Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podał, że zaoferowana przez niego cena wyliczona została prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów stawianych przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Dzięki szczegółowej analizie przedmiotu zamówienia oraz wieloletniemu doświadczeniu w realizacji usług porządkowo - czystościowych złożył ofertę, która zapewnia Zamawiającemu należytą realizację przedmiotu zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy. Zaoferowaną cenę udało się uzyskać dzięki wszystkim korzystnym warunkom sprzyjającym wykonaniu zamówienia, takim jak: korzystne warunki zakupu środków chemicznych, korzystne warunki zakupu sprzętu mechanicznego i ręcznego, posiadanie w zasobach zaplecza technicznego, posiadanie wiedzy i doświadczenia, jak optymalnie realizować usługę. Odwołujący oświadczył, że wartość oferowanych prac określona w ofercie przetargowej jest ceną realistyczną, porównywalną z ceną rynkową podobnych zamówień. Uwzględnia wszelkie koszty wytworzenia usługi zamówionej przez Zamawiającego oraz wymóg co najmniej najniższego wynagrodzenia wraz z kosztami pracodawcy. Wykonawca przedstawił w tabeli elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia: przedstawiając wynagrodzenie brutto, koszt jednostkowy i koszt miesięczny w odniesieniu do 1 osoby wymieniając: nadzór (3x w tygodniu 8h), sprzątający bud. 6 (5x w tygodniu 6-14 i 14-22), sprzątający bud. 14 (5x w tygodniu 7-15), sprzątający bud. 28 (5x w tygodniu 7-10), sprzątający bud. 40 (2x w tygodniu 10-12), sprzątający bud. 50 (5x w tygodniu 7-15), sprzątający bud. 59 (3x w tygodniu 6-7 i 12-15), sprzątający bud. 69 (5x w tygodniu 7-15), sprzątający bud. 112 (5x w tygodniu 7-15) oraz pozostałe miesięczne koszty: koszt środków chemicznych i higieny, koszt amortyzacji sprzętu i maszyn, usługi dodatkowe/specjalistyczne (mycie okien, mycie tapicerki, zabezpieczenie powierzchni itp..), inne (w tym organizacyjne, HR itp.), marża i zysk Wykonawcy, koszt całkowity miesięcznie. Odwołujący wskazał, że w skład kosztów każdego z pracowników (przy pełnym etacie) wliczają się uśrednione koszty płacy minimalnej z dwóch lat (2600,00 zł w 7 miesiącach 2020 r. oraz zakładany wzrost do 3000,00 zł brutto w pozostałych 4 miesiącach 2021 r.): płaca brutto - 2745,12 zł, składki ZUS - 549,30 zł, koszty urlopowe i chorobowe - 344,99 zł, razem - 3639,41 zł i odpowiednio mniejsze wartości przy częściach etatu. Wykonawca spełnia wymogi w zakresie płacy minimalnej, jak również wymóg minimalnego zatrudnienia 10 osób oraz organizację pracy wyznaczoną przez Zamawiającego w OPZ. W kalkulacjach nie zostały ujęte osoby z orzeczoną grupą niepełnosprawności, co w przypadku ewentualnego zatrudnienia mogłoby dodatkowo wpłynąć na obniżenie kosztów pracowniczych (dofinansowanie PFRON). Impel posiada na terenie województwa mazowieckiego wszystkie struktury oddziału, a co za tym idzie, nie ponosi kosztów tworzenia nowej struktury organizacyjnej, do obsługi zamówienia, nadto wypracował technologię sprzątania, umożliwiającą znaczne ograniczenie kosztów. Należą do nich między innymi mycie okien wodą zdemineralizowaną czy wprowadzanie elementów tzw. „inteligentnego sprzątania”. Technologia „Inteligentnego sprzątania” polega na wprowadzaniu do usługi zaawansowanych modeli realizacji usługi takich jak np. przygotowywany indywidualnie do każdego obiektu harmonogram prac porządkowych lub wykorzystanie sprzętu najwyższej, jakości. Dzięki temu, można ograniczać koszty i tworzyć sprzyjające warunki wykonania zamówienia. Nie bez znaczenia dla redukcji kosztów są wynegocjowane przez Wykonawcę korzystne kontrakty na dostawy chemii do sprzątania i dezynfekcji, sprzętu ręcznego oraz sprzętu mechanicznego, niezbędnego do realizacji tego typu prac. Realizacja polityki zakupów, poprzez zamówienia centralne dla całej Grupy Kapitałowej Impel daje gwarancje uzyskania korzystnej ceny. Przekłada się to na obniżenie kosztów realizacji usługi, przy jednoczesnym zachowaniu najwyższych standardów oferowanych materiałów i sprzętu. Wykonawca realizując usługę na terenie całego województwa, dysponuje już odpowiednim sprzętem, który może być wykorzystany przy realizacji przedmiotowej umowy. W praktyce firm z branży usług porządkowo-czystościowych przyjmuje się globalne spojrzenie na koszty w ujęciu miesięcznym. Do obliczenia oferty zostały przyjęte założenia wydajnościowe realizacji usługi zgodnie z zasadami technologii sprzątania oraz z uwzględnieniem możliwości eksploatacyjnych posiadanego lub planowanego parku maszynowego. Kompleksowość spojrzenia na usługę objętą postępowaniem odzwierciedla także możliwość płynnego delegowania pracowników do różnych prac na terenie danego obiektu tam, gdzie akurat zachodzi potrzeba wykonania dodatkowych usług. Do wyjaśnień zostały załączone oświadczenia pięciu kontrahentów o wysokości udzielonych rabatów, przykładową fakturę na zakup środków czystości oraz wykaz środków trwałych wykonawcy. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawiając obszernie swoje zastrzeżenia do uzyskanych od Odwołującego wyjaśnień i przedstawiając kalkulację, z której wynika, iż wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ wymaga zaangażowania środków przewyższających kwoty podane przez Odwołującego w wyjaśnieniach. Zamawiający podniósł m.in., że Odwołujący nie uwzględnił wszystkich wymaganych elementów przedmiotu zamówienia. Treść uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty zawiera m.in. stwierdzenia: „Wykonawca oświadczył, iż zaoferowana cena realizacji została wyliczona prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Wskazał również, że dzięki szczegółowej analizie przedmiotu zamówienia oraz wieloletniemu doświadczeniu złożona oferta zapewnia należytą realizację. Powyższe zapewnienia nie zostały w żaden sposób potwierdzone dowodami, Wykonawca posłużył się jedynie ogólnymi stwierdzeniami, które nie odnoszą się do sposobu kalkulacji konkretnego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 kwietnia 2020 (sygn. akt 502/19) wskazała, iż „...trudno uznać, że przystępującego wyróżnia dokonanie dokładnej analizy przedmiotu zamówienia dla potrzeb obliczenia ceny oferty, skoro każdy wykonawca musi się zapoznać z wymaganiami zamawiającego w celu wyceny swoich prac. Czynności analityczne nie mogą być postrzegane jako wyróżnik sposobu działania przystępującego, lecz raczej jako obowiązek każdego z wykonawców. Izba nie miała też wątpliwości, że każdy z wykonawców posiadających wymagane przez zamawiającego doświadczenie w wykonaniu usług rodzajowo podobnych wypracował podczas realizacji szeregu zamówień optymalną metodykę działania. Wyjaśnienia Wykonawcy składane w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczać się do ogólnych stwierdzeń, a czynniki umożliwiające osiągnięcie ceny na oferowanym poziomie zawsze muszą znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego danego postępowania oraz przedstawić konkretną, wiarygodną oraz rzetelną analizę, która jest potwierdzona dowodami, że Wykonawca faktycznie dysponuje przedstawionymi w ofercie i wyjaśnieniach warunkami. Jedynie taka sytuacja pozwala Zamawiającemu rzeczywiście zweryfikować realność zaproponowanej ceny, potwierdzenie można znaleźć w wyroku KIO z 25 kwietnia 2019 r. (KIO 624/19), gdzie Izba uznała, że „wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowa oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych". Nie ulega wątpliwości, że w zakresie kosztów osobowych, Wykonawca szczegółową kalkulację kosztów osobowych przygotował w oparciu o wymogi Zamawiającego opisane w SIWZ, wyszczególnił on koszt związany z zatrudnieniem osób z podziałem na poszczególne budynki, które objęte są przedmiotem zamówienia. Jednak Wykonawca poprzestał na wyliczeniach, nie dołączając żadnych dokumentów, w których Zamawiający mógłby znaleźć potwierdzenie realności przyjętych do kalkulacji wysokości wynagrodzenia. Wykonawca oświadczył, że do wyliczeń przyjął średnie minimalne wynagrodzenie za pracę dla pracowników realizujących przedmiot zamówienia (Wykonawca przyjął średnie koszty płacy minimalnej z dwóch lat 2.600,00 zł przez 7 miesięcy w 2020 r. oraz 3.000,00 zł przez 4 miesiące 2021 r.). W wyjaśnieniach Wykonawca powołał się na zgodność z prawem przyjętego minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale Zamawiający zwraca uwagę, że nie może być ono jedynym dopuszczalnym kryterium oceny przyjęcia tego czynnika. Istotnym jest również czy Wykonawca ma realną możliwość zatrudnienia lub już dysponuje pracownikami, którzy podejmą się realizacji przedmiotu zamówienia po stawkach przedstawionych w kalkulacji, dzięki czemu potwierdziłby tezę możliwości przyjęcia płac na najniższym poziomie w ofercie. Takie stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 sierpnia 2018 r. sygn. akt. KIO 1563/18, gdzie stroną przystępującą w przedmiotowej sprawie był Wykonawca oraz to jego dotyczył zarzut rażąco niskiej ceny, „ sposób kalkulacji kosztów wynagrodzenia przysługującemu pracownikowi z uwzględnieniem przysługujących mu z mocy przepisów kodeksu pracy uprawnień powinna być sporządzona w sposób jasny, pełny i nie wymagający wykładni. Izba zauważa także, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów> pracowniczych, w tym kosztów urlopem wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną staw>kę wynagrodzenia". Miejsce świadczenia usługi znajduje się na terenie aglomeracji warszawskiej, w regionie, w którym koszty utrzymania są wysokie, więc możliwość pozyskania pracowników za minimalne wynagrodzenie nie jest oczywista oraz pewna. Według danych Głównego Urzędu Statystycznego opublikowanych 04.03.2020 r. w Roczniku Statystycznym Pracy 2019 na stronie internetowej przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w województwie mazowieckim wyniosło w 2017 roku 5 219,09 zł, natomiast w 2018 roku 5 601,44 zł. Średnia różnica między wynagrodzeniem w województwie mazowieckim a resztą kraju wynosi 1 300.58 zł brutto w roku 2017 oraz 1 415,44 zł brutto w roku 2018. Dane te potwierdzają, że przyjęcie w wycenie minimalnego wynagrodzenia pracowników bez udowodnienia, iż taktycznie Wykonawca może koszty związane z zatrudnieniem uplasować na danym poziomie jest niewystarczające, w związku z czym. Wykonawca nie może poprzestać jedynie na własnych oświadczeniach oraz zapewnieniach i winien załączyć stosowne dowody chociażby takie jak: umowy o pracę, oświadczenia pracowników itp. Potwierdzenie stanowiska Zamawiającego można znaleźć w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1453/18 „Gdyby wykonawca prezentował wartości zaniżone lub z pogranicza minimalnego wynagrodzenia dla poszczególnych osób z personelu wtedy faktycznie zasadne byłoby potwierdzenie w postaci załączenia stosownych umów ". Biorąc pod uwagę, iż w przedmiotowej sprawie koszty pracy stanowią ważny czynnik cenotwórczy, należy wobec braku udowodnienia Zamawiającemu realności pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia oraz wobec braku wymaganych dowodów bezsprzecznie stwierdzić, iż Wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi urealnienia kosztów pracowniczych w cenie oferty. Ponadto należy wskazać, iż w ocenie Zamawiającego, przyjęte w wyjaśnieniach składniki cenotwórcze są nierealne oraz nie obalają domniemania istnienia rażąco niskiej ceny.” Następnie Zamawiający w układzie tabelarycznym przedstawiła założenia przyjęte przez Wykonawcę oraz założenia minimalne wg Zamawiającego, z których wynika, że w ofercie Odwołującego wystąpiło niedoszacowanie wynagrodzenia brutto osób sprzątających oraz kosztów pracodawcy. Zamawiający poniżej tabeli wskazał: „Ad. 1) W ocenie Zamawiającego Wykonawca błędnie przyjął, iż serwis weekendowy będzie wykonywany średnio 2 x w miesiącu. Zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego w dniu 09.04.2020 r. (pytanie 7) serwis weekendowy będzie wykonywany minimum 2 x w miesiącu. Odpowiedź ta wskazuje, iż serwis weekendowy może być świadczony również we wszystkie weekendy w miesiącu, jeżeli u Zamawiającego zajdzie taka potrzeba. W związku z powyższym Wykonawca powinien przyjąć do wyceny maksymalną ilość serwisów weekendowych w miesiącu. Według Zamawiającego wartość serwisów weekendowych powinna być co najmniej 2 razy większa niż wskazał to w wyjaśnieniach Wykonawca. Dlatego też wynagrodzenie brutto osób sprzątających wskazanych przez Wykonawcę kalkulacji szczegółowej winno wynosić 23 262,39 zł, a nie jak przyjął Wykonawca 22 323,83 zł. Ad. 2) W ocenie Zamawiającego koszty każdego z pracowników przyjęte przez Wykonawcę w wyjaśnieniach nie zawierają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników. Przyjęte przez Wykonawcę uśrednione koszty stanowią 32,58 % wynagrodzenia brutto. W ocenie Zamawiającego powinny one wynosić co najmniej 40,73 % i zawierać składniki wymienione w tabeli. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nierealnie wyliczył koszty urlopowe i chorobowe podając kwotę 344,99, która stanowi ok 12,5 % wynagrodzenia, gdy zaś same koszty urlopowe winny stanowić 10,5% (26 dni urlopu wypoczynkowego w roku proporcjonalnie do ok. 253 dni pracujących w roku). Gdyby przyjąć, iż pozostałe 2 % stanowiące koszty chorobowe to wg Wykonawcy pracownik średnio przebywałby na zwolnieniu 5 dni w roku, co w zestawieniu z danymi ZUS i przy braku udowodnienia poziomu zwolnień lekarskich u Wykonawcy stanowi wielkość nierealną. W swojej kalkulacji Wykonawca zdaje się pominął koszty związane z przebywaniem pracowników na odpłatnych zwolnieniach od pracy (urlop okolicznościowy, opieka nad dzieckiem, krwiodawstwo, wezwania przed organy, badania lekarskie itp.). Zamawiający do celów wyliczeń przyjął 7 dni w roku. Wykonawca pominął także obowiązkowe składki płacone przez pracodawcę na pracownicze plany kapitałowe (PPK), w minimalnej wysokości 1,5 % (a przynajmniej nie zawarł informacji o nich). Ad. 3) Biorąc pod uwagę elementy wymienione w pkt 1 i 2 oraz metodologię wyliczeń zastosowaną przez Wykonawcę koszt miesięczny brutto (suma kosztów wynagrodzeń) winien wynosić co najmniej 32 737,16 zł, a nie jak wyliczył Wykonawca 29 596,37 zł. Ad. 4. 5, 6) Wykonawca w złożonej kalkulacji pominął koszty związane z zapewnieniem pracownikom, m.in. odzieży roboczej, artykułów związanych z zapewnieniem bezpiecznej i higienicznej pracy, koszty obowiązkowych badań lekarskich i szkoleń BHP oraz koszty napojów (wody). Przyjęte przez Zamawiającego wartości są, wartościami szacunkowymi określonymi na podstawie liczby zatrudnionych osób i wielkości przedmiotu zamówienia, i są to wartości minimalne. Zgodnie z Kodeksem pracy pracodawca ma obowiązek dostarczyć pracownikom nieodpłatnie odzież oraz obuwie robocze, które spełniają wymagania określone w Polskich Normach, jeżeli: - odzież własna pracownika może ulec zniszczeniu lub znacznemu zabrudzeniu, - jest to konieczne ze względu na wymagania technologiczne, sanitarne lub bezpieczeństwo pracy. W związku z tym, że stanowisko sprzątającego może wiązać się z narażeniem na intensywne brudzenie oraz kontaktem ze środkami chemicznymi, materiałami biologicznie zakaźnymi, należy takiego pracownika wyposażyć w odzież i obuwie robocze. Po uwzględnieniu oceny ryzyka zawodowego na tym stanowisku pracodawca powinien ponadto wyposażyć pracowników w odpowiednie środki ochrony indywidualnej np. rękawice ochronne. Zgodnie z art. 229 § 6 Kodeksu pracy, profilaktyczne badania lekarskie (wstępne, okresowe i kontrolne) przeprowadzane są na koszt pracodawcy. Badania te przeprowadza się na podstawie skierowania wydanego przez pracodawcę. Mówi o tym § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 30 maja 1996 r. w sprawie przeprowadzania badań lekarskich pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz orzeczeń lekarskich wydawanych do celów przewidzianych w Kodeksie pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 2067). Przepisy rozdziału VIII (działu dziesiątego) Kodeksu pracy, a szczególności art. 237'oraz wydanego na podstawie delegacji art. 11i' rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 21 lipca 2004 r. w sprawie szkolenia w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2004 r. Nr 180 poz. 1860, ze zm.) stanowią, iż pracodawca nie może dopuścić pracownika do pracy, do której wykonywania nie posiada on wymaganych kwalifikacji lub potrzebnych umiejętności, a także dostatecznej znajomości przepisów oraz zasad bezpieczeństwa i higieny pracy. Pracodawca zobowiązany jest nie tylko zapewnić przeszkolenie wstępne pracownika w zakresie bhp przed dopuszczeniem pracownika do pracy, ale również prowadzić okresowe szkolenia w tym zakresie. Jednym z obowiązków pracodawcy z zakresu BHP jest zapewnienie wszystkim pracownikom wody pitnej. W okresie letnim pracodawca ma obowiązek zapewnić podwładnym dostęp do wody, jeżeli wykonują oni swoją pracę na zewnątrz, a temperatura przekracza 25 stopni Celsjusza oraz w pomieszczeniach, gdzie temperatura wynosi 28 stopni Celsjusza. Ad. 7) Doliczając koszty wymienione w pkt 4, 5, 6 suma kosztów wynagrodzeń zgodnie z przyjęta metodologią Wykonawcy powinna wynosić co najmniej 33 169,16 zł. Ad. 8) Doliczając do sumy kosztów wynagrodzeń (przyjęta przez Zamawiającego kwota 33 169,16 zł) koszty pozostałe podane przez Wykonawcę w wyjaśnieniach (6 028,47 zł) miesięczne minimalne koszty ponoszone przez Wykonawcę bez zastosowanego poziomu marży powinny wynosić minimum 39 197,63 zł miesięcznie. Jest to wartość większa niż koszt całkowity miesięcznie podany przez Wykonawcę w wyjaśnieniach (zawierający zysk). W związku z powyższym nawet, jeżeli przyjąć ewentualne pokrycie kosztów nieujętych przez Wykonawcę w wyjaśnieniach z możliwego zysku, to pozostaje kwota 419,09 zł dla której nie ma pokrycia. Powyższy fakt świadczy o tym, iż przyjęta przez Wykonawcę wartość miesięczna jest nieprawidłowa i nie zapewnia nawet minimalnego zysku. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie ujął w swojej kalkulacji wszystkich kosztów pracy niezbędnych do prawidłowego wyliczenia miesięcznych kosztów. Powszechnie przyjęta definicja kosztów pracy wskazuje, iż są to wszelkie wydatki, które zobowiązany jest ponosić pracodawca w trakcie całego okresu zatrudnienia pracowników. Do tych kosztów zaliczymy wszystkie obciążenia finansowe funkcjonowania zakładu pracy, w tym wydatki związane, m.in. z procesem rekrutacji, szkoleniem pracowników, opłaceniem badań pracowniczych, wypłatą wynagrodzenia, prowadzeniem spraw administracyjnych, zapewnieniem bezpieczeństwa i higieny pracy, działalnością socjalną, jak również koszty związane z rozwiązaniem stosunku pracy czy przekazaniem określonych świadczeń rodzinie ubezpieczonego pracownika w razie jego śmierci. Potwierdzeniem powyższego jest jednolita linia orzecznicza w tym zakresie, chociażby wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 596/16, w którym Izba wskazała, iż „Powszechnie przyjmuje się, że koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem. przekwalifikowaniem i doskonaleniem pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia społeczne. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części. Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolei ta druga grupa to koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie. ”. Ponadto Wykonawca wskazał, że na zaoferowaną cenę wpłynęły czynniki, takie jak: - korzystne warunki zakupu środków chemicznych, - korzystne warunki zakupu sprzętu mechanicznego i ręcznego, - posiadanie w zasobach zaplecza technicznego, - posiadanie wiedzy i doświadczenia, jak optymalnie realizować usługę. Nie poparł jednak swoich stwierdzeń żadnymi kwotami, o jakie mógłby obniżyć cenę oferty. Wykonawca stwierdził, iż posiada korzystne kontrakty na dostawy chemii do sprzątania i dezynfekcji, sprzętu ręcznego oraz sprzętu mechanicznego, na dowód czego przedstawił oświadczenia dostawców, w tym jedno nieaktualne oraz fakturę vat. Dołączone dowody nie zostały w żaden sposób powiązane z kosztem przewidzianym przez Wykonawcę na środki chemiczne oraz sprzęt mechaniczny i ręczny, a w związku z faktem, braku powiązania i wykazania przez Wykonawcę, jaki wpływ ma on na obniżenie ceny dowód ten nie pozwala na zweryfikowanie realności oświadczenia. Jako dowód Wykonawca przedstawił również fakturę, która nie ma żadnego powiązania z treścią wyjaśnień czy kalkulacją, należy zwrócić uwagę na fakt, iż zawiera ona jedynie pozycje poszczególnych artykułów (nr artykułu, nazwa, ilość oraz j.m.), bez widocznych cen jednostkowych, stawki podatku VAT, rabatu ani również wartości netto, co uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek analizę niniejszego dokumentu w stosunku do sytuacji wobec jakiej został on złożony, tj. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, iż ceny zawarte w tej fakturze nie są powszechnie dostępne na rynku (są indywidualne dla Wykonawcy) bez posiadania np. stosownego oświadczenia sprzedającego o zastosowanych rabatach. Dowód ten, świadczy jedynie o tym co, kiedy i od jakiego podmiotu nabył Wykonawca - dowód bez znaczenia w ocenie oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z wyjaśnień oraz dowodów powinno jednoznacznie wynikać w jakim stopniu dany czynnik pozwolił zredukować konkretny koszt. Wykonawca powinien przedstawić kalkulację tego jak kształtuje się jego koszt realnie, a jak wyglądałby gdyby nie uzyskał rabatów od dostawców. Samo powoływanie się na upusty od dostawców bez konkretnego, rzeczowego wskazania jaki wpływ mają one na kształtowanie ceny nie może stanowić obiektywnego wyjaśnienia jakiegokolwiek obniżenia ceny. Wykonawca nie przedstawił, żadnych dowodów na podstawie których Zamawiający mógłby mieć pewność, że globalna kwota przeznaczona na koszt środków chemicznych i higieny oraz sprzęt mechaniczny i ręczny jest wystarczająca do zapewnienia należytego wykonania przedmiotu zamówienia, nie wskazał sposobu wyliczenia kwoty przewidzianej na pokrycie nabycia środków w odniesieniu do tego konkretnego zamówienia. Zgodnie z zapisami SIWZ to Wykonawca jest odpowiedzialny za pokrycie kosztów zakupu środków niezbędnych do wykonania prac, jednocześnie Zamawiający wymaga, aby środki czystości były najwyższej jakości oraz posiadały wymagane przez prawo atesty. Brak powiązania dowodów (oświadczeń dostawców) z kosztem przewidzianym na środki chemiczne i higieny oraz sprzęt mechaniczny i ręczny, nie pozwala na weryfikację prawdziwości oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach, nie odnoszą się one do żadnych wyliczeń, które dałyby wiedzę Zamawiającemu w tym zakresie. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca podniósł, iż wypracował technologię sprzątania znacznie ograniczającą koszty, posiada struktury oddziału na terenie województwa mazowieckiego oraz możliwość płynnego delegowania pracowników do różnych prac na terenie danego obiektu, jednak w żaden sposób nie wykazał związku między tymi czynnikami, a obniżeniem ceny oferowanej usługi, nie przedstawił także żadnych dowodów, które pozwalałyby urealnić te twierdzenia. Z wyjaśnień nie wynika na czym polega wyjątkowość tych kwestii oraz ich nadrzędność w stosunku do innych Wykonawców. Wykonawca w żadnym stopniu nie rozwinął powyższych twierdzeń, nie odniósł się do tego w jaki sposób wypracowana technologia sprzątania, struktura organizacyjna bądź delegowanie pracowników pozwoli uzyskać koszt na danym poziomie oraz jaką wartość dodaną Wykonawca będzie mógł dzięki niej uzyskać w przedmiotowym postępowaniu. Jako dowód. Wykonawca przedstawił także wykaz posiadanego sprzętu. Jednakże w ocenie Zamawiającego, w związku z brakiem powiązania i wykazania przez Wykonawcę, jaki wpływ ma on na obniżenie ceny, dowód ten również nie pozwala na zweryfikowanie realności oświadczenia. Reasumując Wykonawca nie przedstawił żadnych rzeczowych dowodów na poparcie swoich oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia są nieprecyzyjne, stanowią jedynie ogólne zapewnienie, iż Wykonawca za zaoferowaną cenę jest w stanie należycie realizować zamówienie. Celem procedury wyjaśniania jest definitywne rozstrzygnięcie, czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Oceny tej dokonuje Zamawiający indywidualnie w odniesieniu do każdego konkretnego przypadku, w oparciu o wyjaśnienia Wykonawcy i załączone przez niego dowody. Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę takiego Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli ich ocena potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieprzekonujących, że cena oferty została obliczona rzetelnie jest równoznaczne w skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle - do takiego wniosku doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 502/19) „Orzecznictwo wypracowało pogląd, zgodnie z którym złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieodpowiadających na wezwanie zamawiającego, nieprzekonujących, że cena oferty została obliczona rzetelnie jest zrównane w skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w> ogóle. W obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu. Cena nawet znacząco odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet od cen innych Wykonawców, nie musi być ceną rażąco niską, o ile wezwany do wyjaśnień Wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość podanych w ofercie elementów cenotwórczych. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oferty. Wystosowanie wezwania do Wykonawcy rodzi po jego stronie obowiązek obalenia domniemania, iż zawarta w ofercie cena nosi znamiona rażąco niskiej (KIO 1287/14 czy KIO 918/14). Ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy, więc to on powinien zadbać o jakość swoich argumentów, poprzeć je stosownymi dowodami i kalkulacjami. Wykonawca nie może być gołosłowny. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodem, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach” (wyr. KIO 619/19). Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać Wykonawcy dlaczego zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco niską („ Ciężar dowodu, że cena nie jest ceną rażąco niską, spoczywał na wykonawcy składającego ofertę, a nie na zamawiającym który w dodatku nie musi „podpowiadać” wykonawcy, dlaczego uważa cenę za rażąco niską. Stanowisko takie znajduje uzasadnienie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 20JO r. (IV Ca 1299/2009)" wyr. KIO 2659/12), mimo to wezwanie jakie wystosował do Wykonawcy było obszerne, konkretne i stanowcze, wskazujące, iż Zamawiający oczekuje od Wykonawcy dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest udzielić przekonujących wyjaśnień, w ramach których odnosi się w szczególności do kwestii wskazanych przez Zamawiającego w treści wezwania. Nie udzielenie wyjaśnień odpowiadających treści wezwania sprecyzowanego przez Zamawiającego skutkuje odrzuceniem oferty. Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Odpowiedź Wykonawcy nie może być powierzchowna, aby można ją było potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości, nie może opierać się wyłącznie na ogólnych zapewnieniach Wykonawcy, że jest w stanie należycie wykonać zamówienie za daną kwotę. Aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 ustawy Pzp posiadała walor wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny musi być bardziej szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama oferta. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanym w Informatorze nr 6 z 2012 (czerwiec 2012) „przepis ustawy nakazuje zamawiającemu dokonać ustaleń w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz ocenić dostarczone przez wykonawcę dowody. W toku oceny wyjaśnień zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę wszystkie czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy (...), ale również wszelkie inne czynniki wpływające na wysokość oferty, które wskaże wykonawca, jeśli są zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji. Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do swojej oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona. Przepis ustawy wyraźnie wskazuje więc, że zamawiający powinien dać wykonawcy szansę założenia wyjaśnień i dowodów na ich poparcie, ale brak przekonujących wyjaśnień wykonawcy lub wyjaśnienia i dowody świadczące o rażąco niskiej cenie powinny powodować odrzucenie oferty.". Biorąc po uwagę powyższe, należy stwierdzić, iż Wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu żadnej analizy w jakim stopniu każda z przywołanych okoliczności umożliwia mu obniżenie ceny za realizację zamówienia i jakiego rzędu oszczędności osiąga on z tytułu wskazanych okoliczności (czego wymagał Zamawiający w treści wezwania). Należy zwrócić również uwagę, że szereg z okoliczności na które powołuje się Wykonawca są powszechnie dostępne Wykonawcom w branży usług sprzątania (np. korzystne warunki zakupu środków chemicznych, korzystne warunki zakupu sprzętu mechanicznego i ręcznego, posiadanie w zasobach zaplecza technicznego, posiadanie wiedzy i doświadczenia, jak optymalnie realizować usługę). Wykonawca nie wykazał w jaki sposób w tym konkretnym postępowaniu umożliwią mu one tak drastyczne zaniżenie kosztów. Przedstawione w wyjaśnieniach Wykonawcy informacje oraz dołączone do nich dokumenty nie posiadają charakteru dowodowego oraz w żadnym stopniu nie świadczą o unikalnych okolicznościach Wykonawcy, które pozwoliłyby należycie wykonywać przedmiot zamówienia po zaoferowanych cenach. W związku z powyższym należało przyjąć, iż głównym czynnikiem powodującym obniżenie przez Wykonawcę ceny za realizację usługi jest możliwość zatrudnienia przez Wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie płacy minimalnej. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania poprzez dostarczenie dowodów takiej możliwości, chociażby: kopie umów, oświadczenia osób o zgodzie na pracę za wynagrodzenie na poziomie płacy minimalnej, itp. Stwierdzić należy, że wyjaśnienia Wykonawcy nie są wystarczające do uznania, że Wykonawca w sposób prawidłowy dokonał kalkulacji kosztów wykonania zamówienia, uwzględniając koszty pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wykonawca winien w cenie oferty uwzględnić wszystkie koszty związane z zatrudnieniem pracowników wliczając w nie również koszty wynikające z przepisów prawa, nie ograniczając się jedynie do kosztów minimalnych wynikających z wypłacanego wynagrodzenia i konsekwencji. Kalkulacja przedstawiona przez Zamawiającego potwierdza, że Wykonawca nie ujął wszystkich składników związanych z zatrudnieniem, konsekwencją czego jest niedoszacowanie kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz potwierdzenie, iż Wykonawca będzie ponosił straty z tytułu realizacji zamówienia.(...)” Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie zauważenia wymaga, iż Izba dokonuje oceny czynności odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisów z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu kontrolę prawidłowości działań zamawiającego. W przypadku skierowania do wykonawcy przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie istnienia takiej ceny w tej ofercie, które, w dobrze pojętym interesie wykonawcy, winno być przez niego obalone w składanych wyjaśnieniach. Stosownie bowiem do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Na zamawiającym natomiast, w przypadku odrzucenia oferty z uwagi na stwierdzenie, iż zawiera rażąco niską cenę, ciąży obowiązek wykazania, że ziściły się przesłanki takiego odrzucenia, że z otrzymanych wyjaśnień wynika potwierdzenie, że cena oferty jest nierealna, nierynkowa, nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ, tak aby poniesione koszty zostały zrównoważone przychodem z tytułu realizacji tego zamówienia. Za rażąco niską cenę uznaje się cenę, która jest niewiarygodna, nie pozwala na wykonania przedmiotu całego zamówienia bez straty, gdy zostanie m.in. wykazane, że przychody mające być uzyskane od zamawiającego z tytułu realizacji zamówienia nie pokryją kosztów jego realizacji. Podobna sytuacja zachodzi, gdy z wyjaśnień wykonawcy wynika, że aby pokryć koszty realizacji zamówienia przerzuca źródła ich finansowania na inne źródła spoza tego postępowania. Ocena w tym zakresie jest dokonywana z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia oraz realiów rynkowych. Wyjaśnienia składane na wezwanie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia, czy ogólniki dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko co do formy, ale też co do treści. Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy zaznaczyć należy w pierwszej kolejności, iż wezwanie do wyjaśnień było jasne i stanowcze. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że oczekuje: złożenia wyczerpujących wyjaśnień; przedstawienia szczegółowej kalkulacji, popartej dowodami; udowodnienia realności i wiarygodności zaoferowanej ceny; udowodnienia prawdziwości podanych w ofercie elementów cenotwórczych i wskazanie co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (kalkulacja). W ocenie Izby Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wykazał w jakim zakresie wykonawca ten nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku złożenia wymaganych od niego wyjaśnień. Zamawiający przedstawił szczegółową analizę otrzymanych wyjaśnień oraz swoje wyliczenia, wskazujące, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia. Nie jest sporne, że przedmiotowe zamówienie w całości ma być realizowane przez osoby będące obywatelami polskimi, zatrudnionymi na podstawie umów o pracę. Tym samym szczególnego znaczenia nabiera analiza kalkulacji kosztów zatrudnienia takich osób, tym bardziej, że zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia, są to podstawowe koszty związane z realizacją usługi. Koszty pracy wykazane w cenie ofertowej zgodnie z przepisami prawa pracy winny zawierać wszystkie elementy, tj. nie tylko kwotę minimalnego wynagrodzenia wraz z pochodnymi, lecz wszystkie koszty, które ponosi pracodawca w związku z zatrudnianiem osób. Zamawiający podał, że Odwołujący nie wykazał, że jest w stanie pozyskać w Warszawie pracowników skłonnych pracować za minimalne wynagrodzenie, które przyjął w swoich kalkulacjach, zaś dokonując wyceny kosztów pracy nie ujął w nich: pełnych kosztów związanych z serwisem weekendowym (przyjął jego minimalny wymiar tj. 2x na miesiąc, a może być on świadczony częściej), kosztów związanych z zastępstwem osób na urlopach, zwolnieniach z pracy np. lekarskich, okolicznościowych, kosztów związanych z bhp, w tym artykułów bhp, badań lekarskich i szkoleń bhp, wody dla pracowników w okresie letnim. Wyliczenia przedstawione przez Zamawiającego, obejmujące koszty pracy konieczne do poniesienia, nie znajdują pokrycia w przychodach, przy czym uwzględnienie kwoty planowanego zysku w kalkulacji tego nie zmienia. W odniesieniu do tego zamówienia wskazana przez Zamawiającego minimalna ilość osób która ma być dedykowana do wykonywania zamówienia wskazuje, że przy tej ilości osób codziennie ma być świadczona praca przy realizacji zamówienia. Oznacza to, że osoby nieobecne w pracy z powodu urlopu czy zwolnienia lekarskiego winny mieć zapewnione zastępstwo innej (dodatkowej) osoby. Odwołujący powinien zatem ująć w kosztach pracy koszty wynagrodzenia pracowników także z tytułu urlopów, zwolnień lekarskich (za okresy płacone przez pracodawcę). Z kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego wynika natomiast, że koszty te nie zostały uwzględnione, co wskazuje na niedoszacowanie z tego tytułu ceny oferty. Kalkulacja kosztów wynagrodzenia pracowników, z uwzględnieniem przysługujących im z mocy przepisów kodeksu pracy uprawnień, powinna być sporządzona w sposób jasny i pełny. W przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną minimalną stawkę wynagrodzenia. W analizowanym przypadku chodzi o rynek pracy w Warszawie, gdzie koszty utrzymania oraz wynagrodzenia są wyższe niż w większości miejsc w kraju, a zatem oczekiwanie Zamawiającego, aby została wykazana realna możliwość pozyskania pracowników do realizacji przedmiotowego zamówienia za najniższe wynagrodzenie, w tym pracowników nadzoru, należy uznać za uzasadnione. Zaoferowana cena, której najbardziej istotnym elementem jest koszt wynagrodzeń pracowników, powinna bowiem nie tylko spełniać wymagania formalne wynikające z przepisów prawa, ale też powinna być realna, aby zamówienie możliwe było do wykonania bez np. potrzeby przerzucania kosztów na inne zamówienia realizowane przez wykonawcę. Zamawiający podniósł m.in., że Odwołujący przedstawił kilka dowodów na okoliczność uzyskiwania rabatów np. na zakup środków chemicznych, jednakże nie wykazał w jakim stopniu w tym konkretnym zamówieniu wpływa to na możliwość obniżenia ceny. Nie przedstawił, informacji ani dowodów w jaki sposób kwota podana w kalkulacji przeznaczona na zakup środków chemicznych i higieny oraz sprzęt jest wystarczająca dla zapewnienia należytego wykonania zamówienia, nie przedstawił sposobu wyliczenia kwoty przewidzianej na pokrycie kosztów nabycia środków na potrzeby zamówienia, przy uwzględnieniu, że zgodnie z wymogami Zamawiającego, mają to być środki czystości najwyższej jakości, posiadające wymagane przez prawo atesty. Nadto Zamawiający zasadnie zauważył, że z wyjaśnień nie wynika wyjątkowość przymiotów Odwołującego, i jego przewaga nad innymi wykonawcami. Twierdzenia o wypracowanej technologii, posiadaniu oddziału na terenie woj. mazowieckiego oraz możliwości delegowania pracowników nie zostały poparte dowodami. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób wpływają one na obniżenie wynagrodzenia w tym konkretnym zamówieniu. Załączony do wyjaśnień wykaz posiadanego sprzętu bez powiązania z określonymi kosztami, nie jest wystarczający dla uznania wykazania możliwości obniżenia wynagrodzenia. W ocenie Izby Zamawiający przedstawił argumentację, która pozwala na zweryfikowanie poprawności jego wnioskowania, w tym wskazał, dlaczego brak wymaganych w wezwaniu dowodów ma istotne znaczenie i prowadzi do negatywnej oceny tych wyjaśnień. Odwołujący natomiast nie wykazał, że argumenty i wyliczenia Zamawiającego, przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty, są wadliwe. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie, iż przedstawienie dowodów na okoliczność, iż jest w stanie pozyskać pracowników w Warszawie za minimalne wynagrodzenie, naruszałoby przepisy dotyczące ochrony danych osobowych. Odwołujący pomija, że mogłyby to być zanonimizowane dokumenty. Ponadto nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że aby złożyć taki dowód musiałby zatrudnić pracowników, a skoro nie ma pewności co do pozyskania zamówienia, to jest to niecelowe. Skoro Odwołujący stwierdził, że ma w rejonie odpowiedni oddział i nie musi go organizować na potrzeby przedmiotowego zamówienia, to mógłby złożyć dowody dotyczące już zatrudnionych pracowników z wykazaniem, że w razie wyboru jego oferty, możliwe byłoby wykonywanie zamówienia przez pracowników zatrudnionych za minimalne wynagrodzenie. Nadto również podnoszony na rozprawie argument, o pokryciu serwisów weekendowych świadczonych w większym wymiarze niż dwa razy na miesiąc z zapasu związanego z przyjętym na 2021 r. minimalnym wynagrodzeniem, nie podważają analizy dokonanej przez Zamawiającego. Jak bowiem wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny do kalkulacji została przyjęta kwota 2600,00 zł w 7 miesiącach 2020 r., oraz zakładana kwota minimalnego wynagrodzenia za 4 miesiące 2021 r. w wysokości 3 000,00 zł. Nawet zatem, w sytuacji, gdy obecnie wiadomo, że w 2021 r. kwota ta będzie niższa, to jednak, zważywszy na obecną datę, również jest wiadome, że świadczenie usług w 2020 r., a więc za kwotę 2 600,00 zł nie będzie możliwe przez okres przyjęty w kalkulacji. Nie sposób także uznać argumentacji Odwołującego, przedstawionej na rozprawie, dotyczącej braku uwzględnienia w kosztach dostarczenia pracownikom wody w sezonie letnim, jako podważającej ocenę Zamawiającego. Przedłożenie wydruku ze strony MPWiK w m.st. Warszawa S.A na dowód, że woda z kranu w mieście Warszawa jest zdatna do picia także po awarii Czajki, potwierdza, że koszt ten nie został ujęty w kalkulacji ceny oferty, a twierdzenie, że w Polsce są tylko 3 miesiące, gdzie temperatura może wskazywać na wynikające z przepisów potrzebę dostarczania pracownikom wody, nie zmienia oceny, że za taki okres pracodawca powinien uwzględnić stosowny koszt w swojej kalkulacji oferty. W ocenie Izby przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje na przeprowadzenie wnikliwej analizy otrzymanych wyjaśnień rażąco niskiej i potwierdza prawidłowości tej czynności. Zamawiający dokonał zindywidualizowanej, uwzględniającej treść swojego wezwania do wyjaśnień oraz specyfikę przedmiotu zamówienia, oceny otrzymanych wyjaśnień i wykazał podstawy do stwierdzenia, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły, że złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z tym Izba uznała, iż nie zostało wykazane naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 i 90 ust.3 ustawy Pzp. Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby miało miejsce przerzucenie na Odwołującego negatywnych skutków niejasnego i niespójnego opisu przedmiotu zamówienia, naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także pozornego wykonania nakazu wyroku Izby z dnia 20 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1200/20. Jak zasadnie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie podnosił konieczności zapewnienia przez wykonawcę wody na sprzątany obiekt w innym celu, niż zapewnienie jej pracownikom do picia zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Również informacje w odniesieniu do serwisu weekendowego były przekazane wykonawcom na równych zasadach, co pozwalało na racjonalne wyliczenie ich kosztu. W ww. wyroku z dnia 20 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1200/20 Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, w uzasadnieniu wskazując m.in., iż w zależności od wyniku powtórzonej analizy wyjaśnień Zamawiający powinien uznać te wyjaśnienia za wystarczające albo odrzucić ofertę Odwołującego, przedstawiając jednak skonkretyzowane i umotywowane uzasadnienie tej czynności. Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 21 lipca 2020 r., Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz poinformował o tym, iż dokona ponownej oceny tej oferty, w tym złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Treść ww. zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazuje, że Zamawiający dokonał tych czynności oraz przedstawił pełne uzasadnienie decyzji podjętej w ich wyniku, tj. decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b , zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Przewodniczący: ........................................ 27 …

