Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2775/22 POSTANOWIENIE z dnia 4 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Bartosz Stankiewicz Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2022 r. przez wykonawcę Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwoty 13 500 zł (trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2775/22 Uzasadnienie W dniu 21 października 2022 r. wykonawca Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad pod nazwą „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 - Zachodnia Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części. Numer referencyjny: O.Sz.D-3.2413.51.2021” na czynność wyboru oferty Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, na zaniechanie odrzucenia oferty Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz na zaniechanie wykluczenia Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z postępowania w części 1 postępowania. W dniu 2 listopada 2022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa ww. odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 3) lit. b) ww. rozporządzenia, „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2 postanowienia nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ............................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 1191/22 WYROK z dnia 25 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Anna Kuszel-Kowalczyk Anna Osiecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 25 maja 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale wykonawców, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku oraz - VOESSING POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 1191/22 I. Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 - Zachodnia Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części. W dniu 29 kwietnia 2022 r. w tymże postępowaniu, przez Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm., dalej jako: „uznk.”) w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień publicznych, poprzez niewłaściwą ocenę przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy i błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że: 1.1. objęcie przez Odwołującego zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w niżej wymienionych trzech plikach: 1.2. Odwołujący zastrzegł informacje zawarte w trzech plikach (o nazwach: „ZAŁĄCZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”), jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób niewłaściwy, bowiem uzasadnienia dla dokonanych zastrzeżeń są jedynie zbiorami ogólnych twierdzeń Odwołującego, bez argumentacji faktycznej oraz bez wykazania i udowodnienia zasadności dokonywanego zastrzeżenia, jak również bez łącznego spełnienia przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 uznk (w szczególności poprzez rzekome niewykazanie wartości gospodarczej dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa), nie jest skuteczne, ponieważ informacje w nich zawarte nie spełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, oraz że: pomimo tego, że informacje te spełniają wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów uznk i Pzp, a Sweco prawidłowo i terminowo (wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji) zastrzegło, że informacje te nie mogą być udostępniane oraz prawidłowo i skutecznie wykazało, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, chronioną prawem przed udostępnieniem podmiotom trzecim; 2. Art. 74 ust. 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie w/w przepisu przez Zamawiającego polegające na przyjęciu, że wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w celu zbadania, czy cena jego oferty zawiera rażąco niską cenę, należy traktować jako ofertę i stosować dla nich zasady udostępniania jak dla oferty (opisane w treści art. 74 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień publicznych), podczas gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wszystkie dowody dołączane do tych wyjaśnień są załącznikami do protokołu Postępowania niemieszczącymi się w dyspozycji art. 74 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji podlegają one ewentualnemu udostępnieniu (przy czym wyłącznie w zakresie, w jakim nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa) najwcześniej po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniu Postępowania, a w konsekwencji postawienia zarzutów jak pkt 1 ppkt 1.1 oraz 1.2, jak również pkt 2 powyżej zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 3. Art. 16 pkt 1), pkt 2) oraz pkt 3) w związku z art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie Postępowania z zaniechaniem stosowania zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, w szczególności poprzez dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla niejawnych części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oraz dowodów dołączonych do tych wyjaśnień) przedłożonych przez Sweco w dniu 14 marca 2022 r. na podstawie uzasadnienia zastrzeżenia informacji znajdującego się w ofercie Sweco złożonej w dniu 4 lutego 2022 r. odnoszącego się do odmiennego niż badany zakresu i rodzaju informacji, podczas gdy uzasadnienie zastrzeżenia wraz z dowodami dotyczące niejawnych załączników do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny przedłożonych przez Sweco, Sweco przedstawiło w części jawnej przedkładanych w dniu 14 marca 2022 r. wyjaśnień, wraz z przekazaniem zastrzeganych dokumentów. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia częściowego wadliwej Decyzji z 22 kwietnia poprzez unieważnienie czynności objętej w/w zawiadomieniem o uznaniu za bezskuteczne zastrzeżenie informacji zawartych w 3-ch niżej wymienionych plikach złożonych przez Sweco w toku Postępowania jako wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i oznaczonych jako „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”, tj.: -/ „ZAŁACZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig” -/ „ZAŁACZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig” -/ „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”, 3) nakazanie Zamawiającemu uznania, iż w/w trzy dokumenty/pliki zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co oznacza, że nie będą one ujawniane i udostępniane jako załączniki do protokołu Postępowania innym uczestnikom Postępowania i/lub osobom trzecim, 4) nakazanie Zamawiającemu uznania, że wszystkie jawne bądź prawidłowo odtajnione dokumenty/pliki oraz informacje stanowiące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedłożone przez Sweco stanowią załączniki do protokołu Postępowania, co oznacza, że mogą one co do zasady podlegać ewentualnemu udostępnianiu innym uczestnikom Postępowania i/lub osobom trzecim dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej albo po unieważnieniu Postępowania. Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazywał, że „pozyskał i zbudował (w ciągu kilku ostatnich lat) dla celów zoptymalizowania procesu przygotowania i wyceny przedkładanych przez siebie ofert, dla zwiększenia konkurencyjności swoich ofert oraz na potrzeby przyszłych realizacji, własny - autorski wieloelementowy system zawierający metodologię wyceny/kalkulacji swoich cen ofertowych na wykonanie wszelkiego rodzaju usług projektowych, konsultingowych i inżynierskich. System ten opiera się na historycznych danych ze wszystkich projektów/usług już przez Sweco zrealizowanych oraz na danych pochodzących z postępowań przetargowych, gdzie Sweco złożyło swoje oferty. System ten obejmuje elementy oprogramowania (IT), obszerne bazy danych z konkretnymi opcjami i algorytmami analitycznymi oraz modelami obliczeniowymi, elementy organizacyjne dot. modelowania ceny i analizy ryzyk (m.in. prezentowane Zamawiającemu na grafach, schematach, etc.), weryfikowanie zakresów przyznawanych kompetencji i odpowiedzialności poszczególnych członków zespołu realizacyjnego, wnioski i działania wynikające z np. braków wiedzy w poszczególnych obszarach działania, a w związku z tym propozycje przyszłych szkoleń dla personelu, itp.”. Dodatkowo, na rozprawie, odnośnie kalkulacji szczegółowej wskazywał, że jest ona skonstruowana odmiennie od obowiązkowej kalkulacji, której wzór Zamawiający sporządził. Odnosi się do trzydziestu jeden szczegółowych pytań z wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Według niego jest to informacja gospodarcza, a możliwość specyficznego ujęcia w trzydziestu jeden punktach umożliwił Odwołującemu wdrożony przez niego autorski system, który pozwala na efektywne wyliczenia. Jego zdaniem, jeżeli Zamawiający odtajniłby informacje zgodnie z zapowiedzią, to konkurenci nakładając na siebie informacje z trzech dokumentów objętych odwołaniem, metodą odwrotnej inżynierii mogliby dojść do odkrycia sposobu, w jaki Odwołujący dokonuje kalkulacji ceny. Twierdził, że jest to sposób tylko jemu znany i jego ujawnienie prowadziłoby do takich strat gospodarczych po stronie Odwołującego, że cenniejsze dla niego byłoby zrezygnowanie z tego postępowania. Wskazywał, że w grafie ujęto ilustracyjnie, w jaki sposób Odwołujący dochodzi do ceny podanej w ofercie. Ujawnienie takiego algorytmu byłoby równoznaczne z ujawnieniem knowhow Odwołującego. Co do części tajnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny podnosił, że prezentuje tam konkretne wartości procentowe i kwotowe oraz opis systemu i jego założeń, które wykorzystał. Podkreślał, że jego unikalna metoda kalkulacji i autorski system pozwoliły mu w ostatnim czasie wygrać trzydzieści dwa postępowania w zakresie designu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający odmiennie niż Wykonawca oceniał charakter wyjaśnień rażąco niskiej ceny, uznając je za część oferty. Wyjaśnienia te jedynie doprecyzowują ofertę w zakresie ceny. Brak jest zatem, zdaniem Zamawiającego, racjonalnych podstaw, aby traktować je rozłącznie od oferty i ujawniać dopiero po wyborze oferty. W odniesieniu do dokumentu ZAŁĄCZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig Zamawiający podnosił, że przygotowanie cen jednostkowych dla warunków danego postępowania jest zjawiskiem naturalnym i samo w sobie nie uzasadnia objęcia informacji na temat cen jednostkowych ochroną wynikającą z tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej w uzasadnieniu dotyczącym powodów zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca wprost wskazał, iż zastrzega wartość liczbową zysku w PLN jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak brak jest takiego wskazania co do kalkulacji cenowej. Niemniej, w ocenie Zamawiającego, nawet gdyby uznać, iż doszło do zastrzeżenia tego dokumentu, to w ocenie Zamawiającego nie spełnia on definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem cena w niniejszym postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. W odniesieniu do ZAŁĄCZNIKA NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig Zamawiający podnosi, że Wykonawca nie wykazał, aby odtajnienie tego załącznika wskazywało na naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy. Wartość gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać się do samego subiektywnego przekonania przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji. Odwołujący w Odwołaniu nie wykazał, które konkretnie elementy zastrzeżonych informacji oraz w jaki sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. W uzasadnieniu nie wykazano istnienia związku przyczynowo - skutkowego między ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów i informacji a szkodą, jaką może ponieść Wykonawca, ograniczając się w tym zakresie do ogólnego wskazania, że „udostępnienie tych informacji podmiotom konkurencyjnym w sposób oczywisty godziłoby w interes oraz dobra osobiste samego Wykonawcy, (...) ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych Wykonawcy”. Jeżeli zaś chodzi o załącznik WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig to Zamawiający wyjaśniał, że częściowo uznał, iż Wykonawca wykazał, że opisywane przez niego metody połączenia funkcjonalności poszczególnych systemów informatycznych mogą być uznane za autorskie rozwiązanie Wykonawcy i z tego powodu pozostawił utajniony cały fragment odnoszący się do metod łączenia poszczególnych programów, które dostępne są na rynku. Brak jest przy tym, jego zdaniem, podstaw do utajniania nazw tych programów, czy opisów ich funkcjonalności oferowanych przez producentów tych systemów. Fakt korzystania z powszechnie dostępnych na rynku programów nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, sam opis funkcjonalności programów nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa bo jest to fakt znany powszechnie, sam fakt wynegocjowania niższych stawek stanowi część wyjaśnień RNC, które musza być weryfikowalne przez innych wykonawców, fakt korzystania przez przedsiębiorców z aplikacji MS Teams nie jest niczym niezwykłym w dzisiejszych realiach. Nadto miejsce wykonywania czynności nie stanowi know-how Wykonawcy informacja taka nie posiada wartości gospodarczej. Jako podlegające odtajnieniu Zamawiający uznał również takiego fragmenty, które nie ujawniają żadnej konkretnej informacji dotyczącej Wykonawcy lub opisują błędy popełniane przez innych Oferentów (w ocenie Wykonawcy), gdyż siłą rzeczy, jego zdaniem, nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy. Wykonawca w wielu miejscach posługuje się zwrotami nieostrymi, które nie zdradzają żadnej konkretnej informacji nie wskazując w jakim zakresie ujawnienie informacji miałoby narazić go na szkodę. Zamawiający stoi na stanowisku, że opisywana procedura również nie charakteryzuje się żadną innowacyjnością, nie wykazano wartości gospodarczej tych informacji. Nadto, stawiana przez Odwołującego teza o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie została, zdaniem Zamawiającego w żaden sposób udowodniona. Jeżeli jako podstawy do zastrzeżenia informacji dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wywodzono z ryzyka podkupienia tego personelu, to należałoby wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje wyjaśnić czy w ogóle Wykonawca zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i punktowanym dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert (por.m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 863/17). Powyższemu obowiązkowi Wykonawca nie sprostał. Praktyki takiej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, nie potwierdza to, że sam Odwołujący utajniając własny wykaz osób również powołał się na zjawisko podkupowania personelu. Okoliczność, iż konkurencyjni wobec siebie wykonawcy podejmują próby zastrzeżenia poufności wykazów osób składanych na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub oceny ofert w kryteriach związanych z doświadczeniem personelu, w żaden sposób nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, zauważał Zamawiający, jak wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie takie działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów i ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego zostały skutecznie zgłoszone przystąpienia po stronie Zamawiającego przez wykonawców: - Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku oraz - VOESSING POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy. II. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym trzech plików o nazwach: „ZAŁĄCZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”), stanowiących część złożonych przez Odwołującego w dniu 14 marca 2022 r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zasadniczym zarzutem odwołania był zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez nieuprawnioną, zdaniem Odwołującego, ocenę przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący mianowicie złożył w dniu 14 marca 2022 r. wyjaśnienia, w których część informacji zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w piśmie z dnia 28 kwietnia 2022 r. poinformował o podjęciu decyzji o odtajnieniu części informacji, co do których uznał, że nie zawierają one tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący po zapoznaniu się z decyzją Zamawiającego, „mając na uwadze zabezpieczenie interesów Sweco oraz dobro prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, przeanalizował ponownie całą treść wyjaśnień oraz wszystkich załączników” uznał decyzję Zamawiający za prawidłową w odniesieniu do niektórych dokumentów i stwierdził, że odtajnienie informacji tam zawartych nie spowoduje powstania po jego stronie szkody. Odnośnie trzech dokumentów o nazwach „ZAŁĄCZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig” Odwołujący nadal utrzymywał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego wniósł odwołanie, kwestionując prawidłowość decyzji Zamawiającego o odtajnieniu tychże dokumentów. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Stosownie do art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący w tymże postępowaniu złożył informacje, co do których zastrzegł, że nie mogą być udostępniane, a w piśmie przewodnim z dnia 14 marca 2022 r. analizował pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa i omawiał charakter zastrzeżonych informacji. Jednak wymóg wynikający z przywołanego wyżej przepisu nie jest jedynie wymogiem formalnym wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Uzasadnienie zmierzające do wykazania, że zastrzeżone dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa podlega analizie w toku postępowania przez Zamawiającego - Zamawiający po przeanalizowaniu złożonych dokumentów (mających zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa oraz uzasadnienie zachowania określonych informacji w poufności) doszedł do wniosku, że nie zawierają one tajemnicy przedsiębiorstwa i podjął decyzję o ich odtajnieniu. Przy czym Izba nie dopatrzyła się jakichkolwiek mających wpływ na wynik postępowania nieprawidłowości w czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego. Odwołujący w odwołaniu twierdził, że Zamawiający nie powoływał się na to uzasadnienie, na które powinien. Natomiast jakiekolwiek uzasadnienie Odwołujący miał na myśli, sam uznawał je za pozbawione znaczenia merytorycznego, skoro w ogóle nie odwoływał się do niego w odwołaniu, w ramach argumentacji podniesionych zarzutów. Izba, po zapoznaniu się z treścią złożonych przez Odwołującego dokumentów, w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego. I tak, omawiając poszczególne dokumenty, Izba stwierdziła, co następuje. Dokument, zawarty w pliku o nazwie „ZAŁĄCZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig” prezentuje, w formie tabeli, odpowiedź na trzydzieści jeden pytań Zamawiającego, zadanych w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 28 lutego 2022 r. W pierwszej kolumnie tabeli znajduje się informacja, że „oferent potwierdza, że w cenie ujęto (...)” i cytuje każdy z trzydziestu jeden punktów z wezwania (m.in. zebranie materiałów archiwalnych, wykonanie aktualizacji, pomiarów, opisów itd.). W drugiej kolumnie podano pozycję, w której ujęto ten koszt. Z kolei trzecia kolumna jest podzielona na dalsze cztery kolumny, w których podano: stanowisko (wymieniono projektanta Sweco Belgia, kierownika projektu, projektantów branżowych i asystentów), stawki roboczogodzin dla tych osób, ilość godzin i wartość. W kolumnie piątej podano koszty ogólne i pośrednie, a w szóstej - rezerwę na koszty nieprzewidziane dla każdego z trzydziestu jeden punktów. Pod tabelą w dokumencie, w kolejnej tabeli, podano zbiorcze zestawienie kosztów, gdzie wskazano wartość prac projektowych (intelektualnych), koszty ogólne i pośrednie, rezerwę, inne koszty niezbędne do wykonania projektu, zysk i sumę wszystkich wymienionych składników. Oceniając powyżej opisany dokument, Izba nie dostrzegła w nim żadnych cech prowadzących do wniosku, że zawiera informacje, zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca oświadcza w nim, że ujął w cenie wszystkie trzydzieści jeden elementy, wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 28 lutego 2022 r. Samo „rozbicie” ceny ofertowej na poszczególne składniki nie stanowi tajemnicy ofertowej. Z kolei dokument, zawarty w pliku o nazwie „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig” jest przedstawieniem, w formie schematu blokowego, szeregu czynności (algorytmu), które podejmuje wykonawca, a które to prowadzą do ustalenia ceny ofertowej, poczynając od „pobierania i analizy danych (.)”, po „analizę Dyrektora Finansowego (.)”. W ocenie składu orzekającego tak opisany sposób postępowania nie jest niezwykły, unikalny, i właściwy jedynie dla Odwołującego. Każda decyzja, prowadząca do złożenia jakiejkolwiek oferty cenowej, jest poprzedzona analizą danych. Trudno zatem w przedmiotowym dokumencie dopatrzeć się jakichkolwiek informacji, które nie powinny być ujawnione. Ostatni dokument, zawarty w pliku o nazwie „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNAsig” ma trzydzieści sześć stron. Wykonawca analizuje w nim zasadność wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, oświadcza, że w cenie przewidział wszystkie koszty, wskazuje, że opierał się na wieloletnim doświadczeniu, wymienia zrealizowane projekty itd. Ponadto Odwołujący podaje, że jego kalkulacje opierają się na konkretnych wyliczeniach, natomiast kalkulacje innych wykonawców „opierają się na bezrefleksyjnym zastosowaniu ryczałtowych stawek całomiesięcznych” i wskazuje, że powyższe stanowi jego know-how. Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu tego dokumentu, jednak przy zachowaniu w poufności niektórych konkretnych informacji (procent i wartość zysku itp.). Odwołujący zasadniczo zgodził się z Zamawiającym co do możliwości odtajnienia, jednak zaproponował szersze, niż Zamawiający, utajnienie informacji, przykładowo na str. 9 dokumentu, oczekiwał zachowania w poufności stwierdzenia, że potrafi „dokładnie i rzetelnie określić na każdym projekcie ilość pracy (...)” oraz ujął „wszystkie koszty, jakie będą musiały być poniesione (•••)”. Po analizie treści przedmiotowego dokumentu oraz zakresów utajnienia/odtajnienia proponowanych przez strony, Skład orzekający uznał, że decyzja Zamawiającego o zakresie odtajnienia przedmiotowego dokumentu była zasadna. Jak we wcześniej omówionych dokumentach, trudno dopatrzeć się w nim informacji zasługujących na ochronę. Dodatkowo sam Odwołujący postępuje w sposób, który każe wątpić, czy nawet sam Odwołujący jest przekonany, że przekazał informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ sam, w trakcie postępowania, podejmuje kolejne decyzje o stopniowym ich ujawnianiu. Podsumowując, Izba stwierdziła, że Zamawiający postąpił prawidłowo, podejmując w piśmie z dnia 28 kwietnia 2022 r. decyzję o odtajnieniu dokumentów, złożonych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na całkowitą aprobatę zasługuje uzasadnienie decyzji Zamawiającego - Zamawiający wskazuje, że z podanego przez Odwołującego uzasadnienia konieczności zachowania informacji w poufności, nie wynika, które konkretne fragmenty zastrzeżonych przez Odwołującego dokumentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; brak jest w uzasadnieniu odniesienia się do poszczególnych dokumentów (plików) wraz z wyjaśnieniem, jakie elementy ich treści uznał Odwołujący za tajne i dlaczego. Trafnie Zamawiający również przywoływał poglądy doktryny i orzecznictwa (które Izba całkowicie podziela), wskazując, iż „utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy. Podkreślić należy, że zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. Zdaniem składu orzekającego bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do informacji w prowadzonym postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust 3 oraz art. 11 pkt 4 u.z.n.k. Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje nie ze względu na ich rodzaj, lecz tylko ze względu na zawartą w nich treść i tylko w zakresie z którego ta treść bezpośrednio wynika. (Wyrok z dnia 20 lutego 2018 r., KIO 228/18). Jak wskazano w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2016 r., sygn. akt: KIO 1873/16: Nie jest zasadne i dopuszczalne obejmowanie zastrzeżeniem całego dokumentu w sytuacji, kiedy tylko pewna jego treść odpowiada wymaganiom ustawowym. Z treści przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) jednoznacznie wynika, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. (.) możliwe jest zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa tylko informacji stanowiących tajemnice, a nie dokumentu, w którym takie informacje mogą być częściowo zawarte. A contrario, jeśli w dokumencie zastrzeżono informacje, które przymiotu tajemnicy nie spełniają w myśl przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), taki dokument jako całość nie może być zasadnie zastrzeżony. Oznacza to, że wykonawcy powinni dokonać utajnienia w zakresie tych elementów, które będą stanowiły dla nich wartość gospodarczą, a elementy te powinny zawierać informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa. Jeśli w wyjaśnieniach tylko pewna część zasługuje na objecie go tajemnicą przedsiębiorstwa, to ten fakt nie rozciąga tego uprawnienia na cały dokument.” (pkt 12 pisma Zamawiającego z 22 kwietnia 2022 r.). W konsekwencji trzy dokumenty o nazwach: „ZAŁĄCZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”), Zamawiający prawidłowo uznał za niepodlegające ochronie. Odwołujący w ocenie Izby nie sprostał wymogowi z art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (dla skutecznego zachowania określonych informacji w poufności konieczne jest zarówno zastrzeżenie informacji jako niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa). Dlatego Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Na marginesie, trzeba zauważyć, że Odwołujący w odwołaniu przywoływał orzeczenia Izby, w których, według Odwołującego, „Krajowa Izba Odwoławcza uznała za prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i taki status tych informacji został utrzymany”. Izba w niniejszym składzie uznała, że inne orzeczenia Izby odnośnie dokumentów złożonych przez Odwołującego w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia są irrelewantne dla przedmiotowego postępowania odwoławczego. Izba, rozstrzygając zarzuty odwołania, każdorazowo dokonuje oceny dokumentów w danym postępowaniu. Dodatkowo trzeba zauważyć, że nawet jeżeli wcześniej dana informacja była zasadnie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, to mogła przestać nią być, chociażby dlatego, że została ujawniona. Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu naruszenie art. 74 ust. 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie w/w przepisu przez Zamawiającego polegające na przyjęciu, że wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w celu zbadania, czy cena jego oferty zawiera rażąco niską cenę, należy traktować jako ofertę i stosować dla nich zasady udostępniania jak dla oferty (opisane w treści art. 74 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych), podczas gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wszystkie dowody dołączane do tych wyjaśnień są załącznikami do protokołu postępowania niemieszczącymi się w dyspozycji art. 74 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji podlegają one ewentualnemu udostępnieniu (przy czym wyłącznie w zakresie, w jakim nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa) najwcześniej po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniu postępowania. W odniesieniu do tak sformułowanego zarzutu, Izba stwierdziła, co następuje. Zgodnie z art. 74 ust 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert (...). Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie powinny być traktowane jak oferta, tylko jak innego rodzaju dokumenty, które są udostępniane dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej (albo unieważnieniu postępowania), jako załączniki do protokołu postępowania. Izba nie zgodziła się z takim stanowiskiem. Skład orzekający stwierdził, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 kodeksu cywilnego), w zamówieniach publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu largo - „to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę” (tak m. in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 listopada 2022 r., sygn. akt 2344/18). W konsekwencji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien ujawnić wykonawcom w takim trybie, jak ofertę, a nie - jak chce Odwołujący - jak inne załączniki do protokołu postępowania. Jest to pogląd obecnie ugruntowany, zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie (tak też Agnieszka Matusiak w komentarzu do art. 74 Prawa zamówień publicznych [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, wyd. 3, 2022 r., Legalis). Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .......... 14 …

…Sygn. akt: KIO 1032/22 POSTANOWIENIE z dnia 5 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Voessing Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przy udziale: 1) wykonawcy Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2) wykonawcy Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Voessing Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy kwoty 13 500,00 zł (trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1032/22 Uzasadnienie W dniu 14 kwietnia 2022 r. wykonawca Voessing Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad pod nazwą „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 - Zachodnia Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części. Numer referencyjny: O.Sz.D-3.2413.51.2021” wobec „zaniechania (...) odtajnienia przedstawionych przez (...) 1.1 wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Transprojekt”) wszystkich oświadczeń i dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z 28.02.2022 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust 1 i 2 Pzp (dalej: „Wyjaśnienie RNC”), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.: 1) całości wyjaśnień Transprojektu w sprawie RNC oraz 2) całości oświadczenia Transprojektu o zastrzeżeniu tajemnicy przekazanych informacji wraz z uzasadnieniem; 1.2. wykonawcę Sweco Polska spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Sweco”) wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z 28.02.2022 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust 1 i 2 Pzp w sprawie podejrzenia i domniemania rażąco niskiej ceny oferty (dalej: „RNC”), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.: 1) wyjaśnień Sweco w sprawie RNC z 14.03.2022 r. w części niejawnej oraz 2) dokumentów stanowiących załączniki do oświadczenia Sweco z 14.03.2022 r. o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, mających być dowodami na poparcie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień RNC w części niejawnej (zastrzeżonej)”. W dniu 5 maja 2022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa ww. odwołanie w całości. Oświadczenie zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego zgodnie z dokumentami znajdującymi się w aktach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) ww. rozporządzenia stanowi, iż „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2 postanowienia nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 1680/22 KIO 1682/22 WYROK z dnia 12 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Mikołaj Kraska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 27 lipca 2022 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 23 czerwca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Databout Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03236 Warszawa) B. w dniu 23 czerwca 2022 r. przez wykonawcę VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) przy udziale: A. wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. (ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1680/22 i KIO 1682/22 po stronie Zamawiającego B. wykonawcy Sweco Polska Sp. z o.o. (ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1682/22 po stronie Odwołującego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego pod numerem 3 (str. 3 i 13) w odwołaniu o sygn. akt KIO 1680/22, 2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1682/22 w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 2.4 (str. 3) tego odwołania (w zakresie nieprawdziwego oświadczenia co do doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji Sprawdzającego dokumentację specjalności mostowej) 3. w pozostałym zakresie uwzględnia odwołania o sygnaturach: 1680/22 i 1682/22 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz nakazuje dokonanie czynności wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji odrzucenia oferty tego Wykonawcy 2. kosztami postępowania obciąża: - Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) - w całości w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1680/22 oraz w wysokości % w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1682/22, - Odwołującego VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) (odwołanie o sygn. akt KIO 1682/22) w wysokości 1/4 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Databout Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Databout Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz), - kwotę 266,30 zł (dwieście sześćdziesiąt sześć złotych trzydzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów pełnomocnika Odwołującego VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) z tytułu dojazdu na rozprawę, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, - kwotę 1362 zł 30 gr (tysiąc trzysta sześćdziesiąt dwa złote trzydzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów noclegu pełnomocnika 2.2. zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Databout Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 2.3. zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) na rzecz Odwołującego VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 11250 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci % wysokości wpisu od odwołania, kwotę 2700 zł 00 gr (dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości % wskazanej wartości wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 199 zł 73 gr (sto dziewięćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt trzy grosze) z tytułu % wysokości kosztów dojazdu na rozprawę, 2.4. zasądza od Odwołującego VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) kwotę 900 zł 00 gr (dziewięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 1/4 wskazanej wartości wynagrodzenia oraz kwotę 340 zł 58 gr (trzysta czterdzieści złotych pięćdziesiąt osiem groszy) z tytułu 1/4 wysokości kosztów noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: ..................................... Sygn. akt: KIO 1680/22 KIO 1682/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn: „Budowa drogi S6 - Zachodnia Obwodnica Szczecina" z podziałem na 2 części: Część 1: Odcinek 1 - Kołbaskowo - Dołuje od km 1+900 do km 15+484,04 i odcinek 2 Dołuje - Police od km 15+484,04 do km 27+400,00, węzeł "Będargowo", Część 2: Odcinek 3 - Police - Goleniów od km 27+400,00 do km 50+810,20. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: TPF Sp. z o.o., Databout Sp. z o. o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu: - naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie oświadczenia złożonego w JEDZ dotyczącego udziału w przygotowaniu postępowania i/lub przedstawił w JEDZ informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; - naruszenie przepisu art 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., pomimo iż Wykonawca ten doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować inny sposób niż poprzez wykluczenie tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu; - naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, w zakresie doświadczenia Głównego projektanta specjalności mostowej Pana M. Ł. i/lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., odrzucenie oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., ponowną ocenę ofert. Zamawiający w punkcie 10.2 IDW zobligował wykonawców do złożenia wraz z ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w celu wstępnego wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. złożył ofertę wraz z dokumentem JEDZ. W części III sekcji „C" dokumenty JEDZ, na pytanie: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie Zamówienia?" zaznaczył odpowiedź „NIE". Zamawiający 10.05.2022 r. zwrócił się do Wykonawcy Transprojekt Gdański s p. o.o. o wyjaśnienie w przedmiotowym zakresie stwierdzając: „Wykonawca w wyżej wymienionym dokumencie zamówienia w Części III: Podstawy wykluczenia punkt C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) winny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? udzielił odpowiedzi „NIE". Natomiast w niniejszym postępowaniu przetargowym w ramach udostępnionej na serwerze w „TOM III" dokumentacji stanowiącej materiały wyjściowe do projektowania załączona była „Koncepcja Programowa”, której firma Transprojekt Gdański Sp. z o.o. była autorem. Wobec powyższego Zamawiający prosi o ustosunkowanie się do powyższego i udzielenie stosownych wyjaśnień." 12.05.2022r. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. ustosunkował się do przedmiotowego wezwania stwierdzając: „Wykonawca potwierdza, że jest autorem Koncepcji Programowej, która została udostępniona jako element materiałów przetargowych w niniejszym postępowaniu. Koncepcja Programowa powstała w wyniku uzyskania i późniejszej realizacji postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie elementów Koncepcji Programowej wraz z dokumentacją związaną z rozpoznaniem podłoża gruntowego dla zadania pn.: "S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina" ogłoszonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w 2019 roku, znak: GDDKiA O.Sz.D-3.2413.15.2018. Koncepcja Programowa stanowiąca przedmiot ww. zamówienia nie została opracowana na potrzeby aktualnie prowadzonego postępowania lecz miała być elementem Opisu Przedmiotu Zamówienia na wybór wykonawcy robót w przyszłym przetargu realizowanym w formule projektuj i buduj. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wykorzystał dokumentację w postaci Koncepcji Programowej przeznaczonej do innego postępowania o udzielenie zamówienia i oświadczamy, że Koncepcja Programowa nie była przygotowywana na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe stoimy na stanowisku, że nie braliśmy udziału w przygotowaniu aktualnie prowadzonego postępowania. Niezależnie od powyższego uważamy, że wykorzystanie przez Zamawiającego opracowanej przez nas Koncepcji Programowej w niniejszym postępowaniu nie stawia nas w uprzywilejowanej pozycji. Zamawiający zapewnił potencjalnym Wykonawcom równy dostęp do dokumentacji oraz odpowiednio długi czas na zapoznanie się z jej treścią oraz przygotowanie oferty." Odwołujący wskazał, że tym samym Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. potwierdził, że jest autorem dokumentacji stanowiącej załączniki w ramach przedmiotowego postępowania. W ocenie Odwołującego bez znaczenia są okoliczności, na które powołuje się Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o., tj. fakt, że „Koncepcja Programowa” nie została opracowana na potrzeby aktualnego postępowania lub też, że przetarg został ogłoszony w formule tylko „projektuj" a nie „projektuj i buduj". Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wyraźnie stwierdził: Zamawiający w niniejszym postępowaniu wykorzystał dokumentację w postaci „Koncepcji Programowej” przeznaczonej do innego postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że pytanie w dokumencie JEDZ zostało tak sformułowane, że nie odnosi się wyłącznie do faktu doradzania w danym postępowaniu. Sformułowanie „w inny sposób zaangażowany" wskazuje, że ustawodawca oczekiwał, aby wykonawcy wskazywali na wszystkie przypadki takiego „innego" zaangażowania. Odwołujący w konsekwencji stwierdził, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. w dokumencie JEDZ podał informacje nieprawdziwe, sprzeczne ze stanem faktycznym. Twierdząca odpowiedź na przedmiotowe pytanie w dokumencie JEDZ nie jest uzależniona od faktu zaistnienia przesłanek wykluczenia. Omawiane pytanie dotyczy wyłącznie obiektywnego zdarzenia - czy dany wykonawca był, czy też nie był zaangażowany w przygotowanie postępowania. Osobną kwestią jest ocena skutków tego zaangażowania. Ale aby Zamawiający mógł oceniać skutki zaangażowania i ustalać, czy dany wykonawca podlega czy też nie podlega wykluczeniu - wykonawca musi najpierw złożyć prawdziwe oświadczenie w JEDZ. To oświadczenie musi być prawdziwe, aby wszyscy uczestnicy postępowania mieli pełny obraz stanu faktycznego. W ocenie Odwołującego fakt przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd nie budzi wątpliwości. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. zataił przed Zamawiającym istotne informacje co do możliwości zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia. Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. można przypisać co najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu nieprawdziwych informacji. Przedmiotowy przepis uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę we wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. miał świadomość faktu przygotowania „Koncepcji Programowej”, która jest częścią SWZ, niemniej jednak nie poinformował o tym Zamawiającego. Tym samym w opinii Odwołującego ziszczone są wszystkie przesłanki wykluczenia Transprojekt na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego zachodzą też przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych - gdyż sposób wypełnienia przedmiotowego punktu dokumentu JEDZ był wynikiem co najmniej rażącego niedbalstwa. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. potwierdził, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyjaśnieniach dotyczących ceny. Zamawiający pismem z 10.05.2022r. dał Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. możliwość udowodnienia, że jego udział nie zakłócił konkurencji. W opinii Odwołującego Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o. o. z tej możliwości nie skorzystał. Oświadczył w złożonych wyjaśnieniach, że opracowanie „Koncepcji Programowej” nie stawia go w uprzywilejowanej pozycji, gdyż wszyscy wykonawcy mieli tyle samo czasu na przejrzenie dokumentacji i przygotowanie oferty. Jak zauważył Odwołujący, o ile można się z godzić z przedmiotowym stwierdzeniem co do samego technicznego przygotowania oferty, to już nie można przenieść tego na realizację kontraktu co potwierdził sam Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. Odwołujący zwrócił uwagę na treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o. o. w zakresie rażąco niskiej ceny, w których Wykonawca ten stwierdził: „Dodatkowo wskazujemy, że Wykonawca kalkulując cenę oferty uwzględnił także wyjątkowo korzystne warunki wykonywania zamówienia, tj.: - Transprojekt Gdański zrealizował i realizuje wiele dokumentacji projektowych dla GDDKiA o/Szczecin m.in.: - Wykonanie elementów Koncepcji Programowej wraz z dokumentacją związaną z rozpoznaniem podłoża gruntowego dla zadania pn.: "S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina"; (...) Dzięki powyższym doświadczeniom nasze biuro posiada znajomość miejscowych warunków realizacji inwestycji, wymagań władz samorządowych, lokalnych instytucji oraz właścicieli uzbrojenia podziemnego i naziemnego. Ułatwia to działanie, gdyż unika się problemów wynikających z rozpoczynania działalności w nieznanym terenie. W naszej ocenie pozwala to na skrócenie czasu realizacji poszczególnych zadań do 5% w stosunku do tematu realizowanego w nowym środowisku." W opinii Odwołującego takie stwierdzenie jasno przedstawia, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. stał w uprzywilejowanej pozycji - gdyby w zakresie części 1 postępowania nie uwzględnić skrócenia czasu realizacji poszczególnych etapów o 5%, to oferta tego Wykonawcy nie byłaby najkorzystniejsza. Wynika to wprost z treści złożonych wyjaśnień. Ponadto Odwołujący wskazał, że gdyby zgodnie z wyjaśnieniami dla kolumny „ilość jednostek" określonej w miesiącach dodać okres dłuższy o 5% - to wartość pozycji „Praca w biurze" wzrosłaby dla poszczególnych odcinków o następujące wartości: - odcinek 1 wzrost o 182 427,50 PLN netto; - odcinek 2 wzrost o 164 812,50 PLN netto; - odcinek 3 węzeł „Będargowo" wzrost o 29 737,50 PLN neto Łączna cena oferty dla części 1 wzrosłaby zatem o 376 9987,50 PLN netto/463 694,63 brutto i wynosiłaby 13 746 464,63 PLN brutto. Przy takiej cenie, oferta wykonawcy Transprojekt nie byłaby ofertą najkorzystniejszą, gdyż w ramach kryterium „cena" uzyskałaby 55,91 pkt a nie 57,91pkt. Ofertą najkorzystniejszą byłaby wtedy się oferta Odwołującego z sumą 76,43 pkt, przy 75,91 pkt Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. Zatem Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. nie tylko wprost wskazał, jaką przewagę uzyskał poprzez przygotowanie dokumentacji, to jeszcze nie podjął żadnych działań, aby jego udział w postępowaniu nie stanowił naruszenia konkurencji. Wobec powyższego Wykonawca ten powinien zostać wykluczony także na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w SWZ punkt 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej podpunkt 2 dla części 1 wyznaczył warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osoby Głównego projektanta specjalności mostowej. Wraz z ofertą Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. złożył Formularz 2.2. „kryteria pozacenowe", w którym dla części pierwszej wykazał doświadczenie Pana M. Ł. . Odwołujący podniósł, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o. o. podał w wykazach informacje nie mające potwierdzenia w stanie faktycznym w odniesieniu do projektu budowlanego wskazanego w punkcie drugim tj. Budowa mostu przez rzekę Wisłę koło Kwidzyna wraz z dojazdami w ciągu drogi krajowej nr 90. Pan M. Ł. nie wykonał opracowania w zakresie Projektu Budowlanego na stanowisku/stanowiskach Głównego Projektanta lub Projektanta mostowego dla żadnego z w/w obiektów mostowych tj. M-4, E-1, E-2, E-3 oraz Mostu nad Strugą Młyńską. Osobą która zdobyła takie doświadczenie w ramach wykonywania w/w zadania jest Pan A. N. na dowód czego w załączeniu przekazujemy projekt budowlany - rysunki przekrojów dla w/w obiektów. Zdaniem Odwołującego Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu w/w informacji, w zakresie doświadczenia Głównego projektanta specjalności mostowej Pana M. Ł. i/lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego a tym samym Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. podlega wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, a jego oferta odrzuceniu. KIO 1682/22 Odwołujący Voessing Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechane wykluczenia wybranego Wykonawcy z postępowania, a konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia przez tego Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia w dokumencie JEDZ o nieistnieniu w stosunku do niego podstaw wykluczenia; - art. 108 ust. 1 pkt. 6) ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego Wykonawcy z postępowania, a konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na zaangażowanie tego Wykonawcy w przygotowanie Postępowania przez przygotowanie elementu opisu przedmiotu Zamówienia w postaci „Koncepcji Programowej", dającej Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. przewagę konkurencyjną niemożliwą do wyeliminowania w inny sposób; - art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechane wykluczenia Wykonawcy z postępowania, a konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia przez tego Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia ofercie co do doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu, dzięki czemu Zamawiający przyznał ofercie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. punkty w ramach tego kryterium; - art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechane wykluczenia Wybranego Wykonawcy z Postępowania, a konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia przez tego Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia co do doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji Sprawdzającego dokumentacji specjalności mostowej, dzięki czemu Zamawiający uznał, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) oraz art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Gdański sp. z o.o. Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. o.o. z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający przewidział w SWZ zastosowanie wszystkich fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednym z dokumentów zamówienia, opublikowanych przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia, był dokument pt. „Koncepcja Programowa" opublikowany w ramach Tomu III pn. „Opis przedmiotu zamówienia" Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) Postępowania. Autorem dokumentu pn. „Koncepcja Programowa", zgodnie z informacją ujawnioną w stopce dokumentu, jest Transprojekt Gdański sp. z o.o. W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) złożonym w postępowaniu, w Części III Podstawy wykluczenia Punkt C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, odpowiadając na pytanie: Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. odpowiedział przecząco (zaznaczył odpowiedź „nie"). W piśnie z 10.05.2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. do wyjaśnień w sprawie ww. oświadczenia wiedzy zawartym w JEDZ, czyli dot. jego zaangażowania w przygotowanie postępowania w kontekście tego, że Transprojekt był twórcą dokumentu pn. „Koncepcja Programowa", stanowiącego element opisu przedmiotu Zamówienia. Odpowiadając na ww. wezwanie Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. potwierdził, że jest autorem koncepcji „Koncepcji Programowej", która jest elementem opisu przedmiot zamówienia Postępowania. W ramach wyjaśnień wskazał, że przygotował „Koncepcję Programową" dla Zamawiającego na potrzeby postępowania na roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj". Natomiast Zamawiający wykorzystał to opracowanie w niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem jest wyłączenie przygotowanie projektu, bez realizacji robót budowlanych. Stąd Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. - w jego opinii - nie brał udziału w przygotowaniu aktualnie prowadzonego postępowania, bowiem pierwotne „Koncepcja Programowa" była przygotowywana do innego postępowania. Ponadto oświadczył, że w związku z jego autorstwem elementu opisu przedmiotu Zamówienia, tj. „Koncepcji Programowej" nie był w uprzywilejowanej pozycji w porównaniu do innych wykonawców starających się o to zamówienie, ponieważ Zamawiający zapewnił potencjalnym wykonawcom równy dostęp do dokumentacji oraz odpowiednio długi czas na zapoznanie się z jej treścią oraz przygotowanie oferty. Zdaniem Odwołującego wybrany Wykonawca nie udowodnił, że w związku z wykorzystaniem opracowania jego autorstwa jako elementu opisu przedmiotu zamówienia przy przeprowadzeniu postępowania, w którym bierze udział jako wykonawca, nie doszło do zakłócenia konkurencji. Nawet nie podjął takiej próby dowodu. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. przyznał, że brał udział w przygotowaniu postępowania. „Koncepcja Programowa" nie była modyfikowana na potrzeby tego postępowania. „Koncepcja Programowa" stanowiła element opisu przedmiotu zamówienia do wykonania projektu budowlanego drogi odcinka drogi S6 na odcinku Odcinek 3 - Police - Goleniów. Zdaniem Odwołującego nie jest przy tym istotne, czy ów projekt jest zamawiany jako samodzielna usługa (dzieło), czy stanowi element większego zamówienia, obejmującego wykonanie projektu, a następnie realizację na tej podstawie robót budowlanych. W każdym przypadku ww. autorstwo elementu opisu zamówienia stanowi prawdopodobieństwo wygenerowania przewagi konkurencyjnej dla autora opisu przedmiotu zamówienia nad pozostałymi uczestnikami rynku. Obojętne jest dla okoliczności opisanej w tezie art. 85 Pzp, w jakiej formule zamówienia (zaprojektuj czy zaprojektuj i wybuduj) Zamawiający zamawia usługę wykonania projektu zamierzenia budowlanego. W tym świetle opisywanie przez Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. powodów, dla których złożył oświadczenie wiedzy niezgodne z rzeczywistością, wydaje się próbą racjonalizowania niefrasobliwego działania. Zdaniem Odwołującego Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. powinien zdawać sobie sprawę, że najpóźniej w momencie złożenia swojej oferty, zobowiązał się w nim działać na zasadach określonych w Pzp, gdzie podstawowymi są zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. oświadczył nieprawdę (przedstawił niezgodną z rzeczywistością informację) co do jego zaangażowania w przygotowanie postępowania, a tym samym swoim działaniem, wypełnił wszystkie przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dalej Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością i wprowadzającą w błąd Zamawiającego. Ponadto przedstawienie ww. nieprawdziwej informacji zostało dokonane co najmniej w wyniku jego lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. zdawał sobie sprawę z okoliczności, że „Koncepcja Programowa" jego autorstwa stanowi element opisu przedmiotu zamówienia, a zatem musiał wiedzieć, że nie podanie tej informacji może wprowadzić Zamawiającego w błąd. Mimo to Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. lekkomyślnie przyjął, że sprawa go nie dotyczy tylko z tego powodu, że opracowanie to miało posłużyć do udzielenie zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj". Zdaniem Odwołującego, oświadczenie o braku zaangażowania Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. w przygotowanie zamówienia mogło i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane w toku postępowania przez Zamawiającego. Ewentualna informacja o zaangażowaniu wykonawcy w przygotowanie postępowania w JEDZ inicjuje procedurę ustalania przez zamawiającego, czy zakłócenie konkurencji spowodowane uczestnictwem w postępowaniu wykonawcy zaangażowanego w przygotowanie tego postępowania zakłóca konkurencję w stopniu, w którym zakłócenie to da się zniwelować w inny sposób, niż przez wykluczenie tego wykonawcy. W tym przypadku, z uwagi na podanie nieprawdziwej informacji w JEDZ przez Wykonawcę, Zamawiający wezwał go w trybie art. 85 ust. 2 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dopiero po dwóch miesiącach procedowania postępowania. Zamawiający wszczął procedurę wyjaśniania wpływu zaangażowania Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. dopiero wtedy, kiedy sam Zamawiający odkrył, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. był zaangażowany w przygotowanie postępowania, co mogło naruszać konkurencję w postępowaniu. Tym samym zdaniem Odwołującego zasadna jest teza, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. celowo zataił przed Zamawiającym, a także innymi uczestnikami postępowania informację o swoim zaangażowaniu w przygotowanie postępowania, a to w celu uniknięcia ryzyka wykluczenia go w związku z tym z postępowania. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wypełnił przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby wybrany Wykonawca udzielił rzetelnej odpowiedzi na pytanie w JEDZ o jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania, pozwoliłby Zamawiającemu rzetelnie zbadać okoliczności w zakresie podstawy wykluczenia lub jej skutecznego niwelowania, o których mowa w art. 85 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wezwał Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 zd. 2. Odwołujący zauważył, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektu budowlanego odcinka obwodnicy z wieloma obiektami inżynieryjnymi, w tym tunelu. Do realizacji takiego zamówienia, oprócz czasu, koniecznymi elementami są wiedza, doświadczenie i kwalifikacje. W opinii Odwołującego Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o., tworząc dla Zamawiającego „Koncepcję Programową" dla odcinka drogi, której projektowanie stanowi przedmiot zamówienia, w wyniku pracy w terenie oraz współpracy z Zamawiającym, nabył wiedzę i informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, które daleko wykraczają poza treść „Koncepcji Programowej", co daje mu istotną przewagę nad pozostałymi wykonawcami starającymi się o zamówienie. Dalej Odwołujący wskazał, że: Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. jako autor „Koncepcji Programowej", występujący z umocowania Zamawiającego jako inwestora kontaktował się z poszczególnymi gestorami sieci, organami, samorządami, zarządcami w celu pozyskania informacji o uwarunkowaniach inwestycji. W ten sposób Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. mógł wejść w wiedzę, nie ujawnioną w „Koncepcji Programowej" oraz wydanych przez gestorów czy organy decyzji czy uzgodnień, o możliwości zastosowania rozwiązań zamiennych lub sposobów pominięcia niektórych wymogów. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. posiadł pełne rozeznanie w zakresie potrzebnych do wykonania badań geologicznych, a co za tym idzie możliwości optymalizacji kosztów tych badań, które są bardzo istotnym składnikiem kosztów projektu. Transprojekt posiada szeroką wiedzę wynikającą z przeprowadzonej inwentaryzacji terenowej, którą uzyskał na koszt Zamawiającego. Z oczywistych względów, czasowych i finansowych, pozostali wykonawcy nie mają możliwości pozyskania jej. Zdaniem Odwołującego również dzięki dostępowi do dokumentacji w postaci plików wsadowych do oprogramowania specjalistycznego, uzyskanych przy realizacji „Koncepcji Programowej" Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. ma możliwość szybkiej analizy możliwości zmiany rozwiązań projektowych i dzięki temu optymalizacji kosztów np. prac geologicznych. Natomiast pozostali wykonawcy otrzymali tylko plik wynikowe z dokumentacją projektową. Niewątpliwa jest tu przewaga konkurencyjna Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. w zakresie wiedzy o możliwości optymalizacji rozwiązań kolizji z sieciami, wiedza o możliwości zastosowania rozwiązań zamiennych w stosunku do wskazanych w warunkach technicznych. W ocenie Odwołującego Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. w celu obalenia domniemania jego przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami, wynikającej z jego zaangażowania w przygotowanie postępowania, winien był podjąć trud udowodnienia, że ww. okoliczności w tym postępowaniu nie mają miejsca lub przewaga z nich wynikająca jakoś została zniwelowana, czemu nie podołał. Z uwagi na powyższe Odwołujący uznał, że zakłócenie konkurencji, o którym mowa w art. 85 ustawy Prawo zamówień publicznych, oczywiście zachodzi w tym postępowaniu. Zamawiający w ramach oceny ofert przewidział kryteria pozacenowe: Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie osób kierowanych przez wykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z rozdz. 21 SWZ pt. „Kryteria oceny ofert" wykonawca mógł zdobyć maksymalnie 25 punktów za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu (podkryterium 3 dla Części II Zamówienia). Zgodnie z postanowieniami SWZ Zamawiający punktował w ramach podkryterium 3 dla części II Zamówienia doświadczenie osoby kierowanej do realizacji zamówienia w funkcji Projektanta Tunelu polegające na wykonaniu na stanowisku/stanowiskach Głównego Projektanta lub Projektanta Tunelu opracowania w zakresie Projektu Budowlanego dla budowy tunelu drogowego o długości co najmniej 1000 m i średnicy wewnętrznej minimum 10,0 m wykonywanego metodą tarczową. Kryterium oceny ofert jest tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym tej funkcji (wymóg określony w ust. 8.2.4. rozdziału 8 SWZ pn. „Warunki udziału w postępowaniu), zatem Zamawiający przyznawał w tym kryterium punkty, jeśli skierowana osoba mogła się pochwalić doświadczeniem w realizacji większym niż jedno wykonanie referencyjne. Zgodnie z zapisem ust. 8.2.4 rozdziału 8 SWZ Zamawiający dookreślił, że przez Projektanta (...) na potrzeby tego Postępowania należy rozumieć osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1333 ze zm.). Podobnie Zamawiający wskazał, że przez opracowanie Przez opracowanie w zakresie Projektu Budowlanego należy rozumieć Projekt Budowlany w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. 1994 Nr 89 poz. 414.) lub Projekt Budowlany zgodnie z ustawą z dnia 13.02.2020 o zmianie ustawy - Prawo Budowlane oraz niektórych innych ustaw (t.j. Dz.U. 2020 poz. 1333 ze zm.). Zamawiający nie wymaga doświadczenia w zakresie wykonania Projektu Technicznego o jakim mowa w art. 34 ustawy z dnia 13.02.2020 o zmianie ustawy - Prawo Budowlane oraz niektórych innych ustaw (t.j. Dz.U. 2020 poz. 1333 ze zm.). Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wskazał do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu pana P. C., który - zgodnie z oświadczeniem tego Wykonawcy, złożonym w ofercie (wykaz osób na potrzeby kryterium oceny ofert) oraz Wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - miał brać udział jako główny projektant lub projektant tunelu i zdobyć określone w podkryterium 3 punktowane doświadczenie w dwóch wykonaniach referencyjnych: wykonaniu projektu tunelu drogowego w ramach inwestycji „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspą Uznam i Wolin w Świnoujściu Budowa Tunelu Pod Świną" oraz przy wykonywaniu projektu budowlanego tunelu drogowego Martignano realizowanego na rzecz zmawiającego Prowincji Autonomicznej Trydentu (Włochy) na stanowisku Projektant Tunelu. Zamawiający przyznał ofercie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. w ramach podkryterium 3 dla części II zamówienia 5 punktów, zatem uznał, że w ramach obu wskazanych wykonań referencyjnych doświadczenie pana P. C. polegało na pełnieniu funkcji projektanta głównego lub projektanta tunelu i wykonaniu projektu budowlanego tunelu. Odwołujący wskazał, że - wbrew oświadczeniom Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. - pan P. C. nie pełnił funkcji Projektanta Tunelu ani tym bardziej Projektanta Głównego przy realizacji projektu budowlanego tunelu Martignano, co nie pozwala przyznać ofercie tego Wykonawcy punktu w tym podkryterium. Odwołujący wskazał, że Zamawiający projektu budowlanego na realizację tunelu w Martignano: Prowincja Autonomiczna Trydentu indagowana przez Odwołującego na tę okoliczność oświadczył, że Pan P. C. nie pełnił roli ani Głównego Projektanta ani Projektanta przy realizacji projektu budowlanego tunelu w Martignano. Odwołujący przedstawił Zmawiającemu swoje zastrzeżenia wraz z korespondencją z włoskim zamawiającym. W wyjaśnieniach Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. utrzymywał, że pan P. C brał udział w pracy zespołu projektującego tunel jako Projektant Tunelu, jednak z uwagi na wymogi prawa włoskiego, nie podpisywał się osobiście na projektach. Ponadto Odwołujący wskazał, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wskazał elementy dokumentacji projektowej tunelu w Martignano, które miały wyjść spod ręki pan C. . Jak dalej wskazał Odwołujący, Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o. o. nie przedstawił konkretnych uregulowań prawnych (przepisów) i powołał tylko ogólnie dwa akty prawa włoskiego: Ustawa ramowa o robotach publicznych 11 lutego 1994 r., n. 109 i dekret Prezydenta RP z dnia 21 grudnia 1999 r., sygn. 554. Zatem nie wskazał konkretnych regulacji prawa włoskiego, które miały regulować odmienne statusu projektanta przy tworzeniu projektu budowlanego. Tym samym Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. nie udowodnił tego twierdzenia. Odwołujący zauważył także, że w kwestii elementów dokumentacji projektowej, którą miał wykonać pan P. C. na potrzeby projektu budowlanego tunelu Martignano Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wskazał, że: jako Projektant Tunelu wykonał dokumentację projektową dla konstrukcji tunelu, w tym m.in.: • Specyfikacja dla wykonania badań geologicznych • Opracowanie Projektu Geotechnicznego • Analiza wpływu drążenia tunelu na istniejącą zabudowę/infrastrukturę • Zdefiniowanie geometrii tunelu i przejść/wyjść ewakuacyjnych spełniających wymagania przepisów prawa i wysmagania funkcjonalno-użytkowe • Obliczenia statyczne i wymiarowanie konstrukcji tunelu i przejść/wyjść ewakuacyjnych • Opracowanie Szczegółowych Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dla konstrukcji tunelu i maszyny drążącej TBM. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zaniechał oceny wkładu pana P. C. w wykonanie projektu budowlanego tunelu Martignano pod kątem tego, czy doświadczenie odpowiada wzorcowi określonemu przez samego Zamawiającego w SWZ dla tej funkcji. Gdyby Zamawiający dokonał takiej oceny przez porównanie postawionych przez siebie wymogów dla osoby do pełnienie funkcji Projektanta Tunelu, zamiast bezrefleksyjnie przyjąć oświadczenie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. o roli pana C. przy realizacji projektu tunelu w Martignano, musiałby dojść do wniosku, że pan P. C. nie wypełnia swoim oferowanym doświadczeniem wymogów postawionych dla Projektanta Tunelu w SWZ przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślał, że pan P. C. nie brał udziału w przygotowaniu podstawowych z punktu widzenia prawa polskiego elementów projektu budowlanego tunelu Martignano w postaci: projektu architektonicznego, projektu zagospodarowania terenu oraz - dla stanu sprzed nowelizacji Prawa budowlanego w 2020 roku - projektu technicznego tunelu. Większość elementów dokumentacji, którą miał stworzyć na potrzeby projektu tunelu Mertignano, nie jest w ogóle częścią projektu budowlanego. Pan C. nie uczestniczył w realizacji zasadniczych dokumentów projektu budowlanego, tj.: opracowania części rysunkowych (m.in. planów sytuacyjnych, przekrojów typowych, rozwiązań konstrukcyjnych) i opisowych dokumentacji, zwymiarowania konstrukcji ze względu na zagrożenie pożarem, doboru zabezpieczeń konstrukcji przed pożarem, projektu zagospodarowania terenu, dokonania uzgodnień i opiniowania dokumentacji. Jeśli pan P. C. nie brał udziału w realizacji ww. elementów projekt, konsekwentnie nie można mu przypisać roli projektanta głównego lub projektanta tunelu w rozumieniu art. 20 Prawa budowlanego. Zatem nie zdobył przy tej realizacji wymaganego w postępowaniu doświadczenia dla projektanta tunelu lub głównego projektanta. Odwołujący wskazał także, że pan P. C. dopiero 10.07.2001 roku uzyskał uprawnienia projektanta budowlanego we Włoszech, co było związane z odbyciem praktyki, zdaniem państwowego egzaminu zawodowego oraz uzyskaniem wpisu na odpowiednią listę tamtejszego samorządu zawodowego. Pan P. C. jest inżynierem, który dopiero 10 lipca 2001 r. został wpisany na listę inżynierów Izby Inżynierów w Trydencie z numerem wpisu 2216. Dopiero od dnia wpisu może posługiwać się tytułem zawodowym inżyniera i zgodnie z prawem wykonywać zawód inżyniera, a tym samym być traktowanym w rozumieniu prawa polskiego jako osoba wykonująca samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Z zaświadczenia o zrealizowanych przez SWS Engeneering S.p.A prac projektowych na potrzeby obwodnicy Martignano wynika, że zamówienie było realizowane w okresie od 2000 do 2001 roku, co potwierdza zaświadczenie z 28.05.2002 roku wydane przez Prowincję Autonomiczną Trydentu - dokument przedstawiony Zamawiającemu przez Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. jako załącznik do jego wyjaśnień z 28.04.2022 r. Powyższe oznacza, że pan P. C. posiadł uprawnienia do projektowania w końcowej fazie realizacji projektu obwodnicy Martignano, zatem nie jest możliwe, aby wziął udział w realizacji projektu budowlanego na potrzeby tunelu w Martignano w charakterze Projektanta Tunelu. Dalej Odwołujący zauważył, że nawet zakładając ewentualność, że pan P. C. uzyskał uprawnienia do projektowania budowlanego 10.07.2001 r., to jego merytoryczny wkład w projekt tunelu w Martignano opisany przez Transprojekt Gdański sp. z o.o. wskazuje, że nieprawdopodobieństwem jest aby uczestniczył w realizacji projektu budowlanego tego tunelu jako Projektant Główny lub Projektant Tunelu. Wynika to z faktu, że dokumenty, które miał stworzyć na potrzeby tej realizacji, były realizowane w fazie przedprojektowej lub fazie wstępnej projektowania tego tunelu, kiedy nie posiadał jeszcze wymaganych uprawnień. Odwołujący podkreślił, że uczestnictwa pana P. C. w realizacji zamówienia na stanowisku Głównego Projektanta lub Projektanta Tunelu nie potwierdza sam zamawiający - Prowincja Autonomiczna Trydentu, a dodatkowo z informacji publicznie dostępnych wynika, że w 2001 roku wykonywano już dla tego zdania projekty wykonawcze. Jako dowód wskazano informację Tekno Engineering dotycząca realizowanego projektu wykonawczego urządzeń technologicznych i wentylacyjnych dostępna na stronie internetowej trasparente/incarichi/2018/TEKNO-Presentazione-PrimieroEnergia.pdf). Odwołujący wskazał także, że przedstawił Zamawiającemu jednoznaczne oświadczenia włoskiego zamawiającego publicznego Prowincji Autonomicznej Trydentu, zgodnie z którymi pan P. C. nie brał udziału jako projektant w realizacji projektu budowlanego tunelu Martignano i pomimo tego Zamawiający dał wiarę oświadczeniom Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. Zamawiający przyjął za wiarygodne oświadczenia Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. mimo istotnych niekonsekwencji w jego twierdzeniach i braku bezpośrednich dowodów na podnoszone okoliczności. Tym samym, oferując niespełniające kryterium oceny ofert doświadczenie osoby kierowanej na stanowisko Projektanta Tunelu i podtrzymując to twierdzenie Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. swoim konsekwentnym działaniem skutecznie wprowadził Zamawiającego w błąd. Efektem tego była decyzja Zamawiającego o przyznaniu ofercie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. nienależnych punktów w tym podkryterium. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wniósł o odroczenie terminu rozprawy celem umożliwienia ustosunkowania się do dokumentów złożonych przez Odwołującego. 22 lipca 2022 roku Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że to firma SWS, na której zasoby Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. się powołał, wprowadził go w błąd. Wskazał także, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. chcąc uniknąć podobnych sytuacji w przyszłości, zdecydował się zerwać współpracę z firmą SWS i panem P. C., przez których - przynajmniej w zakresie posiadanych przez pana P. C. uprawnień - mógł zostać wprowadzony w błąd. Dalej wskazał, że zdecydował także, celem uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości, że przeprowadzi u siebie stosowną procedurę (self-cleaning), zgodnie z którą w przypadku powoływania się w przyszłości na jakiekolwiek doświadczenie zagraniczne, pracownicy zobowiązani będą do podejmowania dodatkowych czynności, w tym prawnych, które pozwolą wykluczyć sytuacje, z jaką przychodzi mierzyć się Wykonawcy w przedmiotowej sprawie. W ocenie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. podjęte środki gwarantują, że do podobnej sytuacji w przyszłości nie dojdzie. Biorąc pod uwagę wagę i szczególne okoliczności czynu, podjął opisane m.in. powyżej działania celem wykazania, że jest (i będzie) podmiotem rzetelnym, dającym rękojmię należytego wykonania umowy, którego oferta powinna zostać nadal uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Jak dodatkowo wskazał Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o., Odwołującemu Voessing Polska sp. z o.o. przeprocedowanie dokumentów, które przedłożył w przedmiotowej sprawie, a które mają wskazywać, że pan P. C. nie ma odpowiedniego doświadczenia, zajęło ponad 3 miesiące. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o., miał na to około dwóch tygodni (doświadczenie podpowiada, że samo znalezienie kadry, którą dopiero należy zweryfikować, trwa najczęściej kilka tygodni). Cała procedura weryfikacji, jeśli wziąć datę pierwszego pisma (22.02) Odwołującego, trwała natomiast ok. 5 miesięcy (13.07 - przedłożenie dokumentów). Odwołujący Voessing Polska sp. z o.o. w piśmie procesowym będącym odpowiedzią na stanowisko Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. oświadczył, że w całości popiera wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym 23.06.2022 r. oraz wnioski tego odwołania. Wniósł o pominięcie i nierozpatrywanie przez Izbę wszelkich wniosków i argumentacji Przystępującego dotyczących kwestii zasadności skorzystania przez Przystępującego z dobrodziejstwa instytucji opisanej w art. 110 ust. 2 i 3 Prawo zamówień publicznych, tzw. self-cleaningu (samooczyszczenia), bowiem okoliczności te są poza zakresem zaskarżenia, które zakreśliło odwołanie z 23.06.2022 r., a ponadto zostały podjęte przez Przystępującego już po dokonaniu oceny ofert, w tym oceny oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. W ramach warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał m.in. aby wykonawcy wykazali, że dysponują osobą do popełnienia funkcji Sprawdzającego dokumentacji specjalności mostowej, mogącą się pochwalić doświadczeniem polegającym na tym, że wykonała na stanowisku/stanowiskach Głównego Projektanta lub Projektanta mostowego lub Sprawdzającego co najmniej dwa opracowania w zakresie Projektu Budowlanego dla budowy lub rozbudowy minimum 5 obiektów mostowych (w tym jeden o rozpiętości przęsła minimum 100,0 m) o obciążeniu dla klasy A lub I-szej każde (zapis ust. 8.2.4. rozdziału 8 „Warunki udział u w postępowaniu" dla części II Zamówienia dot. osób w pkt 4 SWZ). Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wskazał do pełnienia funkcji Sprawdzającego dokumentacji specjalności mostowej pana Marcina Krasińskiego wykazując w wykazie robót, że jako projektant mostowy wykonał dokumentację projektową dla dziesięciu obiektów mostowych przy dwóch zadaniach: Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk - Gdańsk na odcinku Beżopole Wielkie - początek Obwodnicy Trójmiasta w Zadaniu 2: Węzeł Luzino Węzeł Szemud (5 obiektów mostowych) oraz Budowa drogo ekspresowej S6 na odcinku Nowogard - Płoty (5 obiektów mostowych). W ramach zadania Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk - Gdańsk na odcinku Beżopole Wielkie - początek Obwodnicy Trójmiasta w Zadaniu 2: Węzeł Luzino -Węzeł Szemud, wg Wykazu osób, pan Marcin Krasiński miał wykonać dokumentację projektową dla obiektów mostowych: Wiadukt WS68, Wiadukt WS66, Wiadukt ES64, Estakada SS60 oraz Most MS55. W informacji publicznej udzielonej w sprawie Odwołującemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, która pełniła rolę zamawiającego przy realizacji zamówienia na budowę drogi ekspresowej S6 Słupsk - Gdańsk na odcinku Beżopole Wielkie - początek Obwodnicy Trójmiasta w Zadaniu 2: Węzeł Luzino - Węzeł Szemud wskazano, że pan Marek Krasiński był Głównym Projektantem, Projektantem bądź Sprawdzającym dla następujących obiektów tego zadania: Wiadukt ES64, Wiadukt WS68 oraz Most MS69. Odwołujący stwierdził, że nieprawdą jest, jakoby pan M. K. wykonał jako projektant mostowy dokumentację projektową dla wskazanych przez Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. obiektów mostowych w tym zadaniu: Wiaduktu WS66, Estakady SS60 oraz Mostu MS55. W tym zakresie wskazał na dowód w postaci Pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z 21 czerwca 2002 roku, znak 0/GD.KP2.4170.3.96.2022.OW. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. dopuścił się podania Zamawiającemu nieprawdziwej, wprowadzającej w błąd informacji dotyczącej spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzję Zmawiającego o uznaniu spełniania przez Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. tego warunku. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TPF sp. z o.o., Databout sp. z o.o. podnieśli zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, w zakresie doświadczenia Głównego projektanta specjalności mostowej Pana M. Ł. i/lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący w postępowaniu o sygn. akt KIO 1680/22 przed otwarciem posiedzenia i rozprawy oświadczył, że cofa powyższy zarzut. W związku z powyższym postępowanie w tym zakresie podlegało umorzeniu. W pozostałym zakresie odwołanie o sygnaturze akt KIO 1680/22 zasługuje na uwzględnienie. Uwzględnieniu podlegał zatem zarzut podniesiony przez obu Odwołujących, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie oświadczenia złożonego w JEDZ dotyczącego udziału w przygotowaniu postępowania i/lub przedstawił w JEDZ informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. przygotował „Koncepcję Programową”. „Koncepcja Programowa” stanowiła część opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (część tomu III). Opis przedmiotu zamówienia (co wynika wprost z treści SWZ i co potwierdził Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania) zawarty jest w tomach od II do IV SWZ. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. złożył wraz z ofertą dokument JEDZ. W formularzu JEDZ jedno z pytań brzmiało: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał (-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był (-o) w inny sposób zaangażowany (-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” Na tak postawione pytanie Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „nie”. Tymczasem na pytanie: czy wykonawca był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? - obiektywna odpowiedź brzmi - TAK, ponieważ bezsporne jest, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. przygotował opracowanie w postaci „Koncepcji Programowej”, która stanowić miała i stanowiła część opisu przedmiotu zamówienia (część tomu III). Skoro zatem Wykonawca przygotował opracowanie, które stanowi część opisu przedmiotu zamówienia, to oznacza, że jego udział, zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia jest faktem. Trafnie zauważył Odwołujący, że pytanie w dokumencie JEDZ zostało sformułowane w taki sposób, że nie odnosi się wyłącznie do faktu doradzania w danym postępowaniu. Sformułowanie „w inny sposób zaangażowany” wskazuje, że ustawodawca oczekiwał, aby wykonawcy wskazywali na wszystkie przypadki takiego „innego” zaangażowania, bowiem tylko wówczas możliwa jest prawidłowa ocena w postępowaniu. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. udzielając odpowiedzi przeczącej na powyżej wskazane pytanie, podał informację nieprawdziwą, sprzeczną ze stanem faktycznym. Przedstawienie nieprawdziwej informacji zostało dokonane w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. posiadał bowiem wiedzę, że opracowana przez niego „Koncepcja Programowa” stanowi element opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że zdawał sobie sprawę, że zaniechanie podania tej informacji może wprowadzić Zamawiającego w błąd. Jak trafnie zauważył Odwołujący Voessing Polska sp. z o.o., Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. lekkomyślnie przyjął, że powyższe okoliczności go nie dotyczą tylko z uwagi na okoliczność, że opracowanie zostało przygotowane dla zamówienia w formule: „zaprojektuj i wybuduj”. Składając dokument JEDZ, wykonawca zobowiązany jest do precyzyjnego i rzetelnego przedstawienia informacji, których ocena pozwoli zamawiającemu na sprawdzenie, czy wykonawca spełnia wymagane warunki i czy nie zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy. Informacja o zaangażowaniu wykonawcy w przygotowanie postępowania w dokumencie JEDZ inicjuje procedurę ustalania przez Zamawiającego okoliczności zakłócenia konkurencji i tego, czy ewentualne zakłócenie konkurencji może zostać zniwelowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy. Zatem oświadczenie o braku zaangażowania Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. w przygotowanie zamówienia mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane w toku postępowania przez Zamawiającego. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. utrzymywał, że przedmiotową „Koncepcję Programową” przygotował dla innego postępowania, prowadzonego w innej formule (zaprojektuj i wybuduj). Jednak okolicznością istotną i bezsporną jest to, że „Koncepcja Programowa” stanowi część opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu i Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. miał o tym wiedzę. Ponadto na poparcie swojego twierdzenia Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. nie przedstawił żadnego dowodu, a ta okoliczność ma elementarne znaczenie w niniejszym postępowaniu. Jedynie dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący przesłał do akt sprawy pismo poddające w wątpliwość fakt, że postępowanie, dla którego Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. tworzył koncepcję, prowadzone było w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W świetle powyższego należało uznać, że wypełnione zostały przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 10) oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych. W każdym z odwołań Odwołujący wskazali również (alternatywnie) jako podstawę wykluczenia Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie wykazali jednak przesłanek zastosowania tego przepisu postępowania, w tym nie wykazano przesłanki rażącego niedbalstwa. Uwzględnieniu podlegał także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., pomimo iż Wykonawca ten doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. z udziału w postępowaniu. Zamawiający pismem z 10.05.2022r. zwrócił się do Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., w którym stworzył Wykonawcy możliwość wykazania i udowodnienia, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. odniósł się do tej okoliczności, na co wskazuje złożone przez niego oświadczenie, że wykorzystanie przez Zamawiającego stworzonej przez Wykonawcę „Koncepcji Programowej”, nie stawia go w uprzywilejowanej pozycji. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. nie wykazał, że nie doszło do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Wykonawca oświadczył w złożonych wyjaśnieniach, że opracowanie „Koncepcji Programowej” nie stawia go w uprzywilejowanej pozycji, gdyż wszyscy wykonawcy mieli tyle samo czasu na przejrzenie dokumentacji i przygotowanie oferty. Wskazana okoliczność może odnosić się do samej czynności technicznego przygotowania oferty. Nie można jednak tej okoliczności odnieść do samej realizacji umowy. Możliwość zakłócenia konkurencji w postępowaniu wynika z prawdopodobieństwa, że autor opisu przedmiotu zamówienia może mieć informacje dające mu przewagę nad innymi uczestnikami rynku, konkurującymi o zamówienie w postępowaniu opartym o opis przedmiotu zamówienia jego autorstwa. Jak trafnie zauważył Odwołujący Voessing Polska sp. z o.o., Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o., tworząc „Koncepcję Programową” nabył wiedzę i informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, które daleko wykraczają poza treść „Koncepcji Programowej”, co daje mu istotną przewagę nad pozostałymi wykonawcami starającymi się o zamówienie. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 11.03.2022 r. wprost przyznał, że: „kalkulując cenę oferty uwzględnił także wyjątkowo korzystne warunki wykonywania zamówienia, tj.: - Transprojekt Gdański zrealizował i realizuje wiele dokumentacji projektowych dla GDDKiA o/Szczecin m.in.: -Wykonanie elementów Koncepcji Programowej wraz z dokumentacją związaną z rozpoznaniem podłoża gruntowego dla zadania pn.: "S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina"; (...). Dzięki powyższym doświadczeniom nasze biuro posiada znajomość miejscowych warunków realizacji inwestycji, wymagań władz samorządowych, lokalnych instytucji oraz właścicieli uzbrojenia podziemnego i naziemnego. Ułatwia to działanie, gdyż unika się problemów wynikających z rozpoczynania działalności w nieznanym terenie. W naszej ocenie pozwala to na skrócenie czasu realizacji poszczególnych zadań do 5% w stosunku do tematu realizowanego w nowym środowisku.” Zatem Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. jednoznacznie przyznał, że pozostawał w uprzywilejowanej pozycji, wskazał na ułatwienia w terenie oraz na skrócenie czasu realizacji poszczególnych zadań do 5%, co stanowi przyznanie, że znajduje się w lepszej sytuacji od innych wykonawców. Ponadto, jak trafnie wskazał Odwołujący - Konsorcjum: TPF sp. z o.o., Databout sp. z o.o., czas przekłada się również na wartość oferty. Jak wskazał Odwołujący Voessing Polska sp. z o.o., Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. posiadł nie tylko rozeznanie w zakresie potrzebnych do wykonania badań geologicznych, ale także możliwości optymalizacji kosztów tych badań, które są bardzo istotnym składnikiem kosztów projektu. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. posiada szeroką wiedzę wynikającą z przeprowadzonej inwentaryzacji terenowej, którą uzyskał na koszt Zamawiającego. Z oczywistych względów, czasowych i finansowych, pozostali wykonawcy nie mają możliwości jej pozyskania. Dzięki dostępowi do dokumentacji w postaci plików wsadowych do oprogramowania specjalistycznego, uzyskanych przy realizacji „Koncepcji Programowej” Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. ma możliwość szybkiej analizy możliwości zmiany rozwiązań projektowych i dzięki temu optymalizacji kosztów, np. prac geologicznych. Natomiast pozostali wykonawcy otrzymali tylko pliki wynikowe z dokumentacją projektową. Niewątpliwa jest tu przewaga konkurencyjna Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. w zakresie wiedzy o możliwości optymalizacji rozwiązań kolizji z sieciami, wiedzy o możliwości zastosowania rozwiązań zamiennych w stosunku do wskazanych w warunkach technicznych. Wobec powyższego, konkurencyjność w przedmiotowym postępowaniu została zakłócona. Z całą pewnością Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. nie tylko wprost wskazał, jaką przewagę uzyskał poprzez przygotowanie dokumentacji, ale dodatkowo nie wykazał, aby podjął działania, aby jego udział w postępowaniu nie stanowił naruszenia konkurencji. Wobec powyższego - Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. powinien zostać wykluczony także na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uwzględnieniu podlegał także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych, przez zaniechane wykluczenia Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia przez tego Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia w ofercie co do doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu, dzięki czemu Zamawiający przyznał ofercie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. punkty w ramach tego kryterium. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. o.o. złożył nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia i roli projektanta tunelu Pana P. C. w realizacji projektu tunelu Martignano w latach 2000-2001. Pan P. C., wbrew temu, co podtrzymywał Wykonawca Transprojekt Gdański sp. o.o. przed Zamawiającym na potrzeby postępowania o zamówienie publiczne oraz w postępowaniu odwoławczym, nie pełnił roli projektanta tunelu przy realizacji projektu budowlanego tunelu Martignano. Potwierdziły to dokumenty składane przez Odwołującego Voessing Polska sp. z o.o. składane również Zamawiającemu (a pochodzące od Zamawiającego - Prowincja Trydentu). Przede wszystkim przyznał to sam Wykonawca Transprojekt Gdański sp. o.o. w pisemnym stanowisku z 22 lipca 2022 r. Informacja nieprawdziwa pojawiła się zarówno w ofercie, w celu uzyskania dodatkowych punktów dla jego oferty, jak i w wykazie osób, składanym jako podmiotowy środek dowodowy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oba oświadczenia wprowadziły Zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz przyznał punkty w kryterium za to doświadczenie. Istotne znaczenie ma okoliczność, że wiedzę oraz niezbędne dokumenty i oświadczenia w tym zakresie można było z łatwością uzyskać od ówczesnego Zamawiającego (podmiot publiczny, informacja publiczna), co potwierdziło działanie Odwołującego. Jak wskazał Odwołujący, czas oczekiwania na pierwszą odpowiedź Prowincji Trydentu w sprawie wyniósł 3 tygodnie (czas między wnioskiem z 22.02.2022 r. do odpowiedzi 15.03.2022 r.), ale już druga odpowiedź została udzielona po zaledwie tygodniu. Powyższa okoliczność wskazuje, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. o.o. miał czas i możliwości rzetelnego potwierdzenia oraz dokładnego zbadania udziału Pana P. C. w podanej inwestycji (u samego źródła, a więc w Prowincji Trydent) jeszcze przed złożeniem oferty. Wykonawca z tej możliwości nie skorzystał, chociaż powinien w tym zakresie dołożyć należytej staranności. Tym bardziej konieczne było zbadanie sytuacji, gdyż Zamawiający co najmniej dwukrotnie zwracał się do Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. w celu całkowitego usunięcia wątpliwości i potwierdzenia, czy Pan P. C. na pewno pełnił funkcję Projektanta tunelu Martignano. Co także istotne, wiele okoliczności, które powinny były co najmniej wywołać szereg wątpliwości, można było ustalić na podstawie powszechnie dostępnych źródeł informacji. Dotyczy to kwestii takich jak data uzyskania uprawnień zawodowych do projektowania budowlanego przez Pana C.. Jak wyjaśnił Odwołujący: „nie trzeba było szczególnych starań, żeby zweryfikować tę kwestię. Wystarczające było odwiedzenie strony internetowej samorządu zawodowego: Izby Inżynierów Trydentu, jak to uczynił Odwołujący. Rejestr internetowy Izby Inżynierów to powszechnie dostępne źródło informacji ws. uprawnień zawodowych członków samorządu, a informacje tam ujawnione mają wiarygodność urzędową”. Także składane przez Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. wyjaśnienia w trakcie postępowania były lakoniczne i nierzetelne. Wykonawca powoływał się na różnice w prawie polskim i włoskim. Jednak Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. nie określił, ani jakie są to różnice, ani z jakich regulacji wynikają, jak również, w jaki sposób miałyby stanowić potwierdzenie udziału Pana P. C. w charakterze projektanta przy realizacji projektu tunelu Martignano. Powyższe działanie również potwierdza nierzetelność Wykonawcy i próbę wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Powyżej przedstawione okoliczności wskazują na brak należytej i wymaganej staranności Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., tak przy przygotowaniu oferty, jak również przy składaniu wyjaśnień (na wezwanie Zamawiającego), co jednoznacznie wskazuje na niedbalstwo i lekkomyślność Wykonawcy, a tym samym wypełnia przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. okoliczność, że to podmiot, wraz z którym realizował wówczas zamówienie, wprowadził go w błąd co do doświadczenia Pana P. C. . Jak wskazano powyżej, Zamawiający co najmniej dwukrotnie wzywał Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w celu całkowitego usunięcia wątpliwości i potwierdzenia, czy Pan P. C. pełnił funkcję Projektanta tunelu Martignano. Kilkakrotne wezwanie do wyjaśnienia w zakresie tej samej okoliczności powinny wzbudzić szczególną czujność Wykonawcy. Tym bardziej Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. był zobowiązany do dokładnego zbadania wszelkich okoliczności. Pozyskanie wiedzy z obiektywnego źródła było zarówno możliwe, nieskomplikowane, jak również nie było bardzo czasochłonne. Zaniechanie dokładnego i obiektywnego zbadania okoliczności w tym zakresie przez Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. wskazuje na niedbalstwo, niedołożenie należytej staranności przy pozyskiwaniu informacji mających kluczowe znacznie w postępowaniu i wpływających na decyzje Zamawiającego. Bez znaczenia pozostaje także czynność Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. w postaci self-cleaningu, dokonana dopiero w kolejnym piśmie procesowym z 22 lipca 2022 roku. Czynność ta przede wszystkim powinna była zostać dokonana w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed Zamawiającym. To ten podmiot jest uprawniony do badania i oceny ofert wykonawców. Ponadto przedmiotem zaskarżenia mogą być objęte czynności lub zaniechania Zamawiającego niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych. 13 czerwca 2022 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie poprzez wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołanie zostało złożone 23 czerwca 2022 roku i dotyczyło powyższego rozstrzygnięcia. Przedmiotem odwołania jest więc czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonana przez Zamawiającego 13 czerwca 2022 r i ta czynność podlega ocenie w postępowaniu odwoławczym. Do tego dnia nie nastąpił self-cleannig Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., a zatem czynność samooczyszczenia tego Wykonawcy w toku postępowania odwoławczego nie mogła być objęta odwołaniem, a w konsekwencji nie mogła podlegać ocenie Izby. Izba podziela również stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym nie jest zasadne, aby wykonawca, który konsekwentnie składał oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd, które to oświadczenia były istotne dla oceny jego oferty w postępowaniu i który dopiero w postępowaniu odwoławczym, na skutek działań innych wykonawców przyznał, że przedstawiał oświadczenia nierzetelne, niezweryfikowane, mógł skorzystać jeszcze w tym postępowaniu z dobrodziejstwa samooczyszczenia i pozyskać zamówienie publiczne. Niezależnie od powyższego, mało wiarygodne pozostaje oświadczenie Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. o zerwaniu współpracy z firmą SWS. Jest to bowiem podmiot, na którego zasoby powołał się Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. w niniejszym postepowaniu, a zatem którego udział był niezbędny (dla Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o.) przy złożeniu oferty i realizacji zamówienia. W konsekwencji, za zasadny należało uznać zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego oferty. Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechane wykluczenia Wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia przez tego Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia co do doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji Sprawdzającego dokumentacji specjalności mostowej, dzięki czemu Zamawiający uznał, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. wskazał do pełnienia funkcji osoby sprawdzającej dokumentację specjalności mostowej Pana M. K., wykazując w wykazie robót, że jako projektant mostowy wykonał on dokumentację projektową dla dziesięciu obiektów mostowych przy dwóch zadaniach: Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk - Gdańsk na odcinku Beżopole Wielkie - początek Obwodnicy Trójmiasta w Zadaniu 2: Węzeł Luzino Węzeł Szemud (5 obiektów mostowych) oraz Budowa drogo ekspresowej S6 na odcinku Nowogard - Płoty (5 obiektów mostowych). Odwołujący Voessing Polska sp. z o.o. wskazał, że w informacji publicznej udzielonej Odwołującemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, która pełniła rolę zamawiającego przy realizacji zamówienia na budowę drogi ekspresowej S6 Słupsk - Gdańsk na odcinku Bożepole Wielkie - początek Obwodnicy Trójmiasta w Zadaniu 2: Węzeł Luzino - Węzeł Szemud wskazano, że pan M. K. był Głównym Projektantem, Projektantem bądź Sprawdzającym dla następujących obiektów tego zadania: Wiadukt ES64, Wiadukt WS68 oraz Most MS69. Zatem zdaniem Odwołującego nieprawdą jest, jakoby Pan M. K. wykonał jako projektant mostowy dokumentację projektową dla wskazanych przez Wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. obiektów mostowych w tym zadaniu: Wiaduktu WS66, Estakady SS60 oraz Mostu MS55. W ocenie Izby powyższy zarzut jest bezzasadny. Wprawdzie w dokumentacji Zamawiającego GDDKiA w Gdańsku nie figuruje osoba Pana M. K., to jednak Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. złożył w trakcie rozprawy z udziałem stron oświadczenie Budimex S.A., na rzecz której wykonane zostały projekty przez Pana M. K.. Budimex S.A. w oświadczeniu z 29 czerwca 2022 roku potwierdził, że: Budimex S.A. jako wykonawca kontraktu zamówił Projekty Budowlane dla: obiektu mostowego WS-66, estakady ES-60 oraz mostu MS-55 w dwóch niezależnych wersjach konstrukcyjnych. Pierwszy został wykonany przez zespół projektantów pod kierownictwem mgr inż. M. K., a drugi przez zespół projektantów pod kierownictwem mgr inż. K. T. . Wszystkie ww. projekty zostały wykonane i odebrane przez Budimex S.A. Ostatecznie do wniosku o ZRID dołączono projekty budowlane przygotowane przez zespół mgr inż. . T. . Nie można zatem z całą pewnością powiedzieć, że Pan M. K. przy realizacji takich projektów nie brał udziału, a w związku z tym nie można uznać, że wprowadzono Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Odwołujący nie wykazał zatem, że Wykonawca Transprojekt Gdański sp. z o.o. powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, jak również nie wykazał, aby Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd, a zatem nie wykazał spełnienia przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1680/22 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia). O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1682/22 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit.: a), b), d), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 , zaliczając w poczet kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego oraz koszty z tytułu dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego, a także koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego oraz koszty z tytułu noclegu pełnomocnika Zamawiającego. Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych. W odwołaniu zostały podniesione cztery zarzuty, z których trzy zarzuty zostały uwzględnione, jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 3/4 oraz Odwołującego w wysokości 1/4. W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 11250 zł 00 gr, która stanowi % wysokości wpisu od odwołania, kwotę 2700 zł 00 gr, która stanowi % wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 199 zł 73 gr, która stanowi % wysokości kosztów dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego. Natomiast od Odwołującego Voessing Polska sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego zasądzono kwotę 900 zł 00 gr, która stanowi 1/4 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz kwotę 340 zł 58 gr, która stanowi 1/4 wysokości kosztów noclegu pełnomocników Zamawiającego. Koszty z tytułu noclegu pełnomocników Zamawiającego (stanowiące uzasadnione wydatki z uwagi na znaczną odległość siedziby Zamawiającego od siedziby Krajowej Izby Odwoławczej) zostały przedstawione w formie czterech faktur VAT wystawionych na kwoty: 392 zł, 300 zł 30 gr, 330 zł, 340 zł. W przypadku wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, proporcje zostały ustalone w odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, co wynika z § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia. Koszty pełnomocnika Voessing Polska sp. z o.o. związane z dojazdem na rozprawę zostały przedstawione w formie biletów na kwoty: 149 zł, oraz 2 x 58 zl 65 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 32 …

…Sygn. akt KIO 2769/22 POSTANOWIENIE z dnia 4 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Bartosz Stankiewicz Ryszard Teztlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2022 r. przez wykonawcę Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ....................................... Członkowie: ....................................... Sygn. akt KIO 2769/22 UZASADNIENIE W dniu 20 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Odwołujący”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - (dalej jako „Zamawiający”) pod nazwą „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn: „Budowa drogi S6 - Zachodnia Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części. Numer referencyjny: O.Sz.D-3.2413.51.2021” (dalej jako „Postępowanie”) na: zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, a także na czynność wyboru oferty Przystępującego. Odwołujący zarzucił: „1. Naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1) PZP i pkt 21.1.2.2. ppkt 1) SWZ - TOM I IDW dla cz. 1 poprzez nieprawidłową ocenę oferty Konsorcjum [czyli Przystępującego - przyp. Izby] i przyznanie jej w ramach Podkryterium 1) maksymalnej ilości punktów w odniesieniu do doświadczenia zespołu projektowego, podczas gdy wykazane referencje pana M. R. pozwalają na przyznanie ofercie Konsorcjum najwyżej 10 punktów, 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP i 9.2.10) SWZ TOM I IDW dla cz. 1 poprzez zaniechanie wykluczenia, a następnie odrzucenia oferty Konsorcjum jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, z uwagi na to, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca podał informacji wprowadzającej w błąd Zamawiającego tj. informacje dot. doświadczenia nabytego przez pana M. R. przy przygotowaniu siedmiu (7) projektów budowlanych spełniających kryterium pozacenowe określone w w pkt 21.1.2.2. ppkt 1) SWZ - TOM I IDW dla cz. 1, które to informacje mogły mieć (i miały) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, 3. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty, która: a) w razie uwzględnienia zarzutu ad.1 - nie przedstawia największej ilości punktów, a w konsekwencji nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, b) w razie uwzględnienia zarzutu ad.2. - podlega odrzuceniu i jednocześnie złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu.”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum najkorzystniejszej dla części 1 zamówienia, 2) nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum z postępowania i odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a PZP, 3) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert dla części 1, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, 4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą składa się kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego oraz kwota 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (radcy prawnego) reprezentującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym; Odwołujący zastrzega sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszt dojazdu na posiedzenie”. Zamawiający wniósł o „odrzucenie Odwołania w całości jako wniesionego po terminie, ewentualnie oddalenie Odwołania w całości”, a także o „przyznanie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego (wynagrodzenie pełnomocnika) w kwocie 3.600 PLN”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, którzy wnieśli „o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej „PZP”) - jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie”. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn: „Budowa drogi S6 Zachodnia Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części. Numer referencyjny: O.Sz.D3.2413.51.2021. Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 grudnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 243-641063. W Instrukcji dla wykonawców (dalej jako „IDW”), stanowiącej Tom I Specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”) w Postępowaniu określono: I. w pkt 4.2.1. - że „w pierwszej kolejności Zamawiający dokonana badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu”, II. w pkt 8.2.4. ppkt 2) - że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia: dla Części 1: 1) Główny projektant specjalności drogowej: a) min. liczba osób: 1 b) min. doświadczenie i kwalifikacje: - osoba ta musi wykazać, że wykonała na stanowisku/stanowiskach Głównego Projektanta lub Projektanta drogowego co najmniej dwa opracowania w zakresie Projektu Budowlanego dla budowy lub rozbudowy dwujezdniowej drogi klasy GP lub S lub A albo dwujezdniowej ulicy klasy GP lub S o długości minimum 12,0 km każde. - osoba ta musi posiadać uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej. ”; III. w pkt 10.8 lit. b) - że „w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”; IV. w pkt 16.5 - że „Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Formularz cenowy odpowiedni dla części na którą składana jest oferta (Tom IV SWZ); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe” (odpowiedni dla części na którą składana jest oferta)”; V. w pkt 21.1.2.1 - że „W ramach kryterium „Doświadczenie Zespołu Projektowego” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 40 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe””; VI. w pkt 21.1.2.2 ppkt I. - „ Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów dla Części 1: Podkryterium 1) Główny Projektant specjalności drogowej - max. ilość punktów - 20 Doświadczenie przy wykonaniu na stanowisku/stanowiskach Głównego Projektanta lub Projektanta drogowego opracowania w zakresie Projektu Budowlanego dla budowy lub rozbudowy dwujezdniowej drogi klasy GP lub S lub A albo dwujezdniowej ulicy klasy GP lub S o długości minimum 12,0 km. • Za wykazanie 2 opracowań w zakresie Projektu Budowlanego potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów. • Za wykazanie od 3 do 4 opracowań w zakresie Projektu Budowlanego potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5 punkt. • Za wykazanie od 5 do 6 opracowań w zakresie Projektu Budowlanego potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punkt. • Za wykazanie od 7 do 8 opracowań w zakresie Projektu Budowlanego potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. • Za niewykazanie opracowań w zakresie Projektu Budowlanego potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów. • Za opracowanie w zakresie Projektu Budowlanego, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów”. W Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”, stanowiącym część oferty Przystępującego złożonej w Postępowaniu, Przystępujący złożył oświadczenie o treści „1. Oświadczam, że wyznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia Projektant: p. M. R. - do pełnienia funkcji Głównego Projektanta w specjalności drogowej, posiadający uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej, wykonywał poniższe opracowania w zakresie Projektu Budowlanego: 1) Wyżej wymieniona osoba na stanowisku/stanowiskach Głównego Projektanta lub Projektanta drogowego wykonała dokumentację projektową: Budowa drogi ekspresowej S5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław. Odcinek od km 137+500 do węzła Widawa Wrocław (wraz z Węzłem) Klasa: S Długość: ok. 19,29 km Dwujezdniowa Projekt budowlany (należy podać nazwę zadania, klasę i długość drogi/ulicy, rodzaj dokumentacji) 2) Wyżej wymieniona osoba na stanowisku/stanowiskach Głównego Projektanta lub Projektanta drogowego wykonała dokumentację projektową:- Projekt budowlany i wykonawczy Południowej Obwodnicy Olsztyna Klasa: S Długość: ok. 28 km Dwujezdniowa Projekt budowlany (należy podać nazwę zadania, klasę i długość drogi/ulicy, rodzaj dokumentacji) 3) Wyżej wymieniona osoba na stanowisku/stanowiskach Głównego Projektanta lub Projektanta drogowego wykonała dokumentację projektową: Projekt Budowlany i Wykonawczy Autostrady A-2 na odcinku Stryków - Konotopa Klasa: A Długość: ok. 29 km Dwujezdniowa Projekt budowlany (należy podać nazwę zadania, klasę i długość drogi/ulicy, rodzaj dokumentacji) 4) Wyżej wymieniona osoba na stanowisku/stanowiskach Głównego Projektanta lub Projektanta drogowego wykonała dokumentację projektową: Projekt Budowlany i Wykonawczy dostosowania drogi krajowej nr 8 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Piotrków Trybunalski - Rawa Mazowiecka tj. od km 324+772 do km 386+000 - odcinek 1 od km 324+772 do km 346+803,80 Klasa: S Długość: ok. 22 km Dwujezdniowa Projekt budowlany (należy podać nazwę zadania, klasę i długość drogi/ulicy, rodzaj dokumentacji) 5) Wyżej wymieniona osoba na stanowisku/stanowiskach Głównego Projektanta lub Projektanta drogowego wykonała dokumentację projektową: Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi ekspresowej S-7 Pasłęk - Miłomłyn Klasa: S Długość: ok. 36,5 km Dwujezdniowa Projekt budowlany (należy podać nazwę zadania, klasę i długość drogi/ulicy, rodzaj dokumentacji) 6) Wyżej wymieniona osoba na stanowisku/stanowiskach Głównego Projektanta lub Projektanta drogowego wykonała dokumentację projektową: Projekt Budowlany i Wykonawczy Autostrady A-4 na odcinku Tarnów - Dębica Klasa: A Długość: ok. 34,7 km Dwujezdniowa Projekt budowlany (należy podać nazwę zadania, klasę i długość drogi/ulicy, rodzaj dokumentacji) 7) Wyżej wymieniona osoba na stanowisku/stanowiskach Głównego Projektanta lub Projektanta drogowego wykonała dokumentację projektową: Projekt Budowlany Autostradowej Obwodnicy Wrocławia A-8 droga klasy S i A, Klasa: S oraz A Długość: ok. 13,5 km Dwujezdniowa Projekt budowlany (należy podać nazwę zadania, klasę i długość drogi/ulicy, rodzaj dokumentacji)”. W dniu 13 czerwca 2022 roku Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, w którym: 1) wskazano, że „jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. ul. Zabytkowa 2 80 - 253 Gdańsk Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz otrzymała najwyższą liczbę punktów tj. 77,87 pkt. obliczoną zgodnie z SWZ, Tom I, pkt. 21 IDW. 2) wskazano, że „Zamawiający przedstawia nazwy (firmy), siedzib i adresy Wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację oraz informację o odrzuceniu ofert podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Wykonawca Cena (zł) Liczba pkt w kryterium Liczba pkt w kryterium Główny Główny projektant projektant specjalności specjalności Liczba pkt w kryterium Cena (60) Razem drogowej (20) mostowej (20) Konsorcjum: DATABOUT Sp. z o.o. Lider Konsorcjum ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 7 0214 944 500,00 366 Warszawa TPF Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Annapol 22, 03-236 Warszawa EGIS POLAND Sp. z o.o. ul. Domaniewska 39A 02-672 Warszawa MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. 51,43 20 5 76,43 Oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 20 635 710,00 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy ul. Jaśminowy Stok 12a, 80-177 14 773 284,00 Pzp Gdańsk Mosty Katowice Sp. z o.o. ul. Rolna 12, 40-555 Katowice TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. 12 810 450,00 60 10 0 70,00 13 282 770,00 57,87 20 0 77,87 ul. Zabytkowa 2, 80 - 253 Gdańsk 33 Po rozpoznaniu odwołań wniesionych w Postępowaniu przez Przystępującego oraz Voessing Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, wyrokiem z dnia 12 sierpnia 2022 r. wydanym w postępowaniu toczącym się pod sygn. akt KIO 1680/22 KIO 1682/22 Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie „czynności wyboru oferty Wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o.” oraz nakazała „dokonanie czynności wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji odrzucenia oferty tego Wykonawcy”. W dniu 18 sierpnia 2022 r. Zamawiający unieważnił „czynność wyboru oferty wykonawcy: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. ul. Zabytkowa 2, 80 - 253 Gdańsk przekazanej pismem o sygn. GDDKiA O.Sz.D-3.2413.51.2021.79.ig; GDDKiA O.Sz.D3.2413.51.2021.80.ig z dnia 13.06.2022 r.”. W dniu 8 września 2022 r. Przystępujący złożył Zamawiającemu „Wykaz osób Skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” o treści: „W związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn: „Budowa drogi S6 - Zachodnia Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części: Część 1: Odcinek 1 Kołbaskowo - Dołuje od km 1+900 do km 15+484,04 i odcinek 2 - Dołuje - Police od km 15+484,04 do km 27+400,00, węzeł “Będargowo”. przedkładamy wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, celem wykazania spełnienia opisanego przez Zamawiającego warunku w pkt. 8.2.4 IDW w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: Funkcja 1 Nazwisko i imię 2 Kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie potwierdzające spełnianie wymagań oraz zakres wykonywanych czynności 3 INŻ. M. R. Forma dysponowania: 4 wyżej wymieniona osoba, posiada uprawnienia nr: MAZ/0392/POOD/06 wykonał dokumentację projektową: 1. Budowa drogi ekspresowej S5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław. Odcinek od km 137+500 do węzła Widawa Wrocław (wraz z Węzłem) Klasa: S Główny Długość: ok. 19,29 km projektant M. R. specjalności Dysponowanie Dwujezdniowa bezpośrednie Projekt budowlany drogowej na stanowisku Projektanta drogowego 2. Projekt budowlany i wykonawczy Południowej Obwodnicy Olsztyna Klasa: S Długość: ok. 28 km Dwujezdniowa Projekt budowlany na stanowisku Projektanta drogowego 33 W dniu 11 października 2022 roku Zamawiający opublikował informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, w którym: 1) wskazano, że „jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez: Konsorcjum firm: DATABOUT Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 7 02366 Warszawa TPF Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Annapol 22 03-236 Warszawa Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz otrzymała najwyższą liczbę punktów tj. 76,43 pkt. obliczoną zgodnie z SWZ, Tom I, pkt. 21 IDW. 2) wskazano, że „Zamawiający przedstawia nazwy (firmy), siedzib i adresy Wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację oraz informację o odrzuceniu ofert podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Wykonawca Cena (zł) Liczba pkt w Liczba pkt w kryterium kryterium Główny Główny Liczba pkt w projektant projektant kryterium Razem Cena (60) specjalności specjalności drogowej (20) mostowej (20) Konsorcjum: DATABOUT Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 7 02- 14 944 500,00 366 Warszawa 51,43 20 5 76,43 TPF Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Annapol 22, 03-236 Warszawa EGIS POLAND Sp. z o.o. ul. Domaniewska 39A Oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 20 635 710,00 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz na podstawie 02-672 Warszawa MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy ul. Jaśminowy Stok 12a, 80-177 14 773 284,00 Pzp Gdańsk Mosty Katowice Sp. z o.o. ul. Rolna 12, 40-555 Katowice 12 810 450,00 60 10 0 70,00 Wykonawca wykluczony na podstawie: - art. 109 ust 1 pkt 10) w związku z art. 16 ustawy Pzp; - art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. 13 282 770,00 ul. Zabytkowa 2, 80 - 253 Gdańsk - art. 109 ust 1 pkt 10) ustawy Pzp - art. 109 ust 1 pkt 10) w związku z art. 110 ust 3 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stan faktyczny Postępowania nie był sporny. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Po zapoznaniu się ze stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażonymi w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie posiedzenia w dniu 4 listopada 2022 r. Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Izba podzieliła w pełni stanowisko wyrażone w uzasadnieniach wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w dniu 25 stycznia 2021 roku w postępowaniu toczącym się pod sygn. 3301/20 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2021 r. w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXII Zs 28/21 na skutek wniesienia skargi na ww. wyrok Izby, które zapadły w stanie faktycznym identycznym (pod względem okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy) jak w niniejszym postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że w opublikowanej w dniu 13 czerwca 2022 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zawarta była informacja o liczbie punktów przyznanych ofercie Przystępującego w kryterium „Główny projektant specjalności drogowej”, która była tożsama z informacją o liczbie punktów przyznanych ofercie Przystępującego zawartą w informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I opublikowanej w dniu 11 października 2022 roku. Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że po dniu 13 czerwca 2022 r. pojawiły się jakiekolwiek nowe okoliczności dotyczące zawartych w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”, stanowiącym część oferty Przystępującego złożonej w Postępowaniu, informacji w zakresie doświadczenia M. R., które miałyby wpływ na liczbę punktów przyznanych ofercie Przystępującego w kryterium „Główny projektant specjalności drogowej” - złożony przez Przystępującego w dniu 8 września 2022 r. „Wykaz osób Skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” nie dotyczył zadań będących przedmiotem sporu, które zostały wymienione w wykazie złożonym wraz z ofertą; nie doszło do unieważnienia czynności oceny oferty Przystępującego ani nawet nie dokonywano jakichś czynności dotyczących przedmiotowych informacji. Bezspornym przy tym było, że przed 13 czerwca 2022 r. (a po otwarciu ofert) Odwołujący mógł zapoznać się z treścią Formularza 2.2 „Kryteria pozacenowe”, stanowiącego część oferty Przystępującego złożonej w Postępowaniu. W świetle treści odwołania należało uznać, że okolicznościami uzasadniającymi wniesienie odwołania w zakresie zaniechania wykluczenia Przystępującego „z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, w zakresie informacji podanych w pkt 4) Formularza 2.2. „KRYTERIA POZACENOWE” Dla Części 1 w odniesieniu do doświadczenia pana M. R.” oraz zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) Pzp, z tego powodu, że Przystępujący wprowadził „w błąd Zamawiającego, co do doświadczenia pana M. R., wskazanego w Formularzu 2.2. „KRYTERIA POZACENOWE” Dla Części 1” były informacje w zakresie doświadczenia M. R., zawarte w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”, stanowiącym część oferty Przystępującego złożonej w Postępowaniu, w zakresie których Zamawiający przestawił wynik badania i oceny oferty Przystępującego w opublikowanej w dniu 13 czerwca 2022 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 lutego 2013 r., wydanej w sprawie toczącej się pod sygn. akt: III CZP 107/12 (która zapadła w poprzednim stanie prawnym, lecz pomimo to jest nadal aktualna: „(...) gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p.(.)". W takiej sytuacji Izba uznała, że termin na wniesienie odwołania w tym zakresie rozpoczął bieg od dnia opublikowania tej informacji, zawierającej ocenę Zamawiającego w zakresie doświadczenia M. R., wyrażającą się w informacji o liczbie punktów przyznanych ofercie Przystępującego w kryterium „Główny projektant specjalności drogowej”, stanowi dzień przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. W konsekwencji, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, stosownie do którego „odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”, odwołanie należało wnieść w terminie do dnia 23 czerwca 2022 r. Wniesienie odwołania w tym terminie było - jak trafnie podnosił Zamawiający faktycznie i prawnie możliwe. W szczególności uczynieniu tego nie stało na przeszkodzie to, że więcej punktów niż oferta Odwołującego przyznano dwóm innym ofertom, biorąc pod uwagę, że zgodnie z pkt 4.2.1 IDW w pierwszej kolejności Zamawiający dokonywał badania i oceny ofert, a następnie dokonywał kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji po opublikowaniu w dniu 13 czerwca 2022 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący był uprawniony do wniesienia odwołania w zakresie zaniechania wykluczenia Przystępującego, czego nie uczynił. Zdaniem Izby w opisanym wyżej stanie faktycznym to, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 czerwca 2022 r. została unieważniona, a następnie Zamawiający ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla części I, nie uzasadnia uznania, że bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie przyznanej punktacji ofercie Przystępującego w ramach kryteriów pozacenowych oraz wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez tego wykonawcę w odniesieniu do okoliczności przyznania punktów rozpoczął się na nowo w dniu 11 października 2022 roku, kiedy Zamawiający opublikował informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I. W zakresie zarzutu dotyczącego czynności wyboru oferty Przystępującego wymaga zauważenia, iż jak wynika z treści odwołania, zarzut ten był zarzutem podnoszonym w przypadku „uwzględnienia” jednego z zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Stanowił one więc zarzut „ewentualny”, a przy tym stanowiący konsekwencję zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Niemniej, pomimo że żaden z tych zarzutów nie został uznany za uzasadniony, należy wskazać, że ponieważ zarzut dotyczący czynności wyboru oferty Przystępującego stanowił konsekwencję zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, okolicznościami uzasadniającymi wniesienie odwołania były te same okoliczności, które uzasadniały wniesienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Przedstawione powyżej rozważania należy zatem w pełni odnieść do zarzutu dotyczącego czynności wyboru oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 553 Pzp, „o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie”. Stosownie zaś do art. 529 ust. 1 Pzp, „Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym”. Na podstawie tych przepisów Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp postanowieniem wydanym na posiedzeniu niejawnym orzekając jak w pkt 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie zaś do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (...) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. Stosownie zaś do § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia „w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w pkt 2 postanowienia obciążyła kosztami postępowania Odwołującego, zaliczając w ich poczet kwotę 15.000 zł, którą Odwołujący uiścił tytułem wpisu od odwołania, oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji Przewodniczący: ............. 12 …

…Sygn. akt: KIO 2010/23 WYROK z dnia 24 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Elżbieta Dobrenko Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez Odwołującego IVIA S.A., Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91857 Łódź przy udziale Wykonawcy Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – IVIA S.A. i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Transprojekt Gdański Sp. z o.o. kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2010/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Łodzi, w trybie podstawowym bez negocjacji na opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R) wraz z materiałami do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz Dokumentów Przetargowych dla przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi ekspresowej na odcinku od węzła „Łódź Południe” (A1) do węzła „Kozenin” (S74) (sygn. postępowania: O/ŁO.D-3.2421.3.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.03.2023 r., 2023/S 047-137267, wobec czynności polegających na badaniu, ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało w dniu 10.07.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy IVIA S.A. z siedzibą w Katowicach. Zamawiający poinformował o podjętych czynnościach pismem z 28.06.2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimo że: - w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził on Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (tj. przy przedstawianiu informacji w przedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia), względnie - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w przedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimo że oferta ta została złożona przez tego Wykonawcę jako wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, 3) art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimo że powinna ona zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w wyniku czego naruszono zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Podstawą zarzutów jest twierdzenie Odwołującego, iż Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do roli i doświadczenia P. C. – osoby proponowanej na stanowisko głównego projektanta do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego - – GDDKiA Oddział w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 – Zachodnia Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części: Część 1: Odcinek 1 -Kołbaskowo - Dołuje od km 1+900 do km 15+484,04 i odcinek 2 – Dołuje Police od km 15+484,04 do km 27+400,00, węzeł “Będargowo”. Część 2: Odcinek 3 - Police – Goleniów od km 27+400,00 do km 50+810,20” w zakresie części 2. Informacje wprowadzające w błąd zostały zawarte zarówno w ofercie (formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe”) złożonej dnia 4 lutego 2022 r., jak i w wykazie osób złożonym 31 maja 2022 r. jako podmiotowy środek dowodowy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Potwierdził to zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie w piśmie zatytułowanym: „Informacja o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 2” z dnia 20 września 2022 r., wykluczając z tego powodu z postępowania Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Wobec powyższego Wykonawca – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. wiedział, że w formularzu JEDZ powinien złożyć oświadczenie, że jest winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania i oświadczenie takie złożył jeszcze w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie materiałów do decyzji o środowiskowych, uwarunkowaniach dla poszerzenia autostrady A1 na odcinku od węzła „Toruń Południe” do węzła „Włocławek Północ” o dodatkowe pasy ruchu”, złożonym dnia 8 lutego 2023 r. Zatem złożenie odmiennego oświadczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R) wraz z materiałami do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz Dokumentów Przetargowych dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej na odcinku od węzła „Łódź Południe” (A1) do węzła „Kozenin” (S74)”, należy zakwalifikować jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spowodowane zamierzonym działaniem lub co najmniej rażącym niedbalstwem, względnie jako przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd. Sytuacja ta miała niewątpliwie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ w jej wyniku Zamawiający uznał, że Wykonawca – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, w którym uwzględnił w całości zarzuty (pismo z 20.07.2023r.). Pismem z 21.07.2023 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego. Przystępujący odniósł się do okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania z 2022 r. prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Szczecinie, które stanowią podstawę zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd oświadczeniem złożonym w JEDZ, w którym Wykonawca nie wskazał, iż zachodzić miałaby wobec niego przesłanka fakultatywna wykluczenia z postępowania, tj. iż był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji. Przystępujący wskazał, iż podstawa wykluczenia z postępowania w 2022 r. nie uzasadnia uznania, iż wprowadził w błąd Zamawiającego i podlega wykluczeniu na postawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. W ocenie Przystępującego Odwołujący w sposób nieuprawniony wnioskuje, iż nieprawdziwe informacje podane w wykazie osób były podstawą wykluczenia – niezależnie od tego, że nie były to informacje podane na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wyroku sygn. akt KIO 1682/22, w związku z zakresem zarzutu, Izba dokonała oceny informacji, które miały wyłącznie wpływ na punktację przyznaną ofercie. Informacje te nie miały znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu (dotyczyły dodatkowego doświadczenia ocenianego w kryterium oceny ofert). Przystępujący wskazał, iż w odniesieniu do informacji złożonych w celu wykazania spełnienia wymagań, nie została spełniona jedna z przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 10, tj. nie miała ona wpływu na decyzję zamawiającego. Dla jej spełnienia koniecznym było bowiem wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie tej informacji inną decyzję w postępowaniu. Ponieważ roczny okres karencji wynikający z decyzji o wykluczeniu z postępowania w związku z informacją ocenianą w kryterium oceny ofert upłynął w dniu 4 lutego 2023 r. Transprojekt Gdański Sp. z o.o. nie był zobowiązany udzielić odpowiedzi na pytanie w JEDZ o swoją historię w sposób twierdzący Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz pozostałe dowody przeprowadzone na rozprawie. Izba dopuściła dowody z dokumentów postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Szczecinie pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 – Zachodnia Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części: Część 1: Odcinek 1 -Kołbaskowo - Dołuje od km 1+900 do km 15+484,04 i odcinek 2 – Dołuje Police od km 15+484,04 do km 27+400,00, węzeł “Będargowo”. Część 2: Odcinek 3 - Police – Goleniów od km 27+400,00 do km 50+810,20” (nr O.Sz.D-3.2413.51.2021) w zakresie części 2, w zakresie niezbędnym do ustalenia okoliczności, w jakich zamawiający ten dokonał odrzucenia oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R) wraz z materiałami do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz Dokumentów Przetargowych dla przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi ekspresowej na odcinku od węzła „Łódź Południe” (A1) do węzła „Kozenin” (S74). Termin składania ofert został ostatecznie wskazany na dzień 9.02.2023 r. W postępowaniu złożone zostało pięć ofert. Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w formularzu JEDZ nie potwierdził bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania. W dniu 28.06.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty nr 3 Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Na podstawie dokumentacji postępowania z 2022 r. prowadzonego przez zamawiającego GDDKiA Oddział w Szczecinie Izba ustaliła, iż Transprojekt Gdański Sp. z o.o. złożył ofertę na wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 – Zachodnia Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części. Oferta wykonawcy została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza, a następnie odrzucona po rozstrzygnięciu zarzutów wniesionych w odwołaniach wyrokiem w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 1680/22 i 1682/22 z dnia 12.08.2022 r. Izba uwzględniając w części zarzuty nakazała wykluczenie wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Izba oddaliła zarzut z pkt 2.4 odwołania 1682/22, tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2lit. a) Pzp przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia co do doświadczenia osoby skierowanej dopełnienia funkcji Sprawdzającego dokumentację specjalności mostowej, dzięki czemu zamawiający uznał, że Transprojekt spełnia warunki udziału w postępowaniu. Uwzględniając odwołanie 1682/22 Izba uznała, iż zachodziła podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie zarzutu z pkt 2.3, tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wybranego Wykonawcy z Postępowania, a konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia przez tego Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia co do doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu, dzięki czemu Zamawiający przyznał ofercie Transprojektu punkty w ramach tego kryterium. Zamawiający – GDDKiA Oddział w Szczecinie odrzucił ofertę Trasprojekt Gdański Sp. z o.o. informując w piśmie z 20.09.2022 o podstawach decyzji i wskazując na wyrok KIO z 12.08.2022 r., sygn. akt KIO 1682/22. W podstawie prawnej powołane zostały art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16, art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1. W uzasadnieniu faktycznym w zakresie podstawy wykluczenia z postępowania objętej art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy zamawiający wskazał: Wykonawca złożył nieprawdziwą informację również w odniesieniu do doświadczenia i roli projektanta tunelu, przyznając się do tego dopiero w pisemnym stanowisku z dnia 22.07.2022r. Informacja nieprawdziwa pojawia się zarówno w ofercie, jak i wykazie osób, składanym jako podmiotowy środek dowodowy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oba oświadczenia miały istotne znaczenie przy podejmowaniu decyzji przez Zamawiającego. Wykonawca nie dołożył należytej staranności przy przygotowaniu oferty, jak również przy składaniu wyjaśnień. Należy zauważyć, że pozyskanie wiedzy z obiektywnego źródła było możliwe i nieskomplikowane. Zaniechanie dokładnego i obiektywnego zbadania informacji mających istotne znaczenie w postępowaniu przetargowym (dotyczące doświadczenia kluczowego personelu), jednoznacznie wskazują na niedbalstwo i lekkomyślność ze strony Wykonawcy. Transprojekt Gdański sp. z o.o. w piśmie procesowym z dnia 22.07.2022r. przedłożył dokumenty w celu dokonania selfcleaningu. Należy zauważyć, że procedura self-cleaningu powinna nastąpić w postępowaniu przetargowym, a nie w postępowaniu odwoławczym. Ponadto z dobrodziejstwa samooczyszczenia i pozyskania zamówienia publicznego nie może skorzystać Wykonawca, który w tym samym postępowaniu przetargowym konsekwentnie składał oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd i który dopiero w postępowaniu odwoławczym, na skutek działania innych wykonawców, przyznał się, że przedstawiał oświadczenia nierzetelne i niezweryfikowane. Uwzględniając powyższe Izba zważyła. Odwołujący kwestionując wybór oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o. dążył do wykazania zaistnienia przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania, mimo że: - w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził on Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (tj. przy przedstawianiu informacji w przedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia), względnie - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w przedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarzuty te były bezpośrednio związane z okolicznościami, w jakich oferta Transprojekt Gdański Sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Szczecinie w 2022r., nr O.Sz.D-3.2413.51.2021. Zasadniczym, z uwagi na odmienną interpretację uzasadnienia odrzucenia oferty było ustalenie, czy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. składając ofertę w obecnym postępowaniu był zobowiązany do potwierdzenia w JEDZ wystąpienia zdarzenia, które prowadzić miało do jego wykluczenia na okres roku, w związku z art. 111 pkt 6 Ustawy. Jak wskazał Odwołujący, informacje wprowadzające w błąd zostały zawarte zarówno w ofercie (formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe”) złożonej dnia 4 lutego 2022 r., jak i w wykazie osób składanym jako podmiotowy środek dowodowy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożonym 31 maja 2022 r. Potwierdził to zamawiający – GDDKiA Oddział w Szczecinie w piśmie zatytułowanym: „Informacja o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 2” z dnia 20 września 2022 r., wykluczając z tego powodu z postępowania Wykonawcę – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Przystępujący wnosząc sprzeciw zaprzeczy tym wnioskom wskazując, iż do wykluczenia z postępowania prowadzić miało uznanie, iż informacje zawarte w ofercie (formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe”) na potrzeby przyznania punktów w kryterium oceny ofert zostały uznane za nieprawdziwe, co zostało powielone w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty w piśmie z 20.09.2022 r. Punktem odniesienia stało się zatem ustalenie, czy podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy prowadząca do wykluczenia wykonawcy na okres jednego roku w związku z art. 111 pkt 6 Ustawy, uzasadniała obowiązek wskazania w ofercie złożonej w dniu 9.02.2023 r., w formularzu JEDZ cz. III lit C., iż Wykonawca był winny wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania. Należy również wskazać, iż w odwołaniu wnoszący je wykonawca przyznał, iż podstawą na jakiej doszło do wykluczenia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z postępowania był art. 109 ust. 1 pkt 10, a nie art. 109 ust. 1 pkt 8. W związku ze stanowiskiem Przystępującego, w którym ten wskazał, iż to nie informacje złożone w wykazie osób prowadziły do wykluczenia z postępowania, Odwołujący i Zamawiający odnosili się do uzasadnienia odrzucenia, wskazując, iż miałoby ono również obejmować informacje dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Tym samym należało przede wszystkim ustalić, czy odrzucenie oferty było wynikiem uznania, iż informacje nieprawdziwe prowadziły do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy, czy również 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy, co miało znaczenia z uwagi na odmienny okres, na jaki wykluczenie wykonawcy następuje. Zgodnie bowiem z art. 111 pkt 5 i 6 Ustawy okres ten wynosi odpowiednio 2 lata (dla przypadku z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub rok (dla przypadku z art. 109 ust. 1 pkt 10) licząc od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Analiza uzasadnienia z 20.09.2022 r., w ocenie składu orzekającego nie pozwala przyjąć, iż ówczesny zamawiający wykluczył Wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 i art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy. Zamawiający nie tylko wskazał na wyrok KIO sygn. akt 1682/22, w którym uwzględniono zarzut zaniechania wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy, ale również tylko tą podstawę wskazał w uzasadnieniu prawnym. Próba wywodzenia z uzasadnienia, w którym zamawiający jedynie wskazał, iż nieprawdziwe informacje znajdowały się również w wykazie osób, składanym jako podmiotowy środek dowodowy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a oba oświadczenia miały istotne znaczenie przy podejmowaniu decyzji przez zamawiającego, w ocenie składu orzekającego prowadziłaby do nadinterpretacji czynności odrzucenia oferty. Podstawa wykluczenia nie może być domniemywana, tym bardziej, iż rodzi istotne skutki dla wykonawcy przez wskazanie okres który może wynieść odpowiednio rok lub dwa lata. Zamawiający nie dokonał szerszej analizy znaczenia informacji dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w przypadku gdyby zamierzał wykluczyć wykonawcę również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy wymagałoby odniesienia do faktu, iż informacje uznane za nieprawdziwe były dodatkowymi, w tym znaczeniu, iż wykonawca wykazał się również innym doświadczeniem, co nie było kwestionowane na etapie postępowania przetargowego. Zamawiający jedynie zasygnalizowano, iż oświadczenia również złożone w wykazie osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu miały znaczenie dla decyzji podjętych w postępowaniu, nie przesądzając tej kwestii w sposób jednoznaczny przez wskazanie na czym ten wpływ miał polegać, w szczególności w jaki sposób miał znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu.. Jednocześnie mając na uwadze wytyczne wypracowane w orzecznictwie dotyczącym fakultatywnych przesłanek wykluczenia, w tym tych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, należy wskazać, iż ich wystąpienie musi zostać stwierdzone decyzją zamawiającego, który miał zostać wprowadzony w błąd. W tym zakresie pomocnym może być wyrok Sąd Zamówień Publicznych z 15.04.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, który dotyczy wprawdzie przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, to pozwala przyjąć jako uniwersalną dla wszystkich podstaw wykluczenia, które związane są ze składanym w danym postępowaniu oświadczeniami wskazówkę dla zamawiających, iż stwierdzenie zaistnienia przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy w aktualnym postępowaniu, jaki i następujących, w tym zakresie może nastąpić jedynie w konkretnym (aktualnym) postępowaniu. Podnoszenie zarzutów odnoszących się do okoliczności istniejących w innym postępowaniu należy uznać za spóźnione. Nie jest rolą Izby ocena zdarzeń jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano nawet odwołań. Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajdzie zastosowanie art. 111 pkt 4 Pzp. Również w wyroku z dnia 17.06.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 71/22 Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, wskazano, iż Wykluczenie z postępowania jest, w ocenie sądu okręgowego, quasi sankcją karną, zatem wszystkie przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy powinny być szczegółowo zbadane. Przenosząc powyższe na analizowany stan prawny, skład orzekający uznał, iż zamawiający w postępowaniu zakończonym w 2022 r. nie wykluczył Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy, a tym samym próba wykazania, iż w oparciu o tą przesłankę wykonawca miałby podlegać wykluczeniu w kolejnych postępowaniach w związku z oświadczeniami złożonymi ówczesnemu zamawiającemu, nie mogła być skuteczna. Izba nie miała kompetencji do nadania innego znaczenia czynności zamawiającego, niż wyrażone w decyzji o odrzuceniu oferty, tym bardziej nie była uprawniona do badania, czy informacje wprowadzające w błąd w zakresie doświadczenia personelu wymaganego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu miały istotny wpływ na czynności zamawiającego. Ponieważ informacje nieprawdziwe były powielone w dokumencie dotyczącym kwalifikacji personelu składanym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący uznał, iż ich złożenie miało być podstawą do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Jednocześnie Odwołujący wobec argumentów Przystępującego związanych z brzmieniem warunku i brakiem wpływu informacji na ocenę jego spełnienia, ciężar dowodu przerzucił na Przystępującego i jedynie zaprzeczył okolicznościom podnoszonym na odparcie zarzutu. Należy zatem podnieść, iż to Odwołujący zobowiązany był wykazać, iż informacje dotyczące personelu miały również mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, co w przypadku informacji składanych w podmiotowym środku dowodowym wymagało odniesienia się do warunku, jak również ustalenia, czy były to jedyne informacje istotne dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odwołujący jedynie wskazał na uzasadnienie odrzucenia oferty i zaprzeczył istnieniu innych istotnych dla badania spełnienia warunku okolicznościom, w tym również brzmieniu wymagania. Mając na uwadze brak szczegółowego uzasadnienia decyzji z 20.09.2022 r., które wskazywałoby na dokonaną przez zamawiającego analizę wszystkich przesłanek dla uznania, iż informacje weryfikowane były również pod kątem badania spełnienia warunku i miały istotny wpływ na czynność w postępowaniu w tym zakresie, brak inicjatywy dowodowej ze strony Odwołującego obarczał skutkami wnoszącego odwołanie. Przechodząc zatem do dalszej analizy koniecznym było ustalenie, czy w dacie złożenia oferty w postępowaniu, którego dotyczy obecne odwołanie, wykonawca zobowiązany był potwierdzić fakt wprowadzenia zamawiającego – GDDKiA Oddział w Szczecinie w błąd przy przedstawianiu informacji ocenianych w kryterium oceny ofert, które doprowadziły do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. W tym zakresie zasadniczym stało się odniesienie do wykładni znaczenia normy zawartej w art. 111 pkt 6 Ustawy określającej okres, na jaki wykonawca podlega wykluczeniu, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Przepis ten stanowi, iż wykonawca podlega wykluczeniu, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W okolicznościach badanej sprawy spornym było określenia zdarzenia rozumianego bądź jako czynność wprowadzenia w błąd złożonym oświadczeniem, bądź jako samo stwierdzenie wystąpienia tego zdarzenia czynnością odrzucenia oferty. W ocenie składu orzekającego brzmienie normy nie pozostawia pola do nadania innego znaczenia niż to, że zdarzeniem prowadzącym do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 jest wprowadzenie zamawiającego w błąd złożonymi w postępowaniu oświadczeniami. Nie może być ono zatem rozumiane jako czynność zamawiającego komunikowana wykonawcom w postępowaniu, co miałoby mieć odniesienie do decyzji o odrzuceniu oferty w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Nie można inaczej rozumieć zdarzenia objętego wskazaną normą, które wymaga wykazania faktu złożenia nieprawdziwych – wprowadzających w błąd informacji. To właśnie ocena złożonych informacji może uzasadniać czynność zamawiającego w postępowaniu. Skoro wykluczenie wykonawcy stanowi konsekwencję zdarzenia, zdarzenie to nie może być utożsamiane z decyzją o odrzuceniu oferty. Powyższe oznaczało, iż to czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu niezgodnych z rzeczywistością informacji stanowiła zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Odwołujący wskazał dwie daty, które były powiązane ze złożonymi w postępowaniu oświadczeniami, tj. 4.02.2022 r., w której to dacie wykonawca złożył ofertę wraz z formularzem 2.2. oraz 31.05.2022 r., w którym to dniu złożony został podmiotowy środek dowodowy - wykaz osób, powielający informację o doświadczeniu osoby ocenianym wcześniej w kryterium oceny ofert. W ocenie składu orzekającego, mając na uwadze podstawę odrzucenia oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Szczecinie, zdarzeniem które wyznaczało początek biegu okresu rocznego na jaki następuje wykluczenie wykonawcy było złożenie oferty wraz z formularzem 2.2., co miało miejsce 4.02.2022 r. Tym samym termin na jaki Wykonawca mógł podlegać wykluczeniu w związku z tym zdarzeniem upłynął 4 lutego 2023 r. Miało to miejsce przed terminem składania ofert w obecnym postępowaniu, a zatem Wykonawca nie był zobowiązany do potwierdzenia faktu podania nieprawdziwych informacji obecnemu Zamawiającemu, gdyż konsekwencje zdarzenia z 4.02.2022 r. nie miały już wpływu na jego sytuację prawną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wydłużanie terminu do 31.05.2023 r., w związku z powieleniem tych samych informacji w wykazie osób nie było zasadne, mając na uwadze ich tożsamy zakres. Nie było spornym pomiędzy stronami, iż informacje złożone w wykazie osób były tymi samymi, jakie zostały złożone w formularzu 2.2. Skoro zdarzeniem prowadzącym do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy było podanie wprowadzających w błąd informacji o roli i doświadczeniu wskazanej od początku w ofercie osoby, to termin dla tych samych informacji nie może być różnie liczony, co wprowadzałoby chaos i niejasność oceny tej samej informacji i jej skutków dla wykonawcy w obecnym postępowaniu przetargowym jak i kolejnych. Skoro ówczesny zamawiający nie wykluczył wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy, to należy przyjąć, iż traktował obie informacje jako tą samą, bez analizy szczegółowej znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu (o czym Izba szerzej wypowiedziała się we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia). Należało zatem przyjąć dla tej samej informacji złożonej w jednym postępowaniu przetargowym, ten sam termin wyznaczający początek biegu okresu na jaki wykonawca podlegać winien wykluczeniu, tj. jednego roku licząc od dnia 4.02.2023 r. Przyjecie, iż dla ustalenia zdarzenia należałoby traktować każde powielenie informacji w dokumentach zamówienia (np. JEDZ, później w podmiotowych środkach dowodowych) w ocenie składu orzekającego prowadziłoby do tego, iż to samo zdarzenie (rozumiane jako ta sama informacja) miałaby odmienny skutek, co naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawcy w postępowaniu przetargowym i uczciwej konkurencji. Ocena sytuacji wykonawcy w postępowaniu nie może być wyłącznie wynikiem różnej oceny tej samej informacji. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie w całości, gdyż w świetle okoliczności stwierdzonych na podstawie wyroku KIO 1682/22 oraz decyzji o odrzuceniu oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Szczecinie, Wykonawca składając ofertę, w tym oświadczenia w JEDZ w obecnie prowadzonym postępowaniu, nie był zobowiązany do złożenia oświadczenia o wprowadzaniu innego zamawiającego w błąd, z uwagi na upływ okresu na jaki podlegał wykluczeniu w związku z informacją stanowiącą podstawę jego wykluczenia. Składane w ofercie oświadczenia, w zakresie dotyczącym podstaw wykluczenia z postępowania, należy oceniać w kontekście celu ich złożenia, co w przypadku przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy oznacza, iż znaczenie dla czynności zamawiającego w postępowaniu miałyby wyłącznie znaczenie potwierdzenie faktu wprowadzenia innego zamawiającego w błąd, jeżeli to prowadzić miało do wykluczenia z postępowania, co powiązane musi być z okresem wykluczenia wynikającym z przepisu art. 111 pkt 6 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 w zw. z § 8 ust 2 pkt 2 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego po stronie Zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów i obciążyła nimi Odwołującego. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………. Członkowie: Członkowie: 15 …

…Sygn. akt:KIO 2119/23 WYROK z dnia 3 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Członkowie: Marek Bienias Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2023 r. przez wykonawcę IVIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi przy udziale: - wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, - wykonawcy Databout Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… ...………………………. ………………………… Sygn. akt:KIO 2119/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.1710 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie Kompleksowej Dokumentacji Projektowej dla zadania:: „Poszerzenie autostrady A2 na odcinku węzeł „Łódź Północ" (z węzłem) - węzeł Konotopa (bez węzła) o dodatkowe pasy ruchu (nr referencyjny: O/ŁO.D- 3.2421.2.2023).Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 025-070603 z dnia 3 lutego 2023 r. Dnia 20 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 514 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca w IVIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od: 1.zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo że Zamawiający był do tego zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, 2.zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimo że Zamawiający był do tego zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, 3.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Databout Sp. z o.o., mimo że oferta ta w kryterium „Doświadczenie projektowe” podkryterium 2 (DP2) powinna otrzymać 0 pkt, a zatem łączną liczbę punktów wynoszącą 80. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimo że: − w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził on Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (tj. przy przedstawianiu informacji w przedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia), względnie − w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w przedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimo że oferta ta została złożona przez tego Wykonawcę jako wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, 3.art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy – Databout Sp. z o.o., mimo że nie jest ona najkorzystniejsza, ponieważ powinna uzyskać tylko 80 punktów, w tym w kryterium „Doświadczenie projektowe” podkryterium 2 (DP2) – 0 pkt, przez co naruszono zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: − unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, − powtórzenia czynności badania i oceny ofert, − odrzucenia oferty Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o., - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym według norm przepisanych, - przeprowadzenie dowodu z: a) pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie z dnia 20 września 2022 r. (znak: GDDKiA O.Sz.D-3.2413.51.2021.113.ig) zatytułowanego: „Informacja o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 2” na fakt wykluczenia Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 – Zachodnia Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części” – w zakresie części 2 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp ze względu na podanie przez tego Wykonawcę w ofercie oraz w wykazie osób informacji dotyczących roli i doświadczenia projektanta tunelu, wprowadzających w błąd, b) wykazu osób złożonego przez Wykonawcę – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 – Zachodnia Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części” – w zakresie części 2 na fakt daty złożenia przez tego Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd (31 maja 2022 r.), c) formularza JEDZ złożonego przez Wykonawcę – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie materiałów do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla poszerzenia autostrady A1 na odcinku od węzła „Toruń Południe” do węzła „Włocławek Północ” o dodatkowe pasy ruchu” na fakt, że Wykonawca ten wiedział, iż w stosunku do niego po dniu 4 lutego 2023 r. (po upływie roku od przedstawienia w ofercie (formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe”) informacji wprowadzających w błąd co do doświadczenia i roli projektanta tunelu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 – Zachodnia Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części” – w zakresie części 2) nadal (w tym także w dniu 31 marca 2023 r.) obowiązywała przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, d) formularza JEDZ złożonego przez Wykonawcę – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na fakt złożenia przez tego Wykonawcę informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd wskutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co nie tylko mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co taki wpływ niewątpliwie miało, e) formularza 2.2.1. „Kryterium oceny ofert – Doświadczenie projektowe” złożonego przez Wykonawcę – Databout Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na fakt, że osoba zaproponowana przez tego Wykonawcę na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu (B. W.) posiada doświadczenie, obejmujące opracowanie jako autor lub współautor dokumentacji projektowej obejmującej Organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km jedynie w ramach 2 dokumentacji (tych samych, które podano na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu), w wyniku czego jego oferta powinna otrzymać 0 pkt w podkryterium 2 (DP2), - na wypadek zakwestionowania przez Zamawiającego lub uczestnika postępowania odwoławczego prawdziwości dokumentów wymienionych w lit. a) oraz b) powyżej, załączonych do odwołania, o zobowiązanie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin) do złożenia tych dokumentów do akt niniejszego postępowania odwoławczego celem przeprowadzenia z nich dowodu. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, ponieważ w przypadku wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty, a także przyznania ofercie Wykonawcy - Databout Sp. z o.o. 80 pkt, Odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia publicznego, ponieważ jego oferta uzyskała 80,32 pkt, w wyniku czego została zakwalifikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. W konsekwencji Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę obejmującą w szczególności zysk z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający przesłał Odwołującemu dnia 14 lipca 2023 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, zatem odwołanie zostało wniesione w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Wykonawca – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w sekcji C formularza JEDZ złożonego wraz z ofertą oświadczył, że nie jest winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania, w tym na pytanie, czy znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? oświadczył: „Nie”. W ocenie Odwołującego jest to jednak oświadczenie nieprawdziwe, wprowadzające Zamawiającego w błąd, ponieważ Wykonawca – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do roli i doświadczenia P. C. - osoby proponowanej na stanowisko głównego projektant do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 – Zachodnia Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części: Część 1: Odcinek 1 - Kołbaskowo - Dołuje od km 1+900 do km 15+484,04 i odcinek 2 - Dołuje - Police od km 15+484,04 do km 27+400,00, węzeł “Będargowo”. Część 2: Odcinek 3 - Police – Goleniów od km 27+400,00 do km 50+810,20” w zakresie części 2. Informacje wprowadzające w błąd zostały zawarte zarówno w ofercie (formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe”) złożonej dnia 4 lutego 2022 r., jak i w wykazie osób składanym jako podmiotowy środek dowodowy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożonym dnia 31 maja 2022 r. Wobec powyższego Wykonawca – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. zdaniem Odwołującego wiedział, że w formularzu JEDZ powinien składać oświadczenie, że jest winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania. Sytuacja ta miała w ocenie Odwołującego niewątpliwie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ w jej wyniku Zamawiający uznał, że Wykonawca – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu, wskutek czego przyznał jej 99,15 pkt, co nastąpiło z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający zdaniem Odwołującego dokonał również nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy – Databout Sp. z o.o., przyznając jej 100,00 pkt, w tym w kryterium „Doświadczenie projektowe” podkryterium 2 (DP2) 20 pkt, mimo że w tym podkryterium oferta Wykonawcy – Databout Sp. z o.o. powinna otrzymać 0 pkt, a zatem łączna liczba punktów przyznanych tej ofercie powinna wynieść 80 pkt. Zamawiający uznał wszystkie zadania wskazane przez Databout Sp. z o.o. jako potwierdzające wymagane doświadczenie osoby proponowanej na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu, przyznając ofercie Wykonawcy – Databout Sp. z o.o. 20 pkt w podkryterium 2 (DP2), mimo że w ramach zadania 3, zadania 4, zadania 5 i zadania 6 nie opracowano dokumentacji projektowej obejmującej Organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km, lecz dokonano jedynie aktualizacji opracowanej uprzednio Organizacji ruchu. Zamawiający według Odwołującego nie utożsamia opracowania dokumentacji z aktualizacją dokumentacji, o czym świadczy fakt, że w tomie I rozdział 1 pkt 8.2.4. ppkt 2 SW Z zaznaczył, iż: „Przez opracowanie dokumentacji projektowej nie należy rozumieć opracowania aktualizacji lub optymalizacji projektu, chyba że swym zakresem obejmuje całość dokumentacji projektowej”. Zdaniem Odwołującego zadania 3-6 nie potwierdzają wymaganego doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu (B. W.), a zatem oferta Wykonawcy – Databout Sp. z o.o. powinna w tym podkryterium 2 (DP2) otrzymać 0 pkt. W konsekwencji zatem oferta tego Wykonawcy powinna otrzymać łączną liczbę 80 pkt. Zamawiający w dniu 31 lipca 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości za zasądzeniem - na podstawie faktury VAT, która zostanie złożona do akt sprawy na rozprawie - wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów przywołanych w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 podnosi, że w analogicznym stanie faktycznych orzekała już Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 2010/23, która wyrokiem z dnia 24 lipca 2023 r. oddaliła odwołanie w zakresie tożsamych zarzutów postanowionych przez Odwołującego względem wykonawcy Transprojekt Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że w ramach obecnie prowadzonego postępowania, ponieważ informacja na temat podstaw wykluczenia wykonawcy Transprojekt Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp została zamieszczona w przez wykonawcę w dokumencie JEDZ z dnia 31 marca 2023 r., a więc po upływie roku od jej podania przez wykonawcę, Zamawiający nie wykluczył wykonawcy Transprojekt Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a tym samym brak było podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Zamawiający wnosi również o oddalenie zgłoszonego zarzutu nr 3 jako niezasadnego, z uwagi na, iż czynność oceny punktowej dokonana przez Zamawiającego w ramach Podkryterium 2 (DP2) została przeprowadzona w sposób prawidłowy. Zamawiający wskazał, że analiza treści postanowień SW Z w pkt 21.1.2.2. prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było punktowanie doświadczenia projektowego Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu w zakresie sporządzania dokumentacji projektowej, obejmującej organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Zamawiający wskazał, że w SW Z w pkt 21 Kryteria oceny ofert na potrzeby przyznania punktów Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „dokumentacja projektowa" ani też nie zastrzegł, że wykonawca w celu uzyskania dodatkowych punktów nie będzie mógł legitymować się doświadczeniem związanym z aktualizacją dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu. Zamawiający zauważył, że porównując stopień złożoności i trudności projektu i aktualizacji przede wszystkich wskazać należy, że wynika on bardziej ze stopnia skomplikowania rozwiązań drogowo inżynierskich, niż z faktu czy jest to aktualizacja czy opracowanie projektu stałej organizacji ruchu dla nowej drogi. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a​ także stanowisk Stron i uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania jego oferta uplasuje się na pozycji pierwszej w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz Databout Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji przeciw przystąpieniu tych wykonawców do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz Databout Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, pism procesowych złożonych przez Przystępujących oraz dowodów złożonych podczas posiedzenia przez Odwołującego oraz Przystępującego Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie Kompleksowej Dokumentacji Projektowej dla zadania:: „Poszerzenie autostrady A2 na odcinku węzeł „Łódź Północ" (z węzłem) - węzeł Konotopa (bez węzła) o dodatkowe pasy ruchu (nr referencyjny: O/ŁO.D- 3.2421.2.2023). 14 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Databout Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Oferta tego wykonawcy uzyskała 100 pkt Druga w kolejności uplasowała się oferta spółki Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku z liczbą punktów 99,15, natomiast trzecia w kolejności była oferta złożona przez Odwołującego IVIA S.A. z siedzibą w Katowicach z liczbą punktów 80,32 W ocenie Odwołującego Transprojekt Gdański Sp. z o.o. powinien zostać wykluczony z postępowania przez Zamawiającego, a następnie jego oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na błędne uzupełnienie formularza JEDZ. Wykonawca Databout Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powinien zaś otrzymać 0 pkt podkryterium 2 (DP2), ponieważ nie wykazał on pod pozycjami 3-6 dodatkowo punktowanego doświadczenia. Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimo że: − w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził on Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (tj. przy przedstawianiu informacji w przedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia), względnie − w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w przedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimo że oferta ta została złożona przez tego Wykonawcę jako wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że bezsporne między stronami było to, że przystępujący Transprojekt Gdański Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania prowadzonego przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie i jego oferta zgodnie z informacją z dnia 20 września 2022 r. o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 2 po wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 1682/22 z dnia 12 sierpnia 2022 r. została odrzucona. Kwestią sporną między stronami niniejszego postępowania było to, czy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. był zobowiązany do zaznaczenia w formularzu JEDZ wystąpienia zdarzenia, które miało prowadzić do jego wykluczenia, a także od jakiego momentu należy liczyć termin roczny wynikający z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp tzn. kiedy zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia Transprojekt Gdański Sp. z o.o., a w konsekwencji do kiedy wykonawca ten uzupełniając formularz JEDZ w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powinien wykazywać okoliczność, że jest winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania. Drugą kwestią wymagającą ustalenia było to, czy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania wyłącznie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp na okres roku, czy również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co skutkowałoby wykluczeniem na okres dwóch lat. Odwołujący podczas rozprawy podnosił, że z uzasadnienia informacji z dnia 20 września 2022 r. wynikało, że informacja nieprawdziwa pojawiła się zarówno w ofercie, jak i w wykazie osób, składanym jako podmiotowy środek dowodowy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oba oświadczenia miały istotne znaczenie przy podejmowaniu decyzji przez Zamawiającego. Odwołujący wywodził z tego fragmentu uzasadnienia, że Transprojekt Gdański Sp. z o.o. został wykluczony również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że Odwołujący formułując takie twierdzenie wykroczył poza zakres uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto Izba wskazuje, że zarówno z treści orzeczenia KIO 1682/22, jak i informacji z dnia 20 września 2022 r. wynika, że do wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. doszło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Uzasadnienie informacji zacytowane podczas rozprawy przez Odwołującego zawiera jedynie niewielki fragment uzasadnienia wyroku we wspomnianej sprawie KIO 1682/22, niewątpliwie jednak zamawiający wskazał jako podstawę prawną wykluczenia wykonawcy art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i podejmując działania kierował się konieczności wykonania wyroku zapadłego w 2022 r. Izba uznaje za własne stanowisko zaprezentowane przez skład orzekający w wyroku KIO 2010/23, „iż zamawiający w postępowaniu zakończonym w 2022 r. nie wykluczył Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy, a tym samym próba wykazania, iż w oparciu o tą przesłankę wykonawca miałby podlegać wykluczeniu w kolejnych postępowaniach w związku z oświadczeniami złożonymi ówczesnemu zamawiającemu, nie mogła być skuteczna. Izba nie miała kompetencji do nadania innego znaczenia czynności zamawiającego, niż wyrażone w decyzji o odrzuceniu oferty, tym bardziej nie była uprawniona do badania, czy informacje wprowadzające w błąd w zakresie doświadczenia personelu wymaganego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu miały istotny wpływ na czynności zamawiającego. Ponieważ informacje nieprawdziwe były powielone w dokumencie dotyczącym kwalifikacji personelu składanym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący uznał, iż ich złożenie miało być podstawą do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.” Jak wynika orzeczenia z wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. KIO 1682/22 Transprojekt Gdański Sp. z o.o. informacje wprowadzające w błąd zawarł w formularzu 2.2 dotyczącym kryteriów pozacenowych datowanym na dzień 4 lutego 2022 r. oraz w wykazie osób będącym podmiotowym środkiem dowodowym złożonym 31 maja 2022 r. Izba podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lipca 2024 r. przez skład Krajowej Izby Odwoławczej orzekający w sprawie o sygn. 2010/23, że: „mając na uwadze podstawę odrzucenia oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Szczecinie, zdarzeniem które wyznaczało początek biegu okresu rocznego na jaki następuje wykluczenie wykonawcy było złożenie oferty wraz z formularzem 2.2., co miało miejsce 4 lutego 2022 r. Tym samym termin na jaki Wykonawca mógł podlegać wykluczeniu w związku z tym zdarzeniem upłynął 4 lutego 2023 r. Miało to miejsce przed terminem składania ofert w obecnym postępowaniu, a zatem Wykonawca nie był zobowiązany do potwierdzenia faktu podania nieprawdziwych informacji obecnemu Zamawiającemu, gdyż konsekwencje zdarzenia z 4 lutego 2022 r. nie miały już wpływu na jego sytuację prawną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wydłużanie terminu do 31 maja 2023 r., w związku z powieleniem tych samych informacji w wykazie osób nie było zasadne, mając na uwadze ich tożsamy zakres.” Odnosząc się do wskazanego w odwołaniu oświadczenia w formularzu JEDZ jakie złożył 8 lutego 2023 r. Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie materiałów do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla poszerzenia autostrady A1 na odcinku od węzła „Toruń Południe” do węzła „Włocławek Północ” o dodatkowe pasy ruchu”, Izba wskazuje, że dała wiarę wyjaśnieniu złożonemu przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o., że oświadczenie to zostało przygotowane jeszcze w czasie, gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu, a na skutek omyłki pracownika popełnionej podczas składania oferty informacja o niepodleganiu wykluczeniu nie została zmieniona. Izba nie podziela również stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego w zakresie zarzutu nr 3 tj. naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy – Databout Sp. z o.o., mimo że nie jest ona najkorzystniejsza, ponieważ powinna uzyskać tylko 80 punktów, w tym w kryterium „Doświadczenie projektowe” podkryterium 2 (DP2) – 0 pkt, przez co naruszono zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający w Tomie I SW Z w pkt 21.1.2 w Kryterium „Doświadczenie projektowe (DP)" w ramach Podkryterium 2 (DP2) ustalił następujący sposób przyznawania punktów: „Oferta Wykonawcy otrzyma 5 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową (powyżej 2 wymaganych w warunkach udziału w postępowaniu) obejmującą Organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km opracowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu jako autora lub współautora dokumentacji. Punkty w tym podkryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad: za wykazane doświadczenie: •2 dokumentacje - 0 punktów, •3 dokumentacje - 5 punktów, •4 dokumentacje -10 punktów, •5 dokumentacji -15 punktów, •6 dokumentacji - 20 punktów.” Przystępujący Databout Sp. z o.o. w formularzu 2.2.1. „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe” wskazał, że osoba proponowana na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu tj. pan B. W. posiada następujące doświadczenie: Zadanie 1: • nazwa zadania: Wykonanie projektu stałej organizacji ruchu wraz z uzyskaniem wymaganych opinii wszystkich organów i instytucji oraz uzyskanie zatwierdzenia GDDKiA Oddział w Łodzi na drodze ekspresowej numer 8 na odcinku od Piotrkowa Trybunalskiego do granicy województwa łódzkiego o km 324+772 do km 408+805 • W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor (wskazać funkcję: autor/współautor) dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S (wskazać klasę drogi) o długości 84,033 km (wskazać długość drogi). Data opracowania ww. dokumentacji 29.04.2019 (wskazać datę opracowania). Zadanie 2: • nazwa zadania: Opracowanie projektu stałej (docelowej) organizacji ruchu dla odcinka autostrady A4 od km 51+461 do km 112+512 • W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor (wskazać funkcję: autor/współautor) dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy A (wskazać klasę drogi) o długości 61,051 km (wskazać długość drogi). Data opracowania ww. dokumentacji 19.03.2018 (wskazać datę opracowania). Zadanie 3: • nazwa zadania: Zaprojektowanie i budowa S17 Warszawa (w. Zakręt) – Garwolin na odcinku węzeł Lubelska (bez węzła) – Kołbiel (początek obwodnicy) od km 4+049 do km 19+200 – aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu w ramach wdrożenia zaleceń audytu BRD • W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor (wskazać funkcję: autor/współautor) dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S (wskazać klasę drogi) o długości 15,151 km (wskazać długość drogi). Data opracowania ww. dokumentacji 11.05.2022 (wskazać datę opracowania). Zadanie 4: • nazwa zadania: Aktualizacja projektów stałej organizacji ruchu dla odcinków dróg krajowych obszaru działania GDDKiA O/Warszawa – A2a od km 0+000 do km 19+807 • W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor (wskazać funkcję: autor/współautor) dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy A (wskazać klasę drogi) o długości 19,807 km (wskazać długość drogi). Data opracowania ww. dokumentacji 16.11.2017 (wskazać datę opracowania). Zadanie 5: • nazwa zadania: Aktualizacja projektów stałej organizacji ruchu dla odcinków dróg krajowych obszaru działania GDDKiA O/Warszawa – S8 od km 479+851 do km 500+065 • W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor (wskazać funkcję: autor/współautor) dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S (wskazać klasę drogi) o długości 20,214 km (wskazać długość drogi). Data opracowania ww. dokumentacji 16.11.2017 (wskazać datę opracowania). Zadanie 6: • nazwa zadania: Aktualizacja projektów docelowej organizacji ruchu dla drogi krajowej nr 6 od miejscowości Bożepole Wielkie km 274+520 do miejscowości Rumia km 309+011 oraz drogi ekspresowej S6 – Obwodnica Trójmiasta od km 311+861 do km 348+478 i od km 348+478 do 349+850 (72,48km) w tym S6 37,989 km • W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor (wskazać funkcję: autor/współautor) dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S (wskazać klasę drogi) o długości 37,989 km (wskazać długość drogi). Data opracowania ww. dokumentacji 17.12.2013 (wskazać datę opracowania). W przypadku zarzutu nr 3 kwestią sporną między stronami było to, czy ustaloną przez Zamawiającego w tomie I rozdział 1 pkt 8.2.4 ppkt 2 SW Z definicję opracowania dokumentacji projektowej („Przez opracowanie dokumentacji projektowej nie należy rozumieć opracowania aktualizacji lub optymalizacji projektu, chyba że swym zakresem obejmuje całość dokumentacji projektowej”) należy stosować do oceny kryteriów pozacenowych, a w związku z tym, czy aktualizacja opracowanej uprzednio organizacji ruchu może być brana pod uwagę podczas oceny oferty i przyznawania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie. W ocenie Izby nawet gdyby przyjąć jak twierdzi Odwołujący, że definicję opracowania dokumentacji projektowej należy stosować do oceny pozacenowego kryterium oceny ofert, jakim było wykazanie dodatkowego doświadczenia w tym przypadku osoby proponowanej na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu (pan B. W.), choć Izba wskazuje, że literalnie nie wynika to z treści SW Z, to wykonawcy Databout Sp. z o.o. i tak powinny zostać przyznane punkty za doświadczenie Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu wskazane pod pozycjami 3-6. Izba podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego Databout Sp. z o.o., że autorem opracowanej dokumentacji jest autor/współautor aktualizacji. Aktualizacja dokumentacji projektowej stanowi odrębne opracowanie, a więc wykonawca miał prawo wskazać doświadczenie polegające na sporządzeniu aktualizacji dokumentacji projektowej. Ponadto należy się zgodzić z Zamawiającym, że opracowanie dokumentacji projektowej i aktualizacji tej dokumentacji są porównywalne w warstwie zakresowej. Aktualizacja posiada jednak dodatkowo pełną inwentaryzację stanu istniejącego, czego oczywistym jest nie posiada nowa dokumentacja, która jest dopiero tworzona. Co więcej Izba wskazuje, że pod pozycjami 3-6 wykonawca Databout Sp. z o.o. i tak wskazał aktualizacje, które swym zakresem obejmowały całość dokumentacji projektowej. Świadczą o tym chociażby tytuły opracowań aktualizacyjnych, które odnosiły się do pełnych nazw pierwotnych opracowań. Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, a nadto z przedłożonego przez niego dowodu dotyczącego zadania wskazanego przez Databout Sp. z o.o. pod pozycją nr 6 jednoznacznie wynika, że aktualizacja miała obejmować opracowanie projektów stałej organizacji ruchu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2607/25 WYROK Warszawa, dnia 13.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Voessing Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Postępu 14B, 02676 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad: prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (ul. Mińska 25, 03​808 Warszawa), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: 1)B-ACT S.A. z/s w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie Zarzutu 1, Zarzutu 3 i Zarzutu 4; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Voessing Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Postępu 14B, 02676 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad: prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (ul. Mińska 25, 03​808 Warszawa) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Voessing Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie: prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Pełnienie nadzoru naukowo–technicznego z elementami kontroli Inwestorskiej dla inwestycji polegającej na budowie drogi ekspresowej S7 na odcinku Kiełpin – Trasa Armii Krajowej w Warszawie. Wewnętrzny identyfikator: O/WA.D3.2411.24.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5/12/2024 Numer publikacji ogłoszenia: 744243-2024. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie od (...) 1.niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty B-Act S.A. (dalej „B-Act”), pomimo że oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie B-Act dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo tego, że oferta B-Act powinna otrzymać zero (0) punktów w tym kryterium; 3.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie B-Act dziesięciu (5) punktów w ramach kryterium DZ.2.4 „Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych” pomimo, że oferta B-Act powinna otrzymać pięć (0) punktów w tym kryterium; 4.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie Inko Consulting Sp. z o.o ( dalej „INKO” ) dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo, że oferta Inko powinna otrzymać zero (10) punktów w tym kryterium; 5.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie Egis Poland Sp. z o.o. (dalej „Egis”) dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”, pomimo że oferta Egis powinna otrzymać zero (0) punktów w tym kryterium; 6.niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta B-Act została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 7.niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a B-Act nie złożył w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. II.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: Zarzut 1 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie B-Act dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”, pomimo że oferta B-Act powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 2 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie B-Act pięciu (5) punktów w ramach kryterium DZ.2.4 „„Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych””, pomimo że oferta B-Act powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 3 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Inko dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo tego, że oferta Inko powinna otrzymać (10) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 4 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Egis dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”, pomimo że oferta Egis powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut 6. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK– poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty B-Act, mimo że oferta Koltech została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż B-Act – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta Zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia. III. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3.Przyznanie ofercie B-Act 0 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”; 4.Przyznanie ofercie B-Act 0 punktów w ramach kryterium DZ.2.4 „Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych”; 5.Przyznanie ofercie Inko 10 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”; 6.Przyznanie ofercie Egis 0 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”; 7.Odrzucenie oferty B-Act. IV.Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Ranking ofert przedstawia się następująco: Wykonawca Liczba punktów Konsorcjum TPF – Voessing Polska 76,52 INKO 50,37 EGIS 40,15 B-Act 60,00 Oferta podlegająca odrzuceniu – art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP Semago Sp. z o.o. Oferta odrzucona W uzasadnieniu stanowiska podał: Stan Faktyczny wspólny dla Zarzutów 1 – 4. 1.Kryterium jakościowym w ramach oceny ofert jest „Doświadczenie Zespołu NNT” opisane w IDW pkt. 21.1.1.Zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt. 21.1.2.1 „W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 60 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy zawartej w Formularzu „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” W celu uzyskania punktów w kryterium jakościowym każdy z wykonawców zobowiązany był wraz z ofertą złożyć uzupełniony Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2), według informacji tam wymaganych. 2.Dla podkryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” oraz DZ.2.4„Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych” należało miedzy innymi wskazać zadania: a)Nazwa zadania: ...................(należy podać pełną nazwę zadania, oznaczenie obiektu, rodzaj tunelu, długość tunelu, lokalizacja w ciągu drogi tj. należy podać km początku tunelu i km końca tunelu w ciągu danej drogi). Oraz b)Dla projektu budowlanego, którego dotyczy wykazywane doświadczenie, wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę – oświadczenie Wykonawcy (Tak/Nie*): ______. Projekt budowlany został zatwierdzony decyzją ______ (należy podać nr decyzji zatwierdzającej projekt budowlany oraz rodzaj decyzji – ZRID/pozwolenie na budowę) z dnia ______ (należy podać datę wydania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany). 3.Jednocześnie w pkt. 21.1.5 IDW wskazano: „Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” 4.A więc jasnym jest, że informacje w Formularzu 2.2 wykonawcy zobowiązani byli podać pełne informacje, potwierdzające spełnienie wszystkich wymagań określonych w SWZ. Stan faktyczny w zakresie oferty B-Act – Zarzut 1 i 2 5.Wraz z ofertą B-Act złożył Formularz 2.2. 6.W ramach kryterium DZ.2.2 wskazał następujące doświadczenie: Oraz w zakresie zadania nr 2 7.Natomiast w zakresie kryterium DZ.2.4 „Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych.” wskazano następujące doświadczenie: 8.W dniu 21 marca 2025 Zamawiający wystosował do B-Act następujące wezwanie: „W informacji dotyczącej doświadczenia Pani B.S. zostały wykazane 2 zadania tj.: 1.Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) długości około 10,3 km ; tunel dwunawowy, o długości 2255m (początek tunelu – portal północny 18+472.81 km; koniec tunelu – portal południowy 20+727.81 km) oraz nachyleniu 3%. 2.Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I - odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34. jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający prosi o wyjaśnienie: 1.W odniesieniu do zadania nr 1 Zamawiający, w zakresie wykazywanego doświadczenia, prosi o podanie oznaczenia obiektu, rodzaju obiektu oraz rodzaju decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. 2.W odniesieniu do zadania nr 2 Zamawiający, w zakresie wykazywanego doświadczenia, prosi o podanie oznaczenia obiektu, rodzaju obiektu, długości tunelu, km początku i końca tunelu, oraz rodzaju decyzji zatwierdzającej projekt budowlany.” (…) Oraz w zakresie kryterium DZ.2.4: „Wykonawca wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. „KRYTERIA POZACENOW E”, w którym do pełnienia funkcji Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych wskazał Pana M.R.. W informacji dotyczącej doświadczenia Pana M.R. zostało wykazane 1 zadanie tj.: „Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla określenia warunków geologiczno inżynierskich na potrzeby projektowanej drogi ekspresowej S6, zadanie pn. Zachodnie drogowe obejście Szczecina na odcinku przejścia projektowanego tunelu drążonego przez koryto rzeki Odra w obszarze morskim Rzeczypospolitej Polskiej w km 33+260,00 - 34+070,00, miejsc. Police, Święta, gm. Police, Goleniów, pow. policki, goleniowski, woj. Zachodniopomorskie”. jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający w zakresie wykazywanego doświadczenia prosi o podanie oznaczenia obiektu, rodzaju obiektu, długości tunelu, km początku i końca tunelu.” 9.W dniu 27 marca B-Act złożył wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia te zawierały nowe treści - tj. następujące informacje wymagane w Formularzu 2.2. Zadanie Nowe informacje Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli – doświadczenie Pani B.S. Zadanie nr 1: Zaprojektowanie i budowa drogi a)oznaczenie obiektu: obiekt nosi oznaczenie T1. ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Wykonawca wskazuje ponadto, iż w ofercie tunel Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) został jednoznacznie zidentyfikowany przy pomocy długości około 10,3 km ; tunel dwunawowy, o długości 2255m (początek tunelu – portal północny kilometrażu i wskazania drogi, w ciągu której się 18+472.81 km; koniec tunelu – portal południowy znajduje, 20+727.81 km) oraz nachyleniu b)rodzaj obiektu: wskazany tunel to tunel drogowy 3%.”, dwunawowy (vide: wskazana w ofercie nazwa zadania), c)rodzaj decyzji zatwierdzającej projekt budowlany: projekt budowlany został zatwierdzony decyzją ZRID, zidentyfikowaną w treści oferty przy pomocy numeru decyzji i daty jej wydania. Zadanie nr 2: Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I – odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34, a)oznaczenie obiektu: TS-04, b)rodzaj obiektu: tunel drogowy dwunawowy, c)długość tunelu: 653 m, d)km początku tunelu: 6+067 oraz km końca tunelu: 6+720, e)rodzaj decyzji zatwierdzającej projekt budowlany: ZRID (decyzja zidentyfikowana w treści oferty przy pomocy numeru decyzji i daty jej wydania Podkryterium DZ.2.4. Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych – doświadczenie Pana M.R. Zadanie: „Dokumentacja geologicznoinżynierska a)oznaczenie obiektu: obiekt nosi oznaczenie dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich T33.7. Wykonawca wskazuje ponadto, iż w ofercie na potrzeby projektowanej drogi ekspresowej S6, został jednoznacznie zidentyfikowany przy zadanie pn. Zachodnie drogowe obejście Szczecina tunel pomocy kilometrażu i wskazania drogi, w ciągu na odcinku przejścia projektowanego tunelu której się znajduje, drążonego przez koryto rzeki Odra w obszarze b)rodzaj obiektu: wskazany tunel to tunel drogowy morskim Rzeczypospolitej Polskiej w km 33+260,00 - 34+070,00, miejsc. Police, Święta, gm. drążony dwururowy (vide: wskazana w ofercie Police, Goleniów, pow. policki, goleniowski, woj. nazwa zadania), Zachodniopomorskie” c)długość tunelu: zgodnie z kilometrażem wskazanym w treści oferty długość tunelu w obszarze morskim to 810 m, natomiast cały tunel ma długość 5033 m, d)km początku i końca tunelu: Wykonawca wskazuje, iż zgodnie z treścią oferty kilometraż początku i końca tunelu w obszarze morskim to 33+260,00 - 34+070,00, natomiast kilometraż początku i końca całego tunelu to 29+750 - 34+783. Stan Faktyczny w zakresie oferty Inko – Zarzut 3 10.Analogicznie jak wykonawca B-Act, wykonawca INKO uzupełniając Formularz 2.2 nie przedstawił kompletu informacji w zakresie kryterium Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator, tj. dla: a)dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli. b)Zadania 2 11. Zamawiający w dniu 4 marca 2025 wystosował do Inko wezwanie w trybie art. 223 ust.1 „ „Wykonawca wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. „KRYTERIA POZACENOW E”, w którym do pełnienia funkcji Weryfikatora dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli wskazał Pana A.W.. W informacji dotyczącej doświadczenia Pana A.W. zostały wykazane 2 zadania, m.in.: Budowa Trasy Łagiewnickiej od skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej od istniejącej pętli tramwajowej os. Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej w Krakowie jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający prosi o podanie kilometra (pikiety) początku każdego tunelu i kilometra (pikiety) końca każdego tunelu w ciągu danej drogi.” 12. W dniu 6 marca 2025 Inko złożył wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia te zawierały nowe treści - tj. następujące informacje wymagane w Formularzu 2.2. Zadanie Nowe informacje Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli – doświadczenie Pana Alferda Wicher Zadanie nr 1: Budowa Trasy Łagiewnickiej od kilometr początku każdego tunelu i kilometr skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do końca każdego tunelu w ciągu danej drogi jest skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z następujący: budową odcinka linii tramwajowej od istniejącej pętli 1)TD-04 tunel drogowy w ciągu trasy głównej tramwajowej os. Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej w pomiędzy projektowaną ul. Nowoobozową a ul. Krakowie Zakopiańską o długości ok 522m, w km 1+008,00-1+530,00 2)TT-09 tunel tramwajowy od linii kolejowej Kraków Płaszów -Oświęcim do mostu na Wildze, pod terenami Sanktuarium Bożego miłosierdzia oraz Centrum im. Jana Pawła II w strefie „białych mórz” o dł. ok. 638m w km 1+987,75 do 2+642,93 3)TD-10 tunel drogowy w ciągu trasy głównej od linii kolejowej Kraków Płaszów -Oświęcim do mostu na Wildze, pod terenami Sanktuarium Bożego miłosierdzia oraz Centrum im. Jana Pawła II w strefie Białych Mórz o długości 618m nawa północna, 614m - nawa południowa w km 2+035,00 do 2+674,00 Stan faktyczny w zakresie oferty Egis – Zarzut 4 13.Analogiczna jak wykonawcy B-Act oraz INKO – wykonawca Egis uzupełniając Formularz 2.2 nie przedstawił kompletu informacji w zakresie kryterium Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli. 14.Egis wykazał następujące doświadczenie: 15.Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2025r wezwał o wyjaśnienia: „W informacji dotyczącej doświadczenia Pani B.S. zostały wykazane 2 zadania tj.: 1.Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I - odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34; 2.Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) długości około 10,3 km; jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający prosi o wyjaśnienie: 1. W zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 Zamawiający prosi o podanie oznaczenia obiektów (tuneli), rodzaju tuneli, długość tuneli, lokalizacji tuneli w ciągu drogi, kilometra (pikiety) początku każdego tunelu i kilometra (pikiety) końca każdego tunelu w ciągu danej drogi oraz rodzaju decyzji zatwierdzającej projekt budowlany którego dotyczy wykazywane doświadczenie (np. decyzja ZRID, pozwolenie na budowę).” 16.W dniu 6 marca 2025r Egis złożył wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia te zawierały nowe treści - tj. następujące informacje wymagane w Formularzu 2.2. Zadanie Nowe informacje Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli – doświadczenie Pani B.S. Zadanie nr 1: Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34 W zakresie zadania nr 1: Tunel TS-04, dwunawowy o długości 653m: początek tunelu 6+720km, koniec 6+067km w kierunku Zielonki. Dla projektu budowlanego, którego dotyczy wykazywane doświadczenie, wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (decyzja ZRiD). Zadanie nr 2: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) długości około 10,3 km. W zakresie zadania nr 2: Tunel T-1 dwunawowy o długości 2255m: początek tunelu portal północny 18+472,81km; koniec tunelu - portal południowy 20+727,81km. Dla projektu budowlanego, którego dotyczy wykazywane doświadczenie, wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (decyzja ZRiD). Zarzuty 1 – 4 – Argumentacja prawna 17.Z opisanego stanu faktycznego wynika, że Zamawiający pomimo wyraźnego zakazu ustanowionego w SW Z umożliwił wykonawcom B-Act, Inko oraz Egis uzupełnienie dokumentów składanych na potrzeby kryterium oceny ofert. W SWZ wskazano wprost pkt. 21.1.5 IDW: „Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Co więcej – sam Zamawiający w wezwaniach wskazał, że Formularzu 2.2 nie podano wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Pomimo przedmiotowego postanowienia SW Z Zamawiający przyjął nowe informacje podane przez B-Act, Inko oraz Egis , a w efekcie - przyznał ofertom w/w wykonawców maksymalną liczbę punktów w przedmiotowych kryteriach. 18.Zgodnie z art. 128 PZP Zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia, lub spełnianie wymagań opisanych w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w zakresie przedmiotowym. Natomiast dokumenty składane wyłącznie w celu oceny ofert według kryteriów oceny, czyli takie, które odnoszą się do treści oferty w części niepodlegającej weryfikacji warunków udziału ani przesłanek wykluczenia, nie podlegają uzupełnieniu, ani poprawie. Takie stanowisko znajduje oparcie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej: ✓Dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalne. Zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. (KIO 81/20), ✓Informacje zawarte w ofertach wykonawców i oceniane w kryteriach oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu i modyfikacji po upływie terminu na składanie ofert. (KIO 638/17) ✓Brak oświadczenia co do miejsca publikacji sporządzonych przez wykonawcę ekspertyz lub publikacji nie pozwolił Zamawiającemu na wyliczenie i przyznanie faktycznych punktów w kryterium oceny ofert. Zamawiający nie miał możliwości przyznania 0 punktów, ponieważ niewykazanie żadnego doświadczenia determinowało, zgodnie z zapisami SW Z, konieczność odrzucenia oferty. Zamawiający nie mógł tych danych uzupełnić w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, gdyż powodowałoby to istotną zmianę treści oferty i wpływało na ocenę punktową. Żądanie wyjaśnień w powyższym trybie nie dotyczy tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty, lecz tego zaniechał. Nie ulega również wątpliwości, że zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. (KIO 3000/23) 19.Pozwolenie na uzupełnianie lub modyfikację Formularza 2.2. już w toku oceny ofert prowadziłoby do naruszenia zasady niezmienności oferty po upływie terminu jej składania. W szczególności otwierałoby drogę do dokonywania zmian treści oferty w sposób nieuprawniony, co oznaczałoby w praktyce możliwość poprawiania lub dopasowywania oferty do oczekiwań Zamawiającego już po jej złożeniu – a więc prowadziłoby do niedozwolonej negocjacji między stronami. 20.Należy też podkreślić, że możliwość uzupełnienia dokumentów przewidziana w art. 128 PZP odnosi się wyłącznie do tych informacji, które mają charakter deklaratywny i służą potwierdzeniu zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia lub braku podstaw wykluczenia. Natomiast informacje zawarte w Formularzu 2.2. składanym na potrzeby oceny oferty stanowią element konkurencyjnej treści oferty, który bezpośrednio wpływa na wynik punktowy i pozycję wykonawcy w rankingu. Zarzut 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stan faktyczny 21.Składanie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 7 lutego 2025r. Oferty złożyli następujący wykonawcy: 22.W dniu 3 kwietnia 2025r. Zamawiający skierował do B-Act wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP (dalej „Wezwanie”). 23.W dniu 16 kwietnia 2025r B-Act złożył wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny (dalej „Wyjaśnienia RNC”). 24.Wyjaśnienia RNC zostały utajnione w całości przez B-Act. W dniu 29 kwietnia 2025 Zamawiający odtajnił całość Wyjaśnień RNC, a B-Act nie złożył odwołania od tej czynności. Po zapoznaniu się z treścią Wyjaśnień RNC Odwołujący stwierdził, że B-Act nie wyjaśnił w sposób wymagany przez Zamawiającego i Prawo zamówień publicznych sposobu szacowania ceny oferty, w tym nie przedstawił odpowiednich wymaganych dowodów ani też nie odpowiedział na wszystkie pytania zawarte w Wezwaniu. Zarzut 5.1 - Kwestia kosztów osobowych – Przedstawiciel NNT - Rynkowe stawki wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta – SEKOCENBUD 25.Zamawiający w SW Z pkt. 8.2.4.2 określił poniższe wymagania w odniesieniu o osoby proponowanej na stanowisko Przedstawiciela NNT: 1) Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Przedstawiciel NNT. (a)wymagana minimalna liczba osób: 1; (b)wymagane minimalne doświadczenie zawodowe i kwalifikacje: (i) Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania prac projektowych dotyczących wykonania projektu budowlanego, dla którego wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę dla co najmniej 1 zadania obejmującego projektowanie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu lub nadzór nad projektowaniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi klasy min. GP o wartości robót budowlanych co najmniej 200 000 000,00 zł netto na stanowisku/stanowiskach: •Inżyniera Kontraktu, lub •Dyrektora Kontraktu, lub •Inżyniera Rezydenta, oraz Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/stanowiskach samodzielnych lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy min. GP. albo (ii) Minimum 60 miesięcy doświadczenia przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dróg klasy min. GP o wartości robót budowlanych co najmniej 200 000 000,00 zł netto na stanowisku/stanowiskach: •Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora lub •Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji, lub •Naczelnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji lub •Kierownika Projektu. 26.W punkcie 2.2. OPZ – postawiono wymagania dla Zespołu NNT: Na czele Zespołu NNT stać będzie Przedstawiciel NNT. Będzie on działał zgodnie z rolą, jaką przypisano Przedstawicielowi NNT w zakresie uprawnień wynikających z SW Z oraz wynikających z aktualnych przepisów prawa. Przedstawiciel NNT oraz Zespół NNT powinni być dostępni na każde wezwanie Zamawiającego. (…) Zamawiający wymaga, aby zatrudnieni na podstawie stosunku pracy byli Przedstawiciel NNT oraz osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy NNT z wyłączeniem asystentów Kluczowych Ekspertów i asystentów Innych Ekspertów tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne dotyczące Usługi, opisane w niniejszym OPZ. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. 27.Tymczasem w wyjaśnieniach RNC B-Act wykazuje następujący koszt w odniesieniu do Przedstawiciela NNT - czyli osoby zgodnie z zapisami SW Z posiadającej wieloletnie doświadczenie na kierowniczych stanowiskach w budownictwie takich jak Inżynier Projektu czy też Inżynier Rezydent: Z powyższego wynikają następujące stawki wynagrodzenia miesięcznego Przedstawiciela NTT Kierownika projektu: Okres Pierwsze miesięcy Od19 do miesięcy Od31 do miesięcy Kwota w PLN Liczba miesięcy Koszt miesięczny w PLN – koszt pracodawcy Wynagrodzenie brutto w PLN – umowa o pracę 18 144.000 18 8.000 6.600 30 96.000 12 8.000 6.600 48 144.000 18 8.000 6.600 Tymczasem przeciętne wynagrodzenie brutto w Polsce w lutym 2025 roku – data złożenia oferty - wynosiło ponad 8.000 złotych. Jest to okoliczność notoryjna i nie wymaga dowodzenia. Wszystkie dane dostępne są bowiem na stronie www.stat.gov.pl – na której Główny Urząd Statystyczny publikuje oficjalne dane. 28.Odwołujący nie spotkał się z sytuacją, w której Inżynier Projektu czy Inżynier Rezydent, mający co najmniej 5 lat doświadczenia, świadczący zgodnie z zapisami umowy usługę będąc zatrudniony na podstawie stosunku pracy, w wymiarze pełnego etatu, miałby otrzymywać wynagrodzenie rażąco niższe niż przeciętne wynagrodzenie. Wobec czego należy uznać, że oświadczenie składane jako dowód w ramach przedmiotowego postępowania nie posiada żadnego odzwierciedlenia w sytuacji rynkowej i zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby wyjaśnień ceny, jednakże nie odzwierciedlają realnego wynagrodzenia, jakie otrzyma ekspert. 29.Kwestia powyższa – tj. kwestia oferowania stawek niższych niż rynkowe, wynikające z profesjonalnych raportów branżowych – była ostatnio przedmiotem rozważań Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych. Sąd Zamówień Publicznychw wyroku z dnia 28 kwietnia 2025, sygn. akt XXIII Zs 23/25 stwierdził: Wtej sprawie poza sporem jest, że głównym składnikiem ceny (zarówno co do usługi utrzymania jak i rozwoju systemu) jest koszt zatrudnienia poszczególnych specjalistów, którzy zostaną skierowani do obsługi systemu. W wyjaśnieniach RNC Alfavox Software sp. z o.o. wskazał stawki wynagrodzenia poszczególnych specjalistów, którzy mieliby wykonywać zamówienie w ramach usług świadczonych przez wykonawcę. Skarżący w toku postępowania zdołał zaś wykazać, że poziom tych stawek, jest nie tylko znacząco niższy niż stawki rynkowe, ale plasuje się nawet poniżej minimalnych stawek rynkowych obowiązujących w branży IT. Porównanie stawek zaoferowanych przez odwołującego ze stawkami średnimi i minimalnymi obowiązującymi na rynku usług IT, przedstawiony w skardze Zamawiającego jasno obrazuje, że Alfavox zaoferował rażąco niską cenę, a tym samym zaprzeczył możliwości rzetelnego świadczenia usług przez Wykonawcę i zrealizowania przez niego zamówienia po zaoferowanych stawkach. (…) W rezultacie należało przyjąć, że stawki podane w raporcie Sedlak&Sedlak obrazowały rzeczywiste stawki rynkowe funkcjonujące w branży usług IT. Powyższe prowadzi do wniosku, że stawki specjalistów, którzy mają wykonywać czynności w ramach usług świadczonych przez wykonawcę, wskazane w wyjaśnieniach RNC, są znacznie niższe niż stawki rynkowe. Różnica pomiędzy tymi stawkami potwierdza, że na podstawie ceny zaoferowanej przez wykonawcę nie jest możliwe rzetelne świadczenie usług zgodnie z SWZ. (…) Po pierwsze, Sąd pragnie zauważyć, że dla wyniku niniejszego sporu nie jest rozstrzygająca okoliczność, czy i za ile dani specjaliści zgodzą się świadczyć usługi na rzecz Alfavox. Istotne jest bowiem, czy stawki zaproponowane przez odwołującego są obiektywnie realne. To zaś oceniane jest, jak wskazano powyżej, z uwzględnieniem specyfiki danego rynku, w tym przypadku rynku usług IT. Po drugie, zdaniem składu orzekającego, mając na uwadze specyfikę branży IT, kompletnie nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym byłoby przyjęcie, że dany specjalista zgadza się podjąć pracę za stawkę poniżej jego możliwości zarobkowania. Mając na uwadze powyższe stanowisko Sądu Okręgowego należy stwierdzić, iż rażąco niska ceny oferty B-Act wynika z faktu, że B-Act w Wyjaśnieniach RNC wskazał, że poziom zaoferowanych przez niego stawek, jest znacząco niższy niż stawki rynkowe. Porównanie stawek zaoferowanych przez BAct ze stawkami średnimi i minimalnymi obowiązującymi na rynku usług projektowych jasno obrazuje, że B-Act zaoferował rażąco niską cenę, a tym samym zaprzeczył możliwości rzetelnego świadczenia oferowanych przez siebie usług i zrealizowania zamówienia po zaoferowanych stawkach. Tym samym zgodnie z w/w wyrokiem XXIII Zs 23/25: Powyższe prowadzi do wniosku, że stawki specjalistów, którzy mają wykonywać czynności w ramach usług świadczonych przez wykonawcę, wskazane w wyjaśnieniach RNC, są znacznie niższe niż stawki rynkowe. Różnica pomiędzy tymi stawkami potwierdza, że na podstawie ceny zaoferowanej przez wykonawcę nie jest możliwe rzetelne świadczenie usług zgodnie z SWZ. 30.W stanie faktycznym niniejszej sprawy sytuację rynkową wynagrodzeń specjalistów odzwierciedla doskonale opracowanie SEKOCENBUD, stanowiące bazę cenową stosowaną na rynku usług budowlanych do sporządzania kosztorysów metodą uproszczoną lub szczegółową, do planowania kosztów robót budowlanych na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego, do szacowania wartości obiektów przez rzeczoznawców. Wprzedmiotowym opracowaniu ujęto między innymi szeroko rozumiane usługi związane z nadzorem budowlanym i pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu. Baza powstała na podstawie analiz danych otrzymanych od firm branżowych zajmujących się nadzorami budowlanymi. Dane te zawierają minimalne, maksymalne i średnie stawki w podziale na specjalność danych ekspertów. Zgodnie z w/w opracowaniem jeden dzień pracy w wymiarze 8 godzin eksperta takiego jak Inżynier Kontraktu czy Inżynier Rezydent to minimum 500 zł netto i maksimum 1 450 zł netto, zaś średnia to 933 złote netto. Dowód: Wyciąg z dokumentu Sekocenbud - Biuletyn cen zagregowanych w części W KI: Wartość Kosztorysowa Inwestycji (Zeszyt nr 16/2024 2230). 