…Sygn. akt KIO 1307/19 Sygn. akt: KIO 1307/19 WYROK z dnia 23 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO M. K. 81-017 Gdynia, ul. Grochowa 10 (Lider) oraz K. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO K. K. 81-017 Gdynia, ul. Grochowa 10 (Partner) działający jako spółka cywilna w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Trzy Fale Sp. z o.o. ul. Eliza Orzeszkowa 1, 76-200 Słupsk przy udziale przystępującego: Z. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „ANCHEM” Z. W. ul. Kościuszki 3/3, 78320 Połczyn-Zdrój zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO M. K. 81-017 Gdynia, ul. Grochowa 10 (Lider) oraz K. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO K. K. 81017 Gdynia, ul. Grochowa 10 (Partner) działający jako spółka cywilna i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO M. K. 81-017 Gdynia, ul. Grochowa 10 (Lider) oraz K. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO K. K. 81-017 Gdynia, ul. Grochowa 10 (Partner) działający jako spółka cywilna tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Konsorcjum M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO M. K. 81-017 Gdynia, ul. Grochowa 10 (Lider) oraz K. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO K. K. 81-017 Gdynia, ul. Grochowa 10 (Partner) działający jako spółka cywilna na rzecz Trzy Fale Sp. z o.o. ul. Eliza Orzeszkowa 1, 76-200 Słupsk kwotę 3815 zł. (słownie: trzy tysiące osiemset piętnaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. Przewodniczący: ........................................ Uzasadnienie Odwołanie Niniejsze odwołanie zostało złożone w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług w zakresie obsługi stacji uzdatniania wody basenowej w Parku Wodnym Trzy Fale Sp. z o. o. w Słupsku". - nr postępowania 5/3F/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2019-06-19 pod numerem 563686-N-2019. Na podstawie art. 180 ust 2 pkt. 6) w związku z art. 182 ust. 1 pkt. 2) i art 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018, poz. 1986 ze zm,), zwanej dalej „ustawą ", odwołujący wniósł odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2. art. 92 ust. 1 ustawy, poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego pomimo tego, iż oferta ta winna zostać odrzucona; 3. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. W ocenie odwołującego powyższe naruszenia ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym zachodzą przesłanki określone w przepisie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia został bezwzględnie naruszony przez zamawiającego, ponieważ oferta przystępującego, powinna zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, na skutek okoliczności wskazanych w treści odwołania, a w konsekwencji jako, że oferta odwołującego była sklasyfikowana na drugiej pozycji pod względem kryteriów określonych w SIWZ, powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, odwołujący powołuje się na możliwość poniesienia szkody a z tego wywodzi interes we wniesieniu odwołania. W związku z powyższymi naruszeniami ustawy odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę; 3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania powziął w dniu 04.07.2019 r. poprzez otrzymanie od Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Termin na wniesienie odwołania wniesionego 09.07.2019 r. upływał w dniu 09.07.2019 roku. Wobec powyższego termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 182 ust 1 pkt. 2) ustawy został dotrzymany. Zamawiający w dniu 04 lipca 2019 roku rozstrzygnął postępowanie oraz poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Odwołujący następująco uzasadnił podmienione zarzuty. I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy w związku z art. 90 ust 3 ustawy, przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską to jest umożliwiającą właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia. W dniu 28 czerwca 2019 roku przystępujący został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią wezwania, o której mowa powyżej, zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej przez przystępującego ceny w ofercie. W ocenie odwołującego złożone wyjaśnienia, w żaden sposób nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ponadto przystępujący nie zastosował się do oczekiwań zamawiającego wyrażonych w piśmie z dnia 28 czerwca 2019 roku i nie przedłożył dowodów dotyczących zaoferowanej ceny. Zgodnie z treścią art. 90 ust 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyjaśnienie, wraz z dowodami, należało dostarczyć do Zamawiającego do dnia 02.07.2019 roku do godziny 14:00. W tym terminie przystępujący przesłał lakoniczne i niepełne wyjaśnienia, w których nie zawarł ani szczegółowych kalkulacji, na podstawie których przygotował ofertę, ani nie załączył dowodów, które mogłyby potwierdzić wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. W wyjaśnieniach z dnia 02.07.2019 roku przedstawił jedynie referencje, które potwierdzają jego doświadczenie w realizacji podobnych usług. Z całą pewnością nie można ich uznać za wystarczające, a w szczególności za dowody, potwierdzające, że oferowana cena została skalkulowana w sposób prawidłowy. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że istnieją szczególne warunki, które pozwalają na zaoferowanie ceny, która jest znacząco niższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, oraz jest niższa od kwot zaoferowanych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. W dniu 04 lipca 2019 roku zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z tym zawiadomieniem za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego. Ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczyło „zasady" postępowania dla Wykonawców, którzy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Chociażby w wyroku z dnia 14 kwietnia 2015 r. [KIO 637/15) Izba wskazuje, iż Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić czy choćby uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty. Co wystarczy dla owego "wykazania", to będzie zależało w szczególności od rodzajów kosztów, dokumentów załączonych do samej oferty czy uwarunkowań rynkowych i innych zindywidualizowanych okoliczności". Odwołujący podnosi, że w piśmie z dnia 02.07.2019r. przystępujący nie udowodnił a nawet nie uprawdopodobnił kosztów składających się na cenę oferty. Tym samym jego oferta winna zostać odrzucona z przedmiotowego postępowania, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4) ustawy. Powyższe potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone m. in. w wyroku z dnia 7 lipca 2014 r. (KIO 1287/14), w którym Izba stwierdziła: „W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że wykonawca Konsorcjum w wyjaśnieniach przedstawiło jedynie ogólnikowe stwierdzenia, własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy) nie poparte żadnymi dowodami i już choćby z tego powodu nie można ich było uznawać za wystarczające. Zastrzec od razu należy, że do wyjaśnień nie muszą być złożone "materialne” dowody, czy też jakiekolwiek wyliczenia, ale w przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy, w ogóle nie zostały złożone." W związku z powyższym odwołujący zważa co następuje. 1. Odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niska cenę poprzedzone być powinno czynnościami zamawiającego w postaci wezwania wykonawcy do wyjaśnienia tych okoliczności, co w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał. Na powyższe wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 grudnia 2017 r. KIO 2507/17 gdzie wskazuje: „Kwestia odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę związana jest w istocie nie z koniecznością udowodnienia tej okoliczności przez zamawiającego, lecz dokonaną przez zamawiającego oceną sytuacji - oceną warunkowaną udzielonymi wyjaśnieniami, które zamawiający ocenia zarówno pod kątem ich poprawności, jak i wiarygodności. Udzielane wyjaśnienia mogą mieć dowolną formę, która będzie użyteczna w danej sytuacji i która będzie dla zamawiającego przekonująca. Nie ma też przeszkód, by zamawiający, dla ułatwienia złożenia i oceny wyjaśnień, wskazał wykonawcy formę lub zakres, którą uzna za najbardziej użyteczną lub przekonującą, np. właśnie sporządzenie kosztorysu jakkolwiek niedochowanie tej formy nie jest przeszkodą formalną do dokonania pozytywnej oceny wyjaśnień." 2. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy "Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy." 3. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu dokonania jej kalkulacji, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nie złożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień, których ocena wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że cena jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę art. 90 ust. 3 ustawy. Ponadto konsekwencją oceny ceny jako rażąco niskiej jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2018 r. KIO 23/18. II. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy, poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego pomimo tego, iż oferta ta winna zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający pomimo okoliczności wskazanych powyżej w odwołaniu, dokonał wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej pomimo tego, iż oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy. III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Dalej odwołujący podnosi, że zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie w sposób rażący naruszył podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych wynikającą z przepisu art. 7 ustawy zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Brak dogłębnego wyjaśnienia i analizy okoliczności, wskazanych powyżej w treści odwołania wskazują, iż zamawiający w sposób bezpośredni naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący pomimo wieloletniego doświadczenia w zakresie będącym przedmiotem niemniejszego zamówienia, nie mógł w sposób uczciwy konkurować z wykonawcą, którego oferta w niniejszym postępowaniu, a dokładnie oświadczenia i dokumenty w niej złożone, zostały w sposób właściwy i jednoznaczny podważone przez odwołującego. Niemniej jednak to właśnie oferta tego wykonawcy została uznana jako najkorzystniejszą. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosi jak w treści odwołania oraz we wstępie. Odpowiedź na odwołanie Zamawiający w dniu 15 lipca 2019 roku udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania. 1. Zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania, w części dotyczącej naruszenia: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych przez udzielenie zamówienia przystępującemu, który został wybrany niezgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych - poprzez uznanie na podstawie złożonych przez wykonawcę w dniu 2 lipca 2019 roku wyjaśnień, że cena oferty tego Wykonawcy nie jest rażąco niska oraz przez jednoczesne zaniechanie przez zamawiającego do wezwania ww. wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 2. Zamawiający wobec uwzględnienia zarzutów w pkt 1 dokona: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej; 2) czynności wezwania wykonawcy wybranego/przystępującego do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokona ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 3. na obecnym etapie postępowania odwoławczego, zamawiający wniósł o odroczenie rozprawy wyznaczonej na dzień 22 lipca 2019 roku godz. 13.00, celem zajęcia stanowiska przez odwołującego - w zakresie zarzutu uwzględnionego w części zgodnie z pkt 1 i zobowiązaniu zamawiającego do dokonania powtórzenia czynności zgodnie z pkt 2 oraz celem zajęcia przez odwołującego stanowiska w przedmiocie cofnięcia odwołania w części nieuwzględnionej i w konsekwencji umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym - w trybie art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień Publicznych; 4. na obecnym etapie postępowania, zamawiający wnosi o odroczenie rozprawy wyznaczonej na dzień 22 lipca 2019 roku godz. 13.00, celem zajęcia stanowiska przez przystępującego po stronie zamawiającego uczestnika postępowania. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania uznał zarzuty wskazane w pkt 1 petitum odpowiedzi i w konsekwencji dokona potworzenia czynności wskazanych w pkt 2 odpowiedzi. Jednocześnie Zamawiający uznał, że n/w zarzuty naruszenia : 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 92 ust. 1 ustawy, poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, pomimo tego, iż oferta ta winna zostać odrzucona; - jako przedwczesne są bezzasadne . Zamawiający uzasadniając bezzasadność ww. zarzutów wskazuje, że przed oceną oferty w aspekcie ww. nieuwzględnionych zarzutów, uprzednio należy dokonać wezwania wykonawcy/przystępującego do dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym w szczególności do wyjaśnienia ceny w zakresie części składowych dotyczących realizacji zamówienia jakie określa opis przedmiotu zamówienia — załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dopiero po dodatkowym wezwaniu i analizie wyjaśnień wykonawcy Zamawiający powinien dokonać powtórzenia czynności badania i oceny ofert (w tym zakresie ustalenia przez zamawiającego, czy cena oferty ww. wykonawcy jest rażąco niska) i w dalszej kolejności zamawiający powinien rozstrzygnąć o zasadności odrzucenia oferty ww. Wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający powyższe stanowisko uzasadnia tym, że przystępujący dniu 2 lipca 2019 roku dokonał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odpowiadając tym samym na wezwanie zamawiającego z dnia 28 czerwca 2019 roku. Jednakże Zamawiający wskutek wniesionego przez Konsorcjum odwołania, po ponownym rozpatrzeniu wskazanych wyjaśnień, uznaje, że wyjaśnienia te w istocie nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny wynikającego z art. 90 ust. 1 a ustawy PZP. Jednakże podkreślić należy, że wezwanie Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2019 roku jest bardzo ogólne i nie zawiera żadnych informacji w jakim zakresie zamawiający ma wątpliwości w zakresie złożonej oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny i jakich dokładnie wyjaśnień oczekuje. Pomimo braku szczegółowego wezwania do konkretnych wyjaśnień, wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oświadczył, iż cena oferty zawiera w sobie wszystkie czynniki ją kształtujące a wymagane do wykonania w Opisie przedmiotu zamówienia w tym: koszt pracowniczy czy koszty zakupu materiałów chemicznych do uzdatnia wody. Wykonawca jako dowód przedłożył referencje poświadczające wykonanie tożsamych usług w Parku Wodnym w Koszalinie, co świadczy o tym, iż cena zaproponowana przez Wykonawcę jest ceną rynkową a doświadczenie Wykonawcy świadczy o znajomości branży oraz poprawnym kształtowaniu wysokości cen ofertowych. Nadto w dokonanym w dniu 12 lipca 2019 roku przystąpieniu ww. Wykonawca wskazał, że oferta została skalkulowana w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, stąd cena oferty jest ceną realistyczną i wiarygodną (w załączeniu dołączono pismo z wyjaśnieniami z dnia 02.07.2019r. wraz z referencjami). Zatem wobec ogólnego wezwania przystępujący, który świadczy usługi u innych podmiotów w podobnym a nawet wyższym zakresie za podobną cenę miał prawo sądzić, że jego cena nie jest rażąco niska i przełożone wyjaśnienia będą wystarczające. Ponadto realizując podobne zadania wypracował odpowiednie metody wykonania zamówienia, które przekładają się na oszczędności kosztów wykonywania usług. Wykonawca wskazał, że jest firmą z wieloletnim doświadczeniem na rynku usług, które były przedmiotem zamówienia i to pozwala mu być firmą konkurencyjną. Wykonawca dodał, że przy kalkulacji oferty duże znaczenie miały sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, m.in. bardzo korzystne ceny chemii oraz znajomość obiektu. Skalkulowane koszty obsługi obiektu wynoszą 30 647,50 zł brutto miesięcznie i obejmują: koszty pracownicze, koszty chemii basenowej, odczynników do badań wody oraz sprzątania. Firma kalkulując cenę nie odnosiła się wyłącznie do chęci, jak największej maksymalizacji zysku a uwzględniła również inne czynniki, takie jak promocja swojej działalności, oparte o prezentację obiektu od jego budowy do eksploatacji, jednocześnie w żaden sposób nie narusza granic uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, wobec wynikającej z art. 7 ustawy prawo Zamówień Publicznych zasady równego traktowania wykonawców, zamawiający uznaje, że przystępujący nie może ponosić negatywnych skutków wadliwej czynności zamawiającego, wobec czego zamawiający jest zmuszony dokonać ponownej czynności wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zamawiający wskazuje, że to z treści wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca czerpać ma wiedzę o aspektach zaoferowanej przez niego ceny za realizację przedmiotu zamówienia, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Nie sposób obciążać wykonawcy obowiązkiem antycypowania zakresu wezwania, co prowadzi do wniosku, że w sytuacji, gdy wezwanie jest lakoniczne, nieprecyzyjne, bądź ogólnikowe, zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania wyjaśnień charakteryzujących się wymienionymi wcześniej cechami (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 października 2018 roku , KIO 1939/18). Ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad, takich jak chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Podkreślenia wymaga to, że celem postępowania o którym mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Zatem wobec nasuwających się pytań w zakresie wyliczenia ceny ofert z uwagi na zbyt ogólne wezwanie do rażąco niskiej ceny wykonawca powinien zostać ponownie wezwany do wyjaśnień - do czego zamawiający jest nie tylko uprawniony lecz wręcz zobligowany z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców (por. Kierunki zmian administracji publicznej 2018, wyd. 1 Rozdział VIII. Wyjaśnianie rażąco niskich ofert na tle orzecznictwa pod. red dr Małgorzata Moras oraz Wyrok KIO z 12 maja 2014 roku /KIO 785/14/ oraz Wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z 9 grudnia 2010 r. /V Ga 122/100. Mając powyższe na uwadze zamawiający wnosi jak na wstępie. W dniu 16 lipca 2019 roku odwołujący opowiadając na pismo zamawiającego z dnia 15 lipca 2019 roku stwierdza. Odwołujący stwierdza, co następuje: 1. Uwzględnienie odwołania uznać należy za nieskuteczne, gdyż odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 7 ust 1 wzw. z art. 90 ust 1 i 2 ustawy. Tym samym, nie można w ocenie odwołującego, uwzględnić zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. W treści odwołania z dnia 9 lipca 2019 roku odwołujący wskazał, iż w jego ocenie zamawiający naruszył: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2. art. 92 ust. 1 ustawy, poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego pomimo tego, iż oferta ta winna zostać odrzucona; 3. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Jednocześnie odwołujący wniósł do Izby o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę; 3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. W piśmie z dnia 15 lipca 2019 roku zamawiający deklaruje, iż: 1) dokona unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej; 2) Dokona czynności wezwania przystępującego do dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, 3) Powtórzy czynność badania i oceny ofert oraz dokona ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu wskazuje, iż dokonał wadliwej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień, dotyczących rażąco niskiej ceny. Wskazał, iż uzasadnienie wezwania do złożenia wyjaśnień jest bardzo ogólne i nie zawiera żadnych informacji, w jakim zakresie zamawiający ma wątpliwości, w zakresie złożonej oferty, w aspekcie rażąco niskiej ceny i jakich dokładnie wyjaśnień oczekuje. Z powyższą argumentacją odwołujący się nie zgadza i przedstawia na tę okoliczność własną argumentację. W piśmie z dnia 28 czerwca 2019 roku zamawiający wyraźnie i precyzyjnie, powołując się na konkretne przepisy ustawy, wskazał, iż „w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej przez Państwa ceny złożonej w ofercie. wykonawca zaoferował cenę w wysokości 397 290,00 zł brutto. Cena Państwa oferty jest niższa o więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia, dlatego też Zamawiający musi wziąć pod uwagę czy istnieje możliwość zrealizowania tego zamówienia za cenę przez Państwa zaoferowaną. Zgodnie z art. 90 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.) obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na Wykonawcy”. W tym samym piśmie Zamawiający wskazał ponadto, iż „Wymagane wyjaśnienia, wraz z dowodami, należy dostarczyć do dnia 02.07.2019 roku do godziny 14:00 włącznie, do siedziby Zamawiającego Tak sformułowanego wezwania nie można w ocenie strony odwołującej uznać za „wadliwą czynność wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny”. Zamawiający wskazał, iż dokonał stosowanych wyliczeń, których wynikiem było uznanie iż cena nosi znamiona rażąco niskiej, wskazał, iż oczekuje dowodów dotyczących zaoferowanej ceny a co najważniejsze, powołał się w wezwaniu na treść art. 90 ust 1 oraz ust 1a ustawy, który stanowi w swojej treści, iż: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy." Formułując wezwanie w sposób opisany powyżej oraz przytaczając odpowiednią podstawę prawną, w ocenie odwołującego, w sposób wystarczający do uznania za prawidłowy, wskazał jakich informacji oczekuje od przystępującego. Wezwanie ww. wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, będzie w ocenie odwołującego, rażącym naruszeniem przepisów ustawy, w szczególności art. 7 tejże ustawy. Uzasadnienie tej tezy znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, chociażby w wyroku z dnia z 1 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 238/17) w którym Izba stanęła na stanowisku, iż „kolejne wezwanie, czyli „do skutku”, jednego z wykonawców po stwierdzeniu przez zamawiającego, że jego wyjaśnienia nie sprostały wymogowi wykazania poziomu zaoferowanej ceny, prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wynikających z art. 7 ustawy Pzp . Reasumując, wskazujemy, iż w ocenie odwołującego zamawiający, w piśmie z dnia 15 lipca 2019 roku, nie zastosował się do oczekiwań strony odwołującej, tj.: 1) nie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) nie dokonał czynności polegającej na odrzuceniu oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę; 3) nie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Deklarując, że wezwie przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, naraża się na zarzut naruszenia art. 7 ustawy przez prowadzenie, nie dozwolonych przepisami, „negocjacji” z Wykonawcą, mających na celu sformułowanie i przedłożenie prawidłowych wyjaśnień, dotyczących rażąco niskiej ceny. Wobec powyższego odwołujący wnosi o nie odraczanie i nie umarzanie postępowania odwoławczego, do czasu pełnego i kompletnego zastosowania się do żądań zamawiającego, wyrażonych w odwołaniu z dnia 9 lipca 2019 roku. W dniu 20 lipca 2019 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na pismo odwołującego z dnia 16 lipca 2019 roku. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że przedmiotowa czynność uznania odwołania w ww. części obejmuje w swej istocie uznanie odwołania w zakresie dotyczącym naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie oferty przystępującego, której cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Natomiast w zakresie ww. zarzutu nie ma znaczenia kwestia dotycząca zasadności dodatkowych wyjaśnień wykonawcy. Stanowisko to wynika z faktu, że zarówno w przypadku uznania zasadności podjęcia przez zamawiającego czynności wyjaśnienia ceny oferty lub też nie (tzn. uznanie zasadności odstąpienia od tej czynności), to nie ulega wątpliwości, że przedmiotem odwołania jest czynność wadliwego dokonania wyboru ww. wykonawcy i właśnie ta czynność zamawiającego stanowi jeden z zarzutów będących przedmiotem postępowania odwoławczego. Zamawiający potwierdza, że dokonana przez niego czynność uznania odwołania w części nie obejmuje zarzutu art. 92 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Zamawiający potwierdza, że uwzględniając odwołanie we wskazanej części - dokona: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako naj korzystniejszej; 2) czynności wezwania przystępującego do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokona ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Natomiast na obecnym etapie postępowania odwoławczego, zamawiający odmawia żądanych przez odwołującego nw. czynności 1) dokonania odrzucenia oferty przystępującego, 2) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Uzasadniając powyższe stanowisko, że zarzuty odwołania powinny wskazywać na dwa elementy, tj. na okoliczności faktyczne, rozumiane jako przytoczenie działań lub zaniechań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z którymi odwołujący się nie zgadza oraz wskazanie podstawy prawnej, tj. przytoczenie przepisów prawa, które naruszają kwestionowane przez odwołującego działania lub zaniechania. Sformułowane w odwołaniu zarzuty i żądania muszą być na tyle precyzyjne, aby przy uwzględnieniu odwołania możliwe było nakazanie zamawiającemu dokonania konkretnej zmiany zakwestionowanych przez odwołującego postanowień SIWZ. Zamawiający dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów nie może uznać, że wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim wskazać należy, że Wykonawca udzielił wyjaśnień, w konsekwencji nie jest możliwe odrzucenie oferty z powodu ich nie złożenia. Nadto na podstawie tych wyjaśnień nie da się stwierdzić, że cena oferty jest rażąco niska. Natomiast w ocenie zamawiającego w dalszym ciągu występuje wątpliwość, czy zaoferowana umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Podkreślić przy tym należy, że zamawiający, wbrew twierdzeniu odwołującego, nie wskazał, czego dokładnie w odpowiedzi do złożenia wyjaśnień oczekuje. Wezwanie do wyjaśnień ograniczało się jedynie do stwierdzenia, że cena oferty jest niższa o więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i dlatego Zamawiający musi wziąć pod uwagę, czy istnieje możliwość zrealizowania zamówienia. Jeszcze raz podkreślić należy, że wezwanie Zamawiającego nie spełnia wymagań określonych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i było na tyle wadliwe, że nie może ta czynność wywoływać skutków przewidzianych w art. 90 ust. 3 ww. ustawy. Wezwanie musi być na tyle konkretne, aby wykonawca miał świadomość, czego od niego się oczekuje. Natomiast ww. wezwanie Zamawiającego nie tylko nie spełniało ww. wymogów ustawowych, lecz wręcz wprowadzało Wykonawcę w mylne przekonanie, że Zamawiający nie wymaga szczegółowego odniesienia się do poszczególnych kwestii, które mogą wpłynąć na cenę jego oferty. Zatem z ww. powodów wymagane jest dokonanie przez Zamawiającego dalszych czynności wyjaśnienia wątpliwości w zakresie ceny oferty ww. Wykonawcy. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji” (opublikowano na stronie UZP) link: https.^Z/www.u:p.gov.pl/ba:a-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzidotyczacenowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-z'/badanie-razaco-niskiej-cenyoferty-ponowelizacji). Zgodnie z tą opinią w przekazanym wykonawcy wezwaniu zamawiający powinien w sposób możliwie precyzyjny określić żądany zakres "wyjaśnień, czy też określić konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. Nadto na możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty, wskazuje również dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. W wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15; KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: 'T...) nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Stanowisko to potwierdził też Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z 9.12.2010 r., V Ga 122/10, jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z "rażąco niską ceną". Powyższe zastrzeżenia dotyczące wadliwości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny potwierdza dodatkowo fakt, że czynność określenia szacunkowej wartości zamówienia również budzi istotne zastrzeżenia w zakresie jej poprawności w aspekcie art. 32 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W szczególności za wątpliwą należy uznać kwotę na jaką ta szacunkowa wartość zamówienia została ustalona, a która to kwota ma bezpośredni wpływ na uznanie ceny oferty za rażąco niską. Zamawiający wyjaśnia, że ustalając wartość zamówienia, nie mógł się oprzeć się na cenach przedmiotowej usługi z poprzednich okresów (lat), ponieważ było to pierwsze zamówienie (obiekt otwarto 12 lipca 2019 roku). Zatem Zamawiający uznał za właściwe ustalenie wartości zamówienia w oparciu tzw. rozeznanie rynku, przesyłając stosowane zapytanie o cenę usługi do trzech różnych wykonawców, w tym co wymaga podkreślenia, także do odwołującego. Nadto podkreślić należy też to, że dokonując powyższego rozeznania o cenę, Zamawiający określił identyczny zakres usługi według tożsamego Opisu Przedmiotu Zamówienia jaki jest wskazany w SIWZ w postępowaniu objętym odwołaniem. Odpowiedzi na powyższe rozeznanie udzieliło dwóch wykonawców, w tym odwołujący, który wskazał na kwotę 78.000 brutto jako miesięczny koszt realizacji usług objętych zamówieniem, co w skali 12 miesięcy daje kwotę 760 975,61 złotych netto i 936.000,00 złotych brutto. Natomiast drugi z wykonawców Hydro Serwis M. Z. z siedzibą w Gryficach określił 12-miesięczny koszt tej usługi na kwotę 372 764,23 zł netto i 458 500,00 złotych brutto. Na tej podstawie Zamawiający dokonując zestawienia tych kwot dokonał wyliczenia szacunkowej wartości zamówienia jako średnią z tych wartości i w konsekwencji szacunkową wartość zamówienia ustalono na kwotę 566 869,92 złotych netto, tj. 131 472,49 euro. Jednakże w toku postępowania już po otwarciu ofert okazało się, że istnieją uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że szacunkowa wartość zamówienia jaką określono przed wszczęciem postępowania jest nierzeczywista i tym samym wadliwa. Powyższe stanowisko wynika z faktu, że odwołujący w toku postępowania złożył ofertę na kwotę 530 400,00 złotych netto i 652 392,00 złotych brutto, a więc zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę niższą brutto o 283 608,00 złotych od kwoty jaką wskazał w rozeznaniu cenowy. Zatem ww. informacja dotycząca tak znaczącej różnicy pomiędzy kwotami jakie proponuje Odwołujący w ww. rozeznaniu cenowym i złożonej ofercie winna budzić uzasadnione wątpliwości w zakresie prawidłowości ustalenia szacunkowej wartości zamówienia i w konsekwencji winna w dalszej kolejności na Zamawiającym jej przeszacowanie. Odwołujący wartość usług jaką przyjęto do szacowania wartości zamówienia zawyżył o prawie połowę w stosunku do ceny złożonej przez Niego oferty, tzn. ceny za te same usługi, tzn. za identyczny zakres świadczenia. Zatem przyjmując skorygowaną wartość tych usług jaką obecnie oferuje odwołujący można określić przeszacowaną wartość szacunkową na kwotę netto 451 582,12 złotych (530 400,00 złotych /skorygowana wartość — cena oferty Odwołującego + 372 764,23/ Hydro Serwis M. Z./ 903 164,21/2. oferty netto 451 582,12 złotych ). Ta więc w sytuacji, gdyby wartość usług wskazana przez odwołującego od początku była rzetelna, tzn. odzwierciedlałaby w przybliżeniu wartość jaką za te same usługi wskazał w ofercie, to oferta wybranego wykonawcy nie mogłaby być uznana na rażąco niską. W takiej sytuacji próg w rozumieniu art. 90 ust. 1 a pkt. wynosiłby 388 811,61 złotych ( netto 451 582,12 zł x 0,7 netto 316 107,88 złotych x 1,23 (Vat) — 388 811,61 złotych). Natomiast oferta wybranego wykonawcy wynosi 323. 000 złotych netto i 397 290 brutto złotych. Dowód: 1. Decyzja z dnia 24 czerwca 2019 roku pozwolenie na użytkowanie, 2. pismo Zamawiającego w rozeznania cenowego - w aktach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3. odpowiedź na rozeznanie cenowe Lireco ECO M. K. w aktach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4. odpowiedź na rozeznanie cenowe M. Z. Zakład Handlowo— Usługowy Hydro Serwisw aktach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, 5. Dokument ustalenia wartości zamówienia-w aktach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że o znacznie zawyżonej wartości zamówienia objętego odwołaniem świadczą, także ceny ofert składanych w postępowaniu realizowanym na rzecz Parku Wodnego w Koszalinie na świadczenie usług w zakresie obsługi stacji uzdatniania wody w obiekcie Parku Wodnego w Koszalinie (na okres 12 miesięcy kwiecień 2019/kwiecień 2020). Porównanie tych wartości i cen jest o tyle zasadne, że przedmiot zamówienia dotyczący postępowania objętego odwołaniem oraz postępowania na rzecz Parku w Koszalinie dotyczy wykonania tożsamego zakresu technologicznego. Natomiast różnica tych zamówień dotyczy wielkości parametrów ilościowych dotyczących tych usług, przy czym znacznie szerszy jest zakres wykonania usług dla Parku Wodnego w Koszalinie, który jest obiektem posiadającym większe powierzchnie i objętości basenów, które podlegają usłudze. Park wodny w Koszalinie : Powierzchnia lustra wody basenów - 1427,4 m2, Objętość basenów - 1831,5 m3, Z basenów może korzystać 457 os/h. Natomiast charakterystyka obiektu — Park Wodny trzy Fale w Słupsku (wynika z zał. nr 7 SIWZ) Stacja uzdatniania wody basenowej obejmuje: a) Nieckę basenu rehabilitacyjnego - o powierzchni 162 m2, b) Nieckę basenu pływackiego z ruchomym dnem — o powierzchni 385,3 m2 c) Wodny plac zabaw dla dzieci, d) Nieckę basenu solankowego (basen zewnętrzny) — o powierzchni 201,6 m2 e) 2 niecki basenów dla dzieci wraz z atrakcjami - o powierzchniach 33,9 m2 i 38,13 m2, f) Nieckę basenu rekreacyjnego wraz rwącą rzeką i atrakcjami — o powierzchni 342,21 m2 Razem pow. Lustra wody : 1163,14 m2 W ww. postępowaniu na okres 12 miesięcy na świadczenia usług w zakresie obsługi stacji uzdatniania wody w obiekcie Parku Wodnego w Koszalinie w dniu 1 1 marca 2019 roku złożono następujące oferty: 1) Lireco ECO M. K. — brutto 416 316,00 złotych; 2) M. Z. Zakład Handlowo Usługowy Hydro- Serwis - brutto 527 090,80 3) Z. W. PPH U ANCHEM Z. W. - brutto 419 404,50 złotych Zatem dla obiektu, co do którego zakres usługi jest znacznie szerszy średnia ze złożonych ofert ww. postępowania wynosi 454 270,43 złotych. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający wadliwe dokonał określenia szacunkowej wartości zamówienia na usługi objęte odwołaniem na kwotę 566 869,92 złotych netto, która miała bezpośredni wpływ na błędne uznanie, że cena ofert wykonawcy jest rażąco niska. Dowód : 1. umowa nr 2 / 2019/DZP z dnia 8 kwietnia 2019 roku świadczenia usług w zakresie obsługi stacji uzdatniania wody w obiekcie Parku Wodnego w Koszalinie z zał nr Iwyposażenie stacji, 2. informacja o otwarcia ofert w postępowaniu na świadczenia usług w zakresie obsługi stacji uzdatniania wody w obiekcie Parku Wodnego w Koszalinie zn. Sprawy DZP.261.2.2019, 6. Opis przedmiotu zamówienia zał. nr 7 SIWZ — w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 7. Informacja — Glos Koszaliński Na podstawie powyższych faktów można wyraźnie stwierdzić, że istotne wątpliwości. 1) co do prawidłowości dokonanego przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jakie skierował do wykonawcy przystępującego, 2) co do rzeczywistej szacunkowej wartości zamówienia, która miała bezpośredni wpływ na podjęcie decyzji w zakresie ww. wezwania. Natomiast wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków w zakresie złożonej oferty, bowiem stanowiłoby to w istocie naruszenie zasad uczciwej konkurencji w stosunku do tego wykonawcy. Żądanie odwołującego odrzucenia oferty nie znajduje oparcia w literalnej wykładani art. 90 ust. 1 ustawy, bowiem przepis ten nie określa warunku jednorazowości wezwania. Natomiast celowościowa wykładnia ww. przepisu musi mieć na względzie podstawowe cele i zasady wynikające z ustawy Pzp. Do podstawowych celów regulacji zamówień publicznych całą pewnością zaliczyć należy optymalizację wydatków środków publicznych, aby były one wykorzystywane w jak najlepszy sposób, uniemożliwiający pochopne i nieuczciwe dysponowanie nimi. Celem regulacji jest również zapewnienie wykonawcom uczciwej konkurencji oraz równouprawnienia. Zatem dokonując celowościowej wykładni ww. przepisu oraz dokonując jego stosowania na tle stanu faktycznego objętego odwołaniem należy mieć na względzie przede wszystkim to, że zamawiający nie jest uprawniony od odrzucenia oferty nie będąc przekonany do tego, że zaoferowana cena jest rażąco niska i tym samym jest pozbawiony dalszych wyjaśnień. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert oraz wyjaśnień, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w SIWZ oczekiwania. Należy powołać się na stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...). Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia. Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 90 ust. 1. Dopiero rzetelne wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że cena oferty jest rażąco niska. Powyższe stanowisko potwierdzają 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2017 (KIO 2540/17 ) — cyt. z uzasadnienia „ (...). Z przepisu art. 190 ust. 1a p.z.p. wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p., zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Przepis art. 190 ust. 1a p.z.p. nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania zamawiającego ciężar dowodowy. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2018 r. (KIO 1679/18) — cyt. z uzasadnienia „ (...) Rację należy przyznać odwołującemu, że przepis art. 90 ust. 3 ustawy daje zamawiającemu prawo odrzucenia oferty, jeżeli w wyniku oceny wyjaśnień zamawiający uzyska potwierdzenie, że cena jest rażąco niska, tym samym przy powołaniu się na tę podstawę prawną odrzucenia zamawiający powinien w informacji o odrzuceniu podać okoliczności faktyczne podane w wyjaśnieniach, które spowodowały, że zamawiający utwierdził się w przekonaniu, że cena odwołującego jest oderwana od realiów rynkowych i nie pozwala na prawidłowe wykonanie usługi. 6..) W rzeczywistości zdaniem Izby zamawiający obawiał się wyboru tak taniej oferty, a nie pozyskał dodatkowych informacji od odwołującego, które pozwoliłyby mu na dokładną analizę złożonych wyjaśnień i ocenę rentowności oferty. Tym samym zamawiający nie wypełnił obowiązku informacyjnego: art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, który nakazuje podanie rzeczywistej podstawy faktycznej tj powodów odrzucenia oferty odwołującego. Z tego względu Izba nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy przez brak wezwania odwołującego do ewentualnego uszczegółowienia złożonych wyjaśnień datowanych na dzień 30 lipca 2018 r. (data wpływu do zamawiającego 31 lipca 2018 r.), czy też do przedstawienia dalszych dokumentów, jeśli w ocenie zamawiającego wyjaśniania wykonawcy były "zbyt ogólne” i wymagały doprecyzowania Zarzut potwierdził się. (...) Izba uznała, że rację ma odwołujący wskazując, że złożył obszerne i udowodnione wyjaśnienia, jednak w ocenie Izby rację ma również zamawiający, że mimo złożenia tych wyjaśnień nie można jednoznacznie ocenić tych wyjaśnień jako dowodzących, że zaoferowana cena ofertowa jest realna i pozwala na należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby zamawiający miał prawo i w tym przypadku obowiązek żądać doszczegółowienia złożonych wyjaśnień, co najmniej o następujące kwestie, które przez odwołującego nie zostały precyzyjnie wskazane w wyjaśnienia i utrudniają ocenę realności oferty. 2) Wyrok z dnia 7 maja 2018 r. KIO 749/18 cyt. z uzasadnienia „Przepisy stanowiące obowiązek wezwania przez zamawiającego wykonawcy, którego oferta a w szczególności, której cena oferty budzi podejrzenie, co do jej racjonalności, czyli że może zawierać cenę rażąco niską, co do zasady są przepisami jednokrotnego zastosowania. Okoliczność taka wynika bowiem z obowiązku przeniesionego na wykonawcę, co do wykazania, w tym dowodowego, że złożona przez wezwanego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Niemniej, wskazać należy: iż w określonych sytuacjach, w tym występujących w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający może, a wręcz powinien odstąpić od ww zasady: albowiem dopiero w wyniku drugiego i kolejnych wezwań czynionych przez zamawiającego, może w sposób prawidłowy ustalić, czy wykonawca złożył ofertę z ceną rażąco niską, czy wręcz przeciwnie. Uprawnienie takie, czy można wręcz wskazać obowiązek zamawiającego wynika z sankcyjnego charakteru czynności oceny oferty pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej, albowiem tylko zupełna i prawidłowa ocena oferty może usankcjonować jej odrzucenie na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 lub art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp Zamawiający przedstawiając swoje stanowisko wnosi o oddalenie odwołania w zakresie nie uwzględnionym. Do pisma załączył dowody w postaci: 1.wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 26 czerwca 2019 roku , 2.wyjaśnienia Wykonawcy Z. W.; 3.Decyzja z dnia 24 czerwca 2019 roku pozwolenie na użytkowanie;4.pismo Zamawiającego ws rozeznania;5. odpowiedź na rozeznanie cenowe Lireco ECO M. K.; 6.odpowiedź na rozeznanie cenowe M. Z. Zakład Handlowo— Usługowy Hydro Serwis,7.dokument ustalenia wartości zamówienia;8.umowa nr 2 /2019/DZP z dnia 8 kwietnia 2019 roku świadczenia usług w zakresie obsługi stacji uzdatniania wody w obiekcie Parku Wodnego w Koszalinie z zał nr 1 wyposażenie stacji,9.informacja o otwarcia ofert w postępowaniu na świadczenia usług w zakresie obsługi stacji uzdatniania wody w obiekcie Parku Wodnego w Koszalinie zał1. Sprawy DZP.261.2.2019,10.Il. Opis przedmiotu zamówienia zał. nr 7 SIWZ,11.Informacja — Glos Koszaliński,12.Informacja z otwarcia ofert 28.06.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Ustalenia Izby Niniejsze odwołanie zostało złożone w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług w zakresie obsługi stacji uzdatniania wody basenowej w Parku Wodnym Trzy Fale Sp. z o. o. w Słupsku". - nr postępowania 5/3F/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2019-06-19 pod numerem 563686-N-2019. W związku z powyższym mamy do czynienia z zamówieniem podprogowym to jest poniżej progów unijnych. Na podstawie art. 180 ust 2 pkt. 6) w związku z art. 182 ust. 1 pkt. 2) i art 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018, poz. 1986 ze zm,), zwanej dalej „ustawą ", odwołujący wniósł odwołanie. Argumentacja formalna i prawna odwołania została przedstawiona w całości powyżej. Z powyższej podstawy prawnej wynika, że odwołujący zaskarża wybór najkorzystniejszej oferty. W niniejszej sprawie odwołujący zaskarża wybór oferty przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W zaistniałym stanie rzeczy zamawiający ustalił, że złożona oferta przystępującego jest niższa o 30 % od wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT. W związku z tym wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny. Przystępujący w wymaganym terminie złożył wyjaśnienia, które zamawiający ocenił jako zadawalające to jest niweczące obawy co do braku możliwości należytego wykonania umowy i nie zastosował sankcji z art.90 ust.3 ustawy, jak również nie zastosował sankcji z art.89 ust.1 pkt 4) ustawy. 2. art. 92 ust. 1 ustawy, poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego pomimo tego, iż oferta ta winna zostać odrzucona. Zamawiający w konsekwencji uznania oferty przystępującego za wiarygodną co do ceny dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Odwołujący w kontekście art.89 ust.1 pkt 4) w związku z art.90 ust.3 ustawy czynność wyboru oferty przystępującego zaskarża. 3. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący czuje się nierówno traktowany przez czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego, której treść narusza w jego ocenie przywołane powyżej przepisy ustawy. W ocenie odwołującego powyższe naruszenia ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym zachodzą przesłanki określone w przepisie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego oferta przystępującego powinna być odrzucona a nie jak to uczynił zamawiający wybrana. Zdaniem odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia został bezwzględnie naruszony przez zamawiającego, ponieważ oferta przystępującego, powinna zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, na skutek okoliczności wskazanych w treści odwołania, a w konsekwencji jako, że oferta odwołującego była sklasyfikowana na drugiej pozycji pod względem kryteriów określonych w SIWZ, powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, odwołujący powołuje się na możliwość poniesienia szkody a z tego wywodzi interes we wniesieniu odwołania. W zaistniałej sytuacji odwołujący wywodzi prawo do wniesienia odwołania czyli skorzystania z ustawowego środka ochrony prawnej. W związku z powyższymi naruszeniami ustawy odwołujący wnosi do Izby o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę; 3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Podsumowując, żądania wywiedzione z podniesionych zarzutów odwołania, odwołujący domaga się otwarcia jemu drogi do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i w tym przejawia się jego interes do wniesienia odwołania. Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania powziął w dniu 04.07.2019 r. przez otrzymanie od zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Termin na wniesienie odwołania wniesionego 09.07.2019 r. upływał w dniu 09.07.2019 roku. Wobec powyższego termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 182 ust 1 pkt. 2) ustawy został dotrzymany. W związku z tym, że zamówienie ma charakter podprogowy termin na jego wniesienie wynosi 5 dni, który odwołujący dotrzymał. Zamawiający w dniu 04 lipca 2019 roku rozstrzygnął postępowanie oraz poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, z czym odwołujący się nie zgadza wnosząc odwołanie. Na wniesione w dniu 9 lipca 2019 roku odwołanie zamawiający w dniu 15 lipca 2019 roku udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania. Stanowisko zamawiającego w całości przedstawione zostało powyżej. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w następującym zakresie: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy przez wybranie oferty przystępującego jako najkorzystniejszej wbrew przepisom art. 90 ust. 1 i 2 ustawy przez uznanie na podstawie złożonych przez wykonawcę w dniu 2 lipca 2019 roku wyjaśnień, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska oraz przez jednoczesne zaniechanie przez zamawiającego do wezwania ww. wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 2. Zamawiający wobec uwzględnienia zarzutów w pkt 1 dokona: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej; 2) czynności wezwania wykonawcy wybranego/przystępującego do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokona ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie zamawiający stwierdził, że zarzuty naruszenia przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 92 ust. 1 ustawy, poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, pomimo tego, iż oferta ta winna zostać odrzucona, są przedwczesne a przez to nie kwalifikują się do rozpoznania zanim wykonawca wybrany nie zostanie wezwany do złożenia dodatkowych wyjaśnień w kierunku zarzutu rażąco niskiej ceny. Zamawiający przed oceną oferty w aspekcie nieuwzględnionych zarzutów, zamierza wezwać wykonawcę/przystępującego do dodatkowych wyjaśnień w szczególności do wyjaśnienia ceny w zakresie części składowych dotyczących realizacji zamówienia jakie określa opis przedmiotu zamówienia — załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dopiero po dodatkowym wezwaniu powinien dokonać powtórzenia czynności badania i oceny ofert (w tym zakresie ustalenia przez zamawiającego, czy cena oferty ww. wykonawcy jest rażąco niska) i w dalszej kolejności zamawiający powinien rozstrzygnąć o zasadności odrzucenia oferty ww. Wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny. Według zamawiającego „Przystępujący dniu 2 lipca 2019 roku dokonał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odpowiadając tym samym na wezwanie zamawiającego z dnia 28 czerwca 2019 roku. Wezwanie zamawiającego z dnia 28 czerwca 2019 roku jest ogólne i nie zawiera żadnych informacji w jakim zakresie zamawiający ma wątpliwości w zakresie złożonej oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny i jakich dokładnie wyjaśnień oczekuje. Pomimo braku szczegółowego wezwania do konkretnych wyjaśnień, wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oświadczył, iż cena oferty zawiera w sobie wszystkie czynniki ją kształtujące a wymagane do wykonania w Opisie przedmiotu zamówienia w tym: koszt pracowniczy czy koszty zakupu materiałów chemicznych do uzdatnia wody. Wykonawca jako dowód przedłożył referencje poświadczające wykonanie tożsamych usług w Parku Wodnym w Koszalinie, co świadczy o tym, iż cena zaproponowana przez Wykonawcę jest ceną rynkową a doświadczenie Wykonawcy świadczy o znajomości branży oraz poprawnym kształtowaniu wysokości cen ofertowych. Nadto w dokonanym w dniu 12 lipca 2019 roku przystąpieniu ww. Wykonawca wskazał, że oferta została skalkulowana w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, stąd cena oferty jest ceną realistyczną i wiarygodną (w załączeniu dołączono pismo z wyjaśnieniami z dnia 02.07.2019r. wraz z referencjami).Zatem wobec ogólnego wezwania przystępujący, który świadczy usługi u innych podmiotów w podobnym a nawet wyższym zakresie za podobną cenę miał prawo sądzić, że jego cena nie jest rażąco niska i przełożone wyjaśnienia będą wystarczające. (,..)Skalkulowane koszty obsługi obiektu wynoszą 30 647,50 zł brutto miesięcznie i obejmują: koszty pracownicze, koszty chemii basenowej, odczynników do badań wody oraz sprzątania. Firma kalkulując cenę nie odnosiła się wyłącznie do chęci, jak największej maksymalizacji zysku a uwzględniła również inne czynniki, takie jak promocja swojej działalności, oparte o prezentację obiektu od jego budowy do eksploatacji, jednocześnie w żaden sposób nie narusza granic uczciwej konkurencji.” Zamawiający uznaje, że przystępujący nie może ponosić negatywnych skutków wadliwej czynności zamawiającego, wobec czego zamawiający jest zmuszony dokonać ponownej czynności wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Podkreślenia wymaga to, że celem postępowania o którym mowa w art. 90 ustawy jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Zamawiający kwitując odpowiedź na odwołanie z dnia 15 lipca 2019 roku stwierdza. Zatem wobec nasuwających się pytań w zakresie wyliczenia ceny ofert z uwagi na zbyt ogólne wezwanie do rażąco niskiej ceny wykonawca powinien zostać ponownie wezwany do wyjaśnień. Tak należy zrekapitulować stanowisko zamawiającego wobec wniesionego odwołania. Odwołujący zareagował na stanowisko zamawiającego z dnia 15 lipca 2019 roku pismem z dnia 16 lipca 2019 roku w następujący sposób. Nie zgodził się na propozycje umorzenia postępowania odwoławczego, przez wycofanie nieuwzględnionych zarzutów. Bowiem wycofanie zarzutów opartych na art.90 ust.3 i art.89 ust.1 pkt 4 ustawy niweczyłoby żądanie odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Reasumując nie zgadza się na ponowne wezwanie przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wybranego. Kwitując argumentację odwołującego z dnia 16 lipca 2019 roku przedstawiona w całości powyżej należy stwierdzić co następuje. Odwołujący przede wszystkim podniósł, że uwzględnienie odwołania uznać należy za nieskuteczne, gdyż odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 90 ust 1 i 2 ustawy. Tym samym, nie można w ocenie odwołującego uwzględnić zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Jednocześnie odwołujący podtrzymał żądanie o nakazanie zamawiającemu: 1) dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę; Jego zdaniem zamawiający w piśmie z dnia 28 czerwca 2019 roku wyraźnie i precyzyjnie, powołując się na konkretne przepisy ustawy, wskazał, iż „w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny złożonej w ofercie, wykonawca zaoferował cenę w wysokości 397 290,00 zł brutto. Cena jest niższa o więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia, dlatego też zamawiający musi wziąć pod uwagę czy istnieje możliwość zrealizowania tego zamówienia za cenę zaoferowaną. Zgodnie z art. 90 ust 2 ustawy obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na Wykonawcy”. W tym samym piśmie zamawiający wskazał ponadto, iż „Wymagane wyjaśnienia, wraz z dowodami, należy dostarczyć do dnia 02.07.2019 roku do godziny 14:00 włącznie, do siedziby zamawiającego. W odwołującego tej czynności zamawiającego nie należy uznać za „wadliwą czynność wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny”. Zamawiający wskazał, iż dokonał stosowanych wyliczeń, których wynikiem było uznanie iż cena nosi znamiona rażąco niskiej, wskazał, iż oczekuje dowodów dotyczących zaoferowanej ceny a co najważniejsze, powołał się w wezwaniu na treść art. 90 ust 1 oraz ust 1a ustawy. Formułując wezwanie w sposób opisany powyżej oraz przytaczając odpowiednią podstawę prawną, w ocenie odwołującego, w sposób wystarczający do uznania za prawidłowy, wskazał jakich informacji oczekuje od przystępującego. Wezwanie ww. wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, będzie w ocenie odwołującego, rażącym naruszeniem przepisów ustawy, w szczególności art. 7 tejże ustawy. Deklarując, że wezwie przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, naraża się na zarzut naruszenia art. 7 ustawy przez prowadzenie, nie dozwolonych przepisami, „negocjacji” z Wykonawcą, mających na celu sformułowanie i przedłożenie prawidłowych wyjaśnień, dotyczących rażąco niskiej ceny. Zamawiający w dniu rozprawy złożył pismo procesowe z dnia 20 lipca 2019 roku, którego argumentację formalna i prawną przywołano powyżej, wnosząc o oddalenie odwołania w całości załączając dowody, które Izba rozpoznała na rozprawie. W tym stanie rzeczy Izba rozpoznała odwołanie dokonując na rozprawie szeregu ustaleń w oparciu o złożone na rozprawie dowody przez uczestniczące strony oraz przystępującego, które posłużyły do rozstrzygnięcia zasadności podniesionych zarzutów odwołania. Z treści wezwania zamawiającego z dnia 28 czerwca 2019 roku skierowanego do przystępującego o złożenie wyjaśnień wynika, że zamawiający wzywa zarówno na podstawie art.90 ust.1 jak i ust.la ustawy. Niemniej poza przywołaniem tych przepisów nie cytuje ich w piśmie w szczególności to jest które z aspektów w nich wymienione wpływające na wysokość ceny wykonawca powinien uwzględnić w wyjaśnieniach. Nie oznacza to jednak, że przystępujący nie powinien uwzględnić ich uregulowań składając wyjaśnienia w zależności od jego indywidualnej sytuacji mającej wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. To wykonawca zna swoją sytuację techniczną, ekonomiczną, finansową, organizacyjną i każdą inną, która ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W sytuacji gdy cena oferty przystępującego jest poniżej 30 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT powstaje obowiązek po stronie zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Dokonując niemniej oceny treści wezwania to ma ono charakter standardowy to jest przywołano obowiązujące przepisy, które skłaniają zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów (pismo wezwanie z dnia 28.06 2019 r. w aktach sprawy - Dowód Nr 1 zamawiającego). Izba reasumując treść wezwania zamawiającego stwierdza, że przedstawia ono obraz totalnego wyobrażenia o jak najbardziej możliwym ogólnym charakterze wezwania, pozostawiającym całkowitą swobodę przystępującemu co do treści, szczegółowości, charakteru złożonych wyjaśnień. W tym miejscu jako uprawnione Izba uważa za przedstawienie Informacji z sesji otwarcia ofert z dnia 28-06-2019 r. (Dowód Nr 8 zamawiającego - w aktach sprawy). Z informacji tej wynika, że zamawiający przed otwarciem ofert odczytał kwotę jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to jest w wysokości 697.250,00zł. brutto. Do upływu terminu składania ofert wpłynęły następujące oferty: 1. odwołujący na kwotę brutto 652.392,00zł. 2. przystępujący na kwotę brutto 397.290,00zł. Przy rozpoznaniu niniejszego odwołania istotne jest również zagadnienie doświadczenia własnego zamawiającego co do warunków i kosztów eksploatacji przedmiotowego obiektu w tym kosztów jego prowadzenia w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem. Na tę okoliczność zamawiający na rozprawie przywołał w poczet materiału dowodowego decyzję pozwolenie na użytkowanie z dnia 24.06.2019 roku wydaną przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego z której wynika, ze obiekt sportowy wszedł do użytkowania w połowie miesiąca czerwca bieżącego roku ( Dowód Nr 3 zamawiającego -w aktach sprawy). Ponadto co do wyczerpania obowiązku starannego szacowania wartości zamówienia w myśl art.32 ust.1 ustawy to zamawiający przedłożył na tę okoliczność dokument z szacowania wartości zamówienia z dnia 7 czerwca 2019 roku (Dowód nr 5 zamawiającego - w aktach sprawy). Z dokumentu tego wynika, że zamawiający dokonał szacunku nie na podstawie własnej kalkulacji tylko w wyniku zapytania o cenę, przedstawiając potencjalnym wykonawcom opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający uzyskał dwie odpowiedzi, które jako wynik średniej arytmetycznej stanowiły ustalenie szacunkowej wartości zamówienia. To jest jedna z firm podała kwotę netto 372.764, 23 zł. a druga podała kwotę netto 760.975,61 zł. Jako średnia arytmetyczna tych dwóch kwot daje kwotę 566.869,92 złotych netto ( dowód Nr 5 zamawiającego - w aktach sprawy). Izba odnosząc się do powyżej przedstawionego sposobu ustalenia wartości szacunkowej stwierdza raczej brak staranności po stronie zamawiającego w tym zakresie a co powoduje brak adekwatności ustalonej wartości do podstawy ustalenia zarzutu rażąco niskiej ceny. Powyższy wniosek Izba opiera mając na uwadze zwłaszcza przedstawione poniżej dowody na rozprawie przez samego zamawiającego. Zamawiający wykazał na rozprawie, że obiekty porównywalny technologicznie ale większy jeżeli chodzi o powierzchnię lustra jest eksploatowany w roku ubiegłym (2018r.) i na bieżąco (2019r.) za kwoty porównywalne do kwoty zaoferowanej przez przystępującego (Park Wodny w Koszalinie). Na powyższą okoliczność zamawiający na rozprawie złożył jako dowody informacje z otwarcia ofert z dnia 11.03.2019 roku (Dowód nr 6 zamawiającego - w aktach sprawy) jak i informacje z dnia 29.03.2019 roku (Dowód nr 1 przystępującego - w aktach sprawy) na obiekty sportów wodnych w Koszalinie (obiekt przy ul. Rolnej 14 i ul. Jedności 4 Głowackiego 3-5 w Koszalinie). Ze złożonych ofert wynika, że oferowane kwoty (416.316,00zł; 527.090,90zł; 419.404,50 zł.; 384.983,00zł.; 408.850,80 zł.) w przeważającej większości są porównywalne z ofertą przystępującego złożoną w przedmiotowym postępowaniu a dotyczą większego obiektu sportowego. Na potwierdzenie wielkości obiektów jak i porównywalnej na nich technologii i wymaganych czynności złożył zamawiający dowody takie jak opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu (dowód Nr 7 zamawiającego - w aktach sprawy), umowę nr 2 ZP/2019/DZP z dnia 08.04.19 roku na obiekt w Koszalinie z przystępującym (dowód nr 6 zamawiającego - w aktach sprawy) jak i wyciąg z notatki prasowej Głos Koszaliński o wielkości Parku Wodnego w Koszalinie (Dowód nr 7 zamawiającego - aktach sprawy). Powyższym okolicznościom wynikającym z powyższych dowodów odwołujący nie zaprzeczył. Izba przyznała w tej sytuacji wywody zamawiającego i przystępującego za wykazane co do faktu, że większy obiekt w Koszalinie jest obsługiwany w tym samym zakresie za porównywalną kwotę oferowaną przez przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba odnosząc się także do treści złożonych wyjaśnień w dniu 2 lipca 2019 roku przez przystępującego na wezwanie zamawiającego a przywołanych poniżej stwierdza, że nieuprawnione jest żądanie odwołującego do odrzucenia oferty bez ponownego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zwłaszcza w kontekście opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu Izba przywołuje wyjaśnienia przystępującego z dnia 2 lipca 2019 roku udzielone na wezwanie zamawiającego z dnia 28 czerwca 2019 roku. „W nawiązaniu do otrzymanego wezwania informujemy, że zaoferowana cena za realizację zadania jest realna tj. pokryje wydatki wykonawcy i pozwoli zamawiającemu na realizację zamówienia bez poniesienia strat. Cena zawarta w ofercie zawiera wszystkie koszty realizacji umowy wynikające z opisu przedmiotu zamówienia w tym koszty obsługi całodobowej pracowniczej oraz zakup i dostawa środków chemii basenowej. Doświadczenie uzyskane przy realizacji podobnych zadań w ostatnich latach pozwala wykonawcy na rzetelne i precyzyjne określenie kosztów co przekłada się na możliwość skalkulowania najkorzystniejszej oferty. W ostatnich latach wykonawca zrealizował zadania polegające na obsłudze technologicznej Parku Wodnego w Koszalinie. Obiekt o podobnej wielkości do parku wodnego Trzy Fale (Koszalin: 8 obiegów basenowych, pow. lustra wody ok. 1500 m 2, Słupsk: 9 obiegów, pow. lustra wody oko. 1100 m 2 ) obsługiwany był w trybie ciągłego nadzoru wraz z dostawą środków chemicznych za kwotę: • 382 207,44 PLN brutto w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2017 r. — referencje w załączeniu • 398 535,81 PLN brutto w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2018 r. — referencje w załączeniu Biorąc powyższe pod uwagę zaoferowana przez wykonawcę kwota 397 290,00 jest proporcjonalna i zapewnia pokrycie kosztów wykonania usługi oraz pozwala na osiągniecie zakładanego zysku”. W ocenie Izby tak udzielone wyjaśnienia w tym załączone dowody w postaci referencji ze wskazaniem kwot wynagrodzenia, nie stanowią wyczerpującego wyjaśnienia zarówno w kontekście wartości szacunkowej jak i niezależnie od wartości szacunkowej zarzutu rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju wyjaśnienia mogą stanowić jedynie zapewnienia doświadczonego wykonawcy ale wykonawca nie przedstawił kalkulacji kosztów składających się na zakres obowiązków wynikających z obsługi obiektu sportowego z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia, które by uwiarygadniały zaoferowaną kwotę. Niemniej Izba mając na uwadze racjonalność wydatków publicznych to jest korzystną ofertę przystępującego oraz okoliczności wykazane na rozprawie co do nieprofesjonalnego ustalenia wartości szacunkowej przez samego zamawiającego, jak i ogólnego standardowego, bez uszczegółowienia wezwania do wyjaśnienia, znajduje podstawy do ponownego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania na mocy art. 192 ust.2 ustawy, ponieważ odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych przepisów art.90 ust.3 i art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.7 ust.1 ustawy jako mających wpływ na wynik postepowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 815,00 zł na podstawie faktury vat złożonej na rozprawie oraz zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Przewodniczący: 31 .......................... …

…Sygn. akt KIO 2683/15 WYROK z dnia 28 grudnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2015 r. przez wykonawcę: AVR Sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93, 31-031 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej w Podegrodziu, Podegrodzie 248, 33-386 Podegrodzie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gmina Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej w Podegrodziu: 1.1 unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa, 1.2 powtórzenie czynności badania ofert: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o., ul. Kosiarzy 5A, 30-731 Kraków, Oddział w Nowym Sączu, ul. Jana Pawła II 37, 33-300 Nowy Sącz 1 z zastosowaniem trybu wyjaśnienia cen ofert, określonego w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 1.3 powtórzenie czynności oceny ofert nie podlegających odrzuceniu; 2. nie uwzględnia pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: AVR Sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93, 31-031 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa na rzecz wykonawcy: AVR Sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93, 31-031 Kraków kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ……………………… 2 Sygn. akt KIO 2683/15 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej w Podegrodziu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Podegrodzie w latach 2016-2018”, znak sprawy: ZGK-ZP.271.1.9.2015, o wartości większej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 września 2015 r., nr 2015/S 172-313122. Odwołujący - wykonawca AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej, pomimo że naruszono przepisy ustawy Pzp; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących ceny ich oferty w sytuacji, gdy zaistniały ustawowe przesłanki ku temu; 4) zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum - spółki NOVA Sp. z o.o.; 5) zaniechaniu wezwania wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty w sytuacji, gdy zaistniały ustawowe przesłanki ku temu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 3 1) art. 7 ust. 1 i 3 przez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., tj. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, który zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy; 2) art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” do przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum NOVA Sp. z o.o.; 3) art. 90 ust. 1 przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny przedłożonych przez nich ofert w sytuacji, gdy ceny obu ofert przekroczyły próg 30% w stosunku do wartości zamówienia; z ostrożności procesowej: 4) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o.; 2) powtórzenia czynności oceny złożonych ofert; 3) wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny przedłożonych przez nich ofert; 4) wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. do przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum - NOVA Sp. z o.o.; z ostrożności procesowej: 5) odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z uwagi na 4 okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie odwołania. Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymanego w dniu 01.12.2015 r. odwołujący powziął wiadomość, że jego oferta znajduje się na trzeciej pozycji rankingu ofert. W związku z tym odwołujący uznał, że posiada interes do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ zaniechania i czynności zamawiającego doprowadziły do tego, że oferta odwołującego została sklasyfikowana za ofertą złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu. Odwołujący stwierdził, że po jego stronie może powstać szkoda, gdyż czynności prawidłowo wykonane przez zamawiającego mogły doprowadzić do wyboru oferty odwołującego. Odwołujący wskazał wyrok KIO 1757/13 oraz doktrynę - Prawo zamówień publicznych, Komentarz - Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Wolters Kluwer, Warszawa 2014. W pierwszej kolejności odwołujący uzasadnił zarzut wspólny postawiony wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, by następnie odnieść się tylko do zarzutów wobec konsorcjum. I. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek badania ceny oferty wówczas, gdy: „cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.” - Prawo zamówień publicznych, Komentarz - Bazan A., Nowicki J.E., Wolters Kluwer 2015. Podobne stanowisko prezentuje Urząd Zamówień Publicznych w opinii pt. „Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”. Stanowisko prezentowane wyżej odzwierciedla także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 stycznia 2015 r. (KIO 2766/14). Jeśli więc jedna z przywoływanych przesłanek ziści się i zostanie przekroczony próg 30%, tj. gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub cena oferty jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Na taką interpretację przywoływanej regulacji wskazuje m.in. jej literalne 5 brzmienie, w którym użyto alternatywy w postaci spójnika „lub” nakazując tym samym zastosowanie art. 90 ust. 1, zarówno przy łącznym spełnieniu obu przesłanek, jak również w przypadku wystąpienia tylko jednej z nich. Zamawiający uwzględnił (zbadał) jedną tylko z przewidzianych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, ustalając, że oferty złożone przez konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz oferta SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu nie przekraczają progu 30% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Potwierdza to wyliczenie przygotowane przez zamawiającego - znajdujące się w dokumentacji przetargowej, które odwołujący załączył do odwołania w formie fotokopii. Zamawiający miał także obowiązek zbadać - czego nie uczynił - czy stosunek cen złożonych ofert nie przekracza 30% w stosunku wartości zamówienia (wartości szacunkowej + VAT). Wartość szacunkowa usługi objętej zamówieniem obliczona przez zamawiającego wynosi 3.318.057,46 złotych netto. Okoliczność tę potwierdza dokument przygotowany przez zamawiającego, znajdujący się w aktach sprawy pt. „Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia na lata 2016-2018.” Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiedziała się, że w przypadku omawianej przesłanki konieczne jest - dla porównania ceny oferty (wyrażonej z uwzględnieniem podatku VAT) z wartością szacunkową (wyrażoną w kwocie netto) - powiększenie tej ostatniej o podatek VAT - wyroki: z dnia 27 marca 2015 r., KIO 500/15; z dnia 9 lutego 2015 r., KIO 165/15. Z ostatniego z przywołanych orzeczeń wynika ponadto, że ocenie poddaje się wartość szacunkową nie uwzględniwszy jednak wartości zamówień uzupełniających. Tym samym w omawianym stanie faktycznym wartością stanowiącą punkt odniesienia dla porównania z cenami ofert przedłożonych przez konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, jest kwota netto 3.318.057,46 zł powiększona o podatek VAT w stawce 8%, tj. łącznie 3.583.502,06 zł brutto. W postępowaniu wykonawcy złożyli następujące oferty: 1) konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. opiewającą na kwotę 2.015.267,04 zł brutto (niższą o 43,8% od wartości zamówienia), 2) SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu na łączną kwotę 2.118.415,68 zł brutto (niższą o 41,8% od wartości zamówienia) oraz AVR Sp. z o.o. z kwotą 2.517.091,20 złotych brutto (niższą o 29,76% od wartości zamówienia). Powyższe wskazuje, że nie wzywając w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, zamawiający w sposób oczywisty naruszył przywołaną normę, tj. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, która w sytuacji przekroczenia bariery 30% w przypadku którejkolwiek z wymienionych przesłanek nie 6 pozostawia zamawiającemu wyboru, obligując go do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty. Konsekwencją zaniechania zamawiającego jest także naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, przez nieodrzucenie oferty wykonawcy, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do brzmienia art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, czyniąc to najczęściej w formule konsorcjum. Celem wprowadzenia przywołanej regulacji do ustawy Pzp było umożliwienie wykonawcom złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innym podmiotem w sytuacji, gdy każdy z nich - z osobna - z uwagi na nie spełnienie warunków pozytywnych nie mógłby tego uczynić. Podobne stanowisko prezentuje również doktryna - Prawo zamówień publicznych, Komentarz - Bazan A., Nowicki J.E., Wolters Kluwer 2015. Tym samym wspólne ubieganie się o udzielenie o zamówienie publicznego, co do zasady, uzasadnione jest wówczas, gdy każdy z członków konsorcjum nie mógłby uczestniczyć w postępowaniu samodzielnie. Odwołujący uznał, że należy ocenić zawiązanie konsorcjum i złożenie wspólnej oferty przez podmioty, które w postępowaniu mogłyby uczestniczyć samodzielnie, gdyż wszystkie warunki pozytywne spełniają odrębnie. Wskazał monografię Małgorzaty Sieradzkiej „Zmowy przetargowe w świetle zamówień publicznych oraz prawa konkurencji” Rozdział II § 2 pkt V pkt 1 „Konkurencyjny czy antykonkurencyjny cel tworzenia konsorcjum przetargowego” (Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2015). Podniósł, że pierwszym czynnikiem, który należy poddać badaniu celem ustalenia czy konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. ma charakter antykonkurencyjny jest ustalenie, czy podmioty tworzące konsorcjum mogły występować w postępowaniu oddzielnie. Uznał, że NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. mogły złożyć odrębne oferty konkurując ze sobą wzajemnie. Celem udowodnienia powyższego twierdzenia, odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że podmioty te we wspólnej ofercie przedłożyły zdublowane dokumenty potwierdzające spełnianie warunków wskazanych w Rozdziale V: 1) oba podmioty wykazały się wymaganym przez zamawiającego wpisem do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie (str. 7-12 oferty) - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.1 (lit. a-d); 2) oba podmioty tworzące konsorcjum przedłożyły wpisy dokonane stosownie do art. 8 ust. 4 ustawy o zużytym sprzęcie elektrycznym 7 i elektronicznym (str. 13-14 oferty) - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.1 (lit. a-d); 3) obaj konsorcjanci przedłożyli decyzje na transport odpadów (str. 15-34 oferty) warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.1 (lit. a-d); 4) konsorcjanci przedłożyli dwa wykazy wykonanych usług - załącznik nr 4 do SIWZ - (str. 110-114) wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie usług - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.2; 5) oba podmioty tworzące konsorcjum przedłożyły dwa wykazy narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń - wykazując m.in., że dysponują łącznie 3 bazami spełniającymi wymogi rozporządzenia Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r., a będącymi jednocześnie RIPOK-iem (Nova sp. z o.o.) i instalacją zastępczą dla RIPOK-u (PUK „EMPOL” Sp. z o.o.) dla regionu sądecko-gorlickiego (str. 115-129 oferty) - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.3; 6) dwie Polisy OC PZU S.A. wystawione odrębnie dla każdego z konsorcjantów (str. 130-141 oferty) - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.4, W ocenie odwołującego, powyższe potwierdza - również przez charakterystyczny sposób przedłożenia dokumentów - osobno dla każdego z podmiotów (konsorcjantów), że każdy z wykonawców tworzących owo konsorcjum mógł samodzielnie spełnić warunki zawarte w Rozdziale V SIWZ ppkt 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, a tym samym samodzielnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo, stosownie do Uchwały Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie zmiany Uchwały Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 roku w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, NOVA Sp. z o.o., czyli lider konsorcjum, uzyskała status regionalnej instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w regionie sądecko-gorlickim, natomiast instalacjami przewidzianymi do zastępczej obsługi regionu do czasu uruchomienia regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w przypadku gdy znajdująca się w nich instalacja (RIPOK) uległa awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn, są należące do PUK „EMPOL” Sp. z o.o. - Sortownia zmieszanych odpadów komunalnych w Gorlicach, ul. Chopina oraz Zakład Zagospodarowania Odpadów w Tylmanowej, Osiedle Rzeka 419. Odwołujący podniósł, że następną przesłanką, jest kwestia posiadania przez członków konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. znacznego udziału w rynku właściwym, postrzeganym w ujęciu geograficznym. Wstępna analiza rynku odbioru odpadów komunalnych w okolicach Nowego Sącza i gminach ościennych wskazuje, że do niedawna kluczową rolę odgrywały w omawianym regionie tylko trzy firmy tj. NOVA Sp. z o.o., PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu występujące 8 w przetargach osobno lub w formie konsorcjum. Odwołujący wskazał wyniki postępowań na odbiór odpadów w samym Nowym Sączu i Gorlicach, czyli dwóch największych miastach regionu sądecko-gorlickiego oraz gmin bezpośrednio sąsiadujących z Nowym Sączem. Wynika z nich, że zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. posiadają możliwość samodzielnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, bowiem czyniły to wielokrotnie w gminach większych (przykładowo w ostatnich dwóch latach PUK „EMPOL” - Gorlice (2015), Stary Sącz (2014) oraz NOVA Sp. z o.o. - Chełmiec (2016), Nawojowa (2014) Korzenna) oraz, za wyjątkiem odwołującego, (który na terenie tym rozpoczął działalność w roku 2012), nie ma realnej konkurencji dla NOVA Sp. z o.o., PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, co skutkowało dotychczas składaniem wysokich ofert na odbiór odpadów komunalnych na omawianym terenie, niejednokrotnie przewyższających kwoty, które zamawiający „zabezpieczyli” w swych budżetach. Odwołujący wskazał „Zmowy przetargowe w świetle zamówień publicznych oraz prawa konkurencji” - M. Sieradzka, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2015. Przez fakt skumulowania w ramach konsorcjum zarówno RIPOK-u jak i instalacji zastępczej, doszło do uzyskania przez podmioty tworzące konsorcjum przewagi cenowej, która uwidoczniła się w skrajnym zaniżeniu ceny oferty poniżej wartości wskazanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, po to właśnie by rynek utrzymać lub ograniczyć konkurencję na nim. Ukształtowane tak konsorcjum wyklucza istotny z punktu widzenia zamówień publicznych element konkurencyjności, o którym wspomniała Izba w orzeczeniu o sygn. KIO 813/14. Reasumując odwołujący uznał, że konsorcjum NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. nie miało na celu spełnienia funkcji, dla której konsorcja powstają, tj. połączenia potencjałów wykonawców, którzy samodzielnie nie mogą uczestniczyć w postępowaniu. Konsorcjum zgrupowało dwa podmioty, które z uwagi na zarządzanie RIPOK-ami w sposób znaczący mogą wpływać na swoją cenę (przez obniżenie), ale i cenę ofert konkurencji w zakresie świadczenia usługi odbioru odpadów z rejonu sądecko-gorlickiego. Dowodem na taką możliwość jest podniesienie ceny odbioru odpadów zmieszanych od przedsiębiorców świadczących tego typu usługi - na wniosek RIPOK-u NOVA Sp. z o.o. - bezpośrednio przed przetargiem w Nowym Sączu (dowód). Podmioty, które stworzyły konsorcjum posiadają kluczowy udział w lokalnym rynku, co ma znaczenie z punktu widzenia oceny postawionego zarzutu. III. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego jego zastosowania i wezwania konsorcjum NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa. 9 Odwołujący, za orzeczeniem KIO, wskazał charakter przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wyrok KIO z dnia 28 marca 2011 r., KIO 595/11. Podniósł: z treści załączonego do oferty pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum spółki NOVA Sp. z o.o. wynika, że została ona umocowana do jedynie „przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym (...)”. Tymczasem lider konsorcjum - spółka Nova Sp. z o.o., przez członków swojego zarządu Piotra Leszka Piotrowskiego i Ewę Pancerz, podpisała ofertę, do czego - w ocenie AVR Sp z o.o. - nie była umocowana przez partnera konsorcjum PUK „EMPOL” Sp. z o.o. W ocenie odwołującego nie sposób utożsamiać dwóch odmiennych od siebie czynności, tj. „podpisania oferty” przez osoby umocowane ze strony lidera konsorcjum oraz jej „złożenia”. O ile pierwsza z czynności wyraźnie nawiązuje do art. 78 k.c., który to artykuł wspomina o „własnoręcznym podpisie”, o tyle druga z nich związana jest z czynnością techniczną „przedłożenia”, „złożenia” oferty sensu largo zamawiającemu. Powyższy wywód odwołującego potwierdza chociażby definicja słowa „złożyć” zawarta w słowniku języka polskiego wedle której oznacza ono: „1. zgiąć, 2. złączyć w całość, zestawić, zmontować, 3. położyć gdzieś, 4. ofiarować, 5. druk, zestawić czcionki i justunek w wyrazy i wiersze, 6. złożyć się: a) zostać złożonym, b) dać pieniądze na składkę, c) ułożyć ciało, np. do oddania strzału” (http://sjp.pl/z%C5%82o%C5%BCy%C4%87). Stwierdził, że trudno tym samym uznać by którekolwiek ze znaczeń słowa „złożyć”, a przywołanych powyżej odnosiło się do czynności podpisania oferty. Sam zamawiający w Rozdziale 10 SIWZ zatytułowanym „Sposób przygotowania oferty” wyraźnie odróżnia czynność „złożenia oferty” od jej „podpisania”. I tak np. w pkt 10.1 wspomina się, że „Każdy Wykonawca (lub podmioty występujące wspólnie) może złożyć tylko jedną ofertę (...)” ,nadając tej czynności ewidentnie techniczny charakter. Podobne zastosowanie dla zwrotu „złożyć” zawiera pkt 10.3 tegoż rozdziału SIWZ „Wszystkie dokumenty sporządzone i złożone w języku obcym muszą być złożone wraz z ich tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez Wykonawcę”. Podobny charakter terminowi „złożyć” nadał także sam ustawodawca, przez dopuszczenie możliwości złożenia tylko jednej oferty w postępowaniu („Art. 82. 1. Wykonawca może złożyć jedną ofertę”). Oczywistym jest więc, że zarówno w przypadku przywoływanych opisów SIWZ jak i art. 82 ustawy Pzp, nie chodzi o „podpisanie” oferty tylko jej „złożenie”, złożenie fizyczne. Jednocześnie w tym samym Rozdziale 10 SIWZ pkt 10.7 i 10.8 podano, że: „Oferta musi być c) podpisana przez osobę lub osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy lub osobę, albo osoby do tego upoważnione przez Wykonawcę” oraz „Oferta, wszystkie dokumenty i oświadczenia stanowiące część składową oferty muszą być podpisane lub poświadczone 10 przez osobę lub osoby uprawnione do występowania w imieniu Wykonawcy z zastrzeżeniem pkt 10.9 i 10.10.” Wydaje się więc oczywiste, że również dla zamawiającego czynność „złożenia oferty” i „podpisania oferty”, to czynności o zupełnie innym charakterze. Skoro brak jest umocowania do dokonania takiej czynności w treści pełnomocnictwa, nie można interpretować jego opisów z zastosowaniem wykładni rozszerzającej i nadawać im innego od pierwotnego znaczenia. Z uwagi na kwestie podniesione wyżej, odwołujący wskazał wyrok KIO 2787/14. Konsekwencją podniesionych wcześniej zarzutów jest zarzut polegający na naruszeniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. w sytuacji, gdy zamawiający dopuścił się zaniechań polegających na nie zastosowaniu instytucji wskazanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, braku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, a także nie odrzuceniem jej z uwagi na treść art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 15 grudnia 2015 r.), w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i nieobciążanie zamawiającego kosztami postępowania. Stanowisko swoje uzasadnił następująco. „Zamawiający przeprowadzając postępowanie naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie dokonał analizy stosunku ceny każdej z ofert złożonych w postępowaniu do wartości zamówienia. Z uwagi na fakt, że stosunek cen dwóch ofert złożonych przez: Konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK Empol Sp. z o.o. a także przez SITA Małopolska Sp. z o.o. przekracza 30% w stosunku do wartości zamówienia, Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien zwrócić się do w/w Wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 11 wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W związku z powyższym konieczne stało się uwzględnienie zarzutów odwołania.” Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej (przystępujący) - zgłosili sprzeciw wobec czynności zamawiającego - uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W piśmie procesowym z dnia 18 grudnia 2015 r. złożonym na rozprawie, wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stanowisko jak niżej. Ad I uzasadnienia odwołania. Odnosząc się do części I uzasadnienia odwołania, tj. argumentacji dotyczącej zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przystępujący wskazał, że zarzut ten nie ma wpływu na wynik postępowania. Przystępujący stwierdził: nie neguje przedstawionych przez odwołującego wyliczeń wartości procentowych poszczególnych cen ofertowych w porównaniu z szacunkową wartością zamówienia podwyższoną o podatek VAT, jednak w ocenie przystępującego, uwzględnienie tego zarzutu nie wpłynie na ostateczny wynik postępowania, ze względu na fakt, że oferta przystępującego nadal pozostaje najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący, wbrew brzmieniu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, nie wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co oznacza, że zarzut jest niepełny. Tak więc, cena zaproponowana w ofercie nie wzbudziła wątpliwości zamawiającego, zaś pozostałe ceny ofertowe wskazane przez wykonawców, potwierdzają, że są to ceny rynkowe, właściwe dla branży odbioru i zagospodarowania odpadów. Na marginesie przystępujący zauważył, że cena odwołującego odbiega o 29,76% od szacunkowej wartości zamówienia, zatem jest minimalnie wyższa od ceny, którą można uznać za rażąco zaniżoną, zgodnie z regułami wyrażonymi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, przystępujący stoi na stanowisku, że wezwanie do wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny nie będzie miało wpływu na wynik postępowania, bowiem status oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zostanie utrzymany. Tym samym, podniesiony zarzut nie doprowadzi do odrzucenia oferty przystępującego, co stanowiłoby jedyną sytuację, w której odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Zwłaszcza, że dalsze zarzuty podniesione w odwołaniu, w tym zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze względu na czyn 12 nieuczciwej konkurencji również są bezzasadne, co uargumentuje przystępujący poniżej. Przystępujący wskazał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp: -wyrok z dnia 7 marca 2014 r., KIO 341/14; -wyrok z dnia 20 marca 2014 r., KIO 421/14. Ad II uzasadnienia odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo, że złożenie przez niego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący większość swojej argumentacji wywodzi z faktu, że przystępujący tworzy konsorcjum dwóch firm, przy czym każda z nich jest w stanie samodzielnie wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, odwołujący wysuwa wniosek, że konsorcjum stworzone przez przystępujących, stanowi porozumienie o charakterze antykonkurencyjnym, świadczącym o dokonywaniu niedozwolonego podziału rynku. Przystępujący nie zgodził się z twierdzeniami odwołującego. Zanim przedstawił kontrargumentację, zwrócił uwagę, że odwołujący nie dopełnił obowiązku dowodowego, zgodnie z brzmieniem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego. Wskazał, że zarzut dokonania czynu nieuczciwej konkurencji winien być należycie udowodniony przez odwołującego, co potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: -wyrok z dnia 29 grudnia 2011 r., KIO 2672/11; -wyrok z dnia 27 kwietnia 2015, KIO 761/15, KIO 764/15; -wyrok z dnia 19 czerwca 2015, KIO 1227/15. Z powyższych orzeczeń wynika, że odwołujący zarzucając zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności, o której mowa art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, winien udowodnić występowanie czynu nieuczciwej konkurencji. Również sam zamawiający odrzucając na podstawie wspomnianego przepisu ofertę wykonawcy, winien być przeświadczony o popełnionym przez tego wykonawcę czynie nieuczciwej konkurencji oraz powinien dysponować odpowiednimi dowodami potwierdzającymi tę okoliczność. Tymczasem odwołujący przedstawił jedynie twierdzenia niepoparte żadnymi dowodami. W odwołaniu zostały obszernie zacytowane fragmenty komentarzy do ustawy Pzp, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej publikacje dotyczące zmów bądź przetargowych, jednak brak jest wskazania konkretnych okoliczności oraz dowodów, które mogłyby potwierdzić popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez odwołującego, jakoby złożenie oferty w postępowaniu w ramach konsorcjum firm stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, przystępujący wskazał, że sam fakt samodzielnego spełnienia przez konsorcjantów 13 warunków udziału w postępowaniu nie świadczy automatycznie o antykonkurencyjnym charakterze umowy konsorcjum. Być może w latach poprzednich, UOKiK oraz Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznawali tego typu konsorcja za naruszające uczciwą konkurencję, jednak obecna linia orzecznicza odeszła od tak uproszczonej oceny stanu faktycznego. Potwierdza to m.in. wyrok SOKiK z dnia 10 marca 2015 r., XVII AmA 73/13, w którym Sąd rozstrzygnął, że nawet w sytuacji, gdy konsorcjum tworzą wykonawcy mogący wziąć udział w postępowaniu samodzielnie, nie można uznać, że działanie polegające na wspólnym uczestniczeniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wbrew twierdzeniom odwołującego, art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie mówi o możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia tylko w przypadku konieczności połączenia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wspomniany przepis dopuszcza udział konsorcjów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego również z wielu innych przyczyn, które nie zostały enumeratywnie wymienione w przepisie. Złożenie oferty w ramach konsorcjum może wiązać się np. z oszczędnościami w realizacji zamówienia, usprawnieniem procesu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, podziałem prac, względami organizacyjnymi, technologicznymi, czy gospodarczymi. W takich przypadkach konsorcjum tworzone przez wykonawców spełniających samodzielnie warunki udziału w postępowaniu nie można uznać za niekonkurencyjne, co potwierdza m.in. glosa do wyroku SOKiK z dnia 10 marca 2015 r., XVII AmA 73/13 autorstwa Małgorzaty Sieradzkiej oraz publikacja UOKiK „Zmowy przetargowe.” Przystępujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2014 r., KIO 2696/14. Odwołujący w tym wyroku, wskazywał, że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wziął udział w postępowaniu w formie konsorcjum w celu uniknięcia opodatkowania. Pomimo, że wyrok dotyczy jedynie podobnego, nie zaś tożsamego stanu faktycznego, można z niego wywieść słuszny wniosek, że odwołujący, w przypadku stwierdzenia wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji w postępowaniu, winien zawiadomić odpowiednie organy w celu ustalenia, czy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocześnie, winien również należycie udowodnić dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawcę, jeżeli chce skutecznie podnosić zarzut zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ad III uzasadnienia odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przystępujący wskazał, że zarzut ten jest niezasadny. Po pierwsze, podobnie jak zarzut omówiony w pkt I, tj. dotyczący art. 90 ust. 1 ustawy 14 Pzp, zarzut ten nie ma wpływu na wynik postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ nie doprowadzi on do odrzucenia oferty przystępującego. Następnie zauważył, że niesłusznie odwołujący uznał, że sformułowanie „Pełnomocnictwo upoważnia Pełnomocnika (...) w szczególności do przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym oraz dokonywania wszystkich innych czynności z tym związanych” nie upoważniało lidera do podpisania oferty w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że zarówno czynność przygotowania oferty, jak i jej złożenia wymaga złożenia podpisu przez wykonawcę. W związku z powyższym, mając na uwadze postanowienie Rozdziału 10 pkt SIWZ zamawiający przewidział taką okoliczność, gdyż stwierdził, że „Każdy Wykonawca (lub podmioty występujące wspólnie) może złożyć tylko jedną ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.” Ponadto, odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń w tym zakresie, np. przedkładając stosowną wykładnię oświadczenia woli Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej, zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 