31.Z przedmiotowego zestawienia jasno wynika, że przy zaangażowaniu w wymiarze pełnego etatu (21 dni roboczych w miesiącu) takie wynagrodzenie wynosi minimum 21 x 500 zł = 10 500 zł. Podczas gdy B-Act wskazał kwotę: 6.600,00 PLN brutto na umowie o pracę zgodnie z oświadczeniem eksperta (przyjęto 8.000,00 kosztów wykonawcy). Wskazać należy że 500 zł za dniówkę, to kwota minimalna, natomiast dla średniej kwoty wynagrodzenia w wysokości 933 zł, to wynagrodzenie powinno wynosić: 19.593 złotych miesięcznie. 32.Odwołujący wskazuje, że kwestia wskazywania minimalnych stawek wynagrodzenia dla kluczowych osób w projekcie, od których wymagane jest posiadanie dużej wiedzy i doświadczenia, była już przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej. Izba w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 985/21 wskazała:Zamawiający nie ustalił, czy te koszty będą się mieścić w deklarowanej kwocie 300zł. i jakie w ogóle wykonawca Ayesa przewiduje koszty w związku z usługą Inżyniera Kontraktu. Jak już w ustaleniach Izba podnosiła ta funkcja jest kluczowa dla prawidłowej realizacji kontraktu, dlatego zamawiający powinien był bardziej wszechstronnie dokonać analizy oświadczenia przystępującego w tym zakresie. Nie daje się bowiem pogodzić z zasadami doświadczenia życiowego, aby osoba z wyższym wykształceniem technicznym oraz bogatym doświadczeniem zawodowym skłonna była świadczyć swoje usługi na poziomie najniższego wynagrodzenia, czy nawet przeciętnego wynagrodzenia za pracę, ponosząc jednocześnie wszystkie koszty związane ze świadczoną usługą, jak koszty materiałów biurowych, telefonu służbowego, dojazdu do miejsca realizacji inwestycji, czy Biura Konsultanta, a także koszty podatkowe, składkowe, kosztów szkoleń w tym bhp. Tym samym Izba dostrzegła w tym zakresie, że zamawiający zaniechał dodatkowych wyjaśnień w postaci kalkulacji szczegółowej tego kosztu. Zarzut 5.2 - Brak odpowiedzi na wszystkie pytania Wezwania – Pytanie 1e, 1f – brak wskazania sposobu szacowania pracochłonności wycenianych prac, zadań, czynności – „tłumaczenie oferty przez oferty” 33.Zgodnie z treścią Wezwania Zamawiający żądał wykazania: „1e. Pracochłonności wycenianych prac, zadań, czynności (np. ilości osób przewidzianych do realizacji zamówienia oraz ilości dni lub pracy każdej z osób) lub innych przyjętych składowych określonego w ofercie kosztu. 1f. Zasobów i rodzajów kosztów (np. administracyjnych, organizacyjnych, ryzyk, dotyczących personelu - osobowych, dotyczących zatrudnienia – z rozróżnieniem w zakresie przyjętych form zatrudnienia i współpracy z osobami przewidzianymi w ofercie do realizacji zamówienia, optymalizacji działań dotyczących realizacji zamówienia i innych uwzględnionych w ofercie).” 34.A więc bezspornie B-Act był zobowiązany wykazać nie tylko liczbę osób przewidzianych do realizacji usługi, ale również pracochłonność, tj. liczbę dni lub godzin pracy każdej z osób. Tymczasem B-Act nie sprostał przedmiotowym wytycznym, a wręcz przeciwnie w Wyjaśnieniach RNC potwierdził że nie kalkulował zaangażowania personelu. Na str. 3 Wyjaśnień RNC B-Act stwierdza: „Wykonawca w załączonej tabeli przedstawił szczegółowo koszty wykonania każdej pozycji z TER. W dalszej części wyjaśnień Wykonawca przedstawia dla poszczególnych pozycji podstawy wyceny, sposób ustalenia kosztu, co składa się na zaoferowaną cenę, a także w jaki sposób została oszacowana czasochłonność i pracochłonność poszczególnych czynności. ” W dalszej części B-Act stwierdza „w zakresie ad. (c): Wykonawca, przygotowując ofertę, nie opierał kalkulacji na jednostkowych stawkach roboczogodzin. Zamiast tego, każdy z ekspertów przewidzianych do realizacji zamówienia, jak również zaangażowani podwykonawcy, dokonali analizy dokumentów zamówienia i samodzielnie oszacowali niezbędny poziom swego zaangażowania na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia. (…) w zakresie ad. (d): jak wskazano powyżej, Wykonawca (z zastrzeżeniem ww. wyjątków) nie dokonywał kalkulacji ceny w oparciu o jednostkowe stawki za roboczogodzinę, ponieważ Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) nie przewidywała takiego wymogu. W przypadku personelu, których dotyczy wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przyjęto założenie pełnoetatowego zatrudnienia, a wynagrodzenie zostało skalkulowane w ujęciu miesięcznym. Eksperci Kluczowi oraz Inni Eksperci samodzielnie skalkulowali poziom swego zaangażowania kierując się wymogami SWZ oraz własnym doświadczeniem, tak aby zapewnić należyte i terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z. Szczegółowe założenia dotyczące asystentów Ekspertów zostały przedstawione w powyższej części niniejszego pisma.” Oraz w dalszej części Wyjaśnień RNC (str.12) „Poszczególni specjaliści, przy pomocy których Wykonawca zamierza zrealizować zamówienie, zapoznali się z dokumentami zamówienia, wymaganiami dla poszczególnych członków zespołu, wymaganiami dotyczącymi obecności, udziału w spotkaniach, odbiorach, etc., a także charakterystyką inwestycji, co pozwoliło im rzetelnie oszacować poziom zaangażowania wymagany do należytej realizacji zamówienia w całym jego okresie i na tej podstawie zaoferować ryczałtową za pełnienie przez siebie funkcji w całym okresie realizacji umowy, na wszystkich jej etapach, zgodnie z terminami i założeniami realizacji poszczególnych zakresów wskazanych w SW Z. Uwzględnili też w swoich stawkach wszelkie inne koszty, takie jak obowiązkowe składki ubezpieczeniowe, transport (dojazdy) czy ewentualne noclegi” 35. Istotne jest to, że co prawda B-Act wskazuje – to poszczególni specjaliści oszacowali zaangażowanie. Ale jednocześnie nie wskazuje – jakie jest to oszacowane zaangażowanie. Nie wiadomo, ile godzin/dni miesięcznie będą pracować. Połączenie tych okoliczności: a)Braku podania przez B-Act pracochłonności – pomimo wyraźnego pytania w Wezwaniu; b)Powołanie się wyłącznie na rzekome szacowanie pracochłonności przez specjalistów; c)Brak wskazania w jakimkolwiek miejscu Wyjaśnień RNC, jaką pracochłonność w podanej cenie oferują specjaliści, skutkuje tym – że właściwie nie wiadomo, jak B-Act oszacował cenę oferty. A dokładnie – powyższe potwierdza, że nie B-Act wyceniał przedmiotową ofertę, a tylko zebrał oświadczenia co do kosztów wynagrodzenia. Przy czym B-Act nie ma żadnej wiedzy, ile dany specjalista ma zamiar pracować na danym kontrakcie. Wedle powyższego w ogóle w przedmiotowym przypadku nie można dokonać weryfikacji oferty B-Act pod względem chociażby zgodności z minimalnym wynagrodzeniem. Sam B-Act nie wie jak tę usługę będzie realizował albo od razu przyjął dla siebie warunki korzystniejsze ale niezgodne z SWZ.!! 36.Nie ulega zatem wątpliwości, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z nieuprawnionym działaniem B-Act, polegającym na wyjaśnianiu ceny oferty z odwołaniem się wyłącznie do ofert podwykonawców – specjalistów (czyli z „tłumaczeniem oferty przez ofertę”). Wykonawca B-Act zamiast przedstawić – zgodnie z treścią Wezwania (!!co bardzo ważne) - szczegółową kalkulację pracochłonności i wynikających z tego wszystkich kluczowych elementów składających się na cenę oferty, w zakresie najistotniejszej (tj. najdroższej) pozycji kosztorysu (tj. kosztów osobowych) - odwołał się do ogólnikowych i nieweryfikowalnych oświadczeń członków personelu. Żadne z oświadczeń złożonych na potwierdzenie stawek ani nie zawiera informacji w zakresie zaangażowania ani wynagrodzenia do niego się odnoszącego. Wszystkie oświadczenia zawierają lakoniczne stwierdzenia: 37.Stanowi to jednocześnie nie złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny gdyż wykonawca nie odpowiedział na pytanie 19c Zamawiającego tj. „19(c) Ile roboczogodzin dla każdej z osób przewidzianych na potrzeby realizacji zamówienia uwzględnił Wykonawca w ofercie.” Tego rodzaju działanie B-Act jest niedopuszczalne, albowiem de facto stanowi próbę obejścia konieczności szczegółowego wyjaśnienia elementów kosztotwórczych składających się na cenę ofertową – i to w sytuacji, w której Zamawiający wystosował bardzo szczegółowe Wezwanie. Gdyby przyjąć odmienną tezę, prowadziłoby to do istotnych nadużyć, albowiem wykonawcy posługujący się oświadczeniami podwykonawców – specjalistów na działalności gospodarczej mogliby „zasłaniać” się takimi oświadczeniami i skutecznie zwalniać się z obowiązku szczegółowego wyjaśnienia cen własnych ofert. Taka praktyka natomiast doprowadziłaby do istotnego wypaczenia procedury badania rażąco niskiej ceny, czyniąc tę procedurę iluzoryczną. 38.Powyższe potwierdza jednolite oraz ugruntowane stanowisko prezentowane w wyrokach KIO oraz sądów okręgowych. Na potrzeby niniejszego odwołania należy odwołać się do: ✓wyroku KIO z dnia 14.02.2022 r. (KIO 220/22): Przypomnienia wymagało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 PrZamPubl, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że obowiązku ujawnienia tych czynników nie zwalnia wykonawcy robót fakt, że daną część robót zamierza wykonać przy pomocy podwykonawcy. Podkreślenia wymagało bowiem, że cena ofertowa podwykonawcy również może być nieprawidłowo skalkulowana. Aby umożliwić jej weryfikację konieczne są dane, które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji podwykonawcy. Takich zaś elementów próżno było szukać w treści wyjaśnień przystępującego z dnia 24 listopada 2021 r. Konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia, które mają być powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów okręgowych; ✓wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy, z dnia 7.02.2017 r., sygn. akt: X Ga 535/16: Oferty podwykonawców jak i ich zapewnienia co do stosowania cen rynkowych nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej jako pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. Zarzut 5.3 - Brak odpowiedzi na wszystkie pytania Wezwania – Pytanie 13, 15, 17 - „tłumaczenie oferty przez ofertę” 39.Dokładnie takie samo stanowisko przyjął B-Act w zakresie pytań kolejnych pytań Wezwania: a)pytanie w pkt 13 „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność wykonania obliczeń i analiz kontrolnych i sprawdzających, pozwalających na ocenę prawidłowości analiz i obliczeń wykonanych przez Wykonawcę Projektu? Jaki koszt związany z wykonaniem obliczeń i analiz kontrolnych uwzględnił Wykonawca w podziale na poszczególne szczegółowe składowe kosztu, w jaki sposób określił i skalkulował ten koszt? Jakie narzędzia do wykonania przedmiotowego obowiązku uwzględnił Wykonawca?” B-Act stwierdza „Przedmiotowy zakres zamówienia został objęty ofertą podwykonawczą złożoną przez podwykonawcę, który uprzednio zapoznał się z dokumentami zamówienia i dokonał stosownej kalkulacji ceny ryczałtowej za cały zakres zamówienia w oparciu o jej wymagania.” b)pkt 15: „Czy Wykonawca przewidział w ofercie konieczność pozyskania szczegółowych analiz, opinii technicznych lub formalno-prawnych, ekspertyz lub innych dokumentów dotyczących oceny projektowanych rozwiązań a wykonywanych przez podmioty niezależne i niezwiązane z Wykonawcą? Jeżeli tak, to Zamawiający prosi o wyjaśnienie dla jakiego zakresu zamówienia, jaki koszt uwzględniono oraz w jaki sposób skalkulowano ofertę w omawianym zakresie.” B-Act stwierdza: „Wykonawca potwierdza, iż przewidział w ofercie konieczność pozyskania szczegółowych analiz, opinii technicznych lub formalno-prawnych, ekspertyz lub innych dokumentów dotyczących oceny projektowanych rozwiązań, a wykonywanych przez podmioty niezależne i niezwiązane z Wykonawcą, w zakresie i zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. Zakres ten zostanie zlecony podwykonawcy i został objęty jego ofertą.” a) pkt 17: „W jaki sposób Wykonawca skalkulował w ofercie koszt związany z wykonaniem Ekspertyz NaukowoTechnicznych, Raportów Naukowo – Technicznych oraz Specjalistycznych Opinii? Zamawiający prosi o przedstawienie sposobu ustalenia kosztu w przedmiotowym zakresie wraz z wykazem szczegółowych elementów składowych kosztu wykonania przedmiotowych dokumentów.” B-Act stwierdza: „Podmiot, który będzie świadczył usługę, potwierdził, iż sporządzając ofertę podwykonawczą zapoznał się w tym celu z dokumentami zamówienia. Wykonawca wyjaśnia, iż przyjęto okres funkcjonowania informacyjnej strony internetowej inwestycji oraz częstotliwość aktualizacji danych prezentowanych na stronie internetowej zgodnie z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego.” 40.Z treści Wezwania jednoznacznie wynika, że Zamawiający chciał wiedzieć, z jakich elementów składają się przedmiotowe koszty, tymczasem B-Act tego w ogóle nie wyjaśnił. Jedyne, co B-Act zrobił, to wskazanie na oferty podwykonawców – oferty, z których zupełnie nic nie wynika. Odwołujący wskazuje na argumentację prawną dla Zarzutu 5B. B-Act w odpowiedzi na prawie wszystkie bardzo szczegółowe pytania Zamawiającego odnoszące się wprost do ilości kwantytatywnych (tj. ilościowych) - jak Wykonawca skalkulował, tj. •jakie elementy składowe, •jaki zakres usług, •w jakim czasie, •jaki koszt, •jaki zakres, •w jaki sposób skalkulowano koszt •w ilu spotkaniach •jakie narzędzia B-Act odpowiada w sposób całkowicie lakoniczny nie przedstawiając żadnych wyliczeń, dowodów, nie odnosząc się w jakikolwiek sposób merytorycznie do zadanych pytań. •Zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia •W zakresie wymaganym przez Zamawiającego •W czasie wymaganym przez Zamawiającego •Zgodnie z SWZ •Zgodnie z definicją z SWZ Takie odpowiedzi nie stanowią w żadnej mierze jakiegokolwiek potwierdzenia rzetelności kalkulacji oferty. Wręcz przeciwnie – wprost potwierdzają brak zapoznania się z SWZ i OPZ. Zarzut 5.4 - Brak odpowiedzi na wszystkie pytania Wezwania – Pytanie 13 – koszt spotkań – wewnętrzna sprzeczność Wyjaśnień RNC 41.Dokładnie tak samo zachował się B-Act w zakresie pytania nr 12: „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach w związku z realizacją przedmiotu zamówienia? Jeżeli tak, to udział w ilu i jakiego rodzaju spotkaniach lub odbiorach Wykonawca wycenił w ofercie oraz w których pozycjach TER NNT? Jaki koszt został przyjęty dla zapewnienia udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach dotyczących realizacji zamówienia i w jaki sposób został ten koszt skalkulowany?” 42.B-Act wyjaśnia „Wykonawca potwierdza, iż uwzględnił w ofercie konieczność udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, w zakresie, sposób, ilościach oraz rodzajach przewidzianych bądź wynikających z dokumentów zamówienia. Wykonawca wskazuje, iż udział w spotkaniach i odbiorach mieści się w zakresie podstawowych obowiązków personelu i jako taki został ujęty w kosztach świadczenia usług przez poszczególnych specjalistów. Każdy z członków personelu zapoznał się z dokumentami zamówienia, w tym opisem przedmiotu zamówienia (OPZ), i na tej podstawie samodzielnie oszacował zakres swojego zaangażowania oraz wynagrodzenie, adekwatnie do wymagań określonych przez Zamawiającego, w tym uwzględniając konieczność udziału odpowiednio w wymaganych spotkaniach i odbiorach w czasie trwania Etapu Projektowego” 43.B-Act kolejny raz nie odpowiada na wyraźne pytanie Zamawiającego – nawet bowiem, jeśli to jego podwykonawcy – specjaliści wycenili spotkania w swoich ofertach, to w Wyjaśnieniach RNC należało wskazać – wobec treści Wezwania – to, oc o pytał Zamawiający: czyli ile i jakiego rodzaju spotkania? Tymczasem odpowiedzi na tak proste pytanie nie ma Wyjaśnieniach RNC. (....) 44. B-Act złożył takie oświadczenie mimo, ze to nie on dokonywał tej wyceny a podwykonawcy. Nie ma pewności czy ich koszt uwzględnia takie spotkania. Jednocześnie w ramach prawa opcji te spotkania uwzględnione są w oddzielnych pozycjach, jak w poz. 37 tabeli dołączonej do Wyjaśnień RNC: (...) 45.Czyli powyższe oświadczenie w Wyjaśnieniach RNC są wręcz sprzeczne z treścią tabeli dołączonej do Wyjaśnień RNC. Wynika z powyższego, że B-Act właściwie nie wie, co wycenia i w jakiś sposób. Zarzut 5.5. – kwestia wynagrodzenia weryfikatorów 46.Mimo powyższych dowodów w postaci oświadczeń, warto zauważyć, że zaproponowane wynagrodzenia personelu są rażąco niskie w kontekście rynkowym. a.Przykładowo, łączna kwota 72 600 zł netto za 4 lata pracy weryfikatora ds. środowiska przekłada się średnio na ok. 1 500 zł netto miesięcznie . Przy czym w praktyce większość tej kwoty wypłacana jest w pierwszych 18 miesiącach, a przez kolejne 2,5 roku ekspert otrzymuje symboliczne kwoty. b.Podobnie weryfikatorzy branżowi (mostowiec, geotechnik, archeolog itp.) mają sumaryczne honoraria rzędu 35–75 tys. zł za cztery lata pracy. Tak niskie wynagrodzenia budzą wątpliwość, czy wykwalifikowani specjaliści będą dostatecznie zmotywowani do pełnego zaangażowania przez cały wymagany okres. B-Act argumentuje, że eksperci ci nie są zatrudnieni na pełny etat, lecz pracują w zmiennym wymiarze czasu, dostosowanym do potrzeb (np. 0,25 etatu lub mniej w okresie realizacji robót). Nie podaje tu jednak, mimo wezwania Zamawiającego, żadnego konkretu. Ponadto potwierdził, iż wszyscy eksperci otrzymają stawki znacznie powyżej minimalnego wynagrodzenia w przeliczeniu na czas pracy. Przy czym BAct nie podaje, jaki to ma by c czas pracy. 47.Wyjaśnienia RNC są wyjaśnieniami nie mierzalnymi, a jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 12 marca 2024r o sygn. akt 628/24 „Celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, ze aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizacje zamówienia” oraz KIO 1200/23 i 1224/23 „W orzecznictwie KIO ugruntowane jest stanowisko o obowiązku udzielenia przez wykonawców składających wyjaśnienia dotyczące cen oferty adekwatnych odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania. Oceniając wyjaśnienia, należy jednak wziąć pod uwagę całość ich treści, a nie tylko poszczególne odpowiedzi” Podobnie w wyroku KIO 178/24 „Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wskazujące, ze możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowana cenę. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt czy też rażąco niskie ich istotne części składowe”. Zarzut 5.6 – brak wykazania kosztów oprogramowania BIM 48.Wyjaśnienia RNC nie zawierają nawet podstawowych informacji w zakresie również innych elementów - jak koszty oprogramowanie BIM. 49.Zamawiający w pytanie 7 prosił o wyjaśnienie: „Czy oferta Wykonawcy przewiduje wykonanie usługi zgodnie ze wskazaną dla inwestycji metodyką zarządzania w oparciu o środowisko BIM (oparte na technologii i metodyce BIM, ang. Building Information Management, zgodnie z zasadami realizacji Inwestycji ustalonymi w Umowie Projektanta)? Jeżeli tak, to Zamawiający prosi o wyjaśnienie jak Wykonawca skalkulował ofertę w przedmiotowym zakresie. Należy wyjaśnić szczegółowo jakie elementy składowe kosztu uwzględnionego w ofercie, jaki zakres usług obejmuje oferta, w jakim czasie, oraz jaki koszt przyjęto w ofercie w rozpatrywanym zakresie w podziale na wycenione asortymenty kosztotwórcze.” W odpowiedzi B-Act stwierdza „Wykonawca wyjaśnia, iż koszty związane ze świadczeniem z przedmiotowego tytułu uwzględnione zostały bezpośrednio w kwotach wynagrodzenia podwykonawcy i personelu kierowanego do realizacji zamówienia. Podmioty te zapoznały się z dokumentami zamówienia i dokonały wyceny swoich usług w sposób zgodny z jej wymaganiami, tj. z uwzględnieniem realizacji zadań w środowisku opartym na technologii BIM. Koszty te zostały tym samym uwzględnione w całościowym wynagrodzeniu za świadczenie usług przez te podmioty.”. 50. Takie wyjaśnienie tego elementu kosztowego to klasyczny wręcz przypadek uchylania się od odpowiedzi. Po pierwsze – żadne z oświadczeń nie wskazuje, że specjaliści będą samodzielnie ponosić koszty oprogramowania BIM. Po drugie – koszt licencji na oprogramowanie działające w środowisku BIM jak np. Autodesk Revit czy Bentley OpenBuildings to przykładowo (według stron producentów): a)Open Building Desugner - 7 239,50 PLN za 1 rok. Link to sklepu: https://en.virtuosity.com/openbuildings-designer b)Auto Cad Revit - 14 545 PLN netto za 1 stanowisko za 1 rok: Link do sklepu: https://www.autodesk.com/pl/products?utm_source=chatgpt.com 51.A więc koszt dodatkowy dla jednej osoby to minimum 603,29 PLN netto/miesięcznie. Dla 24 osób z zespołu daje to 14 479,00 PLN rocznie i 694 992,00 PLN kosztów łącznych dla samego oprogramowanie BIM, bez uwzględnienia wymaganych platform do ich obsługi. 52.Odnosząc to do miesięcznego kosztu np. Weryfikatora drogowego, który za okres od 19 do 30 miesiąca otrzyma kwotę łączną 6 600 PLN, to wynagrodzenie to nie wystarzy nawet na pokrycie kosztów oprogramowania BIM. Z kolei każdy weryfikator musi takie oprogramowanie posiadać przez cały okres realizacji umowy Jeszcze niższe stawki znajdując się u pozostałych weryfikatorów.: L.p. Składniki cenotwórcze Etap Projektowy - zamówienie podstawowe Wartość łączna z wyjaśnień Koszt oprogramowania na 48 miesięcy 1 2 Przedstawiciel NNT - Kierownik Projektu Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej 384 000,00 zł 57 900,00 zł 28 957,92 28 957,92 3 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej 74 400,00 zł 28 957,92 4 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności konstrukcyjno-budowlanej 72 600,00 zł 28 957,92 5 Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw Środowiska 72 600,00 zł 28 957,92 6 Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli 90 000,00 zł 28 957,92 7 Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw inżynierii ruchu 72 600,00 zł 28 957,92 8 Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych 73 500,00 zł 35 700,00 zł 28 957,92 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności kolejowej 35 700,00 zł 28 957,92 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności wyburzeniowej 35 700,00 zł 28 957,92 9 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności architektonicznej 10 11 12 28 957,92 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych 28 957,92 35 700,00 zł 13 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja) 14 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych 15 Weryfikator dokumentacji projektowej ds. geodezji i geomonitoringu 16 17 Specjalista do spraw Gestorów Specjalista do spraw umów i obsługi prawnej Inwestycji Specjalista do spraw automatyki i informatyki Specjalista do spraw wentylacji tuneli Specjalista do spraw rozliczeń Specjalista do spraw roszczeń Specjalista do spraw technologii i materiałów Specjalista do spraw archeologii 28 957,92 35 700,00 zł 18 19 20 21 22 23 28 957,92 35 700,00 zł 35 100,00 zł 28 957,92 26 100,00 zł 26 100,00 zł 28 957,92 28 957,92 35 700,00 zł 35 700,00 zł 26 100,00 zł 26 100,00 zł 35 700,00 zł 35 700,00 zł 28 957,92 28 957,92 28 957,92 28 957,92 28 957,92 28 957,92 W przypadku części pozycji koszt oprogramowania BIM jest wyższy niż wynagrodzenie z oświadczeń personelu. W większości przypadków wynagrodzenie weryfikatorów to 6 742,08 PLN netto za całość usługi trwającej 48 miesięcy. Zarzut 5.7 – brak wykazania okoliczności charakterystycznych tylko dla B-Act, powoływanie się wyłącznie na okoliczności charakterystyczne dla wszystkich wykonawców 53.B-Act nie wskazał w Wyjaśnieniach RNC, jakie szczególne okoliczności pozwoliły mu osiągnąć przedstawione ceny, jakie szczególne okoliczności są dostępne tylko B-Act i co go wyróżnia na tle innych. Jak sam pisze „wszyscy wykonawcy dysponują wieloletnim doświadczeniem”, zatem to nie może stanowić o przewadze konkurencyjnej B-Act. Systemy informatyczne nie są żadnymi unikatowymi systemami usprawniającymi realizację usług. Inni wykonawcy – w tym przedstawiciele konsorcjum – dysponują o wiele nowocześniejszymi systemami i pracują w przeważającej większości w oparciu o umowy o pracę zatrudniając wspólnie kilkaset osób, a nie jak B-Act – który zatrudnia tylko 23 osoby (dane ze sprawozdania finansowego B-Act – niesporne). 54.B-Act – nie udziela w ogóle odpowiedzi na pytanie 1 c) i 1d). Odpowiadając na zadane pytanie lakonicznie odpowiada, iż Wykonawca jest przekonany, że korzystanie z posiadanych narzędzi informatycznych daje mu przewagę konkurencyjną, nie jest w stanie tej przewagi skwantyfikować, ani tym bardziej jej udowodnić. 55.Zatem konkurencyjność i racjonalność swojej oferty uzasadnia swoim przekonaniem. Nie przedstawia żadnych wyliczeń, żadnych dowodów. Nie odnosi się w sposób merytoryczny. Co bardziej istotne, nawet jeśli B-Act jakiekolwiek narzędzia posiada, to w żaden sposób nie przekłada się to na wycenę, gdyż jego oferta praktycznie w 100% została skalkulowana w oparciu o podwykonawców, którzy ani takich narzędzi nie posiadają, ani nigdy na nich nie pracowali, zatem ich wdrożenie to czasochłonny proces całkowicie nieuwzględniony w ofercie B-Act. Zarzut 5.8– brak przedstawienia sposobu kalkulacji zysku 56.W zakresie uwzględnienia zysku B-Act przy ofercie na kwotę prawie 6 mln na kwotę ok. 240 tys pln wprost stwierdza, iż nie dokonał jego kalkulacji, tylko podjął decyzję biznesową związaną ze strategią działania przedsiębiorstwa. Zatem zysk w ogóle nie został obliczony w jakikolwiek wiarygodny sposób. Wynika ze strategii przedsiębiorstwa, zatem może wynikać również ze stosowania stawek poniżej minimalnych kosztów pracy czy też niewywiązywania się ze zobowiązań finansowych względem podwykonawców, po wyczerpaniu wszystkich rzekomo przewidzianych rezerw. Zarzut 5.9 – brak kosztów biura 57.W odniesieniu do kosztów związanych z zapewnieniem biura dla potrzeb osób skierowanych do realizacji zamówienia i sposobu jego wyliczenia , B-Act w ogóle nie podaje wysokości tego kosztu. Lakonicznie stwierdza, iż koszt ten został ujęty w pozycji „Koszty ogólne”, który odzwierciedla rzekomo proporcjonalny udział zamówienia w kosztach funkcjonowania przedsiębiorstwa. Przy czym nie wyjaśnia czym są koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i co oznacza „proporcjonalność” w odniesieniu do udziału zamówienia. Nie przedkłada również żadnych dowodów w tym zakresie. Zarzut 5.10 – brak ofert podwykonawców dla wykazania kosztów prac deklarowanych do wykonania przez podwykonawców 58.W odniesieniu do Podwykonawców B-Act w formularzu oferty wskazuje, iż zleci podwykonawcom m.in. •Przygotowanie dokumentów niezbędnych d o ogłoszenia i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie Wykonawcy Robót oraz Inżyniera i innych zamówień. •Konsultacje dotyczące pytań Wykonawców składanych podczas trwania postępowań przetargowych w r a z z przygotowaniem propozycji odpowiedzi. Pomoc Zamawiającemu w przygotowywaniu i udzielaniu odpowiedzi na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej. •Konsultacje w sprawie zmian opisu zamówienia o charakterze technicznym, technologicznym l u b dotyczącym uwarunkowań realizacyjnych Inwestycji wraz z przygotowaniem propozycji. Na powyższy zakres nie przedkłada żadnych ofert podwykonawców ani też nie uwzględnia tych kosztów w Wyjaśnieniach RNC. Zarzut 5.11 – brak ujęcia w cenie oferty oraz brak dowodów w zakresie wszystkich kosztów osobowych – asystenci dla Kluczowych Ekspertów 59.W zakresie kosztów zespołu NNT B-Act podobnie jak w pozostałych przypadkach nie udziela szczegółowych wyjaśnień dotyczących ilości osób, branż, zakresu usług, kwalifikacji osób tylko lakonicznie stwierdza zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, co nie stanowi w żaden sposób odpowiedzi na zadane pytanie, gdyż Zamawiający doskonale zna wymogi SW Z, a wyjaśnienie poprzez odniesienie do wymogów nie jest rzetelną odpowiedzią. 60.W Wezwaniu Zamawiający żądał dowodów w postaci umów (B2B, zlecenie itp.) dotyczącej każdej z osób uwzględnionych w ofercie na potrzeby realizacji zamówienia. W wyjaśnieniach RNC brakuje ofert dla: •Weryfikator dokumentacji projektowej w specjalności wyburzeniowej •Weryfikator dokumentacji projektowej ds. geodezji i geomonitoringu •Specjalista ds. archeologii 61.B-Act w Wyjaśnieniach RNC wskazuje, iż osobami zatrudnionymi na podstawie Umowy o pracę zatrudnionymi w pełnym wymiarze godzin będą (str. 11 wyjaśnień RNC): •Przedstawiciel NNT •Personel biurowy o pomocniczy Ich łączny koszt został skalkulowany na kwotę 972.000 zł netto 62.Osobami, jakie nie będą zatrudnione na Umowę o pracę będą natomiast m.in. asystenci Kluczowych Ekspertów oraz asystenci Innych Ekspertów. Zgodnie z wymogami SW Z: W całym okresie trwania Etapu Projektowego należy zapewnić min. 1 asystenta dla każdego z Kluczowych Ekspertów i min. 1 osobę na potrzeby współpracy z Innymi Ekspertami. Biorąc pod uwagę, iż mamy 8 ekspertów, niezbędne jest zaangażowanie co najmniej 9 osób na stanowiskach asystenckich. 63.B-Act w swojej odpowiedzi na wezwanie RNC przyjmuje, że w pierwszych 18 miesiącach sumaryczne zaangażowanie asystentów będzie się sumowało do równowartości dwóch pełnych etatów (tj. średnio łącznie 16h dziennie), a w pozostałych okresach do jednego etatu, czyli średnio 8h dziennie. 64.Powyższe oznacza, że jeden asystent nie przepracuje przez pierwsze 18 miesięcy nawet 2h dziennie. A w pozostałych okresach jej czas pracy nie przekroczy pół godziny dziennie. 65.Tym samym - w Wyjaśnieniach RNC nie został ujęty koszt pracy wszystkich 9 asystentów dla Kluczowych Ekspertów. 66.Przyjmując nawet tak znikome i nierealne zakresy czasowe oferta B-Act przy uwzględnieniu minimalnej krajowej nie uwzględnia prawie 400.000 zł netto, co przewyższa całkowicie przewidzianą rezerwę (300.000 zł netto). 67.W rzeczywistości jednak – mając na uwadze rzetelne wykonanie zamówienia – należy przyjąć zaangażowanie co najmniej 1 asystenta w pełnym wymiarze godzin dla każdego Eksperta Kluczowego i 1 osobę na potrzeby współpracy z Innymi osobami, co zakładając nawet kwotę minimalnego wynagrodzenia oznacza brak uwzględnienia w ofercie B-Act kwoty prawie 1.000.000 zł netto. Zarzut 6. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK– poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty B-Act, mimo że oferta B-Act została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż B-Act – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenie dla Przedstawiciela NNT zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia c)Odwołujący wskazuje, że B-Act celowo w sposób w pełni świadomy podaje w Wyjaśnieniach RNC stawkę wynagrodzenia dla Przedstawiciela NNT, która nie ma żadnego odzwierciedlenia w sytuacji rynkowej. Takie działanie stanowi zdaniem Odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji. d)Zgodnie z art. 3 ust. 1 uZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Z kolei art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK stanowi: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;” e)Zdaniem Odwołującego wykonawca B-Act miał pełną świadomość jak trudno pozyskać osobę na stanowisko Przedstawiciela NNT spełniającego wymagania postępowania przetargowego oraz jakie rynkowe wynagrodzenie należałoby zaoferować takiej osobie. Bezspornym jest, że w zakresie swojego wieloletniego doświadczenia na rynku, BAct manipuluje składnikami cenowymi w sposób naruszający dobre obyczaje. Przedstawia koszty personelu niemożliwe do uzyskania, niespotykane w obrocie gospodarczym i niezgodne z rzeczywistością istniejącą na rynku usług nadzoru i projektowania. Przedmiotowe koszty wykazywane są tylko i wyłącznie w celu złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest oferowanie usług czy towarów poniżej kosztów ich wytworzenia, czyli oferowanie tzw. cen dumpingowych. Z takimi właśnie cenami mamy do czynienia w przypadku oferty B-Act. Krajowa Izba Odwoławcza wprost wskazała na niedopuszczalność oferowania cen dumpingowych: W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską (por. wyrok z dnia 12 marca 20224 roku, KIO 628/24). Oferowanie usług Przedstawiciela NNT poniżej kosztów ich świadczenia w tym przypadku miało na celu utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku – B-Act zaniżyło cenę w sposób niedozwolony w celu uzyskania najwyższej liczby punktów w kryterium cena. f) Przedmiotowy aspekt badany był przez Krajową Izbę Odwoławczą, między innymi w wyroku z dnia 28 marca 2017r o sygnaturze KIO 473/17 „Ceny poszczególnych elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1.08.2025 r.) wniósł o oddalenie odwołania i podał: (...) ad zarzutów nr 1-4 Przedmiotowe zarzuty są całkowicie bezpodstawne i powinny zostać oddalone. Odwołujący wyróżnił w cytowanych w odwołaniu fragmentach SW Z (poprzez pogrubienie) postanowienia sugerując w ten sposób, że Wykonawcy na gruncie tak przedstawionych (wyróżnionych) postanowień SW Z nie mieli możliwości złożenia wyjaśnień treści swojej oferty zawartej w formularzu „Kryteria pozacenowe” w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający podkreśla, że stanowisko Odwołującego jest sprzeczne z treścią SW Z lub stanowi nadinterpretację postanowień SW Z. Odwołujący w przedmiotowym zakresie nie wziął pod uwagę pełnego brzmienia postanowień SW Z oraz nie wziął pod uwagę uprawnień każdego z Wykonawców wynikających z przepisów Pzp. Po pierwsze należy zauważyć, że postanowienia pkt. 21.1.5 IDW odnoszące się do formularza 2.2 nie precyzują wbrew twierdzeniom Odwołującego, że Wykonawcyw ogóle nie mają możliwości uzupełnienia informacji przedstawionych w formularzu „Kryteria pozacenowe”. Dokładna treść postanowień SW Z, którą cytuje w odwołaniu Odwołujący wskazuje, że Wykonawcy nie mogą uzupełnić przedmiotowego formularza o dodatkowe zadania lub zmieniać zadania które już wraz z ofertą wskazali w omawianym formularzu cyt.: „(…) W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany (…)”. Już samo powyższe zdanie wskazuje, że Wykonawcy na gruncie SWZ i co oczywiste Pzp mieli możliwość składania wyjaśnień do informacji przedstawionych w formularzu „Kryteria pozacenowe”. Ponadto, co w rozpatrywanym zakresie w ocenie Zamawiającego jest najistotniejsze, postanowienia SW Z precyzują, że Wykonawcy nie mogli jedynie wskazywać nowych zadań lub zmieniać zadań wskazanych wraz z ofertą w formularzu „Kryteria pozacenowe”. Odwołujący całkowicie pominął powyższą okoliczność, co skutkuje przyjęciem błędnych wniosków. Należy zauważyć, co szczegółowo porównał Odwołujący na stronach od nr 5 do nr 13 odwołania, że w ramach złożonych wyjaśnień Wykonawcy nie zmienili zadań, inwestycji których dotyczy doświadczenie, zakresu doświadczenia a jedynie uzupełnili pewne dane (zgodnie z treścią wezwań Zamawiającego i uzupełnień Wykonawców), brakujące wówczas do weryfikacji i oceny przez Zamawiającego. Informacje te dotyczyły jednak tych samych zadań, które zostały wskazane przez Wykonawców wraz z ofertą. Wyjaśnienia Wykonawców bez wątpienia nie dotyczą wyłączeń opisanych w SW Z. Należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający wzywał Wykonawców do wyjaśnień treści złożonych ofert w omawianym zakresie, nie natomiast do zmiany zadań wskazanych w formularzu „Kryteria pozacenowe” co wynika wprost z treści wezwań i wyjaśnień Wykonawców np. wezwanie Zamawiającego z dnia 04.03.2025 r. znak: O/WA.D-3.2411.24.2024.11 (wezwanie Wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o.) i wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 06.03.2025 r. nr 39/C/W709/CS/ACZ/2025. Jest to o tyle istotne, że zarówno treść wezwań Zamawiającego, jak i treść wyjaśnień Wykonawców nie dotyczyły złożenia nowych (w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z ofertą) formularzy „Kryteria pozacenowe”, a jedynie wyjaśnień dotyczących wykazanych zadań. Tym samym nie jest prawdziwe stwierdzenie, że Zamawiający „pomimo wyraźnego zakazu ustanowionego w SW Z umożliwił Wykonawcom uzupełnienie dokumentów składanych na potrzeby kryterium oceny ofert”. Jak wykazano wyżej, zakres wyjaśnień nie dotyczył ograniczeń wskazanych w SWZ. Odnoście formularza 2.2 należy zwrócić uwagę na postanowienia pkt. 21.1.5 IDW odnoszące się do tego formularza, gdzie Zamawiający zastrzegł, że „(…) Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert (…)”. Na gruncie postanowień SW Z po pierwsze nie można traktować dołączonego do SW Z pomocniczego formularza 2.2. jako treści kryteriów opisanych w pkt. 21.1.2. IDW. Po drucie czytając powyższe łącznie z wynikającym z treści SW Z, ale przede wszystkim z przepisów Pzp uprawnieniem do złożenia wyjaśnień dotyczących kryteriów selekcji Wykonawców nie można czynić zarzutu w związku z realizacją tych uprawnień przez Wykonawców. Przyjęcie wykładni przedstawionej przez Odwołującego spowodowało by w efekcie obejście przepisów Pzp i bezpodstawne odebranie Wykonawcy uprawnienia do złożenia wyjaśnień treści oferty wynikającego z art. 223 ust. 1 Pzp. Należy również zauważyć, że zgodnie z dyspozycją art. 239 i art. 128 Pzp Zamawiający powinien wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny określonych w dokumentach zamówienia. Jak zaznaczono w SW Z formularz dołączony do SWZ nie stanowi treści kryteriów kwalifikacji. Mając powyższe na uwadze należy podkreślić, iż przedstawiona w odwołaniu argumentacja Odwołującego jest bezzasadna i nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SW Z oraz w przepisach Pzp. Zamawiający wskazuje, że istotą warunków określonych w kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” było wykazanie posiadania określonego doświadczenia poprzez wskazanie zadania, które spełniało postawione w kryterium wymagania. Warunek ten został przez Wykonawców spełniony, a czynności podjęte przez Zamawiającego nie obejmowały okoliczności powołanych przez Odwołującego. W istocie, w wyniku wezwania Zamawiającego i złożonych przez Wykonawców wyjaśnień nie doszło do zmiany oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Jednocześnie należy zauważyć, że w przedmiotowym przypadku nie mamy w istocie sytuacji, o której mowa w art. 128 ust. 3 Pzp, gdyż informacje o które wnioskował Zamawiający mają charakter wyjaśnień, a nie zmiany oświadczenia. Przede wszystkim nie wpływają one na istotę złożonego przez Wykonawców oświadczenia, tj. fakt, że wykazywane doświadczenie spełnia określone kryteria selekcji. Jednocześnie zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, co było przedmiotem korespondencji z Wykonawcami i jest zarówno uprawnieniem Wykonawców, jak i Zamawiającego. W przeciwnym przypadku Zamawiający, jak przedstawia to Odwołujący, musiałby odejść od istoty określonych w SW Z kryteriów klasyfikacji i nie uznać zasadnego, spełniającego wymagania SW Z zadania (doświadczenia) poszczególnych Wykonawców objętych rozpatrywanym zarzutem. Jak już wskazywano powyżej Wykonawcy nie złożyli modyfikacji formularza „Kryteria pozacenowe” a złożyli wyjaśnienia, których nie można traktować jako uzupełnień do informacji dotyczących kryteriów selekcji ponieważ nie zmieniły one oświadczeń tych Wykonawców, nie zmieniły zadań i zakresów wykazywanego doświadczenia. Zamawiający zwraca również uwagę na treść oświadczeń złożonych przez Wykonawców w formularzu „Kryteria pozacenowe”, w których Wykonawcy wskazali, że spełniają określone kryteria klasyfikacji dla wykazywanych zadań. Informacje będące przedmiotem wyjaśnień nie mogą być zdaniem Zamawiającego odczytywane jako uzupełnienia, zmiany lub poprawienie złożonych przez Wykonawców oświadczeń. Istotą kryteriów pozacenowych nie było wskazanie np. długości tunelu, ale posiadanie doświadczenia dotyczącego tunelu o określonej długości, czego Odwołujący nie zakwestionował. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający wskazuje, że ze względu na zarzuty dotyczące kryteriów pozacenowych oferta Odwołującego nie została błędnie oceniona tj. wbrew twierdzeniom Odwołującego jego oferta prawidłowo nie została uznana za najkorzystniejszą. Jednocześnie zgodnie z powyższym wyjaśnieniem Zamawiający przyznał Wykonawcom prawidłową ilość punktów – co istotne Odwołujący nie zakwestionował merytorycznie wykazywanego doświadczenia Wykonawców, a jedynie starał się podważyć w odwołaniu sprawy formalne związane wyjaśnieniami treści złożonych ofert. Wobec powyższego zarzuty nr 1-4 powinny zostać oddalone jako bezzasadne. II. ad zarzutu nr 5 Zarzut w ocenie Zamawiającego jest bezpodstawny. Przede wszystkim należy zauważyć, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca B-Act przedstawił wyczerpujące odpowiedzi na każde z pytań załączając do swoich wyjaśnień nie tylko oferty podwykonawców, ale również tabelaryczne zestawienie przyjętych założeń kosztowych oraz ich wycenę. Wprawdzie Wykonawca B-Act nie odniósł się po kolei (1:1) do pytań Zamawiającego, ale wynika to z przyjęcia innej od Zamawiającego, ale zgodnej zarówno z SW Z jak i Pzp, koncepcji wyceny oferty oraz przedstawienia kosztów, które poniesie on w związku z realizację zamówienia. Należy podkreślić, iż wybrany w przedmiotowym postępowaniu wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług nadzoru naukowo-technicznego nad realizowanym przez innego wykonawcę projektem budowy odcinka drogi ekspresowej S7, a nie nad samą budową. Nadzór nad wykonywanym projektem, inaczej niż w przypadku nadzoru nad budową nie wymaga codziennego nadzoru nad wykonawcą. Odnosząc się zaś do poszczególnych podzarzutów nr 5.1-5.11 wskazuję co następuję: 1) Zarzut 5.1: Zamawiający wyjaśnia, że w sektorze przedsiębiorstw występują różne formy zatrudnienia oraz różne profile zawodowe i stanowiska, które muszą być brane pod uwagę przy określaniu przeciętnego wynagrodzenia. Samo określane wynagrodzenia jako przeciętnego, tj. takiego które może być odczytywane jako średnie i w dodatku nie odnoszące się do konkretnego stanowiska, nie może stanowić dowodu na oszacowanie wynagrodzenia Przedstawiciela NNT poniżej kosztów pracy takiej osoby. Już sam fakt, że kwota ta może być odczytywana jako średnia daje podstawę do przyjęcia, że jest przestrzeń pomiędzy tą średnią kwotą wynagrodzenia a kwotą minimalną (w tym przypadku nieokreśloną w omawianych danych statystycznych), która może odzwierciedlać realne koszty pracy w sektorze przedsiębiorstw. Niezależnie od powyższego Zamawiający wyjaśnia, że w analizowanym przypadku Przedstawiciela NNT mowa jest o zatrudnieniu w oparciu o umowę o pracę, co zostało wprost wyartykułowane w SW Z (pkt. 2.2 „Zespół NNT” OPZ, cyt.: „Zamawiający wymaga, aby zatrudnieni na podstawie stosunku pracy byli Przedstawiciel NNT oraz osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy NNT”). Jest to również punkt odniesienia do warunków zatrudnienia Przedstawiciela NNT wymaganych w SWZ, które Zamawiający zobowiązany był brać pod uwagę przy ocenie wyjaśnień Wykonawcy B-Act S. A. W powyższym kontekście Zamawiający wyjaśnia, że w świetle art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r., zgodnie z § 1 cyt.: „Od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4 666 zł”. Wobec powyższego przyjęta przez Wykonawcę kwota 6 600,00 zł brutto wynagrodzenia Przedstawiciela NNT zgodna jest z przywołanymi wyżej wymaganiami prawa, a tym samym z wymaganiami przedstawionymi w powyższym zakresie, w SW Z. Kwota ta jest kwotą pomiędzy minimalnym wynagrodzeniem przewidzianym na podstawie umowy o pracę, a przeciętnym wynagrodzeniem w sektorze przedsiębiorstw. Powyższe okoliczności nie potwierdzają zatem twierdzeń i tez zawartych w odwołaniu i nie dawały Zamawiającemu podstaw do uznania, że określona przez B-Act S. A. kwota wynagrodzenia Przedstawiciela NNT jest rażąco niska. Zamawiający wskazuje również, że SW Z nie przewiduje rozliczeń z Wykonawcą w oparciu o stawki dniówkowe, czy stawki godzinowe, roboczogodziny lub tym podobne. O ile koszt wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia wymaga pracy personelu, to jednak SW Z nie przewiduje weryfikacji czasu pracy personelu oraz nie określa wymiaru czasu pracy tego personelu w celu wykonania usług (z wyjątkiem osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, dla których określono wymóg pracy w wymiarze pełnego etatu). Należy zwrócić uwagę, że charakter usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest typowy jak przykłady postępowań prowadzonych przez GDDKiA na nadzór inwestorski, gdzie obecność inspektorów na placu budowy jest obligatoryjna w każdym dniu prowadzenia robót budowlanych. W analizowanym przypadku mowa o nadzorze nad realizacją prac projektowych i weryfikacji dokumentacji projektowej składanej w określonych odstępach czasu – w praktyce nie jest realne żeby dokumentacja projektowa wymagająca szczegółowej weryfikacji i oceny wpływała do Zamawiającego każdego dnia realizacji zamówienia. Zamawiający pragnie zatem zwrócić uwagę, że charakter usług objętych przedmiotem zamówienia nie wymaga zaangażowania całego personelu w pełnym wymiarze dni pracy w każdym miesiącu realizacji zamówienia. Poza Przedstawicielem NNT i osobami zatrudnionymi na podstawie stosunku pracyw ramach Personelu Biurowego i Pomocniczego NNT (z wyłączeniem asystentów Kluczowych Ekspertów i innych Ekspertów) zasadnicza część Zespołu NNT nie jest zobowiązana do świadczenia usługi 8 godzin dziennie pracy przez 21 dni roboczych w danym miesiącu. Zamawiający nie będzie również, w ramach realizacji zamówienia, kontrolował czasu pracy personelu. Zamawiający jakość usług na etapie projektowym będzie oceniał nie ilością przepracowanych przez Zespół NNT dniówek, a zgodnie z pkt 5 OPZ i kosztem wskazanym w poz. II.1. TER NNT. Zamawiający określił w SW Z, że jego zamiarem jest zapewnienie najwyższej jakości wykonywanej przez NNT Usługi poprzez wprowadzenie mechanizmu warunkującego otrzymanie części wynagrodzenia w zależności do jakości wykonania Usługi, mając przy tym na uwadze mierzalne i sprawdzalne okoliczności oraz zachowanie obiektywizmu oceny. Zamawiający, zgodnie z treścią SW Z będzie badał terminowość wykonywania Usług NNT dotyczących przeglądu dokumentacji projektowej, zgodność uzgadnianej przez NNT dokumentacji z Umową Projektanta i obowiązującymi przepisami prawa oraz przebieg procesu wydawania decyzji ZRID w odniesieniu do procesu przeglądu dokumentacji. Zamawiający określił zatem w SWZ, że nie są dla niego istotne dniówki czy roboczogodziny pracy personelu – a efektywność pracy, której brak skutkuje według doświadczeń Zamawiającego np. przedłużającym się procesem uzyskiwania decyzji ZRID. Zamawiający zwraca również uwagę, że w treści oświadczeń personelu które odzwierciedlone są koszty pracy poszczególnych osób Zespołu NNT (z wyjątkiem Przedstawiciela NNT) nie ma stawek/cen jednostkowych wykonania usług, a wskazany jest koszt ryczałtowy za miesiąc świadczenia usług. Bezcelowe jest zatem porównywanie stawek jednostkowych do kosztów ryczałtowych ze stawkami dniówkowymi, gdyż z założenia koszty te cechuje różny sposób ich określania jak np. wspomniana liczba jednostek miary tj. ilość dni lub roboczogodzin, które należy przyjąć do określenia kosztu. SW Z w powyższym zakresie jest elastyczne i nie określa tak szczegółowo wymagań w przedmiotowym zakresie, gdyż w ramach przedmiotowego zamówienia dla Zamawiającego nie jest istotna codzienna, w pełnym wymiarze godzin (poza pojedynczymi wyjątkami Przedstawiciela NNT i Personelu Biurowego i Pomocniczego) obecność personelu w biurze/miejscu pracy na cele dedykowane dla potrzeb realizacji zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wobec tak przedstawionych przed Wykonawcę B-Act S.A. wyjaśnień i kosztów należało uznać, iż przedstawiona przez tego Wykonawcę cena oferty jest realna i rynkowa, a zatem nie zawiera rażąco niskiej ceny (RNC). O ile Zamawiający wymagał zatrudnienia Przedstawiciela NNT na podstawie umowyo pracę w wymiarze pełnego etatu, to nie oznacza to jednocześnie rzeczywistej pracochłonności takiej osoby w realizację usług objętych przedmiotem zamówienia. Należy rozróżnić rolę Inżyniera Kontraktu czy Inżyniera Rezydenta na różnych etapach realizacji Inwestycji. W powyższym zakresie należy zauważyć, że zgodnie z przedmiotem zamówienia realizacja usług nadzoru inwestorskiego na etapie realizacji robót budowlanych będzie przedmiotem odrębnego postępowania przetargowego tj. nie będzie częścią obowiązków nadzoru naukowo – technicznego. Elementy nadzoru inwestorskiego tj. zakres obowiązków Przedstawiciela NNT na etapie projektowania w ramach przedmiotu zamówienia nie obejmują zatem wielu aspektów i czynności, które Inżynier Kontraktu, czy Inżynier Rezydent muszą wykonywać na etapie robót budowlanych np. codziennego nadzoru na realizacją robót budowlanych, kontroli jakości wykonywanych robót itp. czynności. Z powyższego względu zdaniem Zamawiającego nie można porównywać 1:1 stawek godzinowych określonych w biuletynach branżowych do zakresu zadań Przedstawiciela NNT, którego zakres czynności na etapie projektowym znacząco różni się od typowych obowiązków Inżyniera Rezydenta, czy Inżyniera Kontraktu. Należy zauważyć, że w przypadku przyjęcia wykładni Odwołującego, tj. przyjmując stawkę 500 zł netto za 8 godzin pracy Przedstawiciela NNT, to w 1 miesiącu za przedmiotową stawkę usługa Przedstawiciela NNT Wykonawcy B-Act będzie obejmowała ok. 9,3 dniówek, tj. ok. 75 godzin. Biorąc jednocześnie pod uwagę ograniczony zakres usług (ograniczony do czynności dotyczących etapu projektowego) taki poziom zaangażowania jest w ocenie Zamawiającego wystarczający do zrealizowania usługi. Tym samym, w ocenie Zamawiającego Wykonawca na gruncie SW Z miał prawo do takiego oszacowania kosztu pracy Przedstawiciela NNT w oparciu o stosunek pracy w pełnym wymiarze, który odpowiada - w odniesieniu do stawek branżowych, mniejszemu zaangażowaniu dniówkowemu. Przy czym jak już wspomniano wyżej, Zamawiający nie przewiduje rozliczania czasu pracy Zespołu NNT. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca miał prawo określić taki zakres pracochłonności pracy Przedstawiciela NNT i rozłożyć go na pełny wymiar czasu pracy w oparciu o stosunek pracy. W takim przypadku nie można zatem stwierdzić, jak próbuje to uzasadnić Odwołujący, że mamy do czynienia z zaoferowaniem stawek rażąco niskich lub wynagrodzenia rażąco niskiego w stosunku do danych zawartych w profesjonalnych biuletynach branżowych, gdyż Odwołujący w swojej analizie przyjął założenia, które nie wynikają z wymagań SW Z. Warto również podkreślić, że przyjęcie przez Odwołującego określonego czasu pracy i przemnożenie go przez dostępne w biuletynach branżowych stawki nie jest jedynym dopuszczalnym (na gruncie SW Z) sposobem określenia wynagrodzenia w oparciu o umowę o pracę i co za tym idzie nie może stanowić podstawy do uznania, że ceny oferty Wykonawcy B-Act S.A. lub wynagrodzenia Przedstawiciela NNT jest rażąco niska. Tym samym, nie jest możliwe uczynienie Wykonawcy B-Act S.A. zarzutu,że skalkulował swoją ofertę inaczej niż przedstawił to Odwołujący w swoich wyliczeniach. 2) Zarzuty 5.2 – 5.3 Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca B-Act S.A. udzielił wyczerpującej odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego. Wprawdzie literalnie odpowiedzi te nie pokrywają się 1:1 z zadanymi pytaniami lub przedstawionymi wątpliwościami Zamawiającego, niemniej taki sposób udzielenia odpowiedzi i złożenia wyjaśnień wynika z przyjętych przez Wykonawcę B-Act S.A. założeń do wyceny oferty. Dodatkowo do każdej wątpliwości Zamawiającego Wykonawca B-Act S.A. przedstawił szczegółową kalkulację. Należy podkreślić, że przyjęty przez Wykonawcę B-Act S.A. sposób kalkulacji ceny oferty oraz jej poszczególnych składowych jest zgodny z SW Z, a co za tym idzie nie można jego wyjaśnień w tym zakresie kwestionować – co czyni Odwołujący – jako niezgodnych z SW Z i w konsekwencji naruszających przepisy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć, że Wykonawca B-Act S.A. w swojej odpowiedzi poinformował, że jego wyjaśnienia należy czytać łącznie tj. należy brać pod uwagę całą treść wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę. 3) Zarzut 5.4: Należy podkreślić, że Wykonawca B-Act sp. z o.o. w odpowiedzi z dnia 16.04.2025 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 03.04.2025 r. znak: O/WA.D-3.2411.24.2024.21 poinformował, że jego wyjaśnienia należy czytać łącznie, tj. należy brać pod uwagę całą treść wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę. Zamawiający wskazuje również, że w pytaniu nr 12 zadane zostały następujące podpytania: (a)Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach w związku z realizacją przedmiotu zamówienia? W powyższym względzie Wykonawca B-Act S.A. udzielił odpowiedzi twierdzącej, co wypełnia treść przedmiotowego pytania. (b)Jeżeli tak, to udział w ilu i jakiego rodzaju spotkaniach lub odbiorach Wykonawca wycenił w ofercie oraz w których pozycjach TER NNT? Należy zauważyć, że wskazanie ilości spotkań i odbiorów jako zgodnej z SW Z nie jest błędną odpowiedzią, tj. odpowiedzią, która nie określa liczby tych spotkań. W przedmiotowym zakresie Zamawiający wskazuje, że zgodnie z pkt. 2.1.3 OPZ określony jest minimalna liczba tego typu usług na Etapie Realizacji Robót, tj. 26 spotkań i 5 odbiorów, co pozwala oszacować czy dla tych minimalnych warunków przyjęty został właściwy koszt. Jednocześnie mając na uwadze informacje wynikające z dołączonych do wyjaśnień dokumentów np. oferty DTŚ S.A. jasne jest jakiej pozycji TER NNT dotyczą poszczególne informacje i wyjaśnienia Wykonawcy B-Act sp. z o. o. – np. skoro DTŚ S.A. przedstawiło ofertę w zakresie Etapu Realizacji Robót to oczywistym jest, że koszt ten dotyczy VIII.3 TER NNT. Podobnie w przypadku Etapu Projektowego. Tak więc wyjaśnienia Wykonawcy B-Act sp. z o. o. rozwiewały wątpliwości Zamawiającego co do wycenionych ilości i rodzajów spotkań objętych ofertą i Zamawiający uznał na tej podstawie, że treść złożonych wyjaśnień wypełnia treść przedmiotowego pytania. (c) Jaki koszt został przyjęty dla zapewnienia udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach dotyczących realizacji zamówienia i w jaki sposób został ten koszt skalkulowany? Wykonawca B-Act sp. z o.o., wyjaśnił, że koszt udziału w spotkaniach wynika z uzyskanych ofert, tj. dla Etapu Realizacji Robót z oferty DTŚ S.A., a dla etapu Projektowego jest to składowa kosztu pracy personelu wynikająca ze złożonych oświadczeń osób, które Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego Wykonawca B-Act sp. z o. o. miał w powyższym zakresie swobodę, stąd nie można mu zarzucić, że akurat tej szczegółowej części zamówienia nie wycenił w sposób, przyjęty przez Odwołującego. Jednocześnie Wykonawca B-Act sp. z o. o. przedstawił w jaki sposób przyjął omawiany koszt. Mając powyższe na uwadze w ocenie Zamawiającego nie było możliwe stwierdzenie, że Wykonawca B-Act S.A. nie udzielił odpowiedzi na to pytanie. W ocenie Zamawiającego nie istnieją również żadne wzajemne sprzeczności w wyjaśnieniach Wykonawcy B-Act sp. z o. o. – jasnym jest, że informacje dotyczące kosztów personelu (mając na uwadze treść wyjaśnień i dołączonych do nich dokumentów) odnoszą się do poz. I.1. TER NNT. 4) Zarzut 5.5: Jak już Zamawiający wskazał powyżej, SW Z nie przewiduje rozliczeń z Wykonawcąw oparciu o stawki dniówkowe, czy stawki godzinowe, roboczogodziny lub tym podobne. Skoro Zamawiający nie określił w SW Z minimalnej liczby dniówek dla danych osób, to nie można czynić Wykonawcy B-Act S.A. zarzutu przyjęcia określonego zaangażowania.Co równie istotne, dane podane przez Wykonawcę B-Act są mierzalne i na ich podstawie możliwe jest (uwzględniając np. biuletyny branżowe czy dane statystyczne) określenie jaki wymiar czasu pracy koszty te pokryją. Nie można również zarzucić Wykonawcy B-Act S.A. braku określenia pracochłonności, ponieważ określił on pracochłonność w kalkulacji własnej, poprzez określenie kosztu przypadającego na jednostkę czasu tj. liczbę miesięcy. Wobec tak skonstruowanych wyjaśnień Wykonawcy B-Act S.A. oraz wymagań SW Z nie można stwierdzić, że wyjaśnienia te nie odpowiadają na zadane pytanie. 5) Zarzut 5.6-5.7: Zamawiający wskazuje, że zarzut Odwołującego nie przewiduje sytuacji w której zgodnie z metodyką zarządzania oferowaną przez Wykonawcę Projektu wykorzystywane zostanie np. oprogramowanie Dalux Box oraz np. Bentley View tj. inne oprogramowanie niż wskazuje Odwołujący, które nie będzie wymagało zakupu innej licencji niż licencja Wykonawcy Projektu, który zgodnie z dołączoną do SW Z Umową Projektanta zapewnić ma realizację projektu w danej metodyce. Należy zauważyć, że dostęp do platformy CDE projektu np. Dalux Box nie wymaga wykupienia dodatkowej licencji poza licencją Wykonawcy Projektu, który może dołączyć do projektu dowolną ilość osób zaakceptowanych przez Zamawiającego. Należy również zauważyć że na rynku dostępne są darmowe oprogramowania np. oprogramowanie Bentley View, które może być wykorzystywane w ramach metodyki zarządzania – to oprogramowanie darmowe (ang. freeware) w związku z czym nie wymaga zakupu licencji. W odniesieniu do pytania nr 2 wezwania Zamawiającego z dnia 03.04.2025 r. i kwestii okoliczności charakterystycznych dla Wykonawcy należy zauważyć, że poprzez przedstawienie wyjaśnień na przedmiotowe pytanie oraz kalkulacji własnej Wykonawca B-Act S.A. udzielił odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania m.in. poprzez wyrażoną w wyjaśnieniach kalkulację zaangażowania personelu w związku z wykorzystaniem narzędzi posiadanych przez B-Act S.A. 6) Zarzut 5.8: Zamawiający wskazuje, że w SW Z nie określił sposobu wyceny zysku w ofercie stąd nie można oczekiwać, że koszt ten powinien zostać wyliczony w określony sposób – w szczególności w sposób założony przez Odwołującego. Każdy z Wykonawców określa zysk w sposób indywidualny i nie jest możliwe określenie jednego właściwego sposobu na określenia właściwego – rynkowego zysku. Obliczony zysk zawszę będzie decyzją biznesową każdego Wykonawcy i Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania wartości zysku jeżeli został on uwzględniony w ofercie. 7) Zarzut 5.9: Zamawiający wyjaśnia, że skoro nie określił w SW Z sposobu określenia kosztu biura dla potrzeb osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz nie wydzielił w TER NNT tego kosztu, to nie można czynić Wykonawcy B-Act S.A. zarzutu dotyczącego przyjęcia określonego sposobu wyceny tego kosztu, jako elementu składowego ofert, czy kosztów ogólnych. OPZ co do zasady nie przewiduje oddzielnego biura projektu, stąd też zrozumiałe są wyjaśnienia, że osoby/podmioty które wykonywać mają usługi na rzecz Wykonawcy B-Act S.A. muszą w koszcie swojej pracy uwzględnić w swoich ofertach/oświadczeniach koszty biurowe – co zostało wyjaśnione (odpowiedź na pytanie nr 3 i nr 21), że stanowi element składowy pozyskanych ofert oraz element składowy wskazanych kosztów ogólnych. 8) Zarzut 5.10: W odpowiedzi na pytanie nr 10 wezwania Zamawiającego Wykonawca B-Act S.A. wskazał, że koszt ten obejmuje oferty osób, z którymi Wykonawca zamierza zawrzeć umowy B2B. 9) Zarzut 5.11: Zamawiający wskazuje, że przyjęte w wyjaśnianiach Wykonawcy B-Act S.A. założenie nie jest sprzeczne z wymaganiami SW Z, które nie określały ilości roboczogodzin, czy wymaganych dni pracy. Wobec powyższego w ocenie Zamawiający nie można formułować zarzutu, że sposób wyceny wskazany w odwołaniu przez Odwołującego skutkuje tym, że oferta Wykonawcy B-Act S.A. zawiera RNC. Co istotne, sam Odwołujący kwestionując stawki WykonawcyB-Act S.A. przy określonych założeniach, nie podnosi i nie uzasadnia jakie zaawansowanie jest w jego ocenie adekwatne lub powinno być adekwatne w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. III. ad zarzutu nr 6 Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej argumenty Zamawiającego, należy uznać, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, gdyż oferta Wykonawcy B-Act nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Do postępowania odwoławczego po stronie Za mawiającego przystąpienia zgłosili: (1) INKO Consulting sp. z o.o. z/s w Krakowie (Uczestnik Inko) oraz (2) B-Art Spółka Akcyjnaz/s w Bydgoszczy (Uczestnik B-Art) wnosząc o oddalenie odwołania. Uczestnik Inko w piśmie procesowym z dnia 1.08.2025 r. podał: (...) (1)Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w odniesieniu do Przystępującego INKO naruszenie art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez przyznanie ofercie Inko dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo tego, że oferta Inko powinna otrzymać (10) punktów w tym kryterium raz wnosi o przyznanie ofercie INKO 10 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”. (2)W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów postępowania poprzez Wezwanie Przystępującego INKO w dniu 4 marca 2025 roku do wyjaśnienia treści oferty w zakresie Podkryterium DZ.2.3 poprzez podanie kilometra (pikiety) początku każdego tunelu i kilometra (pikiety) końca każdego tunelu w ciągu danej drogi” co w ocenie Odwołującego skutkowało podaniem nowych treści. (3)W ocenie Odwołującego powyższe powinno skutkować przyznaniem 10 a nie 20 punktów ofercie INKO w Podkryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”. (4)Mając na względzie powyższe stanowisko Odwołującego, Przystępujący INKO wskazuje, że Zamawiający Podkryterium oceny ofert DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” określił, w sposób następujący: „W tym podkryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów. Zamawiający oceniał będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Weryfikatora dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i posiada doświadczenie przy wykonaniu zadania polegającego na: •wykonaniu i zakończeniu jako autor na stanowisku Projektanta, co najmniej 1 projekt budowlany wentylacji tunelu o długości całkowitej powyżej 500 m, dla którego wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę, lub •wykonaniu i zakończeniu jako autor na stanowisku Projektanta, co najmniej 1 projekt budowlany systemu sterowania lub zarządzania tunelem o długości całkowitej powyżej 500 m, dla którego wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę, …

…Sygn. akt: KIO 1484/22 WYROK z dnia 27 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Michał Pawłowski Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 23 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2022 r. przez wykonawcę ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Warszawa, przy udziale: A. wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach oraz Przedsiębiorstwo Budowy Tras Komunikacyjnych "TRAKT” w Szczecinie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; D. wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... Sygn. akt: KIO 1484/22 UZASADNIENIE W dniu 2 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ZBM S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, nr referencyjny postępowania: O.Sz.D-3.2410.41.2021, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 184479151 w dniu 22 września 2021 r. („Postępowanie”): 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia: oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Budowy Tras Komunikacyjnych "TRAKT" w Szczecinie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej łącznie zwanych: „Konsorcjum DTŚ”), pomimo że cena zaoferowana przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na zaoferowanie nierynkowej (wręcz: nierealnej) ceny jednostkowej za tzw. dniówkę pracy ekspertów składających się na personel wykonawcy wskazanych • w punktach 2.2.1 - 2.2.12, 2.2.14 - 2.2.37 oraz 2.2.43 - 2.2.44 Formularza Cenowego, czego w żaden sposób nie uzasadniają wyjaśnienia przedstawione w toku Postępowania przez tego wykonawcę; oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („MCPL”), pomimo że cena zaoferowana przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na zaoferowanie nierynkowej (wręcz: nierealnej) ceny jednostkowej za tzw. dniówkę pracy ekspertów składających się na personel wykonawcy wskazanych w punktach 2.2.3 - 2.2.11, • 2.2.21 - 2.2.28, 2.2.32 - 2.2.33 oraz 2.2.44 Formularza Cenowego, czego w żaden sposób nie uzasadniają wyjaśnienia przedstawione w toku Postępowania przez tego wykonawcę; • oferty TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („TPF”), pomimo że cena zaoferowana przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na zaoferowanie nierynkowej (wręcz: nierealnej) ceny jednostkowej za tzw. dniówkę pracy ekspertów składających się na personel wykonawcy wskazanych w punktach 2.2.21 - 2.2.31 Formularza Cenowego, czego w żaden sposób nie uzasadniają wyjaśnienia przedstawione w toku Postępowania przez tego wykonawcę; ewentualnie w przypadku nieuznania przez Krajową Izbę Odwoławczą wskazanego powyżej zarzutu, Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania: • Konsorcjum DTŚ do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia i wykazania realności cen jednostkowych netto za tzw. dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punktach 2.2.1 - 2.2.12, 2.2.14 2.2.37 oraz 2.2.43 - 2.2.44 Formularza Cenowego, pomimo że ceny jednostkowe wskazane w ofercie tego wykonawcy budzą obiektywnie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; • MCPL do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia i wykazania realności cen jednostkowych netto za tzw. dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punktach 2.2.3 - 2.2.11, 2.2.21 - 2.2.28, 2.2.32 2.2.33 oraz 2.2.44 Formularza Cenowego, pomimo że ceny jednostkowe wskazane w ofercie tego wykonawcy budzą obiektywnie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; • TPF do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia i wykazania realności cen jednostkowych netto za tzw. dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punktach 2.2.21 - 2.2.31 Formularza Cenowego, pomimo że ceny jednostkowe wskazane w ofercie tego wykonawcy budzą obiektywnie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania a także dowodów, które zostaną przedstawione i szczegółowe omówione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 23 maja 2022 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz w przypadku uwzględnienia zarzutu z punktu II. lit. a): w stosunku do zarzutu z punktu II. lit. a) tiret pierwsze - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DTŚ jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; • w stosunku do zarzutu z punktu II. lit. a) tiret drugie - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez MCPL jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; • stosunku do zarzutu z punktu II. lit. a) tiret trzecie - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez TPF jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; ewentualnie, w razie uwzględnienia zarzutu z • punktu II. lit. b): w stosunku do zarzutu z punktu II. lit. b) tiret pierwsze - nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DTŚ do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia i wykazania realności cen jednostkowych netto za tzw. dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punktach 2.2.1 - 2.2.12, 2.2.14 • - 2.2.37 oraz 2.2.43 - 2.2.44 Formularza Cenowego; w stosunku do zarzutu z punktu II. lit. b) tiret drugie - nakazanie Zamawiającemu wezwania MCPL do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia i wykazania realności cen jednostkowych netto za tzw. dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punktach 2.2.3 - 2.2.11, 2.2.21 • 2.2.28, 2.2.32 - 2.2.33 oraz 2.2.44 Formularza Cenowego; stosunku do zarzutu z punktu II. lit. b) tiret trzecie - nakazanie Zamawiającemu wezwania TPF do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia i wykazania realności cen jednostkowych netto za tzw. dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punktach 2.2.21 - 2.2.31 Formularza Cenowego; • zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. • W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wszczął Postępowanie w dniu 22 września 2021 r. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1. DOWÓD: Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach Postępowania). Ostatecznie termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na 25 listopada 2021 r. We wskazanym terminie zostało złożonych 11 ofert, których ceny kształtowały się (w kolejności od najniższej do najwyższej) następująco: 1. Konsorcjum DTŚ 9.968.239,80 2. AYESA Polska Sp. z o.o. 10.115.483,10 3. MCPL 11.097.060,00 4. Konsorcjum w składzie: INKO Consulting Sp. z o.o. i MP Consulting Sp. z o. („Konsorcjum INKO”) 11.981.479,20 5. TPF 12.537.653,31 6. ECM Group Polska S.A. 12.632.050,80 7. Odwołujący 13.924.528,96 8. MGGP S.A. 14.540.322,00 9. SAFEGE S.A.S. 16.137.600,00 10. Egis Poland Sp. z o.o. 17.657.990,70 11. Transprojekt Gdański Sp. z o. o. 20.719.350,00 DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert (w aktach Postępowania). Na potrzeby umowy z Zamawiającym, wykonawcy byli zobowiązani wycenić w Formularzu Cenowym poszczególne świadczenia oferowane w ramach usługi nabywanej przez Zamawiającego. Najistotniejszym elementem wskazanego powyżej Formularza Cenowego był jego punkt 2 Usługi nadzoru i zarządzania. W ramach tego punktu wykonawcy zobowiązani byli uzupełnić oferowane przez siebie stawki (tzw. dniówki) dla ekspertów wchodzących w skład personelu wykonawcy. Zgodnie z treścią omawianego Formularza Cenowego, wykonawcy zobowiązani byli wskazać stawki dla 6 ekspertów kluczowych (punkty 2.1.1 - 2.1.6 Formularza Cenowego) oraz stawki dla 44 innych ekspertów (punkty 2.2.1 - 2.2.44 Formularza Cenowego). DOWÓD: Wzór Formularza Cenowego (w aktach Postępowania). W swoich ofertach wykonawcy zaoferowali następujące stawki (ceny jednostkowe netto w PLN) za dniówkę pracy (tj. 8 godzin pracy) innych ekspertów (punkty 2.2.1 - 2.2.44 Formularza Cenowego). Kolorem zostały zaznaczone stawki równe bądź mniejsze niż 190 PLN za dniówkę pracy tj. równe bądź mniejsze niż 23,75 PLN za godzinę pracy danego eksperta. L.p. Formularza Nazwa eksperta Cenow ego DTŚ Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności 2.2.1 mostowej Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności 2.2.2 2.2.3 Konsorcjum onsorcjum ECM Group INKO Polska O AYESA Po 190 190 250 175 250 200 289,69 190 190 250 175 250 200 289,69 190 190 190 175 225 200 200 190 190 190 175 225 200 200 190 190 190 175 225 200 200 architektonicznej Weryfikator dokumentacji 2.2.4 projektowej specjalności konstrukcyjno-budowlanej Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności 2.2.5 inżynieryjnej mostowej E L.p. Formularza Cenow ego E ^CM Group Polska ° dw ołujący AYESA Polska Nazwa eksperta o o Weryfikator dokumentacji 2.2.6 projektowej specjalności 190 190 190 175 225 200 200 190 190 190 175 225 200 200 190 190 190 175 225 200 200 190 190 190 175 225 200 200 inżynieryjnej drogowej Weryfikator dokumentacji 2.2.7 projektowej specjalności inżynieryjnej kolejowej Weryfikator dokumentacji 2.2.8 projektowej specjalności inżynieryjnej wyburzeniowej Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności 2.2.9 instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych 2.2.10 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, 190 190 190 175 225 200 wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja) Weryfikator dokumentacji projektowej 2.2.11 specjalności instalacyjnej w zakresie 190 190 190 175 225 200 200 sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Inspektor Nadzoru specjalności 2.2.12 190 190 200 220 225 300 347,62 konstrukcyjnobudowlanej Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej 2.2.13 300 190 350 425 400 509,85 mostowej 2.2.14 Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej Inspektor Nadzoru specjalności 2.2.15 inżynieryjnej drogowej 2.2.16 Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej kolejowej Inspektor Nadzoru specjalności 190 190 250 300 300 300 382,39 190 190 250 300 300 300 382,39 190 190 200 300 250 300 382,39 instalacyjnej w zakresie sieci, 2.2.17 190 190 220 220 225 280 347 ,62 instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Inspektor Nadzoru specjalności 2.2.18 instalacyjnej w zakresie sieci, 190 190 220 220 275 280 347 , 62 instalacji i urządzeń cieplnych, E L.p. E ECM Group Formularza dw ołujący AYESA Polska Nazwa eksperta Cenow ego o o Polska O wentylacyjnych, gazowych, 2.2.19 wodociągowych i kanalizacyjnych Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urzadze6 melioracyjnych Inspektor Nadzoru specjalności 190 190 220 220 225 280 347,62 2.2.20 instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji 190 i urządzeń elektrycznych i 190 220 220 225 280 347,62 190 190 190 180 160 200 220,16 190 190 190 180 160 200 220,16 190 190 190 180 160 200 220,16 190 190 190 180 160 200 220,16 2.2.21 2.2.22 2.2.23 2.2.24 elektroenergetycznych Asystent Inspektora Nadzoru specjalności konstrukcyjnobudowlanej Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej kolejowej 200 2.2.25 Asystent Technologa 190 190 E L.p. 190 180 160 200 E pCM Group Formularza AYESA Polska Nazwa eksperta Cenow ego o Polska o dw ołujący 250 289,69 o Specjalista ds. nadzoru 2.2.33 geologicznego w zakresie posadowienia obiektów 190 190 190 180 200 budowlanych Asystent Inspektora Nadzoru 2.2.26 specjalności instalacyjnej w 190 190 190 180 160 200 220,16 zakresie sieci, instalacji i urzadze6 telekomunikacyjnych Specjalista ds. nadzoru 2.2.34 przyrodniczego, ochrony środowiska i zieleni 2.2.35 Inżynierii ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu Specjalista ds. kontaktów ze społecznością, promocji i 2.2.36 190 190 400 180 300 300 289,69 190 190 220 180 300 300 289,69 190 190 600 180 300 200 434,53 sprawozdawczości Specjalista ds. umów z 2.2.37 podwykonawcami, dostawcami, 190 190 200 180 300 200 289,69 usługodawcami oraz umów i gestorami sieci 2.2.38 Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi 200 190 200 637,31 inwestycji 2.2.39 Geodeta 1 200 190 250 180 325 400 289,69 2.2.40 Geodeta 2 200 190 250 180 325 350 289,69 2.2.41 Geodeta 3 200 190 250 180 325 400 289,69 2.2.42 Geodeta 4 200 190 250 180 325 350 289,69 2.2.43 Prawnik 190 190 250 180 400 200 405,56 2.2.44 Archeolog 190 190 190 180 250 200 231,75 Odwołujący wskazał, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający powziął wątpliwość co do realności wysokości cen istotnych części zamówienia zaoferowanych przez wszystkich wykonawców (poza wykonawcą, który zaoferował najwyższą cenę tj. Transprojekt Gdański Sp. z o. o.). W związku z powyższym, 17 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP do przedstawienia stosownych wyjaśnień („Wezwania z 17 grudnia 2021 r.”). DOWÓD: Wezwania z 17 grudnia 2021 r. (w aktach Postępowania). W ramach każdego z Wezwań z 17 grudnia 2021 r. Zamawiający żądał wyjaśnień m.in. w zakresie wyceny działu 2 Formularza Cenowego „Usługi nadzoru i zarządzania”. Wycena tego elementu oraz jego najistotniejszej części tj. pkt 2.2 Formularza Cenowego, który dotyczy wynagrodzenia tzw. innych ekspertów w ofertach wykonawców przedstawiała się następująco: 220,16 Cena netto całej usługi nadzoru i o Nazwa Cena netto oferty z wykonawcy [PLN] zarządzania (cały pkt 2) [PLN] Udział ceny usług innych ekspertów (pkt Cena netto Udział ceny 2.2) w cenie usług innych usługi nadzoru usługi nadzoru ekspertów i zarządzania i zarządzania (pkt 2.2) (cały pkt 2) w [PLN] cenie oferty (cały pkt 2) Konsorcjum 1. 2. 3. DTś AYESA Polska Sp. z o.o. MCPL Konsorcjum 4. 5. 6. 8. 9. 10. 11. INKO TPF ECM Group Polska S.A. Odwołujący MGGP S.A. SAFEGE 8.104.250,00 6.534.910,00 4.709.870,00 80,64% 72,07% 8.223.970,00 6.597.470,00 4.589.070,00 80,22% 69,56% 9.220.000, 7.261.980,00 5.441.180,00 78,76% 74,93% 9.741.040,00 7.832.540,00 5.022.540,00 80,41% 64,12% 10.193.214,07 8.281.520,00 5.940.320,00 81,25% 71,73% 10.269.960,00 8.490.440,00 6.190.040,00 82,67% 72,91% 11.320.755,25 11.821.400, 9.354.934,75 9.737.400,00 7.083.702,03 82,64% 75,72% 6.793.800,00 82,37% 69,77% 13.120.000,00 S.A.S. Egis Poland 14.356.090,00 Sp. z o.o. Transprojekt Gdański Sp. 10.849.120,00 7.293.520,00 82,69% 67,23% 11.624.140,00 7.726.940,00 80,97% 66,47% wykonawca niewezwany do złożenia wyjaśnień Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Wezwaniach z 17 grudnia 2021 r. oczekiwał jedynie: a) wskazania przez wykonawców, czy i jaki personel danego wykonawcy będzie podejmował inne zajęcia zarobkowe w okresie świadczenia usługi oraz, b) wyjaśnienia sposobu wyceny, a także wskazania w jaki sposób oferta danego wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę. Przy czym obowiązek zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę dotyczył, zgodnie z § 13 pkt 5 projektu umowy obowiązującej w Postępowaniu, wyłącznie personelu biurowego i pomocniczego wycenianego w innym miejscu Formularza Cenowego tj. w punktach 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”. Innymi słowy, Wezwania z 17 grudnia 2021 r. nie obejmowały swoim zakresem żądania wyjaśnienia na jakiej podstawie wykonawcy wyliczyli ceny jednostkowe za dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punkcie 2.2 Formularza Cenowego. DOWÓD: Wezwania z 17 grudnia 2021 r. (w aktach Postępowania). W ocenie Odwołującego omawiana powyżej kwestia nie została również poruszona w dodatkowych wezwaniach Zamawiającego z 27 stycznia 2022 r. dotyczących treści oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, skierowanych do wybranych wykonawców w Postępowaniu („Wezwania z 27 stycznia 2022 r.”). DOWÓD: Wezwania z 27 stycznia 2022 r. (w aktach Postępowania). W kontekście powyższego Odwołujący zauważył, że 10 stycznia 2022 r. wykonawca AYESA Polska Sp. z o.o. (oferujący drugą w kolejności najniższą cenę ofertową) odpowiedział na Wezwanie z 17 grudnia 2022 r. wskazując, że omyłkowo nie uwzględnił w niej wszystkich elementów składowych wynikających z Opisu Przedmiotu Zamówienia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, w związku z czym jego oferta może być uznana za rażąco niską („Wyjaśnienia AYESA z 10 stycznia 2022 r.”). DOWÓD: Wyjaśnienia AYESA Polska Sp. z o.o. z 10 stycznia 2022 r. (w aktach Postępowania). Pozostali wykonawcy udzielili odpowiedzi na wystosowane do nich wezwania do przedstawienia wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że w dniu 23 maja 2022 r. Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum DTŚ za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Z kolei, oferta AYESA Polska Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8) i 12) PZP tj. z uwagi na rażąco niską cenę oraz niewyrażenie zgody przez wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą. Oferta Konsorcjum INKO (oferującego czwartą w kolejności najniższą cenę ofertową) i oferta SAFEGE S.A.S. (dziewiąta najniższa oferta w Postępowaniu) zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust 1 pkt 12) PZP tj. z uwagi na niewyrażenie zgody przez tych wykonawców na przedłużenie terminu związania ofertą. Oferta Odwołującego znalazła się na piątym miejscu w rankingu ofert. Ostatecznie zatem ranking ofert niepodlegających odrzuceniu wyglądał następująco: Pozycja w rankingu Nazwa wykonawcy Liczba punktów 1. Konsorcjum DTŚ 100 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. - MCPL TPF ECM Group Polska S.A. Odwołujący MGGP S.A. Egis Poland Sp. z o.o. Transprojekt Gdański Sp. z o. o. 93,90 87,70 87,35 82,95 81,13 73,87 68,87 AYESA Polska sp. z o.o. oferta odrzucona Konsorcjum INKO oferta odrzucona SAFEGE S.A.S. oferta odrzucona DOWÓD: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty (w aktach Postepowania). Odwołujący wskazał, że istotą niniejszego odwołania jest zaoferowanie przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu, w tym przez Konsorcjum DTŚ, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (ale także przez MCPL oraz TPF), rażąco niskiej ceny, która przejawia się w wycenieniu istotnego składnika globalnej ceny ofertowej tj. stawek poszczególnych innych ekspertów (wskazanych w punkcie 2.2. Formularza Cenowego) w sposób nierynkowy a wręcz w sposób nierealny, niezapewniający w żaden sposób zaangażowania danego eksperta po wskazanych stawkach. W Postępowaniu, cena zaoferowana przez Konsorcjum DTŚ (ale też przez MCPL oraz TPF) wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami SWZ. Z tego powodu Zamawiający wystosował wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP (tj. Wezwania z 17 grudnia 2021 r. i późniejsze uzupełniające Wezwania z 27 stycznia 2022 r.). Oba te wezwania były bardzo ogólne i choć żądały wyjaśnień w zakresie działu 2 Formularza Cenowego „Usługi nadzoru i zarządzania”, to nie odnosiły się do żądania przedstawienia wyjaśnień w sprawie wyceny stawek innych ekspertów (wskazanych w punkcie 2.2. Formularza Cenowego), w szczególności w tych przypadkach, w których wykonawcy oferowali za dzień pracy danego eksperta kwotę 190 PLN i niższą. W ocenie Odwołującego brak zwrócenia uwagi Zamawiającego na nierynkowość tego elementu ofert doprowadził do zaniechania odrzucenia ofert rażąco niskich (punkt 3 treści uzasadnienia niniejszego odwołania), a już z pewnością stanowił zaniechanie po stronie Zamawiającego w zakresie wezwania wykonawców, w tym Konsorcjum DTŚ (ale także przez MCPL oraz TPF), którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, do złożenia dalszych wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 224 ust. 1 PZP (punkt 4 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). Uzasadnienie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawi argumentację dla dalej posuniętego zarzutu tj. zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny ofert Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF. Odwołujący wskazał, że w doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 grudnia 2021 r., XXIII Zs 90/21). O nierynkowości zaoferowanej przez Konsorcjum DTŚ (ale też MCPL oraz TPF) ceny, świadczą wskazane przez tego wykonawcę stawki (ceny jednostkowe) innych ekspertów w punkcie 2.2. Formularza Cenowego (dział 2 „Usługi nadzoru i zarządzania”). W tym miejscu należy podkreślić, że wynagrodzenie ekspertów, które się składa na cenę działu 2 Formularza Cenowego tj. „Usługi nadzoru i zarządzania” jest kluczowym składnikiem ceny ofertowej i w zależności od oferty stanowi od 78,76% do 82,69% globalnej ceny ofertowej (zob. tabela pod punktem 1.10 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). Z kolei istotnym elementem składowym całego działu 2 Formularza Cenowego był punkt 2.2 dotyczący innych ekspertów stanowiący od 66,47% do 75,72% ceny całego działu 2 Formularza Cenowego tj. „Usługi nadzoru i zarządzania” (zob. tabela pod punktem 1.10 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). W przypadku oferty Konsorcjum DTŚ, dla 38 z 44 ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego wskazanych do wyceny, wykonawca ten wskazał stawkę 190 PLN za dniówkę pracy tj. 23,75 PLN za godzinę pracy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 2 Uwag Zamawiającego zawartych na końcu Formularza Cenowego: Każda pozycja w dziale „Usługi nadzoru” obejmuje całość kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia poszczególnych rodzajów ekspertów niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ”. Należy więc przyjąć, że stawka 23,75 PLN za godzinę zawiera nie tylko wynagrodzenie eksperta, ale i inne koszty wynikające z dokumentów Postępowania. Tym samym, stawka 23,75 PLN za godzinę w rzeczywistości stanowi stawkę brutto zatrudnienia danego eksperta, ponieważ jedynym elementem podlegającym doliczeniu do niej jest właściwa stawka podatku od towarów i usług (VAT), co wynika jednoznacznie z końcowego fragmentu Formularza Cenowego. Zdaniem Odwołującego, wskazana powyżej stawka już na „pierwszy rzut oka” budzi obiektywne wątpliwości biorąc pod uwagę ekspertów (i ich specjalizacje), których dotyczy. Dla zobrazowania sytuacji, Odwołujący wskazał, że wśród tych ekspertów znalazł się m.in. Inspektor Nadzoru, Prawnik czy też Główny weryfikator dokumentacji projektowej. Biorąc zatem pod uwagę specyfikę tych zawodów oraz fakt, że mogą być one wykonywane przez osoby posiadające odpowiednie wykształcenie oraz uprawnienia, stawka ta budzi uzasadnione wątpliwości, co do tego czy wykonawca będzie w stanie za nią zatrudnić (bez względu na formę takiego zatrudnienia) odpowiednią (choć bardziej zasadnym byłoby stwierdzenie: jakąkolwiek) osobę. Zdaniem Odwołującego, stawka 23,75 PLN za godzinę jest bowiem niewiele wyższa od obowiązującej w roku 2021 (kiedy oferta była składana) wysokości minimalnej stawki godzinowej tj. 18,30 PLN. Pomimo tego, że stawki wynagrodzenia dla poszczególnych ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego są w rzeczywistości wyższe niż minimalna stawka wynagrodzenia to mimo wszystko nie budzi wątpliwości to, że są one nierealistyczne dla wskazanych grup ekspertów. W tym przypadku mówimy bowiem o osobach niejednokrotnie pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie (np. inspektorzy nadzoru), posiadających przy tym bogate doświadczenie. Nierealność stawki godzinowej na poziomie 23,75 PLN (i niższych) potwierdzają publicznie dostępne raporty dot. wynagrodzeń pracowników w poszczególnych branżach (np. Raport Płacowy Hays). Odwołujący wskazał, że przyjmując bowiem, że w miesiącu mamy średnio 20 dni roboczych, przy stawce 190 PLN za dniówkę, wynagrodzenie miesięczne ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego wynosiłoby ok. 3800 PLN brutto. Jak wskazują dane pochodzące z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń mediana zarobków dla inspektora nadzoru wynosi 6410 PLN brutto (a za rynkowe uchodzi wynagrodzenie między 5150 PLN brutto, a 8230 PLN brutto), prawnika wynosi 6050 PLN brutto (a za rynkowe uchodzi wynagrodzenie między 4840 PLN brutto, a 7860 PLN brutto), a dla specjalisty ds. dokumentacji technicznej wynosi 5290 PLN brutto (a za rynkowe uchodzi wynagrodzenie między 4310 PLN brutto, a 6600 PLN brutto). Ustalenie zatem, że stawka 190 PLN za dniówkę ma charakter nierealny nie wymaga jakichkolwiek wiadomości specjalnych a wszelkie niezbędne informacje w tym zakresie są łatwo dostępne. Samo zatem wykazanie, że stawka 190 PLN pozostaje zgodna z przepisami prawa dot. minimalnego wynagrodzenia nie jest wystarczające. W tym sensie, w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy wskazanej grupy osób ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę (z uwzględnieniem innych kosztów związanych z zatrudnieniem), ale przede wszystkim realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1563/18. Kolejno, nierynkowość tej stawki pokazuje także to, że Konsorcjum DTŚ oraz MCPL dla personelu biurowego i personelu pomocniczego (wycenionych odpowiednio w punktach 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego) przyjęło stawkę 8.000,00 PLN (przy czym TPF przyjęło niewiele wyższą stawkę 8.400,00 PLN) za miesiąc. Zgodnie z punktem 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia obowiązującym w Postępowaniu, zarówno Personel biurowy, jak i Personel pomocniczy miał się składać z min. 2 osób. Przyjmując, zatem że w miesiącu mamy do czynienia średnio z 20 dniami roboczymi, daje to stawkę 200 PLN za dniówkę jednej osoby wchodzącej w skład Personelu biurowego lub Personelu pomocniczego a zatem wyższą niż stawki przyjęte przez Konsorcjum DTŚ, MCPL czy TPF dla osób o specyficznych wymaganiach w zakresie posiadanego doświadczenia czy uprawnień. Potwierdzeniem tego, że w ocenie wykonawców wymagania dla Personelu biurowego lub Personelu pomocniczego są niższe niż dla innych ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego są wyjaśnienia Konsorcjum DTŚ z 10 stycznia 2022 r. (str. 6), w których wskazuje się, że Zamawiający nie sformułował bowiem żadnych szczególnych wymagań stawianych dla personelu biurowego i pomocniczego, a zakres obowiązków osób wchodzących w skład tego personelu nie jest skomplikowany, w związku z tym nie zachodzi ryzyko, że brak będzie osób mogących wykonywać te prace (dotyczy to także osób po 50tym roku życia). W ocenie Odwołującego, w świetle powyższego widoczna jest niespójność Konsorcjum DTŚ, które wskazuje stawkę 200 PLN za dniówkę dla Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, którego zakres obowiązków nie wydaje się (za wyjaśnieniami Konsorcjum DTŚ z 10 stycznia 2022 r.) skomplikowany oraz stawkę 190 PLN za dniówkę pracy wykwalifikowanych ekspertów wskazanych w punkcie 2.2. Formularza Cenowego. W tym sensie, już same wyjaśnienia Konsorcjum DTŚ z 10 stycznia 2022 r. pokazują nierynkowość (nierealność) stawki 190 PLN za dniówkę pracy wskazanych ekspertów. Co więcej, jak wskazuje przedstawiona przez Odwołującego tabela wykonawcy których oferty zostały zakwestionowane przez Odwołującego oferowali nawet jeszcze niższe stawki za dniówkę pracy niektórych ekspertów. Zaoferowanie przez Konsorcjum DTŚ, MPCL oraz TPF stawek w wysokości 190 PLN i mniej za dzień pracy ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego w praktyce oznacza, że wykonawcy ci nie będą w stanie posłużyć się przy realizacji zamówienia wymaganymi osobami. Niemożność posłużenia się tymi osobami znana była na etapie składania ofert w Postępowaniu, a zatem zaoferowanie tych osób po nierealnych stawkach, należy uznać za fikcyjne. Tym samym, oferta Konsorcjum DTŚ (ale też MCPL oraz TPF) nie daje Zamawiającemu żadnej gwarancji, że w razie podpisania z nim umowy wykonawca ten będzie faktycznie dysponował wymaganym przez Zamawiającego potencjałem kadrowym. Odwołujący wskazał, że dla pełnego obrazu sytuacji warto jeszcze porównać stawki wskazane przez Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF do stawek wskazanych przez wykonawcę, którego oferta została przez Zamawiającego uznana za rażąco niską w Postępowaniu tj. AYESA Polska Sp. z o.o. Odwołujący zobrazował powyższe w tabeli pod punktem 1.7 treści uzasadnienia niniejszego odwołania, natomiast w tym miejscu należy dodać kilka dodatkowych uwag w omawianym zakresie. Skoro bowiem Zamawiający uznał cenę oferty AYESA Polska Sp. z o.o. za rażąco niską i w konsekwencji ofertę tę odrzucił, to powinien on odrzucić także inne oferty zawierające tożsame lub niższe stawki (ceny jednostkowe) dla istotnych części składowych oferowanych w Postępowaniu cen, a przynajmniej ta okoliczność powinna wzbudzić u niego uzasadnione wątpliwości. Zamawiający odrzucił ofertę AYESA Polska Sp. z o.o. nie dlatego, że wykonawca ten nie przedstawił wymaganych wyjaśnień (art. 224 ust. 6 PZP), tylko przyjął (jako potwierdzony) fakt zaoferowania przez tego wykonawcę ceny rażąco niskiej (art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP). AYESA Polska Sp. z o.o. dla wszystkich ekspertów wymienionych w punkcie 2.2. Formularza Cenowego wskazała taką samą stawkę tj. 190 PLN za dniówkę pracy. W ocenie Odwołującego, biorąc zatem pod uwagę zasadę równego traktowania wykonawców, wszystkie oferty wskazujące na stawkę 190 PLN i niższą (zaznaczoną kolorem w tabeli pod punktem 1.7 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) powinny zostać uznane za zawierające rażąco niską cenę (a przynajmniej zostać dodatkowo zweryfikowane) przez Zamawiającego. Tymczasem, Zamawiający zaniechał jakichkolwiek działań w powyższym zakresie. Na marginesie warto wskazać, że Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF byli dwukrotnie wzywani do wyjaśnień przez Zamawiającego (tj. Wezwaniem z 17 grudnia 2021 r. i Wezwaniem z 27 stycznia 2022 r.). W żadnej z odpowiedzi na te wezwania wykonawcy nie wykazali, że zaoferowana przez nich stawka 190 PLN (i niższa) za dniówkę pracy innych ekspertów wskazanych w punkcie 2.2. Formularza Cenowego jest stawką rynkową, możliwą do zaoferowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie zaś z art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF nie sprostało temu obowiązkowi, co stanowi wystarczającą przesłankę do odrzucenia oferty tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Uzasadnienie zarzutu dot. zaniechania wezwania do wyjaśnień Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odrzucenie ofert Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF byłoby na tym etapie Postępowania przedwczesne (z czym Odwołujący się nie zgadza), Odwołujący zarzuca (z ostrożności procesowej) Zamawiającemu zaniechanie wezwania tych wykonawców do przedstawienia dalszych wyjaśnień w zakresie wykazania realności zaoferowanych przez nich stawek jednostkowych równych lub niższych niż 190 PLN dla dniówki pracy ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie omawianego zarzutu w zasadzie powiela się z uzasadnieniem wskazanym w punkcie 3 treści uzasadnienia niniejszego odwołania, jednak w konsekwencji prowadzi nie tyle do odrzucenia oferty Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF, a do ponownego wezwania tych wykonawców do wyjaśnień w zakresie wyceny stawek innych ekspertów (objętych punktem 2.2. Formularza Cenowego). W ocenie Odwołującego, nawet bowiem gdyby uznać, że nie można na tym etapie Postępowania jednoznacznie przesądzić o rażącym zaniżeniu stawek przez poszczególnych wykonawców (z czym Odwołujący się nie zgadza), to z pewnością ich wysokość powinna wzbudzić u Zamawiającego obiektywne wątpliwości, co do możliwości zakontraktowania wskazanych w punkcie 2.2. Formularza Ofertowego ekspertów za kwotę 190 PLN (i niższą) za dniówkę pracy. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak wskazuje się w piśmiennictwie zwrot „wydaje się” jest skierowany do zamawiającego jako podmiotu, którego obowiązkiem jest badanie i ocena ofert. Wbrew językowej definicji „wydaje się” nie odnosi się on do sfery odczuć („wydawać się” to „wywołać jakieś wrażenie” - Słownik języka polskiego PWN, red. S. Dubisz, Warszawa 2003, s. 574), lecz do sfery wiedzy. Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie rażąco niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia. Z kolei „wątpliwości”, o których mowa w przywołanym powyżej przepisie PZP, mogą zaistnieć w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, sytuacja ekonomiczna. Wprawdzie omawiany przepis prawa statuuje uprawnienie Zamawiającego do żądania wyjaśnień, jednakże to uprawnienie przeradza się w obowiązek w sytuacji, kiedy istnieją uzasadnione wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 3701/21. W ocenie Odwołującego oferowanie przez Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF stawek na poziomie 190 PLN (i niższych) za dzień pracy ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego powinno doprowadzić do zaistnienia uzasadnionych wątpliwości u Zamawiającego, jako że stawka ta nie odpowiada cenom rynkowym. Po drugie, wątpliwości te powinny być jeszcze większe z uwagi na wyjaśnienia przedstawione w toku Postępowania przez AYESA Polska Sp. z o.o., które doprowadziły do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę (przy zastosowaniu stawki 190 PLN za dzień pracy ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego). Po trzecie, nie bez znaczenia jest w tym kontekście także wycena zamówienia przyjęta przez Zamawiającego, w której stawki dla ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego kształtują się na poziomie od 550 PLN do 1000 PLN. DOWÓD: Szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego (w aktach Postępowania). Wreszcie, na potrzebę ponownej weryfikacji zaoferowanych cen wskazuje także aktualna sytuacja panująca na rynku tj. bardzo wysoki poziom inflacji oraz istotny wzrost kosztów robocizny w szeroko pojętej branży budowlanej. W kontekście powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę, że od chwili upływu terminu składania ofert w Postępowaniu do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty koszty robocizny wzrosły średnio o ok. 10%. Z kolei zgodnie z danymi Głównego Urzędu Statystycznego inflacja w Polsce w kwietniu 2022 r. (czyli blisko 5 miesięcy po terminie składania ofert w Postępowaniu) wyniosła 2% w ujęciu miesiąc do miesiąca. Co również ważne, wzrosty o których mowa powyżej, tylko w niewielkiej części będą mogły być rekompensowane poprzez zawarty w §6 umowy z Zamawiającym mechanizm waloryzacyjny, ponieważ Zamawiający ustalił w tym zakresie limit na poziomie 5%. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę termin realizacji zamówienia (minimalnie 56 miesięcy, maksymalnie 80 miesięcy od daty zawarcia umowy), zaoferowane (już na dzień składania ofert w Postępowaniu) niedoszacowane i nierealne stawki wynagrodzeń dla ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego nie będą mogły być w jakikolwiek sposób zrekompensowane mechanizmem waloryzacyjnym zawartym w umowie z Zamawiającym. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien, co najmniej, zweryfikować podane przez Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF stawki za dzień pracy ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego, które były równe lub niższe kwocie 190 PLN. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/, nr referencyjny postępowania: O.Sz.D-3.2410.41.2021 - ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 184479151 w dniu 22.09.2021 r. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 17 Sposób Obliczenia Ceny Tom I - IDW cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. Formularz cenowy należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty. Zgodnie z pkt 21 Kryteria Oceny Ofert Tom I - IDW przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena Jakość - 60% = 60 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy - 26% = 26 pkt Zgodnie z pkt 1.2 Cel zamówienia Tom III - OPZ Celem Zamówienia jest pełnienie Usługi polegającej w szczególności na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzorze inwestorskim nad pracami projektowymi oraz Robotami, a także współpracy z Zamawiającym. W ramach Usługi Konsultant winien zapewnić nadzór nad realizację prac projektowych i robót zgodnie z Kontraktem w szczególności odnośnie jakości robót, zapewniającej prawidłowe przyszłe funkcjonowanie i obsługę obiektów przez Zamawiającego, odbioru robót, koordynację wszystkich czynności związanych z realizacją Kontraktu aż po ostateczne rozliczenie Kontraktu. Izba ustaliła, że zgodnie z Tomem II - SWZ, Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie podejmowały czynności kolidujących lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Izba ustaliła, że załącznikiem do Tomu II - SWZ był wzór Umowy na nadzór i zarządzanie Kontraktem („Wzór Umowy”). Zgodnie z § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. - 14% = 14 pkt Stosownie do treści § 13 ust. 16 Wzoru Umowy Konsultant jest zobowiązany zapewnić pracę ekspertów zgodnie z HPPK w taki sposób, aby zachować ciągłość realizacji wszystkich obowiązków Konsultanta wynikających z Umowy w celu realizacji Kontraktu. Zgodnie z § 6 Wzoru Umowy wynagrodzenie płatne Konsultantowi będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów w gospodarce narodowej. Wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji raz w miesiącu, a waloryzacja zostanie uwzględniona w wynagrodzeniu począwszy od pierwszego miesiąca, za który została wystawiona pierwsza faktura VAT. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o wskaźnik (Ww) wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia (w gospodarce narodowej - ogółem) opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu, wyliczony na podstawie wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia za poprzedni kwartał, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Zgodnie z § 38 ust. 5 Wzoru Umowy Zamawiający dokonana zmiany w zakresie wynagrodzenia należnego Konsultantowi, w przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa określonych w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP, stanowiących o tzw. waloryzacji urzędowej - o ile zamiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Konsultanta - to jest zmiany: (1) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego; (2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; (3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, (4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Izba ustalił, że w terminie składania ofert złożone 11 ofert, w tym oferta Odwołującego. Z 11 ofert złożonych w Postępowaniu 10 było o więcej niż 30% niższa od wartości zamówienia przyjętej przez Zamawiającego powiększonej o podatek VAT. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 17.12.2021 r., GDDKiA O.Sz.D3.2410.42.2021.18.wb, wezwał Konsorcjum TDŚ m. in. do udzielenia wyjaśnień w zakresie działu 2 Formularza Cenowego „Usługi nadzoru i zarządzania”, wskazując że zaoferowana przez Konsorcjum TDŚ cena wynosi 6 534 910,00 PLN, a zgodnie z SWZ Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie podejmowały czynności kolidujących lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Wobec wymagań Zamawiającego zawartych w SWZ Zamawiający zwrócił się z prośbą o wskazanie jakie założenie przyjął Wykonawca w tym zakresie, tj. należy wskazać czy i jaki Personel Konsultanta (wskazać stanowiska) będzie podejmował inne zajęcia zarobkowe w okresie świadczenia Usługi. W związku z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w § 13 ust. 5 Umowy, aby wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu, Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę. np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp. Izba ustaliła, że w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 10.01.2022 r. Konsorcjum DTŚ wskazało, że Konsultant zgodnie z SWZ zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie podejmowały czynności kolidujących lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Wobec wymagań Zamawiającego zawartych w SWZ Wykonawca wskazał w części I pkt 4) jaki Personel Konsultanta będzie podejmował inne zajęcia zarobkowe w okresie świadczenia Usługi. Ponadto, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w § 13 ust. 4 i 5 Umowy, wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy - personel biurowy, personel pomocniczy - wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Jednakże koszt ten stanowi poz. 1.5 i 1.6 wchodzącą w skład Działu 2 Formularza Cenowego, która nie została zakwestionowana do wyjaśnień przez Zamawiającego. Jednakże Wykonawca w pkt 4) Części I niniejszego pisma udzielił w tym zakresie wyjaśnień, wraz z kalkulacjami szczegółowymi Zgodnie z wymaganiami SWZ, Zamawiający nie wymaga zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę - oprócz osób wskazanych w § 13 ust. 4 i 5. Wykonawca przewiduje - wobec powyższego - głównie zatrudnianie na podstawie umów gospodarczych. Lider Konsorcjum posiada wyodrębnioną w strukturze organizacyjnej Spółki komórkę projektową, która realizuje, jak również służy wsparciem i koordynuje pracę weryfikatorów dokumentacji projektowej. Na przestrzeni lat, Spółka nawiązała również stałą współpracę z projektantami zatrudnianymi na umowy gospodarcze, co pozwala na osiąganie korzystnych i konkurencyjnych stawek/ryczałtów za wykonywane opracowania. Powyższe pozwala na wypracowanie oszczędności w ww. zakresie. Wyjaśnienia kalkulacji kosztów pracowniczych - sposobu wyceny została zawarta w Załączniku nr 5. Wskazuje ona - we wszystkich formach zatrudnienia - na uwzględnienie w ofercie rezerw kosztowych w każdej z pozycji dotyczących personelu, pozwolą one na zapewnienie wypełnienia wszystkich wymagań Zamawiającego, jak również wymagań przepisów prawa związanych z zatrudnieniem (koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp.). Niezależnie od powyższego, zgodnie z par. 38 ust. 5 pkt 2) Umowy - zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej są podstawą do zmiany umowy, zatem wzrost minimalnego wynagrodzenia, czy stawki minimalnej będzie regulowany na tej podstawie kontraktowej. Izba ustaliła, że pismem z dnia 21.01.2022 r., GDDKiA O.Sz.D-3.2410.41.2021.28.wb, Zamawiający częściowo odtajnił informacje zawarte w pliku: WYJAŚNIENIA__DTŚ_TRAKT_TAJEMNICA PRZEDS_ODC.1-sig.pdf. Izba ustaliła, że pismem z dnia 17.12.2021 r., GDDKiA O.Sz.D-3.2410.42.2021.23.wb, Zamawiający zwrócił się do MCPL o złożenie wyjaśnień dotyczących działu 2 Formularza Cenowego „Usługi nadzoru i zarządzania”, wskazując że zaoferowana przez Wykonawcę cena wynosi 7 261 980,00 PLN. Zgodnie z SWZ Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie podejmowały czynności kolidujących lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Wobec wymagań Zamawiającego zawartych w SWZ Zamawiający zwrócił się z prośbą o wskazanie jakie założenie przyjął Wykonawca w tym zakresie, tj. należy wskazać czy i jaki Personel Konsultanta (wskazać stanowiska) będzie podejmował inne zajęcia zarobkowe w okresie świadczenia Usługi. W związku z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w § 13 ust. 5 Umowy, aby wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu, Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę. np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp. Izba ustaliła, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 10.01.2022 r. MCPL wskazała, że w zakresie Nadzoru i zarządzania (pozycja 2 Formularza Cenowego) na etapie wyceny nie przewidziano dodatkowej pracy osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Innych Ekspertów zatwierdzonych przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu). Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 17.12.2021 r., GDDKiA O.Sz.D-3.2410.42.2021.25.wb, Zamawiający zwrócił się do TPF o udzielenie analogicznych wyjaśnień w zakresie działu 2 Formularza Cenowego „Usługi nadzoru i zarządzania”, w którym zaoferowana przez TPF cena wynosi 8 281 520,00 PLN, jak w przypadku oferty Konsorcjum TDŚ oraz MCPL. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 10.01.2022 r. TPF potwierdziła, że całość kosztów wykonania danej jednostki pozycji w przyjętej jednostce czasu zawiera się, w każdej pozycji formularza i obejmuje całość kosztów wynagrodzenia i zatrudnienia eksperta przez TPF w ramach realizowanej usługi. TPF wyjaśniło, że wskazany w § 13 ust. 5 umowy wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o prace tyczy się personelu biurowego i pomocniczego, który zgodnie przyjętą przez Zamawiającego konstrukcją Formularza Ofertowego należało umieścić w Dziale 1, a nie 2-gim. Zgodnie z powyższym nie można wykazać wskazanych prze Zamawiającego kosztów związanych z zatrudnieniem na umowę o pracę takich jak: koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp. TPF wyjaśniło również, że wszyscy członkowie Personelu Konsultanta będą pełnili swoje funkcję zgodnie z przyjętym i zaakceptowanym HPPK, w terminach tam wskazanych i w tym czasie nie będą podejmować czynności kolidujących bądź uniemożliwiających im sprawowanie obowiązków w ramach umowy. Zajęcie zarobkowe na jakie powołuje się Zamawiający, Wykonawca interpretuje jako zajęcie ograniczające dyspozycyjność personelu w określonym czasie, oraz w określonym miejscu. Istotny jest również charakter tego zatrudnienia (pierwszy cel - dbałość o realizacji usługi, drugi cel - prawidłowość wykonywania obowiązków nałożonych umową z Zamawiającym). Zgodnie z tak przyjętą interpretacją, pracownicy Wykonawcy nie będą podejmować zajęć zarobkowych w kolizji z realizacją umowy, co będzie również uregulowane odpowiednimi zapisami w ich umowach. TPF oświadczyła, że dział drugi obejmuje całość kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia poszczególnych rodzajów ekspertów niezbędnych w celu realizacji usługi w sposób należyty. Stawki przyjęte dla poszczególnych ekspertów nie odbiegają od rynkowych normatyw dla danych profesji, są również dużo wyższe niż minimalne wynagrodzenia o pracę. Zakładane stawki zależne są również od wymagań stawianych dla danego stanowiska, wymaganego doświadczenia, konieczności posiadania uprawnień itp. Inne stawki przypisane są członkom personelu kluczowego, a inne np. specjalistom czy asystentom. Ponieważ Zamawiający nie sprecyzował w wezwaniu który koszt bądź koszty przyjęte przez Wykonawcę budzą jego niepokój, a jedynie odniósł się do kosztów umowy o pracę TPF przedstawił wyjaśnienia w zakresie: (1) stanowisk asystenckich, wskazując że w ramach tych stanowisk jednym z istotnych aspektów jest możliwość skorzystania np. z praktyk studenckich lub staży oraz (2) aktywizacji osób bezrobotnych. Dodatkowo wskazano, że w ramach wynagrodzenia personelu zawartego w dziale drugim Formularza Ofertowego uwzględniono rezerwę związaną z waloryzacją, która w ramach realizacji usługi wykroczy poza zakres 5% przypisany w umowie przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że pismem z dnia 21.01.2022 r., GDDKiA O.Sz.D-3.2410.41.2021.33.wb, Zamawiający częściowo odtajnił informacje zawarte w pliku: zal_1_srodek_transportu.pdf oraz zal_4_biura.pdf. Ponadto Zamawiający częściowo odtajnił informacje zawarte w pliku: wyj._art._rnc_odc._1.pdf. Izba ustaliła, że dodatkowo, pismem z dnia 27.01.2022 r., GDDKiA O.Sz.D3.2410.42.2021.35.wb, Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum DTŚ o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, w szczególności w zakresie Biura Konsultanta i Zamawiającego. Konsorcjum DTŚ udzieliło dodatkowych wyjaśnień w piśmie z dnia 3.02.2022 r., L. Dz. PO/JK/ 271 /2022. Pismem z dnia 16.02.2022 r., GDDKiA O.Sz.D3.2410.41.2021.46.wb, częściowo odtajnił informacje zawarte w pliku: WYJAŚNIENIA_D_DTŚ_TRAKT_TAJEMNICA P.sig.pdf. Pismem z dnia 27.01.2022 r., GDDKiA O.Sz.D-3.2410.41.2021.39.wb, Zamawiający zwrócił się do MCPL w szczególności o przedstawienie, jakie założenia przyjął Wykonawca dla wyceny pozycji Poz. 2 Formularza Cenowego - „Usługa nadzoru i zarządzania”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, MCPL w piśmie z dnia 3.02.2022 r., 22/0124, wskazała, że wyceniła pracę ekspertów na podstawie wieloletniego doświadczenia w prowadzeniu kontraktów na terenie całego kraju, a w szczególności w oparciu o doświadczenie niedawno zakończonego nadzoru nad budową obwodnica Koszalina i Sianowa. Przystępując do przygotowywania oferty MCPL przeprowadziła wewnętrzne konsultacje w firmie oraz spotkania z podwykonawcami i specjalistami, podczas których przeprowadzono analizy wymaganego zaangażowania oraz koszt zatrudnienia wybranych specjalistów. Efektem tych ustaleń są stawki określone w Formularzu Cenowym. Przy wycenie brano pod uwagę aktualne przepisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia i stawki godzinowej obowiązujące w 2022 r. Stawki w FC są cenami rynkowymi i według MCPL nie wymagają dodatkowego dokumentowania. Na życzenia Zamawiającego MCPL wyraziła gotowość przedstawienia stosownych oświadczeń członków personelu. Do pisma dołączono 2 oświadczenia wyrażające chęć pracy na kilku stanowiskach wraz z wynagrodzeniem oraz jedną bieżącą umowę dla technologa z podobnego kontraktu. W piśmie z dnia 27.01.2022 r., GDDKiA O.Sz.D-3.2410.41.2021.38.wb, Zamawiający zwrócił się do TPF o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności w zakresie wykonywania cyklicznych zdjęć - ortofotoraport, Kontroli jakości, „Help Desk” oraz Szkoleń. Pismem z dnia 3.02.2022 r., TPF/2022/3000/AF/8, TPF przedstawił dodatkowe wyjaśnienia dotyczące złożonej oferty, we wnioskowanym przez Zamawiającego zakresie. Pismem z dnia 16.02.2022 r., GDDKiA O.Sz.D3.2410.41.2021.49.wb, Zamawiający częściowo odtajnił informacje zawarte w pliku: wyj._art._rnc_odc._1_nr_2.pdf. Izba ustaliła, że pismem z dnia 17.12.2021 r., GDDKiA O.Sz.D-3.2410.42.2021.17.wb, Zamawiający zwrócił się do Ayesa Polska sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, zwracają się m. in. o wyjaśnienie oferty w części dotyczącej Biura Konsultanta, Biura Zamawiającego, środków transportu Konsultanta, środka transportu Zamawiającego, podejmowania innych zajęć zarobkowych przez Personel Konsultanta w okresie świadczenia Usługi. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego w piśmie z dnia 10.01.2022 r., PL/OF/GDDKiA/034_01_2022, Ayesa Polska sp. z o.o. wskazała, że Wykonawca przeanalizował cenę wskazaną w ofercie i wskazuje, że omyłkowo nie uwzględnił w niej wszystkich elementów składowych wynikających z Opisu Przedmiotu Zamówienia i Specyfikacji Warunków Zamówienia. W związku z powyższym Wykonawca wskazuje, że jego cena może być uznana za rażąco niską. Izba ustaliła, że w dniu 23.05.2022 r. Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum DTŚ za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. W pierwszej kolejności Izba uznała za niezasadne stanowiska Zamawiającego, iż po stronie Odwołującego brak jest legitymacji do wniesienia odwołania. W ocenie Izby, mając na uwadze, iż Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp), tj. najpierw dokonuje oceny ofert, a dopiero później bada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, to nie sposób odmówić wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na trzecim lub dalszym miejscu w rankingu ofert interesu w uzyskaniu zamówienia. W przypadku bowiem wyeliminowania z postępowania oferty obecnie najkorzystniejszej wynik przetargu będzie otwarty. Na obecnym etapie postępowania nie można przesądzić czy wykonawcy, których oferty zostały ocenione wyżej niż oferta Odwołującego, w przypadku wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów wykazaliby się spełnieniem warunków podmiotowych. Sprowadza się to do wniosku, że interes we wniesieniu odwołania w takiej sytuacji będą mieli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu w sposób prawidłowy i nie uzyskali zamówienia z uwagi na otrzymanie mniejszej liczby punktów w kryteriach oceny ofert niż oferta najkorzystniejsza. Na powyższą ocenę nie wpływa podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że w odwołaniu nie podniesione zostały zarzuty względem wszystkich ofert wyprzedzających Odwołującego w rankingu, istotne jest bowiem zakwestionowanie wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą, która jako jedyna na obecnym etapie podlegała pełnemu badaniu przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że art. 226 ust. 1 pkt 8 stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaś z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący w swojej argumentacji wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawców Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF (dalej łącznie „Wykonawcy”) jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na zaoferowanie nierynkowej (wręcz: nierealnej) ceny jednostkowej za tzw. dniówkę pracy ekspertów składających się na personel wykonawcy wskazanych w punktach 2.2.1 - 2.2.12, 2.2.14 - 2.2.37 oraz 2.2.43 - 2.2.44 Formularza Cenowego (dalej „Ekspercie”), czego w żaden sposób nie uzasadniają wyjaśnienia przedstawione w toku Postępowania przez tego wykonawcę. Odwołujący ponadto wskazał, że wezwania z 17 grudnia 2021 r. nie obejmowały swoim zakresem żądania wyjaśnienia na jakiej podstawie wykonawcy wyliczyli ceny jednostkowe za dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punkcie 2.2 Formularza Cenowego. W ocenie Odwołującego wycena istotnego składnika globalnej ceny ofertowej tj. stawek poszczególnych innych ekspertów (wskazanych w punkcie 2.2. Formularza Cenowego) została dokonana w sposób nierynkowy a wręcz w sposób nierealny, niezapewniający w żaden sposób zaangażowania danego eksperta po wskazanych stawkach. Odwołujący przedstawił również szeroką argumentacja dotyczącego nierynkowego charakteru przyjętej stawki wynagrodzenia za dniówkę. Zdaniem Izby, w swoje argumentacji, Odwołujący pominął kluczowe postanowienia SWZ i Wzoru Umowy, które mają zasadnicze znaczenie dla uznania decyzji i postępowania Zamawiającego za prawidłowe. Izba wskazuje, że zgodnie z §13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Stosownie zaś do treści § 13 ust. 16 Wzoru Umowy Konsultant jest zobowiązany zapewnić pracę ekspertów zgodnie z HPPK w taki sposób, aby zachować ciągłość realizacji wszystkich obowiązków Konsultanta wynikających z Umowy w celu realizacji Kontraktu. Zamawiający zatem - po pierwsze - nie nałożył na wykonawców obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę personelu wykonawcy wskazanego w punktach 2.2.3 - 2.2.11, 2.2.21 - 2.2.28, 2.2.32 - 2.2.33 oraz 2.2.44 Formularza Cenowego. Po drugie, Zamawiający dopuścił możliwość podejmowania przez takie osoby dodatkowego zarobkowania, przy założeniu, że czynności takie nie będą kolidowały lub uniemożliwiały wykonywanie obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Tym samym, każdy z wykonawców samodzielnie określał zakres czasowy zapotrzebowania danego Eksperta na czas realizacji przedmiotowego zamówienia, przy uwzględnieniu minimalnych wymagań wskazanych przez Zamawiającego, jak również formę prawną współpracy z takim Ekspertem i koszty z tym zawiązane. Dopuszczalne było przyjęcie założenia, że osoby takie będę mogły podejmować dodatkowe zarobkowanie w trakcie realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że przyjęcie takiej formuły zaangażowania Ekspertów w realizację zamówienia ma kluczowe znacznie dla oceny zasadności omawianego zarzutu. Po pierwsze, Odwołujący bezpodstawnie pomija okoliczność, że Eksperci mogą otrzymywać wynagrodzenie u poszczególnych wykonawców z tytułu wykonywania obowiązków na innych kontraktach. Wynagrodzenie zatem otrzymane przez poszczególnych Ekspertów nie może być utożsamiana z wynagrodzeniem z tytułu zatrudnienia na pełny etat na podstawie umowy o pracę, co czyni bezpodstawnie Odwołujący. Po drugie, Odwołujący w swoich wyliczeniach powołuje się na koszty pracy, jednakże są to koszty pracy związane z zatrudnieniem na umowę o pracę. Brak takiego wymagania w SWZ czyni wyliczenia Odwołującego bezprzedmiotowe. Koszty zatrudnienia jakie ponosi pracodawca na podstawie umowy o pracę są wyższe niż na podstawie umów cywilnoprawnych. Po trzecie, Odwołujący w odwołaniu nie dokonał analizy złożonych przez Wykonawców wyjaśnień. Odwołujący przestawił rozważania na temat ogólności wezwania Zamawiającego, braku wezwania wykonawców do wyjaśnienia przyjętych stawek dla Ekspertów, pomijając i nie odnosząc się z żaden sposób to treści złożonych wyjaśnień przez Wykonawców. Tymczasem to właśnie do treści tych wyjaśnień powinna być poddana analizie przez Odwołującego w kontekście zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Nie sposób uznać, aby jedno zdanie zawarte w pkt 3.24. odwołania („W żadnej z odpowiedzi na te wezwania, wykonawcy nie wykazali, że zaoferowana przez nich stawka 190 PLN (i niższa) za dniówkę innych ekspertów”) stanowiło uzasadnienie naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący zaprezentował zbiorczą argumentację dotyczącą wszystkich Wykonawców, konkludując, iż stawka 190 zł jest stawką nierynkową i nierealną. Odwołujący jednakże pominął szereg istotnych okoliczności, które czynią jego argumentację bezprzedmiotową. Izba podkreśla, że przyjęte przez Wykonawców stawki nie odbiegają od stawek oferowanych przez innych wykonawców w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, co wykazał Zamawiającego w tabeli zawartej w odpowiedzi na odwołanie. Jak wyjaśnił Zamawiający, umowy zawarte na podstawie tych ofert wskazanych w tabeli są z powodzeniem realizowane, a Zamawiający nie odnotował jakichkolwiek przypadków braków w personelu Konsultanta, w szczególności z powodu zbyt niskich stawek wynagrodzenia oraz wynikających z tego powodu problemów kadrowych. Rozbieżności pomiędzy poszczególnymi stawkami z ofert w Postępowaniu a stawkami zarówno Odwołującego, jak i z zawartych umów w większości zawierają się w przedziale 515%. W tym zakresie, Odwołujący nie przestawił dowodów przeciwnych. Ponadto, Izba podkreśla, że kwestionowane przez Odwołującego stawki nie są niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. od dnia 1.01.2022 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 PLN, a minimalną stawkę godzinową w wysokości 19,70 PLN. Dniówki zaoferowane przez Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF w wysokości 190 PLN netto (a także wyższe) kształtuje się powyżej minimalnej stawki godzinowej (8 x 19,70 PLN = 157,60 PLN). Izba zgadza się z Odwołujący, że sam fakt, iż stawka godzinowa pracy Eksperta jest wyższa od minimalnej stawki określonej przepisami w/w rozporządzenia nie świadczy sam w sobie o rynkowym i realnym poziomie wynagrodzenia. Tyle tylko, że tę rynkową wartość wynagrodzenia kształtuje właśnie Odwołujący i inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu czy innych postępowaniach wskazanych przez Zamawiającego. Izba podkreśla, że zbliżone stawki (190 PLN) dla ekspertów przewidzieli także inni wykonawcy uczestniczący w Postępowaniu (np. MCPL, a także TPF - 160 PLN), przy czym sam Odwołujący w pozycjach 2.2.3 - 2.2.11 zaoferował stawkę niewiele wyższą: 200 PLN. Ponadto, inni wykonawcy uczestniczący w Postępowaniu zaoferowali jeszcze niższe stawki (np. Konsorcjum INKO w poz. 2.2.21-2.2.37 oraz TPF w poz. 2.2.21-2.2.28). Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego Izba uznała, że nie potwierdzają one naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W treści odwołania Odwołujący powołuje się na publiczne raporty dotyczące wynagrodzeń pracowników w poszczególnych branżach (np. Raport Płacowy Hays lub dane pochodzące z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń). Na poparcie swojej tezy Odwołujący posługuje się m.in. przykładem zarobków inspektora nadzoru, które (wg danych z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń) mają wynosić 6.410 zł brutto, a za cen rynkowe uchodzić ma wynagrodzenie pomiędzy 5.150 zł brutto a 8.230 zł brutto. Izba zwraca uwagę, że dane te mogłoby stanowić punkt wyjścia do analizy prawidłowości wyceny stawek Wykonawców w przypadku, gdyby Zamawiający przewidział w SWZ zakaz podejmowania dodatkowego zarobkowania przez Ekspertów i konieczność zatrudnienia na pełny etat na podstawie umowy o pracę. Jak wskazali Wykonawcy w swoich wyjaśnieniach Eksperci prowadzą własną działalność gospodarczą, współpracują na podstawie umów cywilnoprawnych. Ponadto, nawet gdyby przyjąć przywołane wyliczenia jako jeden z punktów odniesienia to oceny prawidłowości wyceny dniówek przez poszczególnych Wykonawców, to kwota 6.410 zł brutto, oznacza, że pracownik netto otrzyma kwotę 4.608,37 zł, czyli nie tak dużo więcej niż wyliczona przez Odwołującego średnia kwota 3.800 zł przyjęte przez Wykonawców. Przy złożeniu, że Eksperci są zaangażowani na podstawie umów cywilnoprawnych i mogą dodatkowo wykonywać kilka kontraktów na rzecz Wykonawców, zdaniem Izby nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż stawki te są rażąco niskie. Dowody złożone podczas rozprawy również, zdaniem Izby, nie potwierdzaj zasadności twierdzeń Odwołującego. Bezsporne w sprawie jest to, że stawki przyjęte przez Wykonawców odbiegały od szacunków Zamawiającego wskazanych w protokole postępowania. Należy jednak wskazać, że samo porównanie kosztów dniówki z wartością szacunkową ustaloną przez Zamawiającego, może co najwyżej prowadzić do wniosku, że szacunki Zamawiającego odbiegają od cen rynkowych i są zwyżone. Ponadto należy wskazać, że wycena jest dokonana indywidualnie przez wykonawców na podstawie postanowień SWZ, w tym warunków wykonywania zamówienia przewidzianych przez Zamawiającego. Dokonując szacunków, Zamawiający nie może a priori wiedzieć na jakiej podstawie prawnej będą zaangażowani Eksperci, czy wykonawca przewidział możliwość dodatkowego zarobkowania. Również informacje jakie Odwołujący uzyskał z portalu pracuj.pl nie potwierdzają nierealnej wyceny kosztów dniówki dokonanej przez Wykonawców. Zdaniem Izby, są to wyłącznie dane jakie uzyskał Odwołujący w odpowiedzi na konkretną ofertę, która nie znajduje oparcia w warunkach wykonywania pracy przez eksperta opisanych przez Zamawiającego w SWZ. Izba nie ma nawet możliwości zweryfikowania czy osoby, które udzieliły odpowiedzi rzeczywiście posiadają jakiekolwiek kwalifikacje wymagane przez Odwołującego w ogłoszeniu. Odwołujący zaś w żaden sposób nie wykazał, że w swoim przedsiębiorstwie zatrudnia spornych Ekspertów za wynagrodzenie wskazane przez osoby odpowiadające na ogłoszenie. W tym zakresie, Izba uznała jako wiarygodny dowód - oświadczenia - zobowiązania złożone przez przystępującego DTŚ, potwierdzające możliwość zaangażowania określonych ekspertów po stawkach wskazanych w formularzu oferty. Złożona przez przystępującego MGGP umowa 20 listopada 2018 r. została złożona w niekompletnej formie tj. strona 1, 2 i 8. Izba wskazuje, że z §3 pkt 1 wynika, iż stawka wyjściowa 300 zł ulega obniżeniu o 50%, co potwierdza wysokość wyceny dokonanej przez Wykonawców. Zdaniem Izby, bez znaczenia dla sprawy są argumenty Odwołującego dotyczące wykonawcy AYESA Polska sp. z o.o., która została odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na rażąco niską cenę, co (zdaniem Odwołującego) powinno się przełożyć również na ocenę oferty Wykonawców. Izba wskazuje, że w/w wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego poinformował Zamawiającego, że przeanalizował cenę wskazaną w ofercie i wskazał, że omyłkowo nie uwzględnił w niej wszystkich elementów składowych wynikających z OPZ i SWZ. Wykonawca nie wskazał więc, że zbyt nisko wycenił koszty pracy Ekspertów wskazane w pkt 2.2 formularza cenowego. W żaden sposób nie nawiązał nawet do kosztów pracy. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich elementów składowych wynikających z OPZ i SWZ. Próbę wywiedzenia więc na tej podstawie, że oferty Wykonawców również powinna zostać odrzucona, uznać należy za bezpodstawną. Mając na uwadze, powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut zaniechanie wezwania Wykonawców do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut ewentualny podniesiony przez Odwołującego, tj. zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia i wykazania realności cen jednostkowych netto za dniówkę pracy Ekspertów wskazanych w pkt 2.2.1 - 2.2.12, 2.2.14 - 2.2.37 oraz 2.2.43 - 2.2.44 Formularza Cenowego. Izba wskazuje, że Zamawiający dwukrotnie kierował do Konsorcjum TDŚ, MCPL oraz TPF wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a adresaci tych wezwań udzielili Zamawiającemu wyczerpujących odpowiedzi, które Zamawiający ocenił jako wystarczające. Jak Izba wskazała powyższej, w swojej argumentacji Odwołujący nie podjął nawet żadnej polemiki z treścią udzielnych przez Wykonawców wyjaśnień, co tym bardziej czyni przedmiotowym zarzut za niezasadny. Nie kwestionując pierwotnych wyjaśnień, ich szczegółowości czy kompletności, nie sposób uznać, że istnieje podstawa do kolejnego wezwania. Ponadto, Izba wskazuje, że Odwołujący winien wskazać na obiektywne wątpliwości co do wyceny kosztów realizacji zamówienia. Tymczasem z okoliczności sprawy wynika, że sam Odwołujący jak i inny wykonawcy wycenili koszt dniówki zaangażowania Ekspertów na podobnym poziomie. Poziom ten wyznacza poziom cen rynkowych. Okoliczności przeciwnych, zdaniem Izby, Odwołujący, nie wykazał. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... 34 …

…Sygn. akt: KIO 4080/24 WYROK Warszawa, 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie CAT TRAFFIC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Botanicznej 20 i INQUBATOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trębacka 4 (odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6 Uczestnik po stronie zamawiającego: - wykonawca DUORS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Podwale Grodzkie 5 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 4080/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Bieżące utrzymanie systemu zarządzania ruchem na drodze S5 administrowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy” znak postępowania: GDDKiA.O.BY.D-3.2421.4.2024.5 ogłoszono w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 292783-2024. 25 października 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 4 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum w składzie CAT TRAFFIC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Botanicznej 20 i INQUBATOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trębacka 4 wnieśli odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 4 listopada 2024 r. udzielonego przez prezesów zarządów obu konsorcjantów. Odwołanie opłacono i załączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 16 ustawy i art. 11 ust. 2 ustawy z 11 kwietnia 1994 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia ofert REKON i PZU, w sytuacji gdy DUORS nie wykazał, aby informacje się w nich znajdujące były jego tajemnicą przedsiębiorstwa, a tym samym zamawiający zobowiązany był do ich odtajnienia, 2.art. 224 ust. 1 i 6 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez ponowne wezwanie DUORS do wyjaśnienia, podczas gdy DUORS w pierwotnie składanych wyjaśnieniach, tj. w piśmie z 10 września 2024 r powinien był wykazać i przedstawić zamawiającemu informacje żądane w ramach drugiego wezwania do wyjaśnienia, tj. wezwania z 25 września 2024 r., a w konsekwencji zamawiający powinien był odrzucić ofertę DUORS, po ocenie wyjaśnień z 10 września 2024 r. na podstawie: a.art. 224 ust. 6 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy ze względu na niewykazanie, że cena oferty nie jest rażąco niska, b.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty DUORS z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, tj. zaoferowaniem przez DUORS korzystania z urządzeń używanych, a nie fabrycznie nowych, co było wymaganiem zamawiającego. 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty DUORS, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem DUORS przy wykonaniu prac objętych przedmiotem zamówienia zamierza stosować urządzenia, które nie są fabrycznie nowe, a zawierają wady i usterki usunięte przez DUORS, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, 4.art. 224 ust. 6 ustawy i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty DUORS, podczas gdy treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie uzasadniają ceny wynikającej z oferty DUORS, bowiem DUORS nie uwzględnił w kosztach wykonania zamówienia wszystkich kosztów jakie zobowiązany będzie ponieść celem wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności kosztów pośrednich, kosztów dojazdu, rezerwy, oraz nie wykazał zysku. Wniósł o: 1.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2.nakazanie zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowną ocenę ofert oraz odrzucenie oferty DUORS, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. W postępowaniu zostały złożone tylko 2 oferty – odwołującego i DUORS. W przypadku odrzucenia oferty DUORS oferta Konsorcjum byłaby jedyną ofertą w postępowaniu, a tym samym zamawiający wybrałby tę ofertę jako najkorzystniejszą i mieszącą się w budżecie. Tym samym w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego odwołujący poniósł szkodę w postaci braku uzyskania zamówienia objętego postępowaniem. Przedmiot zamówienia został podzielony na kilka odrębnych zadań: Zadanie 1: - utrzymanie, naprawa, eksploatacja, konserwacja, przeglądy urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5 wraz ze wsparciem technicznym, - odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem, - wsparcie kadrowe zamawiającego w wyżej wymienionym zakresie (wsparcie kadrowe w ramach m. in. utrzymania, odtworzenia, zarządzania i obsługi Systemu Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5). Zadanie 2 - wsparcie kadrowe zamawiającego w ramach zakresu prac związanych z obsługą serwisowo-informatyczną. Dowód: -Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SW Z), Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ)– znajduje się w dokumentach postępowania Każde z zadań i czynności w ramach poszczególnych zadań podlega innym zasadom wynagradzania i będzie odrębnie rozliczane. Dla każdej z wyżej wskazanych pozycji zamawiający przewidział obowiązek podania ceny w Formularzu Cenowym stanowiący TOM IV SW Z. W Tabeli 1 należało podać łączną ceny za wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. W Tabeli nr 2 i 3 Formularza Cenowego zamawiający oczekiwał rozbicia ceny za wykonanie poszczególnych czynności w ramach: - utrzymania, naprawy, eksploatacji, konserwacji, przeglądów urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5 wraz ze wsparciem technicznym, - odtworzenia urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem. Poszczególne czynności będące przedmiotem zamówienia podlegają innym zasadom wykonania i rozliczania. Czynności z zakresu utrzymania, konserwacji i przeglądów są wykonywane cyklicznie, tj. w okresach miesięcznych, kwartalnych, półrocznych i rocznych. Rozliczenie prac następuje w okresach kwartalnych. Zamawiający wprost określił kiedy i dla jakich urządzeń i oprogramowania wykonawcy są zobowiązani wykonać takie czynności (załącznik nr 1 i 2 do OPZ). To oznacza, że wykonawcy wiedzą jaki jest konkretnie zakres prac do wykonania, a w konsekwencji (biorąc pod uwagę ceny wynikające z Formularza Cenowego – poz. 1 Tabela 1 oraz Tabela 2) wykonawca mogą określić dokładną wysokość swojego wynagrodzenia. Zakres prac określony w poz. 2 Tabeli 1 Formularza Cenowego, tj. odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomienie, jest zakresem niepewnym. Zamawiający bowiem będzie zlecać wykonanie takich prac w ramach odrębnych poleceń dla wykonawcy. Tym samym w zależności od faktycznych potrzeb zamawiającego (wynikających ze zdarzeń losowych) ten zakres zamówienia będzie realizowany. Wykonawca nie ma żadnej pewności czy i ile takich prac zostanie zleconych. W konsekwencji wykonawca nie może określić wysokości swojego wynagrodzenia; zostanie ustalone dopiero w oparciu faktycznie polecony i wykonany zakres prac oraz podane ceny jednostkowe. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty – Konsorcjum i DUORS. Łączna cena oferty Konsorcjum wyniosła 4.544.302,65 zł brutto, natomiast DUORS 4.050.759,00 zł brutto. DUORS złożył zatem ofertę o niemal 500.000 zł niższą niż odwołujący. Taka różnica wynika z nierealnej wyceny przez DUORS ceny za wykonanie poz. 2 Tabela 1 Formularza Cenowego, tj. Odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5. Zgodnie z Formularzem Cenowym DUORS (Tabela 1): - cena za wykonanie poz. 1, tj. Utrzymanie, naprawa, eksploatacja, konserwacja, przeglądy urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5 wraz ze wsparciem technicznym (rozliczana ryczałtowo raz na kwartał) wyniosła 2.797.200,00 zł brutto. - cena określona dla poz. 2 - Odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5 wyniosła 268.500,00 zł brutto. Odwołujący natomiast zaoferował: - za wykonanie poz. 1 cenę w wysokości 2.280.720,00 zł brutto, 1.7.2. za wykonanie poz. 2. cenę w wysokości 1.074.539,00 zł brutto. Z przedstawionych danych wynika, że: - cena oferty DUORS jest niższa o 10,86% od oferty Konsorcjum, - koszt oferty DUORS w zakresie dotyczącym poz. 1 Tabeli 1 (i Tabeli nr 2) jest wyższy o 23% od oferty Konsorcjum, - koszt oferty DUORS w zakresie dotyczącym poz. 2 Tabeli 1 (i Tabeli nr 3) jest niższy o 300% od oferty Konsorcjum. Dowód: -Oferta odwołującego, Oferta DUORS Powyższe potwierdza, że różnica w cenie łącznej ofert wynika ze znacznego zaniżenia ceny przez DUORS w pozycji 2 Tabeli 1 Formularza Cenowego. Jest to zakres zamówienia, który zamawiający będzie zlecać wedle swoich potrzeb. Niższa cena łączna oferty DUORS wystąpiła pomimo znacznego zawyżenia obligatoryjnego zakresu zamówienia określonego w poz. 1 Tabeli 1 Formularza Cenowego. Odwołujący w załączeniu złożył do odwołania tabelę przedstawiającą różnicę pomiędzy cenami Konsorcjum i DUORS wynikającą z Tabeli 2 i 3. Dowód: -porównanie cen jednostkowych wynikających z Tabeli 2 i 3 Formularzy Cenowych odwołującego i DUORS Analiza załączonego zestawienia jednoznacznie potwierdza, że ceny DUORS znacznie odbiegają od cen Konsorcjum. W szczególności dotyczy to następujących pozycji: - Tablice zmiennej treści (VMSB) - Montaż bramownicy pojedynczej - Montaż bramownicy podwójnej (nad min. dwiema jezdniami) - Tablice zmiennej treści - pryzmowe (VMSC) - Radiowa stacja CB (CB) - Tablice zmiennej treści - pryzmowe (VMSC - znaki F8) (aktualizacja treści wyświetlanej na tablicy - max. 2 scenariusze dla 1 szt. tablicy) - Tablice informacji parkingowej (VMSP) - CCTV / CCTV IP / CCTV PTZ - AID - Pozyskiwanie danych o ruchu (Stacja pomiaru ruchu drogowego) (TC) - Pozyskiwanie danych o ruchu (Stacja pomiaru ruchu drogowego MOP) (TCP) - Pozyskiwanie danych o ruchu (stacje ciągłego pomiaru ruchu) (SCPR) - Stacja meteorologiczna (MS) - Tablice zmiennej treści - znak mobilny (VMSM) Odwołujący, po pierwotnym wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. z 2 sierpnia 2024 r., wniósł odwołanie, w wyniku którego zamawiający uwzględnił część zarzutów i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i postanowił o wezwaniu DUORS do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia treści oferty. W wyniku cofnięcia odwołania w pozostałym zakresie KIO postanowieniem z 22 sierpnia 2024 r. umorzyła postępowania odwoławcze (sygn. KIO 2888/24). Zamawiający pismem z 26 sierpnia 2024 r. wezwał DUORS do wyjaśnienia oferty w trybie art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy (dalej jako „Wezwanie 1”). DUORS przekazał swoją odpowiedź w piśmie z 10 września 2024 r. (dalej jako „Wyjaśnienia 1”). Następnie zamawiający, pismem z 25 września 2024 r., ponownie wezwał DUORS do wyjaśnienia treści oferty powołując się na tożsame przepisy (dalej jako „Wezwanie 2”). DUORS pismem z 4 października 2024 r. odpowiedział na wezwanie zamawiającego (dalej jako „Wyjaśnienia 2”). Dowód: -wezwanie zamawiającego z 26 sierpnia 2024 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy -pismo DUORS z 10 września 2024 r. -wezwanie zamawiającego z 25 września 2024 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy -pismo DUORS z 4 października 2024 r. Zamawiający w piśmie z 11 października 2024 r. poinformował DUORS o odtajnieniu zastrzeżonych przez niego dokumentów, za wyjątkiem ofert spółki REKON oraz PZU (dalej jako „Odtajnienie”). Dowód: -Zawiadomienie o odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z 11 października 2024 r. 1.15. Zamawiający, 25 października 2024 r., zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty DUORS. Z takim rozstrzygnięciem postępowania nie zgadza się odwołujący, uznając przede wszystkim, że oferta DUORS powinna zostać odrzucona. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 16 ustawy i art. 11 ust. 2 ustawy z 11 kwietnia 1994 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia ofert REKON i PZU Jak zostało wskazane powyżej DUORS zastrzegł w Wyjaśnieniach 1 część dokumentu oraz załączniki do niego jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający, po analizie złożonych Wyjaśnień 1 oraz zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uznał, że większość dokumentów i informacji przedstawionych przez DUORS nie zostało prawidłowo utajnionych i postanowił je odtajnić. Zamawiający postanowił nie odtajniać załączników stanowiących oferty od spółki REKON i PZU. Co istotne zamawiający w Odtajnieniu wskazał, że: Państwa wyjaśnienia ograniczają się do ogólnych stwierdzeń odnoszących się do istotnej wartości gospodarczej, technologicznej i organizacyjnych przedsiębiorstw bez ich szczegółowego omówienia w odniesieniu do konkretnych dokumentów zastrzeżonych w postępowaniu. Tego rodzaju wyjaśnienia mogłyby być zastosowane w każdy innym postępowaniu i biorąc pod uwagę uniwersalność, mogą dotyczyć szerokiego katalogu dokumentów. Powyższe potwierdza fakt, że samo uzasadnienie na początku dokumentu wskazuje na postępowanie przetargowe prowadzone równolegle przez inny oddział GDDKiA, Oddział w Szczecinie i dotyczy postępowania pn.: Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie. Takie stanowisko zamawiającego jest prawidłowe i jednoznacznie wskazuje, że DUORS nieprawidłowo zastrzegł część Wyjaśnień 1 i 2 jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pomimo tego zamawiający nie odtajnił wszystkich zastrzeżonych przez DUORS dokumentów. Odwołujący podkreślił, że z żadnego fragmentu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez DUORS nie wynika jaka miałaby być rzekoma wartość gospodarcza wynikająca z oferty REKON i PZU. DUORS twierdzi, że zaoferowane ceny wynikające z tych ofert są wynikiem wieloletniej współpracy z tymi podmiotami. Jest to okoliczność w żaden sposób niewykazana. DUORS nie przedstawił chociażby żadnej innej oferty, która mogłaby potwierdzać, że faktycznie zastosowane rabaty przez REKON i PZU są faktycznie niespotykane na rynku. Słusznie wskazał zamawiający w Odtajnieniu, że wyjaśnienia wskazywać muszą na obiektywną wartość gospodarczą, zwracać uwagę na wartość sięgającą poza ramy tego konkretnego postępowania, czy określonego elementu tych wyjaśnień. Tym samym w kontekście utajnienia oferty REKON i PZU DUORS powinien był wykazać, że fakt ujawnienia informacji z nich wynikających spowoduje utratę jakieś przewagi. Nawet jeżeli faktycznie DUORS uzyskał korzystne cenowo oferty od tych podmiotów, uzyskanie wiedzy na ten temat przez innych wykonawców nie spowoduje, że REKON i PZU będą zobligowani do udzielenia takich rabatów innym podmiotom. Skoro bowiem te rabaty wynikają z rzekomej wieloletniej współpracy, sama informacja o wysokości ceny oferty, nie daje podstaw, aby odwołujący (czy też jakikolwiek inny podmiot) mógł uzyskać takie same warunki handlowe co DUORS. DUORS nie wykazał, aby ujawnienie informacji wynikających z ofert REKON i DUORS miało faktycznie dla niego wartość gospodarczą, co stanowi niezbędny element dla uznania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1994 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający odtajnił wszystkie dokumenty zastrzeżone pierwotnie przez odwołującego, w tym także oferty i informacje cenowe kontrahentów odwołującego złożone wraz z pismem z 11 września 2024 r. W przypadku odtajnienia dokumentów odwołującego, zamawiający również uznał, że odwołujący nie wykazał wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i uznał zastrzeżenie jako nieskuteczne. Tym samym, w stosunku do odwołującego formalne braki w zakresie wykazania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa spowodowały odtajnienie dokumentów. Natomiast w stosunku do DUORS zamawiający nie odtajnił dwóch dokumentów, mimo tego, że jak sam uznał, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było ogólnikowe. Świadczy to zatem o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu. Odwołujący wniósł o odtajnienie wszystkich dokumentów DUORS złożonych w toku postępowania, a które nie zostały ujawnione przez zamawiającego. Zarzut art. 224 ust. 1 i 6 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez ponowne wezwanie DUORS do wyjaśnienia Odwołujący zakwestionował dopuszczalność ponownego wezwania DUORS do wyjaśnienia oferty w trybie art. 224 ust. 1 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy. Odwołujący wie, że wezwanie skierowane na podstawie ww. przepisów nie musi mieć charakteru jednokrotnego wezwania i dopuszczalne są sytuacje, w których zamawiający wzywa wykonawcę do ponownego złożenia wyjaśnień. Niedopuszczalne jest jednak, aby ponowne wezwanie do wyjaśnienia miało na celu zmianę pierwotnie złożonych wyjaśnień czy też ich uzupełnienie o informacje, o które w pierwszym wezwaniu oczekiwał zamawiający. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu jako oferta z rażąco niska ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto, na wykonawcy składającym wyjaśnienia w ramach odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy spoczywa ciężar wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Wykonawca odpowiada zatem za kompletność i rzetelność wyjaśnień ceny oferty pod rygorem uznania przez zamawiającego, że cena jest rażąco niska. Zamawiający w wezwaniu 1 sformułował wobec DUORS bardzo konkretną prośbę dotyczącą informacji jakie DUORS powinien był przedstawić w ramach Wyjaśnień 1. Zamawiający oczekiwał między innymi (pkt. I.1 Wezwania 1) informacji dotyczących cen wynikających z Tabeli nr 2 Formularza Cenowego, tj. rozbicia poszczególnych cen dla danej pozycji, w stopniu szczegółowości pozwalającym na weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wprost uszczegółowił, że w rozbiciu należy uwzględnić: - koszt pozycji składowej, dla której wartość jest niższa o 30% od wyceny zamawiającego, w szczególności koszty materiałów, robocizny i sprzętu, - dla każdej pozycji z rozbicia ceny należy przedstawić wyliczenia, na podstawie których ustalony został dany koszt, - należy odnieść się do kosztu w zakresie ilościowym 1szt./komplet, pomimo że w niektórych przypadkach w formularzu cenowym jest podana większa niż 1szt./komplet. W tożsamy sposób zamawiający zażądał przedstawienia informacji na temat cen oferty DUORS wynikających z Tabeli nr 3 Formularza Cenowego (pkt I.2. Wezwania 1) i Tabeli nr 1 Formularza Cenowego (pkt. I.3. Wezwania 1). W Wyjaśnieniach 1 DUORS przedstawił jedynie wybrane koszty związane z wykonaniem danego zakresu zamówienia. Odnosząc się do wyjaśnienia kosztów wynikających z Tabeli nr 2 Formularza Cenowego DUORS skupił się jedynie na kosztach robocizny, nie przedstawił natomiast żadnych innych kosztów (w tym też ich wyliczenia), które zostaną poniesione przy wykonaniu tego zakresu zamówienia. W stosunku do kosztów wykonania czynności wynikających z Tabeli nr 3 Formularza Cenowego DUORS przedstawił koszt robocizny oraz koszt urządzeń. Aktualne pozostają zatem zastrzeżenia poczynione powyżej co do braku wykazania wszystkich kosztów wykonania danej pozycji. DUORS uznał, że przy wykonaniu zamówienia będzie korzystać w istotnym zakresie z posiadanych już elementów i urządzeń będących na stanach magazynowych. Abstrahując od kwestii stanu tych urządzeń – okoliczności, że nie są one nowe, odwołujący zwrócił szczególną uwagę na Wyciąg ze spisu natury stanowiący załącznik do Wyjaśnień 1, z którego wynika pewien stan magazynowy DUORS i na podstawie którego DUORS buduje uzasadnienie sposobu kalkulacji ceny. Przede wszystkim zamawiający nie może mieć żadnej pewności co do aktualnego stanu magazynowego DUORS. Dokument odzwierciedlał stan na dzień 2.01.2024 r., czyli niemal rok temu. Odwołujący zwrócił uwagę na sposób wyceny urządzeń znajdujący się aktualnie w posiadaniu DUORS. Zgodnie bowiem z pkt IV Zarządzenia wewnętrznego Zarządu DUORS sp. z o.o. wprowadzającego wytyczne (nakłady rzeczowe) do wyceny prac związanych z serwisem gwarancyjnym, pogwarancyjnym oraz naprawą elementów SZR stanowiącym Załącznik do Wyjaśnień 1, cenę urządzeń znajdujących się na stanie magazynowym wycenia się na 20% wartości ceny zakupu. Biorąc przy tym pod uwagę, że są znane stany magazynowe DUORS na dzień 2.01.2024 r. oraz nie jest wiadome ile w toku realizacji przedmiotu zamówienia będzie potrzeba wykonać wymian urządzeń zamawiającego, zamawiający nie powinien zaakceptować przyjętej przez DUORS metody wyjaśnienia ceny. DUORS nie przewidział bowiem żadnych kosztów na wypadek konieczności zakupu urządzeń po cenach rynkowych, a nie sztucznie zaniżonych na podstawie wewnętrznych regulacji spółki. DUORS nie zarezerwował aktualnych stanów magazynowych na rzecz zamawiającego i jak pojawi się możliwość ich wykorzystania z pewnością z tego skorzysta. Jednocześnie, nawet jeżeli stany magazynowe DUORS są aktualne, to nie ma pewności czy będą one wystarczające dla realizacji przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wskazać, że liczba elementów do wymiany jest szacunkowa, co wynika z treści Tabeli nr 3 Formularza Cenowego oraz postanowień wzoru umowy. Oznacza to zatem, że przyjęta liczba „1” dla wielu pozycji może być wyższa. W konsekwencji zapasy magazynowe, które rzekomo posiada DUORS mogą być niewystarczające dla wykonania przedmiotu zamówienia. Dlatego też zamawiający nie powinien dać wiary wyjaśnieniom DUORS w kontekście korzystania przy realizacji zamówienia jedynie ze stanów magazynowych. W kontekście wyjaśnienia kosztów oferty zgodnie z pkt IV Wezwania 1, DUORS ponownie przedstawił tylko niektóre koszty wykonania tego zakresu zamówienia. DUORS całkowicie pominął poszczególne koszty, np. koszty związane z wykonaniem poz. 1 Tabeli nr 2 Formularza Cenowego - System Zarządzania Ruchem (oprogramowanie, system przesyłu danych). W pozycji tej DUORS ujął jedynie koszty pracy informatyka przez 3 miesiące 4 dni w tygodniu. Odwołujący wskazał, że w ramach pozycji poz. 1 Tabeli nr 2 Formularza Cenowego - System Zarządzania Ruchem (oprogramowanie, system przesyłu danych) wykonawcy byli zobowiązani do uwzględnienia także innych kosztów, które wykonawca będzie zobowiązany ponieść przy wykonaniu przedmiotu zamówienia, a które nie zostały enumeratywnie wskazane przez zamawiającego we wzorze Tabeli n 2 Formularza Cenowego, a są przedmiotem zamówienia, co wynika z OPZ (w szczególności pkt. III Zadanie 1). DUORS w złożonych wyjaśnieniach nie odniósł się w ogóle do zakładanego zysku z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia. Jedynie w Zarządzeniu wewnętrznym Zarządu DUORS sp. z o.o. wprowadzające wytyczne (nakłady rzeczowe) do wyceny prac związanych z serwisem gwarancyjnym, pogwarancyjnym oraz naprawą elementów SZR stanowiącym Załącznik do Wyjaśnień 1 zostało wskazane, że zysk ten powinien wynosić 12%. Jednak biorąc pod uwagę ogólnikowość Wyjaśnień 1 nie jest możliwa ocena zasadności, czy też realności zakładanego wyżej zysku określonego jako wytyczna w dokumentach wewnętrznych spółki. W konsekwencji odwołujący uznał, że Wyjaśnienia 1 pod kątem wykazania realności ceny oferty nie potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska. Pomimo tego, zamawiający zdecydował się na ponowne wezwanie DUORS do wyjaśnienia. W Wezwaniu 2 zamawiający oczekiwał wyjaśnienia między innymi następujących kwestii: 4.Czy dla pozycji z tabeli nr 2 (Pozycje składowe (szczegółowe) dla poz. 1 formularza cenowego - Utrzymanie, naprawa, eksploatacja, konserwacja, przeglądy urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5 wraz ze wsparciem technicznym) z kolumny D o nr: 2, 3, 4, 5, 12 zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem utrzymania, napraw, eksploatacji, konserwacji, przeglądów z uwzględnieniem zapisów OPZ? Ponadto prosimy o podanie kalkulacji zysków dla danej pozycji z wyżej wymienionych. 5.Czy dla pozycji z tabeli nr 3 (Pozycje składowe (szczegółowe) dla poz. nr 2 formularza cenowego - odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem (SZR) wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5): a)z kolumny D o nr: 1, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18. b)z kolumny E o nr: 2, 3, 4, 6, 8, 9, 13. zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem odtworzenia urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem z uwzględnieniem zapisów OPZ. Ponadto prosimy o podanie kalkulacji zysków dla danej pozycji z wyżej wymienionych. 6. Czy dla pozycji z tabeli nr 1 (Formularz Cenowy dla zadania pn.: Bieżące utrzymanie systemu zarządzania ruchem na drodze S5 administrowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy) w kolumnie E – pozycja o nr: 5. zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z uwzględnieniem zapisów OPZ. Ponadto prosimy o podanie kalkulacji zysków dla danej pozycji. Zamawiający zauważył, że w Wyjaśnieniach 1 brakuje wielu elementów, które są niezbędne dla zamawiającego dla oceny, czy cena oferty DUORS jest rażąco niska. Pomimo jednak stwierdzonych braków w zakresie elementów, o które zamawiający pytał w Wezwaniu 1 zamawiający wezwał DUORS do ponownego wyjaśnienia ceny oferty (Wyjaśnienia 2). Takie wezwanie należy uznać za niedopuszczalne, bowiem pytania zamawiającego wynikające z Wyjaśnienia 2 nie mają na celu rozwiania dalszych wątpliwości wynikających z Wyjaśnień 1, a są jedynie uzupełnieniem informacji, których DUORS nie przedstawił w Wyjaśnieniach 1, mimo że był o to pytany przez zamawiającego w Wezwaniu 1. Na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a tym samym do przedstawienia podstawowych informacji na temat kosztów wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia oraz określenia zakładanego zysku. Z Wyjaśnień 1 wynika istotna niezgodność oferty DUORS z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem „Wymagane warunki gwarancyjne dla sprzętu i oprogramowania dostarczonego w ramach w/w zadania” OPZ (str. 23). Zamawiający oczekiwał, że sprzęt dostarczany w ramach przedmiotu zamówienia będzie fabrycznie nowy. Natomiast z treści Wyjaśnień 1 wynika, że DUORS zamierza wykorzystać sprzęt używany. Jest to element, który występuje wielokrotnie, np.: - Wykonawca informuje, że posiada w magazynie wszystkie elementy składowe urządzeń SZR. Elementy te pochodzą z zapasów oraz z wymiany uszkodzonych urządzeń, które później zostały naprawione (str. 3 Wyjaśnień 1); - Elementy te ze względu na to, że najczęściej pochodzą z wymian gwarancyjnych lub jako zabezpieczenie już zakończonych zobowiązań gwarancyjnych (wcześniejsze umowy), to mimo, że zachowują pełną użyteczność, nie mogą być zastosowane do budowy nowych systemów SZR; - w zarządzeniu wewnętrznym Zarządu DUORS sp. z o.o. wprowadzającym wytyczne (nakłady rzeczowe) do wyceny prac związanych z serwisem gwarancyjnym, pogwarancyjnym oraz naprawą elementów SZR stanowiącym Załącznik do Wyjaśnień 1. Zamawiający nie zdecydował się na odrzucenie oferty DUORS a wezwał go do Wyjaśnienia 2 także w zakresie powyżej opisanych wątpliwości. Odwołujący wskazał, że takie wezwanie było całkowicie nieuprawnione. Jasno bowiem z Wyjaśnień 1 wynika sposób wykonania zamówienia przez DUORS, który jakkolwiek mógł przyczynić się do powstania pewnych oszczędności, okazał się niezgodny z OPZ, co powinno być podstawą do odrzucenia oferty DUORS. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty DUORS Wezwanie 2 i Wyjaśnienia 2 spowodowały, że w tym zakresie Wyjaśnienia 1 i 2 są całkowicie niespójne i sprzeczne. Jak zostało wskazane powyżej z Wyjaśnień 1 wynika, że DUORS zastosuje używane urządzenia przy realizacji przedmiotu zamówienia. W Wezwaniu 2 zamawiający zwrócił na ten aspekt uwagę i poprosił o wyjaśnienie czy urządzenia będą nowe (pytanie nr 1, 2, 3, 9). Niezrozumiała jest intencja zamawiającego wnoszącego o wskazanie czy urządzenia będą nowe, skoro z Wyjaśnień 1 wynika, że urządzenia dostarczane przez DUORS nowe nie będą. W Wyjaśnieniach 2 natomiast DUORS oświadczył, że urządzenia będą nowe. Jednocześnie jednak DUORS wskazuje, że urządzenia znajdujące się na stanach magazynowych miały wady, ale zostały usunięte. Nie wiadomo jakie to były wady oraz kto je usunął. Jeżeli jednak urządzenie miało wadę, która została usunięta, to nie jest to urządzenie fabrycznie nowe. Odwołujący zwrócił uwagę na odpowiedź nr 9, w której DUORS wyjaśniło sposób usunięcia usterki. Wykonana naprawa urządzenia powoduje, że przestaje być ono fabrycznie nowe, a jest urządzeniem, w którym stwierdzono wadę po wprowadzeniu do obrotu, która nie została usunięta przez producenta na etapie produkcyjnym czy fabrycznym. Tym samym takie urządzenie nie jest urządzeniem fabrycznie nowym. W związku z powyższym, bez względu na to czy DUORS mógł zostać ponownie wezwany do wyjaśnienia (Wezwanie 2), nadal treść jego wyjaśnień jest niezgodna z OPZ, co powoduje, że oferowane przez DUORS świadczenie jest niezgodne z warunkami zamówienia, a z tego powodu jego oferta powinna zostać odrzucona. Zarzut art. 224 ust. 6 ustawy i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty DUORS Odwołujący wskazał, że zarzut ma charakter ewentualny i jest składany na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1, tj. zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. W sytuacji bowiem gdy Izba odtajni oferty REKON i PZU może mieć to istotny wpływ na sposób formułowania przez odwołującego zarzutów i twierdzeń dotyczących rażąco niskiej ceny oferty DUORS. Aktualnie bowiem Odwołujący nie może kompleksowo ocenić wszystkich pozycji wynikających z Formularza Cenowego DUORS a mających istotny wpływ na łączną cenę oferty. W związku z powyższym, odwołujący powinien mieć możliwość zakwestionowania czynności oceny oferty DUORS po zapoznaniu się z dokumentami aktualnie utajnionymi. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko dotyczące niewykazania wszystkich kosztów wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Rozszerzając dotychczas podniesione twierdzenia, zwrócił uwagę na fakt, że Wyjaśnienia 2 nie dają podstawy do uznania, że faktycznie DUORS uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający przez Wezwanie 2 potwierdził, że Wyjaśnienia 1 nie były wystarczające i aktualne są jego wątpliwości w zakresie realności ceny i uwzględnienia wszystkich kosztów związanych z wykonaniem poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. W Wezwaniu 2 zamawiający poprosił o wyjaśnienie czy dla poszczególnych wyliczeń DUORS uwzględnił wszelkie koszty związane z wykonaniem danej pozycji (pytanie 4, 5, 6). Jednocześnie ponownie podkreślił, że obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na DUORS. DUORS w Wyjaśnieniach 2 w bardzo lakoniczny sposób odniósł się do wątpliwości zamawiającego. DUORS nie przedstawił żadnych nowych, bardziej szczegółowych wyliczeń, a jedynie oświadczył, że: Ad. 4. Tak, w kalkulacjach dla prac utrzymaniowych wymienionych w Tabeli Nr 2, kolumnie D, nr 2, 3, 4, 5 i 12 zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem utrzymania, napraw, eksploatacji, konserwacji, przeglądów z uwzględnieniem zapisów OPZ. Ad. 5 a) Tak w/w pozycjach zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z prawidłowym odtworzenia urządzeń SZR z uwzględnieniem zapisów OPZ. Ad 5 b) Tak w/w pozycjach zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem odtworzenia konstrukcji wsporczych/nośnych Ad 6 Tak, zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z wypełnieniem zapisów OPZ. Skoro Wezwanie 2 miało na celu dalsze wyjaśnienie wątpliwości zamawiającego dotyczących ceny oferty DUORS, całkowicie niezrozumiałe jest dlaczego zamawiający zaakceptował Wyjaśnienia 2 i dokonał wyboru oferty DUORS jako najkorzystniejszej. Zamawiający w wyniku Wyjaśnień 2 nie uzyskał żadnych nowych informacji dotyczących sposobu wyliczenia ceny oferty DUORS. W kontekście pytań 4, 5 i 6 DUORS nawet nie próbowało przedstawić jakichkolwiek dalszych argumentów czy też bardziej szczegółowych wyliczeń. DUORS jedynie oświadczył, że dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia uwzględnił wszystkie koszty ich wykonania. Jak zostało jednak wskazane w pkt 4 odwołania, nie wszystkie koszty DUORS faktycznie przedstawił jako niezbędne do poniesienia przy wykonaniu danych pozycji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Wyjaśnienia 2 nie dają żadnej podstawy do uznania, że DUORS wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w zakresie wcześniej wskazanych pozycji Formularza Cenowego. Jak słusznie podkreślił zamawiający w treści Wezwania 1 i 2 to na DUORS spoczywał ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Z tego powodu oferta DUORS powinna zostać odrzucona zgodnie z treścią zarzutu. 5Odwołujący wskazał na kolejną niespójność wynikającą z Wyjaśnień 1 i 2. Jak zostało wskazane powyżej zamawiającego w Wezwaniu 2 ponownie poprosił o wskazanie zysku za wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Taka informacja jest podstawowym czynnikiem cenotwórczym i powinna wynikać z Wyjaśnień 1. Co istotne z zarządzenia wewnętrznego Zarządu DUORS sp. z o.o. wprowadzającego wytyczne (nakłady rzeczowe) do wyceny prac związanych z serwisem gwarancyjnym, pogwarancyjnym oraz naprawą elementów SZR stanowiącego Załącznik do Wyjaśnień 1 wynika, że DUORS co do zasady planuje zysk w wysokości 12%. Nie ma gwarancji zatem, czy planowany zysk faktycznie został zaoferowany. Natomiast z Wyjaśnień 2 wynika, że zysk ten wynosi 5% albo jest pominięty. Tym samym w dokumentach wewnętrznych DUORS wynika, że zysk powinien wynosić 12%, ale z Wyjaśnień 1 nie wynika czy faktycznie taki został zaoferowany, natomiast w dalszych wyjaśnieniach dla zamawiającego zysk ten już określa jako 5%. DUORS w Wyjaśnieniach 2 pominął tę kwestię i nie odniósł się do wcześniej złożonego dokumentu. Zatem, z jednej strony Wyjaśnienia 1 w kontekście zysku były mało precyzyjne. Przyjmując jednak, że DUORS stosuje wewnętrzne zarządzenie zamawiający powinien uznać, że zysk wynosi 12%. Zamawiający jednak pewności w tym zakresie nie ma i w wyniku Wyjaśnień 2 okazuje się, że zysk wynosi jednak 5%. Informacje zatem DUORS są sprzeczne a jednocześnie informacja o zastosowaniu niższego zysku złożona w wyniku nieuprawnionego ponownego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Potwierdza to zatem lakoniczność Wyjaśnień 1 zgodnie z zarzutem nr 2). 5 listopada 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 6 listopada 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił DUORS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Podwale Grodzkie 5. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący oświadczył, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym odwołanie skierowane przeciw wyborowi oferty przystępującego godzi w możliwości realizacji niniejszego zamówienia i potencjalnie może wywołać szkodę u przystępującego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. Przystępujący ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego z uwagi na fakt, że to właśnie oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystępujący ma zatem interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. 12 października 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości, oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zamawiający wskazał, że zarzuty podniesione w treści odwołania są niezasadne i winny być oddalone w całości. W ocenie zamawiającego wszystkie podjęte przez niego czynności były zgodne z przepisami ustawy i nie dopuścił się żadnego z wyżej wskazanych naruszeń. I. Zarzut naruszenia art. 18 ust 1 i 3 ustawy w zw. z art. 16 ustawy i art. 11 ust 2 z dnia 11 kwietnia 1994 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zamawiający podtrzymał swoje twierdzenia i argumenty ze swojego pisma o odtajnieniu (pismo nr GDDKiA.O.BY.D-3.2421.4.2024.5.14.2.pk z dnia 11.10.2024r.), które także przytacza odwołujący (punkt 2 odwołania). Zamawiający w całej rozciągłości podtrzymuje swoje pismo, które dotyczyło dokumentów, co do których nie udowodniono że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże odwołujący pominął przyczyny, podstawę nie odtajnienia dwóch wskazanych przez DUORS dokumentów oferty od spółki REKON i PZU. W ocenie zamawiającego wskazane dwa załączniki faktycznie stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, a także mogą być wykorzystywane w innych, następnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższy fakt uzasadnia to, że firmy REKON i PZU w swoich ofertach zastrzegły tajemnicę/poufność przedłożonych ofert. Powyższe dokumenty wykazują się wysokim stopniem szczegółowości i przy uwzględnieniu zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zawartego przez Firmę Duors Sp. z o.o. mogą - przy spełnieniu pozostałych przesłanek ochrony - być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodatkowo należy także wskazać, że w wyroku KIO 2322/16 Izba wskazała, że „Zamawiający nie prowadzi postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dokonuje oceny powyższego na podstawie zawartych najczęściej w ofercie czy też we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacji pochodzących od wykonawcy co do powodów takiego zastrzeżenia. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ponadto w dokumentach odwołującego nie było podobnych zastrzeżeń, czy też ofert cenowych od kontrahentów, z zastrzeżeniem tajemnicy, dlatego też zarzut nierównego traktowania wykonawców nie może być uznany. II. Zarzut naruszeniu art. 224 ust. 1 i 6 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy i art. 223 ust 1 w zw. z art. 16 ustawy zamawiający postąpił dokładnie z literą prawa. Prawo zamówień publicznych nie wskazuje, ile razy zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Teoretycznie nie ma więc ograniczeń, żeby wezwać wykonawcę drugi raz, czy nawet kilka razy. Jak słusznie wskazał odwołujący w swoim odwołaniu dopuszczalne jest ponowne wezwanie do wyjaśnień oferty w trybie art. 224 ust 1 i art. 223 ust 1 ustawy. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowym środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Powołał wyrok z dnia 27 lipca 2021 r., KIO 2028/21. Zamawiający skorzystał z tej możliwości w celu dokładnego wyjaśnienia ceny i kosztu oferty DUORS. Zamawiający wskazał, że poprzednie odwołanie odwołującego z 12 sierpnia 2024 r. zarzucało zamawiającemu między innymi naruszenie właśnie art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania DUORS do wyjaśnienia ceny wskazanej w poz. 2 Formularza Cenowego (Tabela 1), tj. Odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5, oraz cen określonych w Tabeli 3 Formularza Cenowego, oraz naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania DUORS do wyjaśnienia oferty, tj. ceny w poz. 2 Formularza Cenowego (Tabela 1), tj. Odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5, oraz cen określonych w Tabeli 3 Formularza Cenowego. Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 sierpnia 2024r. uwzględnił w części odwołanie w zakresie właśnie powyżej wskazanych zarzutów. Trudno więc nie stwierdzić, że zachowanie odwołującego jest co najmniej dziwne; zamawiający uznając argumentacje odwołującego wezwał obydwu oferentów do złożenia wyjaśnień a po uzyskaniu odpowiedzi od wykonawców w celu wszechstronnego wyjaśnienia wszelkich wątpliwości wezwał ponownie. Odwołujący jednak w swoim odwołaniu zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy właśnie przez dopuszczenie do ponownego wezwania DUORS do wyjaśnienia oferty w trybie art. 224 ust 1 ustawy i art.223 ust. 1 ustawy. Wbrew temu co twierdzi odwołujący – zamawiający nie dążył do złożenia ponownych przez DUORS wyjaśnień, które miały na celu zmianę pierwotnie złożonych przez niego wyjaśnień chodziło przede wszystkim o wyjaśnienie powstałych wątpliwości lub uzupełnienie informacji nie zyskanych po pierwszym wyjaśnieniu. Odpowiedzi DUORS jak wynika z odwołania nie były satysfakcjonujące dla odwołującego. Nie jest to jednak wina zamawiającego. W ocenie zamawiającego drugie wyjaśnienia DUORS (nazwane przez odwołującego Wezwanie 2) uzasadniły w pełni podaną w ofercie cenę lub koszt. Odnosząc się do konkretnych zarzutów odwołującego – punkty 3.5 i 3.6 odwołania zamawiający zwrócił uwagę, że w swoich wyjaśnieniach z dnia 10 września DUORS przedstawił w swoich tabelach jedynie wybrane koszty ale w stosunku do innych kosztów – takich jak koszty dojazdów, koszty pośrednie, koszty ogólne zarządu itp. odwołał się do innych dokumentów takich jak oferta firmy REKON czy też Zarządzenia wewnętrznego Zarządu DUORS Sp. z o.o. z 2 stycznia 2024 r. Odwołujący nie może kwestionować sposobu przedstawienia danych tylko dlatego, że nie zostały zaprezentowane w ten sam sposób jak jego – patrz załącznik nr 1 do wyjaśnień odwołującego z 10 września 2024r. Powyższe było wiadome odwołującemu skoro w następnych punktach swojego odwołania odnosił się do załączników do wyjaśnień DUORS. Zamawiający nie może kwestionować przedstawionych oświadczeń, czy też dokumentów firmy DUORS w tym także spisu z natury czy też sposobu wyceny poszczególnych urządzeń będących w posiadaniu wykonawcy. Rozważania odwołującego z punktu 3.7 nie są w żaden sposób poparte dowodami lub dokumentami i nie mogą być uwzględnione. Powołał wyrok z dnia 27 lutego 2017r. KIO 293/17, wyrok z dnia 19 marca 2009 r., X Ga 32/09, Sądu Okręgowego w Poznaniu. W punkcie 3.8 odwołania odwołujący powołuje się na nieistniejący punkt IV wezwania zamawiającego z 26 sierpnia 2024 r. i autorytarnie stwierdza, że DUORS pomija poszczególne koszty : „np. koszty związane z wykonaniem poz. 1 Tabeli nr 2 Formularza Cenowego – System Zarządzania Ruchem (oprogramowanie , system przesyłu danych) (…) ujął jedynie koszty pracy informatyka”. Według odwołującego wykonawcy byli zobowiązani do uwzględnienia także innych kosztów, o czym wskazane jest w OPZ pkt. III Zadanie 1. 6 Odwołujący jednak już nie dopowiada, że OPZ w pkt III Zadanie 1 mówi nie o – Systemie Zarządzania Ruchem (oprogramowanie, system przesyłu danych), ale o Utrzymaniu - konserwacji, przeglądy, naprawa, wymiana oraz odtworzenie wraz z obsługą urządzeń i SZR i wsparciem technicznym oraz uwarunkowania z tym związane, a konserwacja, przeglądy, naprawy i wymiany to pozycja w formularzu cenowym pn.: „Utrzymanie, naprawa, eksploatacja, konserwacja, przeglądy, urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5”, która w Tabeli nr 2 obejmuje 14 punktów a nie tylko 1 jak wskazuje odwołujący. Odwołujący przywołuje także kwestie zakładanego zysku, którego nie potrafi samodzielnie zweryfikować i dopiero po wyjaśnieniach DUORS po drugim wezwaniu jest w stanie wskazać że planowany zysk ma wynieść około 5% (punkty 5.6-5.8 ) W punkcie 3.9 odwołania odwołujący wskazał, że zysk ten powinien wynosić 12%. Jest to następne nadużycie odwołującego, który niedokładnie cytuje dokumenty DUORS. Zgodnie z Zarządzeniem wewnętrznym DUORS Sp z o.o. z 2 stycznia 2024 w punkcie II DUORS mówi o „planowanym zysku (12%)”, a nie jak twierdzi odwołujący : „zysk ten powinien wynosić 12 %”. Mając na uwadze powyższe argumenty, odwołujący sam potwierdza konieczność i zasadność działań odwołującego w kwestii ponownego wezwania DUORS do złożenia wyjaśnień. Należy także zakwestionować twierdzenia odwołującego z punktu 3.13 odwołania. Odwołujący zarzucił tutaj niezgodność oferty DUORS z warunkami zamówienia. Wskazuje na punkt VIII OPZ ( str. 22 ) W SPARCIE SPRZĘTOW E I PROGRAMOW E ZAMAW IAJACEGO W ZAKRESIE UTRZYMANIA SZR, który porównuje z wyjaśnieniami DUORS z 10 września 2024 r. Niestety także w tym przypadku odwołujący przeinacza fakty albo/i nie zauważa istotnych różnic pomiędzy wskazanymi powyżej kwestiami. Punkt VIII OPZ dotyczy następujących urządzeń: „- 1 szt. niszczarka do papieru (ze zszywkami) i płyt CD, pojemność kosza min. 60l, min. liczba niszczonych kartek jednorazowo A4/70g: 20szt.; - 1 szt. zewnętrzny dysk twardy SSD o pojemności min. 4 terabajty, typie podłączenia min. USB 3.0; - 1 szt. pendrive o pojemności min. 1 terabajt, typie podłączenia min. USB 3.0; - 1 komplet oprogramowania (w najnowszych dostępnych wersjach na dzień składania oferty przez Wykonawcę)”, natomiast wyjaśnienia DOURS, na które powołuje się odwołujący dotyczą „elementów składowych urządzeń SZR”. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do OPZ – Wykaz urządzeń systemu zarządzania ruchem – do urządzeń SZR zaliczamy: Tablice zmiennej treści, Tablice zmiennej treści – pryzmowe, Tablice informacji parkingowej, Radiowa stacja CB, Punkty dozoru wizyjnego (kamery stałopozycyjne i obrotowe) itd. Należy w związku z tym zamawiający uznał, że zarzut ten jest całkowicie chybiony. III. Zarzut naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Przedmiotowy zarzut jest całkowicie chybiony – odwołujący ponownie myli pojęcia, urządzenia i fakty. Zamawiający wskazał, że i w tym przypadku nie doszło do niezgodności oferty DUORS z warunkami zamówienia. W pierwszych wyjaśnieniach z 10 września 2024r. firma DUORS nawiązując do Zarządzenia wewnętrznego z 2 stycznia 2024r., wskazuje, że posiada materiały i urządzenia pochodzące z tzw. odzysku lub stanowiące stan magazynowy, które docelowo mogą zostać wykorzystane do realizacji zamówienia. Dodatkowo, mając na względzie interes zamawiającego oraz zgodność z warunkami OPZ, zamawiający w dniu 25 września 2024r. dokonał dodatkowego wezwania do wyjaśnień, w których wprost zapytał DUORS, czy materiały i urządzenia, na które się powołuje oraz te, które skalkulował w ofercie i przeznaczył do wykorzystania, będą nowe (nieużywane), objęte gwarancją oraz czy zgodne z OPZ. DUORS jednoznacznie oświadczył, że będą to materiały i urządzenia nowe, nieużywane, nigdzie wcześniej nie zamontowane, objęte gwarancją, zgodne z OPZ i tylko takie brał po uwagę w celu realizacji zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał, że w przypadku zastosowania materiałów i urządzeń niezgodnych z OPZ ma prawo nałożyć na wykonawcę karę zgodnie z zapisami Projektu Umowy § 12 ust. 1 pkt. 12: „za realizację prac przewidzianych niniejszą umową w sposób niezgodny z OPZ lub niniejszą Umową – w wysokości 2 000 zł, za każde stwierdzone przez zamawiającego naruszenie w trakcie realizacji prac, dotyczy to tych obowiązków wykonawcy, które nie są objęte inną karą określoną w niniejszym katalogu”. IV. Zarzut (ewentualny) naruszenie art. 224 ust 6 ustawy i art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 16 ustawy Przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący ponownie zarzuca DUORS, że jego cena jest rażąco niska ale jednocześnie nie przedstawia żadnych dowodów, faktów i dokumentów. Co więcej nie próbuje także na podstawie swojej oferty wykazać, że DUORS nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji zadań objętych tym postępowaniem o zamówienie publiczne. Wynika to z prostego faktu, że oferta odwołującego jest podobnie skonstruowana. Zamawiający nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować ofertę DUORS. Należy wyjść z założenia, że należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, wraz z określonymi dokumentami i oświadczeniami, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Stanowisko przystępującego: Przystępujący wniósł o: - oddalenie zarzutów Odwołania w całości; - przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na wskazane w nim okoliczności; - obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Na skutek wniesionego odwołania przez Konsorcjum w dniu 12 sierpnia 2024 r.; sygn. akt: KIO 2888/24, zamawiający unieważnił czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie wezwał w dniu 26.08.2024 r. Duors do złożenia wyjaśnień ceny, dalej „Wezwanie 1". Duors złożył wyjaśnienia, pismem z dnia 10.09,2024 r., dalej „Wyjaśnienia 1.” Następnie zamawiający wezwał Duors do doprecyzowania elementów wyjaśnień pismem z dnia 25.09.2024 r. dalej „Wezwanie 2", na co również wykonawca odpowiedział, pismem z dnia 4.10.2024 r., dalej „Wyjaśnienia 2”. Zamawiający 25.10.2024 r., zawiadomił wykonawców. o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Duors. Z takim rozstrzygnięciem postępowania nie zgadza się odwołujący stawiając zarzuty odwołania, uznając, że oferta Duors powinna zostać odrzucona. Zarzuty te jednak są całkowicie chybione, a oferta Duors została wybrana w sposób poprawny, odpowiada treści SWZ, a cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Zarzut dotyczący naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 16 PZP i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 11 kwietnia 1994 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia ofert REKON i PZU. DUORS zastrzegł w Wyjaśnieniach 1 część dokumentu oraz załączniki do niego jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający, po analizie złożonych Wyjaśnień 1 oraz zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uznał, że większość dokumentów i informacji przedstawionych przez DUORS nie zostało prawidłowo utajnionych i postanowił je odtajnić. Zamawiający postanowił nie odtajniać załączników stanowiących oferty od spółki REKON i PZU. Mimo braku wniesienia środków ochrony prawnej w tym zakresie, to Duors nie zgadza się z decyzją zamawiającego dotyczącą odtajnienia części dokumentów, uważając ją za działanie nieuprawnione. W ocenie Duors, całe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne i uzasadnione, w tym również, co potwierdził zamawiający, utajnienie oferty spółki REKON i PZU. W szczególności nie sposób się zgodzić z odwołującym, że Duors nie wykazał szczegółowo znaczenia i powodów, dla których utajnienie ofert firm współpracujących stało się konieczne i uzasadnione. Duors wskazał, że: 3) Zastrzeżenie informacji związanych z polityką cenową (kalkulacja kosztów odtworzenia od podwykonawcy konstrukcji). Zastrzeżone przez wykonawcę informacje takie jak rabaty u dostawców, umowy z kontrahentami, faktury potwierdzające wynegocjowane upusty stanowią dane, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Na zastrzeganą dokumentację w tym zakresie składają się odpowiednio: •Oferta firmy REKON, •Oferta PZU. Wykonawca wskazał, że informacje składające się na treść ww. dokumentacji obejmuje warunki wynegocjowane w toku wieloletniej współpracy przez niego indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy, które nie są podawane do publicznej wiadomości oraz wobec których podejmowane są działania związane z zachowaniem ich w poufności. Zgodnie z wiedzą wykonawcy rabaty w tak doniosłych wysokościach zostały zaoferowane specjalnie dla niego z wyłączeniem innych wykonawców, działających na tym samym rynku. Tego rodzaju dokumentacja stanowi Tajemnicę przedsiębiorstwa, do której zastosowanie znajduje „Instrukcja ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązującej, w Duors Spółka Z Ograniczoną Odpowiedzialnością" Nadto, informacje te objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa kontrahentów wykonawcy, co wynika z uzgodnień z kontrahentem - firmą REKON. Konkurencja posiadając takowe dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby sytuacja wykonawcy w przetargach na rynku usług utrzymaniowych stała się mniej korzystna. Przystępujący powołał wyrok KIO, w którym Izba wyjaśnia, z jakich powodów zastrzeżenie ofert innych podmiotów zasługuje na uwzględnienie (sygn.: KIO 149/16). Argumenty uzasadniające zastrzeżenie ofert kontrahentów, przywoływane są również w innych fragmentach pisma np. w pkt II Wyjaśnień, odnoszących się od rodzaju zastrzeganych informacji i ich wartości gospodarczej. Jednocześnie Duors przedstawił szereg dowodów, potwierdzających, że informacje te są chronione, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Kuriozalne jest przy tym twierdzenie odwołującego, że Duors powinien był udowadniać, że pozostaje z wyżej wymienionymi podmiotami w wieloletnich kontaktach handlowych bądź też przedstawiać inne oferty, dla wykazania, że oferty otrzymane są korzystniejsze. Konieczność pozyskiwania tego rodzaju dowodów, faktycznie niezależnych od wykonawcy (jak np. uzyskiwanie oświadczeń innych podmiotów], powodowałaby w praktyce niemożliwe wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa na gruncie ustawy. Niezależnie od powyższego także wskazani kontrahenci przystępującego adresowane do niego oferty, uznali za tajemnicę przedsiębiorstwa, opatrując je stosownymi oznaczeniami. Z uwagi na powyższe, zarzut odwołania należy uznać za chybiony. Zastrzeżenia tajemnicy są w całości prawidłowe, a w szczególności są skuteczne i uzasadnione w stosunku do ofert kontrahentów REKON i PZU. Zarzut art. 224 ust. 1 i 6 PZP i art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez ponowne wezwanie DUORS do wyjaśnienia. Odwołujący kwestionuje dopuszczalność ponownego wezwania Duors do wyjaśnienia oferty w trybie art. 224 ust. 1 PZP i art. 223 ust. 1 PZP. Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne jest aby ponowne wezwanie do wyjaśnienia miało na celu zmianę pierwotnie złożonych wyjaśnień czy też ich uzupełnienie o informacje, o które w pierwszym wezwaniu oczekiwał zamawiający. Taka sytuacja jednak nie miała miejsca na gruncie przedmiotowego postępowania. Wezwanie 1 miało szczegółowy i obszerny charakter, podobnie jak Wyjaśnienia 1 złożone przez wykonawcę. Natomiast wszystkie pytania, zadane w ramach Wezwania 2, mają charakter pytań doprecyzowujących do udzielonych odpowiedzi i nawiązują wprost do tych odpowiedzi. Zamawiający zadaje pytania dodatkowe, nie zaś oczekuje uzupełnienia w zakresie dotyczącym Wezwania 1, w związku z brakiem udzielenia odpowiedzi. Powyższe pozostaje zgodne z ukształtowanym poglądem o możliwości wielokrotnego wzywania do wyjaśnień o ile zmierza to do doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych już przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny potwierdzonym dostępnym orzecznictwem, np. wyrok SO w Olsztynie z 9.12.2010 r., V Ga 122/10, LEX nr 1713437; wyrok KIO z 6.08.2015 r., KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15, LEX nr 1771698, czy KIO 307/24, LEX nr 3702037 i nie narusza tak regulacji art. 224 ust. 1 ustawy, która nie zawiera zasady „jednokrotnego wzywania” do wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Także prawodawca unijny posługuje się pojęciem negocjacji, co pozwala przyjąć, że wezwania w tym zakresie mogą być kierowane do wykonawcy wielokrotnie celem uzyskania wyczerpujących i satysfakcjonujących wyjaśnień zaproponowanej ceny. Odwołujący podniósł, że w Wyjaśnieniach 1 DUORS przedstawił jedynie wybrane koszty związane z wykonaniem danego zakresu zamówienia. Odnosząc się do wyjaśnienia kosztów wynikających z Tabeli nr 2 Formularza Cenowego DUORS skupił się jedynie na kosztach robocizny, nie przedstawił natomiast żadnych innych kosztów (w tym też ich wyliczenia), które zostaną poniesione przy wykonaniu tego zakresu zamówienia. W stosunku do kosztów wykonania czynności wynikających z Tabeli nr 3 Formularza Cenowego DUORS przedstawił koszt robocizny oraz koszt urządzeń. Aktualne pozostają zatem zastrzeżenia poczynione powyżej co do braku wykazania wszystkich kosztów wykonania danej pozycji. Zgodnie z utrwalonym poglądem orzecznictwa i doktryny, celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazana w ofercie przez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów, (por.: KIO 95/24]. Podobnie np. w wyroku KIO 410/24, wyroku KIO 53/24 W powyższym zakresie zatem, tj. odnosząc się do Tabeli 2 i Tabeli 3 Formularza Cenowego, wykonawca wskazał główne elementy kosztotwórcze. Należy jednak zwrócić uwagę, że jednym z tych elementów jest Robocizna, gdzie wskazana została stawka 200 zł. Zgodnie natomiast z Zarządzeniem wewnętrznym Zarządu DUORS sp. z o.o. wprowadzającym wytyczne (nakłady rzeczowe] do wyceny prac związanych z serwisem gwarancyjnym, pogwarancyjnym oraz naprawą elementów SZR stanowiącym Załącznik do Wyjaśnień 1, w stawce Robocizny, zostały ujęte inne koszty - tym samym faktyczna stawka roboczogodziny wynosi 100 zł, natomiast kolejne 100 zł z każdej godziny pracy, obejmuje pozostałe uśrednione koszty, w tym koszty pośrednie, delegacje, przejazdy, wynajem sprzętu, ale także zysk. II. Stawka godzinowa. 1.Ustala się jednolitą stawkę brutto godzinową dla pracowników ekip serwisowych i naprawczych (elektronicy, informatycy, elektrycy) za wykonywania robót serwisu gwarancyjnego oraz serwisu naprawczego elementów SZR w wys. 100 zi. 2.Zgodnie z danymi dotyczącymi kosztów pośrednich, zarządu i administracji oraz planowanego zysku (12%) ustala się uśredniony narzut kosztów ogólnych do w/w stawki godzinowej w skali 100%. Narzut kosztów ogólnych zawiera wszystkie koszty niezwiązane z robocizną, poza wymienionymi wyżej również: delegacje, przejazdy samochodami, wynajem sprzętu itp. Tym samym nie są prawdziwe twierdzenia odwołującego, że w powyższej kalkulacji nie zostały uwzględnione inne koszty, a jedynie sprzęt i robocizna. Na poprawność powyższej kalkulacji wskazuje chociażby fakt, że w zakresie tabeli nr 2 koszt oferty Duors w zakresie dotyczącym poz. 1 Tabeli 1 (i Tabeli nr 2] jest wyższy o 23% od oferty Konsorcjum, a cena całkowita oferty Duors jest niższa od oferty konsorcjum o jedynie 10%. W dalszej części wywodu, odwołujący kwestionował również, fakt posługiwania się przy wycenie oferty przedłożonym Wyciągiem ze spisu natury, stanowiący Załącznik nr 1 do wyjaśnień, z którego wynika stan magazynowy Duors na podstawie którego Duors buduje uzasadnienie sposobu kalkulacji ceny. Wykonawca wskazał, że zamawiający nie może mieć pewności, co do stanów magazynowych Duors, gdyż przedłożony dokument datowany jest na dzień 2.01.2024 r. - odwołujący pomija jednak, że składanie ofert miało miejsce 8 lipca 2024r. , a dokument potwierdzający stany magazynowe, jest dokumentem powstałym na podstawie Ustawy o rachunkowości, zgodnie z którą, podstawowym terminem wykonania inwentaryzacji dla m.in. aktywów pieniężnych, papierów wartościowych, produktów w toku produkcji oraz materiałów, towarów i gotowych produktów, których wartość odnosi się w koszty bezpośrednio na dzień zakupu lub w momencie ich wytworzenia, jest ostatni dzień każdego roku obrotowego (art. 26 ust. 1 Ustawy z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości 2023.01.16 Tekst jednolity). Zważywszy, że taki spis realizowany jest raz w roku, Duors nie miał możliwości posłużenia się dokumentem z innej daty. Nie zmienia to jednak faktu, że jest on aktualny i oddaje faktyczne możliwości użycia przedmiotowych materiałów w celu realizacji Przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie odwołujący wskazał że pozostałe argumenty odwołującego w tym zakresie oparte są na hipotezach i domniemaniach - że wykonawca wykorzysta przedmiotowe materiały do innego zamówienia, że być może już ich nie posiada i że być może nie wystarczą na wykonanie przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te jednak pozostają jedynie w sferze spekulacji. Duors skalkulował ofertę w tym zakresie w oparciu i wskazania SW Z oraz doświadczenie związane z kosztami utrzymania i naprawą przedmiotowych urządzeń, oraz dodatkowo zabezpieczył swoją ofertę ubezpieczeniem w zakresie konieczności odtworzenia infrastruktury. Podobnie nieuzasadnione jest twierdzenie odwołującego o braku wskazania, że oferta zakłada zysk - wszak Odwołujący sam zauważa, że kwestia ta jest uregulowana w Zarządzeniu wewnętrznym Zarządu Duors sp. z o.o. wprowadzające wytyczne (nakłady rzeczowe) do wyceny prac związanych z serwisem gwarancyjnym, pogwarancyjnym oraz naprawą elementów SZR stanowiącym Załącznik do Wyjaśnień 1, jednak wskazuje, że nie ma możliwości zbadania realności wskazanego zysku. Zdaniem odwołującego, w wyjaśnieniach ceny nie wystarczy już wskazać, poziom zakładanego zysku, ale jeszcze należy udowodnić jego realność i zasadność. Odwołujący nie wykazuje w żaden sposób nieadekwatności kalkulacji oferty wykonawcy, nie przedstawia argumentów potwierdzających, że zaoferowana cena jest rażąco niska, ale jedynie próbuje narzucić własną narrację, co do szczegółowych elementów, które powinny się znaleźć w wyjaśnieniach oraz dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Przyjmując taka retorykę należy wskazać, że zawsze można w wyjaśnieniach wskazać jakiś inny koszt, inny dowód, opisać elementy ceny inaczej - tym niemniej, zgodnie z przywołanymi wyżej orzeczeniami, nie taki jest cel wyjaśniania rażąco niskiej ceny. W szczególności to kalkulacja zakładająca uzyskanie zysku, a nie zysku o bliżej nie zidentyfikowanym przez odwołującego poziomie, determinuje przyjęcie wyjaśnień za zdejmujące domniemanie ceny rażąco niskiej. Wbrew twierdzeniom odwołującego, w Wezwaniu 2, zamawiający nie żądał ponownie podawania kalkulacji dla poszczególnych pozycji, ale prosił o potwierdzenie, że pozycje te zawierają wszystkie koszty wykonania danego elementu Umowy zgodnie z OPZ. Jednym nowym elementem wezwania, jest wezwanie do wskazania kalkulacji zysku dla poszczególnych elementów. Tym samym, chybione jest twierdzenie odwołującego, że zamawiający dostrzegł jakieś brakujące elementy w odpowiedzi na Wezwanie 1 - być może potrzeba zamawiającego, potwierdzenia, że odwołujący skalkulował wszystkie koszty była nadmiarowa, tym niemniej z cała pewnością, nie zamawiający nie zwrócił się ponownie o wskazanie elementów kalkulacji (z wyłączeniem elementów zysku w odniesieniu do konkretnych pozycji.) W dalszej kolejności, odwołujący twierdzi, że z Wyjaśnień 1 wynika istotna niezgodność oferty Duors z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem „Wymagane warunki gwarancyjne dla sprzętu i oprogramowania dostarczonego w ramach w/w zadania" OPZ (str. 23) zamawiający oczekiwał, że sprzęt dostarczany w ramach przedmiotu zamówienia będzie fabrycznie nowy. Natomiast z treści Wyjaśnień 1 wynika, że Duors zamierza wykorzystać sprzęt używany. Na potwierdzenie powyższego, odwołujący przywołuje fragment Wyjaśnień 1: 3.13.1.Wykonawca informuje, że posiada w magazynie wszystkie elementy składowe urządzeń SZR. Elementy te pochodzą z zapasów oraz z wymiany uszkodzonych urządzeń, które później zostały naprawione (str. 3 Wyjaśnień 1); 3.13.2.Elementy te ze względu na to, że najczęściej pochodzą z wymian gwarancyjnych lub jako zabezpieczenie już zakończonych zobowiązań gwarancyjnych (wcześniejsze umowy), to mimo, że zachowują pełną użyteczność, nie mogą być zastosowane do budowy nowych systemów SZR; Powyższe zdanie, wyjaśnia jedynie jakiego rodzaju zapasy, wykonawca ma na magazynie tj. sprzęt pochodzący z wymian (używany) oraz stanowiący zabezpieczenie już zakończonych zobowiązań gwarancyjnych (fabrycznie nowy, nieużywany). W żadnym miejscu natomiast Duors nie wskazał, że zamierza wykorzystywać obydwa rodzaje urządzeń. Kwestia ta została wyjaśniona na Wezwanie 2. Tym samym, zarzut, że oferta Duors jest niezgodna z SW Z jest całkowicie chybiony, a odwołujący formułuje go manipulując treścią wypowiedzi Duors, zawartej w wyjaśnieniach. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 PZP i art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty DUORS. Formułując powyższy zarzut, Odwołujący powiela argumentację, prezentowaną w ramach wcześniejszych zarzutów, w szczególności dotyczącą nieuwzględnienia wszystkich kosztów, do której Duors odniósł się we wcześniejszej części pisma. Na uwagę zasługuje natomiast kwestia rzekomego braku odpowiedzi Duors na Wezwanie 2. Jak twierdzi odwołujący: DUORS w wyjaśnieniach 2 w bardzo lakoniczny sposób odniósł się do wątpliwości zamawiającego. DUORS nie przedstawił żadnych nowych, bardziej szczegółowych wyliczeń, a jedynie oświadczył, że: 5.3.1.Ad. 4. Tak, w kalkulacjach dla prac utrzymaniowych wymienionych w Tabeli Nr 2, kolumnie D, nr 2, 3, 4, 5 i 12 zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem utrzymania, napraw, eksploatacji, konserwacji, przeglądów z uwzględnieniem zapisów OPZ. 5.3.2.Ad. 5 a] Tak w/w pozycjach zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z prawidłowym odtworzenia urządzeń SZR z uwzględnieniem zapisów OPZ. 5.3.3.Ad 5 b] Tak w/w pozycjach zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem odtworzenia konstrukcji wsporczych/nośnych 5.3.4.Ad 6 Tak, zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z wypełnieniem zapisów OPZ. Skoro Wezwanie 2 miało na celu dalsze wyjaśnienie wątpliwości zamawiającego dotyczących ceny oferty DUORS, całkowicie niezrozumiałe jest dlaczego zamawiający zaakceptował Wyjaśnienia 2 i dokonał wyboru oferty DUORS jako najkorzystniejszej. Zamawiający w wyniku Wyjaśnień 2 nie uzyskał żadnych nowych informacji dotyczących sposobu wyliczenia ceny oferty DUORS. W kontekście pytań 4, 5 i 6 DUORS nawet nie próbowało przedstawić jakichkolwiek dalszych argumentów czy też bardziej szczegółowych wyliczeń. DUORS jedynie oświadczył, że dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia uwzględnił wszystkie koszty ich wykonania. Powyższe wywody, potwierdzają, że całe odwołanie oparte jest nie o fakty i treść dokumentów, ale o wyobrażenie odwołującego co do treści tych dokumentów i faktów. Wykonawca nie przedstawił dalszych szczegółowych kalkulacji, bo zamawiający ich nie oczekiwał, na co wskazuje wprost treść Wezwania 2. Zamawiający wymagał potwierdzenia - zatem Duors potwierdził, że skalkulował wszystkie koszty. Odwołujący cytuje odpowiedź na pytanie, ale pomija samą treść pytania, która brzmiała w sposób następujący: Czy dla pozycji z tabeli nr 2 (Pozycje składowe [szczegółowe] dla poz. 1 formularza cenowego - Utrzymanie, naprawa, eksploatacja, konserwacja, przeglądy urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem [SZR] w ciągu trasy S5 wraz ze wsparciem technicznym) z kolumny D o nr: 2, 3, 4, 5,12 zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem utrzymania, napraw, eksploatacji, konserwacji, przeglądów z uwzględnieniem zapisów OPZ? Ponadto prosimy o podanie kalkulacji zysków dla danej pozycji z wyżej wymienionych. Zamawiający w samej treści pytania rozróżnia oczekiwanie potwierdzenia, od prośby o podanie kalkulacji. Tym samym brak jest jakakolwiek uzasadnienia dla przyjęcia, że na podstawie tak zadanego pytania Duors zobowiązany był do przedstawienia dodatkowych kalkulacji czy dowodów. Odwołujący całą swoją argumentacją skupia nie na cenie zaoferowanej przez Duors. ale na manipulowaniu treścią wyjaśnień i odpowiedzi, nadając im znaczenie i intencję inną niż wynika to z ich literalnej treści i kontekstu. Odwołujący nawet nie próbuje wykazywać, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, a jedynie kwestionuje wyrwane z kontekstu fragmenty wyjaśnień lub też przedstawiając je w sposób wybiórczy. Powołał wyrok KIO z dnia 12 października 2021 r., sygn. akt KIO 2449/21, wyrok z dnia 8 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 2816/22, wyroku z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1899/21. Tym samym warunkiem wykazania niezgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego jest wykazanie przez odwołującego (zgodnie z ciężarem dowodzenia wynikającym z zasad ogólnych, ale także z uwzględnieniem art. 537 pkt 1 ustawy) istnienia rażąco niskiej ceny w zakresie kwestionowanych pozycji - nierealności, nierynkowości wyceny w tym zakresie, która wpływa na cenę ofertową powodując, że jest to cena rażąco niska. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że cena oferty przystępującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Odnoszenie i porównywanie cen Duors do własnej oferty stanowi jedynie poglądy i oceny własne odwołującego odnoszące się do sposobu badania ceny oferty. Bez odniesienia się do kwestii tego, które z elementów są nierynkowe i zostały rażąco zaniżone, a także przedstawienia w tym zakresie stosownych dowodów, które to okoliczności uprawdopodobnią, zarzuty sformułowane przez odwołującego należy uznać za nieudowodnione W myśl art. 537 ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy który ją złożył jeśli ten jest uczestnikiem postępowania. Jednakże ww. przepis nie zwalania odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy, to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub na zamawiającego (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1225/22; wyroku KIO z dnia 12 marca 2024 r., sygn. akt KIO 633/24, w wyroku KIO z dnia 21 marca 2024 sygn. akt 716/24). Dodatkowo, o ile wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedłożyć dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, to o rodzaju przedstawionych dowodów decyduje co do zasady sam wykonawca, mając w tym zakresie pełną dowolność. Przystępujący zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający w wezwaniach nie narzucił Duors konkretnej metodologii dla wykazania realności ceny. Wskazał natomiast, jedynie że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Powołał wyrok z dnia 29 października 2021 r., sygn. akt KIO 2985/21. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty przystępującego jest ceną rażąco niską, co w oczywisty sposób przesądza o bezzasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Jednocześnie powtórnego podkreślenia wymaga, że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień, co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Powołał wyrok KIO 1774/24 (zapadłym wobec GDDKiA), wyroku KIO 2446/23, wyrok KIO 65/23, wyrok KIO 129/24, 146/243. Odnosząc się jeszcze do porównania cen Duors wobec własnej oferty odwołującego przypomniał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (...) automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodzą podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej (tak w wyroku z dnia 7 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1287/14, wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1133/14). Wskazał, że „sankcjonowane jest złożenie oferty z rażąco niską ceną, a nie ceną niską" (tak: wyrok KIO z 9 marca 2023 r., sygn. akt KIO 493/23). „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku Wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z Wykonawców jest ceną rażąco niską, gdy zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności danego podmiotu" (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Zatem „przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno- organizacyjny" (wyrok KIO z 26 kwietnia 2022 r., KIO 953/22). Do uznania, że cena jest rażąco niska, konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Podkreślić przy tym należy, że o tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Dopiero w przypadku, gdy ocena dokonana przez zamawiającego doprowadzi do wniosku, że podana w ofercie cena jest rażąco zaniżona, tj. w odniesieniu do której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący lub też jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Podkreślić należy, że w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Przystępujący udzielił wyjaśnień na wszystkie zadane pytania zamawiającego, w stopniu szczegółowości wynikającym z treści wystosowanego przez zamawiającego wezwania w sposób pozwalający na ocenę zaproponowane ceny, w tym realności w wykonania świadczenia objętego ofertą. Zamawiający, po dokonaniu analizy złożonych wyjaśnień doszedł do przekonania, że wyjaśnienia w sposób dostateczny odpowiadają na sformułowane przez zamawiającego wątpliwości, zawierają niezbędne elementy pozwalające stwierdzić w jaki sposób wykonawca skalkulował cenę swojej oferty oraz zawierają wystarczające dowody potwierdzające rynkowy charakter zaoferowanej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest także to, że przedłożone przez Duors dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co przystępujący dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Przystępujący jest doświadczoną firmą, która od ponad ośmiu lat projektuje i buduje systemy zarządzania ruchem. Prowadzi ich serwis gwarancyjny i pogwarancyjny, a także utrzymaniowy. Wystarczy wspomnieć, że w 2024r. zakończył realizację projektu i budowy SZR na odcinku Sól Budzisko-Suwałki, S5 ode. 2, Sil Koszalin Zachód- Bobolice, S6 ode. 2 oraz DW 455. Dla wszystkich tych zakończonych budów utrzymuje serwis gwarancyjny do 2029r. Obecnie Duors realizuje kontrakty związane z projektowaniem i budową SZR na następujących odcinkach dróg ekspresowych: OMT ode. 2, S6 (Sianów - Sławno) i ode. 2, S6 (Sławno - obw. Słupska), S6 (Obwodnica SłupskaBobrowniki), S6 (Bobrowniki - Skórowo). 58.W przeszłości Duors zrealizował trzy kontrakty utrzymaniowe dla GDDKiA O/Warszawa, O/Białystok i O/Gdańsk oraz obecnie realizuje kontrakt utrzymaniowy dla GDDKiA O/Białystok i O/Gdańsk. Korzystając z posiadanego doświadczenia Przystępujący przygotował ofertę rzetelną i opartą na realnych założeniach pozwalających na wykonanie zamówienia w terminie oraz w warunkach opisanych w OPZ. Stan faktyczny: SWZ 17. Sposób obliczenia ceny oferty 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularz cenowy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. 17.4. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.5. Wszystkie skalkulowane koszty Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „Cena netto łącznie”. Obliczoną w ten sposób „Cenę netto łącznie” należy powiększyć o VAT. Obliczoną w ten sposób „Cenę oferty brutto” należy następnie przenieść do Formularz Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW. 17.6. Wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 17.7. Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzach cenowych nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących Tom II SWZ. TOM III Opis Przedmiotu Zamówienia I. Zamówienie obejmuje: Świadczenie usługi związanej z: Zadanie nr 1. - utrzymaniem, naprawą, eksploatacją, konserwacją, przeglądami urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5 wraz ze wsparciem technicznym, - odtworzeniem urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem, - wsparciem kadrowym Zamawiającego w wyżej wymienionym zakresie (wsparcie kadrowe w ramach m. in. utrzymania, odtworzenia, zarządzania i obsługi Systemu Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5). Uwaga! - Zamawiający wskazuje, że urządzenia Systemu Zarządzania Ruchem wraz z wszystkimi komponentami i konstrukcjami wsporczymi są objęte gwarancją. - W związku z trwającymi pracami wykończeniowymi w ramach budowy trasy S5 obecnie Zamawiający użytkuje dwa oddzielne Systemy Zarządzania Ruchem na wybranych odcinkach trasy S5. Docelowo Zamawiający użytkował będzie jeden System Zarządzania Ruchem dedykowany dla całej trasy S5 w woj. kujawsko-pomorskim. W ramach niniejszego zamówienia i jego zakresu Wykonawca winien przewidzieć w wycenie usług związanych z przedmiotem zamówienia funkcjonowanie i utrzymanie dwóch Systemów Zarządzania Ruchem. Zapisy w dokumentach związanych z niniejszym przedmiotem zamówienia dotyczące Systemu Zarządzania Ruchem ujęte w liczbie pojedynczej należy traktować równoważnie jak dla dwóch Systemów Zarządzania Ruchem co wynika z wyżej przytoczonego wyjaśnienia. Szczegółowe zasady dotyczące realizacji i sposobu wykonania robót i usług objętych przedmiotem zamówienia, zakres, ustalenia i wymagania niezbędne do ich prawidłowego wykonania zostały opisane w SW Z, Umowie, niniejszym OPZ wraz z załącznikami do tych dokumentów. Dokumenty te należy traktować jako wzajemnie uzupełniające się. Wymagania odnośnie zakresu i rodzaju robót i usług, o których mowa w przedmiotowych dokumentach, bezwzględnie obowiązują Wykonawcę nawet wówczas, kiedy znajdują się w jednym z wymienionych dokumentów i nie zostały powtórzone w innym. Zadanie nr 2. - wsparciem kadrowym Zamawiającego w ramach zakresu prac związanych z obsługą serwisowo-informatyczną. Szczegółowe zasady dotyczące realizacji i sposobu wykonania robót i usług objętych przedmiotem zamówienia, zakres, ustalenia i wymagania niezbędne do ich prawidłowego wykonania zostały opisane w SW Z, Umowie, niniejszym OPZ wraz z załącznikami do tych dokumentów. Dokumenty te należy traktować jako wzajemnie uzupełniające się. Wymagania odnośnie zakresu i rodzaju robót i usług, o których mowa w przedmiotowych dokumentach, bezwzględnie obowiązują Wykonawcę nawet wówczas, kiedy znajdują się w jednym z wymienionych dokumentów i nie zostały powtórzone w innym. „STACJA METEOROLOGICZNA”, „STACJA METEOROLOGICZNA MS”, „DROGOWA STACJA METEOROLOGICZNA”, „STACJA POGODOWA” – urządzenie służące do dostarczania alarmów, ostrzeżeń i danych opisujących stan nawierzchni i jej otoczenia oraz warunków i parametrów pogody; - „STACJA ZLICZANIA POJAZDÓW”, „STACJA MONITOROWANIA RUCHU”, „STACJA POMIARU RUCHU DROGOW EGO”, „STACJA POMIARU RUCHU DROGOW EGO TC/TCP/SCPR”, „STACJA POMIARU RUCHU DROGOW EGO MOP” „TC/TCP/SCPR”, „STACJE CIĄGŁEGO POMIARU RUCHU” – urządzenie lub zestaw urządzeń (np. pętle indukcyjne, czujniki radarowe) służące do zbierania, gromadzenia i wykorzystania danych o ruchu drogowym do celów planistycznoprojektowych, pomiarowych, detekcji zdarzeń drogowych; - „ZNAKI ZMIENNEJ TREŚCI”, „TABLICE ZMIENNEJ TREŚCI”, „TABLICE ZMIENNEJ TREŚCI PRYZMOW E”, „TABLICE INFORMACJI PARKINGOW EJ” „ZNAKI ZMIENNEJ TREŚCI VMSA, VMSB, VMSC, VMSP, VMSM”, „ZNAKI PRYZMATYCZNE”, „PRZEW OŹNY ZNAK ZMIENNEJ TREŚCI” – urządzenia służące do wyświetlania komunikatów, zmieniających się w zależności od potrzeb związanych z informowaniem użytkowników drogi o aktualnych warunkach ruchu drogowego lub też jego regulacją; - „PUNKTY DOZORU W IZYJNEGO”, „SYSTEM MONITORINGU W IDEO”, „KAMERA CCTV/AID/IP/PTZ/ANPR”,– urządzenie lub zestaw urządzeń instalowane w pasie drogowym, wyposażone m. in. w kamerę lub kamery wizyjne, przeznaczone do monitoringu wizyjnego i rejestracji obrazu. - „KAMERY AID”, „SYSTEM AID” – urządzenie lub zestaw urządzeń instalowane w pasie drogowym, wyposażone m. in. w kamerę lub kamery wizyjne, przeznaczone do automatycznego wykrywania zdarzeń drogowych. - „KAMERY ANPR/ARTR”, „SYSTEM ANPR” – urządzenie lub zestaw urządzeń instalowane w pasie drogowym, wyposażone m. in. w kamerę lub kamery wizyjne, przeznaczone do automatycznego rozpoznawania tablic rejestracyjnych. - „RADIOWA STACJA CB”, „RADIO CB” – urządzenie lub zestaw urządzeń służący do generowania za pomocą oprogramowania sterującego komunikatów głosowych i generowania ich na odcinku drogi; - „SZAFA W K (węzeł komunikacyjny)” - przełącznik sieci Ethernet warstwy 2 wyposażony we wkładki światłowodowe, koncentrujący urządzenia terenowe systemu znajdujące się w tej samej lokalizacji, będący elementem redundantnego pierścienia komunikacyjnego zrealizowanego w lokalnych pętlach dostępowych na magistrali światłowodowej. - „SZAFA W S (węzeł szkieletowy)” – przełącznik sieci Ethernet warstwy 3, wyposażony we wkładki światłowodowe, koncentrujący zbiorcze węzły komunikacyjne w obszarze węzła drogowego, będący elementem redundantnego pierścienia komunikacyjnego zrealizowanego na magistrali światłowodowej. - „AKUMULATOR ZASILAJĄCY URZĄDZENIE SZR” – urządzenie do gromadzenia energii elektrycznej. - „ZLECENIE” – zgłoszenie przez Zamawiającego konieczności wykonania prac dedykowanych związanych z przedmiotem umowy (w tym wsparcie kadrowe). - W przypadku konieczności zakupu (wykonania) i montażu konstrukcji wsporczej typu maszty, słupy, wysięgniki, kratownice, rygle, bramownice wraz z fundamentami (np. z powodu uszkodzenia konstrukcji i braku możliwości użytkowania, wymiany całej konstrukcji) koszt takiego zakresu należy wycenić odrębnie zgodnie z zaoferowaną ceną w formularzu cenowym w ramach pozycji „Pozycje składowe (szczegółowe) dla poz. nr 2 formularza cenowego odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5 – Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej lub wykonania nowej wraz z fundamentami i montażem” dla właściwej konstrukcji przynależnej do danego urządzenia SZR. III. OGÓLNY ZAKRES ZAMÓWIENIA. 2. W ramach odtworzenia urządzeń Systemu Zarządzania wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem (pozycja nr 2 (Odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5) w formularzu cenowym zalicza się m. in.: - wykonanie kompletnego urządzenia SZR z jego wszystkimi komponentami i uruchomieniem (jako odbudowa, odtworzenie lub wykonanie nowego), - wykonanie niezbędnych przyłączy i instalacji, - kompletna wymiana urządzenia SZR wraz z wszystkimi komponentami, - wykonanie niezbędnej infrastruktury i prac montażowych i programowych związanej z budową i uruchomieniem urządzenia SZR. Dla ww. robót związanych z odtworzeniem urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5 przewiduje się płatność dla Wykonawcy zgodnie z ofertą Wykonawcy zgodnie z tabelą nr 3 do formularza cenowego (Pozycje składowe (szczegółowe) dla poz. nr 2 formularza cenowego - odtworzenie urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem wraz z niezbędną infrastrukturą i uruchomieniem w ciągu trasy S5). 10. Zapewnienie dla materiału/elementu/itp. wbudowywanego/wymienianego parametrów równorzędnych lub lepszych od materiału wymienianego. 11. Udzielenie Zamawiającemu gwarancji na wszystkie podzespoły wymienione w urządzeniach. 12. Realizację następujących czynności: - udzielanie Zamawiającemu porad i doradztwa technicznego związanych z SZR, - wsparcie techniczne poprzez zapewnienie serwisanta (co najmniej: Teletechnika, Elektryka, Programisty) posiadającego lub posiadających wiedzę, doświadczenie, umiejętności, wymagane uprawnienia budowlane, certyfikaty z zakresu prac związanych z zarządzaniem, obsługą, programowaniem SZR, ITS (w tym z zakresu prac teletechnicznych lub/i telekomunikacyjnych, elektroenergetycznych, programowych). Zakres wymagań, zadań i obowiązków dla wsparcia technicznego (łącznie) winien być co najmniej tożsamy z opisem w pkt. III B niniejszego OPZ (wsparcie kadrowe). - przeprowadzanie szkoleń osób wskazanych przez Zamawiającego w przypadku wprowadzenia nowych procedur obsługi, a także nowego oprogramowania. Dla ww. prac wsparcia technicznego przewiduje się płatność dla Wykonawcy zgodnie z ofertą Wykonawcy ujętą w pozycji nr 1 w formularzu cenowym p. n.: „Utrzymanie, naprawa, eksploatacja, konserwacja, przeglądy, urządzeń i oprogramowania tworzących System Zarządzania Ruchem (SZR) w ciągu trasy S5 wraz ze wsparciem technicznym”. 7. Zakres prac związanych z naprawą uszkodzonego urządzenia SZR. W ramach odbudowy lub odtworzenia systemu Wykonawca powinien m.in. wykonać: - Inwentaryzację i ocenę stanu technicznego oraz kompletności wyposażenia urządzenia SZR i jego komponentów. - Niezbędne działania, które zostaną określone na podstawie ww. oceny. -W ramach odbudowy lub odtworzenia SZR i jego komponentów Wykonawca może zaproponować zmianę ich lokalizacji. W zakresie wskazanej odbudowy Wykonawca zobowiązany jest m.in. do: a) pozyskania mapy do celów projektowych, b) rozbiórki istniejących elementów SZR i przynależnej infrastruktury jeśli zajdzie taka potrzeba, c) opracowania projektów wykonawczych i przedstawienia Zamawiającemu ich do uzgodnienia (np. zaprojektować i wykonać nowe fundamenty i konstrukcję wsporczą oraz przebudować w niezbędnym zakresie pozostałą infrastrukturę stacji: m.in. przyłącze energetyczne, trasa kablowa dla przewodów pętli indukcyjnych), d) opracowania i zatwierdzenia projektu organizacji ruchu drogowego na czas prowadzonych robót oraz projektu stałej organizacji ruchu z uwzględnieniem zmian organizacji ruchu koniecznych do wprowadzenia w ramach dostosowania systemu, e) zrealizowania robót w oparciu o opracowane projekty wykonawcze, f) sprawowania nadzoru autorskiego nad realizowanymi robotami, g) wyposażenia urządzenia SZR w niezbędne elementy umożliwiające realizację funkcjonalności SZR, h) przekazania zrealizowanych obiektów Zamawiającemu, i) sporządzenia dokumentacji powykonawczej z uwzględnieniem zmian wprowadzanych w czasie trwania robót budowlanych oraz naniesieniem ich w zasobach geodezyjnych (naniesienie zmian w zasobach geodezyjnych w przypadku wykonywania nowych fundamentów i uzbrojenia). B. Wsparcie kadrowe - zapewnienie właściwego wsparcia kadrowego użytkowników i operatorów SZR. W ramach kadrowego wsparcia technicznego podaję się niniejszy zakres zadań: 1. Wsparcia kadrowe Zamawiającego – praca programisty poprzez zapewnienie: - Technika SZR lub Inżyniera SZR lub Programisty SZR (1 stanowisko). Zakres wymagań, zadań i obowiązków: - zakres wsparcia technicznego operatorów i użytkowników w zakresie infrastruktury sprzętowej (urządzenia SZR z wszystkimi komponentami niezbędnymi do poprawnego funkcjonowania) i oprogramowania, - monitorowanie pracy oprogramowania systemu zarządzania ruchem, - tworzenie raportów w systemie dotyczących funkcjonowania elementów SZR (minimum 1 raport na miesiąc), - działania serwisowe mające na celu usunięcie usterki SZR, - rozwijanie, aktualizacja oraz wprowadzanie zmian w SZR (w tym aktualizacja), - aktualizacja parametrów i ustawień stref wideodetekcji (w tym systemów AID), aktualizacja parametrów i ustawień urządzeń SZR (np. zasięgu działania), monitorowania parametrów pogodowych, monitorowania parametrów wizyjnych (w tym parametrów wideodetekcji), monitorowania parametrów ruchu drogowego (w tym parametrów związanych z detekcją zdarzeń), monitorowania parametrów związanych ze stacją radiową CB, monitorowania parametrów pracy węzłów komunikacyjnych i węzłów szkieletowych, - kompetencje w zakresie obsługi interfejsu SZR, w tym modułów centralnych i rozproszonych oraz w zarządzaniu systemami teleinformatycznymi, - wskazywanie i rozwiązywanie (w porozumieniu i na polecenie Zamawiającego) problemów technicznych i programowych dotyczących utrzymania technicznego SZR, - zapewnienie dostępności systemu SZR dla operatorów w CZR, - kompetencje z zakresu telematyki i inteligentnych systemów transportowych (ITS), - rozwiązywanie problemów technicznych, programowych dotyczących utrzymania technicznego i programowego SZR, - praca terenowa oraz stacjonarna (również w siedzibie Zamawiającego na obszarze woj. kujawsko-pomorskiego wg wskazań i konieczności o Zamawiającego) w zakresie poprawności funkcjonowania wszystkich modułów rozproszonych i infrastruktury zapewniającej funkcjonowanie SZR, - wprowadzania aktualizacji poszczególnych podsystemów i elementów SZR, - przekazywanie raportów, każdorazowo po naprawie, wymianie lub aktualizacji modułu SZR, - nadzór techniczny nad automatycznym systemem wykonywania dobowych kopii bezpieczeństwa SZR, - wsparcie techniczne w zakresie wykonywania kopii archiwalnych SZR, - odtwarzanie danych SZR z kopii bezpieczeństwa, - udzielania operatorom i pracownikom użytkującym SZR pomocy konsultacyjnej i doradczej oraz wsparcia technicznego i programowego związanego z funkcjonowaniem SZR, - wykonywanie bieżących napraw, - wyjazdy terenowe w celu identyfikacji, zdiagnozowania i naprawy awarii SZR. Dla ww. prac (wsparcie kadrowe Zamawiającego – praca programisty) przewiduje się płatność dla Wykonawcy zgodnie z ofertą Wykonawcy ujętą w pozycji nr 3 (Wsparcie kadrowe Zamawiającego - praca programisty) w formularzu cenowym. Dotyczy zadania nr 2: Wsparcie kadrowe. Wsparcie kadrowe Zamawiającego w ramach zakresu prac związanych z obsługą serwisowo-informatyczną (forma zlecenia przez Zamawiającego): - Wykonawca zobowiąże się zapewnić świadczenie usług w siedzibie Zamawiającego (85-085 Bydgoszcz ul. Fordońska 6) w zakresie do 40 godzin tygodniowo od poniedziałku do piątku w godzinach funkcjonowania urzędu przez cały okres trwania umowy. Forma zleceń Zamawiającego: telefoniczna lub poprzez pocztę elektroniczną lub pocztę tradycyjną. Szczegółowy zakres i ilość godzin pracy wynikać będzie z bieżących potrzeb Zamawiającego. Zakres pracy w ramach wsparcia kadrowego – prac związanych z obsługą serwisowo-informatyczną, za które Zamawiający płacić będzie Wykonawcy wynagrodzenie obmiarowe będzie wykonywany na podstawie indywidulanych zleceń dokonywanych i odebranych przez Zamawiającego w danym okresie rozliczeniowym. Wykonawca niezwłocznie, pisemnie lub drogą elektroniczną potwierdzi przyjęcie zlecenie wykonania. Brak potwierdzenia przyjęcia zlecenia wykonania przez Wykonawcę nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku jego realizacji w terminach w nim określonych. W uzasadnionych przypadkach, w uzgodnieniu z Wykonawcą, Zamawiający może zmienić termin realizacji zlecenia określony w wydanym zleceniu. Czas realizacji zlecenia będzie dostosowany do indywidualnych potrzeb Zamawiającego i zależny od skali i zakresu zlecenia. VIII. Wsparcie sprzętowe i programowe zamawiającego w Zakresie utrzymania SZR. 1. W ramach niniejszego przedmiotu zamówienia Wykonawca dostarczy Zamawiającemu nw. sprzęt / urządzenie oraz oprogramowanie wraz z jego instalacją oraz przeprowadzeniem szkolenia dla każdego rodzaju nw. oprogramowania w obiekcie zarządzanym przez Zamawiającego (Wykonawca winien przewidzieć max. 4 szkolenia w trakcie trwania umowy (w różnych terminach) na każde wezwanie Zamawiającego po wcześniejszym ustaleniu terminu, składu osobowego i liczbowego takiego szkolenia): - 1 szt. niszczarka do papieru (ze zszywkami) i płyt CD, pojemność kosza min. 60l, min. liczba niszczonych kartek jednorazowo A4/70g: 20szt.; - 1 szt. zewnętrzny dysk twardy SSD o pojemności min. 4 terabajty, typie podłączenia min. USB 3.0; - 1 szt. pendrive o pojemności min. 1 terabajt, typie podłączenia min. USB 3.0; - 1 komplet oprogramowania (w najnowszych dostępnych wersjach na dzień składania oferty przez Wykonawcę) w ilości i o parametrach zapewniających realizację funkcjonalności wszystkich urządzeń systemu zarządzania ruchem oraz możliwość przyszłego rozbudowania systemu zarządzania ruchem (w tym oprogramowanie z wieczystymi/dożywotnymi licencjami przenośnymi: typu CAD operujące na plikach formatu co najmniej dwg, dxf, dem i w przestrzeni 3D (oprogramowanie tworzące i bazujące na numerycznym modelu terenu i wizualizacji 3D w ramach branży drogowej), oprogramowanie do projektowania sieci i instalacji teletechnicznych i elektrycznych, oprogramowanie do automatycznego projektowania i obliczania przepustowości sygnalizacji świetlnych i skrzyżowań, oprogramowanie do projektowania organizacji ruchu, oprogramowanie do symulacji przejezdności) oraz pełnym oprogramowaniem biurowym opierającym się na plikach o rozszerzeniu co najmniej: doc, xls, ppt, mdb, accdb, vsd, mpp (np. Microsoft Office lub podobnym). Oprogramowanie typu CAD operujące na plikach formatu co najmniej dwg, dxf, dem i w przestrzeni 3D (oprogramowanie tworzące i bazujące na numerycznym modelu terenu i wizualizacji 3D w ramach branży drogowej) oraz co najmniej oprogramowanie do automatycznego projektowania i obliczania przepustowości sygnalizacji świetlnych i skrzyżowań, oprogramowanie do projektowania organizacji ruchu, oprogramowanie do symulacji przejezdności powinno ze sobą współdziałać i być wzajemne kompatybilne. Wymagane warunki gwarancyjne dla sprzętu i oprogramowania dostarczonego w ramach w/w zadania: a) Gwarancja: minimum 36 miesiące od daty podpisania protokołu odbioru. b) Wykonawca gwarantuje Zamawiającemu należytą jakość, funkcjonalność i parametry techniczne dostarczanego sprzętu i oprogramowania oraz oświadcza, iż – „Sprzęt jest fabrycznie nowy, spełnia założone parametry techniczne, normy bezpieczeństwa obsługi oraz znajduje się w stanie nieuszkodzonym” c) Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji wraz z serwisem gwarancyjnym na całość sprzętu będącego przedmiotem umowy (w tym nie spełnianie deklarowanych przez producenta w instrukcji obsługi funkcji użytkowych dostarczonych urządzeń). Gwarancja rozpoczyna swój bieg od daty podpisania protokołu odbioru sprzętu. Okres trwania gwarancji będzie automatycznie wydłużony o czas trwania naprawy. d) Naprawy będą dokonywane w miejscu instalacji sprzętu. W przypadku niemożności dokonania naprawy w danej lokalizacji Wykonawca zobowiązany jest na swój koszt dostarczyć sprzęt do punktu serwisowego, następnie odebrać go, przetestować i ponownie zainstalować u Zamawiającego. Załącznik nr 3 1. Opis ogólny przedmiotu zamówienia i. Przedmiotem zamówienia jest: a) zaprojektowanie klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych wchodzących w skład zamówienia wraz z infrastrukturą towarzyszącą (zwane dalej jako MR) a następnie wyposażenie w nie sieci drogowej oraz ich uruchomienie, b) wykonanie testów dla MR (SAT, FAT, SIT), c) świadczenie usługi wsparcia i utrzymania MR – obowiązuje Wykonawcę jedynie w przypadku wskazania w Umowie obowiązku Wykonawcy świadczenia usług wsparcia i Utrzymania. ii. Niniejsza Ogólna Specyfikacja Techniczna (zwana dalej jako OST) zawiera wspólne wymagania dla wszystkich MR. iii. Wymagania szczegółowe stawiane poszczególnym MR opisane są w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych (zwane dalej jako SST), które stanowią Załącznik nr 1 do OST. iv. Wdrożone w ramach niniejszego zamówienia publicznego rozwiązania są integralną częścią KSZR i muszą zostać zintegrowane z Systemem Centralnym (SC). 6. Wymagania dla świadczenia usług wsparcia i utrzymania Wymaganie pkt. 6 „Wymagania dla świadczenia usług wsparcia i utrzymania” a także zapisy SST w zakresie utrzymania obowiązują Wykonawcę jedynie w przypadku wskazania w Umowie obowiązku Wykonawcy świadczenia usług wsparcia i Utrzymania. Rozliczanie kar umownych za przekroczenie poszczególnych parametrów SLA, Dopuszczalnego Czasu Niedostępności, niedotrzymanie Czasu Naprawy, następuje zgodnie ze stawkami kar umownych wskazanymi w Umowie. Wymagania ogólne i. Wykonawca jest zobowiązany przedstawić do akceptacji Zamawiającego harmonogram prac utrzymaniowych MR, który określa przybliżone terminy przeglądów. Częstotliwość dla poszczególnych czynności utrzymaniowych podana jest w dokumentach SST, w Załączniku nr 1. ii. Wykonawca jest odpowiedzialny za utrzymanie MR zgodnie z przedłożoną dokumentacją, specyfikacjami, regulacjami Zamawiającego oraz zapisami przepisów prawa. iii. Wykonawca świadczy usługę wsparcia w zakresie funkcjonowania i obsługi MR. iv. Wykonawca gwarantuje, że wszelkie prace utrzymaniowe będą prowadzone przez osoby do tego uprawnione (jeżeli rodzaj prac utrzymaniowych wymaga uprawnień). v. Wszystkie prace pomiarowe, instalacyjne czy konserwacyjne będą wykonywane przy użyciu specjalistycznych narzędzi i urządzeń. vi. Utrzymani…

…Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Ernest Klauziński Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2021 r.: A) o sygn. akt KIO 2733/21; B) o sygn. akt KIO 2736/21; przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu przy ul. Nowej 49 (62-070 Palędzie) w postępowaniach w którym zamawiającym jest Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy Al. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) przy udziale: wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy al. Jana Pawła II 12 (00-124 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21 orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie zmian w specyfikacji warunków zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców w obu objętych odwołaniami postępowaniach przez usunięcie w całości zastrzeżeń ujętych w pkt 6.6, pkt 11.1 oraz pkt 12.1. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu tytułem wpisów od odwołań, w tym: A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21; 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: 1) Budowa drogi ekspresowej S6 Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021, zwane dalej: „postępowaniem I”; 2) Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód", o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.40.2021, zwane dalej: „postępowaniem II”. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 września 2021 r., pod numerami: 2021/S 172-448243 (postępowanie I) oraz 2021/S 172-448238 (postępowanie II). Szacunkowa wartość zamówienia obu postępowań, których przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 września 2021 r. wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, tj. przygotowania specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”). Treść zarzutów w obu odwołaniach była tożsama. Odwołujący w obu postępowaniach podniósł naruszenia następujących przepisów: 1) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 2) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione włączenie przez zamawiającego możliwości polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 3) art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie obu odwołań i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców (zwanej dalej: „IDW”) poprzez usunięcie zastrzeżeń ujętych w: - pkt 6.6 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt. 11.1 IDW, tj. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW. Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; - zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że jest spółką należącą do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych (takich jak kruszywa, emulsje i lepiszcza, mieszanki asfaltowe, beton towarowy, asfalt) oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udziałem w obu postępowaniu i uzyskaniem zamówień. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ w obu postępowaniach zostały ukształtowane przez zamawiającego w sposób utrudniający mu udział w postępowaniach, np. jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe. Takie ukształtowanie postanowień SWZ w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego. Odwołujący stwierdził, że taki wykonawca jak on ma interes we wniesieniu obu odwołań. Odwołujący przedstawił identyczne uzasadnienie dla zarzutów podniesionych w obu odwołaniach. W uzasadnieniu dla nieuzasadnionego zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w postępowaniu w inny sposób, odwołujący wyjaśnił, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców. W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej: „TSUE” lub „Trybunałem”) wielokrotnie podkreślał, że celem do którego dążą dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych jest ich otwarcie na jak najszerszą konkurencję oraz ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. W wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie C-298/15 Borta TSUE jasno wskazał, że Korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu. W innym orzeczeniu Trybunał orzekł, że cel w postaci otwarcia zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję jest w interesie nie tylko podmiotów gospodarczych (wykonawców), lecz również instytucji zamawiających. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zamawiający musi zawsze dokładnie ocenić czy, mające wyjątkowy charakter, zastrzeżenie w SWZ osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę nie będzie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. W tym względzie, zamawiający musi także ocenić czy tego rodzaju zastrzeżenie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami oraz nie będzie prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji. Odwołujący wskazał, że w realiach obu postępowań nie było wątpliwości, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę stanowią nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniach, które prowadzi do rzeczywistego wykluczenia z nich wykonawców, w tym małych i średnich podmiotów, które, co prawda, mają zdolności do wykonania prac składających się na kluczowe zadania, ale nie posiadają potencjału do samodzielnej realizacji zamówienia jako główny wykonawca. SWZ nie wskazuje przy tym w żaden sposób, aby tego rodzaju zastrzeżenie było uzasadnione obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami zamawiającego. W konsekwencji odwołujący uznał, że zamawiający nie przygotował postanowień SWZ w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i naruszył tym samym art. 16 pkt 1 Pzp. Zdaniem odwołującego wprowadzenie w IDW zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań jednoznacznie narusza również art. 121 pkt 1 Pzp, a więc przepis stanowiący normatywną podstawę tego zastrzeżenia. Mimo swojej lakoniczności, art. 121 pkt 1 Pzp (oraz poprzedzający go art. 36a ust. 2 starego Pzp) doczekał się bogatego orzecznictwa KIO. Krajowe regulacje dotyczące ograniczania zlecania określonych części zamówienia podwykonawcom stały się również przedmiotem oceny Trybunału. Na podstawie krajowego i unijnego orzecznictwa odwołujący postawił tezę, że zamawiający przed zastrzeżeniem w SWZ obowiązku osobistego wykonania określonych zadań przez wykonawcę, powinien przeprowadzić test zgodności takiego zastrzeżenia z wymogami wynikającymi z art. 121 pkt. 1 Pzp. Zasadniczo, na test ten składać się powinny odpowiedzi na dwa pytania: - czy zadania, które zamawiający ma zamiar zastrzec do osobistego wykonania przez wykonawcę mają rzeczywiście charakter kluczowy? oraz - czy nałożenie określonego limitu tych zadań jako konkretnej wartości procentowej jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego? W ocenie odwołującego nic nie wskazuje na to, że zamawiający przeprowadził tego rodzaju test, przygotowując treść SWZ. Niezależnie od tego - zdaniem odwołującego - w postępowaniach odpowiedź na oba powyższe pytania była negatywna. Odwołujący kategorycznie stwierdził, że prace określone w pkt. 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po pierwsze odwołujący wyjaśnił, że art. 121 pkt 1 Pzp nie mógł zostać zastosowany przez zamawiającego do Kluczowych Zadań określonych w pkt 6.6 IDW. Żaden przepis Pzp nie definiuje pojęcia „kluczowych zadań”. Wobec tego przedstawiciele doktryny wskazują, że w praktyce ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum. W tym względzie, za „kluczowe” uznawane są [...] najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Wykładnię pojęcia „kluczowych zadań” rozwinęło orzecznictwo KIO powstałe na kanwie art. 36a ust. 2 starego Pzp. Mimo wejścia w życie Pzp dorobek orzeczniczy KIO pozostaje w tym zakresie nadal aktualny. W tym miejscu odwołujący przytoczył fragmenty orzeczeń o sygn. akt KIO 867/19 oraz KIO 1837/17. W ocenie odwołującego w świetle stanowisk doktryny i orzecznictwa nie budzi wątpliwości, że za „kluczowe” mogą zostać uznane wyłącznie takie zadania, które łącznie spełniają następujące warunki: - stanowią najważniejsze elementy danego zamówienia; - mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach; - ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jako podmiotu, dysponującego określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w obu postępowaniach uznał za kluczowe prace dotyczące nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednocześnie, w opisie zamówienia zawartym w opublikowanych ogłoszeniach o zamówieniu zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni, pomimo że wskazane ogłoszenie zawiera enumeratywne wyliczenie łącznie 26 robót budowlanych różnych kategorii koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia (dla obu części). Trudno również twierdzić, że prace dotyczące nawierzchni zastrzeżone w IDW jako Kluczowe Zadania mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Biorąc pod uwagę przytoczone stanowiska doktryny i orzecznictwa KIO, ocena czy dana część zamówienia powinna być kwalifikowana jako kluczowe zadanie powinna być w każdym wypadku dokonywana przez zamawiającego w zależności od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Tymczasem zamawiający uwzględnił w IDW prace dotyczące nawierzchni drogi jako Kluczowe Zadania niejako z automatu. Potwierdza to również opublikowana przez zamawiającego w dniu 10 marca 2021 r. na swojej stronie internetowej prezentacja multimedialna pn. Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania. Slajd nr 11 ww. prezentacji zawiera informację o kluczowych zadaniach na kontraktach zamawiającego do osobistego wykonania. Kluczowe zadania obejmują m.in. nawierzchnię trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, a więc prace zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania. Innymi słowy, zamawiający wskazuje, że będzie traktował te zadania jako kluczowe, niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Co więcej, tego rodzaju zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę określonych zadań pojawiały się w dokumentacjach innych postępowań zamawiającego prowadzonych w przeszłości. Dla przykładu w pkt 5.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46 opublikowanej w listopadzie 2017 r., zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Te same wymagania pojawiły się w prowadzonym przez tego samego zamawiającego postępowaniu którego przedmiotem był projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50, opublikowanym w kwietniu 2021. Wskazane powyżej okoliczności w ocenie odwołującego potwierdzały w sposób nie budzący wątpliwości, że zamawiający w praktyce stosuje wyjątek dotyczący możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań obejmujących wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego jako zasadę niepowiązaną w żaden sposób z realiami, specyfiką i uwarunkowaniami danego zamówienia. To działanie pozostaje w sprzeczności z celem art. 121 pkt 1 Pzp, stanowiącego wyjątek od ogólnych reguł Pzp pozwalających wykonawcy korzystać ze zdolności innych podmiotów, w tym powierzać wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Odwołujący zauważył, że w przedmiotowych postępowaniach SWZ nie zawierają żadnego dokładnego uzasadnienia oraz wskazania racjonalnych powodów, które mogłyby potwierdzić, że zamawiający przeprowadził przed jej sporządzeniem analizę konieczności zastrzeżenia osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę. Tego rodzaju analiza powinna była zostać przeprowadzona przez zamawiającego ze względu na szczególny charakter art. 121 pkt 1 Pzp i konieczność ścisłej wykładni tego przepisu. W rezultacie, na podstawie informacji zawartych w SWZ, nie można w żaden sposób przesądzić czy Kluczowe Zadania określone w pkt. 6.6 IDW mają rzeczywiście kluczowy charakter w konkretnych okolicznościach prowadzonych postępowań. Co więcej, na podstawie dostępnych danych oraz praktyki innych postępowań organizowanych przez zamawiającego, można dojść do zupełnie odmiennego wniosku, a mianowicie, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę miało de facto charakter automatyczny i było pozbawione szczegółowej refleksji uwzględniającej kontekst i specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowań. Dodatkowo, zgodnie ze wspomnianym wcześniej orzecznictwem KIO, uznanie określonych prac za kluczowe powinno być uzależnione od tego czy do ich wykonania konieczne jest rzeczywiście osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy, np. ze względu na szczególne osobiste cechy, kwalifikacje, wiedzę fachowy zespół itp. W ocenie KIO, nawet konieczność realizacji prac budowlanych, o bardzo złożonym charakterze, nie daje automatycznej podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. Praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień, żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Ponadto, na polskim rynku funkcjonuje wiele podmiotów specjalizujących się w realizacji robót dotyczących nawierzchni bitumicznych. Specjalizacja ta jest niezależna od zdolności do wykonywania pozostałych elementów składających się na inwestycję drogową. W rezultacie, zamawiający nie miał racjonalnych podstaw uzasadniających zastrzeżenie wykonania tego rodzaju zadań osobiście przez wybranego wykonawcę. W praktyce, nie ma więc żadnych istotnych i usprawiedliwionych przeszkód, aby wszystkie roboty składające się na Kluczowe Zadania mogły zostać wykonane przez podmiot trzeci (np. jako podwykonawca udostępniający wykonawcy własne zdolności techniczne). Podsumowując odwołujący stwierdził, że nie ma wątpliwości, iż prace określone w IDW jako Kluczowe Zadania nie spełniają warunków do uznania ich za „kluczowe zadania” w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W rezultacie, zastrzeżenie ich przez zamawiającego w SWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę stanowi naruszenie Pzp. Dalsza część uzasadnienia odwołań dotyczyła abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zdolności. Reasumując, w ocenie odwołującego, zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę, o treści takiej jak określona w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW, narusza art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. Po pierwsze, zastrzeżenie tego rodzaju postanowienia w SWZ ogranicza swobodę wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka może zostać powierzona podmiotom trzecim. W efekcie, ograniczeniu ulega też krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu i uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Nie ma więc wątpliwości, że bezpośrednim skutkiem przedmiotowego zastrzeżenia jest ograniczenie konkurencji w postępowaniu oraz istotne zawężenie możliwości udziału w nim innych wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, którzy posiadają zdolności do wykonania prac składających się na Kluczowe Zadania jako podwykonawcy lub podmioty udostępniające zasoby. Tak daleko idące negatywne skutki dla konkurencyjności postępowania stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp, który nakazuje zamawiającemu przygotowanie i prowadzenie postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Po drugie, prace określone przez zamawiającego w pkt. 6.6 IDW nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W tym względzie wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nie może być uznane za najważniejszy element budowy obwodnicy. Dodatkowo, SWZ nie zawiera żadnych argumentów, które wskazywałyby, że akurat tego rodzaju prace mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach przedmiotowego zamówienia. Nie budzi też żadnych wątpliwości, że roboty zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania nie obejmują czynności, które wymagałyby osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jego (konkretnie) szczególnych kwalifikacji, uprawnień, doświadczenia lub fachowego zespołu bądź zaawansowanego technologicznie sprzętu, których nie mógłby posiadać inny podmiot - występujący np. w roli podwykonawcy. Jeśli chodzi o zarzut przygotowania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ, w tym w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz zawierać wymogów nieuzasadnionych rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. W tym względzie, z orzecznictwa KIO wynika, że, co prawda, zamawiający ma pełne prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb, niemniej nie jest to prawo nieograniczone. Swoboda zamawiającego nie może bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 99 ust. 4 Pzp, należy zawsze ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie przedstawił w SWZ żadnych racjonalnych i przekonujących wyjaśnień uzasadniających, że tego rodzaju zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę jest konieczne do zaspokojenia racjonalnych i obiektywnych potrzeb zamawiającego. Co więcej, na podstawie całokształtu działalności zamawiającego można wysnuć wniosek, że uwzględnianie prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni jako osobistego obowiązku wykonawcy nie ma charakteru obiektywnego, lecz jest automatycznie stosowane do wszystkich postępowań przetargowych dotyczących inwestycji drogowych organizowanych przez zamawiającego. Uwzględniając powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego, nie ma wątpliwości, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość złożenia ofert przez dużą część wykonawców zainteresowanych udziałem w obu postępowaniach oraz istotnie zawęził możliwość realizacji części zamówienia przez mniejszych podwykonawców oraz podmioty udostępniające zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe. Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, [...] zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność zapewnienia w postępowaniu warunków nieskrępowanego, niezakłóconego konkurowania, nie sposób zakwestionować twierdzenia, że sposób opisu zamówienia dokonany przez zamawiającego w SWZ utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający przygotowując opis zamówienia w SWZ w ten sposób, że zastrzegł w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań, które to zastrzeżenie w sposób nieracjonalny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego ogranicza możliwość złożenia ofert w obu postępowaniach, rażąco naruszył dyspozycję art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. W podsumowaniu obu uzasadnień odwołujący nadmienił, że problematyka przedstawiona w odwołaniach, na gruncie tożsamego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku z dnia 5 lipca 2021, orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 KIO w całości podzieliła jego poglądy, stwierdzając między innymi, iż Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20. KIO stwierdziła również iż roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. O braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Podsumowując, zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt. 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte w SWZ, zaś pkt. 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w obu sprawach po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 7 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w obu sprawach. W obu złożonych odpowiedziach na odwołania zamawiający wniósł o: - umorzenie postępowania odwoławczego ponieważ dalsze postępowanie stało się zbędne, z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w postępowaniach; ewentualnie - oddalenie odwołań w całości, jako całkowicie bezzasadnych; - obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego; - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego (wynagrodzenie pełnomocnika) w kwocie 3 600 PLN. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania zamawiający w pierwszej kolejności opisał okoliczności związane z wniesieniem obu odwołań tj. podał treść zarzutów i żądań oraz krótko przytoczył argumentację odwołującego. W dalszej kolejności zamawiający wskazał w jaki sposób dokonał modyfikacje treści SWZ w obu postępowaniach. Zamawiający opisał w jaki sposób dokonał modyfikacji w sekcji numer: II.1.4 oraz II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 6.6 IDW oraz treść Subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych , a także sekcji nr IV.2.2, IV.2.6 i IV.2.7 ogłoszenia o zamówieniu. W tym zakresie zamawiający wyjaśnił, że intencją wprowadzonych przez niego zmian SWZ było, aby roboty budowlane polegające na wykonaniu nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), były wykonane w całości przez wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu. W ocenie zamawiającego bowiem, wykonanie nawierzchni trasy głównej stanowi kluczową cześć zamówienia zarówno pod względem ilościowym, pod względem stopnia skomplikowania, a przede wszystkim pod względem jakościowym. Mając na uwadze powyższe, zamawiający uznał, że postępowanie odwoławcze w obu sprawach powinno zostać umorzone, ponieważ na dzień wyrokowania przez KIO z obrotu prawnego wyeliminowano zapisy SWZ objęte Odwołaniem. Kontynuowanie postępowania odwoławczego w tym zakresie należy zatem uznać za zbędne w rozumieniu art. 568 pkt 2 Pzp. W ostatniej części odpowiedzi na odwołania zamawiający odniósł się do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań. W tym zakresie zamawiający wskazał, że w inwestycjach drogowych realizowanych przez niego, także w przedmiotowych zadaniach, konstrukcja trasy głównej (tj. wykonanie poszczególnych warstw wraz z nawierzchnią) jest centralną, najistotniejszą częścią udzielanych zamówień i jako taka może stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania. Warstwy konstrukcyjne oraz nawierzchnia trasy głównej (gdzie przenoszony jest największy ruch w tym ruch pojazdów ciężkich), są najbardziej kluczowym zadaniem jakie należy wykonać realizując inwestycję drogową na drodze klasy ekspresowej lub autostradzie. Są najistotniejszym elementem całej inwestycji, jaką jest budowa danej drogi. Poprawność wykonania tak zdefiniowanego kluczowego zadania rzutuje w sposób bezpośredni na trwałość całości konstrukcji w tym także w okresie po upływie okresu gwarancji jakości, bezpieczeństwo ruchu drogowego, efektywne i racjonalne wykorzystywanie środków publicznych, w tym środków pochodzących z dofinansowania Unii Europejskiej. Wymagania technologiczne i techniczne dotyczące realizacji robót konstrukcyjnych nawierzchni dróg ekspresowych sprawiają, że mają one charakter skomplikowanych i wymagających dużego doświadczenia przy ich wykonywaniu. Roboty te wymagają szczególnej dbałości o jakość, co wynika m.in. z oczekiwania długotrwałości konstrukcji jezdni (dla drogi klasy A i S konstrukcja projektowana jest na 30 lat). Aby móc to osiągnąć należy zadbać o optymalne rozwiązania technologiczne i organizacyjne. Wymaga to dużej wiedzy inżynierskiej dla zapewnienia sprawnego przebiegu procesów technologicznych związanych z zapewnieniem ciągłość pracy ludzi, zestawów maszyn, transportu. Wymusza to podejmowanie szeregu szybkich decyzji logistycznych, zapewniających pełny fronty robót i ich najwyższą jakość. Ponadto zamawiający podkreślił, że szereg specyficznych cech budownictwa drogowego, w szczególności liniowy wymiar przedsięwzięcia powodujący ciągłą zmienność frontu robót. W trakcie trwania robót budowlanych zmieniają się warunki ich realizacji, mające wpływ na technologię wykonywanych robót nawierzchniowych, w tym pogodowe, na które narażone są roboty konstrukcyjne nawierzchni, a szczególnie roboty bitumiczne. Przy realizacji tego typu robót drogowych występuje duże ryzyko związane z koniecznością zachowania wysokiego reżimu technologicznego, materiałów, czy wykorzystywanego sprzętu, dlatego też koniecznym jest ciągły nadzór po stronie wykonawcy nad jakością robót jak i wbudowywanych w konstrukcje nawierzchni materiałów. Mając na względzie, że roboty nawierzchniowe prowadzone są w sposób ciągły przy zachowaniu reżimów technologicznych powoduje to, że ich wymiar i wpływ na ścieżkę krytyczną harmonogramu przedsięwzięcia jest najistotniejszy. Biorąc to wszystko pod uwagę ciężko nie uznać, że roboty związane z wykonaniem konstrukcji nawierzchni nie są kluczowe i nie najważniejsze w realizacji budowy drogi ekspresowej. Powyższe roboty mają również istotny wpływ na trwałość, funkcjonowanie i bezpieczeństwo oddanej do ruchu drogi ekspresowej. Jakość wykonania robót konstrukcyjnych przenosi się wprost na uzyskane parametry eksploatacyjne nawierzchni, takie jak równość podłużna, równość poprzeczna, szorstkość, co z kolei wpływa na komfort i bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Drogi kasy A i S prowadzą ruch, w tym ruch ciężarowy o najwyższych obciążeniach i najwyższej intensywności nieporównywalny z innymi drogami. Jakiekolwiek przerwy na naprawy i remonty na tych drogach powodują nieporównywalne do innych dróg wymierne straty gospodarcze. Ponadto drogi te muszą przenieść również obciążenia klasy STANAG (pojazdy wojskowe). Konstrukcja (nie mylić z warstwą ścieralną nawierzchni) pod takimi obciążeniami musi pracować bezawaryjnie przez kilkadziesiąt lat. Dla obiektów inżynierskich konstrukcją przenoszącą obciążenia jest sam obiekt. Nawierzchnia na nim pełni rolę uszczelniającą i eksploatacyjną (równość, szorstkość, odprowadzenie wody). Dla drogi klasy A i S konstrukcją przenoszącą obciążenia jest pakiet warstw konstrukcyjnych (bitumicznych lub betonowych) obliczony na 30-letnią prognozę wzrostu ruchu, leżący na przygotowanym poprzez roboty ziemne podłożu o wymaganej nośności. Każda z tych warstw pełni odrębną rolę w całej konstrukcji nawierzchni i błąd w wykonaniu którejkolwiek powoduje skrócenie żywotności eksploatacyjnej całej konstrukcji nawierzchni, a czasem nawet konieczność jej całkowitej wymiany. Tym samym dla budowy drogi krajowej konstrukcja oraz nawierzchnia są zawsze elementami o identycznym stopniu istotności. Także zakres robót związany z osobistym wykonaniem kluczowej części zamówienia w zakresie ułożenia konstrukcji z mieszanki mineralno-bitumicznej w ocenie zamawiającego jest skomplikowany oraz wysoko specjalistyczny. Aby wykonać takie roboty wykonawca powinien posiadać odpowiedni park maszynowy wraz ze specjalistycznymi maszynami i urządzeniami, tj. rozściełacz, walce gumowe, walce stalowa oraz system monitorujący układanie warstw z odpowiednią grubością danej warstwy. Prawidłowe wykonanie powyższych prac wpływa na uzyskanie optymalnych wyników określonych w SST, stanowiących część dokumentacji przetargowej. Wykonanie przez wykonawcę warstw bitumicznych wiąże się oprócz wykonania nawierzchni również z wytworzeniem samej mieszanki mineralno-asfaltowej. W tym celu wykonawca powinien legitymować się własną wytwórnią mas bitumicznych, postawioną na placu budowy, co pozwala na ewentualną sprawną zmianę parametrów wytwarzanej mieszanki oraz dowóz mieszanki na plac budowy w optymalnej dla niej temperaturze oraz czasie. Wytwarzanie mieszanki mineralnobitumicznej poza placem budowy zlecane podwykonawcy najczęściej stanowi zasadniczą przyczynę niedotrzymania parametrów mieszanki, podobnie jak i przestoje na trasie podczas jej transportu. Poza tym, roboty polegająca na ułożeniu mieszanki mineralno-asfaltowej to ostatnie roboty, jakie należy wykonać na placu budowy. Nieprawidłowe ułożenie warstw lub nieosiągnięcie zakładanych parametrów z jakichkolwiek innych przyczyn wiąże się z dodatkowymi robotami polegającymi na konieczności frezowania nawierzchni. Poza tym, ten zakres robót budowlanych jest wysoce kosztotwórczy. Opóźnienie na tym etapie robót ma również kluczowe znaczenie dla dotrzymania czasu na ukończenia inwestycji, a tym samym oddanie drogi do ruchu, ponieważ opóźnienie wpływa również na ostatni zakres prac związany z malowaniem oznakowania poziomego. Dodatkowo, wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań daje zamawiającemu znacznie większą gwarancję, że w toku postępowania przetargowego zostanie wyłoniony podmiot posiadający odpowiednie zaplecze, dający gwarancję należytego wykonania umowy w tym kluczowych zadań, podmiot o ustabilizowanej pozycji rynkowej. Wskazanie kluczowych zadań do osobistego wykonania zapewnia udział w postępowaniu przetargowym wykonawców, którzy posiadają w odpowiednie zaplecze kadrowo-sprzętowe, technologiczne oraz know-how pozwalające na sprawną i zgodną z kontraktem realizację zamówienia. W ocenie zamawiającego odwołujący niezasadnie ograniczył kluczowy element robót do elementów specjalistycznych. Przy robotach wysoce specjalistycznych wręcz pożądane jest powierzanie ich podwykonawcom specjalizującym się tylko w danej wąskiej dziedzinie (np. palowanie). Natomiast elementem kluczowym dla dróg będą zawsze i wyłącznie ich konstrukcje jezdne bezpośrednio przenoszące obciążenia ruchowe, których poprawne wykonanie, jako całości pakietu warstw gwarantuje osiągnięcie wymaganej trwałości eksploatacyjnej i osiągnięcie celu, na który wydatkowano publiczne środki. Zamawiający w zakresie „kluczowego zadania” nie wymaga od wykonawcy wysoko specjalistycznej wiedzy niedostępnej dla doświadczonego w robotach nawierzchniowych wykonawcy, posiadania wysokiego technicznego zaawansowania technologii budowy konstrukcji nawierzchni, ponieważ technologia dla dróg ekspresowych jest ściśle określona w dokumentach postępowania oraz nie wymaga, aby wykonawca był wąsko specjalizującym się wykonawcą konstrukcji nawierzchni. Wykonawca winien posiadać określone w SWZ doświadczenie. Istotą jest, aby przy posiadanym przez siebie potencjale ekonomicznym, finansowym, kadrowym i sprzętowym był zdolny do osobistego wykonania kluczowego zadania jakim jest wykonanie konstrukcji nawierzchni. W ocenie zamawiającego nie sposób podzielić poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. W opinii zamawiającego są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Nawierzchnia na trasie głównej na której przenoszony jest najcięższy ruch, na drodze klasy S, która docelowo stanowić będzie jeden z głównych korytarzy komunikacyjnych i transportowych w kraju, a docelowo i jeden z istotniejszych w tej części Europy musi gwarantować najwyższą jakość wykonania. To parametry nawierzchni mają kluczowe znaczenia dla bezpieczeństwa (parametr szorstkości nawierzchni) czy komfortu jazdy (równość poprzeczna i podłużna). Zamawiający wyjaśnił, że z jego doświadczeń opartych na statystykach wynika, że z pośród zadań realizowanych na drogach krajowych, gdzie nie zostało dokonane zastrzeżenie kluczowych zadań, tj. wykonanie konstrukcji nawierzchni, a więc tam gdzie nie było rygoru osobistego wykonania, większość zadań była realizowana przez generalnych wykonawców, bez udziału podwykonawców. Z powyższego wynika, że wykonawcy angażując własny potencjał kadrowy i sprzętowy w realizację robót nawierzchniowych postrzegają je jako roboty istotne, w tym jako roboty o znacznej wartości w odniesieniu do całości zadania, gdzie przy zleceniu wykonania tych robót podwykonawcy narażałoby ich na ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów związanych z frezowaniem i układaniem nowych warstw konstrukcji nawierzchni, a tym samym na ryzyko niedotrzymania czasu na ukończenie. Zdaniem zamawiającego zastrzeżenie kluczowego zadania w przedmiotowym zamówieniu nie naruszało, także zasady równego traktowania wykonawców oraz nie ograniczało konkurencji, co koreluje z dyrektywami płynącymi z przepisów Pzp oraz orzecznictwa KIO. Zastrzeżenie kluczowego zadania do wykonania w obu postępowaniach nie pozbawia wykonawców uprawnienia do wzięcia udziału w postępowaniu jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl natomiast art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Pomimo stosowania od 2017 r. zastrzeżenia osobistego wykonania, zamówienia udzielane przez GDDKiA niezmiennie cechuje wysoka konkurencyjność postępowań. W postępowaniach GDDKiA na roboty budowlane wpływa średnio 7 ofert (7,1 w 2019 r.), co znacząco przewyższa dane ogólnopolskie przekazywane przez Prezesa UZP w Sprawozdaniu o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych (średnia liczba ofert składanych w postępowaniach o zamówienia publiczne w 2019 r. to 2,42). Dla budowy drogi krajowej klasy S, jakość wykonania nawierzchni drogi stanowi bez wątpienia istotny element kluczowy. Zamawiający określając zakres osobistego wykonania przez wykonawcę nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), dążył więc do uniknięcia sytuacji, w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego, logistycznego i kadrowego oraz przede wszystkim zweryfikowanego doświadczenia do realizacji inwestycji podmiot, podejmie się realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku realizowane będą w najwyższych standardach jakościowych. Należy przy tym wskazać, że wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego przez zamawiającego w SWZ zakresu zamówienia, na gruncie przepisów Pzp jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto zamawiający wskazał, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in. co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, a także m.in. wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: (i) kierownika budowy; lub (ii) kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km.; lub (iii) kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu; lub (iv) inżyniera kontraktu; lub (v) inżyniera rezydenta. Tym samym, powyższych wymagań nie spełniają przedsiębiorcy działający na rynkach lokalnych i wykonujący roboty drogowe na drogach gminnych, powiatowych czy wojewódzkich. Podkreślić bowiem należy, iż wymagania dotyczące wykonania nawierzchni na drogach niższej kategorii niż GP są zdecydowanie niższe. Drogi klasy GP mogą należeć co do zasady do kategorii dróg krajowych lub dróg wojewódzkich. Odcinki wykonywanych robót budowlanych na drogach ekspresowych kilometrażowo są zdecydowanie dłuższe niż w przypadku inwestycji na drogach innych zarządców. Dlatego też, zdaniem zamawiającego wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań w nin. postępowaniu (którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu), umożliwia zamawiającemu, wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze kadrowe, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej, i zweryfikowanym przez zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania, zwiększa bowiem prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania tegoż ważnego dla inwestycji szczególnego elementu, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością oraz w wyznaczonych przez zamawiającego terminach, ważnych dla strategii polityki transportowej i komunikacyjnej Państwa. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. W treści odwołania próżno szukać rzeczowego, merytorycznego wywodu. Odwołujący w zasadzie koncentruje się tylko na przywoływaniu orzeczeń KIO zapadłych w innych stanach faktycznych. Na podstawie dokumentacji przedmiotowych postępowań, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w obu postępowaniach oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę w zakresie podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawcę Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w obu postępowaniach. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron pełnomocnik odwołującego oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż dalsze postępowanie w obu sprawach stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Tym samym odwołujący stwierdził, że w przypadku nieuwzględnienia stanowiska o zbędności postępowania odwoławczego w obu sprawach, podtrzymuje zarzuty obu odwołań. Izba nie uwzględniła powyższego wniosku stron co oznaczało, że nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne. Zgodnie z treścią art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Przedmiotowa przesłanka stanowi swoiste novum na gruncie Pzp i została wprowadzona nowelizacją, która weszła w życie od 1 stycznia 2021 r., przez co nie doczekała się ona zbyt rozbudowanego orzecznictwa. Jednakże mając na uwadze założenie o spójności i zupełności przepisów Pzp w zakresie umorzenia postępowania odwoławczego, w ocenie składu orzekającego, przesłankę zawartą w ww. przepisie należy traktować jako sytuację wyjątkową, która powinna być stosowana w szczególnych przypadkach i taki przypadek nie zaistniał w przedmiotowej sprawie. Ponadto przyczyna powodująca zbędność postępowania odwoławczego powinna być bezdyskusyjna i niewątpliwa. Co prawda stanowiska stron co do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne były zgodne, niemniej jednak skład orzekający w niniejszej sprawie uznał, że nie można było poprzestać wyłącznie na tym stwierdzeniu, ponieważ należało wziąć pod uwagę całość okoliczności składających się na przedmiotową kwestię. Założenie to wynika z treści przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, która nie odwołuje się do zgodnego stanowiska stron w zakresie zbędności postępowania, ale narzuca na Izbę obowiązek wszechstronnego rozważenia stanu faktycznego sprawy, tak aby mogła ona stwierdzić, że rzeczywiście dalsze postępowanie stało się zbędne. W tym kontekście Izba w pierwszej kolejności zauważyła, że odwołujący mimo tego, że zgodził się z zamawiającym co do umorzenia postępowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, to jednocześnie podkreślił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Okoliczność ta wywołała u składu orzekającego uzasadnione wątpliwości co do tego, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne i pozwoliła przypuszczać, że spór co do kwestionowanych w odwołaniach postanowień SWZ w dalszym ciągu istnieje pomiędzy stronami. Z tych względów nie było podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Ponadto należy dodać, że wskazane powyżej wątpliwości znalazły potwierdzenie niezwłocznie po oddaleniu przez Izbę wniosku o umorzenie postpowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, ponieważ strony kontynuowały spór i dążyły do jego merytorycznego rozpoznania, co ostatecznie potwierdziło słuszność podjętej decyzji. Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 1) dokumentację w obu sprawach przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 września 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikacje warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami w tym szczególnie Instrukcję dla wykonawców (zwaną dalej nadal: „IDW”); - ogłoszenia o zamówieniu; 2) załączone do obu odwołań: - prezentację pt.: Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania z dnia 10 marca 2021 r. (17 slajdów); - wyciąg ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46”; - wyciąg ze SWZ dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50”; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2733/21; - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r.; 4) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2736/21: - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r. Izba ustaliła co następuje W postępowaniu I zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/. W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania I zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 165+300,00 do km 470,29 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 169+051,50 węzeł „Kawno” (typu WB), km 176+589,55 węzeł „Malechowo” (typu WA), km 181+867,57 węzeł „Karwice” (typu WB), km 187+108,18 węzeł „Bobrowice” (typu WB), -Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP): MOP II „Karwice północ” i MOP II „Karwice południe” km 183+50, -Obwód Drogowy (OD) przy węźle „Bobrowice z budynkiem administracyjno-socjalnymi budynkami towarzyszącymi strefy technicznej i magazynowej, -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie [6], -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, --wzmocnienie podłoża gruntowego i i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów. W zakresie warunków udziału w postępowaniu I konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W postępowaniu II zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód". W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania II zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 188+470,29 do km 211+361,52 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 191+264,96 węzeł „Sławno” (typu WB), km 195+189,31 węzeł „Warszkowo” (typu WB), km 199+193,34 węzeł „Wrześnica” (typu WB), km 206+627,62 węzeł „Sycewice” (typu WB), -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie, -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, -wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych. W zakresie warunków udziału w postępowaniu II konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W pkt 6.6, 11.1 i 12.1 IDW obu postępowań zamawiający wskazał: - 6.6. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.; - 11.1 Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW.; - 12.1 Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt. 6.6. jako kluczowe zadania. W tomie II SWZ obu postępowań zamawiający określił subklauzuli 4.1 w następujący sposób: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w obu postępowaniach. Powyżej wskazane postanowienia zamawiający zmienił w następujący sposób: - do sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu został dodany fragment: (...) w tym wykonania nawierzchni trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) (...), tożsamy fragment został dodany do sekcji II.2.4 tiret I ogłoszenia o zamówieniu; - pkt 6.6. IDW otrzymał brzmienie: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - treść subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych, otrzymała brzmienie: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 121 pkt 1 Pzp - Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usług; - art. 118 ust. 1 Pzp - Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych; - art. 462 ust. 1 Pzp - Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; - art. 99 ust. 4 Pzp - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że oba odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Argumentacja odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu obu odwołań skupiała się na dwóch kwestiach. Po pierwsze odwołujący wskazywał, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po drugie zwrócił uwagę na abstrakcyjne wyznaczenie limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Określenie stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego oznacza stan rzeczy ustalony w ramach postępowania odwoławczego, w okresie od wniesienia odwołania do zamknięcia rozprawy w sprawie. W związku z tym jednym z głównych założeń wynikających z przedmiotowego przepisu jest to, że Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan faktyczny ustalony w toku postępowania odwoławczego. Przepis art. 552 ust. 1 Pzp miał szczególne znaczenie w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ponieważ zamawiający w okresie pomiędzy wniesieniem odwołania a zamknięciem rozprawy dokonał modyfikacji treści pkt 6.6 IDW w obu postępowaniach. W ocenie składu orzekającego oś sporu pomiędzy stronami koncentrowała się przede wszystkim na treści pkt 6.6 IDW, zatem jego modyfikacja miała znaczenie dla rozstrzygnięcia obu odwołań. Początkowo treść pkt 6.6 IDW dotyczyła obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednakże w wyniku modyfikacji treści SWZ z dnia 7 października 2021 r. zamawiający dokonał zmiany pkt 6.6 IDW zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jak wynika z porównania pierwotnej treści pkt 6.6 IDW z treścią ustaloną po przeprowadzonej modyfikacji, należało przyjąć, że modyfikacja doprowadziła wyłącznie do usunięcia z treści pkt 6.6 IDW zwrotu odnoszącego się do procentowej wielkości zakresu prac, które zostały uznane przez zamawiającego za kluczowe zadania, tj. zamawiający usunął zwrot co najmniej 80% ilości. Rodzaj prac uznanych za kluczowe zadania w postępowaniach pozostał natomiast niezmienny i w dalszym ciągu miał dotyczyć nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Mając na uwadze powyższe ustalenie, w kontekście art. 552 ust. 1 Pzp, skład orzekający doszedł do przekonania, że w wyniku modyfikacji treści pkt 6.6 IDW z dnia 7 października 2021 r. zdezaktualizowała się argumentacja odwołującego dotycząca abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. W związku z tym Izba nie mogła wziąć jej po uwagę, a orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Inaczej przedstawiała się natomiast sytuacja dotycząca argumentacji odwołującego wskazująca, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W ocenie składu orzekającego, pomimo dokonanej modyfikacji, pozostawała ona aktualna, ponieważ nie zmienił się rodzaj prac uznanych przez zamawiającego za kluczowe zadania w postępowaniach, przez co z tego powodu odwołania zostały przez Izbę merytorycznie rozpoznane. Przechodząc do meritum zarzutów wskazanych w obu odwołaniach, skład orzekający przyznał rację odwołującemu i uznał, że prace określone w pkt 6.6 IDW obu postępowań nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Przyznane zamawiającemu uprawnienie wynikające z tego przepisu może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Przepisy Pzp w ślad za przepisami zamówieniowych dyrektyw europejskich, nie precyzują terminu „kluczowe zadania”. Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę w tym zakresie, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego. W tym kontekście należy przyjąć, że kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności czy środki zarządzania jakością. W odpowiedziach na odwołania zamawiający dość obszernie wskazywał, że przedmiotowe prace są najistotniejszą częścią udzielanego zamówienia, podkreślał ich znaczenie oraz odwoływał się do własnego doświadczenia w tego rodzaju zamówieniach. W odniesieniu do stwierdzenia dotyczącego uznania wskazanych w pkt 6.6 IDW prac jako najistotniejszej części zamówienia, zamawiający nie ustrzegł się jednak pewnej niekonsekwencji, ponieważ w dalszej części odpowiedzi na odwołania wyjaśnił, że nie podziela poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. Zamawiający przyznał, że są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Skoro inne prace wchodzące w skład przedmiotu zamienienia były równie istotne jak te uznane za kluczowe zadania, to należało uznać, że zamawiający w sposób niedopuszczalny dokonał zastrzeżenia dokonanego w pkt 6.6 IDW. Stanowisko zamawiającego odnoszące się do własnych doświadczeń Izba uznała za gołosłowne. Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. Tymczasem odwołujący załączył do obu odwołań dowody, które miały obrazować pewną praktykę zamawiającego, który miał traktować jako zadania kluczowe, prace wskazane w pkt 6.6 IDW niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Mając na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, skład orzekający nie znalazł powodów do kwestionowania stanowiska odwołującego w kontekście złożonych dowodów szczególnie, że zamawiający w zakresie inicjatywy dowodowej pozostał bierny. Jak wskazano wcześniej zamawiający w odpowiedziach na odwołania przedstawił dość rozbudowaną argumentację, która nie została poparta żadnymi dowodami, które mogły potwierdzić słuszność stosowanej przez niego praktyki. Dodatkowo problematyka przedstawiona w obu odwołaniach, na gruncie analogicznego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Izby. W wyroku z dnia 5 lipca 2021, Izba orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 podzieliła pogląd zawarty w wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac. Co istotne dla przedmiotowej sprawy w kontekście uznania, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp, zasadnicze znaczenie miał inny fragment orzeczenia wydanego w sprawie KIO 1388/21, w którym Izba wprost stwierdziła, że roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższe stanowisko pozostało nadal aktualne. Podsumowując Izba uwzględniła oba odwołania uznając, zgodnie z żądaniami odwołującego, że zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte z SWZ, zaś pkt 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie obu postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniach spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w obu postępowaniach w sposób nieprawidłowy przygotował wskazane w odwołaniach postanowienia SWZ. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21, był art. 556 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tego tytułu. Przewodniczący: .................................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 1170/22 KIO 1202/22 WYROK z dnia 27 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 maja 2022 r. oraz 3 i 22 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1) w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny (KIO 1170/22), 2) w dniu 2 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (KIO 1202/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. oraz "SP" Sine Midas Stroy Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 po stronie odwołującego, 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A. oraz Polbud-Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 i KIO 1202/22 po stronie odwołującego, 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 po stronie zamawiającego, 4) wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 i KIO 1202/22 po stronie zamawiającego, 5) wykonawcy STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1202/22 po stronie odwołującego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 1170/22: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W sprawie o sygn. akt KIO 1202/22: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1170/22 KIO 1202/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: „Zamawiający” oraz „GDDKiA”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/” (Numer postępowania: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 6 września 2021 r. pod numerem: 2021/S 172-448238. W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. sygn. akt KIO 1170/22 W dniu 29 kwietnia 2022 r. wykonawca STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny (dalej: „Odwołujący 1” oraz „STECOL CORPORATION”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: „POLAQUA Sp. z o.o.”), podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego w zakresie obiektów inżynierskich tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz bez uwzględnienia konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny; 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia złożonych przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający winien pominąć; 6) art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k."), poprzez nierówne traktowanie wykonawców, brak przejrzystości oraz błędną ocenę, że informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (dalej: „KOBYLARNIA S.A.”) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do nieujawnienia tych informacji Odwołującemu 1; z ostrożności 7) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach innych niż w projekcie budowlanym oraz zaoferował wykonanie przepustów dla celów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami zamawiającego, jak również nie zaoferował wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A oraz ewentualnie czy koszty wskazane w odpowiednich pozycjach zostały wobec powyższego prawidłowo skalkulowane. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy; względnie 3) wezwania do wyjaśnień POLAQUA Sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dotyczących obiektów inżynierskich; 4) udostępnienia dokumentów złożonych przez KOBYLARNIA S.A. Odnosząc się do zarzutu nr 1 STECOL CORPORATION podniósł, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, mając na uwadze zarzuty dotyczące wykonawcy i oferty złożonej przez POLAQUA Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego 1 w konsekwencji uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów podniesionych w odwołaniu skutkujących wykluczeniem POLAQUA Sp. z o.o. lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy należy uznać, że wybór został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Natomiast w przypadku uwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do wyjaśnień wybór jest oczywiście przedwczesny, a tym samym winien zostać unieważniony. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący 1 wskazał, że bezspornym wydaje się, iż POLAQUA Sp. z o.o. nie uznaje się za winną rozwiązania umowy z Gminą Miasta Szczecin, w związku z czym nie przeprowadziła procedury self-cleaningu w tym zakresie. W ocenie STECOL CORPORATION Zamawiający błędnie ocenił złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie przedmiotowej umowy, gdyż z posiadanych przez niego informacji wynika, że to POLAQUA Sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 podkreślił, że zgodnie z posiadanymi informacjami POLAQUA Sp. z o.o. w sposób nienależyty realizowała swoje zobowiązania umowne a wręcz odmówiła realizacji części zamówienia. Zdaniem STECOL CORPORATION fakt, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy jest obojętny punktu widzenia ustawy Pzp, gdyż przepisy nie wskazują, że wszczęcie sporu powoduje istnienie jakiegoś domniemania i zwalnia Zamawiającego z oceny zaistniałej sytuacji. Według Odwołującego 1 analiza oświadczenia o odstąpieniu Gminy Miasta Szczecin prowadzi do wniosków, że złożone oświadczenie o odstąpieniu było zasadne, a POLAQUA Sp. z o.o. dopuściła się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji pozwolenie na budowę, nie zgłaszanie umów podwykonawczych czy wprost odmowa dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego 1 lista zarzutów ówczesnego zamawiającego jest imponująca, a obecny Zamawiający w sposób bezrefleksyjny uznał, że nie zachodzi wobec tego wykonawcy przesłanka wykluczenia. STECOL CORPORATION wskazał, że z uwagi na fakty opisane powyżej, na umieszczenie w katalogu przesłanek do wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, rozwiązanie umowy w okresie przewidzianym w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp oraz brak przeprowadzenia procedury self-cleaning w tym zakresie, uznać należy, że zarzut jest zasadny i POLAQUA Sp. z o.o. winna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący 1 podniósł, że Zamawiający dysponuje decyzją ZRiD na przedmiotową inwestycję i nie dopuszcza zmian projektowych prowadzących do zmiany tej decyzji. Projekt budowlany stanowi element opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu i jest wiążący dla uczestników postępowania. STECOL CORPORATION zaznaczył, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU obiekty inżynierskie należy wykonać na podstawie załączonego do PFU projektu budowlanego oraz decyzji ZRiD. Dodatkowo w odpowiedzi na pytania nr 111, 279 i 323 Zamawiający podkreślił, że w odniesieniu do przepustów należy przyjąć wymiary wskazane w Projekcie budowlanym. Odwołujący podkreślił, że w pkt 1.1.3.3 PFU Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz wszystkich obiektów inżynierskich, natomiast w Projekcie budowlanym dla każdego z obiektów wskazano m.in. długość całkowitą oraz szerokość całkowitą obiektu. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2022 r., w odpowiedzi na pytanie nr 87 i 88, POLAQUA Sp. z o.o. zamieściła tabelę wskazując na długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej oraz nie uwzględniając wszystkich obiektów. STECOL CORPORATION w odwołaniu zaprezentował tabelę z zestawieniem niezgodności: Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z dn. 04.02.2022, odpowiedź nr 88, str. 27 Długoś ć Szerokoś ć Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym Parametry obiektów zgodnie z Zgodność/niezgodność Projekt ArchitektonicznoProjektem Budowlanym parametrów POLAQUA Budowlany Tom 3 - część Projekt Architektonicznoz Projektem Budowlanym Budowlany Tom 3 - Rysunki część rysunkowa. opisowa Długoś ć Szerokoś ć Długoś ć Szerokoś ć Długoś ć Szerokoś ć Lp. obiekt 1 MS-1 ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita 44,3 28,68 44,3 28,48 44,3 28,48 Zgodna z PB Niezgodna z PB 44,3 11,5 44,3 11,5 44,3 11,5 MD2 1A Zgodna z PB Zgodna z PB 3 WD-2 49 12,31 52,45 12,39 48,99 12,31 Niezgodna z PB 4 MS-3 14,2 28,5 14,2 28,48 14,2 28,48 Zgodna z PB 5 WD-4 42,3 11,9 43,2 11,89 42,3 11,89 6 ES-4A 8 28,4 7,2 28,4 7,2 28,4 7 WE-5 41,6 51 41,6 51 41,6 51 Zgodna z PB Zgodna z PB 8 WS-6 22,2 28,3 24,5 28,28 24,8 28,28 Niezgodna z PB Niezgodna z PB Zgodna z PB Niezgodna z PB Niezgodna z Zgodna z PB PB Niezgodna Zgodna z PB z PB 9 MS-7 40 28,68 42,38 28,58 42,38 28,58 Niezgodna z PB Niezgodna z PB MD10 40 10,1 42,38 10,1 42,38 10,1 7a 11 MS-8 63,3 28,58 63,655 28,58 63,655 28,58 Niezgodna z PB Niezgodna z PB 12 WD-9 52,54 17,88 52,54 17,78 52,54 17,78 Zgodna z PB Zgodna z PB Zgodna z PB Niezgodna z PB WD13 50,65 14,1 50,66 14,1 50,655 14,1 10 WD- 14 11 WD15 12 Niezgodna z PB 44,3 11,23 44,29 11,23 44,29 11,23 Niezgodna z PB 46,41 12,39 46,42 12,39 44,15 12,39 Niezgodna z PB 16 MS-13 16,5 30,68 16,5 31,48 16,5 31,48 Zgodna z PB Zgodna z PB Zgodna z PB Zgodna z PB Niezgodna z PB MD17 16,5 11,5 16,5 11,5 16,5 11,5 13A WD- 18 Zgodna z PB Zgodna z PB 50,4 14,39 50,31 14,39 50,4 14,39 14 WD19 Zgodna z PB Zgodna z PB 44,24 11,89 44,32 11,89 44,24 11,89 15 WD20 Zgodna z PB Zgodna z PB 48,3 14,39 48,3 14,39 48,3 14,39 Zgodna z PB Zgodna z PB 16 Zdaniem Odwołującego 1 z powyższego zestawienia w sposób jednoznaczny wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego tj. w zakresie obiektów MS-1, WD-2, MS-3, WD-4, ES-4A, WS-6, MS-7, MD-7a, MS-8, WD-9, WD-10, WD-11, WD-12, MS-13 wykonawca ten zadeklarował wykonanie obiektów niezgodnie z parametrami dotyczącymi długości lub szerokości. Ponadto STECOL CORPORATION wskazał, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A, który był wymagany zgodnie z treścią PFU i zamieszczoną w PFU tabelą obiektów. Dodatkowo - w ocenie Odwołującego 1 - POLAQUA Sp. z o.o. pominęła całkowicie w swoich wyjaśnieniach przepusty ekologiczne, które również zostały zdefiniowane jako obiekty i nie udzieliła odpowiedzi w zakresie kosztów tych przepustów. Odwołujący podniósł, że wprawdzie Zamawiający podjął próbę „ratowania” oferty tego wykonawcy wzywając go wielokrotnie do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie przepustów, jednak zdaniem STECOL CORPORATION było to nieuzasadnione. Odwołujący 1 wskazał, że POLAQUA Sp. z o.o. uzupełniając wyjaśnienia potwierdziła zaoferowanie wykonania przepustów niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, prawdopodobnie z uwagi na brak zapoznania się z treścią SWZ oraz pytaniami i odpowiedziami udzielonymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Dla zobrazowania niezgodności Odwołujący 1 przedstawił następującą tabelę: Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z dn. 01.03.2022, odpowiedź nr 4, str. 2-3 Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym i ZRiD Oznaczenie Przewidywany przekrój |Lp. przepustu wg poprzeczny (szer., wys.) Wymiary PB 1 PZC-1 2x1,0 x 1,5 3x2 2 PZ-2 2,0 x 1,9 2x2 3 PZC-3 2x1,0 x 1,5 3x2 4 PZC-4 2x1,0 X 1,5 3x2 5 PZC-5 2x1,0 x 1,5 3x2 6 PZC-6 2x1,0 x 1,5 3x2 7 PZC-7 2x1,0 x 1,5 3x2 8 PZ-8 2,0 x 1,9 2x2 9 PZ-9 2,0 x 1,9 2x2 10 PZ-9a 2,0 x 1,9 11 PZ-10 2,0 x 1,9 3x2 12 PZ-11 2,0 x 1,9 2x2 13 PZC-12 2x1,0 x 1,5 3x2 14 PZC-13 2x1,0 x 1,5 3x2 15 PZ-14 2,0 x 1,9 2x2 16 PZ-15 2,0 x 1,9 2x2 17 PZ-16 2,0 x 1,9 2x2 18 PZ-17 2,0 x 1,9 2x2 19 PZ-18 2,0 x 1,9 2x2 20 PZ-19 2,0 x 1,9 2x2 W związku z powyższym STECOL CORPORATION wskazał, że niezgodności dotyczące przewidywanego przekroju poprzecznego mają bezpośredni wpływ na zaoferowaną cenę. Zdaniem Odwołującego POLAQUA Sp. z o.o. zmniejszając wymiary przepustów, co samo w sobie powoduje niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego skutkujące odrzuceniem, zaoferowała cenę nieuwzgledniającą wymagań opisu przedmiotu zamówienia, dzięki czemu uzyskała przewagę konkurencyjną. Ponadto STECOL CORPORATION podniósł, że POLAQUA Sp. z o.o. konsekwentnie w toku wyjaśnień wskazywała na wykonanie przepustów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami wskazanymi w dokumentacji, pomimo nawet wyraźnego wskazania na niezgodność tych parametrów przez Zamawiającego. Jak zaznaczył Odwołujący dopiero w ostatnich wyjaśnieniach POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, że wykona obiekty zgodnie z Projektem budowlanym, a więc według parametrów innych niż dotychczas przywoływała w swoich wyjaśnieniach, przy czym wyjaśnienie to stoi w oczywistej sprzeczności z wcześniej udzielonymi wyjaśnieniami i - w ocenie Odwołującego 1 - nie zasługuje na uznanie. W uzasadnieniu zarzutów nr 4 i 5 odwołania STECOL CORPORATION podniósł, że żadne z wezwań Zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez POLAQUA Sp. z o.o., a tym samym przyjąć należy, że wykonawca ten zgadzał się z decyzją Zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ciężar dowodowy w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego POLAQUA Sp. z o.o. nie złożyła odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Dotyczy to braku odpowiedzi na pytanie nr 49, 51 czy 87 w zakresie przepustów oraz nie złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji cenowej. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 11 lutego 2022 r. do wyjaśnień złożonych w dniu 4 lutego 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. nie załączyła dowodów, na które powołuje się w odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16 tzn. wykonawca załączył dowody, ale ukrył ceny, co w żaden sposób nie pozwalało na weryfikację wyjaśnień, a tym samym należy uznać, że w zakresie tych pytań wykonawca nie udzielił pełnej odpowiedzi a w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 76 w ogóle nie załączył załącznika. STECOL CORPORATION argumentował, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do kierowania dodatkowych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale wezwania te winny dotyczyć albo wyjaśnienia wątpliwości wynikających z wcześniej złożonych wyjaśnień i dowodów albo wyjaśnienia dodatkowych elementów, które wcześniej nie były objęte przedmiotem żądania wyjaśnienia przez Zamawiającego natomiast w żaden sposób nie powinno prowadzić do uzupełnienia pierwotnych wyjaśnień, w których wykonawca nie odniósł się do wszystkich kwestii, których wyjaśnienia wymagał Zamawiający. Według Odwołującego dowody, których POLAQUA Sp. z o.o. nie załączyła do wyjaśnień dotyczyły m.in. kosztu sprzętu, biura projektowego, dostaw materiałów, prac podwykonawczych itp., a więc istotnych elementów realizacji zamówienia, tym bardziej, że w samych wyjaśnieniach brak jest danych dotyczących tych kosztów i nie ma możliwości ich ustalenia na podstawie samych wyjaśnień. STECOL CORPORATION podniósł, że w pierwotnych wyjaśnieniach, POLAQUA Sp. z o.o. nie wskazała również kosztów dotyczących wykonania przepustów ekologicznych, co było przedmiotem dalszych, nieuzasadnionych wezwań Zamawiającego do wyjaśnień. Odwołujący 1 wskazał przy tym, że ostatecznie złożone wyjaśnienia w tej kwestii odnoszą się do wykonania przepustów niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego tj. o mniejszych parametrach, a tym samym zaoferowana cena nie jest wystarczająca do wykonania przepustów o właściwych, zgodnych z Projektem budowlanym parametrach. STECOL CORPORATION podniósł również, że w zakresie obiektu MD-1A, POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej a tym samym nie uwzględniła kosztów jej wykonania w swojej cenie. Odnosząc się do zarzutu nr 6 odwołania STECOL CORPORATION wskazał, że Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony zaniechał udostępnienia pełnej treści wyjaśnień KOBYLARNIA S.A. Odwołujący 1 podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odtajnił treść wyjaśnień zarówno Odwołującego jak i POLAQUA Sp. z o.o. pomimo, że uzasadnienie zastrzeżenia - pomijając obszerność - w istocie rzeczy sprowadzało się do podobnych tez. Przyjmując zatem równe traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu - w ocenie STECOL CORPORATION - uznać należy, że GDDKiA w sposób nieuprawniony zaniechała odtajnienia tych informacji. Odwołujący 1 wskazał ponadto, że KOBYLARNIA S.A. w żaden sposób nie uzasadniła spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w szczególności nie wykazała, że przedstawione informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny bądź inną wartość gospodarczą. Poza ogólnymi frazesami i stwierdzeniami, które mogą być przywoływane w każdym postępowaniu w uzasadnieniu brak jest faktycznego wykazania wartości informacji. Jednocześnie z uwagi na zastrzeżenie załączników do uzasadnienia, STECOL CORPORATION nie jest w stanie w żaden sposób zweryfikować, czy KOBYLARNIA S.A. podjęła właściwe i wystarczające środki zmierzające do zachowania poufności tych danych. Nadto Odwołujący 1 zaznaczył, że brak udostępnienia pełnych wyjaśnień jest o tyle istotny, że jak wynika z wezwania Zamawiającego z dnia 23 lutego 2022 r. istniej duże prawdopodobieństwo, że konsorcjum to zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a celem utajnienia informacji jest tylko i wyłącznie wykluczenie możliwości weryfikacji wyjaśnień i złożenia ewentualnych środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu zarzutu nr 7 odwołania Odwołujący 1 podniósł, że w razie nieuwzględnienia zarzutów skutkujących wykluczeniem bądź odrzuceniem oferty POLAQUA Sp. z o.o., z ostrożności wskazuje, że Zamawiający winien co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie parametrów obiektów inżynierskich, gdyż wykonawca podał sprzeczne informacje w tym zakresie. STECOL CORPORATION argumentował, że w odniesieniu do parametrów obiektów (z wyłączeniem przepustów), Zamawiający w ogóle zaniechał wyjaśnienia dlaczego POLAQUA Sp. z o.o. przyjęła w swojej ofercie wykonanie obiektów niezgodnych z parametrami wskazanymi w dokumentach Zamawiającego, a w odniesieniu do przepustów w żaden sposób nie wyjaśniła rozbieżności pomiędzy informacjami podawanymi pierwotnie a lakonicznym, ostatnim stwierdzeniem, że obiekty te zostaną wykonane zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. Ponadto STECOL CORPORATION podkreślił, że Zamawiający zaniechał również jakiegokolwiek wyjaśnienia w odniesieniu do obiektu MD-1A, w sytuacji gdy z wyjaśnień wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej. Dodatkowo - jak wskazał Odwołujący 1 - Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, jak przyjęcie w ostatnich wyjaśnieniach wykonania przepustów zgodnych z Projektem budowlanym ma się do wcześniej wyliczonych kosztów dla obiektów o mniejszych parametrach oraz czy koszt wskazany dla obiektu MD-1A uwzględnia również wykonanie konstrukcji oporowej. 13 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. sygn. akt KIO 1202/22 W dniu 2 maja 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (dalej: „Odwołujący 2” oraz „KOBYLARNIA S.A.”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty POLAQUA Sp. z o.o. podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona i to oferta Odwołującego 2, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, winna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego w zakresie obiektów inżynierskich oraz przepustów tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz bez uwzględnienia konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A, a także bez uwzględnienia przepustów zabezpieczających gazociąg; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny; 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia złożonych przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający winien pominąć; 6) art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą POLAQUA Sp. z o.o. negocjacji dotyczących złożonej oferty co doprowadziło do zmiany jej treści; 7) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty POLAQUA Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczający oferty przez cały termin związania; 8) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp polegające na przeprowadzeniu Postępowania bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości i proporcjonalności Postępowania; 9) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp; z ostrożności 10) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach innych niż w projekcie budowlanym oraz zaoferował wykonanie przepustów dla celów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jak również nie zaoferował wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A ani też przepustów ochraniających gazociąg oraz ewentualnie czy koszty wskazane w odpowiednich pozycjach zostały wobec powyższego prawidłowo skalkulowane. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty; 2) ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy; względnie 3) wezwania do wyjaśnień POLAQUA Sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dotyczących obiektów inżynierskich. W treści uzasadnienia zarzutów odwołania, które co do zasady są tożsame z zarzutami odwołania rozpatrywanego pod sygn. akt KIO 1170/22 (poza zarzutami nr 6, 7, 8 i 9) Odwołujący 2 powoływał się na okoliczności faktyczne w znacznej części odpowiadające okolicznościom podnoszonym przez Odwołującego 1 w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1170/22. Mając na uwadze powyższe Izba ograniczy się zatem do przytoczenia wyłącznie kwestii niepodnoszonych przez STECOL CORPORATION i wskazuje, co następuje. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania KOBYLARNIA S.A. wskazała, że Zamawiający błędnie ocenił złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie umowy zawartej z Gminą Miasta Szczecin, gdyż z posiadanych przez niego dokumentów wynika, że to POLAQUA Sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 podniósł, że powyższą wiedzę powziął po zapoznaniu się z uzasadnieniem decyzji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 r., znak sprawy O.KA.D3.2410.26.2021.1243, w której to wyżej wymieniony zamawiający odrzucił ofertę POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, wskazując przy tym na poniższą okoliczność (str. 10 informacji): „Zamawiający powziął informację na temat okoliczności związanych z odstąpieniem przez niego od Umowy nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. W dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ww. Umowy, powołując się na zawiniony przez ww. Wykonawcę brak możliwości wykonania przedmiotu Umowy w terminie oraz nieprawidłową jej realizację, wskazując jednocześnie na następujące okoliczności: - Wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF), - Wykonawca nie osiągnie planowanej sprzedaży, - Ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca do realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez Wykonawcę co wynika z faktu, że Wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami, przy czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo robót budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę, - Spośród złożonych umów podwykonawczych, Wykonawca uzyskał akceptację jedynie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej, - Zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że termin wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 28 września 2020 r., - Zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło 37% przedmiotu umowy - przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o wartości 21 min zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37 mln zł, - Wykonawca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU, - Wykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego, które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU, - Wykonawca realizuje roboty w oparciu o dokumenty budowy, które są ze sobą wewnętrznie sprzeczne i niezgodne, - Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone było przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na budowę z uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego, - Wykonawca wykonał dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób zagrażający przyszłej eksploatacji, - Wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji przedmiotu umowy, - Inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB, HRF, Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych, - Wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania obowiązków umownych”. Nadto KOBYLARNIA S.A. wskazała, że nie może tutaj być mowy o skutecznym samooczyszczeniu się POLAQUA Sp. z o.o., albowiem wykonawca ten, w dokumencie zatytułowanym „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o. o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CEANING)” w sposób nie kategoryczny oświadcza, że nie czuje się w najmniejszym stopniu odpowiedzialny za nieprawidłowości w realizacji umowy dla Gminy Miasta Szczecin. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący 2 przedstawił tabelę prezentującą niezgodności w zakresie długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej. Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym - Projekt Architektoniczno Budowlany Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA sp. z 0.0. Z dn. 04 02 2022, odp na pyt 87 Długość Szerokość Długość Szerokość Lp. obiekt 1 MS-1 MD-1A + 2 mur całkowita całkowita całkowita całkowita 44,3m 2x14,2m 44,30 28,68 44,3 m ll,5m 44,30 11,50 12,39m 2xl4,2m ll,89m 28,4m 51m 2xl4,lm 2xl4,3m 10, lm 2xl4,3m 2x8,9m 14,lm ll,23m 12,39m 2x15,7m ll,5m 14,39m ll,89m 14,39m 49,00 14,20 42,30 8,00 41,60 22,20 40,00 40,00 63,30 52,54 50,65 44,30 46,41 16,50 16,50 50,40 44,24 48,30 12,31 28,50 11,90 28,40 51,00 28,30 28,68 10,10 28,58 17,SS 14,10 11,23 12,39 30,68 11,50 14,39 11,89 14,39 + 34,2m oporowy 3 WD -2 52,3m 4 MS 3 14,2 m 5 WD 4 42,3m 6 ES-4A 7,2m 7 WE 5 41,6m 8 WS 6 24,5m 9 MS 7 42,3m 10 MD-7A 42,3m 11 MS 8 63,6m 12 WD 9 52,54m 13 WD 10 50,6m 14 WD-11 44,3m 15 WD-12 46,4m 16 MS-13 16,5m 17 MD-13A 16,5m 18 WD-14 50,3m 19 WD-15 44,3m 20 WD 16 48,3m Nadto KOBYLARNIA S.A. podniosła, że POLAQUA Sp. z o.o. w ogóle nie uwzględniła w swojej ofercie obiektów inżynierskich - przepustów zabezpieczających gazociąg PG-1A , PG-1B, PG-1C, PG-2A, PG-2B, PG-3C, PG-3A, PG-3B, PG-3C. Odwołujący 2 wskazał, że dodatkowo POLAQUA Sp. z o.o. pominęła w swoich wyjaśnieniach całkowicie przepusty ekologiczne i nie udzieliła odpowiedzi w zakresie kosztów realizacji tych przepustów. W ocenie KOBYLARNIA S.A. z prowadzonej przez GDDKiA z POLAQUA Sp. z o.o. korespondencji dotyczącej wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika wprost sprzeczność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia polegająca na nieuwzględnieniu przez POLAQUA Sp. z o.o. w swojej ofercie prac związanych z wykonaniem przepustów. Nadto zdaniem Odwołującego 2 POLAQUA Sp. z o.o. przedstawiła ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a dojście do jej „zgodności” na podstawie przeprowadzonych z Zamawiającym negocjacji oferty i oparte wyłącznie na oświadczeniu POLAQUA Sp. z o.o. a nie na wskazaniu konkretnych parametrów, nie może zostać uznane za skuteczne 1 zasługujące na legalizację w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że nie jest dla niej zrozumiałym, dlaczego Zamawiający decyzję o tym, iż cena nie jest rażąco niska, a oferta zgodna z warunkami zamówienia, podjął wyłącznie w oparciu o oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o realizacji zamówienia w zakresie przepustów zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. W ocenie Odwołującego 2 wskazana procedura wyjaśnień stoi w oczywistej sprzeczności z zasadami zamówień publicznych - przejrzystości, uczciwej konkurencji, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, wbrew regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, po stwierdzeniu niezgodności oferty POLAQUA Sp. z o.o. z warunkami zamówienia, zamiast odrzucić ofertę wskazanego wykonawcy, wezwał go do złożenia oświadczenia, że wykona prace zgodnie z Projektem budowlanym (a więc - w ocenie Odwołującego 2 - aby zmieniła treść oferty). Odnosząc się do zarzutów nr 4 i 5 odwołania KOBYLARNIA S.A. zaznaczyła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający aż siedmiokrotnie wzywał POLAQUA Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, za każdym razem wskazując w sposób precyzyjny jakich informacji oczekuje oraz podkreślając obowiązek wykonawcy do przedłożenia rzetelnych dowodów na potwierdzenie, że cena zaoferowana przez POLAQUA Sp. z o.o. nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego 2 POLAQUA Sp. z o.o. nie sprostała tym wymaganiom, udzielając lakonicznych, niepełnych wyjaśnień bądź też w ogóle nie odpowiadając na określone kwestie. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że Zamawiający niejako „wyciągał” od wykonawcy wyjaśnienia, dowody. Nadto zdaniem Odwołującego 2 już po udzieleniu pierwszych wyjaśnień istniała uzasadniona podstawa do odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., albowiem nie wskazywała ona kosztów realizacji (ceny były ukryte), nie uwzględniała kosztów wykonania przepustów ekologicznych czy też wykonania konstrukcji oporowej. Dlatego też wobec braku złożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny, zarzut jest uzasadniony. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 Odwołujący 2 podniósł, że procedura wyjaśniania treści złożonej oferty i innych dokumentów nie może być prowadzona w formie jakichkolwiek negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Nie jest również możliwe dokonywanie zmian w treści oferty w rozumieniu art. 68 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”), gdyż zgodnie z tym przepisem „przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę". Zdaniem KOBYLARNIA S.A. sposób w jaki Zamawiający przeprowadził w przedmiotowym postępowaniu procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny należy uznać za niedozwolone negocjacje. Wykonawca oświadczył bowiem w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że zrealizuje zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym realizacji przepustów. Odnośnie zarzutu nr 7 odwołania KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że postanowienia gwarancji wadialnej przedłożonej przez POLAQUA Sp. z o.o., które stanowią, że „gwarancja jest ważna od dnia 29.12.2021 i obowiązuje do dnia 27.04.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego 2 z uwagi na treść postanowień gwarancji wadialnej określenie przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. terminu obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na każdym etapie postępowania, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od gwaranta gwarancji wadialnej. W uzasadnieniu zarzutów nr 8 i 9 odwołania Odwołujący 2 podniósł, że są one ściśle związane z przywołanymi w odwołaniu nieprawidłowościami, które w sposób zdecydowany wskazują na niezachowanie przez Zamawiającego wyrażonych w art. 16 i 17 ustawy Pzp zasad postępowania. Odnosząc się do zarzutu nr 10 odwołania KOBYLARNIA S.A. stwierdziła, że samo stwierdzenie wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o., że zrealizuje przepusty zgodnie z Projektem budowlanym, w sytuacji, gdy z wcześniejszych wyjaśnień wynika coś wprost przeciwnego, nie może być wystarczające dla uznania, że oferta jego zgodna z warunkami zamówienia czy też, że została prawidłowo oszacowana. Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający zaniechał także jakiegokolwiek wyjaśnienia w odniesieniu do obiektu MD-1A oraz przepustów zabezpieczających gazociąg w sytuacji gdy z wyjaśnień wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania wyżej wymienionych zadań. KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że Zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób jak rozbieżności w parametrach obiektów inżynierskich, przepustów czy brak wskazania kosztu dla obiektu MD-1A oraz dla przepustów ochraniających gazociąg wpływają na zaoferowaną cenę. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również akta sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 1104/22, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - w sprawach o sygn. akt KIO 1170/22 i KIO 1202/22 oraz po stronie Odwołującego - w sprawach o sygn. akt KIO 1170/22 i KIO 1202/22. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z pkt 1.1. PFU „Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie (opracowanie projektu wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku od km 165+300,00 do km 188+470,29, wraz z niezbędnym dowiązaniem do dróg istniejących.; (...) Wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne”. Stosownie natomiast do pkt 1.2 PFU „Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: (...) 3) decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie, nr 15/2010 z dnia 9.07.2010 r. (znak: RDOŚ32-WOOŚ.TŚ-6613/2-29/2010/at,ac) wraz z decyzją wydaną przez Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w dniu 01.03.2011 r. (znak: DOOŚ-idk.4200.13.2011.4) oraz postanowieniem wydanym przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w dniu 21.07.2014 r. (znak: WONS-OŚ.4200.5.2014.AT.3), 6) Postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 26.07.2021 r., znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6 określające środowiskowe uwarunkowania dla planowanego przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi S6 na odcinku Koszalin-Słupsk” Część nr 1 Dokumentacja 1: Odcinek 1: „Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. „Sianów Wschód”/- początek obwodnicy m. Sławno /z w. „Bobrowice”/”, 7) Decyzji nr 12/2021 Wojewody Zachodniopomorskiego o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej, znak: AP-4.7820.225-25.2021.MM z dnia 23.08.2021 r.”. W pkt 1.1.3.3 PFU pn. „Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich” Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz obiektów inżynierskich. Zgodnie z postanowieniem pkt 2.1.16 PFU „Obiekty inżynierskie (z wyłączeniem tuneli) należy wykonać na podstawie opracowanego PB przy uwzględnieniu mających zastosowanie poniższych wymagań”. W pkt 1.1.3.4 PFU pn. „Przepusty dla celów ekologicznych” Zamawiający zawarł tabelę nr 1.2 stanowiącą wykaz przewidywanych przepustów o funkcji ekologicznej na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach na przeszkodach. W przedmiotowej tabeli znajduje się kolumna pn. „Przewidywany przekrój poprzeczny”. GDDKiA wskazała: „*Przekrój poprzeczny - parametry strefy dostępnej dla zwierząt wg zał. 2 do postanowienia RDOŚ”. Stosownie do pkt 2.1.16.4 ppkt 1) PFU „Przejścia dla zwierząt należy wykonać zgodnie z warunkami wskazanymi w DŚU i Postanowieniu RDOŚ z 26.07.2021 r., znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6”. Załącznik nr 2 do postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z dnia 26 lipca 2021 r. znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6 zawiera tabelę pn. „Lokalizacja przejść dla zwierząt”. W tabeli tej znajduje się kolumna pn. „Parametry całkowite (m) (h x d)” oraz kolumna pn. „Parametry strefy dostępnej dla zwierząt (m) (h x d)”. Na pytanie nr 282 do Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) o treści „W PFU w pkt 1.1.3.4 Przepusty dla celów ekologicznych w tabeli nr 1.2 w ppkt 10 jest wymieniony przepust PZ-9a w km 172+130 o przekroju 2,0x1,9 [m], natomiast na PZT rysunek 2.13 oraz PAB rysunek 2.13 brak takiego przepustu. Czy wykonawca ma wykonywać przepust opisany w PFU?” Zamawiający odpowiedział w następujący sposób: „Należy wykonać przepust opisany w PFU”. W odpowiedzi na pytanie nr 279 do SWZ o treści „Projekt ArchitektonicznoBudowlany punkt 14 Przepusty str. 43 Średnice wskazane w opinie różnią się od średnic wskazanych w zestawieniu tabelarycznym przepustów drogowych poniżej. Dodatkowo podane średnice przepustów w zestawieniu tabelarycznym są średnicami rzadko spotykanymi m.in. 0,7m, 1,3m. Czy Wykonawca może dokonać zmiany średnic przepustów. Jednocześnie w zestawieniu tabelarycznym pomylono jednostki miary średnic przepustów [m] -> [cm]” GDDKiA wskazała, że „Przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym projektem budowlanym”. Zgodnie z postanowieniem pkt 8.1 IDW o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W pkt 9.2 ppkt 7) IDW Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wykluczony wykonawca „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. W dokumencie JEDZ złożonym przez POLAQUA Sp. z o.o. wraz z ofertą, w części III sekcja C w rubryce dotyczącej odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wykonawca ten zaznaczył odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)”. W oświadczeniu tym POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, że w związku z wykluczeniem Spółki, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) („p.z.p.”), decyzją Zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 roku, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - BielskoBiała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”. Znak Postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021, ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 115-301216 w dniu 16 czerwca 2021 r. („Postępowanie”), niniejszym Spółka oświadcza i informuje Zamawiającego o przeprowadzeniu procedury tzw. samooczyszczenia (self-cleaning), o której mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. Poniżej przedstawiam opis okoliczności wykluczenia Wykonawcy z ww. Postępowania. W ocenie Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w ww. Postępowaniu zaistniały przesłanki determinujące konieczność wykluczenia Wykonawcy, tj.: - przedstawione przez Wykonawcę w złożonym w Postępowaniu JEDZ informacje wprowadziły zamawiającego w błąd; - informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; - przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa Wykonawcy. Zamawiający wskazał, że zaznaczając w Postępowaniu w odpowiedzi na pytanie w części III, sekcja C JEDZ „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedź „NIE”, Wykonawca wprowadził go w błąd nie podając informacji o realizacji zawartej w dniu 28 września 2017 roku umowy nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) („Umowa”) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin. W toku realizacji Umowy Wykonawca odstąpił od Umowy; podobnie uczyniła i Gmina Miasto Szczecin, naliczając nadto Wykonawcy kary umowne. Wykonawca i Gmina Miasto Szczecin pozostają zatem w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Mając powyższe na uwadze, w szczególności toczony przed sądem powszechnym spór, szczegóły przebiegu realizacji Umowy oraz w ocenie Wykonawcy bezskuteczne odstąpienie od Umowy przez Gminę Miasto Szczecin, a tym samym uważając, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie Umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Gminy Miasto Szczecin, w złożonym w Postępowaniu JEDZ Wykonawca w odpowiedzi na powyżej przytoczone pytanie udzielił odpowiedzi przeczącej. Sposób, w jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w ww. Postępowaniu był w ocenie Spółki w chwili jego wypełniania prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień publicznych. W dokumencie JEDZ wykonawca odpowiedzieć musi na następujące pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” TAK/NIE. Wypełniając JEDZ Spółka uznała, że powyższe pytanie dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy rzeczywiście zachodzi ustawowa (tj. wskazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (ze zm.) Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”) przesłanka wykluczenia w związku z odstąpieniem od wcześniejszej umowy. A ponadto, Spółka wypełniła JEDZ zgodnie z obowiązującą aktualnie instrukcją wypełniania JEDZ opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych. (.) Spółka sądziła, że skoro w stosunku do Spółki nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego, to sposób wypełnienia JEDZ przez Spółkę w ww. Postępowaniu był prawidłowo i zgodny z obowiązującym prawem. Jednak w dniu 13 grudnia 2021 Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3467/21 z wniesionego przez Spółkę Odwołania z dnia 29 listopada 2021 r. w przedmiotowym postępowaniu - w przetargu nieograniczonym pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, znak postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021. W wyroku tym Izba uznała, że zaprezentowana powyżej przez Spółkę argumentacja, zgodna z najnowszą instrukcją do JEDZ, jest nieprawidłowa, a istotne także i w tej sprawie pytanie JEDZ należy odczytywać jako odnoszące się do wszystkich sytuacji nim objętych, tj. także tych, w których nie zaistniała okoliczność winy nieumyślnej po stronie wykonawcy. Wobec powyższego, uwzględniając konkluzje z ww. orzeczenia Izby, Spółka doszła do wniosku, że przyjmując to rozumowanie, odmienne od obecnie obowiązującej Instrukcji do JEDZ opracowanej przez UZP, w JEDZ wskazać należy sytuacje zaistniałe w trzech kontraktach realizowanych przez Spółkę, w których doszło do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem, jednakże jednocześnie zdaniem Spółki nie miały miejsca okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. I. Umowa z dnia 28 września 2017 roku nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" („Umowa”) z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin („Zamawiający”). Na podstawie tej Umowy Spółka realizowała na zlecenie Zamawiającego inwestycję polegającą na budowie nowej szkoły podstawowej w dzielnicy Warszewo w Szczecinie. Umowa była kontraktem typu „projektuj i buduj", a zatem na jej podstawie Spółka zobowiązana była sporządzić dokumentację projektową (w tym projekt budowlany, projekty wykonawcze i projekt aranżacji i wyposażenia wnętrz), uzyskać pozwolenie na budowę i na ich podstawie zrealizować inwestycję. Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Dowód: kopia pozwu z dnia 7 lipca 2021 r. W pozwie opisany został szczegółowo przebieg realizacji Umowy oraz bezprawne i naruszające Umowę działania Zamawiającego, które uniemożliwiły realizację Umowy. Tym samym podkreślić należy, że w związku z realizacją Umowy to Spółka jest wierzycielem Zamawiającego i to Spółka wystąpiła z powództwem przeciwko Zamawiającemu (nie zaś Zamawiający z powództwem przeciwko Spółce). W dniu 5 października 2020 roku Spółka złożyła w Sądzie Okręgowym w Szczecinie powództwo o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20). Aktualna sytuacja procesowa przedstawia się zatem tak, że to Zamawiający jest stroną pozwaną w procesie wytoczonym przez Spółkę jako powoda. Szczegółowa argumentacja została zaprezentowana w pozwie Spółki, którego kopię Spółka do niniejszej odpowiedzi załącza. Dowód: kopia pozwu z dnia 5 października 2020 roku. W tym miejscu krótko reasumując argumentację zaprezentowaną w pozwie Wykonawca wskazuje, że przede wszystkim prawidłowo i terminowo wywiązał się ze swoich obowiązków oraz że przekazana Zamawiającemu dokumentacja nie była wadliwa, a wszelkie uwagi Zamawiającego (chociaż spóźnione) były we właściwy sposób na bieżąco uwzględniane. Okoliczności związane z dokumentacją projektową nie mogły uzasadniać odstąpienia od Umowy czy naliczenia kar umownych. W tym zakresie wszelkie przeszkody w realizacji inwestycji, w tym opóźnienie w jej realizacji, muszą zostać przypisane wyłącznie Zamawiającemu. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było bezpodstawne a samo odstąpienie od Umowy - bezskuteczne. Nieskuteczne odstąpienie od umowy i naliczenie kar nie wywołuje konsekwencji prawnych. Brak było również i brak jest nadal podstaw do naliczenia Wykonawcy kar umownych i co za tym idzie zaspokojenia ich z gwarancji. (.) Podsumowując powyższe, w związku z wyżej opisaną bezskutecznością odstąpienia od umowy przez Zamawiającego i skutecznym odstąpieniem od umowy przez Spółkę dokonanym w oparciu o art. 6494 k.c. rozwiązanie umowy przed czasem miało miejsce z powodu okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wobec czego niniejsza sytuacja, podobnie jak dwie opisane wcześniej nie stanowi wypełnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., zaś Spółka przedstawia jej opis wyłącznie z powodu treści wcześniej wskazanego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. (...) uznając wyrok KIO za wiążący akt stosowania prawa, Spółka dokonała procedury self-cleaningu (samooczyszczenia), w związku z przewidzianą w przedmiotowym postępowaniu w SWZ/ogłoszeniu podstawą wykluczenia wykonawców z postępowania opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. i przedstawia poniżej informacje wymagane zgodnie z art. 110 ust 2 pzp w celu udowodniania, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.”. Wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył gwarancję wadialną nr 1105/2021/FIN z dnia 27 grudnia 2021 r. udzieloną przez Bank - Societe Generale S. A. Oddział w Polsce. Z treści przedłożonej gwarancji wadialnej wynika, co następuje: „(.) Bank zobowiązuje się do zapłaty łącznej kwoty nieprzekraczającej 7 700 000,00 PLN (słownie: siedem milionów siedemset złotych, 00/100) na pierwsze pisemne żądanie zapłaty Zamawiającego, zawierające oświadczenie, że jest w posiadaniu gwarancji w formie elektronicznej oraz aneksu/ów lub tekstu/ów jednolitych do gwarancji (o ile zostały sporządzone, w formie pisemnej lub elektronicznej), podając ich numer i datę wystawienia oraz, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art 98 ust 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz 2019) zwanej dalej Ustawą PZP, tj. gdy: (.); Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 29.12.2021 i obowiązuje do dnia 27.04.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji. (.) Żądanie zapłaty musi być dostarczone do Banku w formie: pisemnej (tj. w oryginale) lub elektronicznej, w sposób umożliwiający Bankowi weryfikację uprawnień do właściwej reprezentacji Zamawiającego i uwierzytelnienie podpisów osoby/ób podpisujących żądanie zapłaty. (.) Żądanie zapłaty w formie elektronicznej musi zawierać oświadczenie Zamawiającego, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym i być dostarczone na następujący adres Banku:list.pl-guarantees@sgcib.com. Dodatkowo Bank powinien otrzymać oryginał/notarialną kopię dokumentu (w przypadku pełnomocnictwa dopuszczalna jest również forma elektroniczna), potwierdzającego uprawnienia do podpisywania żądania zapłaty z gwarancji w imieniu Zamawiającego. W przypadku pełnomocnictwa w formie pisemnej wymagane jest dostarczenie notarialnie poświadczonego podpisu/notarialnie poświadczonego wzoru podpisu mocodawcy pełnomocnictwa i dokumentu potwierdzającego uprawnienia mocodawcy, zaś w przypadku pełnomocnictwa w formie elektronicznej dokumentu potwierdzającego uprawnienia mocodawcy”. Zamawiający pismem z 18 stycznia 2022 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zadał POLAQUA Sp. z o.o. m.in. następujące pytania: „Pytanie nr 49 Czy uwzględniono w ofercie wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane w dokumentach przetargowych? Czy oferto sporządzono została w oparciu o koszt materiałów spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem specjalnych wymagań Zamawiającego? Pytanie nr 51 Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem"? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? Pytanie nr 87 Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n. Rodzaj Długość Szerokość Koszt koszt Rodzaj Lp. obiekt posadowienia/ całkowity posadowienia całkowita całkowita konstrukcji technologia (netto) (netto) 1. Pytanie nr 88 Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa? Jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku posadowienia specjalnego jaką technologię planują Państwo zastosować dla każdego z obiektów?”. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie POLAQUA Sp. z o.o. pismem z dnia 4 lutego 2022 r. udzieliła wyjaśnień, wskazując: Odpowiedź na pytanie nr 49: „Uwzględniono w ofercie wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane w dokumentach przetargowych? Czy oferta sporządzona została w oparciu o koszt materiałów spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem specjalnych wymagań Zamawiającego”. Odpowiedź na pytanie nr 51: „Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędne koszty związane z punktem 1.2.3 PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia”. W odpowiedzi na pytania nr 87 i 88 POLAQUA Sp. z o.o. załączyła tę samą tabelę o treści j.n.: Długość Szerokość Rodzaj Koszt koszt posadowienia/ całkowity posadowienia technologia Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie żelbetowy bezpośrednie Belkowy Pale CFA 1200 Pale Franki żelbetowy 610 Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie (netto) 5 506 933,15 2 646 035,92 2 603 391,58 2 447 782,51 (netto) 0,00 0,00 0,00 0,00 Rodzaj Lp. obiekt całkowita całkowita konstrukcji 1 MS-1 44,30 2 MD-1A 44,30 3 WD-2 49,00 4 MS-3 14,20 28,68 11,50 12,31 28,50 5 WD-4 42,30 11,90 6 ES-4A 8,00 28,40 7 WE-5 8 WS-6 41,60 22,20 51,00 28,30 3 353 964,92 694 014,20 2 304 444,14 1 140 984,81 9 176 886,29 5 018 987,16 0,00 0,00 9 MS-7 40,00 28,68 10 MD-7a 40,00 10,10 11 MS-8 63,30 28,58 12 WD-9 52,54 17,88 13 WD-10 50,65 14,1 14 WD-11 44,30 11,23 15 WD-12 46,41 12,39 16 MS-13 16,50 30,68 17 MD-13A 16,50 11,50 18 WD-14 19 WD-15 20 WD-16 14,39 11,89 14,39 50,40 44,24 48,30 Pale CFA 1000 Pale CFA Belkowy 1000 Belkowy Pale CFA 1000 Pale CFA Belkowy 1200 Belkowy Pale CFA 1200 Belkowy bezpośrednie Belkowy Pale CFA 1200 Pale CFA Belkowy 1000 Belkowy Pale CFA 1000 Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie Belkowy 7 056 059,58 909 750,50 3 458 035,03 328 825,48 9 277 816,37 1 254 234,34 4 825 870,33 679 157,62 4 061 390,88 747 073,39 2 255 620,13 0,00 3 038 394,23 623 976,07 4 826 638,41 920 711,35 2 784 981,08 338 220,50 2 913 284,18 2 563 940,39 2 884 594,20 0,00 0,00 0,00 Kolejno Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2022 r. zwrócił się do Przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących: „Załączników do wyjaśnień tj. ofert i umów, na które się Państwo powołują np. w odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16. W uzasadnieniu ceny oferty przywołano załączniki z ukrytymi cenami. Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie Wykonawca przyjął w ofercie”. Pismem z dnia 18 lutego 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, załączając dowody na poparcie wyliczeń kosztów, jakie wykonawca ten wycenił w swojej ofercie tj. oferty z ujawnionymi cenami. Następnie pismem z dnia 23.02.2022 r. Zamawiający wezwał POLAQUA Sp. z o.o. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących: „1. Odpowiedzi na pytanie nr 49. Nie udzielono odpowiedzi. Proszę o udzielenie odpowiedzi. 2. Odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? W odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, zawiera związane z tym koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie wskazuje jednak ile te koszty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie powyższej odpowiedzi. 3. W odpowiedzi na pytanie nr 76 Wykonawca powołuje się na załączony dokument przejęcia środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie znajduje takiego załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o uzupełnienie. 4. Odpowiedzi na pytanie 87 i 88 - proszę o uzupełnienie odpowiedzi na pytanie nr 87 i 88 o przepusty przewidziane do wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia”. W dalszej kolejności pismem z dnia 1 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia wskazując, co następuje: w odpowiedzi na pytanie nr 49: „Wykonawca przedstawia prawidłową odpowiedź na pytanie: W ofercie Uwzględniono wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane w dokumentach przetargowych. Oferta sporządzona została w oparciu o koszt materiałów spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem specjalnych wymagań Zamawiającego”; - w odpowiedzi na pytanie nr 51: „Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę koszty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Koszty te wynoszą: 3 000 000 PLN. Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty Wykonawcy. Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III Roboty”; - w odpowiedzi na pytanie nr 76 POLAQUA Sp. z o.o. załączyła dokument dotyczący wytwórni Amman; - w odpowiedzi na pytania nr 87 i nr 88 Przystępujący zamieścił następującą tabelę: Oznaczenie przepustu wg PB 1 2 Lp. 1 PZC-1 kilometraż Przeszkoda 3 4 Ciek + szlak migracji 166+015(S6) 0+656,32 (DZ1) Konstrukcja Koszt całkowity (szer., wys.) 5 6 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 625 010,27 zwierząt małych żelbetowy 2 PZ-2 167+240(S6) i DK6 (DZ1) 3 PZC-3 168 + 383 (S6) i DK6 (DZ4b) 4 PZC-4 169+289 5 6 7 PZC-5 PZC-6 PZC-7 170+052 170+206 170+295 Szlak migracji płazów Ciek + szlak migracji płazów Ciek + szlak migracji zwierząt małych Ciek + szlak migracji zwierząt małych Ciek + szlak migracji zwierząt małych Ciek + szlak migracji 591 914,75 2,0 x 1,9 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 553 485,29 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 393 441,30 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 402 852,48 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 431 086,02 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 432 027,14 zwierząt małych żelbetowy 8 9 10 PZ-8 PZ-9 PZ-9a 171+940 172+080 172+130 11 PZ-10 172+720 12 PZ-11 173+665 Szlak migracji płazów Szlak migracji płazów Szlak migracji płazów 316 433,83 2,0 x 1,9 żelbetowy 397 566,96 2,0 x 1,9 żelbetowy 397 566,98 2,0 x 1,9 żelbetowy Szlak migracji płazów 2,0 x 1,9 Szlak migracji żelbetowy zwierząt małych 2,0 x 1,9 429 247,52 368 972,22 13 PZC-12 175+060 Ciek + szlak migracji żelbetowy 2x1,0 x 1,5 656 954,38 zwierząt małych 14 PZC-13 175+245 Ciek + szlak migracji zwierząt małych Szlak migracji 15 PZ-14 175+650 zwierząt małych 178+100(S6) Szlak migracji 16 PZ-15 zwierząt 1 + 747 (DZ12) małych Szlak migracji 17 PZ-16 185 + 450 (S6) zwierząt 0+605 (DK6) małych Szlak migracji 18 PZ-17 186+800(S6) zwierząt 0+280(DZ20) małych 19 PZ-18 20 PZ 19 187+500 187+600 Szlak migracji płazów Szlak migracji płazów żelbetowy 2x1,0 x 1,5 367 431,80 żelbetowy 297 889,12 2,0 x 1,9 żelbetowy 468 283,31 2,0 x 1,9 żelbetowy 459 010,95 2,0 x 1,9 żelbetowy 475 237,58 2,0 x 1,9 żelbetowy 311 797,65 2,0 x 1,9 żelbetowy 331 887,76 2,0 x 1,9 8 708 097,31 Pismem z dnia 7 marca 2022 r. Zamawiający wezwał POLAQUA Sp. z o.o. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, formułując następujące pytanie: „W jaki sposób Wykonawca uwzględnił w Ofercie uwarunkowania zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 279, zgodnie z którą „przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym projektem budowlanym”? Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie Wykonawca przyjął w ofercie”. Pismem z dnia 10 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. udzieliła następującej odpowiedzi: „Wykonawca przygotował ofertę zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 279 i wycenił przepusty zgodnie z przekazanym projektem budowlanym. Poniżej przedstawiamy wyliczenia kosztów przedmiotowego asortymentu robót: T abela Długoś ć Nazwa przepus tu Nazwa drogi K m wg przec ięc ia z os ią drogi H Rys unki Ś rednic a [m ] Długoś ć T abela P A -B [m ] plan pukt 14 s tr.43 Ś rednic a P lan s ytuac yjny zgodna z rys nr. Rys W artoś ć netto 29 948,49 T abela P A -B pukt 14 s tr.43 P D-s e-i sa 1M«O15 1S J 5 16 50 ■ 120 221 P D-S 6-2 se -=, -i 10 10J OO r 12 120 220 8 51620 P D-S 6-3 56 175*245 11 11J OO r 12 120 220 9 367,82 P O-OZ4-1 DZ4 0*153.5 25.6 2750 r 12 120 2.06 P D-DZ4A -1 DZ4A 0*0562 17J 8 1920 r 0.8 ojao 226 P ODZ5 1 DZ5 0*471,1 22.4 22.40 r 12 120 226 P DDZ6 1 DZB 0*156,1 18.1 13.10 r 020 2,02 P D-OZ6-2 DZB 0*928,9 15.1 15.10 r 1.0 120 2,02 P D-OZ6-3 DZB 1*083,1 18J 5 1820 r 0.8 020 229 P D-OZ6-4 DZB 1*173,5 17 1720 ’ 1.3 120 2,09 P D DZ7 1 DZ7 0*261,5 16,7 16.70 r 0.7 020 2,06 P DDZ8 1 □13 0*528.0 122 0,7 brak 0.8 na DZ8 wys tępują tyłku przepus ty zabezpec zajęc e gazoc iąg P G-IA iP G-IC oS 6) 0+656,32 1 P ZC-1 (DZ1) 625 010,27 390 631,42 40 000,66 138 127,27 56 250,92 591 914,75 369 946,72 37 882,54 130 813,16 53 272,33 553 485,29 345 928,31 35 423,06 122 320,25 49 813,67 393 441,30 245 900,81 25 180,24 86 950,53 35 409,72 402 852,48 251 782,80 25 782,56 89 030,40 36 256,72 431 086,02 269 428,76 27 589,51 95 270,01 38 797,74 432 027,14 270 016,96 27 649,74 95 478,00 38 882,44 167 + 240 (S 6) i DK 6 2 P Z-2 (DZ1) 168 + 383 (S 6) i DK 6 3 P ZC-3 (DZ4b) 4 P ZC-4 169+289 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 5 P ZC-5 170+052 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 6 P ZC-6 170+206 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 7 P ZC-7 170+295 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2x1,0 x 1,5 8 P Z-8 171+940 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 316 433,83 197 771,14 20 251,77 69 931,88 28 479,04 9 P Z-9 172+080 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 397 566,96 248 479,35 25 444,29 87 862,30 35 781,02 10 P Z-9a 172+130 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 397 566,98 248 479,36 25 444,29 87 862,30 35 781,03 11 P Z-10 172+720 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 429 247,52 268 279,70 27 471,84 94 863,70 38 632,28 12 P Z-11 173+665 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 368 972,22 230 607,64 23 614,22 81 542,86 33 207,50 13 P ZC-12 175+060 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 656 954,38 410 596,49 42 045,08 145 186,92 59 125,89 14 P ZC-13 175+245 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 367 431,80 229 644,88 23 515,64 81 202,43 33 068,85 15 P Z-14 175+650 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 297 889,12 186 180,70 19 064,90 65 833,50 26 468 283,31 292 677,07 29 970,13 103 490,61 42 145,50 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 459 010,95 286 881,84 29 376,70 101 441,42 41 310,99 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 żelbetowy 2,0 x 1,9 475 237,58 297 023,49 30 415,21 105 027,51 42 771,37 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 810,02 178+100(S 6) 1 + 747 16 P Z-15 (DZ12) 185+450(S 6)0+605 17 P Z-16 (DK 6) 186+800 (S 6) 0 + 280 18 P Z-17 (DZ20) S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 19 P Z-18 187+500 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 311 797,65 194 873,53 19 955,05 68 907,28 28 061,79 20 P Z-19 187+600 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 331 887,76 207 429,85 21 240,82 73 347,19 29 869,90 8 708 097,31 5 442 560,82 557 318,25 1 924 489,52 783 728,72 Następnie w dniu 4 kwietnia 2022 r. Zamawiający w związku z faktem, że wymiary przepustów podane w wyjaśnieniach przesłanych dnia 28 marca 2022 r. nie są zgodne z wymiarami podanymi w Projekcie budowlanym zwrócił się do POLAQUA Sp. z o.o. z prośbą o potwierdzenie, że wykonawca ten wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie do przetargu nr 279. W dniu 6 kwietnia 2022 r. Przystępujący potwierdził, że wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie do przetargu nr 279. W piśmie z dnia 8 lutego 2022 r. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że wyjaśnienia z dnia 8 lutego 2022 r. w zakresie zastrzeżonym, załączniki do wyjaśnień oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz załączniki do uzasadnienia tajemnicy oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa, są zastrzeżone i Zamawiający nie powinien udostępniać tych dokumentów. Odwołujący 2 utajnił odpowiedzi na pytania nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 20, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 51, 53, 56, 57, 74, 77, 78, 81, 85, 95 oraz załączniki. W dniu 1 marca 2022 r. KOBYLARNIA S.A. powołując się na uzasadnienie z dnia 8 lutego 2022 r. utajniła również odpowiedź na wniosek Zamawiającego z dnia 23 lutego 2022 r. o uszczegółowienie wyjaśnień wykonawcy z dnia 8 lutego 2022 r. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: „Przystępujący”) i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Izba wskazuje, że okazał się on niezasadny. W ocenie składu orzekającego analiza treści tego zarzutu postawionego w obu odwołaniach, nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący wykazali zaistnienie wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co jest konieczne dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przywołanego przepisu. Należy bowiem wskazać, że wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp może nastąpić jeśli ziszczą się łącznie następujące przesłanki: 1) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji; 2) wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; 3) okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Izba zaznacza, że zarówno Odwołujący 1 jak i Odwołujący 2 podjęli próbę wykazania wyłącznie winy POLAQUA Sp. z o.o. przy rozwiązaniu umowy z Gminą Miasto Szczecin (dalej: „GMS”) powołując się w tym zakresie na oświadczenie GMS o odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r. Odwołujący podnieśli, że analiza przedmiotowego oświadczenia prowadzi do jednoznacznych wniosków, że Przystępujący w trakcie realizacji wyżej wymienionej umowy miał dopuścić się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołujących w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian, a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę, niezgłaszanie umów podwykonawczych czy odmowę dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, że zarówno STECOL CORPORATION jak i KOBYLARNIA S.A. podnieśli, iż lista zarzutów GMS jest niebagatelna, jednak w treści uzasadnienia zarzutu odwołania Odwołujący nie przywołali żadnych konkretnych informacji, ograniczając się tym samym do ogólnych twierdzeń, które w ich ocenie miały doprowadzić do uzasadnionego wniosku, że odstąpienie od umowy nr CRU 17/0003358 nastąpiło z przyczyn leżących po stronie POLAQUA Sp. z o.o. Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku o sygn. akt KIO 1104/22, zgodnie z którym „(...) ciężar wykazania spornej okoliczności faktycznej spoczywał na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty przystępującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...)”. W postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt KIO 1104/22 Izba odnosząc się m.in. do treści oświadczenia GMS o odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r. słusznie stwierdziła, że odwołujący - STECOL CORPORATION nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów. Również w niniejszym postępowaniu skład orzekający uznał, że próba wykazania przez Odwołujących winy POLAQUA Sp. z o.o. przy rozwiązaniu umowy z GMS okazała się bezskuteczna. Ponadto jak trafnie zauważył Przystępujący zarówno Odwołujący 1 jak i Odwołujący 2 poprzestali w odwołaniach na teoretycznym wywodzie, w którym wyłącznie skrótowo przytoczyli argumenty Gminy Miasta Szczecin, bez jakiegokolwiek skonfrontowania ich z treścią pisma złożonego przez POLAQUA Sp. z o.o. wraz z JEDZ. Należy mieć przy tym na uwadze, że zgodnie z art. 534 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym to na Odwołujących spoczywał ciężar wykazania ewentualnych błędów w dokonanej przez Zamawiającego ocenie, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Odwołujący nie zawarli jednak żadnych odniesień do złożonych dokumentów, a co za tym idzie - zaniechali inicjatywy dowodowej w wykazaniu winy POLAQUA Sp. z o.o. w rozwiązaniu umowy z Gminą Miasta Szczecin. Izba zwróciła również uwagę na to, że Odwołujący 2 dodatkowo odwołał się do fragmentu informacji GDDKiA Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 r. tj. uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp wskazując na okoliczności związane z odstąpieniem przez GMS od umowy nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r. Należy jednak zauważyć, że - jak wynika z treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3467/21 - podstawą wykluczenia Przystępującego z tamtego postępowania był wyłącznie błąd w wypełnieniu formularza JEDZ skutkujący wypełnieniem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego zarzut nr 2 odwołania postawiony przez Odwołującego 2 we wskazanym powyżej zakresie opiera się zatem na wadliwych ustaleniach faktycznych, co potwierdza, że zarzut ten nie został uzasadniony w sposób prawidłowy. Nadto należy zauważyć, że wbrew wrażeniu, jakie próbowano wywrzeć w treści obu odwołań, Przystępujący wcale nie usiłował dokonać czynności tzw. samooczyszczenia w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dokument pn. „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” powoływany przez STECOL CORPORATION oraz KOBYLARNIA S.A. dotyczył bowiem zaistnienia wobec Przystępującego innej fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co zostało przesądzone przez Izbę w wyroku o sygn. akt KIO 3467/21. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (por. wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 113/20 stwierdziła, co następuje: „Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji, o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych”. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby argumentacja zawarta przez Odwołujących w złożonych pismach procesowych z dnia 17, 18, 27 oraz 30 maja 2022 r. odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. z Postępowania wykracza poza zarzuty odwołań wraz z załączonymi dowodami i dlatego nie została wzięta przez skład orzekający pod uwagę. Kolejno Izba uznała, że oddaleniu podlegał również zarzut odwołania w sprawie KIO 1170/22 dotyczący błędnej oceny, że informacje zawarte w wyjaśnieniach KOBYLARNIA S.A. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Odwołujący 1 nie wykazał, że przedstawione przez konsorcjum informacje nie spełniają wymagań określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie tajemnicy. Uzasadnienie zarzutu STECOL CORPORATION sprowadza się jedynie do zakwestionowania decyzji Zamawiającego i stwierdzeniu, że ocena GDDKiA prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była niezasadna, a uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa miało charakter ogólny. Odwołujący 1 we wniesionym odwołaniu nie opisał w czym upatruje naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, ani nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionego w odwołaniu zarzutu. Jednocześnie - jak słusznie podniósł Przystępujący KOBYLARNIA S.A. - STECOL CORPORATION w swych pisemnych stanowiskach budował zarzut na nowo precyzując okoliczności, których wcześniej w odwołaniu nie wyraził. Izba podobnie jak w przypadku argumentacji dotyczącej zarzutu nr 2 obu odwołań wskazuje, że zasadne jest pominięcie tych stanowisk jako wykraczające poza odwołanie i jako takie stanowiące jego uzupełnienie. Również zarzuty odwołań dotyczące zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie obiektów inżynierskich oraz przepustów podlegał oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazali, że niewielkie odstępstwa od wymiarów w zakresie niektórych obiektów inżynierskich, które nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez Zamawiającego oraz Przystępującego w trakcie postępowania odwoławczego, mają charakter zmian istotnych i wymagają zmian decyzji ZRiD, decyzji środowiskowej czy też decyzji wodnoprawnej. Wprowadzenie zmian do Projektu budowlanego w zakresie wymiarów projektów nie było bezwzględnie niedopuszczalne, co wynika jednoznacznie z pkt 1.1 PFU. Jak bowiem wynika z wyżej wymienionego postanowienia PFU „wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą przewidywać konieczności zmiany ZRID i DSU- dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne”. Powyższy zapis koresponduje z przepisem art. 32a ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 176, dalej: „specustawa drogowa”), w myśl którego „Odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego, w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu w liniach rozgraniczających drogi, nie stanowi istotnego odstąpienia, o którym mowa w art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, jeżeli nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi”. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało w szczególności, że Odwołujący w treści odwołań nie zarzucili, iż wskazywane przez nich rzekome zmiany, dokonane przez Przystępującego względem rozwiązań z Projektu budowlanego, były istotne. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że słusznie podkreślił Przystępujący, iż do nielicznych uchybień POLAQUA Sp. z o.o. przyczyniły się m.in. rozbieżności pomiędzy parametrami zawartymi w części opisowej Projektu Architektoniczno-Budowlanego, a parametrami umieszczonymi na rysunkach z tego projektu, czy też rozbieżności w danych zawartych w PFU względem rysunków z Projektu Architektoniczno-Budowlanego. Mając na uwadze sprzeczności w dokumentacji przygotowanej przez projektanta Izba przyjęła wyjaśnienia Zamawiającego i Przystępującego odnośnie niewielkich rozbieżności w zakresie parametrów obiektów, o których mowa w wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2022 r. W ocenie Izby Zamawiający słusznie zauważył, że rozbieżności te wynikały m.in. z faktu, że wykonawca przyjmował w kolumnie „Długość całkowita” rozpiętości przęseł lub długość całkowitą obiektu czy też zaokrąglał poszczególne wartości w górę. Odnośnie natomiast zarzutu dotyczącego braku zaoferowania przez Przystępującego wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A należy podnieść, że jest on bezpodstawny. Izba wskazuje, że Przystępujący potwierdził, iż wykona konstrukcję oporową zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. POLAQUA S.A. wskazała, że uwzględniła obiekt MD-1A w tabeli, zaś konstrukcja oporowa stanowi jego immanentny element, bez którego wykonanie obiektu MD-1A nie jest możliwe. Słusznie podniósł Przystępujący, że z faktu, iż w nazwie zaoferowanego obiektu MD-1A nie dodał dodatku „+konstr. oporowa” w żadnym razie nie można wywodzić braku wyceny tej konstrukcji, gdyż stanowi ona nieodłączny element obiektu MD-1A. Nadto należy zauważyć, że w odpowiedzi na pytanie nr 86 POLAQUA S.A. zadeklarowała, że uwzględniła w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów. Izba przyjęła również za trafne stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym konstrukcje oporowe opisane w Projekcie budowlanym dla obiektu MD-1A nie stanowią odrębnych obiektów inżynierskich w ramach opracowania projektowego przekazanego w ramach SWZ. Jak zaznaczyła GDDKiA opisane są one bowiem w Projekcie budowlanym jako elementy tego obiektu: „W celu ograniczenia nasypu drogowego za przyczółkami należy wykonać konstrukcje oporowe w technologii gruntu zbrojonego”. Mając na uwadze powyższe - w ocenie składu orzekającego - nie można konkludować, że POLAQUA Sp. z o.o. nie uwzględniła w swojej ofercie wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A. Odnosząc się z kolei do przepustów ekologicznych Izba zauważa, że z tabeli przedstawionej przez Przystępującego w odpowiedzi na pytanie GDDKiA wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. wskazała te przepusty uwzględniając parametry z PFU stanowiącego część SWZ. Na stronach 30 i 31 głównego dokumentu PFU w znajdującej się tam tabeli określono charakterystyczny parametr dla każdego przepustu ekologicznego, którym był „Przewidywany przekrój poprzeczny (szer., wys.)”. W toku postępowania odwoławczego Przystępujący podniósł, że sądził, iż taki też parametr należy wskazać w kolumnie „Konstrukcja (szer., wys.)” w tabeli w odpowiedzi na pytanie nr 87 i nr 88 z wezwania Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że wskazane przez Zamawiającego w pkt 1.1.3.4 PFU (strona 30) w kolumnie piątej tabeli pn. „Przewidywany przekrój poprzeczny (szer., wys.) wymiary odpowiadają parametrom strefy dostępnej dla zwierząt według załącznika nr 2 do postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z dnia 26 lipca 2021 r. znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6. W przywołanym załączniku znajduje się również tabela z kolumną pn. „Parametry całkowite (m) (h x d)”, która zawiera wymiary dla poszczególnych przepustów ekologicznych odpowiadające parametrom określonym w Projekcie budowlanym. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Przystępującego na rozprawie w dniu 22 czerwca 2022 r., zgodnie z którym tabela, którą złożyła POLAQUA Sp. z o.o. wskazywała dane z przekroju poprzecznego tj. prześwitu dla zwierząt, natomiast oczywistym jest, że konstrukcja będzie większa - będzie miała wymiary określone w Projekcie budowlanym, a zatem zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdza również oferta „SIBET” złożona przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 lutego 2022 r., a także ostateczne potwierdzenie złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. w piśmie z dnia 6 kwietnia 2022 r., iż Przystępujący zamierza wykonać przepusty zgodnie z Projektem budowlanym, które GDDKiA uznała za wystarczające. Niezależnie od powyższego w tym miejscu wskazać należy, że z treści pytania nr 279 do SWZ wynika, że dotyczyło ono przepustów drogowych, a zatem zasadny jest wniosek, zgodnie z którym udzielona odpowiedź, iż przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym Projektem budowlanym w tym zakresie dotyczyła przepustów drogowych. Z kolei z odpowiedzi na pytanie 282 do SWZ wynika, że należy wykonać przepust ekologiczny opisany w PFU, który nie został wskazany w Projekcie budowlanym. Odnosząc się w dalszym ciągu do kwestii przepustów Izba podkreśla, że POLAQUA Sp. z o.o. już w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r. zawarła tabelę z przepustami ekologicznymi, którą załączyła ponownie w odpowiedzi na wezwanie GDDKiA z dnia 24 marca 2022 r. Kolejno w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie przepustów z dnia 7 marca 2022 r. „W jaki sposób uwzględnił w Ofercie uwarunkowania zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 279, zgodnie z którą „przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym projektem budowlanym”, pismem z dnia 10 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. potwierdziła, że przygotowała ofertę zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 279 i wyceniła przepusty zgodnie z przekazanym Projektem budowlanym, a także załączyła tabelę z przepustami drogowymi, których dotyczyło pytanie nr 279. Następnie w dniu 17 marca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do POLAQUA Sp. z o.o. o uzupełnienie wyjaśnień z dnia 10 marca 2022 r. o przepusty wyszczególnione w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r. tj. o przepusty ekologiczne. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Przystępujący załączył wyłącznie dokumenty na poparcie wyliczeń kosztów i cen przyjętych w ofercie. Pismem z dnia 28 marca 2022 r. Przystępujący uzupełnił wyjaśnienia z dnia 11 marca 2022 r. załączając ponownie tabelę z przepustami ekologicznymi z takimi samymi wymiarami jak w tabeli złożonej w dniu 1 marca 2022 r. Nadto z uwagi na to, że Zamawiający stwierdził, iż wymiary przepustów ekologicznych podane w wyjaśnieniach z dnia 28 marca 2022 r. nie są zgodne z wymiarami podanymi w Projekcie budowlanym, w dniu 4 kwietnia 2022 r. poprosił Przystępującego o potwierdzenie, że wykonawca ten wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. Pismem z dnia 6 kwietnia 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. potwierdziła, że wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. Mając na uwadze przywołaną korespondencję pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym uzasadnione jest przyjęcie, że powielanie pytań dotyczących parametrów przepustów ekologicznych było wyłącznie przejawem rozbieżności w zakresie interpretacji zapisów SWZ, a w konsekwencji brakiem kierowania do wykonawcy precyzyjnych wezwań oraz wątpliwości Przystępującego jakie kwestie mają stanowić przedmiot dodatkowych wyjaśnień. Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego nie można przyjąć, że w niniejszym stanie faktycznym doszło do nieuprawnionych negocjacji dotyczących oferty złożonej przez POLAQUA Sp. z o.o. i w konsekwencji do zmiany jej treści, a zatem zarzut nr 6 odwołania KOBYLARNIA S.A. podlegał oddaleniu. Zasadnym jest podkreślenie, że wbrew twierdzeniom Odwołującego 2 Przystępujący nie dokonał zmiany treści oferty w zakresie dotyczącym realizacji przepustów, gdyż w piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 r. wyłącznie potwierdził fakt wykonania przepustów…

…Sygn. akt: KIO 73/25, KIO 75/25 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lutego 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 9 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 73/25) - w dniu 10 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 75/25) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, gdzie zamawiającym jest Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: INQUBATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 73/25, KIO 75/25), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 73/25), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 75/25), orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w sprawie KIO 75/25. 2.Oddala odwołanie w sprawie KIO 73/25. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 75/25 obciąża odwołującego i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Kosztami postępowania w sprawie KIO 73/25 obciąża odwołującego i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 318 zł 00 gr (trzysta osiemnaście złotych zero groszy) tytułem kosztów noclegu zamawiającego oraz kwotę 106 zł 00 gr (sto sześć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 4.2.zasądza od wykonawcy Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawiekwotę 4 024 zł 00 gr (cztery tysiące dwadzieścia cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu oraz dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 73/25, KIO 75/25 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie, nr postępowania O/Sz.D-3.2421.12.2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 203068-2024, numer wydania Dz.U./S OJ S 69/2024. KIO 73/25 W dniu 9 stycznia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący Yunex. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Konsorcjum Inqubator” lub Przystępujący), jako najkorzystniejszej; 2) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w pkt 21.1.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia — Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW") i w konsekwencji nieprzyznanie Odwołującemu dodatkowych 10 punktów, a sumarycznie 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący wykazał 3 (trzy) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp i 21.1.3 IDW przez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3 IDW i w konsekwencji nieprzyznanie Odwołującemu dodatkowych 10 punktów, a sumarycznie 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący wykazał 3 (trzy) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Inqubator jako najkorzystniejszej; 2) przyznania Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał: Ad. zarzut 1 błędna ocena oferty Odwołującego w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum Inqubator, jako najkorzystniejszej jest nieprawidłowa. Zamawiający przyznał Odwołującemu 84,93 punktów, w tym 10 punktów w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy, a Konsorcjum Inqubator 90 punktów. Tymczasem Odwołujący winien otrzymać w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy określonym w pkt. 21.1.3 IDW 20 punktów, łącznie 94,93 punktów. W rezultacie, to oferta Odwołującego winna była zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący dokonał interpretacji opisu kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy i wskazał, że w celu uzyskania punktacji wykonawca winien przedstawić osobę do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: a) „utrzymanie, konserwację i wsparcie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub b) budowę systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub c) integrację systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub d) wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto” Tym samym, wykonawcy mogli wskazać, w celu uzyskania punktacji w przedmiotowym kryterium na doświadczenie w realizacji zadania polegającego na a) utrzymaniu LUB konserwacji i wsparciu LUB b) budowie LUB c) integracji LUB d) wdrożeniu i uruchomieniu SZR drogowym lub SR drogowym wraz z CZR i zakresy te nie musiały występować łącznie, o czym świadczy użycie łącznika „LUB”. Dodatkowo, Zamawiający zdefiniował w pkt. 8.2.4 SW Z na potrzeby warunków udziału w postępowaniu System Zarządzania Ruchem nadając mu następujące znaczenie: Przez budowę System Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna zespół urządzeń (modułów wdrożeniowych rozproszonych) wybudowanych w ciągu drogi, za pomocą których Operator Centrum Zarządzania Ruchem steruje ruchem drogowym oraz ma podgląd na sytuację drogową w czasie rzeczywistym. Odwołujący załączył do swojej oferty wymagany w IDW Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” i wskazał w części dotyczącej kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy na dysponowanie osobą Pana W.G.. Odwołujący wskazał, że p. G. ma doświadczenie w realizacji 3 zadań spełniających kryteria wymagane w pkt. 21.1.3 IDW. Pomimo tego, Zamawiający zdecydował się przyznać Odwołującemu w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy 10 punktów. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za Zadanie 2. Zamawiający podejmując decyzję o braku przyznania Odwołującemu punktacji za Zadanie 2 powołał się na następujące okoliczności: 1) „Zadanie 2 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW - TOM I SW Z, ponieważ okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę.” 2) „Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe, natomiast prace związane z uruchomieniem systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszym, tj. w czasie, w którym osoba wskazana tako Kierownik Projektu nie pełniła już tej funkcji.” Ad. 1) Zamawiający wskazał w uzasadnieniu braku przyznania punktacji, iż okolicznością przymawiającą za brakiem przyznania punktacji dla Zadania 2 jest to, że okres jej realizacji był inny niż wskazany przez Odwołującego. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że — jak już wyjaśniał to Odwołujący w pkt. 11 pisma z dnia 20 grudnia 2024 r. — wpisany w Formularzu 2.2. okres realizacji zadania 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r. odpowiada okresowi realizacji Zadania 2 wskazanego w dwóch umowach dotyczących realizacji Zadania 2 tj. Umowy nr 122/2018/P oraz Umowy nr 120/2018/P. Odwołujący wyjaśnił, że realizacja Zadania 2 z powodu okoliczności niezależnych od Odwołującego przedłużyła się w czasie. Zamawiający w IDW nie wskazał jakiejkolwiek cezury czasowej doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu, a tym bardziej okoliczność opóźnienia w realizacji inwestycji obejmującej Zadanie 2 nie może sama w sobie stanowić okoliczności przemawiającej za brakiem przyznania punktacji Odwołującemu w Zadaniu 2. Także okoliczność wskazania przez Odwołującego dat realizacji Zadania 2 zgodnych z zawartymi umowami na realizację Zadania 2, podczas gdy w ramach realizacji Zadania 2 nastąpiło opóźnienie w realizacji inwestycji skutkującej wydłużeniem okresu realizacji Zadania 2, nie ma wpływu na przyznanie dodatkowej punktacji. Zamawiający nie wskazał w treści pkt. 21.1.3 IDW, która uzasadniałaby nieprzyznanie punktacji w takich okolicznościach, a, z pewnością posługiwanie się przez Odwołującego datami umownymi realizacji Zadania 2 nie może stanowić takiej podstawy. Zamawiający nie określił w pkt. 21.1.3 IDW jakichkolwiek ograniczeń czasowych lub zasad przyznawania punktacji związanych z okresem realizacji Zadania, a zatem ustanowione w IDW zasady przyznawania punktacji w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy nie pozwalają na zaniechanie przyznania punktacji z uwagi na różnice dat umownych i wynikających z opóźnienia realizacji Zadania. Ad. 2) Po drugie Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego, iż rzekomo p. G. na Zadaniu 2 pełnił swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe”, a z uwagi na to, że Zadanie 2 w zakresie uruchomienia SZR wraz CZR zakończyło się w terminie późniejszym, brak jest podstawy do przyznania punktacji. Stwierdzenie Zamawiającego nie ma jednak jakiejkolwiek podstawy faktycznej ani podstawy prawnej. Zadanie 2 obejmowało wybudowanie SZR w rozumieniu definicji zawartej w IDW, jak i CZR. Z dokumentacji dla odcinka S6 odcinek 1 udostępnionej w ramach niniejszego Postępowania (Załącznik nr 10 - Koncepcje SZR dla drogi S6 odcinek 1) wynika, że SZR wraz CZR było częścią Zadania 2 w ramach budowy odcinka S6.1 (Dokument Koncepcja SZRS6.1 pkt 4. Centrum Zarządzania Ruchem — Szczecin / OUD W.). W Projekcie Systemu zarzadzania ruchem wskazano definicje CZR: „IX_1 PROJEKT SYSTEMU ZARZĄDZANIA RUCHEM_OPIS.pdf „Centrum Zarządzania Ruchem (CZR): zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach, umożliwiający wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu”. Tym samym z samej treści dokumentacji stanowiącej część SW Z postępowania wynika, że Zadanie 2 obejmowało SZR wraz z CZR. Okoliczności tych nie kwestionuje sam Zamawiający. Odwołujący w Formularzu 2.2. wskazał okres realizacji Zadania, który odnosił się do umownego okresu, w którym realizowane były przez Odwołującego prace związane z budową SZR wraz z CZR — wyjaśnił tę okoliczność w piśmie z dnia 17 października 2024 r., oraz załączył dokumenty z tym związane. Jak już wyjaśniał Odwołujący, jest to okres wskazany w zawartych przez Odwołującego umowach. Dla wszystkich wskazanych w Formularzu 2.2. Zadaniach 1, 2 i 3 p.G. pełnił swoją funkcję, wskazaną jako Kierownik projektu, od początku zadania do jego zakończenia. Jeżeli okres realizacji któregokolwiek zadania się przedłużał, to także okres realizacji pełnienia funkcji przez p. G. przedłużał się odpowiednio dla takiego zadania. Podkreślił, że sam Zamawiający narzucił w Formularzu 2.2 wiersz wskazujący na „Okres realizacji zadania”. a nie „okres pełnienia funkcji”. Zadanie 2 było realizowane przez Odwołującego i wskazany w Formularzu 2.2. okres realizacji zadania odnosi się do wskazanego w umowach okresu realizacji Zadania 2. W Formularzu 2.2. brak było miejsca na wskazanie okresu pełnienia funkcji przez dedykowaną osobę, a więc wskazanie doświadczenia w Formularzu 2.2, dla określonej osoby w realizacji zadania jest równoznaczne ze wskazaniem, że daną osobą pełniła swoją funkcję od początku realizacji takiego zadania do jego zakończenia — chyba, że jak w przypadku Konsorcjum Inqubator, realizacja określonego zadania jeszcze się nie zakończyła do daty składania ofert. Nie inaczej było w przypadku Zadania 2, w którym doszło do przedłużenia się realizacji Zadania 2 i p. G. pełnił swoją funkcję w tak przedłużonym okresie realizacji Zadania. Wskazuje na to m.in. zawarty w dniu 11 września 2019 r. protokół odbioru końcowego robót dot. Zadania 2 podpisany przez p. G.. Zatem p.G. bezsprzecznie pełnił swoją funkcję od początku budowy SZR wraz z CZR w ramach Zadania 2 do zakończenia budowy SZR wraz z CZR, co nastąpiło w dniu 11 września 2019 r. Skoro p. G. w dniu 11 września 2019 r. podpisał z ramienia Odwołującego, jako Project manager (Kierownik projektu) protokół odbioru robót w ramach realizacji Umowy nr 122/2018/P dotyczący Zadania 2 obejmującego budowę SZR wraz z CZR, to nieprawdziwe jest stwierdzenie, że wykonywał swoją funkcję jedynie we wskazanym w Formularzu 2.2 okresie realizacji tego zadania. Zamawiający zresztą sam nie wskazuje, w jakiej rzekomo według niego dacie doszło do zakończenia „prac związanych z uruchomieniem systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem”, a także na podstawie jakich dokumentów przyjął to założenie. Zamawiający nie wskazuje także na to, jaka rzekomo inna osoba była Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 w późniejszym okresie. Skoro zaś Zamawiający nie kwestionuje okoliczności, że Odwołujący zrealizował Zadanie 2, a Odwołujący wskazał, iż p. G. był Kierownikiem projektu Zadania 2 od początku do zakończenia jego realizacji, to w celu obalenia prawdziwości twierdzenia Odwołującego, Zamawiający winien co najmniej wykazać, jaka rzekomo inna osoba pełniła funkcję Kierownika projektu na Zadaniu 2 z ramienia Odwołującego. Zamawiający takich okoliczności ani nie przywołał, ani nie wykazał. Do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2024 r. Odwołujący załączył także zamówienie dodatkowe z dnia 16 maja 2019 r. i protokół odbioru zamówienia dodatkowego w ramach Zadania 2 z dnia 21 lipca 2020 r. podpisany przez p.G.. Świadczy to dobitnie, że p.G. także co najmniej w dniu 21 lipca 2020 r. był na projekcie dotyczącym Zadania 2 Kierownikiem projektu po stronie Odwołującego, niezależnie od tego, że Zadanie 2 Zakończyło się w dniu 11 września 2019 r. Zatem twierdzenie Zamawiającego, że p. G. pozostawał Kierownikiem projektu wyłącznie w datach realizacji Zadania 2 wskazanych w Formularzu 2.2. jest niczym niepoparte i niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący wyjaśnił, że SZR wraz z CZR, rozumiane jako kompleksowy zestaw urządzeń i oprogramowania dostarczany był przez Odwołującego i podlegał odbiorowi przez Elektromontaż Poznań S.A. - podwykonawcę Generalnego Wykonawcy robót. W ramach odbioru weryfikowana była nie tylko dostawa urządzeń, ale także wdrożenie właściwego oprogramowania oraz działanie systemu SZR wraz z CZR. Przed odbiorem SZR wraz z CZR przez Elektromontaż Poznań S.A., Odwołujący samodzielnie testował i weryfikował poprawność działania SZR wraz z CZR. W chwili odbioru robót Odwołującego przez Elektromontaż Poznań S.A. doszło do uruchomienia SZR wraz z CZR na potrzeby odbioru. Jest to czynność niezależna od przekazania SZR wraz z CZR do użytkowania Zamawiającemu. Okoliczność, iż Zamawiający przejął do użytkowania SZR wraz z CZR w późniejszym terminie, nie oznacza, że SZR wraz CZR nie zostały uruchomione wcześniej. Odwołujący, jako wykonawca SZR wraz z CZR jest odpowiedzialny za poprawność działania SZR wraz z CZR w chwili jego przekazania na rzecz Zamawiającego i nie zmienia tej okoliczności, że dokumenty Świadectwa Przejęcia całości inwestycji podpisywane są pomiędzy Generalnym Wykonawca robót, a Zamawiającym. Przy czym wymaga wskazania, że w braku odmiennego zdefiniowania przez Zamawiającego w pkt 21.1.3 IDW pojęcia „uruchomienie” należy przypisywać mu potoczne pojęcie. Według Słownika Języka Polskiego PW N „uruchomienie” oznacza: 1. «wprawić mechanizm, urządzenie itp. w ruch» 2. «zapoczątkować działanie czegoś» 3. «zacząć wykorzystywać jakieś środki, fundusze itp. lub stworzyć warunki do ich wykorzystania» Zatem „uruchomienie” SZR wraz z CZR należy rozumieć jako wprawienie w ruch lub zapoczątkowanie działania SZR wraz z CZR. Odwołujący wskazał, że pierwsze uruchomienie SZR wraz z CZR nastąpiło w dniu 11 września 2019 r. wraz z odbiorem końcowym robót Odwołującego przez Elektromontaż. Nawet jeżeli jednak przyjąć interpretację użytego w pkt. 21.1.3 IDW sformułowania „uruchomienie”, jako przekazanie SZR wraz CZR do użytkowania Zamawiającemu przez Generalnego Wykonawcę robót, to nadal, także w tym okresie, p.G. pozostawał Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego. Wszelkie niejednoznaczności związane z interpretacją pojęcia „uruchomienie” winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby wszelkie wątpliwości lub nieprecyzyjne sformułowania użyte w SW Z należy rozstrzygać na korzyść wykonawców. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt: KIO 660/15. Podkreślono także w uchwale KIO z 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17. W ramach pozacenowego kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy określonego w pkt. 21.1.3 IDW, Zamawiający przyznawał dodatkową punktację za doświadczenie obejmujące różne fazy cyklu funkcjonowania SZR wraz z CZR, poczynając od budowy SZR wraz z CZR lub integrację SZR wraz CZR lub wdrożenie i uruchomienie SZR wraz z CZR. Zamawiający w uzasadnieniu braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego wskazuje, że rzekomo „uruchomienie systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszym”. Zamawiający nie wyjaśnił, co rozumie przez uruchomienie SZR wraz z CZR — jednak jak już wskazał powyżej Odwołujący „uruchomienie” SZR wraz z CZR nastąpiło 11 września 2019 r., a nawet jeżeli przyjąć inne rozumienie „uruchomienia” SZR wraz z CZR, także w tym okresie p.G. pozostawał Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego. Umknęło jednak Zamawiającemu, że Zadanie 2 na którym Kierownikiem projektu był p. G. obejmowało „Budowę, wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem”. Pan G. był - i do dzisiaj w ramach gwarancji i rękojmi Odwołującego — jest Kierownikiem projektu na Zadaniu 2, ale już sam udział p.G. w budowie SZR wraz CZR na Zadaniu 2 w okresie do dnia 11 września 2019 r. — co nie jest kwestionowane przez Zamawiającego - uzasadnia przyznanie Odwołującemu dodatkowych punktów dla Zadania 2, niezależnie od jego udziału w uruchomieniu SZR wraz z CZR. Zamawiający w pkt. 21.1.3 IDW wyraźnie wskazał na to, że udział określonej osoby jako kierownika projektu budowy SZR wraz z CZR będzie uzasadniał przyznanie dodatkowej punktacji w tym kryterium. W okresie, w którym został uruchomiony SZR wraz z CZR dla Zadania 2, p. G. pozostawał po stronie Odwołującego Kierownikiem projektu dla Zadania 2 — niezależnie od tego, kto z ramienia innych wykonawców biorących udział w realizacji tego przedsięwzięcia inwestycyjnego brali udział jako osoby kierownicze. Ze strony Odwołującego, do dzisiaj, Kierownikiem projektu dla obsługi gwarancji i rękojmi dla Zadania 2 pozostaje p. G. i jest odpowiedzialny za kierowanie wszelkimi pracami Odwołującego dotyczącymi Zadania 2. Zamawiający nie może obecnie, zmieniać określonych w pkt. 21.1.3 IDW zasad przyznawania punktacji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 7 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2496/23). Brak jest możliwości, aby Zamawiający dokonywał oceny oferty Odwołującego w oparciu o inne kryteria i sformułowania dotyczące Doświadczenia personelu Wykonawcy niż te, które zostały jednoznacznie sformułowane w pkt. 21.1.3 IDW. Zamawiający winien także ściśle respektować ustanowione przez siebie zasady przyznawania punktacji w poszczególnych kryteriach. Odwołujący związany jest zakresem zarzutów niniejszego odwołania i w związku z dyspozycją art. 555 ustawy pzp nie może Izba orzekać ponadto, co jest zawarte w zarzutach odwołania, to Zamawiający związany jest okolicznościami i twierdzeniami podanymi w uzasadnieniu braku przyznania Odwołującemu dodatkowej punktacji za Zadanie 2. Zamawiający nie może obecnie powoływać się na okoliczności i twierdzenia, których nie wskazał w piśmie z dnia 30 grudnia 2024 r. na co celnie wskazała Izba w wyroku z dnia 19 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 638/17). Powołał się na wyrok KIO z dnia 26 października 2020 r. (sygn. akt KIO 2487/20). Odwołujący podniósł z ostrożności, że czynność Zamawiającego polegająca na braku przyznania Odwołującemu punktacji z tytułu Zadania 2 winna być rozpatrywana w świetle argumentacji zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2024 r., która nie może być uzupełniona na tym etapie przez Zamawiającego w drodze wskazania nowych okoliczności i twierdzeń, których nie wskazał w swoim uzasadnieniu. Odwołujący wskazał, że złożył on kompleksowe i wyczerpujące wyjaśnienia w odniesieniu do licznych zarzutów formułowanych przez Konsorcjum Inqubator i wnosił do Zamawiającego także, pismem z dnia 20 grudnia 2024 r. o to, by Zamawiający — jeżeli ma jakiekolwiek wątpliwości co do doświadczenia Pana G. — wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnień, przedstawiając bardzo lakoniczne i skrótowe uzasadnienie braku przyznania punktacji dla Zadania 2. Nie wskazał kto i kiedy w jego ocenie dokonał uruchomienia SZR wraz z CZR w ramach Zadania 2, ani nie wskazał na dokumenty, z których wywodzi te okoliczności, w szczególności, że inna osoba niż p.G. była kierownikiem projektu w czasie uruchomienia SZR wraz CZR. Zamawiający nie wskazał, czy podważa wykonanie przez Odwołującego Zadania 2 lub zakresu Zadania 2 realizowanego przez Odwołującego. Odwołujący zresztą w swoich wyjaśnieniach z dnia 20 grudnia 2024 r. szczegółowo opisał i wyjaśnił okoliczności związane z realizacją zakresu Zadania 2 oraz okresu jego realizacji. Jednak Zamawiający nie odniósł się w zupełności do wyjaśnień Odwołującego z dnia 20grudnia 2024 r. W tych okolicznościach, istotne jest zatem rozpatrywanie czynności Zamawiającego polegającej na braku przyznania Odwołującemu dodatkowych 10 punktów z tytułu Zadania 2 w ramach okoliczności faktycznych i uzasadnienia prawnego podanego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 30 grudnia 2024 r. Niezgodne z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia byłoby umożliwienie Zamawiającemu uzupełnienie uzasadnienia dokonanej czynności w ramach odpowiedzi na odwołanie lub w trakcie rozprawy, skoro Zamawiający znał stanowisko Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach z dnia 20 grudnia 2024 r. i postanowił się w ogóle do niego nie odnosić oraz nie zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień. Oczekiwanie zaś, że Odwołujący będzie antycypował w odwołaniu dalszą nieujawnioną Odwołującemu argumentację Zamawiającego, która może powielać niektóre zarzuty podniesione przez Konsorcjum Inqubator lub inne jeszcze okoliczności, byłoby niezgodne z zasadą kontradyktoryjności postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Podkreślił, że podejmując decyzję o braku przyznania punktacji Odwołującemu w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy za Zadanie 2, Zamawiający jest zobowiązany do wykazania okoliczności, na które się powołuje, jako podstawa swoich twierdzeń stojących za dokonaną czynnością. To na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zadeklarowanie przez Odwołującego udziału Pana G. na Zadaniu 2 od początku do jego zakończenia nie jest zgodne z rzeczywistością. Obowiązkowi dowodowemu Zamawiający nie sprostał, bowiem nie przedstawił jakichkolwiek dokumentów, a nawet nie wskazał na daty rzekomego uruchomienia SZR wraz z CZR i kto wówczas był kierownikiem projektu po stronie Odwołującego. Konkludując wskazał, że: a) Odwołujący zrealizował Zadanie 2, które obejmowało budowę SZR wraz z CZR na drodze Klasy S wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; b) Odwołujący ustanowił na Zadaniu 2 p.G. Kierownikiem projektu; c) Zakończenie robót w ramach Zadania 2 obejmujących budowę SZR wraz z CZR nastąpiło 11 września 2019 r. poświadczone protokołem końcowym odbioru robót podpisanym przez p.G., a zatem był on Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 od początku zadania do jego zakończenia. Odwołujący w ramach postępowania złożył Formularz 2.2. w którym wskazał na zadania obejmujące SZR wraz z CZR dla których p.G. pełnił funkcję Kierownika projektu, w tym dla Zadania 2, od początku zadania do jego zakończenia. Wskazał także Odwołujący na daty umowne realizacji Zadania 2 — fakt wystąpienia opóźnienia w zakończeniu inwestycji skutkującego wydłużeniem realizacji Zadania 2 nie może determinować braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego, bowiem Zamawiający nie określił w pkt. 21.1.3 IDW jakiejkolwiek cezury czasowej realizacji zadań ani nie przewidział negatywnych konsekwencji za opóźnienia w realizacji zadań. Zatem uzasadnienie braku przyznania Odwołującemu punktacji nie ma umocowania w określonych w pkt. 21.1.3 IDW zasadach przyznawania punktacji. Zadanie 2 obejmowało także czynności wdrożenia i uruchomienia SZR wraz z CZR dostarczonego przez Odwołującego, w których Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego był także p.G.. W ramach budowy SZR wraz z CZR Odwołujący dostarczył zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach i na dzień odbioru robót oprogramowanie SZR i CZR było zainstalowane i zatem wdrożone. Po stronie Odwołującego, w ramach kompleksowego wykonania Zadania 2, Kierownikiem projektu był i nadal w ramach gwarancji i rękojmi jest Kierownikiem projektu p.G.. Wszelkie czynności w ramach Zadania 2 związane z uruchomieniem SZR wraz z CZR wykonywane przez Odwołującego były pod nadzorem ustanowionego Kierownika projektu p.G.. W tym stanie rzeczy, ponieważ doświadczenie p.G. na Zadaniu 2 spełnia wymagania określone w pkt. 21.1.3 IDW Odwołujący w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy powinien otrzymać 20 punktów, zgodnie z zasadami wynikającymi z IDW. Wówczas Odwołujący, powinien otrzymać według 21.2 IDW (zmienione odpowiedzią na pytanie nr 43 z dnia 30.04.2024 r.) 94,93 punktów. Tymczasem Zamawiający przyznał Odwołującemu w tym kryterium 10 punktów i łącznie 84,93 punktów, co jest niezgodne z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert. Według art. 239 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany do wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś według ust. 2 tego przepisu najkorzystniejsza oferta to taka, która przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zatem nie przyznając Odwołującemu dodatkowych 10 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, a więc niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. KIO 75/25 W dniu 10 stycznia 2025 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie – dalej Odwołujący TRAX. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Konsorcjum Inqubator” lub Przystępujący), jako najkorzystniejszej; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 252 ust. 1 ustawy pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Inqubator i CAT Traffic, podczas, gdy oferta złożona przez Wybranego wykonawcę nie jest ofertą najkorzystniejszą, natomiast jest nią oferta Odwołującego; 2. art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, przez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z, Tom I) w postaci Doświadczenia personelu Wykonawcy, co zostało zakomunikowane w informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oceny z dnia 30 grudnia 2024 r.; naruszenie to polegało na przypisaniu ofercie Wykonawcy w tym zakresie punktacji 0 pkt na 20 pkt możliwych, co stanowiło konsekwencję uznania, że „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na Zadaniach nr 1 i nr 2 brała udział w wybudowaniu Systemu Zarządzania Ruchem oraz w opracowaniu projektów w zakresie światłowodów, natomiast nie brała udziału w wybudowaniu Centrum Zarządzania Ruchem. Z kolei w zakresie Zadania nr 3 przedmiotem zamówienia nie była budowa Systemu Zarzadzania Ruchem wraz z jego uruchomieniem. Przedmiotem zamówienia było jedynie wyposażenie Centrum Zarządzania Ruchem uzupełnione o urządzenia niezbędne do funkcjonowania Systemu Zarządzania Ruchem na budowanym odcinku drogi” – podczas gdy jest to ocena błędna, wynikająca z wadliwej interpretacji sformułowanych przez samego Zamawiającego kryteriów oceny ofert w zakresie Doświadczenia personelu Wykonawcy, a ocena dokonana prawidłowo powinna prowadzić do przyznania Wykonawcy 20 pkt w zakresie tego kryterium; 3. art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, przez dokonanie oceny oferty Wybranego wykonawcy w kryterium pozacenowym Doświadczenia personelu wykonawcy w sposób sprzeczny z opisem tego kryterium zawartym w pkt 2.1.3 SW Z i przyznanie mu z tego tytułu 10 pkt, podczas gdy oferta Wybranego wykonawcy w tym zakresie powinna otrzymać punktację 0 pkt, ponieważ wykonawca ten wykazał niezbędne doświadczenie w zakresie co najwyżej jednego zadania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Inqubator jako najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że oferta Odwołującego w zakresie kryterium Doświadczenia personelu Wykonawcy powinna uzyskać maksymalną punktację, tj. 20 pkt, zaś oferta Wybranego wykonawcy – 0 pkt. W dniu 30 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie wszystkich odwołań w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 73/25 złożył Przystępujący Konsorcjum TRAX wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 73/25 złożył Przystępujący Konsorcjum Inqubator wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 5 lutego 2025 r. Odwołujący Yunex złożył pismo procesowe stanowiące replikę stanowiska wobec odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 73/25. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 75/25 złożył Przystępujący Yunex wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 75/25 złożył Przystępujący Inqubator wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 7 lutego 2025 r. pismo procesowe z wnioskami dowodowymi złożył Zamawiający. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. W sprawie KIO 73/25Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W sprawie KIO 75/25 odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienia: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: INQUBATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 73/25, KIO 75/25), - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 73/25), - wykonawca Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 75/25). Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe Przystępujących oraz replikę Odwołującego w sprawie KIO 73/25, a także dowody złożone przez Odwołującego Yunex i Konsorcjum Inqubator na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: KIO 75/25 Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2025 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podst. art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), a w dniu 30 grudnia 2024 r. Zamawiający przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (Platforma zakupowa). Dalej Izba ustaliła, że w dniu 9 stycznia 2025 r. wpłynęło na skrzynkę: o. odwołanie podpisane elektronicznie przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie wraz z załącznikami. W treści wiadomości e-mail wskazano m.in.: „z uwagi na fakt, iż notuję problem z funkcjonowaniem skrzynki e-dorecznia.gov, której (jako adwokat) jestem posiadaczem i za której pośrednictwem złożyłem dziś odwołanie w niniejszej sprawie, jako pełnomocnik ustanowiony przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska Spółka Jawna z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kryspinowie, działając na podstawie art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, składam również tą drogą odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 grudnia 2024 r. w postępowaniu nr O/Sz.D-3.2421.12.2024 wraz z załącznikami (w sumie 19 plików).” Ponadto, w dniu 10 stycznia 2025 r. wpłynęło na skrzynkę e-doręczenia Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie wraz z załącznikami wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (prezentata widniejąca na pierwszej stronie odwołania). Zgodnie z „Potwierdzeniem otrzymania”: „Potwierdzenie otrzymania. Niniejszy dokument stanowi dowód otrzymania w rozumieniu art. 40 ustawy z dnia 18 listopada 2020 o doręczeniach elektronicznych (…) Adres do e-doręczeń adresata AE:PL-38390-18806-HVTGC-26 Dane adresata Nazwa podmiotu URZĄD ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH Data wysłania Data nadania korespondencji przez nadawcę 2025-01-09 12:06:37 Data akceptacji nadania korespondencji przez dostawcę usługi e-Doręczenia 2025-01-10 16:38:19 Data odbioru Data wpłynięcia korespondencji na adres do doręczeń 2025-01-10 17:34:26 Data odebrania korespondencji przez adresata 2025-01-10 17:34:26 (…) Usługa e-doręczenia nadawcy/adresata: Poczta Polska Spółka Akcyjna.” Odwołanie w postaci elektronicznej zostało zatem wniesione do Prezesa Izby 11 dnia od otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.” Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa albo przekracza progi unijne. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ustawy pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1045).” Odwołania wnosi się zatem w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453):„1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Mając zatem na względzie powyższe regulacje odwołania wniesionego 9 stycznia 2025 r. na adres poczty elektronicznej: o. nawet podpisanego podpisem zaufanym nie można było uznać za wniesione za pomocą właściwego kanału komunikacji, jakim w przypadku odwołania wnoszonego w postaci elektronicznej jest elektroniczna skrzynka podawcza Urzędu (§ 4 ww. Rozporządzenia). Co więcej, odwołanie wniesione za pomocą skrzynki e-doręczenia zostało wniesione w dniu 10 stycznia 2025 r., a więc po terminie wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp. Co bowiem istotne, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w ustawowym terminie. Podkreślenia wymaga, że ustawa z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 145 z późn. zm.) nie zmienia zasad wnoszenia środków ochrony prawnej na gruncie ustawy pzp. E-doręczenia stanowią elektroniczny odpowiednik listu poleconego za potwierdzeniem odbioru. Podobnie zatem jak nadanie odwołania w placówce operatora publicznego jest niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy dla uznania wniesienia odwołania w dacie nadania tak wprowadzenie odwołania w postaci elektronicznej do systemu e-doręczenia nie jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł bowiem wyraźnie faktyczne doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Izby. Tym samym, odwołanie wniesione zarówno w formie pisemnej jak i elektronicznej powinno w terminie określonym w art. 515 ustawy pzp fizycznie wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1279/11, 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1382/10, 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1424/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1598/10, 17 października 2011 r. sygn. akt KIO 2201/11, 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1588/12, 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 667/13, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 731/13, 8 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1562/13, 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1654/14, 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3518/20, jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga254/10). Prawidłowość takiego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III CZP 90/13 podjął następującą uchwałę: „D o zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.” Wskazania wymaga w zakresie doręczeń na gruncie ustawy o doręczeniach elektronicznych, że zgodnie z art. 40 i 41: „Art. 40. Operator wyznaczony w ramach świadczenia publicznej usługi rejestrowanego doręczenia elektronicznego wystawia dowody wysłania i dowody otrzymania zgodnie ze standardem, o którym mowa w art. 26a ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Art. 41. 1. Dowód otrzymania jest wystawiany po: 1) odebraniu korespondencji przekazanej na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu niepublicznego; 2) wpłynięciu korespondencji na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu publicznego; 3) upływie 14 dni od dnia wpłynięcia korespondencji przesłanej przez podmiot publiczny na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu niepublicznego, jeżeli adresat nie odebrał go przed upływem tego terminu. 2. Przez odebranie dokumentu elektronicznego rozumie się każde działanie adresata posiadającego adres do doręczeń elektronicznych, powodujące, że adresat dysponuje dokumentem, który wpłynął na ten adres, i może zapoznać się z treścią, odebranego dokumentu. 3. Przez wpłynięcie dokumentu elektronicznego na adres do doręczeń elektronicznych rozumie się zaistnienie warunków technicznych umożliwiających adresatowi odebranie doręczanego dokumentu.” Ww. ustawa nie gwarantuje doręczenia korespondencji w określonym terminie, a jedynie wskazuje w jakich sytuacjach korespondencję uznaje się za doręczoną – wystawia się dowód otrzymania. Jak wynika z dowodu złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu, pełnomocnik Odwołującego w dniu 9 stycznia 2025 r. dysponował jedynie dowodem wysłania odwołania, a więc miał świadomość, że korespondencja nie została jeszcze doręczona. Natomiast jak wynika z dowodu otrzymania odwołanie wpłynęło do Prezesa KIO w dniu 10 stycznia 2025 r. o godz. 17:34:26, a więc z przekroczeniem terminu określonego ustawą. Powyższej oceny nie zmienia podnoszony przez pełnomocnika Odwołującego obowiązek nałożony na profesjonalnych pełnomocników posiadania od 1 stycznia 2025 r. adresu do doręczeń elektronicznych (art. 22(10) ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2024 r. poz. 499 z późn. zm.), art. 37c ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2024 r., poz. 1564 z późn. zm.). W szczególności obowiązek ten dotyczy posiadania adresu do doręczeń elektronicznych a nie obowiązek nadawania środków ochrony prawnej za pomocą tego adresu. Co więcej, Izba w dniu 9 stycznia 2025 r. nie odnotowała problemów z funkcjonowaniem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu, stanowiącego właściwy kanał komunikacji celem wniesienia odwołania w postaci elektronicznej, gdzie potwierdzeniem wpłynięcia odwołania jest UPP (Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia), a więc możliwym było wniesienie odwołania za pomocą tego narzędzia. Mając powyższe na względzie wobec stwierdzenia ziszczenia się przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Dlatego też Izba działając na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp postanowiła odrzucić odwołanie w sprawie KIO 75/25. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku załączonego do odpowiedzi na odwołanie. KIO 73/25 Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ Tom I: - „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 6.1. Przedmiotem zamówienia jest: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” Przedmiotem zamówienia jest: Utrzymanie elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach ekspresowych znajdujących się w zarządzie GDDKiA Oddział Szczecin, oprogramowania zarządzającego z infrastrukturą IT oraz na planowanych do wybudowania drogach, na których zostanie wdrożony System Zarządzania Ruchem i które oddane zostaną do użytkowania w czasie wykonywania umowy. (…) 6.8 Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust 1 ustawy Pzp. W ramach niniejszego zamówienia Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w zakresie powierzenia Wykonawcy wykonania prac określonych w Tabeli A i B: - Tabela A - Droga S11 Odcinek Bobolice – Szczecinek - polegających na utrzymaniu, w tym: przeglądów, kalibracji, konserwacji i serwisu elementu SZR lub innych czynności utrzymaniowych wynikające z poszczególnych pozycji; - Tabeli B - Wykaz elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic do przeglądów, planowanej bieżącej konserwacji i utrzymania – polegających na wykonaniu przeglądów i utrzymania wskazanych odcinków drogi; – po cenie określonej przez Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym. Zamawiający jest uprawniony, lecz nie zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji.” - warunki udziału w postępowaniu: „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: - jednego zadania polegającego na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem oraz jednego zadania polegającego na wybudowaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości tych dwóch zadań, co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto lub - dwóch zadań polegających na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem o łącznej wartości, co najmniej 1 000 000 PLN brutto; lub - dwóch zadań polegających na wykonaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości, co najmniej 3 000 000 PLN brutto Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu. Przez budowę System Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna zespół urządzeń (modułów wdrożeniowych rozproszonych) wybudowanych w ciągu drogi, za pomocą których Operator Centrum Zarządzania Ruchem steruje ruchem drogowym oraz ma podgląd na sytuację drogową w czasie rzeczywistym. Za utrzymanie Systemu Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna szereg czynności mających na celu utrzymanie w pełnej sprawności modułów wdrożeniowych rozproszonych w ramach Systemu Zarządzania Ruchem, dokonywanie okresowych przeglądów zgodnie z książkami przeglądów jakie zostały dostarczone w momencie oddania Systemu przez Wykonawcę. W ramach utrzymania powinna być zapewniona ciągła praca oprogramowania i modułów wdrożeniowych rozproszonych oraz połączenia pomiędzy CZR a modułami wdrożeniowymi rozproszonymi. Przez wykonanie oraz utrzymanie Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej Zamawiający uzna instalację zestawu urządzeń fizycznych rozmieszczonych w pasie drogi klasy A w postaci kolumn alarmowych rozmieszczonych po obu stronach drogi w obszarze dedykowanych zatok, umożliwiających bezpośredni dwukierunkowy kontakt on-line z operatorem działającym w imieniu i na rzecz Zarządcy przedmiotowego odcinka drogi. Komunikacja pomiędzy kolumnami alarmowymi a serwerem jak również pomiędzy serwerem komunikacyjnym a miejscem obsługi systemu, winna być realizowana za pomocą przewodowej i bezprzewodowej (backup) transmisji danych VPN w sposób gwarantujący poprawną i niezawodną pracę systemu łączności alarmowej. Medium transmisyjne zapewniające połączenia pomiędzy kolumnami alarmowymi a terenowym urządzeniem transmisyjnym (opcjonalnie serwerem komunikacyjnym). Medium transmisyjnym będą: główny kabel światłowodowy oraz drugi kabel jednomodowy redundantny wobec kabla głównego. Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego, należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnianie warunków wskazanych powyżej Wykonawcy wykazują łącznie.” - „16. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY (…) 16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Kosztorys Ofertowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe” Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.” - „21. KRYTERIA OCENY OFERT 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60 % = 60 pkt Czas reakcji na zgłoszenie – 20% = 20 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy – 20 % = 20 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 21.1.3.Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D): W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe”. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu, musi wykazać, że posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto), w następujący sposób: Doświadczenie personelu Wykonawcy: - za wykazanie doświadczenia na 1 zadaniu o wartości nie niższej niż 1 000 000 zł brutto – 0 pkt - za wykazanie doświadczenia na 2 zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde – 10 pkt - za wykazanie doświadczenia na 3 i więcej zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde- 20 pkt. Uwaga: Jeżeli Wykonawca wykaże doświadczenie zawodowe na 1 zadaniu o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto dla osoby proponowanej do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu lub zdobyte doświadczenie nie będzie dotyczyło Systemu Zarządzania lub Sterowania Ruchem, Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 pkt. Za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 20 pkt. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 poz. 470 ze zm.). Poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Czas reakcji na zgłoszenie” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą, wobec tego Wykonawca będzie i odpowiedzialny wobec Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zakresem. Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” może wskazać tylko jedną osobę. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności.” Zgodnie z IPU Tom II: - „§ 1 Przedmiot umowy W wyniku rozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, Zamawiający powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu umowy pn.: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” – zwanego dalej Zamówieniem. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania usług zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz zgodnie z zakresem i wymogami: Opisu Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami (dalej OPZ), Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), stanowiących Załącznik do Umowy; obowiązujących przepisów prawa oraz norm związanych z projektowaniem i wykonaniem przedmiotu Zamówienia, w tym wymienionych w OPZ. 2. Przedmiot umowy obejmuje: 1) Świadczenie całodobowej obsługi i zarządzania utrzymaniem Systemu Zarządzania Ruchem (SZR); 2) Utrzymanie i serwis elementów kanału technologicznego (KT) i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy; 3) Utrzymanie i serwis elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach szybkiego ruchu S6, S11, S3, A6 oraz drogach krajowych; 4) Utrzymanie, serwis stacji pomiarowych i urządzeń na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 5) Utrzymanie, serwis kamer na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 6) Doposażenie szaf istniejących modułów SZR; 7) Jednostkowe odtworzenie/uciąglenie/wymiana elementów i urządzeń SZR uszkodzonych w wyniku dewastacji/nieszczęśliwego zdarzenia/itp.; 3. Zakres i sposób wykonywania przedmiotu Umowy określają: 1) niniejsza Umowa; 2) oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym (KO), Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ), w szczególności Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ).” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 29 maja 2024 r.: - Środki jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia zł brutto: dla zamówienia podstawowego: 13 530 000,00 zł dla zamówienia objętego prawem opcji: 1 230 000,00 zł łączna wartość zamówienia: 14 760 000,00 zł - oferty złożyli (ceny z uwzględnieniem poprawy omyłek rachunkowych): APM PRO sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 20 365 257,60 zł Zamówienie objęte opcją: 857 310,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 21 222 567,60 zł DUORS sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 17 909 082,90 zł Zamówienie objęte opcją: 1 028 722,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 18 937 805,70 zł Konsorcjum Inqubator: Zamówienie podstawowe: 13 067 105,49 zł Zamówienie objęte opcją: 207 737,16 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 13 274 842,65 zł Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o.: Zamówienie podstawowe: 13 451 439,90 zł Zamówienie objęte opcją: 689 046,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 140 485,90 zł Yunex sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 14 058 497,79 zł Zamówienie objęte opcją: 441 028,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 499 526,59 zł. Odwołujący Yunex złożył również wraz z ofertą formularz 2.2. kryteria pozacenowe, w którym wskazał: „Podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D) (maksymalna liczba punktów – 20) Biorąc pod uwagę opis kryterium zawarty w pkt. 21.1.3 IDW, deklaruję: Na potwierdzenie posiadania przez Panią/Pana W.G. (imię i nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW – Tom I SW Z przedstawiam informację i oświadczam, że osoba posiada wymagane doświadczenie przy wykonywaniu wskazanych zadań: (…) Zadanie 2: - Nazwa zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integracja, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard) - Zamawiający/Inwestor: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin (podać nazwę i adres) - Okres realizacji zadania: od 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r. (podać dzień, miesiąc i rok) - Zakres zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem) Budowa, wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem - Wartość zadania: 3.397.589,64 zł brutto - Pełniona funkcja/stanowisko (kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu lub dyrektor projektu): Kierownik projektu.” Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 lipca 2024 r. (po sprostowaniu): Konsorcjum Inqubator otrzymał 100 pkt we wszystkich kryteriach oceny ofert, w tym 20 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o. łącznie: 96,33 pkt, a Yunex sp. z o.o.: 94,93 pkt. Wyrokiem z dnia 2 września 2024 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2765/24 Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności oceny ofert oraz powtórzenie czynności ich badania i oceny. W dniu 3 września 2024 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 8 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Yunex do udzielenia wyjaśnień: „Wykonawca w złożonym Formularzu 2.2. na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW, wskazał Pana W.G., oświadczając, że osoba ta posiada doświadczenie przy realizacji m.in. zadania pn.: (…) Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień poniższym zakresie: (…) Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego wynika, że wartość wykonanego zadania nr 2 opiewała na kwotę 517 304,79 zł brutto a nie jak zostało to wskazane na kwotę 3.397.589,64 zł brutto. Jednocześnie wykonawca wskazał, termin realizacja zadania od 04.06.2018 r., natomiast z wiedzy Zamawiającego był to termin od 22.06.2018r. Wobec powyższego proszę o wyjaśnienie powyższych rozbieżności? (…) dot. Zadania nr 1, 2, 3: Wykonawca, w zakresie Zadania nr 1, 2 i 3 wskazał Pana W.G. jako Kierownika Projektu, natomiast z wiedzy Zamawiającego osoba ta, na zadaniu nr 1 i 3 widniała jako „Przedstawiciel PW”, a na zadaniu nr 2, jako „Osoba do kontaktu”. W związku z powyższym Zamawiający prosi o podanie czy zdobyte doświadczenie Pana W.G., na ww. stanowiskach jest tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego w warunku zgodnie z zapisem w pkt. 21.1.3 IDW. Czy ww. osoba pełniła funkcje kierownika projektu lub zastępcę kierownika projektu lub dyrektora projektu?.” Pismem z dnia 17 października 2024 r. Odwołujący Yunex złożył wyjaśnienia: „Dot. zadania 2 W odniesieniu do zadania nr 2 oświadczamy, że projekt pn. „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard)” został zrealizowany na podstawie dwóch umów podwykonawczych zawartych z firmą Elektromontaż S.A.: - umowa z dnia 22.06.2018 r. nr 120/2018/P – wartość umowy: 517.304,79 zł brutto - umowa z dnia 04.06.2018 r. nr 122/2018/P – wartość umowy: 2.880.284,85 zł brutto Obydwie umowy zostały zawarte z różnymi datami. Stąd wynika rozbieżność dot. daty rozpoczęcia realizacji zadania. Oświadczamy, że realizacja zadania rozpoczęła się w dniu 4.06.2018 r. Jako dowód załączamy fragmenty dot. obydwu umów. (…) Dot. zadań 1, 2, 3 Przede wszystkim należy podkreślić, że w Kontrakcie Głównym nie było wymogu powołania Kierownika Projektu dla zadania polegającego na budowie Systemu Zarządzania Ruchem w ramach poniżej wymienionych projektów. Co więcej, wobec braku oficjalnej definicji funkcji Kierownika Projektu, należy przyjąć rozumienie potoczne, że przez Kierownika Projektu należy rozumieć osobę, która jest wskazana jako odpowiedzialna za osiągniecie określonego rezultatu danego zadania, a w odniesieniu do wymienionych poniżej umów podwykonawczych, osoba wskazana jako „Przedstawiciel PW” lub „Osoba do kontaktu” z wykonawcą, odpowiedzialną za prowadzenie zadania w imieniu podwykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczamy, że p.W. na stanowiskach pełnionych w zadaniach 1, 2 i 3, zdobył ,doświadczenie wymagane dla Kierownika projektu, tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego w pkt. 21.1.3 IDW, we wszystkich trzech przywołanych podczas postępowania zadaniach, polegających na budowie Systemu Zarzadzania Ruchem w ramach projektów, tzn.: - Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 1: od początku opracowania w km projektowanym 0+000 (istn. 132+220) do km ok. 10+000 (za węzłem Olsztyn – Południe) - Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard) - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części. Część 1 – Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Aleksandrowo (z węzłem) do węzła Tryszczyn (z węzłem) o długości około 14,7 km Pan W.G. pełnił funkcję Kierownika Projektu przez cały czas realizacji ww. zadań. Jako dowód przesyłamy kopie nominacji udzielonych na potrzeby realizacji zadań. Dołączamy również certyfikaty potwierdzające, że p.W. posiadał i posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do pełnienia funkcji Kierownika Projektu.” Do wyjaśnień Odwołujący Yunex załączył: - Załącznik nr 1 – Certyfikat_Goralczyk_cert_B_PL.pdf - Załącznik nr 2 – 2. Certyfikat2018-2023.pdf (…) - Załącznik nr 5 - 5.1 Nominacja_S6_Goleniow_Nowogard.pdf (wraz z tłumaczeniem: 5.2 NominacjaS6_Goleniów_Nowogard_ pl.pdf): „Szanowny Panie W.G. z dniem 24.05.2018 r. zostaje Pan powołany na Kierownika Projektu dla projektu1 MOL4573 - SZR-S6 Odcinek I - Goleniów -Nowogard oraz MOL4508 - SZR-S6 Odcinek III - Pfoty – Kiełpino (…) Data rozpoczęcia projektu to 06 kwietnia 2018 r. Cele projektu zostały wyszczególnione w umowie z klientem oraz w umowie Project Management Target Agreement.” - Załącznik nr 6 - 6. Umowa_120_2018_P_Goleniow_Nowogard.pdf – fragment z dnia 22 czerwca 2018 r. pomiędzy „ELEKTROMONTAŻ – POZNAŃ” S.A. a Siemens sp. z o.o.: „Zważywszy, że: • Zamawiający (jako Generalny Wykonawca) podpisał w dniu 29.09.2015 roku ze Skarbem Państwa Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie (dalej: „Inwestor"), umowę na wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82") (dalej: „Kontrakt” lub „Inwestycja"), • Zamawiający na podstawie umowy nr 256/UM/2S82/2018 zawartej z Budimex S.A. jest na Inwestycji podwykonawcą Generalnego Wykonawcy, • Wykonawca posiada kwalifikacje, uprawnienia, doświadczenie oraz wiedzę niezbędne do wykonania zleconych mu robót, jak również wystarczające zaplecze sprzętu, maszyn i materiałów oraz potencjał finansowy niezbędny do należytej realizacji Umowy i jej zakończenia; Strony zgodnie postanawiają zawrzeć Umowę o następującej treści: par. 1 PRZEDMIOT UMOW Y 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania roboty w zakresie określonym w Załączniku nr 1 („Zakres Rzeczowo-Finansowy”) zgodnie ze Specyfikacją Techniczną, której spis stanowi Załącznik nr 2 do Umowy i z Dokumentacją Projektową, której spis stanowi Załącznik nr 3 do Umowy (dalej: „Przedmiot Umowy") Przedmiot Umowy wykonywany będzie przez Wykonawcę osobiście, z zastrzeżeniem postanowień par. 10 ust. 2 pkt 1a) Warunków Ogólnych Umowy. 2. Wykonawca, w ramach świadczenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zobowiązany jest do czynnego uczestniczenia w procedurach odbiorowych Przedmiotu Umowy (w szczególności jego elementów/etapów), w tym z udziałem Inwestora oraz do udzielania wszelkich wyjaśnień i odpowiedzi w trakcie trwania tych procedur, jak również do wykonywania instrukcji i zaleceń dotyczących sposobu wykonywania robót, do czasu odbioru robót przez Inwestora. Powyższy zapis nie uchybia obowiązkom Wykonawcy w okresie rękojmi i gwarancji. (…) 4) zakończenie robót objętych Przedmiotem Umowy — do dnia 28.03.2019 r. (…) par. 3 W YNAGRODZENIE 1. Za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 420.573,00 zł netto (słownie: czterysta dwadzieścia tysięcy pięćset siedemdziesiąt trzy złote 00/100).” - Załącznik nr 7 - 7. Umowa_122_2018_P.pdf – fragment z dnia 4 czerwca 2018 r. pomiędzy „ELEKTROMONTAŻ – POZNAŃ” S.A. a Siemens sp. z o.o.: „Zważywszy, że: - Zamawiający (jako Generalny Wykonawca) podpisał w dniu 29.09.2015 roku ze Skarbem Państwa — Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie (dalej: „Inwestor"), umowę na wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82") (dalej: „Kontrakt” lub „Inwestycja"), - Zamawiający na podstawie umowy nr 256/UM/2S82/2018 zawartej z Budimex S.A. jest na Inwestycji podwykonawcą Generalnego Wykonawcy, - Wykonawca posiada kwalifikacje, uprawnienia, doświadczenie oraz wiedzę niezbędne do wykonania zleconych mu robót, jak również wystarczające zaplecze sprzętu, maszyn i materiałów oraz potencjał finansowy niezbędny do należytej realizacji Umowy i jej zakończenia; Strony zgodnie postanawiają zawrzeć Umowę o następującej treści: par. 1 PRZEDMIOT UMOW Y: 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania roboty w zakresie określonym w Załączniku nr 1 („Zakres Rzeczowo-Finansowy") zgodnie ze Specyfikacją Techniczną, której spis stanowi Załącznik nr 2 do Umowy i z Dokumentacją Projektową, której spis stanowi Załącznik nr 3 do Umowy (dalej: „Przedmiot Umowy”) Przedmiot Umowy wykonywany będzie przez Wykonawcę osobiście, z zastrzeżeniem postanowień par. 10 ust. 2 pkt 1a) Warunków Ogólnych Umowy. 2. Wykonawca, w ramach świadczenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zobowiązany jest do czynnego uczestniczenia w procedurach odbiorowych Przedmiotu Umowy (w szczególności jego elementów/etapów), w tym z udziałem Inwestora oraz do udzielania wszelkich wyjaśnień i odpowiedzi w trakcie trwania tych procedur, jak również do wykonywania instrukcji i zaleceń dotyczących sposobu wykonywania robót, do czasu odbioru robót przez Inwestora. Powyższy zapis nie uchybia obowiązkom Wykonawcy w okresie rękojmi i gwarancji. (…) zakończenie robót objętych Przedmiotem Umowy — do dnia 12.12.2018 r. par. 3 W YNAGRODZENIE: Za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 2.341.695,00 zł netto (słownie: dwa miliony trzysta czterdzieści jeden tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt pięć złotych 00/100).” Pismem z dnia 20 grudnia 2024 r. Odwołujący Yunex złożył kolejne wyjaśnienia: „(…) [Zarzut dot. Zadania nr 2] 11. W dniu 8 października 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego Formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” – Doświadczenie personelu Wykonawcy. W odpowiedzi z dnia 17 października 2024 r. Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia zawierające dane z umów podwykonawczych dotyczących ww. zadania oraz nominacji pana W.G. na Project managera (Kierownika projektu). Wpisane w złożonym wraz z oferta przez Wykonawcę Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” okresy realizacji zadania dotyczą zawartych przez YUNEX umów podwykonawczych: Umowa nr 122/2018/P zawarta w dniu 04.06.2018 z terminem realizacji do 12.12.2018 r. (załącznik nr 7 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024 r.) oraz umowa nr 120/2018/P z dnia 22.06.2018 r. z terminem realizacji do 28.03.2019 r. (załącznik nr 6 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024 r.). Z uwagi na uwarunkowania realizacji kontraktu głównego (zlecenia dodatkowe) termin zakończenia umowy podwykonawczej uległ przesunięciu do dnia 11 września 2019 r. Pan W. G. pełnił jednak funkcje kierownika projektu do końca odbioru przedmiotu Umowy. W załączeniu dowody w postaci: - Protokołu odbioru końcowego 122 z dnia 11.09.2019 r. (Załącznik nr 5) - Zlecenie dodatkowe nr 159/2019/P (Załącznik nr 6) - Protokołu odbioru zlecenia dodatkowego (Załącznik nr 7) - Przedstawione nominacje (załącznik nr 5.1 i 5.2 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024) świadczą o pełnieniu przez Pana W.G. funkcji Projekt managera (Kierownika projektu) od początku do końca realizacji Zadania nr 2. Wskazane w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe daty „Okresu realizacji zadania” odnoszą się do okresu rozpoczęcia i zakończenia realizacji Zadania nr 2 przez Wykonawcę. Nawet w przypadku wskazania tych dat, które różnią się od rzeczywistych dat zakończenia zadania, to nie zmienia to okoliczności, że Wykonawca Zadanie nr 2 wykonał w całości i obejmowało ono wybudowanie SZR wraz z CZR na drodze o klasie S i wartości powyżej 1 mln zł brutto, a Pan W.G. pełnił funkcję kierowniczą (kierownika projektu) od początku zadania do jego zakończenia. Tym samym Wykonawca winien otrzymać punkty za to doświadczenie Pana G. zgodnie z kryterium określonym w pkt 21.1.3 SWZ. 12. Z kolei z piśmie z dnia 25 listopada Inqubator wskazał co następuje: (…) 13. Twierdzenia Inqubator, iż w ramach Zadania nr 2 Wykonawca nie wybudował CZR są błędne. Inqubator odnosi się do wskazanych przez Wykonawcę w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” dat realizacji SZR wraz z CZR określonych w zawartych umowach podwykonawczych. Z dokumentacji dla odcinka S6 odcinek 1 udostępnionej w ramach niniejszego Postępowania (Załącznik nr 10 – Koncepcje SZR dla drogi S6 odcinek 1) wynika, że uruchomienie CZR było częścią zadania w ramach budowy odcinka S6.1 (Dokument Koncepcja SZRS6.1 pkt 4. Centrum Zarządzania Ruchem – Szczecin / OUD W.). 14. W Projekcie Systemu zarzadzania ruchem wskazano definicje CZR: IX_1 PROJEKT SYSTEMU ZARZĄDZANIA RUCHEM_OPIS.pdf Centrum Zarządzania Ruchem (CZR): zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach, umożliwiający wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu. W załączeniu przedstawiamy Załącznik nr 8 z dnia 18.01.2029, wniosek o uzgodnienie lokalizacji urządzeń CZR w OUD W.. 15. Tymczasem Inqubator stara się wykazywać, że CZR to budynek (CZR w Szczecinie), w którym znajduje się zespół urządzeń i oprogramowania CZR. Jest oczywistym, że CZR, a budynek administracyjny do zarządzania ruchem, to są dwa różne pojęcia. Okoliczność, że budynek, w ramach którego docelowo zainstalowano CZR dedykowane dla odcinka S6.1 i S6.3 został oddany do użytkowania po dacie wykonania Zadania nr 2 przez Wykonawcę w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” nie zmienia okoliczności wykonania Zadania nr 2 przez Wykonawcę w pełnym zakresie oraz że p.W. pełnił funkcję Kierownika projektu na tym zadaniu od początku do jego zrealizowania. 16. Wykonawca w ramach Zadania nr 2 dokonał budowy systemu SZR – czego Inqubator nie kwestionuje – a następnie dostarczył zespół urządzeń i oprogramowania do obsługi systemu SZR na odcinku 1 drogi S6. Urządzenia CZR zostały zainstalowane w OUD W. (który stanowi budynek, w którym zlokalizowane są CZR dedykowane dla systemów SZR dla poszczególnych odcinków drogi S6). Nie wynika z jakiegokolwiek dokumentu wymaganie, aby urządzenia i oprogramowanie CZR musiało być zainstalowane na odcinku drogi, na której znajduje się SZR obsługiwany przez urządzenia i oprogramowanie CZR dedykowane dla tego odcinka. Zespół urządzeń i oprogramowania stanowiący CZR zainstalowany w OUD W. umożliwiał wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu SZR na odcinku drogi S6.1 od chwili jego zainstalowania i uruchomienia w OUD W., niezależnie od tego, czy OUD W. został oddany do użytkowania w tym terminie. Sam Zamawiający wskazał w piśmie przywołanym przez Inqubator, że „W ramach ww. zadania został zrealizowany System Zarządzania Ruchem (SZR) zgodnie z obowiązującą dokumentacją kontraktową. W ramach budowy SZR należało wykonać wszelkie niezbędne prace związane z uruchomieniem Centrum Zarządzania Ruchem (CZR), które docelowo znajduje się na odcinku pn.: „Budowa drogi S6 na odcinku koniec obwodnicy m. Płoty – węzeł „Kiełpino” /z węzłem/”. Tym samym sam Zamawiający potwierdził, że Wykonawca w ramach Zadania nr 2 wykonał zarówno SZR, jak i CZR, gdzie CZR zostało zlokalizowane na innym odcinku drogi, niemniej nie zaprzecza to informacji wskazanej przez Wykonawcę, że w ramach Zadania nr 2 wykonano CZR. Wskazywane także przez Inqubator okoliczności związane z uruchomieniem budynku oraz systemu CZR w ramach odcinka drogi S6.3, w tym na treść Projektu Wykonawczego SZR dla odcinka drogi S6.3 nie świadczą o zakresie prac wykonanych przez Wykonawcę w ramach Zadania dotyczącego odcinka drogi S6.1 – Zadania nr 2 17. Okoliczność, że w ramach realizacji odcinka drogi S6.3 na dzień 30.10.2019 r. OUD W. nie podlegał ocenie i odbiorowi ze względu na brak pozwolenia na użytkowanie nie wskazuje na to, że Wykonawca nie wykonał w ramach Zadania nr 2 CZR, ani że Pan G. nie pełnił funkcji kierownika projektu w Zadaniu nr 2 od początku jego realizacji do zakończenia Zadania nr 2. 