190 ust. 1 Pzp i art. 6 Kodeksu cywilnego. Tym samym, przystępujący uznał, że lider był umocowany do podpisania oferty konsorcjum, a tym samym pełnomocnictwo było prawidłowe i nie jest konieczne jego uzupełnianie. Odwołujący wniósł pismo procesowe w dniu rozprawy - 21 grudnia 2015 r., w którym zaznaczył, że podtrzymuje zarzuty podniesione w odwołaniu, które zamawiający uznał w całości. Jednocześnie, tytułem uzupełnienia, przedstawił nowe argumenty i dowody dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Odwołujący wskazał, że zasadnicze niebezpieczeństwo związane z tworzeniem konsorcjów - które mają „antykonkurencyjny charakter” - sprowadza się do ograniczenia rywalizacji pomiędzy przedsiębiorcami, którzy zamiast przedstawiać konkurencyjne oferty, eliminują konkurencję między sobą, ustalając ofertę wspólną. Przywołał decyzję Prezesa UOKiK RLU Nr 38/2012 z dnia 31 grudnia 2012 r., stwierdzającą zawiązanie konsorcjum o niedozwolonym charakterze, które miało „antykonkurencyjny charakter”. Podniósł, że na niekorzyść obecnego konsorcjum przemawia okoliczność, że wykonawcy dysponują zarówno RIPOKI-em dla regionu sądecko-gorlickiego jak i instalacją zastępczą. Wskazał przepisy: -art. 35 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach - definicję regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK - jest własnością Nova Sp. z o.o., lidera konsorcjum), -ust. 4 pkt 2 wspomina o instalacjach zastępczych dla RIPOK-ów (taką jest instalacja PUK „EMPOL” Sp. z o.o. w Tylmanowej - należąca do partnera konsorcjum); -przepisy art. 9e ust. 1 pkt ustawy z dnia 15 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, które nakazują przekazywanie „zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych”, a więc do RIPOKU NOVA Sp. z o.o., a gdyby ten „uległ awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn” do instalacji zastępczej, należącej do PUK „EMPOL” Sp. z o.o. położonej w Tylmanowej. Powoduje to, że konsorcjum uzyskuje już na wstępie przewagę cenową nad konkurencją, gdyż ta zobowiązana jest do uiszczania odpowiednich opłat za przekazywanie odpadów zmieszanych do RIPOK-u. Następnie odwołujący podniósł w kontekście postawionego zarzutu, że stosownie do treści art. 9c ust. 4 pkt 1 i 2 oraz art. 9d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, podmioty tworzące konsorcjum składające za każdego z członków konsorcjum zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów od mieszkańców, musiały i muszą nadal spełniać warunki określone w rozporządzeniu. W przeciwnym przypadku w razie kontroli prowadzonej przez organ upoważniony do prowadzenia rejestru, tj. Wójta Gminy Podegrodzie i uznania, że wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej nastąpił z naruszeniem przywołanych przepisów lub ich niespełniania, zastosowanie wobec każdego z konsorcjantów znalazłby art. 9j ust. 3 wskazanej ustawy. Taka sytuacja nie występuje w stanie faktycznym, co potwierdza, że zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. - postrzegane jako podmioty wpisane do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie - posiadają, każdy z osobna bazę magazynowo - transportową w gminie, z której terenu odbierają odpady, lub położoną w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy, wraz z tytułem prawnym do tej bazy, a także spełniającą wymagania określone w § 2 ust. 2-3 rozporządzenia Ministra Środowiska. Bazy wykazano - odrębnie przez każdego z członków konsorcjum w ofercie, a ponadto, NOVA Sp. z o.o. oraz PUK „EMPOL” Sp. z o.o., jako RIPOK oraz „instalacja zastępcza”, terenem takim muszą dysponować. Oba podmioty figurujące w rejestrze działalności regulowanej Gminy Podegrodzie, musiały spełnić osobno warunek wynikający z przywoływanego art. 9d ust. 1 pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i rozporządzeniu Ministra Środowiska, posiadać - każdy z osobna wymagane pojazdy - § 3 rozporządzenia Ministra Środowiska. Warunkiem sine qua non dla wpisu do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie, - który posiada każdy z członków konsorcjum - było posiadanie przez każdego wykonawcę, co najmniej takiej ilości pojazdów jak wskazane w § 3 rozporządzenia, to łącznie konsorcjum 16 musiało dysponować pojazdami w ilości najmniej dwukrotnie przewyższającą z rozporządzenia. Konstrukcja warunku z rozdziału 5 pkt 5.3 lit. a SIWZ nakładała obowiązek wykazania się przez wykonawcę przynajmniej taką liczbą pojazdów jak wskazana w rozporządzeniu Ministra Środowiska. Tym samym warunek ten konsorcjanci musieli spełnić i spełnili już tylko po to, by wpisać się do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie, a nie by uczynić zadość wymogom zamawiającego w postępowaniu. Wraz z ofertą konsorcjanci złożyli odrębnie załącznik „wykazy narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń”, potwierdzając spełnianie warunków określonych przez zamawiającego w rozdziale 5 pkt 5.3 lit. a-c SIWZ przez każdego z nich. Każdy z konsorcjantów dysponował także odpowiednią wiedzą i doświadczeniem dla wykonania zamówienia. Zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. wspólnie ze spółką SITA jako konsorcjum realizowały usługę odbioru i zagospodarowania odpadów w Nowym Sączu. Wykonawcy wspólnie realizowali usługę od 01.07.2013 r. do 31.12.2014 r. oraz realizują ją nadal, w ramach nowego kontraktu. Dlatego z samego faktu realizacji wymienionej usługi, spółki nabyły odrębnie wiedzę i doświadczenie obejmującą całość usług - wyroki KIO: z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP 1187/09; z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 111/09, podobnie w wyroku KIO 176/10, KIO/UZP 1526/10. Zamawiający w rozdziale 5 pkt 5.2 SIWZ obecnego postępowania wymagał by wykonawca wykazał „(…) należyte wykonywanie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów o łącznej wartości nie mniejszej niż 700.000,00 zł”, a referencja (poświadczenie) wystawione dnia 23.09.2014 r. przez U.M. Nowy Sącz potwierdza należyte wykonanie usługi, to zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o., spełniłyby wymagany warunek także w Gminie Podegrodzie. Każdy z członków konsorcjum dysponuje realizacją przynajmniej kilku usług, które pozwoliłyby oddzielenie każdej ze spółek spełnić warunek zamawiającego. Tytułem przykładu odwołujący przywołał: -usługi w Gorlicach zrealizowane przez PUK „EMPOL” Sp. z o.o.; -usługę z terenu Miasta Gminy Nowy Targ zrealizowaną przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. - lider, IB Spółka z o.o. Biały Dunajec - partner; -usługę z miasta Zakopane w roku 2015 realizowaną przez konsorcjum TESKO Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Sp. z o.o. (lider) oraz PUK „EMPOL” Sp. z o.o.; -na terenie Gminy Limanowa w roku 2015 zrealizowaną przez PUK „EMPOL” Sp. z o.o.; -Gminy i miasta Stary Sącz w roku 2014 r. zrealizowało konsorcjum NOVA Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Reasumując, odwołujący uznał, że ze względu na postawiony przez zamawiającego warunek „wiedzy i doświadczenia” zawiązanie konsorcjum nie było konieczne, bowiem każdy z członków konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. spełniłby przywołany 17 warunek samodzielnie. Okoliczność tę potwierdzają oddzielnie złożone przez każdego wykonawcę załączniki nr 4 (str. 110-112 oferty), w których NOVA Sp. z o.o. wykazała usługę z Nowego Sącza, a PUK „EMPOL” Sp. z o.o. usługi z Limanowej i Gorlic. Dodatkowo, ofertę samodzielną w oparciu o doświadczenie nabyte podczas realizacji kontraktu w Nowym Sączu złożył konsorcjant NOVA Sp. z o.o. oraz PUK „EMPOL” Sp. z o.o. - spółka SITA Małopolska Oddział w Nowym Sączu, co jest dowodem, że podmioty tworzące konsorcjum mogły złożyć samodzielne oferty. Analogicznie oba podmioty tworzące konsorcjum wykazały się spełnieniem warunku w rozdziale 5 pkt 5.4 lit. a SIWZ przedkładając opłacone polisy OC (tego samego towarzystwa ubezpieczeniowego, tj. PZU S.A.) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 1.000.000,00 zł. Przenosząc powyższe na grunt teoretyczny, odwołujący zauważył, że zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów można postawić przedsiębiorcom, którymi są konsorcjanci NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. W przedmiocie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wskazał Komentarz - Du Vall M., Nowińska E.E., Lexis Nexis 2013 Warszawa oraz stanowisko prof. Ryszard Szostak - Zmowy przetargowe w zamówieniach publicznych - Ryszard Szostak, Kwartalnik PZP 2014/1, C.H. Beck 2014. W ocenie odwołującego, w stanie faktycznym sprawy, przywołane wyżej przesłanki zostały spełnione: działanie podlega ocenie w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą; czyn narusza przepisy prawa i godzi w interes innych wykonawców, w tym odwołującego. Odwołujący podniósł, że antykonkurencjny charakter konsorcjum, którego konsekwencją jest naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, należy rozpatrywać przez pryzmat siły konsorcjantów na rynku właściwym odpadów oraz z uwagi na cel i skutek zawartego porozumienia. W zakresie pozycji NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. stwierdził, że na obszarze „rynku właściwego” podmioty te odgrywają wraz ze spółką SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu kluczową rolę - załączone do pisma wyniki postępowań na odbiór odpadów. Wszystkie z wymienionych podmiotów dwukrotnie łącznie uczestniczyły także w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta Nowego Sącza oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych” (rok 2013 i 2014). PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. składały odrębne oferty w postępowaniu pn. „Utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta Nowego Sącza” (Nr sprawy: BPM.ZZP.271.617.2012), gdzie PUK „EMPOL” Sp. z o.o. realizował zadanie I, a SITA Małopolska Sp. z o.o. zadanie II oraz „Utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta Nowego Sącza” (BPM.ZZP.271.388.2015). Z załączonej do pisma procesowego 18 tabeli oraz zestawienia, które odwołujący załączył do odwołania wynika, że na miejscowym rynku odpadów wykazane podmioty odgrywają dominującą rolę, w szczególności, że zarówno PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz nie tworząca konsorcjum SITA Małopolska Sp. z o.o. odbierają odpady na terenie innych powiatów, m.in. nowotarskiego (PUK „EMPOL” Sp. z o.o.), limanowskiego (PUK „EMPOL” Sp. z o.o.), wadowickiego (PUK „EMPOL” Sp. z o.o.) i krakowskiego (PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska). Okoliczności wskazane wcześniej pokazują pozycję konsorcjantów na rynku właściwym, także ich potencjalną możliwość samodzielnego udziału w postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów. PUK „EMPOL” Sp. z o.o. może samodzielnie uczestniczyć w postępowaniach w Gorlicach (2015), Limanowej (2014), Starym Sączu (2014), czy Mszanie Dolnej, a NOVA Sp. z o.o. w gminie Nawojowa (2014), Korzenna (2014), Chełmiec (2015), to pozostaje wątpliwość co do zawiązania konsorcjum w Gminie Podegrodzie, która nie jest największą na terenie regionu sądecko-gorlickiego, najliczniejszą, ale również nie najbardziej skomplikowaną logistycznie przy realizacji usługi. Gmina ta sąsiaduje bezpośrednio z miastem Nowy Sącz, gdzie usługę aktualnie realizuje NOVA Sp. z o.o., PUK „EMPOL” Sp. z o.o. wspólnie ze spółką SITA w formule przewidzianej art. 23 ustawy Pzp. Odwołujący zacytował fragment analizy przepisów art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz Kohutek K., Sieradzka M., Wolters Kluwer 2014. W ocenie odwołującego stworzenie omawianego konsorcjum można skategoryzować jako takie, które ma za cel co najmniej ograniczenie konkurencji na rynku właściwym, a więc cel antykonkurencyjny w ujęciu przywołanego art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wskazał - ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz - pod red T.Skocznego, Warszawa 2009; wyrok SOKiK sygn. akt XVII AmA 9/05 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2009 r., sygn. III SK 26/08. Skutkiem porozumienia wykonawców, którzy złożyli wspólną ofertę, jest w ocenie odwołującego, wyłączenie elementu konkurencyjności pomiędzy tymi dwoma podmiotami, po drugie, widoczna, bo zakwestionowana przez odwołującego możliwość drastycznego zaniżenia ceny oferty konsorcjum, która jest m.in. wypadkową okoliczności podniesionych wcześniej, a mianowicie faktu, że oba podmioty dysponują instalacjami - zastępczą i regionalną dla regionu sądecko-gorlickiego. Trzecim elementem, który w ocenie odwołującego skłonił oba podmioty do złożenia wspólnej oferty, jest obawa o utratę poszczególnych obszarów składających się na rynek sądecko-gorlicki m.in. na rzecz odwołującego, a rozwiązanie zastosowane w postępowaniu pozwala wykonawcom na 19 zachowanie status quo na rynku z jednoczesną jego ochroną przed nowymi wykonawcami. Odwołujący wskazał na niepokojące, jego zdaniem, w branży odpadowej tworzenie konsorcjów sprzecznych z założeniami jakie leżały u podstaw wprowadzenia art. 23 do ustawy Pzp konsorcjów, które nie wprowadzają konkurencji na rynku ale dany rynek cementują. Wskazał stanowisko m.in. prof. Ryszarda Szostaka w cytowanym artykule „Zmowy przetargowe w zamówieniach publicznych”, stanowisko Agaty Zawłockiej-Turno w „Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa zamówień publicznych” - A.Zawłocka-Turno, IKAR - internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2012, nr 4(1)). Odwołujący uznał, że taka sytuacja występuje w przedmiotowym stanie faktycznym. Z dokumentacji przetargowej postępowania oraz dowodów przedłożonych przez odwołującego, wynika w jego ocenie, że poza sporem pozostaje fakt, że zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o., mogły złożyć odrębne oferty, a one same odgrywają na rynku odpadów na omawianym terenie kluczowe role. Odwołujący zwrócił uwagę na glosę Małgorzaty Sieradzkiej do wyroku SOKiK z dnia 10 marca 2015 r. w sprawie o sygn. XVII AmA 73/13, w której rozpatrywano zasadność decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2012 roku RLU Nr 38/2012 (IKAR - 113 internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2015, nr 5(4)). Przenosząc powyższe na płaszczyznę stanu faktycznego, odwołujący zauważył, że: przedmiot zamówienia nie jest na tyle skomplikowany by wymagał współpracy w ramach konsorcjum dwóch z trzech podmiotów mających największe udziały na rynku; warunki pozytywne postępowania spełnia samodzielnie każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; podmioty tworzące konsorcjum realizowały już większe usługi odbioru odpadów samodzielnie, a jako posiadacze RIPOK-u oraz instalacji zastępczej, dysponują wystarczającym potencjałem do samodzielnego wykonania usługi na terenie Gminy Podegrodzie; połączenie się podmiotu dysponującego RIPOK-iem i instalacją zastępczą ma na celu zwiększenie przewagi cenowej nad konkurencją, co wykazuje cena złożonej oferty; sposób przygotowania oferty potwierdza, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wbrew postanowieniom rozdziału 5 pkt 5.3 SIWZ, przedłożył odrębne dokumenty dla potwierdzenia warunków pozytywnych, o których mowa w art. 22 ustawy Pzp; odrębne oferty - bez konieczności zawiązywania konsorcjum - byli w stanie złożyć inni wykonawcy, w tym odwołujący; okoliczność wpisu do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie wymusza stosownie do art. 9c ust. 4 pkt 1 i 2 oraz art. 9d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z rozporządzeniem Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów 20 komunalnych od właścicieli nieruchomości, na obu członkach konsorcjum spełnianie warunków w zakresie art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp („posiadanie stosownych uprawnień”, „potencjał techniczny”); zawiązanie konsorcjum oraz obniżenie ceny ma antykonkurencyjny charakter z uwagi na dążenie do co najmniej ograniczenia dostępności do rynku odbioru odpadów nowych podmiotów - w tym odwołującego - który na rynek ten próbuje się dostać; w normalnych warunkach rynkowych konsorcjanci, to konkurenci w obszarze podmiotów odbierających odpady w regionie sądecko-gorlickim, składanie wspólnej oferty nie powinno leżeć w ich interesie. Odwołujący uznał za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podtrzymał pozostałe zarzuty. Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołujący spełnia przesłanki uprawniające go do wniesienia odwołania, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp - wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej (przystępujący w postępowaniu odwoławczym) - w wyniku skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. W wyniku wniesienia przez przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz ustalenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, o których stanowią przepisy art. 189 ust. 2 Pzp, odwołanie - zgodnie z art. 186 ust. 4 i art. 189 ust. 5 ustawy Pzp - zostało rozpoznane na rozprawie. Odwołanie - którego zarzuty, żądania i uzasadnienie zostały przedstawione w uzasadnieniu wyroku, rozpoznane w granicach przedstawionych w odwołaniu zarzutów (art. 192 ust. 7 Pzp), przy uwzględnieniu kontradyktoryjnego charakteru postępowania odwoławczego (art. 190 ust. 1 Pzp) oraz postępowania dowodowego w zakresie przedstawionym przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego - podlega uwzględnieniu, wobec uznania zasadności zarzutu dotyczącego zaniechania badania cen 21 ofert ocenionych - ze względu na kryteria oceny ofert - na pierwszym i drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania jest skutkiem wykazania zasadności zarzutu przedstawionego w odwołaniu - naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, o którym stanowi przepis art. 192 ust. 2 Pzp. Oferta odwołującego została oceniona na trzecim miejscu, zatem skuteczne podniesienie zarzutu wobec oferty wybranej i oferty ocenionej na drugim miejscu, powoduje obowiązek uwzględnienia odwołania (wpływ naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania o udzielenie zamówienia rozumiany, jako wybór najkorzystniejszej oferty podobny wniosek wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12). Ad I - zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących cen ofert tych wykonawców. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert: „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 22 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.” Obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp występuje w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. „(…) zamawiający ma obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w przypadku, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.” (na podstawie opinii pt. Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - strona www.uzp.gov.pl). Konsekwencją wezwania do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, jest obowiązek wykonawcy wykazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu, w jaki dokonano kalkulacji ceny, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia na podstawie złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, że cena oferty, ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 Pzp). Skutkiem uznania ceny rażąco niskiej jest też zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia) podobnie w wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2766/14. Zatem, sam fakt zaniechania przez zamawiającego obligatoryjnej czynności badania ceny oferty w kontekście jej poziomu do przedmiotu zamówienia, stanowi wystarczającą podstawę konstruowania zarzutu odwołania w rozumieniu przepisu art. 180 ust. 1 Pzp, mimo nie przedstawienia zarzutu naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, stanowiących o konsekwencjach niezastosowania się przez wykonawcę do wezwania złożenia wyjaśnień wraz z dowodami i nieudowodnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Izby (cytowanym w odwołaniu) ukształtował się zasadny pogląd, że porównanie ceny oferty do wartości zamówienia jest właściwe, o ile zostanie przyjęta wartość zamówienia w rozumieniu przepisów art. 32 ust. 1 i następnych Pzp, zwiększona o kwotę podatku VAT. Istota tego badania polega na porównaniu wielkości takiego samego rodzaju i zakresu - cena oferty (netto wraz z podatkiem) oraz wartość zamówienia (netto wraz z podatkiem). Wartością zamówienia przyjętą przez zamawiającego do porównania jest kwota 23 3.583.502,06 zł - karta nr 1005 dokumentacji zamawiającego (okoliczności niesporne, nie kwestionowane z zastosowaniem środków ochrony prawnej), inne wielkości wynikają z protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego DRUK ZP-PN (karta 10211023 dokumentacji zamawiającego). W polu nr 2 pkt 2 zamawiający podał wartość zamówienia - 4.977.086,19 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających 1.659.028,73 zł. W polu nr 8 pkt 1 zamawiający zamieścił informację - „Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 3.000.000,00 zł brutto.” Wykonawcy złożyli oferty z następującymi cenami: - przystępujący - 2.015.267,04 zł, cena niższa od wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT o 43,76%; - SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu - 2.118.415,68 zł, cena niższa od wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT o 40,88%; - odwołujący - 2.517.091,20 zł, cena niższa od wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT o 29,76%. Zamawiający przyznał powyższe fakty wskazując, że na skutek błędu porównał tylko ceny ofert do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ustalając średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w kwocie 2.216.924,64 zł. Zatem, stosunek cen kwestionowanych ofert i oferty odwołującego do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przedstawia się następująco: przystępującego - 90,90%; SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu - 95,56%; odwołującego - 113,54%. Na podstawie dokonanych porównań zamawiający uznał, że nie ma obowiązku wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, o których stanowi przepis art. 90 ust. 1 Pzp. Nie wzywając wykonawców - przystępującego oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu - do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, zamawiający naruszył normę prawną art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż ceny ofert wskazanych wykonawców są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT. Zatem, przedstawiony w odwołaniu zarzut - naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy - jest zasadny. Konsekwencją uznania naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jest uznanie naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp (wskazującego obowiązek zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w toku prowadzonego 24 postępowania), przez zaniechanie obligatoryjnego badania cen ofert obu wykonawców, a także przepisu art. 91 ust. 1 Pzp wskazanego w końcowej części uzasadnienia odwołania przez wybór oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej z pominięciem wskazanej obligatoryjnej procedury badania ceny oferty. Ad II - zarzut przedstawiony z ostrożności procesowej - naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przedstawił zarzut „z ostrożności procesowej”, sprecyzował żądanie odrzucenia oferty również „z ostrożności procesowej”. Z przepisów ustawy Pzp oraz wykonawczych - regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań - nie wynika odmienny sposób oceny zarzutów i żądań przedstawionych „z ostrożności procesowej.” Mając na uwadze potoczne rozumienie tego określenia, należy przyjąć, że zarzut i odpowiednio żądanie, zostały przedstawione niepewnie, asekuracyjnie. Na rozprawie odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zarzutu nie jest tzw. zmowa przetargowa, lecz czyn nieuczciwej konkurencji w wyniku antykonkurencyjnego charakteru konsorcjum. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazany jako podstawa prawna zarzutu i żądania, stanowi: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem, merytoryczną podstawę odrzucenia oferty stanowi naruszenie normy prawnej wynikającej z przepisów szczególnych dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał przepis szczególny - art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, o treści: „Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego składanych ofert, organizatorem przetargu warunków w szczególności zakresu prac lub ceny.” Przepis zakazuje - w odniesieniu do postępowań o udzielanie zamówień publicznych 25 - porozumień o celach lub skutkach polegających na eliminacji lub ograniczeniu konkurencji lub naruszaniu konkurencji na rynku właściwym, w szczególności przez uzgadnianie przez wykonawców przystępujących do przetargu lub przez wykonawcę i zamawiającego organizatora przetargu, warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Obowiązek udowodnienia, że doszło do niezgodnego z prawem porozumienia obciąża stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego, który z faktu twierdzenia wywodzi skutki prawne - art. 190 ust. 1 Pzp oraz art. 6 k.c. Przepisy art. 23 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowią: „1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego” - bez wskazania ograniczeń, czy zastrzeżeń z tego tytułu, ponad te, które dotyczą wszystkich wykonawców (ust. 3). Zatem, co do zasady, brak jest podstawy do przedstawienia zarzutu, że utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawców, stanowi czynność niezgodną z prawem. Zarzut taki wymaga dowodu, że konsorcjum zostało utworzone w celu lub dla osiągnięcia skutku naruszenia konkurencji. Utworzenie konsorcjum, co do zasady, polega na uzgodnieniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, m.in. warunków składanych ofert, zakresu prac i ceny. Odwołujący wywodził zarzut naruszenia przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przede wszystkim z faktu, że wykonawcy - każdy odrębnie może złożyć ofertę w tym postępowaniu, zarówno w kontekście spełniania warunków podmiotowych udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i przedmiotowych w zakresie realizacji zamówienia. Powyższe wywiódł z treści oferty (wiedza i doświadczenie wykonawców, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym i sytuacja ekonomiczna i finansowa) oraz udziału wykonawców tworzących obecne konsorcjum w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówień w różnych konfiguracjach podmiotowych. W ocenie odwołującego, obok możliwości samodzielnego wykonania zamówienia przez każdego z członków konsorcjum, złożenie oferty przez konsorcjum posiadające przewagę cenową, spowodowało skrajne zaniżenie ceny oferty poniżej wartości wskazanej w art. 90 ust. 1 Pzp, po to by utrzymać rynek lub ograniczyć na nim konkurencję. Poza załączeniem przez odwołującego zestawień wyników przetargów na odbiór 26 odpadów komunalnych w Nowym Sączu i gminach z nim sąsiadujących oraz informacji dotyczących wyników postępowań w Gorlicach, Nowym Targu, Zakopanem, Limanowej, Starym Sączu, odwołujący uzasadniał swoje stanowisko poglądami przedstawionymi w komentarzach oraz opracowaniach, m.in. Agaty Zawłockiej-Turno „Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa zamówień publicznych”; Małgorzaty Sieradzkiej w artykułach, komentarzu oraz glosie do wyroku SOKiK w Warszawie z dnia 10 marca 2015 r., XVII AmA 73/13. Odwołujący wskazał również, podobnie jak przystępujący, wyrok SOKiK w Warszawie z dnia 10 marca 2015 r., XVII AmA 73/13, wydany w sprawie, w której Prezes UOKiK uznał, że zawarcie konsorcjum przetargowego stanowi porozumienie ograniczające konkurencję i naruszające zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż miało ograniczyć konkurencję na lokalnym rynku odbioru i transportu odpadów komunalnych. „(…) Prezes UOKiK ustalił, że faktycznie nie doszło w ramach wykonywania zadania do deklarowanej współpracy między spółkami, która miała polegać na wzajemnej wymianie posiadanych zasobów. (…) Celem przedsiębiorców było wyłączenie konkurencji między nimi w związku z chęcią utrzymania posiadanych udziałów rynkowych.” W wyniku odwołania od decyzji Prezesa UOKiK, w którym jeden z wykonawców wskazał, że „po dokonaniu kalkulacji hipotetycznego zakupu brakujących pojemników powód doszedł do przekonania, że samodzielne wykonywanie usługi na rzecz (…) będzie nieopłacalne, stąd wynikła decyzja o zawiązaniu konsorcjum z drugą spółką”, Sąd Okręgowy uznał, że odwołania spółek zasługiwały na uwzględnienie, a decyzja Prezesa UOKiK jest pozbawiona podstawy prawnej i powinna być uchylona. Sąd przedstawił wykładnię przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznając: „W ocenie Sądu działania powodów, polegające na zawarciu porozumienia w celu przedstawienia wspólnej oferty w ramach przetargu, nie naruszają powołanego przepisu. (...) Jako zakazane w rozumienia ustawy można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, albowiem bezspornie powodowie złożyli wspólną ofertę w postępowaniu przetargowym. Zatem, co do zasady, naruszeniem zakazu porozumień nie będzie działalność konsorcjów przetargowych, tworzonych w celu wspólnego przedłożenia ofert. Warunkiem dopuszczalności konsorcjum jest to, aby uczestnicy konsorcjum wystąpili z jedną wspólną ofertą, a nie tylko uzgodnili warunki własnych ofert. Trafnie powód podnosi, że współpraca między przedsiębiorcami, zarówno konkurującymi ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu, jest jednym z filarów funkcjonowania gospodarki 27 rynkowej. Współpraca taka wymaga zawierania porozumień, z których większość wywołuje pro konkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku.” W glosie do wyroku Sądu Małgorzata Sieradzka wskazała, że orzeczenie ma „przełomowe znaczenie dla praktyki orzekania o zawarciu porozumienia przetargowego w ramach konsorcjum”. Jednak uznała, że uzasadnienie celu zawarcia konsorcjum jest zbyt ogólnikowe i podała, że „Celem regulacji z art. 23 ust. 1 Pzp jest po pierwsze - umożliwienie uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania, a po drugie - wykonania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione.” W postępowaniu dowodowym w granicach tego zarzutu, przystępujący wywodząc, że złożenie wspólnej oferty było uzasadnione przyczynami, m.in. organizacyjnym, technicznymi i ekonomicznymi oraz niemożnością samodzielnego złożenia oferty przez partnera konsorcjum, przedłożył dowody: - stanowisko lidera konsorcjum z dnia 18.12.2015 r. przedstawiające przyczyny złożenia oferty wspólnej przez wykonawców, z zastrzeżeniem objęcia stanowiska tajemnicą przedsiębiorstwa; - wezwanie zamawiającego z dnia 20.11.2015 r. skierowane do wykonawców na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie zakresu wykonywanej usługi przez poszczególnych wykonawców, ewentualnie złożenia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącego PUK „EMPOL” Sp. z o.o. w zakresie odbioru odpadów z podgrupy: „15 01”; - odpowiedź wykonawców z dnia 27 listopada 2015 r. wskazująca, że lider konsorcjum będzie realizował zamówienie w pełnym zakresie, natomiast partner konsorcjum w zakresie odbioru niesegregowanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 (wezwanie zamawiającego i odpowiedź wykonawców, są to dokumenty jawne, zamieszczone w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia sporządzonej przez zamawiającego, stanowiącej akta sprawy odwoławczej). Na rozprawie przystępujący potwierdził, że PUK „EMPOL” Sp. z o.o. nie posiada we wpisie do rejestru działalności regulowanej kodów odpadów z podgrupy 15 01, tj.: 1) 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury; 2) 15 01 07 Opakowania ze szkła; 3) 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych; 4) 15 01 04 Opakowania z metali; 5) 15 01 05 Opakowania wielomateriałowe. 28 Odwołujący nie zajął stanowiska w przedmiocie przedłożonych dowodów. Co do skrajnego zaniżenia ceny oferty przystępującego, Izba wskazuje: z porównania cen ofert przedstawionych w pkt I uzasadnienia wynika, że cena oferty przystępującego, najniższa w postępowaniu, jest niższa od ceny oferty odwołującego, najwyższej w postępowaniu, o 501.824,16 zł. Różnica procentowego stosunku cen ofert do wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT, wynosi 14%. W wyroku z dnia 7 maja 2014 r., sygn. akt KIO 813/14, przywołanym i cytowanym w uzasadnieniu odwołania, Izba uznała: „W przedmiotowej sprawie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu ofert wykonawców z uwagi na powtarzające się stosowanie przez nich w wielu poprzednich postępowaniach przetargowych praktyk, co zostało udokumentowane przez Zamawiającego. Trzech wykonawców wielokrotnie, biorąc udział w postępowaniach przetargowych, stosowało takie działania (np. nieuzupełnianie dokumentów dla ofert tańszych), aby wybrana została możliwie najdroższa oferta któregokolwiek z nich.” Wyrok dotyczy odmiennego stanu faktycznego niż rozpoznawany. Zamawiający odrzucając oferty udokumentował czynności wykonawców składających odrębne oferty, których treść wskazywała na działania wyczerpujące przesłanki czynu naruszenia konkurencji. W rozpoznawanej sprawie zamawiający - uwzględniając zarzut i zobowiązując się tym do wykonania żądania przedstawionego w odwołaniu „z ostrożności procesowej” odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - nie przedstawił merytorycznego stanowiska. W wyroku z 2 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1287/12, Izba uznała: „Celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania, tak aby doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę, jest istnieniem zmowy przetargowej i powinno być oceniane w przeświadczeniu Izby, po możliwych rezultatach. Z całokształtu okoliczności towarzyszących złożonym ofertom, należało wywieść, że działanie odwołującego proponującego niższą cenę było ukierunkowane w istocie - na wybór oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę w postępowaniu.” 29 W wyroku z 20 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1353/13, Izba stwierdziła: „Okoliczności sprawy wskazują na to, że powiązane ze sobą kapitałowo i osobowo spółki, świadomie wykorzystały mechanizm przewidziany w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający uchylenie się od udzielenia wyjaśnień elementów, mających wpływ na wysokość ceny i działaniem tym doprowadziły do wyboru oferty, należącej do tej samej grupy kapitałowej za cenę o ponad 2 mln wyższą.” Mając na uwadze powyższe, w szczególności orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie wskazujące na sposób oceny konsorcjów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz wykazanie przez przystępującego zasadności wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, także braku możliwości złożenia odrębnej oferty przez jednego z wykonawców - przy biernym stanowisku odwołującego w zakresie przedłożonych dowodów - Izba uznała, że odwołujący w ramach postępowania kontradyktoryjnego, nie wykazał naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów prawnych, przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum z powodu antykonkurencyjnego charakteru konsorcjum. Ad III - zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum - spółki NOVA Sp. z o.o. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi w zakresie pełnomocnictw, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Adresatem tego przepisu jest zamawiający, zobowiązany do czynności naprawczych w przypadku braku pełnomocnictwa lub złożenia pełnomocnictwa wadliwego. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu podstawy prawnej zarzutu - przepisu prawnego, z którego wynika wadliwość pełnomocnictwa. Wskazał w treści zarzutu naruszenie wyłącznie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi o obowiązku naprawienia błędu, nie określa zaś potencjalnego błędu w pełnomocnictwie. Przepisy Pzp definiujące pojęcia stosowane w ustawie (art. 2), nie wyprowadzają definicji pełnomocnictwa dla potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 30 Na podstawie art. 14 ustawy znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego: art. 98-109 rozróżniające: pełnomocnictwa ogólne (do czynności zwykłego zarządu), rodzajowe (określające rodzaj czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu) oraz szczególne (udzielane dla dokonania poszczególnych czynności). Z art. 96 k.c. wynika, że istotą pełnomocnictwa jest możliwość działania w cudzym imieniu, co oznacza możliwość złożenia przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze skutkiem prawnym dla mocodawcy (odpowiednio art. 95 § 2 k.c.) - podobnie w wyroku Izby z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1898/14. Pełnomocnictwo, o którym stanowi art. 23 ust. 2 Pzp, ustanowione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, którego zakresem jest: - reprezentowanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo - reprezentowanie tych wykonawców w postępowaniu i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy ani też przepisy Kodeksu cywilnego nie wymagają, dla ważności pełnomocnictw udzielanych przez członków konsorcjum, wskazania w ich treści, że wykonawcy ci wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, ani też udzielenia o udzielenie pełnomocnictwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienia publicznego w jednym dokumencie. Okoliczności wspólnego ubiegania się o zamówienie powinny jednoznacznie wynikać ze złożonych w postępowaniu, wraz z wnioskiem albo ofertą, dokumentów (wyrok z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 263/08). Izba ustaliła, że w rozpoznawanej sprawie złożono pełnomocnictwo (karta 267 dokumentacji postępowania zamawiającego) udzielone przez „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą Tylmanowej (…) reprezentowane przez: Prezesa Zarządu - Marcina Maurera, który działając wspólnie jako Konsorcjum z NOVA Sp. z o.o. w Nowym Sączu, w trybie art. 23 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, upoważnił Lidera: NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, do reprezentowania każdego uczestnika Konsorcjum z osobna oraz łącznie jako Konsorcjum wykonawców: NOVA Sp. z o.o. i „EMPOL” Sp. z o.o. w postępowaniu o zamówienie publiczne zorganizowane przez Gminę Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej, 33-386 Podegrodzie 248 na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Podegrodzie w latach 2016- 2018” 31 oraz do zawarcia umowy w sprawie ww. zamówienia publicznego.” Jednocześnie w treści pełnomocnictwa oświadczono, że „zarówno Lider Konsorcjum jak i każdy uczestnik Konsorcjum przyjmują odpowiedzialność solidarną wobec zamawiającego z tytułu realizacji ww. zamówienia oraz przyjmują na siebie zobowiązanie o braku możliwości rozwiązania pełnomocnictwa oraz dokonywania zmian w jego treści do czasu zakończenia prac będących przedmiotem zamówienia bez wcześniejszego uzgodnienia z Zamawiającym.” Ponadto wskazano, że „Pełnomocnictwo upoważnia Pełnomocnika - Lidera Konsorcjum NOVA Sp. z o.o. w szczególności do: 1. Przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym oraz dokonywania wszystkich innych czynności z tym związanych, 2. Poświadczenia „za zgodność z oryginałem” wszystkich dokumentów załączonych do oferty, 3. Reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i do zawarcia umowy, 4. Podejmowania wszelkich czynności w zakresie wnoszenia środków ochrony prawnej, a w szczególności do sporządzania i wnoszenia protestów, sporządzania i wnoszenia odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, do reprezentacji w toku postępowania odwoławczego, w tym także do reprezentacji przed Zespołem Arbitrów (Krajową Izbą Odwoławczą), sporządzania i wnoszenia skarg na wyroki Zespołu Arbitrów (Krajowej Izby Odwoławczej) oraz reprezentacji Konsorcjum Wykonawców przed Sądem Okręgowym w postępowaniu toczącym się w związku z wniesieniem skargi.” Treść pełnomocnictwa odpowiada w pełni zakresowi pełnomocnictwa wskazanemu w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. Z pełnomocnictwa wynika umocowanie lidera do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanego przez zamawiającego Gminę Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej, oznaczenie postępowania przez wskazanie nazwy przedmiotu zamówienia „Odbiór i odpadów komunalnych od właścicieli zagospodarowanie odebranych nieruchomości z terenu Gminy Podegrodzie w latach 2016- 2018” oraz umocowanie do zawarcia umowy w sprawie wskazanego zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo umocowujące lidera konsorcjum do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest umocowaniem do wszystkich czynności w tym postępowaniu. Taki zakres pełnomocnictwa jest w pełni wystarczający do wszelkich czynności począwszy od czynności przygotowania oferty (przed podpisaniem dokumentu jest to tylko projekt oferty), złożenia 32 oferty (przedstawienia zamawiającemu podpisanego oświadczenia woli) oraz doręczenia oferty w wyznaczonym miejscu i terminie. Pojęcie „złożenie oferty” w znaczeniu cywilistycznym (art. 61-63 kc), w tym w postępowaniach o zamówienie publiczne (ustawa Pzp, w szczególności art. 82 i następne), nie oznacza zawężenia pojęcia do czynności technicznych rozumianych, jako dostarczenie oferty. Dostarczenie oferty w sensie technicznym, nie wymaga żadnego umocowania ani innego upoważnienia. Zanieść, zawieźć, przesłać ofertę może każda osoba, której taką czynność powierzy składający ofertę. Natomiast złożenie oferty w rozumieniu materialnoprawnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej, a więc podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu. Dodatkowe umocowanie przedstawione w pełnomocnictwie w części wskazującej czynności wyspecyfikowane po wyrazach „w szczególności” - „Przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym oraz dokonywania wszystkich innych czynności z tym związanych”, jest powtórzeniem umocowania wynikającego z treści pełnomocnictwa odpowiadającej treści przepisu art. 23 ust. 2 Pzp i jest umocowaniem do wszystkich czynności, począwszy od pierwszej czynności związanej z przygotowaniem oferty a skończywszy na fizycznym doręczeniu oferty zamawiającemu. Opisy przedstawione w treści SIWZ, w szczególności dotyczące sposobu przygotowania oferty - przez powtórzenie opisów poszczególnych czynności, podkreślające ich znaczenie, są opisami technicznymi przedstawionymi w sposób, którego celem jest wyeliminowanie ewentualnych wątpliwości. Opisy takie nie stanowią podstawy uznania sprzeczności sposobu przygotowania oferty z SIWZ, jeśli oferta została przygotowana w sposób zgodny z ustawą. Przystępujący złożył na rozprawie pisemne oświadczenie pt. „Wykładnia pełnomocnictwa”, treść została podpisana przez osoby do którego uprawnione reprezentowania spółek tworzących konsorcjum, wskazujące podstawę prawną art. 65 § 1 k.c. Z treści oświadczenia wynika potwierdzenie, że umocowanie zamieszczone w pełnomocnictwie do „Przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym oraz dokonywania wszystkich innych czynności z tym związanych”, umocowuje lidera również do podpisania oferty. Izba podzieliła przedstawione stanowisko, uznając, że umocowanie lidera do podpisania oferty wynika wprost z treści pełnomocnictwa. W orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie (2002-2003), dotyczącym pełnomocnictw w postępowaniach o udzielenie zamówienia, wskazano, że pełnomocnictwo 33 upoważniające do „reprezentowania przy wszystkich czynnościach w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego”, jest prawidłowym pełnomocnictwem rodzajowym do działania, nie tylko w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale również w postępowaniu odwoławczym. Reasumując, pełnomocnictwo na mocy, którego została złożona oferta przystępującego, nie zawiera cech wadliwości, nie występują okoliczności uzasadniające wezwanie wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia innego pełnomocnictwa. Zatem, brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przepisu wskazanego w odwołaniu. Oceniając powyższe ustalenia i materiał dowodowy, Izba uwzględniła odwołanie z powodu uznania zasadności jednego zarzutu (potwierdzenie chociażby jednego zarzutu powoduje obowiązek uwzględnienia odwołania), przy nieuwzględnieniu dwóch pozostałych zarzutów i orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. Podstawę orzeczenia o kosztach postępowania odwoławczego stanowią przepisy art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Z przepisu ust. 10 wynika, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 ustawy. Przepisy art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp stanowią, że koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 4 - „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (…)” - ponosi wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę (również § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła od wnoszących sprzeciw - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej - na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu. Przewodniczący: ……………………… 34 …