18. Pan W.G. bez wątpienia sprawował funkcję kierowniczą tj. był Kierownikiem projektu w ramach Zadania nr 2 (od początku zadania w dniu 04.06.2018 r. do jego zakończenia w dniu 11.09.2019 r.), które to zadanie obejmowało budowę SZR wraz z CZR o wartości przekraczającej 1.000.000,00 zł brutto na drodze klasy S. Wymaga także wskazania, że wskazane w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe daty „Okresu realizacji zadania” odnoszą się do okresu rozpoczęcia i zakończenia realizacji Zadania nr 2 przez Wykonawcę. Wykonawca Zadanie nr 2 wykonał w całości i obejmowało ono wybudowanie SZR wraz CZR na drodze o klasie S i wartości powyżej 1 mln zł brutto, a Pan W. G. pełnił funkcję kierowniczą (kierownika projektu) od początku zadania do jego zakończenia. Tym samym Wykonawca winien otrzymać punkty za to doświadczenie Pana W.G. zgodnie z kryterium określonym w pkt 21.1.3 SWZ. (…)” - Protokół odbioru końcowego 122 z dnia 11 września 2019 r. (Załącznik nr 5): przedmiot odbioru – umowa nr 122/2018/P z dnia 4 czerwca 2018 r., przedstawiciel Wykonawcy: W.G.. - Zlecenie dodatkowe nr 159/2019/P (Załącznik nr 6): z dnia 16 maja 2019 r.: „Zlecenie nr 159120191P na wykonanie robót montażowych w ramach zadania inwestycyjnego: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów— Nowogard (S3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2882”) 1. Niniejszym zlecamy Państwu wykonanie dodatkowego demontażu i ponownego montażu komputerów sterujących w znakach zmiennej treści VMSB oraz magazynowanie szaf węzłów komunikacyjnych do czasu udostępnienia frontów robót w ramach zadania inwestycyjnego: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82”). 2. Termin realizacji w/w prac Strony uzgodniły na od 28.03.2019r do 15.06.2019 r. 3. Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe netto za wykonanie całości przedmiotu zlecenia na kwotę: 9.000,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy złotych 00/100), w rozbiciu: 1) wykonanie dodatkowego demontażu i ponownego montażu komputerów sterujących w znakach zmiennej treści VMSB - 6.400,00 zł; 2) magazynowanie szaf węzłów komunikacyjnych do czasu udostępnienia frontów robót 2.600,00 zł. Do w/w wynagrodzenia zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. (…)” - Protokół odbioru zlecenia dodatkowego (Załącznik nr 7) – podpisany 21 lipca 2020 r. przez W.G.. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 grudnia 2024 r.: Konsorcjum Inqubator otrzymał 90 pkt we wszystkich kryteriach oceny ofert (oferta wybrana), w tym 10 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o. łącznie: 76,33 pkt, w tym 0 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, a Yunex sp. z o.o.: 84,93 pkt, w tym 10 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy. Uzasadnienie punktacji: „1. Wykonawca Konsorcjum: InQubator Sp. z o.o. oraz CAT TRAFFIC Sp. z o.o. w zakresie Zad. nr 3 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW TOM I SW Z (zgodnie z wyrokiem z dnia 02.09.2024 r. KIO 2765/24). Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu winna pełnić funkcję natomiast podana osoba przez Wykonawcę nie pełniła funkcji na zadaniu od początku do jego zakończenia. Wobec powyższego Wykonawca, Konsorcjum: InQubator Sp. z o.o. oraz CAT TRAFFIC Sp. z o.o. otrzymał 10 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ. 2. Wykonawca Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j. O Lider Konsorcjum i TELWAY Sp. z o. o. - Członek Konsorcjum w zakresie wskazanych Zadaniach nr 1, 2 i 3 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW OTOM I SW Z. Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na Zadaniach nr 1 i nr 2 brała udział w wybudowaniu Systemu Zarządzania Ruchem oraz w opracowaniu projektów w zakresie światłowodów natomiast nie brała udziału w wybudowaniu Centrum Zarzadzania Ruchem. Z kolei w zakresie Zadania nr 3 przedmiotem zamówienia nie była budowa Systemu Zarzadzania Ruchem wraz z jego uruchomieniem. Przedmiotem zamówienia było jedynie wyposażenie Centrum Zarządzania Ruchem uzupełnione o urządzenia niezbędne do funkcjonowania Systemu Zarządzania Ruchem na budowanym odcinku drogi. Wobec powyższego Wykonawca, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński Sp.j. OLider Konsorcjum i TELWAY Sp. z o. o.- Członek Konsorcjum otrzymał 0 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ. 3. Wykonawca Yunex Sp. z o.o. w zakresie Zadania nr 2 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW OTOM I SW Z, ponieważ okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę. Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe", natomiast prace związane z uruchomienie systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszy, tj. w czasie, w którym osoba wskazana jako Kierownik Projektu nie pełniła już tej funkcji. Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu winna pełnić funkcję od początku zadania do jego zakończenia. Wobec powyższego Wykonawca Yunex Sp. z o.o. otrzymał 10 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ.” Dowody Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie: - załącznik nr 3 do protokołu dopuszczenia do ruchu z dnia 08 maja 2019 r., - protokół prac komisji odbioru częściowego robót z dnia 23 maja 2019 r., Dokumentacja podpisywana pomiędzy Budimex S. A. jako generalnego wykonawcę robót a zamawiającym – stronami Umowy nr 1/I-4/2015 z dnia 29 września 2015 r., dot. zadania: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ” (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard)”. - raporty tygodniowe z okresu kwiecień-maj 2019 r. (łącznie 9 szt.), - pismo Budimex S.A z dnia 30 lipca 2019 r. do Inżyniera Kontraktu: „BUDIMEX SA Wykonawca zadania pn: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ” z węzłem- początek obwodnicy m. Nowogard)" w nawiązaniu do zapisów Subklauzuli 11.1 [Odpowiedzialność za wady] zwraca się z prośbą o wydłużenie terminu usunięcia wad i usterek określonego w Świadectwie Przejęcia z dnia 31.07.2019 roku na dzień 31.10.2019 roku. Wykonawca wykonał roboty wskazane jako wadliwe lub zaległe wskazane w załączniku nr 2 do Świadectwa Przejęcia oraz zgłosił ich wykonanie do nadzoru pismami znak: 4954/2S82/16072019/DRP; 4952/2S82/12072019/DRP; 4942/2S82/04072019/ROM; 4918/2S82/11062019/KIW, jednakże w nawiązaniu do korespondencji dotyczącej: Systemu Zarządzania Ruchem (pismo znak: 4956/2S82/17072019/GAK) oraz prób końcowych OUD W. (pismo znak: 4955/2S82/16072019/GAK) informuje o braku możliwości ukończenia robót objętych Poleceniem Zmiany nr 1 we wskazanym terminie i prosi o pozytywne pisemne ustosunkowanie się do zaproponowanej zmiany terminu.” - protokoły z uruchomienia SZR z okresu maj-październik 2019 r. (łącznie 61 stron): podpisy M.Ś. w imieniu Siemens sp. z o.o. Dowody Odwołujący Yunex (KIO 73/25): 1. załączone do odwołania: - oświadczenie z dnia 8 stycznia 2025 r.: „Ja, niżej podpisany M.W., pełniąc funkcję Kierownika Kontraktu ze strony Elektromontaż Poznań S.A. w ramach realizacji zadania „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów - Nowograd (S-3 węzeł Goleniów Północ (z węzłem) - początek obwodnicy m. Nowograd” potwierdzam niniejszym, że spółka Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) w ramach realizacji Umowy nr 120/2018/P wykonał kompleksowe roboty związane z budową Systemu Zarządzania Ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem, które w dniu 11 września 2019 r. zostały odebrane protokołem odbioru końcowego. W ramach czynności poprzedzających podpisanie protokołu odbioru końcowego z dnia 11 września 2019 r. Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) uruchomiło System Zarządzania Ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem w celu wykazania poprawności działania tych systemów i przekazała je na rzecz Elektromontaż Poznań S.A. Uruchomienie SZR wraz z CZR nastąpiło poprawnie. Potwierdzam także, że Kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) był w chwili podpisania protokołu odbioru końcowego, tj. w dniu 11 września 2019 r. p.W.. Pan W.G. był także kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility Sp. z o.o. (Yunex Sp. z o.o.) także w chwili przekazania SZR wraz z CZR na rzecz Generalnego Wykonawcy robót budowlanych oraz Zamawiającemu.” - korespondencja email między GDDKiA O. Szczecin a panem G.iem (24 marca 2024 r., 5 lipca 2024 r.). 2. załączone do pisma procesowego z dnia 5 lutego 2025 r. - Schemat organizacyjny projektu: Project Manager: W. G.; M. Śpiewak inne funkcje. 3. złożone na posiedzeniu: - 3 oświadczenia osób zaangażowanych w realizację wskazaną jako zadanie 2 w formularzu 2.2.: M.Ś., S.M., G.W.: potwierdzenie, że w chwili podpisania protokołu końcowego z dnia 11 września 2019 r. Kierownikiem Projektu był W.G.. Ponadto, był kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility sp. z o.o. także w chwili przekazania SZR wraz z CZR na rzecz Generalnego Wykonawcy robót budowlanych oraz zamawiającemu. - wydruk A3 schematu organizacyjnego dotyczącego osób zaangażowanych w realizację projektu. Dowody Konsorcjum Inqubator: - załączone do pisma procesowego z dnia 30 stycznia 2025 r. (KIO 73/25): (J) M.Ś._kariera: inżynier ds. projektowania w latach styczeń 2018 – styczeń 2021 w Siemens sp. z o.o. (K) testy FAT, testy SAT: maj 2019 r. podpisy M.Ś. - złożone na rozprawie: wydruk z CEIDG działalności W.G.. Dowody Zamawiający do pisma procesowego z dnia 7 lutego 2025 r. - pismo z dnia 6 listopada 2024 r., - aneks nr 1 z załącznikami. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie nie przyznał Odwołującemu punktów za realizację wskazaną jako Zadanie 2 w formularzu 2.2. - kryteria pozacenowe. Odwołujący podnosił, że samo wskazanie dat umownych realizacji zadania w formularzu 2.2. nie może uzasadniać braku przyznania Odwołującemu punktacji za Zadanie 2. Odwołujący argumentował również, że zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami w postępowaniu osoba wskazana jako Kierownik projektu pełniła funkcję od dnia rozpoczęcia do dnia zakończenia zadania, co potwierdza podpisanie przez Pana G. protokołu uruchomienia z dnia 11 września 2019 r. Nadto Odwołujący podkreślał, że pomijając kwestię daty uruchomienia czy miało to miejsce w dniu 11 września 2019 r. (uruchomienie na rzecz Elektromontaż Poznań S.A.) czy też w październiku 2019 r. (uruchomienie na rzecz zamawiającego przez Generalnego Wykonawcę) to Zamawiający powinien był uznać doświadczenie Pana G. już z uwagi na wystarczający zakres z opisu kryterium – budowy SZR wraz z CZR. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego uznając za Zamawiającym, że Odwołujący złożył w formularzu 2.2. oświadczenie o określonej treści niepotwierdzającej doświadczenia wymaganego kryterium oceny ofert, a które nie mogło zostać konwalidowane przez następczo składane w postępowaniu wyjaśnienia oraz dokumenty dotyczące doświadczenia Pana G.. Zarzuty nie zasługiwały więc na uwzględnienie. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z ustanowionymi w przedmiotowym postępowaniu kryteriami Zamawiający zamierzał m.in. premiować „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D). Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów Wykonawcy byli zobowiązani wypełnić formularz 2.2. „kryteria pozacenowe”. Zamawiający określił, że osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu musi wykazać, że: - posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) - ww. funkcja miała być pełniona na zadaniu „od początku zadania do jego zakończenia” - zadanie miało obejmować co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem - zadanie miało mieć wartość min. 1 000 000 zł brutto. W uwagach Zamawiający wskazał jednoznacznie, że za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Dodatkowo wyjaśnił, że „poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym”. Zamawiający zaznaczył również, że: „Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Z opisu kryterium wynika zatem jednoznacznie, że Zamawiający zdecydował się przyznać punkty na podstawie oświadczeń wykonawców złożonych w formularzach 2.2. Zamawiający nie żądał dokumentów na potwierdzenie prawdziwości oświadczeń w zakresie kryterium. W konsekwencji Zamawiający był zobligowany do oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”wyłącznie poprzez weryfikację oświadczeń wykonawców przez pryzmat wymogów kryterium na zasadzie „spełnia – nie spełnia”. Przechodząc do oświadczeń złożonych przez Odwołującego w formularzu 2.2. w zakresie spornego Zadania 2 to zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że wykonawca podał samodzielnie informacje niepozwalające na uznanie spełnienia przez Zadanie 2 wymogów kryterium. Przede wszystkim Odwołujący podał „Okres realizacji zadania: od 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r.” Jak wynika ze złożonych przez Odwołującego w toku postępowania wyjaśnień oraz składanych dokumentów również jako dowody w postępowaniu odwoławczym, zadanie 2 z formularza 2.2. Odwołującego zakończyło się w terminie późniejszym niż oświadczył Wykonawca. Niewątpliwie wskazując daty realizacji zadania Wykonawca składał równocześnie oświadczenie odnośnie do pełnienia przez określoną w formularzu 2.2. osobę funkcji kierowniczych przez ten okres. Skoro Odwołujący oświadczył, że zadanie 2 zakończyło się w dniu 28 marca 2019 r., a faktycznie zakończyło się w terminie późniejszym to zasadnie Zamawiający uznał, że po pierwsze data końcowa realizacji nie odpowiada rzeczywistości, a po drugie, że w konsekwencji bazując na oświadczeniu Wykonawcy należało przyjąć, że Pan G. nie pełnił funkcji kierowniczej do zakończenia zadania. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w formularzu 2.2. przygotowanym przez Zamawiającego nie było miejsca na podanie informacji odnośnie do okresu pełnienia funkcji. Ten okres co oczywiste miał być zbieżny z okresem realizacji zadania, skoro funkcja miała być pełniona od początku zadania do jego zakończenia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma tutaj pola do różnych wykładni tego określenia. W szczególności chybiona jest argumentacja, że Zamawiający mógł żądać np. „rzeczywistego czy faktycznego okresu realizacji zadania”. Stwierdzenie „okres realizacji zadania” wskazuje właśnie na rzeczywisty a nie planowany termin wykonania zadania. Podanie więc dat umownych realizacji zadania w formularzu 2.2. przez Odwołującego obciąża jego, skutkując brakiem przyznania punktacji za to zadanie. Słusznie podnosili na rozprawie Zamawiający oraz Przystępujący, że formularz 2.2 zgodnie z SW Z został sformułowany w sposób przykładowy. Jeśli więc Odwołujący chciał być precyzyjny mógł samodzielnie określić umowne daty realizacji zadania i faktyczny okres pełnienia funkcji przez Pana G., czego nie uczynił. Jakkolwiek z wyjaśnień Wykonawcy oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Pan G. pełnił funkcję kierowniczą na zadaniu 2 co najmniej do dnia 11 września 2019 r. to jednak informacje te nie wynikały ze złożonego w formularzu 2.2. oświadczenia, a to oświadczenie Wykonawcy miało zgodnie z SW Z stanowić podstawę przyznania punktów w kryterium doświadczenie personelu. Odnośnie do terminu uruchomienia podkreślić także należy, że z oświadczenia Wykonawcy nie wynikało, że działał na zadaniu na rzecz podwykonawcy Elektromontaż Poznań S.A. i uruchomienie nastąpiło w innym terminie niż uruchomienie przez Generalnego Wykonawcę na rzecz zamawiającego. Niezależnie jednak od powyższego, bezsporne było, że zadanie 2 z formularza 2.2. nie zakończyło się w terminie podanym przez Wykonawcę w formularzu. W konsekwencji Wykonawca oświadczył, że Pan G. nie pełnił funkcji kierowniczej do zakończenia zadania. Dodatkowo za Zamawiającym należy wskazać, że Zamawiający nie mógł przyznać punktów z uwagi na pełnienie przez Pana G. w okresie podanym w formularzu 2.2. funkcji kierowniczych w zakresie dotyczącym budowy SZR z CZR. Odwołujący samodzielnie podał nazwę i zakres zadania, który obejmował nie tylko budowę, ale również „wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem.” Zamawiający słusznie więc oceniał doświadczenie dotyczące ww. zakresu, z którym skorelowana została również wartość zadania. W konsekwencji Zamawiający zasadnie uznał, że „okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę.” a „Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe".” Skoro prace dotyczące uruchomienia systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum zarządzania Ruchem zakończyły się w terminie późniejszym niż wynikało to z oświadczenia Wykonawcy to właściwie Zamawiający stwierdził, że proponowana osoba nie pełniła funkcji od początku zadania do jego zakończenia. Jak słusznie Zamawiający argumentował, uznanie przeciwne wymagałoby modyfikacji złożonego przez Wykonawcę w formularzu 2.2. oświadczenia w zakresie okresu realizacji zadania, a więc działania sprzecznego z postanowieniem SWZ: „W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Działanie te byłoby również niezgodne z zasadami postępowania, przejrzystości i równości, ponieważ oświadczenia, na podstawie których przyznawana jest punktacja nie mogą być po terminie składania ofert zmieniane. Irrelewantne zatem dla oceny złożonego przez Wykonawcę oświadczenia są późniejsze wyjaśnienia Wykonawcy, jak również dowody składane na potwierdzenie podpisywania przez Pana G. dokumentów związanych z wykazywaną realizacją i celem wykazania, że Pan G. pełnił funkcję do zakończenia zadania. Zarzuty odwołania nie zasługiwały więc na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez…

…Sygn. akt: KIO 1104/22 WYROK z dnia 13 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przemysław Dzierzędzki PrzewodniczącyDanuta Dziubińska Emilia Garbala Członkowie: Protokolant: KIaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Stecol Corporation, Tianjin, Chiny w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale wykonawcy Polaqua sp. z o.o. w Wólce Kozodawskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stecol Corporation, Tianjin, Chiny i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stecol Corporation, Tianjin, Chiny tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Stecol Corporation, Tianjin, Chiny na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1104/22 Uz as adnienie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa drogi S6 Koszalin Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk/bez w. "Słupsk Zachód. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 września 2021 r., nr 2021/S 172-448238. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 22 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Stecol Corporation, Tianjin, Chiny, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Polaqua sp. z o.o., podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona i to oferta odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, winna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Polaqua sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polaqua sp. z o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego w zakresie obiektów inżynierskich tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz nie zaoferował wykonania Murów oporowych; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Polaqua sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny; 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia złożonych przez Polaqua sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający winien pominąć; z ostrożności 6) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Polaqua sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach innych niż w projekcie budowlanym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie Polaqua sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy względnie 3) wezwania do wyjaśnień Polaqua sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dot. obiektów inżynierskich. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.1 IDW, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W pkt 9.2 ppkt 7) IDW, Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wykluczony wykonawcy „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Odwołujący wskazał także, że w dokumencie JEDZ złożonym przez Polaqua sp. z o.o., w części III sekcja C w rubryce dot. odpowiedzi na pytanie Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca zaznaczył odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie Polaqua sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELFCLEANING)”. Odwołujący argumentował, że na str. 4 w pkt I wskazanego powyżej dokumentu, Polaqua sp. z o.o. przedstawiła informacje na temat rozwiązanej przed czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanego na rzecz Gminy Miasta Szczecin, przy czym Polaqua uznaje, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a tym samym nie zachodzą wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Polaqua sp. z o.o. nie przeprowadzała procedury samooczyszczenia w związku z rozwiązaniem przedmiotowej umowy, uznając, że nie ponosi odpowiedzialności za zaistniały stan rzeczy. Odwołujący wskazał także, że pismem z dnia 18.01.2022 r., Zamawiający wezwał Polaqua sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zadając m.in. pytania: Pytanie nr 2 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. Koszty Wymagań Ogólnych wynosi 31 433 625,16 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? Pytanie nr 5 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu II.1 Dokumenty Wykonawcy wynosi 25 890 000,00 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? 86. Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n. Rodzaj Długość Szerokość Rodzaj Koszt posadowien całkowi Lp. obiekt całkowita całkowita konstrukcji ia/ ty koszt posadowieni a (netto) technologia (netto) 1. Odwołujący podniósł, że Polaqua sp. z o.o. pismem z dnia 04.02.2022r. udzieliła wyjaśnień, wskazując: Odpowiedź na pytanie nr 2: W pozycji punkt I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. wykonawca uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie w następujący sposób: • Dokonania analizy wymagań Zamawiającego • Dokonania analizy personelu jaki jest niezbędny do realizacji zamówienia wraz z niezbędnymi narzędziami dla prowadzenia inwestycji • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia Zaplecza budowy; placy składowych itp. • inne Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 5: Wykonawca ustalił wartość dla podpunkt II.1 „Dokumenty Wykonawcy” Wykazu Płatności, na podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego, w tym w szczególności na podstawie wszystkich Specyfikacji na projektowanie, wykonanie robót oraz na podstawie opracowań i wymagań stawianych w pkt. 2.2 Dokumenty Wykonawcy w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, ale także pozostałych dokumentów, czyli SWZ wraz z wszystkimi załącznikami, których treść była wiążąca dla Wykonawcy oraz odpowiedziami na pytania Wykonawców przekazanymi przez Zamawiającego, wyjaśnień i zmian SWZ w toku postępowania przetargowego Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 86: rodzaj koszt długość Lp. obiekt rodzaj posadowieni szerokość całkowita całkowity konstrukcji a (netto) koszt posadowien ia (netto) /technologia 2 870 1 WD-1 42 11,49 belkowy bezpośrednie 0,00 119,17 Pale 2 WD-2 44,00 11,39 belkowy wiercone w rurze 3 564 483 723,20 187,71 3 4 5 WS-3 16,20 WS-4 16,20 MS-5 213,20 33,10 28,28 28,60 obsadowej fi 1000 pale CFA 5 438 1 449 1000 551,80 belkowy belkowy 912,61 3 560 bezpośrednie 0,00 pale CFA 947,88 27 154 3 705 1200 326,72 841,70 skrzynkowy 2 150 6 ES-6 12,70 28,50 żelbetowy bezpośrednie 0,00 439,73 2 388 7 WS-7 14,40 28,48 żelbetowy bezpośrednie 0,00 824,99 3 740 8 WD-8 51,00 13,39 belkowy bezpośrednie 0,00 059,59 2 719 9 WS-10 12,80 31,28 żelbetowy bezpośrednie 0,00 372,31 10 MD-11A 35,50 11,18 belkowy pale CFA 3 647 631 528,05 1200 148,39 11 MS-11 35,50 28,60 belkowy pale CFA 8 209 1 534 1200 926,92 964,02 12 WS-12 17,20 28,30 belkowy pale CFA 5 191 1 684 1200 507,11 074,81 4 566 13 WS-13 20,20 28,30 belkowy bezpośrednie 0,00 164,23 8 585 14 WE-14 46,60 41,00 belkowy bezpośrednie 0,00 335,08 15 WS-15 37,50 28,28 belkowy Pale CFA 8 339 2 052 1200 844,66 466,17 16 MS-16A 13,76 28,50 żelbetowa pale CFA 4 534 1 311 powłokowa 800 809,56 005,46 17 WS-16 14,20 28,30 belkowy Pale CFA 4 160 1 059 1200 600,03 125,17 3 516 18 WD-18 48,00 13,39 belkowy bezpośredni 0,00 436,82 19 WE-20 49,60 41,00 belkowy Pale CFA 9 734 1 833 1200 672,55 185,60 20 WS-21 16,20 28,50 belkowy Pale CFA 4 720 1 157 1200 21 WD-22 58,00 11,03 belkowy 208,29 801,43 3 300 bezpośredni 0,00 496,10 Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 11.02.2022r., Zamawiający ponownie wezwał POLAQUA sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując, że do pierwotnych wyjaśnień wykonawca nie załączył załączników oraz nie udzielił odpowiedzi na pytanie nr 92 w brzmieniu: „Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy”. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 18.02.2022r. Polaqua sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, załączając dowody, których żądał zamawiający i udzielając odpowiedzi na pyt. nr 92. Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 23.02.2022 r., Zamawiający ponownie wezwał Polaqua do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących: 1. odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? W odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, zawiera związane z tym koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie wskazuje jednak ile te koszty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie po-wyższej odpowiedzi. 2. w odpowiedzi na pytanie nr 75 Wykonawca powołuje się na załączony dokument przejęcia środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie znajduje takiego załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o uzupełnienie. 3. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 86 prosimy o wyjaśnienie czy Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych? Ponieważ w zestawieniu obiektów Wykonawca nie ujął wyceny konstrukcji oporowych prosimy o wyjaśnienie czy przy wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P? 4. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 25 Zamawiający prosi o potwierdzenie, że Oferent przeanalizował i uwzględnił w ofercie wszystkie udostępnione na etapie postępowania przetargowego dokumenty, w tym również Uzupełniającą Dokumentację Badań Podłoża Gruntowego. Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 01.03.2022 r. Polaqua sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia wskazując w odpowiedzi na pyt. nr 51: Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę koszty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Koszty te wynoszą: 3 100 000 PLN. Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty Wykonawcy. Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III Roboty. oraz w odpowiedzi na pytanie nr 86: Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych. Wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P. Koszt tych elementów został ujęty w punkcie 13- INNE ROBOTY (NIESKALSYFIKOWANE W INNYCH ELEMENTACH ROZLICZENIOWYCH) rozbicia cenowego przedstawionego w odpowiedzi wykonawcy z dnia 04.02.2022r. a także uzupełnił dokument dot. wytwórni Amman. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pkt 1.1. PFU Przedmiotem zamówienia test zaprojektowanie (opracowanie projektu wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku od km 188+470,29 do km 211+361,52, wraz z niezbędnym dowiązaniem do dróg istniejących. (...) Wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pkt 1.2 ppkt 7 PFU, Wykonawca jest zobowiązany do realizacji zamówienia zgodnie z Decyzją ZRID nr 15/2021 znak: AP4.7820.226-31.2021.JR z dnia 30.08.2021 r. i Zamawiający wykluczył możliwość zmiany tej Decyzji. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, mając na uwadze zarzuty dot. wykonawcy i oferty złożonej przez Polaqua sp. z o.o. Zdaniem odwołującego w konsekwencji uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów podniesionych w odwołaniu skutkujących wykluczeniem Polaqua sp. z o.o. lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy należy uznać, że to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert. Natomiast w przypadku uwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością wezwania Polaqua sp. z o.o. do wyjaśnień wybór jest przedwczesny, a tym samym winien zostać unieważniony. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania odwołujący podniósł, że Polaqua sp. z o.o. nie uznaje się za winną rozwiązania umowy z Gminą Miasta Szczecin, w związku z czym nie przeprowadziła procedury self-cleaningu w tym zakresie. W ocenie odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił złożone przez Polaqua sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie przedmiotowej umowy, gdyż z posiadanych przez niego dokumentów wynika, że to Polaqua sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Powołał się na oświadczenie o odstąpieniu złożone przez Gminę Miasto Szczecin. Zdaniem odwołującego fakt, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy jest obojętny punktu widzenia ustawy Pzp, gdyż przepisy nie wskazują, że wszczęcie sporu powoduje istnienie jakiegoś domniemania i zwalnia zamawiającego z oceny zaistniałej sytuacji. Według odwołującego, analiza oświadczenia o odstąpieniu Gminy Miasta Szczecin prowadzi do wniosków, że złożone oświadczenie o odstąpieniu było zasadne, a Polaqua sp. z o.o. dopuściła się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji pozwolenie na budowę, nie zgłaszanie umów podwykonawczych czy wprost odmowa dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego lista zarzutów ówczesnego zamawiającego jest imponująca, a obecny zamawiający w sposób bezrefleksyjny uznał, że nie zachodzi wobec tego wykonawcy przesłanka wykluczenia. Odwołujący wskazał, że z uwagi na fakty opisane powyżej, na umieszczenie w katalogu przesłanek do wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, rozwiązanie umowy w okresie przewidzianym w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp oraz brak przeprowadzenia procedury self-cleaning w tym zakresie, uznać należy, że zarzut jest zasadny i Polaqua winna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający dysponuje decyzją ZRiD na przedmiotową inwestycję i nie dopuszcza zmian projektowych prowadzących do zmiany tej decyzji. Projekt budowlany stanowi element opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU, obiekty inżynierskie należy wykonać na podstawie załączonego do PFU projektu budowlanego. Odwołujący wskazał, że w pkt 1.1.3.3 PFU, Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz wszystkich obiektów inżynierskich, natomiast w projekcie budowlanym dla każdego z obiektów wskazano m.in. długość całkowitą oraz szerokość całkowitą obiektu. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 04.02.2022r., w odpowiedzi na pytanie nr 86, Polaqua sp. z o.o. zamieściła tabelę wskazując na długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej oraz nie uwzględniając wszystkich obiektów. Odwołujący w odwołaniu zaprezentował tabelę z zestawieniem niezgodności: Parametry obiektów Parametry obiektów zgodnie z zgodnie z wyjaśnieniami Projektem Budowlanym - Projekt Wykonawcy POLAQUA sp. Architektoniczno-Budowlany Tom 3 z o.o. z dn. 04.02.2022, odpowiedź nr 87, str. 27 Szerokość Długość Szerokość Długość całkowita Lp. obiekt całkowita całkowita całkowita 1 WD-1 44,34 11,39 42 11,49 2 WD-2 46,45 11,39 44 11,39 MO-3 3 176,87+175,15 0,62 brak brak L/P 4 WS-3 18,5 16,15+16,93 16,2 33,1 5 WS-4 18,69 14,14+14,14 16,2 28,28 6 MS-5 222,250+208,995 13,6+13,6 213,2 28,6 7 ES-6 12,7 14,24+14,24 12,7 28,5 8 WS-7 14,4 14,14+14,24 14,4 28,48 9 WD-8 53,47 13,39 51 13,39 10 WS-10 12,8 15,64+15,64 12,8 31,28 11 MD-11A 35,5 11,18 35,5 11,18 12 MS-11 35,5 14,19+14,29 35,5 28,6 13 MO-12P 266,58 0,5 brak brak 14 WS-12 19,68 14,14+14,14 17,2 28,3 15 WS-13 22,87 14,14+14,14 20,2 28,3 16 WE-14 46,6 41 46,6 41 17 WS-15 38,53 14,14+14,14 37,5 28,28 18 MS-16A 45,73 14,24+14,24 13,76 28,5 19 WS-16 16,52 14,14+14,14 14,2 28,3 20 WD-18 50,45 13,39 48 13,39 21 WE-20 49,6 41 49,6 41 22 WS-21 18,53 14,24+14,24 16,2 28,5 23 WD-22 60,37 11,03 58 11,03 Zdaniem odwołującego z powyższego zestawienia w sposób jednoznaczny wynika, że przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wprawdzie Zamawiający podjął próbę „ratowania” oferty tego wykonawcy wzywając go 24.02.2022 r. do potwierdzenia, że wykona obiekty zgodnie z projektem budowlanym i Polaqua sp. z o.o. potwierdziła powyższe, jednak oświadczenie to stoi w sprzeczności z wcześniej złożonym oświadczeniem i nie wyjaśnia parametrów wskazanych w pierwotnych wyjaśnieniach, które są niezgodne z wymaganiami zamawiającego. Dodatkowo odwołujący podniósł, że przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach z dnia 04.02.2022 r. w ogóle wykonania Murów oporowych (poz. 3 i 13 w tabeli). Również w tym przypadku Zamawiający wezwał do uzupełnienia wyjaśnień, przy czym jak wynika z odpowiedzi z dnia 01.03.2022 r., POLAQUA sp. z o.o. wskazała, że koszty wykonania Murów oporowych zostały uwzględnione w pkt 13 Inne Roboty (Niesklasyfikowane w innych elementach rozliczeniowych) rozbicia cenowego przedstawionego w wyjaśnieniach z dnia 04.02.2022 r. Zdaniem odwołującego tłumaczenie Polaqua należy uznać za niewiarygodne, gdyż zamawiający jasno sklasyfikował Mury oporowe jako obiekty inżynierskie m.in. w wykazie obiektów inżynierskich w PFU i taka pozycja znajdowała się również w przywoływanym przez Polaqua rozbiciu cenowym dla odpowiedzi na pyt. nr 8. Tym samym uznać należy, że Polaqua nie przewidziała w ramach swojej oferty wykonania przedmiotowych Murów oporowych. Zdaniem odwołującego, oferta Polaqua jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów obiektów inżynierskich oraz w zakresie realizacji Murów oporowych, których nie uwzględniła w swojej ofercie. W uzasadnieniu zarzutów nr 4 i 5 odwołania odwołujący podniósł, że żadne z wezwań Zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez Polaqua, a tym samym przyjąć należy, że wykonawca ten zgadzał się z decyzją Zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ciężar dowodowy w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego Polaqua sp. z o.o. nie złożyła odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Dotyczy to braku odpowiedzi na pytanie nr 92 oraz nie złożenia dowodów do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 16. Według odwołującego, w wyniku bezpodstawnego wezwania Zamawiającego z dnia 11.02.2022 r. doszło do ponownego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny, co należy uznać za niedopuszczalne. Zdaniem odwołującego, podobnie rzecz się ma w odniesieniu do odpowiedzi na pyt. nr 51 i bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia wyjaśnień w tym zakresie oraz samego uzupełnienia wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do kierowania dodatkowych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale wezwania te winny dotyczyć albo wyjaśnienia wątpliwości wynikających z wcześniej złożonych wyjaśnień i dowodów albo wyjaśnienia dodatkowych elementów, które wcześniej nie były objęte przedmiotem żądania wyjaśnienia przez Zamawiającego. Według odwołującego dowody, których Polaqua nie załączyła do wyjaśnień dotyczyły m.in. kosztu sprzętu, biura projektowego, dostaw materiałów, prac podwykonawczych itp., a więc istotnych elementów realizacji zamówienia, tym bardziej, że w samych wyjaśnieniach brak jest danych dotyczących tych kosztów i nie ma możliwości ich ustalenia na podstawie tych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach tych, Polaqua nie wskazała również kosztów wykonania Murów oporowych. Wykonawca ten w ogóle — w ocenie odwołującego — nie zaoferował wykonania Murów oporowych. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 odwołania odwołujący podniósł, że w razie nieuwzględnienia zarzutów skutkujących wykluczeniem bądź odrzuceniem oferty POLAQUA, z ostrożności wskazuje, że Zamawiający winien co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie parametrów obiektów inżynierskich, gdyż wykonawca podał sprzeczne informacje w tym zakresie. Odwołujący argumentował, że w odniesieniu do danych wskazanych w pierwszych wyjaśnieniach brak jest możliwości tłumaczenia się jakimiś omyłkami, gdyż w tabeli podano precyzyjne dane, które wprost wskazują na niezgodność z wymaganiami Zamawiającego, natomiast w uzupełnieniu wskazano jedynie, że wykonanie nastąpi zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU (jakiekolwiek by one nie były). W ocenie Odwołującego, Polaqua wskazała jakich optymalizacji chce dokonać w ramach realizacji, przy czym takie działanie należy uznać za nieuprawnione, gdyż na etapie postępowania wykonawcy są związani wymaganiami zamawiającego, a przyszłe zmiany należy zaliczyć do kategorii przyszłych i niepewnych, co powoduje, że nie mogły być one przedmiotem oferty. Zdaniem odwołującego zaoferowanie w ofercie obiektów inżynierskich o innych parametrach niż wymagania zamawiającego sprawia że oferta Polaqua jest nieporównywalna. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Polaqua sp. z o.o. w Wólce Kozodawskiej. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), wyjaśnienia treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 18 stycznia 2022 r. skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego z 4 lutego 2022 r. co do ceny ofertowej, kolejne wezwania zamawiającego skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odpowiedzi przystępującego na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12 kwietnia 2022 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk/bez w. "Słupsk Zachód”. Ustalono również, że zgodnie z pkt 1.1. Programu Funkcjonalno-Użytkowego, (tom III SWZ, dalej: PFU), Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie (opracowanie projektu wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku od km 188+470,29 do km 211+361,52, wraz z niezbędnym dowiązaniem do dróg istniejących. (...) Wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne. Ustalono również, że zgodnie z pkt 1.2 PFU, wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: (...) 7) Decyzji ZRID nr 15/2021 znak: AP-4.7820.226-31.2021.JR z dnia 30.08.2021 r. Ustalono również, że w pkt 1.1.3.3 PFU, Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz obiektów inżynierskich. Ustalono, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU, obiekty inżynierskie (z wyłączeniem tuneli) należy wykonać na podstawie opracowanego projektu budowlanego przy uwzględnieniu mających zastosowanie poniższych wymagań. Następnie ustalono, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.1 Instrukcji dla wykonawców, stanowiącej Tom I SWZ (dalej: IDW), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Ustalono również, że w pkt 9.2 ppkt 7) IDW, Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wykluczony wykonawcy „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr oferty Nazwa Wykonawcy Cena zł brutto POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1; Wólka 1 678 304 543,00 Kozodawska; 05-500 Piaseczno 2 PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 762 978 840,00 BUDIMEX S.A. UL. SIEDMIOGRODZKA 9, 01-204 769 120 642,05 3 WARSZAWA 4 5 6 Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. 706 020 000,00 o. ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie Mota-Engil Central Europe S.A. ul. Opolska 110, 31807 400 901,00 323 Kraków Konsorcjum: 1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (02-673), przy ul. Konstruktorskiej 12A Lider 2. Acciona Construcción S.A. z siedzibą w 800 902 816,37 Madrycie, Parque Empresarial de la Moraleja, Avenida de Europa 18, 28108 - Alcobendas - Partner Konsorcjum: NDI S.A. - Lider ul. Powstańców Warszawy 19 81-718 Sopot NDI SOPOT S.A. - Partner ul. Powstańców 7. Warszawy 19 81-718 Sopot „SP” Sine Midas Stroy” Sp. 743 927 176,35 z o.o. - Partner ul. Burabay nr 139B/30, Aktobe 090000, Kazachstan działająca przez „SP” Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Cybernetyki 19B 02-677 Warszawa KOBYLARNIA S.A. - LIDER KONSORCJUM 8. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza MIRBUD S.A. - 717 462 494,95 PARTNER KONSORCJUM ul. Unii Europejskiej 18, 96100 Skierniewice 9. Stecol Corporation z siedzibą w 4-2101, 2 Rongyuan 701 635 369,88 Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny China Shandong International Economic & Technical Cooperation Group Ltd. Shandong Hi-speed Mansion, nr 8., ul. North LongAo, 250101, Jinan, Chiny 10. 754 492 366,28 Shandong Luqiao Group Co. Ltd. Nr. 14677, ul. Jingshi, 250101, Dzielnica Lixia, Jinan, prowincja Szantung, Chiny Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 006 590 001,12 zł brutto. (por. informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono również, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT na kwotę 1 006 590 001,12 zł (por. protokół postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że w dokumencie JEDZ złożonym przez Polaqua sp. z o.o. wraz z ofertą, w części III sekcja C w rubryce dot. odpowiedzi na pytanie Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca zaznaczył odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie Polaqua sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELFCLEANING)”. W oświadczeniu tym przystępujący wskazał, że w związku z wykluczeniem Spółki, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) („p.z.p.”), decyzją Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 roku, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”. Znak Postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021, ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 115-301216 w dniu 16 czerwca 2021 r. („Postępowanie”), niniejszym Spółka oświadcza i informuje Zamawiającego o przeprowadzeniu procedury tzw. samooczyszczenia (self-cleaning), o której mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. Poniżej przedstawiam opis okoliczności wykluczenia Wykonawcy z ww. Postępowania. W ocenie Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w ww. Postępowaniu zaistniały przesłanki determinujące konieczność wykluczenia Wykonawcy, tj.: - przedstawione przez Wykonawcę w złożonym w Postępowaniu JEDZ informacje wprowadziły zamawiającego w błąd; - informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; - przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa Wykonawcy. Zamawiający wskazał, że zaznaczając w Postępowaniu w odpowiedzi na pytanie w części III, sekcja C JEDZ „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedź „NIE”, Wykonawca wprowadził go w błąd nie podając informacji o realizacji zawartej w dniu 28 września 2017 roku umowy nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) („Umowa”) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin. W toku realizacji Umowy Wykonawca odstąpił od Umowy; podobnie uczyniła i Gmina Miasto Szczecin, naliczając nadto Wykonawcy kary umowne. Wykonawca i Gmina Miasto Szczecin pozostają zatem w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Mając powyższe na uwadze, w szczególności toczony przed sądem powszechnym spór, szczegóły przebiegu realizacji Umowy oraz w ocenie Wykonawcy bezskuteczne odstąpienie od Umowy przez Gminę Miasto Szczecin, a tym samym uważając, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie Umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Gminy Miasto Szczecin, w złożonym w Postępowaniu JEDZ Wykonawca w odpowiedzi na powyżej przytoczone pytanie udzielił odpowiedzi przeczącej. Sposób, w jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w ww Postępowaniu był w ocenie Spółki w chwili jego wypełniania prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień publicznych. W dokumencie JEDZ wykonawca odpowiedzieć musi na następujące pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” TAK/NIE. Wypełniając JEDZ Spółka uznała, że powyższe pytanie dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy rzeczywiście zachodzi ustawowa (tj. wskazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (ze zm.) Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”) przesłanka wykluczenia w związku z odstąpieniem od wcześniejszej umowy. A ponadto, Spółka wypełniła JEDZ zgodnie z obowiązującą aktualnie instrukcją wypełniania JEDZ opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych. (...) Spółka sądziła, że skoro w stosunku do Spółki nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego, to sposób wypełnienia JEDZ przez Spółkę w ww. Postępowaniu był prawidłowo i zgodny z obowiązującym prawem. Jednak w dniu 13 grudnia 2021 Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3467/21 z wniesionego przez Spółkę Odwołania z dnia 29 listopada 2021 r. w przedmiotowym postępowaniu - w przetargu nieograniczonym pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, znak postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021. W wyroku tym Izba uznała, że zaprezentowana powyżej przez Spółkę argumentacja, zgodna z najnowszą instrukcją do JEDZ, jest nieprawidłowa, a istotne także i w tej sprawie pytanie JEDZ należy odczytywać jako odnoszące się do wszystkich sytuacji nim objętych, tj. także tych, w których nie zaistniała okoliczność winy nieumyślnej po stronie wykonawcy. Wobec powyższego, uwzględniając konkluzje z ww. orzeczenia Izby, Spółka doszła do wniosku, że przyjmując to rozumowanie, odmienne od obecnie obowiązującej Instrukcji do JEDZ opracowanej przez UZP, w JEDZ wskazać należy sytuacje zaistniałe w trzech kontraktach realizowanych przez Spółkę, w których doszło do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem, jednakże jednocześnie zdaniem Spółki nie miały miejsca okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. I. Umowa z dnia 28 września 2017 roku nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" („Umowa”) z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin („Zamawiający”). Na podstawie tej Umowy Spółka realizowała na zlecenie Zamawiającego inwestycję polegającą na budowie nowej szkoły podstawowej w dzielnicy Warszewo w Szczecinie. Umowa była kontraktem typu „projektuj i buduj", a zatem na jej podstawie Spółka zobowiązana była sporządzić dokumentację projektową (w tym projekt budowlany, projekty wykonawcze i projekt aranżacji i wyposażenia wnętrz), uzyskać pozwolenie na budowę i na ich podstawie zrealizować inwestycję. Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Dowód: kopia pozwu z dnia 7 lipca 2021 r. W pozwie opisany został szczegółowo przebieg realizacji Umowy oraz bezprawne i naruszające Umowę działania Zamawiającego, które uniemożliwiły realizację Umowy. Tym samym podkreślić należy, że w związku z realizacją Umowy to Spółka jest wierzycielem Zamawiającego i to Spółka wystąpiła z powództwem przeciwko Zamawiającemu (nie zaś Zamawiający z powództwem przeciwko Spółce). W dniu 5 października 2020 roku Spółka złożyła w Sądzie Okręgowym w Szczecinie powództwo o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20). Aktualna sytuacja procesowa przedstawia się zatem tak, że to Zamawiający jest stroną pozwaną w procesie wytoczonym przez Spółkę jako powoda. Szczegółowa argumentacja została zaprezentowana w pozwie Spółki, którego kopię Spółka do niniejszej odpowiedzi załącza. Dowód: kopia pozwu z dnia 5 października 2020 roku. W tym miejscu krótko reasumując argumentację zaprezentowaną w pozwie Wykonawca wskazuje, że przede wszystkim prawidłowo i terminowo wywiązał się ze swoich obowiązków oraz że przekazana Zamawiającemu dokumentacja nie była wadliwa, a wszelkie uwagi Zamawiającego (chociaż spóźnione) były we właściwy sposób na bieżąco uwzględniane. Okoliczności związane z dokumentacją projektową nie mogły uzasadniać odstąpienia od Umowy czy naliczenia kar umownych. W tym zakresie wszelkie przeszkody w realizacji inwestycji, w tym opóźnienie w jej realizacji, muszą zostać przypisane wyłącznie Zamawiającemu. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było bezpodstawne a samo odstąpienie od Umowy - bezskuteczne. Nieskuteczne odstąpienie od umowy i naliczenie kar nie wywołuje konsekwencji prawnych. Brak było również i brak jest nadal podstaw do naliczenia Wykonawcy kar umownych i co za tym idzie zaspokojenia ich z gwarancji. Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 18 stycznia 2022 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zadał przystępującemu m.in. następujące pytania: Pytanie nr 2 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. Koszty Wymagań Ogólnych wynosi 31 433 625,16 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? Pytanie nr 5 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu II.1 Dokumenty Wykonawcy wynosi 25 890 000,00 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? 85. Prosimy o potwierdzenie, że Oferent uwzględnił w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów? 86. Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n. Rodzaj Długość Szerokość Rodzaj Lp. obiekt całkowita całkowita konstrukcji 1. Koszt posadowien całkowi ia/ ty koszt posadowieni a (netto) technologia (netto) 92. Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy? Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 04 lutego 2022 r. udzielił wyjaśnień, wskazując: Odpowiedź na pytanie nr 2: W pozycji punkt I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. wykonawca uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie w następujący sposób: • Dokonania analizy wymagań Zamawiającego • Dokonania analizy personelu jaki jest niezbędny do realizacji zamówienia wraz z niezbędnymi narzędziami dla prowadzenia inwestycji • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia Zaplecza budowy; placy składowych itp. • inne Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 5: Wykonawca ustalił wartość dla podpunkt II.1 „Dokumenty Wykonawcy” Wykazu Płatności, na podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego, w tym w szczególności na podstawie wszystkich Specyfikacji na projektowanie, wykonanie robót oraz na podstawie opracowań i wymagań stawianych w pkt. 2.2 Dokumenty Wykonawcy w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, ale także pozostałych dokumentów, czyli SWZ wraz z wszystkimi załącznikami, których treść była wiążąca dla Wykonawcy oraz odpowiedziami na pytania Wykonawców przekazanymi przez Zamawiającego, wyjaśnień i zmian SWZ w toku postępowania przetargowego Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 85: Potwierdzamy, że Oferent uwzględnił w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów. Odpowiedź na pytanie nr 86: rodzaj koszt długość Lp. obiekt rodzaj posadowieni szerokość całkowita konstrukcji a koszt całkowity posadowien (netto) ia (netto) /technologia 2 870 1 WD-1 42 11,49 belkowy 2 WD-2 44,00 11,39 belkowy 3 WS-3 16,20 33,10 belkowy 4 WS-4 16,20 28,28 belkowy bezpośrednie Pale wiercone w rurze obsadowej fi 1000 pale CFA 1000 0,00 119,17 3 564 187,71 5 438 912,61 3 560 bezpośrednie 5 MS-5 213,20 28,60 skrzynkowy pale CFA 1200 6 ES-6 12,70 28,50 żelbetowy 483 723,20 1 449 551,80 0,00 947,88 27 154 326,72 2 150 bezpośrednie 3 705 841,70 0,00 439,73 2 388 7 WS-7 14,40 28,48 żelbetowy bezpośrednie 0,00 824,99 3 740 8 WD-8 51,00 13,39 belkowy bezpośrednie 0,00 059,59 2 719 9 WS-10 12,80 31,28 żelbetowy 10 MD-11A 35,50 11,18 belkowy 11 MS-11 35,50 28,60 belkowy 12 WS-12 17,20 28,30 belkowy 13 WS-13 20,20 28,30 belkowy bezpośrednie pale CFA 1200 pale CFA 1200 pale CFA 1200 0,00 372,31 3 647 148,39 8 209 926,92 5 191 507,11 4 566 bezpośrednie 631 528,05 1 534 964,02 1 684 074,81 0,00 164,23 8 585 14 WE-14 46,60 41,00 15 WS-15 37,50 28,28 16 MS-16A 13,76 28,50 17 WS-16 14,20 28,30 18 WD-18 48,00 13,39 belkowy bezpośrednie belkowy Pale CFA 1200 żelbetowa pale CFA powłokowa 800 belkowy Pale CFA 1200 belkowy 19 WE-20 49,60 41,00 belkowy 20 WS-21 16,20 28,50 belkowy 21 WD-22 58,00 11,03 belkowy 0,00 335,08 8 339 844,66 4 534 809,56 4 160 600,03 3 516 bezpośredni Pale CFA 1200 Pale CFA 1200 2 052 466,17 1 311 005,46 1 059 125,17 0,00 436,82 9 734 672,55 4 720 208,29 3 300 bezpośredni 1 833 185,60 1 157 801,43 0,00 496,10 92. Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy? Odpowiedź: W dalszej kolejności ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2022 r. zwrócił się do przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących: 1. Załączników do wyjaśnień tj. ofert i umów, na które się Państwo powołują np. w odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16. W uzasadnieniu ceny oferty przywołano załączniki z ukrytymi cenami. Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie Wykonawca przyjął w ofercie. 2. Brak odpowiedzi na pytanie nr 92. Proszę o udzielenie odpowiedzi. Następnie ustalono, że pismem z dnia 18 lutego 2022 r. Polaqua sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, załączając dowody na poparcie wyliczeń kosztów, jakie wykonawca wycenił w swojej ofercie w odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16, tj. oferty z ujawnionymi cenami. Ponadto przystępujący udzielił odpowiedzi na pytanie nr 92 następująco: Wykonawca zatrudnia swoich pracowników na umowę o pracę i to oni będą kadrą realizującą zadania. Wszystkie procesy niezbędne do prawidłowego zrealizowania kontraktu będą prowadzone przez osoby posiadające wymagane uprawnienia i odpowiednie doświadczenie. Stałą kadrę wykonawcy będą tworzyli Dyrektor Kontraktu, Kierownik Budowy, Kierownicy robót drogowych, mostowych i branżowych, Majstrowie i Inżynierowie budowy, specjaliści finansowi, prawni i BHP, oraz inni niezbędni do prawidłowej realizacji kontraktu. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 23.02.2022 r., Zamawiający wezwał Polaqua do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących: 1. odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? W odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, zawiera związane z tym koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie wskazuje jednak ile te koszty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie po-wyższej odpowiedzi. 2. w odpowiedzi na pytanie nr 75 Wykonawca powołuje się na załączony dokument przejęcia środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie znajduje takiego załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o uzupełnienie. 3. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 86 prosimy o wyjaśnienie czy Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych? Ponieważ w zestawieniu obiektów Wykonawca nie ujął wyceny konstrukcji oporowych prosimy o wyjaśnienie czy przy wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P? 4. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 25 Zamawiający prosi o potwierdzenie, że Oferent przeanalizował i uwzględnił w ofercie wszystkie udostępnione na etapie postępowania przetargowego dokumenty, w tym również Uzupełniającą Dokumentację Badań Podłoża Gruntowego. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 01.03.2022 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując w odpowiedzi na pyt. nr 51: Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę koszty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Koszty te wynoszą: 3 100 000 PLN. Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty Wykonawcy. Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III Roboty. oraz w odpowiedzi na pytanie nr 86: Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych. Wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P. Koszt tych elementów został ujęty w punkcie 13- INNE ROBOTY (NIESKALSYFIKOWANE W INNYCH ELEMENTACH ROZLICZENIOWYCH) rozbicia cenowego przedstawionego w odpowiedzi wykonawcy z dnia 04.02.2022r. a także uzupełnił dokument dot. wytwórni Amman. Następnie ustalono, że pismem z 12 kwietnia 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Chybione okazały się zarzuty nr 4 i 5 odwołania. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że przystępujący nie złożył odpowiedzi na pytanie nr 92 oraz nie złożył dowodów do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 16 zadane przez zamawiającego 18 stycznia 2022 r., a pomimo to zamawiający ponownie wezwał go w tym zakresie do złożenia wyjaśnień pismem z dnia 11 lutego 2022 r. Izba stwierdziła, iż pismem z dnia 18 stycznia 2022 r. zamawiający zadał przystępującemu 94 szczegółowe pytania. Faktycznie przystępujący po wezwaniu z 18 stycznia 2022 r. nie udzielił odpowiedzi na jedno z nich, to jest pytanie nr 92. Przystępujący udzielił natomiast odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16, jednakże w charakterze dowodów załączył oferty i umowy, które posiadały ukryte ceny. W takim stanie faktycznym zamawiający wezwał ponownie przystępującego do udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 92 oraz do złożenia dowodów do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 18 z ujawnionymi cenami. Izba stwierdziła, że zaistniałe w sprawie okoliczności faktyczne nie powinny skutkować odrzuceniem oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, o co wnosił odwołujący. W pierwszej kolejności przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę fakt, że zamawiający w dniu 18 stycznia 2022 r. skierował do przystępującego 94 obszerne i szczegółowe pytania, wśród których znajdowało się również pytanie nr 92. Jak wynikało z pisma przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r. wykonawca udzielał sumiennie obszernych i szczegółowych odpowiedzi na wszystkie zadane przez zamawiającego pytania dotyczące kalkulacji tak całej ceny ofertowej, jak i jej istotnych elementów składowych. Przystępujący faktycznie pominął odpowiedź na pytanie nr 92. Zdaniem Izby świadczyło to jednak o edycyjnej pomyłce popełnionej przez wykonawcę, a nie o celowym unikaniu odpowiedzi na to pytanie. Świadczył o tym szablon wyjaśnień z dnia 4 lutego 2022 r., w którym po udzieleniu odpowiedzi na pytanie poprzedzające przystępujący wpisał: „92. Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy? Odpowiedź:” po czym przystąpił do udzielania odpowiedzi na kolejne pytanie, które zacytował. W dalszej kolejności wzięto pod uwagę charakter pominiętego pytania. Dostrzeżenia wymagało, że sporne pytanie nie dotyczyło żadnego kluczowego elementu z punktu widzenia kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający w pytaniu nr 92 zmierzał bowiem jedynie do wyjaśnienia, jaka część personelu wykonawcy będzie stałym personelem. Odpowiedź na tego rodzaju pytanie nie mogła posiadać znaczącego wpływu na możliwość dokonania przez zamawiającego ustaleń co do realności ceny. Przypomnienia wymaga, że celem skierowania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp jest ustalanie, czy cena zaoferowana przez wykonawcę jest realistyczna, a nie doprowadzanie do sytuacji, w której oferta zostaje odrzucona z błahego powodu. Dostrzeżenia wymagało również, że postępowanie dotyczyło zawarcia umowy o wartości kilkuset milionów złotych, a popełniony przez przystępującego omyłkowo błąd edycyjny dotyczył jednego, drugorzędnego pytania. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że sprzeczne z zasadą proporcjonalności, wynikającą z art. 16 pkt 3 Pzp, byłoby odrzucenie oferty przystępującego z powodu omyłkowego pominięcia odpowiedzi na jedno, drugorzędne pytanie w sytuacji, gdy wykonawca szczegółowo odpowiadał na pozostałe pytania zamawiającego. Za dopuszczalne, w okolicznościach danej sprawy, uznać należało zatem ponowienie przez zamawiającego pytania nr 92. W dalszej kolejności Izba uznała, że oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu z powodu dołączenia do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16 z dnia 18 stycznia 2022 r., w charakterze dowodów ofert i umów, posiadających ukryte ceny. Jak wynikało z powołanego przez odwołującego przepisu art. 224 ust. 6 Pzp powodem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie tego przepisu jest niezłożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Zdaniem Izby w spornym zakresie wyjaśnienia zostały bezspornie złożone. Przystępujący załączył do nich jedynie dowody, które jednak obarczone były wadą w postaci niewidocznych cen. W tej sytuacji w reakcji na tak złożone wyjaśnienia zamawiający słusznie wezwał przystępującego do przedstawienia dowodów z odkrytymi cenami. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość wezwania wykonawcy przez zamawiającego do uściślenia już złożonych wyjaśnień, jeśli dotychczas złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości zamawiającego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty nr 4 i 5 odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Niezasadny okazał się zarzut odwołującego dotyczący niezaoferowania przez przystępującego murów oporowych MO-3 L/P oraz MO-12 P. Odwołujący swój zarzut wywiódł z treści odpowiedzi przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r. na pytania nr 86 i 87 zadane przez zamawiającego 18 stycznia 2022 r. Izba stwierdziła, iż treść odpowiedzi udzielonych przez przystępującego 4 lutego 2022 r. nie świadczyła o niezaoferowaniu przez niego spornych robót. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że sam odwołujący w odwołaniu klasyfikował ww. mury oporowe jako obiekty inżynierskie, w tym zakresie powołując się również na postanowienia pkt 2.1.16 PFU, 1.1.3.3. PFU. W postanowieniach tych faktycznie mury te zamawiający klasyfikował jako obiekty inżynierskie. Uszło jednak uwadze odwołującego, że w pytaniu nr 86 z dnia 18 stycznia 2022 r. zamawiający nie sprecyzował, o jakie obiekty chodzi. Zamawiający ogólnie zapytał się przystępującego o koszty budowy „obiektów”. Z kolei w pytaniu nr 87 zamawiającego interesowały rozwiązania projektowe dla branży mostowej, którymi mury oporowe nie są. Powyższe prowadziło do wniosku, że zamawiający w obu pytaniach, na jakie powoływał się odwołujący, nie wskazał wprost na „obiekty inżynierskie”, w rozumieniu pkt 2.1.16 PFU czy 1.1.3.3. PFU. Jednocześnie podkreślenia wymagało, że pytaniem, w którym zamawiającego wprost interesowały obiekty inżynierskie było pytanie nr 85. W pytaniu tym zamawiający prosił przystępującego o potwierdzenie, że oferent uwzględnił w ofercie wszystkie „obiekty inżynierskie” zgodnie z wymaganiami zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów. Na tak zadane pytanie przystępujący udzielił jednoznacznie odpowiedzi twierdzącej. Twierdząca odpowiedź na pytanie nr 85 oznaczała, że przystępujący w cenie ofertowej wycenił również sporne mury oporowe MO-3 L/P oraz MO-12 P. W ocenie Izby, brak wymienienia tych murów w odpowiedziach na pytania nr 86 i 87 wynikał z faktu, że zamawiający w pytaniach tych nie zapytał się wprost o obiekty inżynierskie. Zdaniem Izby analiza odpowiedzi udzielonych przez przystępującego musiała uwzględniać treść zadanego pytania, gdyż stanowiła reakcję na wezwanie zamawiającego. Zdaniem Izby, gdyby nawet przyjąć, do czego - jak wskazano wcześniej - nie było podstaw, że w pytaniach nr 86 i 87 zamawiającego interesowały wszystkie obiekty inżynierskie, to w świetle odpowiedzi przystępującego na pytania nr 85-87 można było mówić co najwyżej o ich wewnętrznej sprzeczności. W odpowiedzi na pytanie 85 była mowa o zaoferowaniu wszystkich obiektów inżynierskich, a więc i murów oporowych MO-3 L/P oraz MO-12 P. Z kolei w odpowiedziach nr 86 i 87 murów nie przedstawiono. W tej sytuacji zamawiający słusznie zdecydował się skierować do przystępującego prośbę o doprecyzowanie wyjaśnień. W pytaniu nr 3 z dnia 23 lutego 2022 r. zamawiający wprost zapytał wykonawcę, czy w wycenie robót przystępujący uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12 P. W wyniku twierdzącej odpowiedzi przystępującego z dnia 1 marca 202 r. wszelkie wątpliwości w tym zakresie zostały rozwiane. Przystępujący oświadczył bowiem, iż koszt tych elementów został ujęty w cenie ofertowej w pozycji 13 rozbicia cenowego. Wobec powyższego zarzut uznano za niezasadny. W kolejnej części uzasadnienia zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący zaoferował zamawiającemu wykonanie niektórych obiektów, których długości i szerokości całkowite miały nie odpowiadać wymiarom, wynikającym z projektu architektoniczno-budowlanego, stanowiącego tom 3 SWZ. Izba stwierdziła, że tak sformułowany zarzut okazał się niezasadny. Faktycznie, wymiary poszczególnych obiektów podane przez przystępującego w odpowiedzi na pytania nr 86 i 87 z dnia 4 lutego 2022 r. różniły się od wymiarów określonych w projekcie. Powyższe nie oznaczało jednak niezgodności treści oferty przystępującego z dokumentami zamówienia. Izba stwierdziła, że omawiane rozbieżności wynikały z faktu, że przystępujący, podając wymiary w tabeli znajdującej się w odpowiedziach na pytania nr 86-87 odczytał je z rysunków projektu budowlanego. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego złożonych w trakcie rozprawy, pracownik przystępującego udzielający odpowiedzi na pytania kierował się rysunkami zawierającymi przekroje podłużne obiektów. Przystępujący wskazał, że przykładowo na rysunku z przekrojem podłużnym obiektu WS-15 znajdował się wymiar długości 37,5 m, a nie 38,53 m. Izba po dokonaniu analizy rysunków stwierdziła, że faktycznie na rysunkach podano dwa rodzaje wymiarów - szerokość od osi podpory, która się kończyła w osi podpory skrajnej i pozostawał jeszcze wymiar od tej osi do dylatacji. Różnica mogła zatem wynikać z faktu, że pracownik przystępującego podając wymiary do wyjaśnień nie uwzględnił z rysunku ostatniego wymiaru tj. od osi podpory skrajnej do dylatacji. Stąd wymiary poszczególnych obiektów inżynierskich podanych przez przystępującego w tabeli dołączonej do pisma z dnia 04.02.2022 r. różniły się od parametrów przyjętych w PFU, ponieważ przystępujący przyjmował w kolumnie „Długość całkowita” rozpiętości przęseł (a dla obiektów wieloprzęsłowych - sumę rozpiętości teoretycznych przęseł) lub długość całkowitą obiektu. Tak to też zostało zinterpretowane i odczytane przez zamawiającego, na co wskazano w odpowiedzi na odwołanie. Tak ustalony stan faktyczny prowadził zatem do wniosku, że przystępujący de facto zaoferował zamawiającemu obiekty inżynierskie dokładnie o takich wymiarach, jakie zostały opisane w projekcie budowlanym. W tej sytuacji zamawiający zasadnie, celem ostatecznego rozwiania wątpliwości, zwrócił się do przystępującego z prośbą o wyjaśnienie czy w przedstawionych odpowiedziach na pytania nr 86-87 z 4.02.2022 r. uwzględniono wymiary obiektów inżynierskich z załączonych do PFU projektów budowlanych. Na tak zadane pytanie przystępujący w dniu 1.03.2022 r. udzielił odpowiedzi twierdzącej oświadczając, że w złożonej ofercie przyjął wymiary obiektów z załączonych projektów budowlanych, stanowiących załącznik do SWZ. Ponieważ zaś omawiana kwestia została jednoznacznie wyjaśniona przez zamawiającego, brak było również podstaw do nakazywania zamawiającemu ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, czego domagał się odwołujący w zarzucie ewentualnym (zarzut nr 6 odwołania). Zdaniem Izby, nawet gdyby uznać, do czego nie było podstaw, że przystępujący wprowadził zmiany do projektu w zakresie wymiarów niektórych obiektów, to zgodnie z pkt 1.1. PFU takie działanie nie było bezwzględnie niedopuszczalne. Jak bowiem wynikało z ww. postanowienia „wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą przewidywać konieczności zmiany ZRID i DSU- dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne”. Powyższy zapis korespondował z przepisem art. 32a ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (dalej „specustawa drogowa”), w myśl którego odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowalnego, w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu w liniach rozgraniczających drogi, nie stanowi istotnego odstąpienia, o którym mowa w art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane jeżeli nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w treści odwołania nie zarzucił, iż wskazywane przez niego rzekome zmiany, dokonane przez przystępującego względem rozwiązań z projektu budowlanego, były istotne. Tego rodzaju zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. Zarzut w tym zakresie odwołujący sformułował dopiero w trakcie rozprawy. Odwołujący dopiero na tym etapie zarzucił, że zmiana wymiarów, i to jedynie dwóch obiektów, a mianowicie obiektów MS-5 i MS-11, byłaby zmianą istotną, gdyż prowadziłaby do zmiany decyzji wodnoprawnej, stanowiącej załącznik do SWZ. Przypomnieć należało, że zgodnie z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie ulegało wątpliwości, że w omawianym zakresie odwołujący sformułował na rozprawie zupełnie nowe, nieznane odwołaniu okoliczności faktyczne, w oparciu o które domagał się odrzucenia oferty przystępującego. Wobec powyższego zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany, gdyż był to nowy zarzut, podniesiony dopiero na rozprawie. Niezasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie miał nie wykonać istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jest umowy z dnia 28 września 2017 r. nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - miastem Szczecin, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej (zarzut nr 2 odwołania). W uzasadnieniu zarzutu odwołujący podniósł, że przystępujący w trakcie realizacji ww. umowy miał dopuścić się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego przystępujący miał dopuścić się błędów projektowych skutkujących koniecznością wprowadzania zmian, a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę, nie zgłaszać umów podwykonawczych czy odmawiać dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. Spór pomiędzy stronami w analizowanej sprawie dotyczył tego, czy odstąpienie od ww. umowy, skutkiem czego nie wykonano istotnej części ww. umowy, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie przystępującego. Izba stwierdziła, że ciężar wykazania spornej okoliczności faktycznej spoczywał na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty przystępującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby odwołujący nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący powołał się jedynie na złożone w trakcie posiedzenia Izby dowody z dokumentów: 1. oświadczenie gminy miasta Szczecin o odstąpieniu od ww. umowy z dn. 07.08.2020 r., 2. raport końcowy Inżyniera kontraktu nr WIM/IK/RKv.2 dla CRU/18/0002570 dla kontraktu jak wyżej, 3. załącznik nr 4 - tabela końcowego rozliczenia rzeczowo-finansowego, zakres sporny przygotowany na podstawie zatwierdzonej tabeli elementów rozliczeniowych nr 4 z dn. 13.03.2022 r. W trakcie rozprawy odwołujący w szczególności powoływał się na str. 16 raportu końcowego Inżyniera kontraktu wskazując, że 12.02.2022 r. Zachodniopomorski Komendant Wojewódzki PSP w Szczecinie unieważnił zatwierdzenie projektu budowlanego. Na podstawie powyższego stwierdzenia odwołujący wywiódł, że bez wprowadzenia zmian w projekcie budowlanym przygotowanym przez przystępującego, obiekt przy przyjętych rozwiązaniach projektowych nie mógł być użytkowany. Izba stwierdziła, że dowody zaoferowane przez odwołującego okazały się niewystarczające celem wykazania spornej okoliczności faktycznej. Oceniając wiarygodność ww. dowodów Izba stwierdziła, że część dowodów stanowiły oświadczenia miasta Szczecin, a więc strony sporu z przystępującym, zainteresowanego w rozstrzygnięciu go na swoją rzecz. Z kolei druga grupa dowodów pochodziła od Inżyniera kontraktu, a więc podmiotu działającego na zlecenie miasta Szczecin, a więc związanego z inwestorem. Dodatkowo, przy ocenie tej grupy dowodów wzięto pod uwagę, że umowa z dnia 28 września 2017 roku nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" nie była realizowana zgodnie z procedurami FIDIC (por. umowa - dowód nr 1 złożony na posiedzeniu przez odwołującego). W konsekwencji powołany przez miasto Szczecin podmiot nie był Inżynierem kontraktu w rozumieniu ww. procedur. Przy ocenie dowodu wzięto również pod uwagę, że w raporcie Inżyniera kontraktu znajdowały się kategoryczne stwierdzenia, wskazujące na powierzchowne przedstawianie stanu faktycznego. Przykładowo, na str. 14 raportu, Inżynier wskazywał, że „Przystępujący nigdy nie złożył kompletnej i spójnej dokumentacji projektowej, tj. projektu budowlanego i zgodnego z nim projektu wykonawczego”. Tymczasem z treści pozwu przystępującego z 5 października 2020 r. o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20), jaki przystępujący złożył w Sądzie Okręgowym w Szczecinie i z załączonych do niego dowodów wynikało, że takie dokumenty były składane, jedynie nie zostały - z różnych powodów - przyjęte przez miasto Szczecin. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący w odwołaniu ani nawet w trakcie rozprawy dopytywany w tym zakresie przez Izbę, nie odniósł się do pozostałego, obszernego materiału dowodowego, zgromadzonego w sprawie. W tym zakresie należało wskazać w szczególności na dokument - kopię pozwu przystępującego z dnia 7 lipca 2021 r. skierowanego przeciwko miastu Szczecin do Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie pod sygn. akt VIII GC 365/21 wraz z licznymi załącznikami do tego pozwu. Analogicznie odwołujący nie odniósł się również do dowodu - pozwu przystępującego z 5 października 2020 r. o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20), jaki przystępujący złożył w Sądzie Okręgowym w Szczecinie wraz z załącznikami do tego pozwu. Z powyższych dowodów przykładowo wynikało, że na podstawie §8 ust. 2 spornej umowy miasto Szczecin posiadało uprawnienie do akceptacji przekazanej dokumentacji projektowej w terminie 14 dni. Uprawnienie to wygasło w dn. 28 marca 2018 r., zaś z dowodów wynikało, że miasto Szczecin domagało się zmian w dokumentacji po upływie ww. terminu (por. str. 30 i n. pozwu przystępującego z 5 października 2020 roku o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, sygn. akt VIII GCo 80/20, wraz z załącznikami do tego pozwu). Kolejno z dowodów wynikało także, że miasto Szczecin cofnęło pełnomocnictwo projektantowi dokumentacji i doprowadziło do umorzenia postępowania zainicjowanego przez przystępującego, mającego na celu wprowadzenie zmian nieistotnych do pierwotnej dokumentacji projektowej (por. strona 44 ww. pozwu wraz z powołanymi tam dowodami). Kolejno z dowodów wynikało także, że po umorzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie wprowadzenia zmian nieistotnych, miasto Szczecin przekazało do Państwowej Straży Pożarnej pierwotny projekt budowlany wnosząc o wszczęcie z urzędu czynności kontrolnych, mających na celu weryfikację zgodności przedstawionego projektu budowlanego z aktualnie obowiązującymi przepisami ppoż. W świetle ww. dowodów przystępujący nie był stroną ww. postępowania administracyjnego, a jedynie miasto Szczecin. Ponieważ zaś 1 stycznia 2020 r. doszło do zmiany regulacji ppoż., to w lutym 2020 r., kiedy to Państwowa Straż Pożarna prowadziła czynności kontrolne, zmiany te już obowiązywały. Powyższe uniemożliwiło akceptację pod względem przeciwpożarowym pierwotnego projektu budowlanego (por. str. 58 i n. pozwu przystępującego z 5 października 2020 roku o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, sygn. akt VIII GCo 80/20 wraz z powołanymi tam dowodami, w dokumentacji elektronicznej przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym, załącznik do dokumentu JEDZ przystępującego). Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż nie zostało udowodnione przez odwołującego ponad wszelką wątpliwość, aby odstąpienie od ww. umowy, w wyniku którego nie wykonano istotnej części tego zobowiązania, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie przystępującego. Jak wskazano wcześniej zaoferowane przez odwołującego dowody, a także całkowita bierność odwołującego w odniesieniu się do dowodów przeciwnych doprowadziły do tego, iż Izba nie mogła uznać za ustalone spornych faktów, zgodnie z twierdzeniem odwołującego. Dostrzeżenia wymagał również fakt, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 315/22 oddaliła odwołanie innego wykonawcy, które zawierało analogiczny zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z przebiegiem realizacji tożsamej umowy zawartej przez przystępującego z miastem Szczecin, z uwagi na brak przedstawiania dowodów potwierdzających winę przystępującego. W analizowanej sprawie odwołujący nie zaoferował Izbie żadnych nowych, jednoznacznie rozstrzygających dowodów, które ocenę wyrażoną w ww. sprawie mogłyby zmienić. Wobec powyższego zarzut nr 2 podlegał oddaleniu. W konsekwencji za niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, która powinna zostać odrzucona (zarzut nr 1). Jak wynikało z uzasadnienia odwołania, zarzut nr 1 był zarzutem wynikowym. W tej sytuacji, wobec niepotwierdzenia się pozostałych zarzutów, również zarzut nr 1 musiał zostać uznany za chybiony. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... Członkowie: 36 …

…Sygn. akt: KIO 2765/24 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Agata Mikołajczyk Andrzej Niwicki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 sierpnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, gdzie zamawiającym jest Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania wycofanego przez odwołującego. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności oceny ofert oraz powtórzenie czynności ich badania i oceny. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 3/4 oraz zamawiającego w części 1/4 i 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, na rzecz wykonawcy Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… Sygn. akt KIO 2765/24 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie, nr postępowania O/Sz.D-3.2421.12.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 203068-2024, numer wydania Dz.U./S OJ S 69/2024. W dniu 5 sierpnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Konsorcjum Inqubator” lub Przystępujący), jako najkorzystniejszej; 2) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum Inqubator niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w pkt 21.1.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW") i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 100 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum Inqubator wykazało tylko 2 (dwie) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Konsorcjum Inqubator 10 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 90 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 3) zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum Inqubator na podstawie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp do uzupełnienia zobowiązania WASKO S.A. (dalej „WASKO”) do oddania do dyspozycji Inqubator sp. z o.o. zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych do wykazania spełniania przez Konsorcjum Inqubator warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 IDW lub zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu pomimo tego, że Konsorcjum Inqubator nie wykazało spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu; 4) zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum Inqubator w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny w zakresie ujętym w: - w poz. 2 kosztorysu ofertowego pn. „Utrzymanie i serwis elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy” /zgodnie z Tabelą 1/ w poz. 27 kosztorysu ofertowego pn. „Koszty jednostkowe utrzymania elementów i urządzeń SZR /zgodnie z Tabelą OPCJI tabela B/” pomimo tego, że Konsorcjum Inqubator zaoferowało rażąco niską cenę za wykonanie istotnych części składowych zamówienia objętego postępowaniem; 5) zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm TRAX elektronik A. Moryc, M. Tomecki, L. Turczyński sp. j. i TELWAY sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum TRAX”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp z uwagi na to, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Inqubator niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3 SWZ i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 100 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum Inqubator wykazało tylko 2 (dwie) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Konsorcjum Inqubator 10 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 90 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 2. art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum Inqubator na podstawie wskazanych przepisów do uzupełnienia zobowiązania WASKO do oddania do dyspozycji Inqubator sp. z o.o. zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych do wykazania spełniania przez Konsorcjum Inqubator warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 IDW lub zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu pomimo tego, że Konsorcjum Inqubator nie wykazało spełniania określonego w pkt. 8.2.4 SWZ warunku udziału w postępowaniu; 3. art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum Inqubator w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny w zakresie ujętym w: - w poz. 2 kosztorysu ofertowego pn. „Utrzymanie i serwis elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy” /zgodnie z Tabelą 1/ - w poz. 27 kosztorysu ofertowego pn. „Koszty jednostkowe utrzymania elementów i urządzeń SZR /zgodnie z Tabelą OPCJI tabela B/” pomimo tego, że Konsorcjum Inqubator zaoferowało rażąco niską cenę za wykonanie istotnych części składowych zamówienia objętego postępowaniem; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum TRAX z uwagi na to, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Inqubator jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności przyznania Konsorcjum Inqubator 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy określonego w pkt. 21.1.3 IDW i przyznanie Konsorcjum Inqubator 10 punktów w tym kryterium, łącznie 90 punktów w kryteriach oceny ofert; 3) wezwania Konsorcjum Inqubator na podstawie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp do uzupełnienia zobowiązania WASKO do oddania do dyspozycji Inqubator sp. z o.o. zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych do wykazania spełniania przez Konsorcjum Inqubator warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 IDW lub zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu; 4) wezwania Konsorcjum Inqubator w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny w zakresie ujętym w: - w poz. 2 kosztorysu ofertowego pn. „Utrzymanie i serwis elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy” /zgodnie z Tabelą 1/ - w poz. 27 kosztorysu ofertowego pn. „Koszty jednostkowe utrzymania elementów i urządzeń SZR /zgodnie z Tabelą OPCJI tabela B/” 5) odrzucenia oferty Konsorcjum TRAX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk; 6) dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał: Ad. zarzut 1 błędna ocena oferty Konsorcjum Inqubator w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy. Zamawiający określił w pkt 21.1 IDW następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60 % = 60 pkt Czas reakcji na zgłoszenie — 20% = 20 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy — 20 % = 20 pkt W pkt. 21.1.3 SWZ określił nadto sposób oceny ofert w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy: 21.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D): W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu" punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe" (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe". Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu, musi wykazać, że posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto), w następujący sposób: Doświadczenie personelu Wykonawcy - za wykazanie doświadczenia na 1 zadaniu o wartości nie niższej niż 1 000 000 zł brutto – 0 pkt - za wykazanie doświadczenia na 2 zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde – 10 pkt - za wykazanie doświadczenia na 3 i więcej zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde – 20 pkt Maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 20 pkt. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 poz. 470 ze zm.). Poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Inqubator załączyło do swojej oferty wymagany w IDW Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” i wskazało w części dotyczącej kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy na dysponowanie osobą Pana J. W.. Konsorcjum Inqubator wskazało, że p. W. ma doświadczenie w realizacji 3 zadań spełniających kryteria wymagane w pkt. 21.1.3 IDW. W zakresie Zadania 3 wskazało na następujące informacje: • Nazwa zadania (budowa lub integracja, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie • Zamawiający/lnwestor: Skarb Państwa — Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa. • realizacji zadania: od 25.08.2022 do 24.08.2025 • Zakres zadania (budowa lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie a także wykonywanie prac z asortymentu prac strukturalnych. • Wartość zadania: 25.033.948,00 zł (netto), zrealizowane dotychczas: powyżej 6.000.000,00 zł • Pełniona funkcja/stanowisko (kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu lub dyrektor projektu): Koordynator (Kierownik) Projektu. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że z przedstawionego przez Konsorcjum Inqubator opisu Zadania 3 wynika, iż nie zostało ono jeszcze zakończone, bo przewidywany termin zakończenia realizacji Zadania 3 to sierpień przyszłego roku tj. 24.08.2025 r. Tymczasem Zamawiający określił w pkt. 21.1.3 IDW, że doświadczenie dedykowanej osoby w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie na zadaniu ma dotyczyć „pełnienia funkcji od początku zadania do jego zakończenia”. Z pewnością, skoro zaś Zadanie 3 będzie zakończone dopiero 24.08.2025 r., to pan W. nie mógł nabyć doświadczenia na tym zadaniu w pełnieniu funkcji od początku zadania do jego zakończenia, bowiem wykonywanie zadania nadal trwa. Podkreślił, że samo Konsorcjum Inqubator w złożonej ofercie wyraźnie wskazało, że wskazane jako Zadanie 3 zamówienie jest w trakcie realizacji, a zatem p. W. nie mógł sprawować swojej funkcji do zakończenia tego zadania. Powołał się na wyrok KIO z dnia 7 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2496/23) i wskazał, że brak jest możliwości, aby Zamawiający dokonywał oceny oferty Konsorcjum Inqubator w oparciu o inne kryteria i sformułowania dotyczące Doświadczenia personelu Wykonawcy niż te, które zostały jednoznacznie sformułowane w pkt. 21.1.3 IDW. Zamawiający winien także ściśle respektować ustanowione przez siebie zasady przyznawania punktacji w poszczególnych kryteriach i dokonywać oceny wyłącznie na podstawie informacji przedstawionych w ofercie wykluczone jest przyznawanie punktacji przez Zamawiającego na podstawie innych niż wskazane w ofercie danych lub uwzględnianie dodatkowych niewymienionych w ofercie zrealizowanych przez p. W. zadań. Doświadczenie pana W. na Zadaniu 3 nie spełnia wymagań określonych w pkt. 21.1.3 IDW więc Konsorcjum Inqubator w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy powinno otrzymać 10 punktów, zgodnie z zasadami wynikającymi z SWZ. Wówczas Konsorcjum Inqubator, powinno otrzymać według 21.2 IDW (zmienione odpowiedzią na pytanie nr 43 z dnia 30 kwietnia 2024 r.) 90 punktów. Tymczasem Zamawiający przyznał Konsorcjum Inqubator w tym kryterium 20 punktów i łącznie 100 punktów, co jest niezgodne z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert. Według art. 239 ust. 1 Zamawiający jest zobowiązany do wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś według ust. 2 tego przepisu najkorzystniejsza oferta to taka, która przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zatem przyznając Konsorcjum Inqubator niezasadnie dodatkowe 10 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Ad. zarzut 2 zaniechanie wezwania Konsorcjum Inqubator do uzupełnienia zobowiązania WASKO lub zastąpienia tego podmiotu Zamawiający określił w pkt. 8.2.4 IDW następujący warunek udziału w postępowaniu: 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej: jednego zadania polegającego na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem oraz jednego zadania polegającego na wybudowaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości tych dwóch zadań, co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto lub dwóch zadań polegających na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem o łącznej wartości, co najmniej 1 000 000 PLN brutto; lub dwóch zadań polegających na wykonaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości, co najmniej 3 000 000 PLN brutto. W celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu, Konsorcjum Inqubator, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp, złożyło Wykaz robót wskazując na wykonanie 2 (dwóch) zadań spełniających określone w IDW wymagania wraz z załączeniem dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie. Z przedłożonych dokumentów wynika, że wykonawcą tych zadań było WASKO. Wraz z ofertą Konsorcjum Inqubator załączyło zobowiązanie WASKO do udostępnienia zasobów Inqubator Sp. z o.o. w zakresie wiedzy i doświadczenia wynikającego z wykonanych zadań spełniających wymagania pkt. 8.2.4 IDW (dalej „Zobowiązanie WASKO”). Ze zobowiązania WASKO wynika, że sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania wskazanych zasobów będzie „W zakresie zdolności technicznych i zawodowych wykorzystanie zasobów polegać będzie na realizacji prac, których dotyczy udostępniane doświadczenie”. Odwołujący podniósł, że ze Zobowiązania WASKO nie wynika w żadnej mierze, jakie prace zobowiązuje się wykonać WASKO. Tymczasem ze złożonego przez Konsorcjum Inqubator Formularza 3.3 wynika następujący podział prac między członków konsorcjum: OŚWIADCZAM/-MY, iż następujące usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): InQubator Sp. z o. o. wykona: częściowa realizacja zadania pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” stanowiąca całość wespół z zakresem drugiego konsorcjanta* Wykonawca (nazwa): CAT Traffic Sp. z o. o. wykona: częściowa realizacja zadania pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie" stanowiąca całość wespół z zakresem drugiego konsorcjanta* WASKO udostępniło swoje zasoby wyłącznie na rzecz Inqubator sp. z o.o. Jednocześnie każdy z członków konsorcjum będzie wykonywać w połowie przedmiot zamówienia objęty postępowaniem. Odwołujący powołał się na art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy pzp i wskazał, że nie wiadomo jakie usługi lub prace WASKO miałoby wykonywać. Zobowiązanie nie spełnia również wymagań określonych w art. 118 ust. 4 pzp, nie wskazuje bowiem ani sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę, ani w szczególności zakresu w jakim podmiot udostępniający zasoby zrealizuje prace, których wskazane zdolności dotyczą. Tym samym, zdaniem Odwołującego, uznać należy, iż zobowiązanie, ze względu na swój enigmatyczny charakter, w ogóle nie wskazuje do czego faktycznie zobowiązał się podmiot udostępniający zasoby. Zobowiązania WASKO w żadnym razie nie dają Zamawiającemu podstaw do przyjęcia, że podmioty te rzeczywiście wykonają jakiekolwiek usługi i prace, do których wykonania niezbędne jest posiadanie doświadczenia określonego w warunkach udziału w postępowaniu. Udział w charakterze podwykonawcy, o którym mowa w zobowiązaniu, może ograniczać się bowiem do niewielkiego zakresu usług i prac zupełnie niezwiązanego z wymaganym doświadczeniem. Nadto, zarówno Inqubator sp. z o.o., jak i CAT Traffic sp. z o.o. w złożonych Jednolitych Dokumentach Zamówienia (JEDZ) nie wskazali WASKO, jako podwykonawcy. Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 890/17) i podniósł, że zobowiązanie się przez WASKO do wykonania „prac, których dotyczy udostępniane doświadczenie” bez ich bliższego sprecyzowania nie może stanowić podstawy do uznania, że zobowiązanie WASKO potwierdza, iż stosunek łączący WASKO z Inqubator sp. z o.o. gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów WASKO spełniających określony w pkt. 8.2.4 IDW warunek. Konsorcjum Inqubator nie wykazało spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający błędnie dokonał oceny, że Konsorcjum Inqubator spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem winien był wezwać Konsorcjum Inqubator na podstawie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby WASKO potwierdzających, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów w trakcie realizacji zamówienia albo zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Konsorcjum Inqubator samodzielnie spełnia określony w pkt. 8.2.4 IDW warunek udziału w postępowaniu. Ad. zarzut 4 zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TRAX jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Wraz z ofertą, zgodnie z pkt. 16.5 IDW wykonawcy zobowiązani byli do złożenia Kosztorysu ofertowego. Zamawiający zastrzegł w pkt. 17.1 IDW, że „Cena oferty zostanie wyliczona w oparciu o Kosztorys Ofertowy w którego skład wchodzą Tabela od nr 1 do 21 oraz Tabela A i B (prawo opcji)". W pkt. 17.2 wyraźnie zaznaczył, iż „Kosztorys Ofertowy” wraz z załącznikami należy wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji wprowadzając właściwe obliczenia wynikające z poszczególnych tabel od nr 1 do nr 21 oraz Tabela A i B. Wykonawca powinien określić wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu”. Wskazał Zamawiający, że „W załącznikach wchodzących w skład Kosztorysu Ofertowego tj. Tabela nr 1 do 21 oraz Tabela A i B, należy podać: dla Tabeli nr 1 i Tabeli B - Sumaryczny koszt przeglądu i utrzymania dla wskazanego odcinka drogi w całym okresie trwania umowy; dla Tabeli od nr 2 do nr 20 oraz Tabeli A - roczny koszty utrzymania, w tym: przeglądów, kalibracji, konserwacji i serwisu elementu SZR lub innych czynności utrzymaniowych wynikające z poszczególnych pozycji; dla Tabeli nr 21 -koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR. Następnie ceny jednostkowe należy zsumować i sumę wszystkich pozycji z poszczególnych tabel Wykonawca przeniesie do „Kosztorysu ofertowego”. Według pkt. 17.4 IDW Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsca po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. Zgodnie z par. 5 IPU (wzór umowy) wynagrodzenie wykonawcy jest wartością szacowaną, wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac, ustaloną zgodnie z ofertą w tym Kosztorysem ofertowym. Według zasad rozliczenia wynagrodzenia przewidzianych w par. 7 ust. 1 IPU „Rozliczenie z tytułu realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy będzie się odbywało jeden raz w miesiącu za poprzedni okres rozliczeniowy (miesiąc kalendarzowy), na podstawie faktur VAT wystawianych przez Wykonawcę”. Konsorcjum TRAX w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego - koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR w kolumnie E [koszty odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej w poz. 1-6, 8 i 10] wpisał 0,00 zł. Według art. 218 ust. 2 ustawy pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SWZ), a nadto stwierdzonych niezgodności nie da się usunąć w trybie poprawienia oferty wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji zgodnie z wymogami Zamawiającego. Zatem w celu stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia należy zidentyfikować wymagania co do przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego oraz stwierdzić, że przyjęte przez wykonawcę zobowiązanie nie obejmuje realizacji zamówienia w sposób, jaki wymaga tego zamawiający. Powołał się na wyrok KIO z dnia 2 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3020/21) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 lutego 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 158/22). Podkreślił, że z treści oferty musi wynikać oferowany przedmiot zamówienia wykonany w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Niedopuszczalne jest przy tym doprecyzowanie treści oferty w tym zakresie po upływie terminu składania ofert w ramach jej uzupełnienia lub wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 1613/17). Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2607). Konsorcjum TRAX nie wyceniło wskazanych powyżej pozycji w Kosztorysie Ofertowym, co uniemożliwia ich rozliczenie. W świetle złożonego Kosztorysu Ofertowego nie sposób przyjąć, że Konsorcjum TRAX w ogóle zaoferowało wykonanie tych pozycji, dla których podano 0,00 zł. Wbrew wyraźnej instrukcji Zamawiającego, Konsorcjum TRAX nie wyceniło tych pozycji Kosztorysu Ofertowego. Brak wyceny wskazanych pozycji świadczy o braku ich zaoferowania i ich wykonania przez Konsorcjum TRAX w ramach realizacji zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 1093/17). Konsorcjum TRAX wyceniło „odtworzenie konstrukcji nośnej/wsporczej” za 0,00 zł, gdy tymczasem wykonanie tej pozycji wymaga poniesienia kosztów zakupu konstrukcji nośnej, jej transportu na miejsce instalacji oraz kosztu robocizny związanej z jej zamontowaniem przez Konsorcjum TRAX. Wycena świadczenia na 0,00 zł świadczy o tym, że Konsorcjum TRAX pominęło zaoferowanie tego świadczenia w ramach swojej oferty, bowiem zaoferowanie świadczenia przez wykonawcę za 0,00 zł netto jest sprzeczne z zasadą odpłatności zamówień publicznych. Wycena wskazanych pozycji przez Konsorcjum TRAX nie stanowi ceny w rozumieniu ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Według art. 3 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, a cena jednostkowa to cena ustalona za jednostkę towaru lub określonej usługi. Wycena towaru przez Konsorcjum TRAX nie stanowi jednostki pieniężnej, bowiem najmniejszą jednostką pieniężną jest 0,01 zł. Zatem Konsorcjum TRAX nie podało ceny jednostkowej za wskazane pozycje. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego z dnia 27 czerwca 2008 r. (sygn. akt XII Ga 206/08). Sprzeczność oferty z warunkami zamówienia nie może zostać przy tym poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp mając na względzie, że z oferty Konsorcjum TRAX w żadnej mierze nie wynika sposób jej poprawienia. Sposób wypełnienia przez Konsorcjum TRAX pozycji wskazuje także na to, że Konsorcjum TRAX dokonał świadomego działania, kilkukrotnie wpisując 0,00 zł i nie było to omyłkowe działanie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 9 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2200/22) oraz wyrok Sądu Okręgowego z dnia 13 kwietnia 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 136/21). Oferta Konsorcjum TRAX jest jednoznacznie sprzeczna z warunkami zamówienia i nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum TRAX błędnie wypełnił kosztorys ofertowy. Konsorcjum TRAX nie zaoferowało wykonania pozycji „odtworzenie konstrukcji nośnej/wsporczej"' w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/ wymiany elementów i urządzeń SZR w kolumnie E [koszty odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej w poz. 1-6, 8 i 10] i zatem oferuje świadczenie w rozmiarze mniejszym niż wymaga tego Zamawiający. Jednocześnie z kosztorysu ofertowego Konsorcjum TRAX nie wynika, że wycena tego elementu zamówienia została ujęta w innej pozycji kosztorysu ofertowego, a uzupełnienie kosztorysu ofertowego poprzez wskazanie ujęcia tej pozycji w innej, stanowiłoby niedozwolone uzupełnienie oferty po upływie terminu składania ofert i zakazane negocjacje pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym. Zaoferowanie przez Konsorcjum TRAX wykonania wskazanych pozycji za 0,00 zł stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Przepisy ustawy pzp nie zawierają definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyłają w tym zakresie do przepisów uznk. Art. 3 uznk określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 uznk może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2091/16). Za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji, gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyrokach Izby: z dnia 7 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1042/20, z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17; z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). Powołał się na wyrok KIO z dnia 20 maja 2019 r. (sygn. akt KIO 766/19) oraz z dnia 14 października 2020 r. (sygn. akt 1615/20, 1660/20, 1687/20 i 1688/20) podtrzymany wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 27 stycznia 2021 r. (sygn. akt XII Ga 883/20). Konsorcjum TRAX zaoferowało świadczenie objęte pozycjami wycenionymi na 0,00 zł, poniżej kosztów ich świadczenia i zakupu, co utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku z uwagi na wycenę przez Odwołującego swoich usług za cenę obejmującą co najmniej koszty jej wykonania. Oferowanie przez Konsorcjum TRAX świadczenia objętego pozycjami wycenionymi na 0,00 zł jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami polegającymi na oferowaniu usług za cenę obejmującą co najmniej koszty ich świadczenia. Jest to działanie nakierowane na uzyskanie zamówienia w celu wyeliminowania innych wykonawców z rynku. Działanie to narusza interesy Odwołującego i innych wykonawców oferujących swoje usługi na rynku, bowiem pozbawia ich możliwości uzyskiwania zamówień na rynkowych zasadach i z zachowaniem zasad wyceny swoich świadczeń po cenach uwzględniających co najmniej koszt ich świadczenia. W powyższych okolicznościach Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum TRAX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, a zaniechując tej czynności naruszył przepisy prawa. W dniu 28 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 29 sierpnia 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: kopie protokołów i faktur dotyczących realizacji wskazanej przez Przystępującego w formularzu 2.2. jako zadanie 3), zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami (w tym dowody: zestawienie pn. Tabela czynności ryczałtowych i konserwacji oraz przeglądów gwarancyjnych w tunelu POW S2, zestawienie stanowiące 22 dwie faktury WASKO S.A. wraz z potwierdzeniami zapłaty przez GDDKiA) oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (1. SWZ, OPZ oraz wzór umowy dot. realizacji wpisanej jako zadanie nr 3 w formularzu 2.2 Przystępującego (pozacenowe kryterium) oraz oferta WASKO w tym postępowaniu 2. dokumentacja zdjęciowa dot. konstrukcji wsporczych odnośnie do zarzutu względem oferty TRAX na okoliczność, że nie są to nieistotne elementy oferty 3. dokumentacja techniczna dot. dróg objętych utrzymaniem w przedmiotowym postępowaniu 4. tabelka opracowanie własne Odwołującego wskazująca na wartości niewycenione przez Konsorcjum TRAX na okoliczność, że brak wyceny tych pozycji spowodował, że oferta Odwołującego zajęła niższe miejsce w rankingu ofert). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp w zakresie zarzutu nr 3 odwołania wycofanego przez Odwołującego na rozprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego wobec wycofanego zarzutu bez konieczności jego rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w odniesieniu do zarzutu wycofanego. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. W pozostałym zakresie (zarzut nr 2 i 4 - składający się z dwóch zarzutów) odwołanie podlegało oddaleniu. Co do podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ Tom I: - „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 6.1. Przedmiotem zamówienia jest: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” Przedmiotem zamówienia jest: Utrzymanie elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach ekspresowych znajdujących się w zarządzie GDDKiA Oddział Szczecin, oprogramowania zarządzającego z infrastrukturą IT oraz na planowanych do wybudowania drogach, na których zostanie wdrożony System Zarządzania Ruchem i które oddane zostaną do użytkowania w czasie wykonywania umowy. (…) 6 .8 Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust 1 ustawy Pzp. W ramach niniejszego zamówienia Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w zakresie powierzenia Wykonawcy wykonania prac określonych w Tabeli A i B: - Tabela A - Droga S11 Odcinek Bobolice – Szczecinek - polegających na utrzymaniu, w tym: przeglądów, kalibracji, konserwacji i serwisu elementu SZR lub innych czynności utrzymaniowych wynikające z poszczególnych pozycji; - Tabeli B - Wykaz elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic do przeglądów, planowanej bieżącej konserwacji i utrzymania – polegających na wykonaniu przeglądów i utrzymania wskazanych odcinków drogi; – po cenie określonej przez Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym. Zamawiający jest uprawniony, lecz nie zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji.” - warunki udziału w postępowaniu: „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: - jednego zadania polegającego na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem oraz jednego zadania polegającego na wybudowaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości tych dwóch zadań, co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto lub - dwóch zadań polegających na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem o łącznej wartości, co najmniej 1 000 000 PLN brutto; lub - dwóch zadań polegających na wykonaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości, co najmniej 3 000 000 PLN brutto Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu. Przez budowę System Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna zespół urządzeń (modułów wdrożeniowych rozproszonych) wybudowanych w ciągu drogi, za pomocą których Operator Centrum Zarządzania Ruchem steruje ruchem drogowym oraz ma podgląd na sytuację drogową w czasie rzeczywistym. Za utrzymanie Systemu Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna szereg czynności mających na celu utrzymanie w pełnej sprawności modułów wdrożeniowych rozproszonych w ramach Systemu Zarządzania Ruchem, dokonywanie okresowych przeglądów zgodnie z książkami przeglądów jakie zostały dostarczone w momencie oddania Systemu przez Wykonawcę. W ramach utrzymania powinna być zapewniona ciągła praca oprogramowania i modułów wdrożeniowych rozproszonych oraz połączenia pomiędzy CZR a modułami wdrożeniowymi rozproszonymi. Przez wykonanie oraz utrzymanie Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej Zamawiający uzna instalację zestawu urządzeń fizycznych rozmieszczonych w pasie drogi klasy A w postaci kolumn alarmowych rozmieszczonych po obu stronach drogi w obszarze dedykowanych zatok, umożliwiających bezpośredni dwukierunkowy kontakt on-line z operatorem działającym w imieniu i na rzecz Zarządcy przedmiotowego odcinka drogi. Komunikacja pomiędzy kolumnami alarmowymi a serwerem jak również pomiędzy serwerem komunikacyjnym a miejscem obsługi systemu, winna być realizowana za pomocą przewodowej i bezprzewodowej (backup) transmisji danych VPN w sposób gwarantujący poprawną i niezawodną pracę systemu łączności alarmowej. Medium transmisyjne zapewniające połączenia pomiędzy kolumnami alarmowymi a terenowym urządzeniem transmisyjnym (opcjonalnie serwerem komunikacyjnym). Medium transmisyjnym będą: główny kabel światłowodowy oraz drugi kabel jednomodowy redundantny wobec kabla głównego. Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego, należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnianie warunków wskazanych powyżej Wykonawcy wykazują łącznie.” - „UDOSTĘPNIENIE ZASOBÓW 11.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.5. IDW. 11.2. W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 11.3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 11.4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt. 11.3 IDW, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 11.5. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 11.6. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 11.7. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: a) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo b) wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 11.8. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składnia ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 11.9. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie, o którym mowa w pkt 10.2. IDW podmiotu udostepniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. Oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę elektroniczną (tj. podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdy z tych podmiotów). Należy je przesłać zgodnie z zasadami określonymi w pkt. 14 IDW. W zakresie „części IV Kryteria kwalifikacji” JEDZ podmiot udostępniający zasoby przedstawia oświadczenie w zakresie zdolności udostępnianych Wykonawcy. Podmiot udostępniający zasoby może ograniczyć się do wypełnienia sekcji □ . W takim przypadku ogólne oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby będzie interpretowane jedynie w zakresie udostępnianych zdolności. 11.10. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6. lit. a) oraz c) IDW potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy do wykluczenia z postępowania. Do podmiotów udostępniających zasoby stosuje się odpowiednio postanowienia pkt. 10.7.1. -10.7.3. IDW.” - „12. PODWYKONAWSTWO 12.1. Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. 12.2. Zamawiający nie żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. 12.3. Pozostałe wymagania dotyczące podwykonawstwa zostały określone w Tomie II SWZ.” - „16. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY (…) 16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Kosztorys Ofertowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe” Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.” - „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona w oparciu o Kosztorys Ofertowy w którego skład wchodzą Tabela od nr 1 do 21 oraz Tabela A i B (prawo opcji) stanowiące integralną część SWZ – Tom IV. Zamawiający zamieszcza w Tomie IV SWZ powyższe pliki w wersjach aktywnych. 17.2. „Kosztorys Ofertowy” wraz z załącznikami należy wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji wprowadzając właściwe obliczenia wynikające z poszczególnych tabel od nr 1 do nr 21 oraz Tabela A i B. Wykonawca powinien określić wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. 17.3. W załącznikach wchodzących w skład Kosztorysu Ofertowego tj. Tabela nr 1 do 21 oraz Tabela A i B, należy podać: • dla Tabeli nr 1 i Tabeli B - Sumaryczny koszt przeglądu i utrzymania dla wskazanego odcinka drogi w całym okresie trwania umowy; • dla Tabeli od nr 2 do nr 20 oraz Tabeli A - roczny koszty utrzymania, w tym: przeglądów, kalibracji, konserwacji i serwisu elementu SZR lub innych czynności utrzymaniowych wynikające z poszczególnych pozycji; • dla Tabeli nr 21 - koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR Następnie ceny jednostkowe należy zsumować i sumę wszystkich pozycji z poszczególnych tabel Wykonawca przeniesie do „Kosztorysu ofertowego”. Suma pozycji od 1-25 stanowi cenę oferty dla zadania podstawowego (bez opcji). Wyliczoną cenę brutto dla wykonania opcji Wykonawca przeniesie do formularza OFERTA do pkt. 3a. Pozycja 26 i 27 stanowi cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia objętego opcją. Wyliczoną cenę brutto dla wykonania opcji Wykonawca przeniesie do formularza OFERTA do pkt. 3b. Łączna cena/wartość zamówienia wraz z prawem Opcji stanowić będzie sumę pozycji od 127 Kosztorysu Ofertowego. Obliczoną w ten sposób łączną „cenę/wartość zamówienia wraz z prawem Opcji, również należy przenieść do Formularz Oferty do pkt. 3c Cena Oferty określa całkowitą cenę, za którą Wykonawca zgodnie z umową wykona przedmiot zamówienia. 17.3. Wykonawca powinien wyliczyć cenę Oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. 17.4. Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. 17.5. Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu oferta nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia, z wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących Tom II SWZ.” - „21. KRYTERIA OCENY OFERT 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60 % = 60 pkt Czas reakcji na zgłoszenie – 20% = 20 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy – 20 % = 20 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 21.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D): W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe”. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu, musi wykazać, że posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto), w następujący sposób: Doświadczenie personelu Wykonawcy: - za wykazanie doświadczenia na 1 zadaniu o wartości nie niższej niż 1 000 000 zł brutto – 0 pkt - za wykazanie doświadczenia na 2 zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde – 10 pkt - za wykazanie doświadczenia na 3 i więcej zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde- 20 pkt. Uwaga: Jeżeli Wykonawca wykaże doświadczenie zawodowe na 1 zadaniu o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto dla osoby proponowanej do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu lub zdobyte doświadczenie nie będzie dotyczyło Systemu Zarządzania lub Sterowania Ruchem, Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 pkt. Za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 20 pkt. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 poz. 470 ze zm.). Poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Czas reakcji na zgłoszenie” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą, wobec tego Wykonawca będzie i odpowiedzialny wobec Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zakresem. Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” może wskazać tylko jedną osobę. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności.” Zgodnie z IPU Tom II: - „§ 1 Przedmiot umowy W wyniku rozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, Zamawiający powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu umowy pn.: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” – zwanego dalej Zamówieniem. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania usług zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz zgodnie z zakresem i wymogami: Opisu Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami (dalej OPZ), Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), stanowiących Załącznik do Umowy; obowiązujących przepisów prawa oraz norm związanych z projektowaniem i wykonaniem przedmiotu Zamówienia, w tym wymienionych w OPZ. 2. Przedmiot umowy obejmuje: 1) Świadczenie całodobowej obsługi i zarządzania utrzymaniem Systemu Zarządzania Ruchem (SZR); 2) Utrzymanie i serwis elementów kanału technologicznego (KT) i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy; 3) Utrzymanie i serwis elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach szybkiego ruchu S6, S11, S3, A6 oraz drogach krajowych; 4) Utrzymanie, serwis stacji pomiarowych i urządzeń na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 5) Utrzymanie, serwis kamer na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 6) Doposażenie szaf istniejących modułów SZR; 7) Jednostkowe odtworzenie/uciąglenie/wymiana elementów i urządzeń SZR uszkodzonych w wyniku dewastacji/nieszczęśliwego zdarzenia/itp.; 3. Zakres i sposób wykonywania przedmiotu Umowy określają: 1) niniejsza Umowa; 2) oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym (KO), Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ), w szczególności Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ).” - „§ 5 Wartość umowy 1. Prognozowane wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy określonego w § 1 z wyłączeniem prawa opcji o którym mowa w §1 ust. 4 strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto ………………………………………… zł, powiększoną o wartość podatku VAT w wysokości 23%, co daje kwotę brutto …………………………………………… zł, słownie: 2. Maksymalna wartość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Umowy w ramach prawa opcji (Tabela A i B) ustala się na kwotę brutto ……………………………………….……….. PLN (słownie: ……………………………………………………………..……………………… ) 3. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 jest wartością szacowaną, wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego do realizacji umowy do tej wartości, jednakże mając na uwadze art. 433 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wskazuje, iż minimalny zakres jego świadczenia wynikającego z umowy odpowiadał będzie wynagrodzeniu za realizację przedmiotu Umowy określonego w § 1 ust. 2 pkt 1, 2, 3 Umowy (Kosztorys Ofertowy, Tabele 1-20) : ………………………………………… PLN. 4. Wynagrodzenie maksymalne nie będzie zmieniane w toku wykonania umowy, za wyjątkiem sytuacji przewidzianych i opisanych w niniejszej umowie. 5. Rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 7 niniejszej umowy.” - „§ 7 Rozliczenie przedmiotu umowy 1. Rozliczenie z tytułu realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy będzie się odbywało jeden raz w miesiącu za poprzedni okres rozliczeniowy (miesiąc kalendarzowy), na podstawie faktur VAT wystawianych przez Wykonawcę. 2. Faktury miesięczne będą wystawione: 1 ) w odniesieniu do przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 1, 2, 3 Umowy, w częściach wynikających z podzielenia kwoty zryczałtowanej, określonej w Ofercie Wykonawcy w KO przez zadeklarowaną przez Wykonawcę w formularzu ofertowym liczbę miesięcy realizacji tego zakresu zamówienia; 2 ) w odniesieniu do przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 Umowy, na kwotę w wysokości określonej zgodnie z Ofertą Wykonawcy w KO, obliczoną według ceny jednostkowej netto za rok (12 miesięcy) świadczenia usług z uwzględnieniem tych pozycji Tabela nr 1 i Tabela nr 2, dla których usługi były świadczone w danym roku (…)” - „§ 8 Prace dodatkowe, nadzwyczajne, wykonane w ramach opcji 1. W przypadkach zagrożenia bezpieczeństwa ruchu, zdarzeń awaryjnych lub katastrofy budowlanej lub innych zdarzeń wymagających podjęcia działań interwencyjnych, zlecenie awaryjne (zwane również zgłoszeniem) - może być wydane ustnie (telefonicznie) przez osobę wskazaną w § 14 ust. 1, Naczelnika lub Zastępcę Naczelnika Wydziału Dróg i Sieci Drogowej lub Dyżurnego Punktu Informacji Drogowej/Zespołu Zarządzania Ruchem (PID/ZZR) Oddziału GDDKiA w Szczecinie, a następnie potwierdzone pisemnie. Zlecenie wydane przez Dyżurnego Punktu Informacji Drogowej/Zespołu Zarządzania Ruchem (PID/ZZR) jest wiążące z chwilą potwierdzenie dyspozycji przez Naczelnika lub Zastępcę Naczelnika Wydziału Dróg i Sieci Drogowej. 2. Prace dodatkowe, wykraczające poza zakres objęty przedmiotem Umowy rozliczane będą po cenach jednostkowych określonych w Kosztorysie Ofertowym. Prace takie mogą zostać zlecone Wykonawcy na zasadach określonych niniejszą Umową oraz przepisami Prawa zamówień publicznych. 3. Wykonawca nie będzie podejmował żadnych dodatkowych prac bez pisemnego lub określonego w ust.1 - zlecenia Zamawiającego. 4. Zamawiający wykorzystując prawo OPCJI może zlecić Wykonawcy prace określone w tabeli OPCJI (tabela A i tabela B).” - „§ 9 Ceny jednostkowe dotyczące prac dodatkowych lub nadzwyczajnych 1. Jeżeli prace wynikające ze zleceń wprowadzonych postanowieniami § 8 Umowy odpowiadają opisowi pozycji w Kosztorysie Ofertowym, cena jednostkowa określona w Kosztorysie Ofertowym, używana jest do wyliczenia wysokości wynagrodzenia.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 29 maja 2024 r.: - Środki jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia zł brutto: dla zamówienia podstawowego: 13 530 000,00 zł dla zamówienia objętego prawem opcji: 1 230 000,00 zł łączna wartość zamówienia: 14 760 000,00 zł - oferty złożyli (ceny z uwzględnieniem poprawy omyłek rachunkowych): APM PRO sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 20 365 257,60 zł Zamówienie objęte opcją: 857 310,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 21 222 567,60 zł DUORS sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 17 909 082,90 zł Zamówienie objęte opcją: 1 028 722,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 18 937 805,70 zł Przystępujący: Zamówienie podstawowe: 13 067 105,49 zł Zamówienie objęte opcją: 207 737,16 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 13 274 842,65 zł Konsorcjum: TRAX elektronik A. Moryc, M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o.: Zamówienie podstawowe: 13 451 439,90 zł Zamówienie objęte opcją: 689 046,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 140 485,90 zł Odwołujący: Zamówienie podstawowe: 14 058 497,79 zł Zamówienie objęte opcją: 441 028,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 499 526,59 zł Kosztorysy ofertowe: - Tabela 21 poz. 1-6, 8 i 10 APM PRO sp. z o.o.: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 5 000,00 zł, poz. 2: 2 500,00 zł, poz. 3: 80 000,00 zł, poz. 4: 70 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 38 000,00 zł, poz. 8: 85 000,00 zł, poz. 10: 38 000,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1: 5 000,00 zł, poz. 2: 5 000,00 zł, poz. 3: 90 000,00 zł, poz. 4: 70 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 9 000,00 zł, poz. 8: 8 000,00 zł, poz. 10: 8 000,00 zł. DUORS sp. z o.o.: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 9 500,00 zł, poz. 2: 7 000,00 zł, poz. 3: 90 000,00 zł, poz. 4: 75 000,00 zł, poz. 5: 55 000,00 zł, poz. 6: 42 000,00 zł, poz. 8: 100 000,00 zł, poz. 10: 50 000,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1: 8 000,00 zł, poz. 2: 7 500,00 zł, poz. 3: 95 000,00 zł, poz. 4: 60 000,00 zł, poz. 5: 55 000,00 zł, poz. 6: 10 000,00 zł, poz. 8: 0,00 zł, poz. 10: 0,00 zł. Przystępujący: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 5 500,00 zł, poz. 2: 2 500,00 zł, poz. 3: 90 000,00 zł, poz. 4: 75 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 36 000,00 zł, poz. 8: 86 000,00 zł, poz. 10: 34 952,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1: 6 000,00 zł, poz. 2: 3 000,00 zł, poz. 3: 90 000,00 zł, poz. 4: 70 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 8 000,00 zł, poz. 8: 9 000,00 zł, poz. 10: 5 000,00 zł. Konsorcjum: TRAX elektronik A. Moryc, M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o.: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 5 000,00 zł, poz. 2: 2 500,00 zł, poz. 3: 80 000,00 zł, poz. 4: 70 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 43 000,00 zł, poz. 8: 95 000,00 zł, poz. 10: 15 000,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1-6, 8 i 10: 0,00 zł Odwołujący: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 5 407,00 zł, poz. 2: 2 740,00 zł, poz. 3: 68 392,00 zł, poz. 4: 80 620,00 zł, poz. 5: 76 566,00 zł, poz. 6: 43 182,00 zł, poz. 8: 77 510,00 zł, poz. 10: 11 845,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1: 5 519,00 zł, poz. 2: 5 519,00 zł, poz. 3: 90 787,00 zł, poz. 4: 77 787,00 zł, poz. 5: 75 030,00 zł, poz. 6: 10 270,00 zł, poz. 8: 5 937,00 zł, poz. 10: 6 762,00 zł. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty (po sprostowaniu): Przystępujący otrzymał 100 pkt we wszystkich kryteriach oceny ofert, w tym 20 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, Konsorcjum: TRAX elektronik A. Moryc, M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o. łącznie: 96,33 pkt, a Odwołujący: 94,93 pkt. Wykonawca InQubator sp. z o.o. zaznaczył w JEDZ, że będzie polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący złożył wraz z ofertą m.in. dokument JEDZ podmiotu trzeciego WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach. Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył wykaz usług, a zgodnie z przedłożonymi referencjami usługi podane w wykazie realizował podmiot trzeci WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach. Do oferty Przystępujący złożył zobowiązanie ww. podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w którym podmiot WASKO S.A. oświadczył: „Zobowiązuję się do oddania nw. zasobów na potrzeby wykonania zamówienia: doświadczenie oraz osoba skierowana do realizacji zamówienia (…) Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: zdolności techniczne i zawodowe nabyte w trakcie realizacji zamówień (w postaci referencji, protokołów odbioru), które spełniają wymagania Zamawiającego określone w pkt 8.2.4 SWZ, tj. dwa zadania polegające na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem o łącznej wartości, co najmniej 1 000 000 PLN brutto oraz osobę do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, posiadającą doświadczenie spełniające kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, określone w pkt 21.1.3 SWZ; b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: W zakresie zdolności technicznych i zawodowych wykorzystanie zasobów polegać będzie na realizacji prac, których dotyczy udostępniane doświadczenie. W zakresie udostępnienia osoby wykorzystanie zasobów odbywać się będzie poprzez udział tej osoby w realizacji zamówienia. Zasoby będą udostępnione i wykorzystywane przez cały okres wykonywania Zamówienia. c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: w jakim udostępniane zasoby potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. (Pkt c) odnosi się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.) Zobowiązując się do udostępnienia zasobów, odpowiadam solidarnie z ww. Wykonawcą, który polega na mojej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponoszę winy.” Przystępujący wraz z ofertą złożył także formularz 3.3. oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, w którym wskazał: „OŚWIADCZAM/-MY, iż następujące usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): InQubator Sp. z o. o. wykona: częściowa realizacja zadania pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” stanowiąca całość wespół z zakresem drugiego konsorcjanta* Wykonawca (nazwa): CAT Traffic Sp. z o. o. wykona: częściowa realizacja zadania pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” stanowiąca całość wespół z zakresem drugiego konsorcjanta*” Przystępujący złożył również wraz z ofertą formularz 2.2. kryteria pozacenowe, w którym wskazał: „Podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D) (maksymalna liczba punktów – 20) Biorąc pod uwagę opis kryterium zawarty w pkt. 21.1.3 IDW, deklaruję: Na potwierdzenie posiadania przez Panią/Pana J. W. (imię i nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW – Tom I SWZ przedstawiam informację i oświadczam, że osoba posiada wymagane doświadczenie przy wykonywaniu wskazanych zadań: (…) Zadanie 3: Nazwa zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integracja, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie - Zamawiający/Inwestor: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad -Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa (podać nazwę i adres) - Okres realizacji zadania: od 25.08.2022 do 24.08.2025 (podać dzień, miesiąc i rok) - Zakres zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy u. Płaskowickiej 41 w Warszawie a także wykonywanie prac z asortymentu prac strukturalnych. - Wartość zadania: 25.033.948,00 zł (netto) - Pełniona funkcja/stanowisko (kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu lub dyrektor projektu): Koordynator (Kierownik) Projektu.” Pismem z dnia 4 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp wskazując: „Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego Formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” Doświadczenie personelu Wykonawcy Wykonawca w złożonym Formularzu 2.2. na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW, wskazał Pana J. W., oświadczając, że osoba ta posiada doświadczenie przy realizacji m.in. zadania pn. (…) Zgodnie z zapisami SWZ wskazana osoba na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW winna posiadać doświadczenie w projekcie jako kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu lub dyrektor projektu na pełnieniu funkcji od początku zadania do jego zakończenia, obejmującym co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto. W związku z powyższym Zamawiający prosi o podanie czy zdobyte doświadczenie Pana J. W. na stanowisku Koordynator (Kierownik) Projektu jest tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego w warunku zgodnie z zapisem w pkt. 21.1.3 IDW. Czy ww. osoba pełniła funkcje kierownika projektu lub zastępcę kierownika projektu lub dyrektora projektu?” W dniu 8 lipca 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia: „W odpowiedzi na pismo z dnia 04.07.2024 r., zawierające wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenie personelu Wykonawcy, potwierdzamy, że doświadczenie zdobyte przez Pana J. W. na stanowisku Koordynator (Kierownik) Projektu jest tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego zgodnie z zapisem w pkt. 21.1.3 IDW. Pan J. W. pełni funkcję kierownika projektu, jednak w tym temacie nosi ona miano Koordynator projektu. Na potwierdzenie przytaczamy zapis par. 12 punkt 2 Umowy nr 334/2022 z dnia 25.08.2022 na wykonanie usługi „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie”: „Na koordynatora z ramienia wykonawcy odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy ustala się: Pana J. W..”. Wartość wszystkich usług: utrzymania, konserwacji i wsparcia, dotyczących systemu sterowania ruchem, zafakturowanych w okresie od podpisania ww. umowy do daty złożenia oferty przekracza wartość 1.000.000,00 pln brutto.” Zarzut nr 1 błędna ocena oferty Konsorcjum Inqubator w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiot sporu w zakresie zarzutu nr 1 odwołania sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie przyznał Przystępującemu punkty za realizację wskazaną jako Zadanie 3 w formularzu 2.2. - kryteria pozacenowe. Odwołujący podnosił, że z oświadczenia Wykonawcy wynika, iż nie zostało ono zakończone, a tym samym osoba podana w formularzu nie nabyła jeszcze wymaganego opisem kryterium doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika projektu od początku zadania do jego zakończenia. Tym samym, Przystępujący nie powinien otrzymać punktów za Zadanie 3 z formularza 2.2. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania o zasadności postawionego zarzutu. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z ustanowionymi w przedmiotowym postępowaniu kryteriami Zamawiający zamierzał m.in. premiować „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D). Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów Wykonawcy byli zobowiązani wypełnić formularz 2.2. „kryteria pozacenowe”. Zamawiający określił, że osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu musi wykazać, że: - posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) - ww. funkcja miała być pełniona na zadaniu „od początku zadania do jego zakończenia” - zadanie miało obejmować co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem - zadanie miało mieć wartość min. 1 000 000 zł brutto. W uwagach Zamawiający wskazał jednoznacznie, że za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Dodatkowo wyjaśnił, że „poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym”. Zamawiający zaznaczył również, że: „Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Z opisu kryterium wynika zatem jednoznacznie, że Zamawiający zdecydował się przyznać punkty na podstawie oświadczeń wykonawców złożonych w formularzach 2.2. Zamawiający nie żądał dokumentów na potwierdzenie prawdziwości oświadczeń w zakresie kryterium. W konsekwencji Zamawiający był zobligowany do oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” wyłącznie poprzez weryfikację oświadczeń wykonawców przez pryzmat wymogów kryterium na zasadzie „spełnia – nie spełnia”. Przechodząc do oświadczeń złożonych przez Przystępującego w formularzu 2.2. w zakresie spornego zadania 3 to zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że wykonawca podał samodzielnie informacje niepozwalające na uznanie spełnienia przez zadanie 3 wymogów kryterium. Przystępujący wskazał bowiem okres realizacji zadania, zgodnie z którym jego zakończenie nastąpi 24 sierpnia 2025 r., a więc zadanie, którego wykonanie nadal trwa. Nie ulega więc wątpliwości, że osoba podana w formularzu 2.2. przez Przystępującego nie nabyła jeszcze wymaganego kryterium doświadczenia, ponieważ pełnienie przez nią funkcji na zadaniu jeszcze się nie zakończyło. Wymóg trwałości w pełnieniu funkcji od początku do końca zadania nie został wypełniony. Bazując więc li tylko na oświadczeniu Wykonawcy (a taki sposób oceny spełnienia kryterium Zamawiający określił w SWZ) Zamawiający powinien był bez wątpliwości uznać z uwagi na jednoznaczne oświadczenia Wykonawcy, że zadanie 3 wskazane przez Przystępującego w formularzu 2.2. nie spełnia wymogów kryterium. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie, że realizacja wskazana w formularzu 2.2. przez Przystępującego stanowiła kompleksową umowę składającą się ze zbioru zadań, co uzasadniałoby spełnienie wymogu pełnienia funkcji przez osobę Pana J. W. od początku do zakończenia każdego z tych zadań. Abstrahując od okoliczności, że Zamawiający dokonał oceny kryterium względem oferty Przystępującego w oderwaniu od opisu tej oceny sformułowanej w SWZ i wykroczył w ustaleniach poza oświadczenia Wykonawcy z formularza 2.2 to stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne a wręcz chaotyczne. Zamawiający podnosił bowiem, że nie określił jak długo dane zadanie ma trwać, ponieważ w ocenie Zamawiającego okoliczność czy zadanie trwało 3 miesiące, czy rok – ale dotyczyło tego samego zakresu obowiązków i takiej samej wartości zamówienia – nie powinno mieć wpływu na ocenę doświadczenia Kierownika Projektu w przypadku tego konkretnego, ocenianego zamówienia. Odnosząc się do tego twierdzenia zgodzić się należy z Zamawiającym wyłącznie w tym zakresie, że Zamawiający nie postawił w kryterium wymogu czasu trwania zadania w miesiącach czy latach, niemniej jednak określił, że pełniona funkcja miała trwać od początku do końca zadania. Jak wynika z ustaleń Zamawiającego poczynionych z urzędu jako strony umowy będącej w dyspozycji dokumentów zamówienia dotyczących zadania 3 z formularza 2.2. Zamawiający całkowicie pominął okoliczność, że wymogi kryterium wobec jednego zadania muszą zostać spełnione łącznie, w tym konieczność wykazania odpowiedniego zakresu zadania i wartości. Zamawiający podniósł bowiem, że: „w ramach badania tej konkretnej oferty – zweryfikował wartość zadań, zrealizowanych do chwili upływu terminu na składnie ofert (łączna ich wartość za lata 2022 – 2023 to 8 044 755,56 zł brutto) oraz potwierdził, że zadania zrealizowane w ramach umowy do chwili upływu terminu składania ofert – dotyczące utrzymania systemu bezpieczeństwa i obsługi tunelu w ciągu S2 POW oraz budynku CZT - miały wartość przekraczającą 1 mln zł brutto. Na tej podstawie Zamawiający uznał, że zadanie wskazane jako trzecie w Formularzu Inqubatora spełnia kryteria opisane w SWZ (W załączeniu kopie faktur oraz protokołów odbioru).” Z powyższego wynika, że Zamawiający przyjął do oceny wartość zbioru zadań (jak twierdził) a nie jednego zadania spełniającego dany zakres, gdzie osoba podana w formularzu 2.2. pełniła funkcję od początku zadania do jego zakończenia. Nie jest przy tym wiadome na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że zasadne będzie przyjęcie wartości zadań do chwili upływu terminu składania ofert, gdyż taki sposób oceny w ogóle nie znajduje uzasadnienia w opisie kryterium. Co więcej, Zamawiający podkreślał, że zweryfikował także w tym okresie, a więc dla zbioru zadań (jak sam wskazuje) a nie jednego zadania zakres czynności odpowiadających wymogom kryterium. Tak dokonane ustalenia nie tylko wykraczają poza jednoznaczne oświadczenie Wykonawcy z formularza 2.2. ale pozostają w całkowitym oderwaniu od opisu kryterium, zgodnie z którym Zamawiający wymagał pełnienia określonej funkcji kierowniczej od początku do zakończenia zadania (a nie zbioru zadań) oraz spełnienia określonej wartości zadania i jego zakresu. Zamawiający również na rozprawie nie potrafił sprecyzować, które właściwie zadanie z realizacji: „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie”, uznał za to, które spełnia wszystkie wymogi kryterium. Zamawiający dołączył do odpowiedzi na odwołanie dowody: szereg faktur i cząstkowych protokołów odbioru z ww. realizacji, jednak nie potrafił wskazać, które wziął pod uwagę przy ocenie kryterium uznając, że jest to to jedno zadanie spełniające wymóg kryterium. Izba nie podzieliła przy tym także takiej interpretacji Zamawiającego, że ww. realizacja (umowa) składała się ze zbioru zadań. Jest to wykładania sprzeczna nie tylko z opisem kryterium, ale również z oświadczeniem Przystępującego z formularza 2.2. W opisie kryterium Zamawiający zaakcentował wymóg pełnienia funkcji od początku do zakończenia zadania, a jednocześnie w Uwagach co do sposobu rozumienia zakresu zadania podkreślił, że chodzi o: „wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym”. Niewątpliwie stwierdzenie: „utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym” oznacza wykonanie w ramach zadania pewnego ciągu czynności. W tym kontekście całkowicie niezrozumiałe pozostaje twierdzenie Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że: „Zamawiający zdaje sobie bowiem sprawę z tego, że umowy mają różne zakresy usług lub robót, mogą obejmować różne „zadania” – w rozumieniu zespołu czynności zmierzających do osiągnięcia konkretnego celu bądź też obejmują powtarzające się zadania na przestrzeni danego okresu czasu.” skoro Zamawiający w opisie kryterium wprost wskazał, że jedno zadanie ma polegać na wykonywaniu ciągu czynności składających się na usługę utrzymania. Zamawiający nie może następczo twierdzić, że jedno zadanie mogło być zbiorem zadań. Taka argumentacja jest sprzeczna z opisem kryterium, które Zamawiający sformułował w SWZ, a który powinien był zastosować w brzmieniu mu nadanym na dzień składania ofert bez dokonywania rozszerzającej interpretacji jego znaczenia. Jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego – dokumentacji zamówienia z realizacji podanej jako zadanie 3 w formularzu 2.2. – dotyczyła ona właśnie wykonania usługi utrzymania w ciągłej sprawności systemu zarządzania przez określony umową okres, który nadal trwa. Jak wynika ze wzoru umowy ww. realizacji (par. 4 ust. 2 - 4): „2. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, stanowić będzie sumę wynagrodzenia za czynności ryczałtowe opisane w rozdz. 4 OPZ, podanego w Ofercie (Formularzu cenowym) oraz wyniku iloczynu ilości faktycznie wykonanych czynności strukturalnych i cen jednostkowych podanych w Ofercie (Formularzu Cenowym) lub cen jednostkowych (…) 3. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, rozliczane będzie nie częściej niż raz w miesiącu na podstawie faktury zbiorczej VAT wystawianej przez Wykonawcę w oparciu o protokoły odbioru, na kwoty ustalone w dołączonych do faktury VAT zestawieniach wartości wykonanych prac (…) 4. Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu Cenowym – czynności ryczałtowe oraz Formularzu Cenowym – czynności strukturalne złożonych wraz z ofertą.” oraz par. 17 ust. 2 wzoru umowy: „Ze wszystkich czynności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w zakresie części ryczałtowej Wykonawca zobowiązany jest sporządzać protokoły, które niezwłocznie po zakończeniu czynności przedstawia do akceptacji osobom wskazanym przez Zamawiającego (…).” Protokoły odbioru i faktury złożone jako dowód przez Zamawiającego, ale i Przystępującego (faktury, potwierdzenia przelewu) potwierdzają jedynie taki stan rzeczy, że zadanie rozliczane jest za wykonanie danych czynności utrzymaniowych nie częściej niż raz w miesiącu z uwagi na ciągły charakter usługi. Dowody pozostają jednak nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, gdyż Zamawiający nie żądał złożenia tego typu dokumentów na potrzeby spełnienia wymogów kryterium i określił w SWZ, że ocena nastąpi na podstawie oświadczenia wykonawcy. Izba zauważa także, że sam Przystępujący w piśmie procesowym stwierdził, że: „(7) W każdym roku realizacji tejże umowy świadczenia wykonawcy (tutaj WASKO S.A.) obejmują cykliczne wykonywanie tożsamych czynności utrzymaniowych (i ryczałtowych) zgodnie z harmonogramem. Dowód: zestawienie pn. Tabela czynności ryczałtowych i konserwacji oraz przeglądów gwarancyjnych w tunelu POW S2 (8) Wszystkie czynności wykonywane są w interwałach nie żadnych niż raz w roku. Wykonawca zdecydował się wykazać ten projekt z uwagi na jego powtarzalny charakter. Zestawienie czynności utrzymaniowych WASKO S.A. realizowanych w pierwszych roku wyczerpuje wszystkie świadczenia objęte kompleksowym utrzymaniem systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie.” Powyższe potwierdza, że zadanie dotyczy czynności utrzymaniowych wykonywanych w ramach usługi ciągłej, jednak umknęło Przystępującemu, że Zamawiający nie postawił w kryterium wymogu wykonywania czynności w sposób ciągły przez okres jednego roku, ale pełnienia funkcji kierowniczych aż do zakończenia zadania polegającego na wykonywaniu w sposób ciągły czynności utrzymaniowych. Wbrew więc twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego ww. Umowa nie składała się ze zbioru dających się wyodrębnić zadań a polegała na utrzymaniu w ciągłej sprawności systemu zarządzania (jak w opisie kryterium), a więc wykonywaniu szeregu czynności, których wykaz wraz z okresem kontroli został określony w OPZ dla zadania 3 z formularza 2.2., złożonym jako dowód przez Odwołującego. Jednocześnie podkreślić należy, że zgodnie z wymogiem kryterium pełnienie funkcji kierowniczych na takim zadaniu składającym się z ciągu czynności miało trwać od początku zadania do jego zakończenia. Skoro czynności utrzymaniowe w ramach ww. Umowy nadal trwają to oczywistym jest, że wymóg dotyczący trwałości funkcji kierowniczych nie został spełniony. Nie sposób za Zamawiającym uznać, że w którymś momencie (jak wskazał Zamawiający do terminu składania ofert czy Przystępujący – okres jednego roku), po zakończeniu realizacji jakiegoś zbioru czynności to zadanie się zakończyło. Jakkolwiek Zamawiający faktycznie nie wyjaśnił w ramach kryterium co rozumie pod pojęciem „zadania”, że jest tym samym co zrealizowanie „umowy” to jednak dokumenty zamówienia dla zadania 3 z formularza 2.2. Przystępującego jednoznacznie wskazują, że usługa: „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie” stanowiła jedno zadanie (przykładowo we wzorze umowy: par. 9 ust. 1 i 2: „1. Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w okresie realizacji Zadania osób wykonujących następujące czynności (…) 2. W trakcie realizacji Zadania Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych (…)”, par. 12 ust. 1 i 2: „1. Na koordynatora realizacji zadania z ramienia GDDKiA (…) 2. Na koordynatora z ramienia Wykonawcy odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy ustala się ….” Sam Zamawiający w tracie badania i oceny ofert wzywając Przystępującego wyjaśnień pismem z dnia 4 lipca 2024 r. odwoływał się do realizacji: „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy u. Płaskowickiej 41 w Warszawie” jako jednego zadania. Co jednak najistotniejsze, Przystępujący w złożonych oświadczeniach w formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe” jednoznacznie wskazał całą ww. realizację w pozycji „nazwa zadania”, w pozycjach dotyczących wartości zadania, zakresu zadania, okresu realizacji zadania odnosił się do całej usługi wymienionej jako zadanie 3 a nie do jakiejś części tego zadania. To właśnie te informacje, podane samodzielnie przez Wykonawcę w ofercie miały stanowić podstawę przy ocenie kryterium zgodnie z SWZ. Zamawiający wykroczył poza te oświadczenia i dokonał ich weryfikacji i interpretacji przez pryzmat wiedzy posiadanej przez siebie jako strony umowy dla zadania 3 z formularza 2.2. Przystępującego, co było niezgodne z regułami, które sam Zamawiający ustanowił w SWZ. Świadczy o tym również argumentacja Zamawiającego, że: „Wykonawca – wskazując w treści Formularza 2.2. okres realizacji zadania jako 25.08.2022 r. do 24.08.2025r. - podał w rzeczywistości okres obowiązywania umowy jako kompleksu zadań. Ten okres nie był przedmiotem oceny Zamawiającego, lecz fakt, czy zadanie z zakresem czynności opisanym w kryteriach zostało w ramach tej umowy zakończone. W związku z tym, że Zamawiający miał możliwość zweryfikować tę okoliczność samodzielnie, to nie było potrzeby potwierdzania jej przez Wykonawcę.” Zamawiający dokonując oceny ofert powinien przede wszystkim czynić to z zachowaniem zasady równości w postępowaniu. Jak Zamawiający przyznał na rozprawie, w odniesieniu do tych ofert, gdzie podane zadania nie były takimi, w których Zamawiający był stroną umowy, to Zamawiający dokonał oceny wymogów kryterium wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawców i jak wskazał „zawierzał tym oświadczeniom”. Tym samym, gdyby Zamawiający nie był stroną umowy zadania 3 z formularza 2.2. Przystępującego to oceniłby wyłącznie informacje zawarte w tym formularzu, z których w sposób bezsprzeczny wynikało, że osoba podana przez Przystępującego nie pełniła funkcji na zadaniu od początku do jego zakończenia. Słusznie zatem Odwołujący podnosił, że Zamawiający przyznając punkty ofercie Przystępującego za to zadanie naruszył art. 239 ustawy pzp, dokonując oceny niezgodnie z regułami określonymi w SWZ. Z tych powodów zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie, co determinowało nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności oceny ofert przeprowadzonej w sposób nieprawidłowy. Zarzut 2 zaniechanie wezwania Konsorcjum Inqubator do uzupełnienia zobowiązania WASKO lub zastąpienia tego podmiotu Zarzut nie potwierdził się. W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący podnosił, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby WASKO S.A. nie wynika sposób wykorzystania zasobów przez wykonawcę, ani w szczególności zakres w jakim podmiot udostępniający zasoby zrealizuje prace, których wskazane zdolności dotyczą i tym samym nie spełnia wymagań określonych w art. 118 ust. 4 ustawy pzp. W konsekwencji zdaniem Odwołującego Konsorcjum Inqubator nie wykazało spełnienia określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu co powinno determinować skierowanie do Wykonawcy wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby WASKO potwierdzającego, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu w trakcie realizacji zamówienia albo zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Konsorcjum Inqubator samodzielnie spełnia określony w pkt. 8.2.4 IDW warunek udziału w postępowaniu. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Jak stanowi art. 118 ust. 2-4: „2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Jak Izba ustaliła, Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu WASKO S.A. do udostępnienia zasobów. Zdaniem Izby zobowiązanie to spełnia wymogi ustawowe. Izba zauważa, że udostępnienie zasobów jest realne, gdyż w zobowiązaniu wskazano, że: „W zakresie zdolności technicznych i zawodowych wykorzystanie zasobów polegać będzie na realizacji prac, których dotyczy udostępniane doświadczenie.” Tym samym, podmiot udostępniający zasoby będzie zobowiązany do realizacji prac „polegających na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem”, a więc szerokiego zakresu czynności. Doświadczenie podmiotu trzeciego będzie zatem faktycznie wykorzystane podczas wykonywania ww. prac, jak oświadczył podmiot WASKO: „przez cały okres wykonywania Zamówienia”. W ocenie Izby, w sytuacji, kiedy warunek udziału w postępowaniu został sformułowany w sposób ogólny, jak w niniejszym postępowaniu i na realizację prac objętych warunkiem składa się szeroki wachlarz czynności właściwie wyczerpujący przedmiot zamówienia to istotnym jest, aby podmiot użyczający doświadczenia realizował te czynności wspólnie z Wykonawcą. Zgodnie bowiem z art. 462 ust. 1 ustawy pzp: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.”, co oznacza, że podmiot trzeci nie będzie mógł zamówienia zrealizować w całości. Mając na względzie także treść formularza 3.3. złożonego przez Przystępującego, w którym członkowie Konsorcjum wskazali, że każdy z nich częściowo będzie realizował całe zadanie, (wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie po połowie) to uznać należy, że prace będą wykonywane wspólnie przez trzy podmioty, w tym podmiot udostępniający doświadczenie na potrzeby spełnienia warunków. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego, że: „zarówno Inqubator sp. z o.o., jak i CAT Traffic sp. z o.o. w złożonych Jednolitych Dokumentach Zamówienia (JEDZ) nie wskazali WASKO, jako podwykonawcy.” zaznaczenia wymaga, że nie oznacza to, iż podmiot trzeci nie zrealizuje prac, do których wykonania się zobowiązał. Izba za Zamawiającym zauważa, że w dokumencie JEDZ Wykonawca Iqubator sp. z o.o. zaznaczył zarówno, że będzie polegał na zasobach innych podmiotów, jak i w sekcji D, która jak słusznie podniósł Zamawiający dotyczy: „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega” zaznaczył: „TAK” na pytanie: „Czy wykonawca zamierza zleci. osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?”. Podanie natomiast w JEDZ wykazu proponowanych podwykonawców następuje wyłącznie, gdy zamawiający tego żąda. Zgodnie z pkt 12.2 SWZ Zamawiający nie żądał: „wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Brak tych informacji nie oznacza zatem, że udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego. Zdaniem Izby, podmiot WASKO S.A. złożył w zobowiązaniu oświadczenia wymagane dyspozycją art. 118 ust. 4 ustawy pzp stąd nie było podstaw do kierowania do Wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp. Zarzut 4 odwołania: - zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TRAX jako niezgodnej z warunkami zamówienia - zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TRAX jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. W zakresie powyższej grupy zarzutów Odwołujący podnosił w pierwszej kolejności, że oferta Konsorcjum TRAX jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Wykonawca w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego - koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR w kolumnie E [koszty odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej w poz. 1-6, 8 i 10] wpisał 0,00 zł. Zdaniem Odwołującego powyższe prowadzi do konkluzji, że Konsorcjum TRAX w ogóle nie zaoferowało świadczenia objętego ww. pozycjami, a zatem oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Zaznaczenia wymaga, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający wymagał wskazania w Kosztorysie ofertowym zgodnie z pkt 17.2. SWZ wartości netto dla wszystkich pozycji (17.2 SWZ: „Kosztorys Ofertowy” wraz z załącznikami należy wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji wprowadzając właściwe obliczenia wynikające z poszczególnych tabel od nr 1 do nr 21 oraz Tabela A i B. Wykonawca powinien określić wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego."), niemniej jednak nie zastrzegł, że niedopuszczalne jest wskazywanie w pozycjach Kosztorysu ceny 0,00 zł. Niewątpliwie, Konsorcjum TRAX w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego podało dla poz. 1-6, 8 i 10 dotyczących „Kosztu odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej” ceny jednostkowe 0,00 zł. Chybione jednak okazało się twierdzenie Odwołującego, że okoliczność ta prowadzi do konkluzji o braku zaoferowania świadczenia objętego ww. pozycjami Kosztorysu, co można by było stwierdzić wyłącznie, gdyby Wykonawca całkowicie pominął te pozycje Kosztorysu nie wypełniając ich ceną 0,00 zł. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że cena 0,00 zł nie stanowi ceny w rozumieniu ustawy dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 168 ze zm.), gdzie zgodnie z dyspozycją art. 3 ust. 1 pkt 1: „1) cena wartość wyrażoną w j'ednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.” Skoro jednostką pieniężną w jakiej miała zostać w postępowaniu zaoferowana cena był złoty (pkt 17.4. SWZ: „Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia.”) a ww. Ustawa nie stawia wymagania, aby wartość ta została wyrażona w jednostkach wyższych od zera to zaoferowanie wartości 0,00 zł spełnia definicję ustawową „ceny”. Za chybione Izba uznała również stanowisko Odwołującego, że zaoferowanie w kilku pozycjach Kosztorysu ceny 0,00 zł uniemożliwia ich rozliczenie. Odwołujący w odwołaniu powołał się wyłącznie na treść par. 5 IPU, który stanowi, że wynagrodzenie wykonawcy jest wartością szacowaną, wyliczoną w o…

…Sygn. akt:KIO 2446/23 WYROK z dnia 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę INKO Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie przy ul. Józefa Marcika 25D/2 (30-443 Kraków) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb w Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy ul. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) w przy udziale: A) wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółki akcyjnej z​ siedzibą w Szczecinie przy ul. Jerzego Zimowskiego 20 (71-281 Szczecin),zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; B) wykonawcy BBC Best Building Consultants spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 155/U3 (02-326 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INKO Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy INKO Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 2446/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek. odc. w. „Bobolice” /bez węzła/ - w. „Szczecinek Północ” /z węzłem/”, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.2.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 072-220488. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 17 sierpnia 2023 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności zamawiającego, w podjętych w prowadzonym postępowaniu, obejmujących: - dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie; - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. z siedzibą w Szczecinie (zwanego dalej jako: „EKO-INWEST”) pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; - zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „BBC”) i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i nie skorzystał skutecznie z procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKO-INW EST, pomimo iż rzeczona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu z​ zamówienia, a EKO-INW EST w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską; 2) art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBC z postepowania oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo tego, że w stosunku do tego wykonawcy nie upłynął jeszcze trzyletni zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego a złożone przez wykonawcę oświadczenie o samooczyszczeniu nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 110 ust. 2 Pzp. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy EKO-INWEST jako najkorzystniejszej i​ odrzucenie oferty tego wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; - wykluczenie wykonawcy BBC i odrzucenie jego oferty; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś na skutek zaskarżonej czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami Pzp, może utracić możliwość uzyskania zamówienia. Zwrócił uwagę, że złożona przez niego oferta jest ofertą trzecią najwyżej ocenioną wśród ofert złożonych w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. W uzasadnieniu dla pierwszego z zarzutów, odwołujący wskazał, że w świetle przepisu art. 224 ust. 5 Pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wynikający z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężar dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Zdaniem odwołującego, wykonawca EKO-INWEST nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Jak zwrócił uwagę odwołujący, pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień zgodnie z regulacją art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, oczekując na wyjaśnienie podstaw do obliczenia zaoferowanej przez odwołującego ceny z uwzględnieniem czynników cenotwórczych, dla których wymagania zostały opisane w SW Z. W szczególności zamawiający zobowiązał wykonawcę EKO-INW EST do wyjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty ​ oparciu o Formularz cenowy, tj.: w 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, 2. Usługa nadzoru i zarządzania, 3. Działania promocyjne, 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, 5. Majątkowe prawa autorskie. Odwołujący wyjaśnił, że Formularz Cenowy składany w postępowaniu wraz z ofertą zawiera szereg szczegółowych pozycji, dla których wymagania zostały określone w SW Z, a zgodnie z pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W świetle powyższego na wykonawcy EKO-INW EST spoczywał ciężar udowodnienia, że kalkulacja każdej z pozycji Formularza Cenowego uwzględnia wszystkie wymagania SW Z dla danej pozycji oraz przypisane im koszty. ​W ocenie odwołującego wyjaśnienia wykonawcy z dnia 26 czerwca 2023 r. (zwanej dalej jako: „Wyjaśnienia”) mają charakter wyjaśnień pozornych, gdyż zawarte w nich kalkulacje nie są poparte dostatecznymi dowodami pozwalającymi na przyjęcie, że sprostał ciężarowi dowodu i obalił domniemanie, że jego oferta zawiera cenę rażąco niską. Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy EKO-INW EST odwołujący wskazał w szczególności na następujące nieścisłości skutkujące skalkulowaniem oferty na rażąco niskim poziomie. Biuro Konsultanta Wykonawca jako podstawę swojej kalkulacji przyjął koszt, jaki ponosił z tytułu najmu powierzchni biurowych zlokalizowanych w miejscowości Będzino wykorzystywanych przy realizacji usługi pełnienia nadzoru nad projektem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kiełpino /bez węzła/ węzeł Kołobrzeg Zachód /z węzłem/” oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kołobrzeg Zachód /bez węzła/ węzeł Ustronie Morskie /z węzłem/ oraz budowa obwodnicy m. Kołobrzeg w ciągu drogi krajowej nr 11” oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Ustronie Morskie/bez węzła/ - początek obwodnicy Koszalina i Sianowa”. Przedstawiona umowa została zawarta w 2017 roku ze stawką czynszu 3.200,00 zł za cały lokal biurowy o​ powierzchni 150 m2. Tym samym cena za m2 wynosiła 21,30 zł. Odwołujący wskazał, że czynsz najmu za lokal zlokalizowany 85 km od obecnie planowanej lokalizacji Biura Konsultanta ustalony w 2017 roku nie stanowi miarodajnej podstawy do ustalenia czynszu najmu obowiązującego w 2023 roku w innej miejscowości (Szczecinek). Odwołujący podkreślił również fakt, iż lokal, na najem którego wykonawca EKO-INW EST przedłożył umowę nie był wyposażony w klimatyzowaną salę konferencyjną na 40 osób, która wymagana jest w ramach Biura Konsultanta zgodnie z Tomem III SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) (pkt 2.2.1.). Nie można również pomijać przy kalkulacji ceny ofertowej inflacji na przestrzeni lat 2017-2022. W ocenie odwołującego ceny na przestrzeni lat 2017-2022 wzrosły o 32%, do czego wykonawca EKOINW EST w żaden sposób się nie odniósł. Podobnie w przypadku kosztów eksploatacji wskazanych w załączniku nr 2 do Wyjaśnień wykonawca EKO-INW EST nie uwzględnił kosztów inflacji, które powinny zostać przyjęte zważywszy na fakt, że przedłożone dowody pochodzą z 2020 roku, a więc z okresu sprzed wzrostu cen energii elektrycznej oraz gazu. Wykonawca wskazał, że dysponuje umeblowaniem oraz sprzętem elektronicznym, który może zostać rozdysponowany na potrzeby nowego Biura Konsultanta, nie przedstawił w tym zakresie żadnych wiarygodnych dowodów takich jak na przykład ewidencja środków trwałych potwierdzających, że wykonawca EKO-INW EST rzeczywiście dysponuje wymaganym wyposażeniem Biura Konsultanta. Środki transportu Konsultanta Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca EKO-INW EST wskazał, że w ramach środków transportu Konsultanta założył 2 pojazdy i przeznaczył na ich eksploatację i utrzymanie kwotę 3.500,00 zł. Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do kosztów utrzymania środków transportu Konsultanta Wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek wiarygodnych wyliczeń i​ kalkulacji. Wykonawca EKO-INW EST nie wykazał nawet, że dysponuje odpowiednimi pojazdami, które będą mogły poruszać się po terenie budowy, a także jaki jest rzeczywisty koszt ich nabycia (np. amortyzacja, leasing), koszt ich eksploatacji (przeglądy, naprawy, ubezpieczenie, bieżące utrzymanie). Brak również jakiejkolwiek kalkulacji pozwalającej na ustalenia na jakiej podstawie wykonawca założył miesięczny koszt paliwa w kwocie 1.000,00 zł netto dla każdego z pojazdów. W ocenie odwołującego w zakresie powyższego kosztu a​ tym samym ceny zaoferowanej na jago pokrycie wykonawca EKO-INW EST całkowicie nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu. Personel biurowy i pomocniczy Odnosząc się do kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego odwołujący wskazał, że wykonawca EKOINW EST założył koszt zatrudnienia jednej osoby w ramach Personelu Biurowego na kwotę 4.320,00 zł za miesiąc (pensja minimalna powiększona o​ koszt pracodawcy) podczas gdy koszt ten od lipca 2023 roku wynosi 4.391,28 zł. ​W konsekwencji miesięczny koszt wynagrodzenia Personelu biurowego i odpowiednio Personelu pomocniczego wynosi 8.782,56 zł miesięcznie zamiast założonych 8.640,00 zł miesięcznie. Wskazać przy tym należy, że kwota założona w Formularzu ofertowym jest nisza od powyższych kwot i wynosi 8.420,00 zł odpowiednio dla Personelu biurowego jak i​ Personelu pomocniczego. W konsekwencji każda z pozycji jest niedoszacowana jest o​ 362,56 zł miesięcznie, co w okresie 38 miesięcy daje kwotę 13.777,28 zł dla jednej pozycji (27.554,56 zł dla obu pozycji). Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca EKO-INW EST nie wykazał, że Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych z​ zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta a​ Pozycja "Personel pomocniczy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i​ OPZ zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w pkt 1.2 i 1.3 Formularza Ofertowego. Koszty usługi nadzoru i zarządzania a) Odnosząc się do wyjaśnień dotyczących kosztów usługi nadzoru i zarządzania wykonawca EKO-INW EST wskazał, że część Personelu zatrudniana jest na podstawie umowy o pracę, natomiast nie przedłożył jakichkolwiek wiarygodnych dokumentów (nawet zanonimizowanych umów o pracę) potwierdzających realność ponoszonego kosztu. Jednocześnie zauważyć należy, bazując na tabeli z wyliczeniami dniówek zawartymi ​ Wyjaśnieniach, że dla części Personelu Konsultanta realny koszt zatrudnienia jest wyższy niż cena wskazana w w Formularzu ofertowym za poszczególne dniówki. Dotyczy to prawnika, którego dniówka w Formularzu Ofertowym została skalkulowana na poziomie 200,00 zł natomiast wykonawca EKO-INW EST wskazuje na realny koszt pracy prawnika wynoszący 218,00 zł za dniówkę. Przyjmując 420 dniówek jakie zostały założone dla Prawnika ​ formularzu ofertowym pozycja ta została niedoszacowana o: w koszt pracy prawnika – 420 dniówek x 218,00 zł = 91.560,00 zł wynagrodzenie zgodnie z Formularzem ofertowym – 420 dniówek x 200,00 zł = 84.000,00 zł Pozycja została niedoszacowana o 7.560,00 zł. b) wykonawca EKO-INW EST w swoich wyjaśnieniach, wskazał że koszty zastępstw pracowników Konsultanta pokrywane będą przez pozostałe osoby z zespołu Konsultanta. Powyższe założenie zostało oparte o projektowane postanowienia § 11 ust. 17 Umowy zgodnie z którymi w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej ​ tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby w zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące. Zdaniem odwołującego, wykonawca EKO-INW EST nie wskazał natomiast, że zgodnie z projektowanym postanowieniem § 11 ust. 18 Umowy Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej (w zakresie dniówek osoby tymczasowo zastępowanej). Powyższe oznacza, że pomimo ponoszenia kosztów absencji danego członka Personelu Konsultanta Wykonawca nie uzyskuje z tego tytułu wynagrodzenia, tym samym koszty te powinny zostać uwzględnione w wyjaśnieniach. Przy takiej konstrukcji możliwości zapewnienia absencji członków Personelu Konsultanta wykonawca powinien uwzględnić stosowny koszt zarówno na nieobecności związane z wypoczynkiem jak i chorobą członków Personelu Konsultanta. Zakładając same absencje urlopowe w wymiarze 26 dniówek w skali roku należy założyć, że na średnio 250 dni pracujących w roku, Konsultant otrzyma wynagrodzenie tylko za 224 dniówki w odniesieniu do członków Personelu, dla których zamawiający będzie wymagał pełnego etatu. Zgodnie z wyliczeniami odwołującego szacowany koszt urlopów wyniesie kwotę 618.069,50 zł netto. Jest to kwota, o którą oferta wykonawcy EKO-INWEST została niedoszacowana. Koszt transportu zamawiającego Odwołujący zwrócił uwagę na fragment Wyjaśnień dotyczących zakupu samochodu typu SUV oraz podniósł, że jednocześnie w dalszej części wyjaśnień wykonawca wskazał, że założył, iż kwoty przyjęte do kalkulacji obejmują koszty ubezpieczenia, rejestracji, niezbędnych przeglądów technicznych i bieżących napraw, myjni itp. i wynoszą odpowiednio: 95.000,00 zł netto w okresie projektowania oraz realizacji robót oraz 1.000,00 zł netto/m-c ​ okresie przeglądów. Kwota ta obejmuje również koszt abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie w płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA ​ Szczecinie. Łączna kwota założonych kosztów związanych ze środkiem transportu zamawiającego w okresie w realizacji zamówienia została oszacowana przez wykonawcę na kwotę 110.000,00 zł. Kwota wynagrodzenia wskazana w Formularzu Ofertowym to kwota 81.900,00 zł. Kwota ta pokrywa zakup samochodu o parametrach wskazanych w SW Z, natomiast wykonawca EKO-INW EST nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień pozwalających na przyjęcie, że wykonawca EKO-INW EST udowodnił, iż zaoferowana cena w pozycji 1.4 i 4.4. Formularza Ofertowego pokrywa wszystkie koszty samochodu zamawiającego zgodnie z​ wymaganiami pkt 2.4 OPZ, a mianowicie koszt pojazdu zastępczego, koszt przeglądu technicznego, koszt ubezpieczenia OC, NNW i Assistance. Wskazać należy, że zgodnie z​ OPZ Konsultant ponosi koszt paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy ​ miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia w Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA w Szczecinie. Zdaniem odwołującego w powyższym zakresie wykonawca EKO-INW EST nie sprostał ciężarowi dowodu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z OPZ zamawiający założył limit średnio 5.000 kilometrów na miesiąc (średnio 4.000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności). Powyższe oznacza, że wykonawca w swojej kalkulacji powinien przyjąć 190.000 km ​ okresie projektowania i realizacji robót (38 miesięcy x 5.000 km) i 60.000 km w okresie od wystawienia ostatniego w Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (15 miesięcy x 4.000 km). Łączny limit kilometrów wynosi 250.000 km w okresie realizacji umowy. Zakładając średnie spalanie modelu przyjętego w wyjaśnieniach, a​ mianowicie Dacia Duster Diesel 1.5 115KM jako 5,6 l na 100 km należy wskazać, że łączny koszt paliwa może wynieść około 91.000,00 zł w okresie całej realizacji Umowy. Podstawy kalkulacji: Ilość km: 250.000 Spalanie 5,6 l/100km Cena 1 l paliwa Diesel: 6,5 zł X = 2.500*5,6*6,5 = 91.000,00 zł Ze względu na brak jakichkolwiek kalkulacji wykonawcy EKO-INW EST uwzględniających pozostałe koszty wymagane przez zamawiającego brak jest możliwości pełnego oszacowania o ile cena w pozycjach 1.4 i 4.4 została zaniżona. Pozostałe koszty Odwołujący wskazał, że w Wyjaśnieniach wykonawcy brak jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem kosztów następujących pozycji: - Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - Marża na Koszty Ogólne - Koszty systemu działającego na zasadach „Help Desk” - Koszty tłumaczeń Waloryzacja i ryzyko związane ze wzrostem kosztów Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca w swojej ofercie założył rezerwę na poziomie 14.000,00 zł. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 1 projektowanych postanowień Umowy Wynagrodzenie płatne Konsultantowi będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów w gospodarce narodowej, z zastrzeżeniem ust. 9. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 9 projektowanych postanowień Umowy łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. Powyższe oznacza, że maksymalny poziom waloryzacji Umowy wynieść może dla wykonawcy EKO-INW EST 747.031,60 zł. W wyjaśnieniach wykonawcy brak jakichkolwiek wyjaśnień co do ryzyka związanego z koniecznością pokrycia kosztów związanych z​ realizacją zamówienia, które nie zostaną pokryte przez waloryzację umowną. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, w której przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw w czerwcu 2023 roku w porównaniu z analogicznym okresem ubiegłego roku było wyższe o 11,9% a inflacja bazowa w czerwcu 2023 roku 10,3%. Reasumując powyższe odwołujący podkreślił, że wykonawca EKO-INW EST nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Dla wielu pozycji, dla których wykonawca został zobowiązany do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, wykonawca EKO-INW EST nie złożył stosownych dowodów lub dowody te nie potwierdzają założonego kosztu lub nie są adekwatne w realiach postępowania. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, oferta wykonawcy EKO-INW EST powinna podlegać odrzuceniu a odwołanie jest w całości zasadne. W uzasadnieniu dla drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w przypadku złożenia przez wykonawcę podlegającego obligatoryjnemu wykluczeniu samooczyszczenie zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W ocenie odwołującego w postępowaniu zamawiający nie zastosował powyższych przepisów pomimo ich obligatoryjnego charakteru jak również ​ związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy BBC z postępowania przez co należy stwierdzić, że ocena w złożonego samooczyszczenia nie uwzględnia wszystkich aspektów sprawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty w SW Z w punkcie 9.2. IDW, w tym przesłankę odnoszącą się do art. 109 ust. 1 pkt 7 jak również art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że wykonawca BBC wraz z ofertą złożył m.in. załączniki o nazwach: - samooczyszczenie_spk_04_2023.pdf_3675766, - zalaczniki_do_samooczyszczenia_spk_04_2023.pdf_3675772, - wyjasnienia_bbc_04_2023.pdf_3675770, - zalaczniki_do_wyjasnien_04_2023.pdf_3675774. Następnie w uzupełnieniu „samooczyszczenia” wykonawca w dniu 14 lipca 2023 roku złożył kolejne wyjaśnienia: - samooczyszczenie_spolka_14.07.23, - zalaczniki_do_samooczyszczenia_spolka_komandyt. Z Załącznika D1 (plik Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf.) wynika, że BBC (będący członkiem Konsorcjum) został w dniu 27 stycznia 2023 roku wykluczony z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z​ zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ”oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, gdzie zamawiającym była Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego ​ Warszawie. Podstawą wykluczenia był między innymi art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje w stanowisko wskazał, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego zamawiający odstąpił od tej umowy. BBC nie odwołało się od czynności wykluczenia. Oznacza to, że od dnia 7 lutego 2023 roku wykluczenie stało się skuteczne. Odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 roku, a zatem od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu zachodzi wobec BBC przesłanka wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ponadto odwołujący wskazał, że z treści samooczyszczenia wynika, iż BBC (występujące samodzielnie lub jako członek Konsorcjum): a. dnia 22 listopada 2022 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z​ postępowania Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Krakowie); b. dnia 27 stycznia 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp z postępowania Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); c. dnia 17 marca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ Gdańsku); w d. dnia 11 lipca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65" (zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie); e. dnia 24 lipca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”(zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie). W ocenie odwołującego z analizy dokumentów samooczyszczenia należy wywieść, że podjęte przez BBC działania naprawcze są niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Na gruncie poglądów doktryny i judykatury dopuszczalne jest dokonanie przez wykonawcę tzn. samooczyszczenia, na podstawie którego wykonawca może odzyskać uprawnienie do uczestnictwa w przetargu, poprzez złożenie stosownego oświadczenia, w którym udowodni, że zostały przez niego podjęte działania skutecznie gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań będących podstawą wykluczenia. Powyższe pozwala wykonawcy na udowodnienie, że pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia podjęte przez niego działania świadczą o jego wiarygodności i pozwalają na uczestnictwo w postępowaniach przetargowych. Ustawa umożliwia wykonawcy wykazanie, że jest on zdolny do wykonywania zamówienia. Jednakże zgodnie z obowiązującymi przepisami, aby ta procedura była skutecznie zastosowana spełnione powinny zostać trzy przesłanki tj. powinno nastąpić naprawienie szkody, lub wykonawca powinien zobowiązać się do jej naprawienia, powinno nastąpić wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem oraz powinny zostać podjęte działania zaradcze w celu uniknięcia wystąpienia takich zachowań w przyszłości. Środki służące samooczyszczeniu zostały również określone ​ dyrektywie 2014/24/UE z treści której wynika, że wykonawca w ramach procedury self-cleaning zobowiązany jest do w udowodnienia, że zrekompensował wszelkie szkody, lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśniając fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami i podejmując konkretne środki techniczne, organizacyjne i​ kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom ​ postępowaniach. Instytucja samooczyszczania ma zatem realizować zasadę proporcjonalności, równego traktowania w wykonawców oraz uczciwej konkurencji ​ zamówieniach publicznych, wobec czego nie ma podstaw do eliminowania z rynku zamówień publicznych w przedsiębiorców, którzy są wprawdzie sprawcami określonych czynów popełnionych na szkodę zamawiających, ale podjęli określone działania naprawcze dające gwarancję wyeliminowania podobnych błędów w przyszłości. Podkreślić należy, że procedura samooczyszczenia może mieć zastosowanie jedynie w przypadku, gdy wykonawca zgadza się z faktem, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Jeżeli kwestionuje zaistnienie podstaw wykluczenia, to nie można mówić o skutecznym samooczyszczeniu. Według odwołującego analiza treści samooczyszczenia BBC i pism (wyjaśnień) kierowanych do poszczególnych zamawiających (zawartych w pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) wskazuje, że BBC nie uznaje zasadności wykluczenia: a. w odniesieniu do wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Krakowie w piśmie BBC z 28 października 2022 roku (str. 14 pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) stwierdzono, że (…) nie może budzić żadnych wątpliwości, iż Wykonawca w żaden sposób nie wprowadził Zamawiającego w błąd; b. w odniesieniu do wykluczenia przez SGGW w piśmie BBC z 10 lutego 2023 roku (str. 31 pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) stwierdzono, że (…) stosowana forma samooczyszczenia Wykonawcy została uznana przez Krajową Izbę Odwoławczą za właściwą i przeprowadzoną w sposób prawidłowy; c. w odniesieniu do wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w dokumencie samooczyszczenia (str. 2 pliku samooczyszczenie_spolka_14.07.23) BBC stwierdza, że (…) Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż w czterech postępowaniach, toczonych równocześnie ze wspomnianym wyżej postępowaniem, Wykonawca przedstawił Zamawiającemu – tj. GDDKiA JEDZ (załącznik G2) oraz samooczyszczenie (załącznik G3 oraz G4). Dodatkowo w dniu 19 lipca 2023 roku BBC przesłało do GDDKiA Oddział ​ Olsztynie Wniosek o reasumpcję, w którym wezwało Oddział (…) do uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej w oferty, odrzucenia Wykonawcy-BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie z postępowania i dokonania ponownego badania i​ oceny ofert. Co więcej, w dniu 21 lipca 2023 roku BBC złożyło odwołanie od dokonanej przez Oddział w Olsztynie czynności wykluczenia. Skoro BBC nie uznaje zasadności 3 z 4 przypadków wykluczenia opisanych w samooczyszczeniu to należy uznać, że procedura została przeprowadzona jedynie dla formalizmu. Jej celem nie jest zatem faktyczna „naprawa” działań BBC. Odwołujący stwierdził, że w ramach trzeciej przesłanki wykonawca jest zobowiązany wskazać, iż podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom w postępowaniach. Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę, zatrudnienia dodatkowych specjalistów. Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona. Realizując tę przesłankę wykonawca musi wykazać, że implementując rozwiązania prowadzące do wyeliminowania błędów udowadnia, że podjęte przez niego działania świadczą o jego wiarygodności. W orzecznictwie podkreśla się, iż katalog środków służących do samooczyszczania się wykonawcy jest zamknięty. Jednakże, zawsze niezależnie od wykorzystanych środków wyjaśnienia wykonawcy muszą być wystarczające. Zgodnie z​ orzecznictwem, KIO wskazuje, że w przypadku zastosowania procedury self-cleaning konieczna jest każdorazowa indywidualna ocena działań wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Pomimo tego, że ciężar dowodu spoczywa w tej sytuacji na wykonawcy, to zamawiający powinien dokonać rzetelnej analizy przedstawionych środków naprawczych z uwzględnieniem stanu faktycznego. Zamawiający przy ocenie, czy podjęte zostały wystarczające czynności zmierzające do wyeliminowania błędów wykonawcy ​ przyszłości jest zobowiązany ocenić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez w wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania rzetelności, zamawiający nie wykluczy wykonawcy. Analiza samooczyszczenia doprowadziła odwołującego do stwierdzenia, że BBC wypracowało powtarzalny, sztampowy i​ schematyczny proces „przeprowadzenia korekty” swojego działania. Sprowadza się on do trzech następujących po sobie elementów: (1) wyjaśnienia BBC przekazywane zamawiającemu po wykluczeniu z postępowania kwestionujące zasadność wykluczenia (w 3 z 4 przypadków wykluczenia wskazanych w samooczyszczeniu), (2) protokół z kontroli komisji ds. badania ofert (we wszystkich 4 przypadkach wykluczenia wskazanych ​ samooczyszczeniu) oraz (3) szkolenie z radcą prawnym (we wszystkich 4 przypadkach wykluczenia wskazanych w w samooczyszczeniu). Drugim etapem działań podejmowanych przez BBC jest kontrola komisji ds. badania ofert. Przeprowadzone kontrole ustaliły następujące przyczyny, które doprowadziły do wykluczenia BBC. W każdej z sześciu przeprowadzonych kontroli ustalono takie same powody, dla których BBC było wykluczane z​ postępowania. Fakt ten jednoznacznie pokazuje, że żadne działania podejmowane przez BBC, po kolejnych przypadkach wykluczenia, nie przynoszą rezultatu. BBC na przestrzeni ostatnich 17 miesięcy (luty 2022 roku – lipiec 2023 roku) zostało 9 razy wykluczone z​ postępowania. Po każdym z tych przypadków komisja ds. badania ofert w pkt VII protokołu przedstawiała wnioski pokontrolne/zalecenia dla wykonawcy. Z samooczyszczenia wynika, że BBC jedynie raz (uchwałą z 10 marca 2022 roku) formalnie wdrożył zalecenia z protokołu kontroli (z dnia 5 lutego 2022 roku). Nawet w tym przypadku brak jest jednak jakichkolwiek dowodów na to, że działania wskazane w uchwale realnie zostały przeprowadzone. Notoryczne popełnianie tych samych błędów skutkujących wykluczeniem z postępowania jest czytelnym potwierdzeniem, że kontrola ma wyłącznie charakter pozorny. Jej celem nie jest realne ustalenie przyczyn nieprawidłowości po stronie BBC, lecz sporządzenie dokumentu, który będzie można przedstawić zamawiającemu jako (wątpliwy) dowód na samooczyszczenie. Trzecim i ostatnim elementem opracowanego przez BBC schematu samooczyszczenia jest szkolenie pracowników przeprowadzone przez radcę prawnego. ​W tym przypadku – podobnie jak w treści protokołów komisji ds. badania ofert – zauważalna jest powtarzalność tematyki szkoleń. Załącznikiem do protokołu z przeprowadzonego szkolenia pracowników były imiona i nazwiska dwóch osób, które uczestniczyły w szkoleniu. BBC nie wyjaśnia w samooczyszczeniu jaką funkcję pełnią szkolone osoby. Nie wiadomo nawet czy szkolone osoby biorą jakikolwiek udziału w przygotowaniu ofert. Nie sposób uznać, że fakt każdorazowego przeszkolenia dwóch osób, o których zakresie czynności nic nie wiadomo pozwala na uznanie skuteczności samooczyszczenia. Jak stwierdził odwołujący jednym z elementów skutecznego samooczyszczenia, stosownie do art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp, jest zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. BBC nie tylko nie zerwał takich powiązań, lecz nawet nie ustalił osób, których działania doprowadziły do wykluczenia z postępowania. Wydaje się, że w dobie elektronicznych zamówień publicznych pracodawca nie powinien mieć problemu z ustaleniem pracownika, którzy przygotował (a może nawet przekazał zarządowi do podpisu) dokumenty skutkujące późniejszym wykluczeniem wykonawcy. Abstrahując jednak od tego należy stwierdzić, że brak ustalenia takich osób stwarza ryzyko, że te same osoby mogą w dalszym ciągu uczestniczyć w postępowaniach i popełniać tożsame lub podobne błędy, narażając kolejnych zamawiających na podjęcie działań doprowadzających do wyboru ofert w sposób wadliwy. W ocenie odwołującego BBC pomimo braku skuteczności (o czym świadczą kolejne wykluczenia z postępowań) ciągle przeprowadza samooczyszczenie według jednego schematu (wyjaśnienia → kontrola komisji ds. badania ofert → szkolenie), którego celem jest jedynie stworzenie wrażenia, że BBC podejmuje działania służące „naprawieniu” swojego postępowania. Odwołujący wskazał, że już po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postepowaniu wykonawca BBC został wykluczony z kolejnego postępowania, a mianowicie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 do km ok. 128+200. Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa ​ km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 do km ok. 128+200” z w powodów wskazanych powyżej. Również wyrokiem w sprawie o sygn. akt: KIO 2143/23, KIO 2147/23 z 14 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie BBC wniesione od czynności wykluczenia go z postepowania i odrzucenia jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienie publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65" w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. W obu postępowaniach wykonawca zastosował ten sam schemat działania jak w postępowaniu, co potwierdza, że wykonawca BBC składając oświadczenie o samooczyszczeniu nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 110 ust. 2 Pzp, a jego działania mają charakter wyłącznie pozorny. Mając na względzie powyższe, w ocenie odwołującego, wykonawca BBC w oparciu o​ przywołane powyżej podstawy prawne powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, a odwołanie uwzględnione w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​ Szczecinie i wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w ​ Warszawie. w W dniu 30 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Podobnie tego samego dnia tj. 30 sierpnia 2023 r., także wykonawcy zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożyli do akt sprawy pisma procesowe wraz z załącznikami zawierające argumentacje dla wniosku o​ oddalenie odwołania w zakresie zarzutów, które dotyczyły tych wykonawców. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​ Szczecinie (zwanego dalej jako: „EKO-INW EST”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego; - wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „BBC”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 28 sierpnia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) Tom I, II, III i IV; - oferty złożone w postępowaniu przez przystępujących; - wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. skierowane do wykonawcy EKO-INWEST dotyczące rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami, złożone przez wykonawcę EKO-INW EST w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - pismo z dnia 6 lipca 2023 r. złożone w postępowaniu przez wykonawcę BBC w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o​ odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami; - pismo z dnia 14 lipca 2023 r. złożone w postępowaniu przez wykonawcę BBC zawierające oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczania (self-cleaning) wraz z​ załącznikami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 4 sierpnia 2023 r.; - informację o cofnięciu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 sierpnia 2023 r.; 2)załączniki złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę EKO-INWEST; 3)załączniki złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę BBC. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w dniu 12 maja 2023 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie 17 zadane do treści SWZ: Odpowiedź na pytanie nr 17: Zamawiający działając na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy PZP, dokonuje modyfikacji treści Tom III OPZ. Zmiana dotyczy pkt. 2.4. Istniejący zapis: Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 4 000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu Zastępuje się następującym: Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 2 500 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Wykonawca EKO-INW EST pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. został wezwany, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: W związku z powyższym prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty w oparciu o​ Formularz cenowy tj.: 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 2. Usługa nadzoru i zarządzania 3. Działania promocyjne 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności 5. Majątkowe prawa autorskie Wyjaśnienia Wykonawcy będą oceniane przez Zamawiającego w oparciu o przedstawione czynniki obiektywne mające wpływ na zaoferowaną cenę. Wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska – wyjaśnienia muszą być konkretne i​ wyczerpujące a przedstawione dowody powinny potwierdzać, że zaproponowane ceny zostały skalkulowane w sposób rzetelny i umożliwiający wykonanie zamówienia zgodnie z​ warunkami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca powinien mieć świadomość, i​ ż celem wyjaśnień jest umożliwienie dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny, dlatego wyjaśnienia muszą zawierać informację przydatne dla owej oceny. Wykonawca EKO-INW EST pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Ww. wykonawca w wyjaśnieniach wymienił i opisał następujące grupy kosztowe: 1. Koszty administracyjne 2. Koszty usługi nadzoru i zarządzania 3. Koszty działań promocyjnych 4. Majątkowe prawa autorskie 5. Koszty transportu i telekomunikacji 6. Koszt ortofotoraportów 7. Koszty szkoleń 8. Koszty tłumaczeń 9. Koszty systemu działającego na zasadach „Help Desk” 10. Koszty polisy OC 11. Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy 12. Koszty na inne nieprzewidziane wydatki (rezerwa) 13. Marża na Koszty Ogólne 14. Zysk Ponadto wykonawca EKO-INWET załączył do wyjaśnień następujące dokumenty: 1. Umowę najmu pomieszczeń biurowych. 2. Wykaz kont syntetycznych nr 401 oraz 409 (Rozbudowa drogi S3/A6 odc. w. Kijewo). 3. Wykaz kont syntetycznych nr 401 oraz 409 (Budowa drogi S3 na odcinku Miękowo – koniec obw. Brzozowa wraz z rozbudową odcinka Miękowo – Rzęśnica). 4. Ofertę firmy transportowej. 5. Tabelę nr 1 - Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta. 6. Tabelę nr 2 - Kalkulacja ceny. 7. Oświadczenia personelu Konsultanta zatrudnionego na podstawie „umowy zlecenie”. 8. Oświadczenie PUI EKO-INWEST S.A. w sprawie wynagrodzenia pracowników. 9. Ofertę na wykonanie zdjęć lotniczych oraz materiałów filmowych. 10. Ofertę na stworzenie strony internetowej. 11. Wydruki ze strony internetowej otomoto.pl – koszt zakupy pojazdu. 12. Oświadczenie wykonania ortofotoraportów. 13. Aktualną polisę OC. 14. E-mail od Towarzystwa Ubezpieczeniowego w sprawie polisy OC. Wykonawca BBC pismem z dnia 6 lipca 2023 r. złożył zamawiającemu oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami. Dodatkowo ww. wykonawca pismem z dnia 14 lipca 2023 r. złożył zamawiającemu oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczania (self-cleaning) wraz z​ załącznikami. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego EKO-INW EST. Oferta wykonawcy BBC w została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu, natomiast oferta odwołującego – na trzeciej. W dniu 7 sierpnia 2023 r. zamawiający opublikował informację o cofnięciu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Po powtórnym wyborze najkorzystniejszej oferty wynik się nie zmienił tj. jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego EKO-INW EST, natomiast oferty wykonawcy BBC oraz odwołującego zostały sklasyfikowane odpowiednio na drugiej i trzeciej pozycji ​ rankingu. w Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 Pzp – 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 9 i 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 4 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa ​ art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą w wykluczenia; - art. 110 ust. 2 i 3 Pzp – 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania dotyczył oferty wykonawcy EKO-INW EST i koncentrował się wokół kwestii rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy. ​W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. skierowane do wykonawcy EKO-INW EST w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez tego wykonawcę w odpowiedzi na powyższe wezwanie. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie do złożenia wyjaśnień, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co ​ konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W ocenie składu w orzekającego wezwanie było dość ogólnikowe. Sprowadzało się do zacytowania dyspozycji art. 224 ust. 3 Pzp, zwracało uwagę na procentowy stosunek ceny wykonawcy do wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a także wskazywało rodzaje kosztów wynikających z formularza cenowego, które miały być niezbędne do poniesienia w celu realizacji zamówienia. Koszty wskazane w wezwaniu dotyczyły kosztów: administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, usług nadzoru i​ zarządzania, działań promocyjnych, administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności i majątkowych praw autorskich. W odpowiedzi na powyżej opisane wezwanie, wykonawca EKO-INW EST złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do wszystkich kwestii będących przedmiotem wezwania. Ponadto do wyjaśnień zostały załączone dowody, które miały popierać argumentację w nich zawartą. Złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia Izba uznała za adekwatne do treści wezwania, a​ w zestawieniu z załączonymi dowodami za uzasadniające w sposób wystarczający podaną w ofercie cenę. Tym samym zamawiający słusznie ocenił, że wykonawca EKO-INW EST wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy przez zamawiającego. W dalszej kolejności skład orzekający odniósł się do poszczególnych pozycji kosztowych kwestionowanych w odwołaniu: a) biuro konsultanta – jako punkt wyjściowy swojej kalkulacji wykonawca EKO-INWEST istotnie przyjął koszt jaki ponosił z tytułu najmu powierzchni biurowych w miejscowości Będzino w wysokości 3.200 zł netto miesięcznie. Ostatecznie jednak przyjęta do kalkulacji stawka czynszu wynosiła 3.800,00 zł netto miesięcznie, natomiast całkowity założony koszt funkcjonowania biura konsultanta wynosił 4.200 zł netto miesięcznie i zgodnie z​ wyjaśnieniami zakładał ewentualny wzrost cen najmu i energii elektrycznej. Poza tym wykonawca w wyjaśnieniach (str. 5-6) zwrócił uwagę na zakończone inwestycje znajdujące się w okolicy miejsca świadczenia usługi dla przedmiotowego postępowania. Na tej podstawie wykonawca dokonał oszacowania kosztów związanych z funkcjonowaniem biura konsultanta zarówno w zakresie kosztu najmu jak i kosztów materiałów eksploatacyjnych (media, materiały biurowe, catering, itp.), kosztów związanych z​ wykorzystaniem mebli i sprzętu elektronicznego oraz kosztów transportu. Dodatkowo argumentacja wykonawcy w zakresie kosztów biura konsultanta została poparta dowodami nr 1-4, które zostały załączone do wyjaśnień. Wobec powyższego skład orzekający uznał, że zamawiający uzyskał wystarczające informacje od wykonawcy w zakresie kosztów funkcjonowania biura konsultanta. Tym samym brak było podstaw do uznania oświadczenia EKOINWEST w tym zakresie za niewiarygodne lub niewystarczające. b) środki transportu konsultanta – wykonawca EKO-INW EST wyjaśnił, że przewiduje miesięczne koszty zakupu paliwa na kwotę 1.000 zł netto, a koszty eksploatacyjne i​ ubezpieczenia na kwotę 500 zł netto, za jeden pojazd. Mając na uwadze konieczność dysponowania dwoma pojazdami, wykonawca sumaryczną kwotę 3.000 zł netto zwiększył dodatkowo do kwoty 3.500 zł netto miesięcznie, którą przedstawił w kalkulacji. Przedstawione wyliczenia skład orzekający uznał za przekonujące. Koszty zakupu pojazdu oraz koszty dowozu pracowników na miejsce budowy wykonawca zawarł natomiast ​ osobnych pozycjach kalkulacji (pkt 5.1 i 5.2 w Tabeli nr 2 stanowiącej załącznik nr 6 do wyjaśnień). w Dodatkowo Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień wykonawcy EKOINW EST (jako załącznik nr 6). Co prawda ww. kalkulacja była dokumentem sporządzonym przez wykonawcę, niemniej powyższe nie przesądziło o tym, że była ona pozbawiona mocy dowodowej. Kalkulacja bowiem jak każdy dowód podlegała ocenie. Zdaniem składu orzekającego analiza treści kalkulacji potwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż oferta wykonawcy EKO-INW EST nie podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Warto przy tym zwrócić uwagę, że odwołujący nie złożył żadnego dowodu, ani nie przedstawił szczegółowej argumentacji, które mogłyby podważyć ww. kalkulację. W związku z tym Izba, kierując się zasadą kontradyktoryjności postępowania odwoławczego uznała stanowisko odwołującego za niepotwierdzone. c) personel biurowy i pomocniczy – wykonawca EKO-INW EST przyjął miesięczne wynagrodzenie jednego pracownika biurowego i pomocniczego w wysokości 3.600,00 zł brutto, tj. w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 1 lipca 2023 r. zgodnie z § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Koszt ten powiększono o narzut na koszty ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego. Tym samym Izba stwierdziła, że wykonawca EKO-INW EST przedstawił realne stawki rynkowe wynagrodzenia oraz kosztów pracy i nie wynikało z nich, aby zamierzał zatrudniać pracowników za wynagrodzeniem poniżej wartości wynagrodzenia minimalnego. Dodatkowo odwołujący niesłusznie przyjął w wyliczeniach kosztów zatrudnienia wysokość stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe na poziomie 1,67%. Wykonawca EKO-INW EST wykazał, że obowiązująca wysokość stopy procentowej w jego przypadku wynosi 0,67%. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności koszt zatrudnienia personelu biurowego i pomocowego wynosił 4.169,85 zł (minimalne wynagrodzenie do czerwca 2023) oraz 4.301,28 zł (minimalne wynagrodzenie od lipca do grudnia 2023), a nie jak przedstawił odwołujący odpowiednio 4.257,10 zł oraz 4.391,28 zł. Wobec powyższego miesięczny koszt zatrudnienia personelu biurowego i odpowiednio pomocniczego wykonawcy EKOINW EST wynosił 8.602,56 zł miesięcznie, a w kalkulacji została przyjęta kwota 8.640,00 zł miesięcznie. Tym samym zarzut odwołującego o niedoszacowaniu ww. pozycji okazał się bezpodstawny. Co prawda wykonawca EKO-INW EST dopiero w trakcie trwania postępowania odwoławczego złożył dowód dotyczący obowiązującej u niego wysokości stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe, który potwierdził przedstawione w wyjaśnieniach wyliczenia, jednak Izba nie uznała tego dokumentu za spóźniony. Wykonawca EKOINW EST w wyjaśnieniach złożył adekwatne do treści wezwania stanowisko, które potwierdziło zasadność przyjętych przez niego kosztów dotyczących personelu biurowego i​ pomocniczego. Zamawiający w treści wezwania nie formułował szczegółowych wątpliwości w zakresie dotyczącym kosztów personelu biurowego i pomocniczego, stąd też wykonawca EKO-INW EST udzielił wyjaśnień w tym zakresie na poziomie szczegółowości, który uznał za stosowny. Takie działanie wykonawcy było adekwatne do treści wezwania, co oznaczało, że nie mogło skutkować dla niego tak daleko idącą konsekwencją jaką jest odrzucenie oferty. Wykonawca EKO-INW EST w odpowiedzi na argumentację odwołującego przygotował stanowisko, które zostało poparte dowodem, który nie zmieniał treści wyjaśnień, ale je potwierdzał, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mogło skutkować pominięciem tego dowodu. d) koszty usługi nadzoru i zarządzania – wykonawca EKO-INW EST przedłożył szczegółową kalkulację dotyczącą kosztów zatrudnienia wraz z podaniem imienia i nazwiska pracownika, stanowiska, rodzaju zatrudnienia oraz prognozowanego zaangażowania ekspertów ​z podziałem na wymagane okresy wykonywania robót oraz okres przeglądów i rozliczenia kontraktu (załącznik nr 5 do wyjaśnień) oraz dowody potwierdzające, że wykonawca ma możliwość zatrudnienia personelu za wysokość wynagrodzenia przyjętą w kalkulacji (załączniki nr 7 i 8 do wyjaśnień). W ocenie składu orzekającego złożone wyjaśnienia należało uznać za wystarczające, a szczegółowa kalkulacja przedstawiała realne stawki rynkowe kosztów pracy i wynagrodzenia. Ponadto nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołującego odnosząca się do konieczności każdorazowego przedkładania przez wykonawcę umów o pracę. Przepisy Pzp nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację przedstawioną ​ wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. W w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że podane wyjaśnienia oraz dowody do nich załączone (załączniki nr 5, 6, 7 i 8) okazały się wystarczające do uznania, że wykonawca EKO-INW EST prawidłowo oszacował wartość kosztów dotyczących usług i nadzoru szczególnie, że odwołujący żadnej inicjatywy dowodowej w tym kierunku nie podjął. Poza tym nie można było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby realny koszt zatrudnienia części personelu zawarty w wyjaśnieniach wykonawcy EKO-INW EST był wyższy niż ceny wskazane w ofercie. We wskazanym w treści odwołania przykładzie dotyczącym stanowiska prawnika, jego dniówka podana w wyjaśnieniach w wysokości 218 zł, stanowiła średni koszt dniówki pracownika zatrudnionego na danym stanowisku u​ wykonawcy, a nie rzeczywisty koszty zatrudnienia tego pracownika na tym zamówieniu. Argument ten nie podważał wiarygodności wyjaśnień, tym bardziej, że realny koszt zatrudnienia prawnika wskazany w ofercie (200 zł dniówki) był zbliżony do średniego kosztu zatrudnienia prawnika w firmie (218 zł dniówki). e) koszt transportu zamawiającego – nie można było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby łączna kwota założonych kosztów związanych ze środkiem transportu zamawiającego w okresie realizacji zamówienia oszacowana została na kwotę 110.000,00 zł. Wskazana kwota stanowiła wyłącznie pozycję z pkt. 5.1 załącznika nr 6 wyjaśnień wykonawcy EKO-INW EST i dotyczyła kosztów zakupu pojazdu oraz kosztów ubezpieczenia, rejestracji, niezbędnych przeglądów technicznych, bieżących napraw, myjni oraz koszt abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA w Szczecinie. Koszty zakupu paliwa związane ze środkiem transportu zamawiającego, do których odniósł się odwołujący uwzględnione zostały natomiast w pkt. 1.4 załącznika nr 6 wyjaśnień i wynosiły sumarycznie 86.450,00 zł. Ponadto zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 17 z dnia 12 maja 2023 r. zamawiający zmodyfikował treść opisu przedmiotu zamówienia redukując limit średnio 4.000 km w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności do poziomu 2.500 km. W związku z powyższym wykonawca EKOINW EST dokonał wyliczenia kosztu paliwa dla samochodu użyczonego zamawiającemu z należytą starannością, uwzględniając aktualne brzmienie postanowień opisu przedmiotu zamówienia. f) pozostałe koszty – w tym zakresie argumentacja odwołującego była zupełnie gołosłowna. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do hasłowego wskazania, że w wyjaśnieniach wykonawcy brak było jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem kosztów następujących pozycji: kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, marży na Koszty Ogólne, kosztów systemu działającego na zasadach „Help Desk” oraz kosztów tłumaczeń. W kontekście tej argumentacji skład orzekający stwierdził, że wykonawca nie musi ​ szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, w że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnienia wykonawcy EKOINWEST odpowiadały treści wezwania, a Izba nie znalazła żadnych powodów do uznania ich na nieprawidłowe. g) waloryzacja i ryzyko związane ze wzrostem kosztów – stanowisko odwołującego w tym zakresie okazało się chybione. Jak zauważył sam odwołujący projektowane postanowienia umowy w §6 przewidują waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z tymi postanowienia wynagrodzenie będzie waloryzowane raz w miesiącu po upływie 6 miesięcy od daty rozpoczęcia świadczenia usługi. Wykonawca EKO-INW EST zabezpieczył także kwotę na nieprzewidziane koszty w wysokości 0,2% wartości oferty netto, tj. około 14.000 zł. Na koniec należało zauważyć, że wykonawca przewidział zysk na poziomie 170.000,00 zł, co stanowiło 2,3% kosztów ogółem. W razie wystąpienia jakichkolwiek innych nieprzewidzianych kosztów wynikających czy to z inflacji, czy z błędnie przyjętych przez EKO-INWEST założeń do kalkulacji, wykonawca będzie miał możliwość sfinansowania ich z​ planowanego zysku. Wykonawca powinien bowiem wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia, co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. Nie jest warunkiem koniecznym, aby zysk ten był odpowiednio wysoki. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z​ art. 224 Pzp podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Drugi zarzut podniesiony w odwołaniu odnosił się do oferty wykonawcy BBC. ​W związku z oddaleniem zarzutów dotyczących oferty wybranego wykonawcy tj. oferty wykonawcy EKO-INW EST, rozstrzygnięcie zarzutu podniesionego wobec oferty wykonawcy BBC i tak nie miało wpływu na wynik postępowania. Jednakże Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut i uznała, że nie znalazł on potwierdzenia. W tym zakresie skład orzekający w pełnej rozciągłości przyjął i uznał za własne stanowisko zamawiającego oraz przystępującego wykonawcy BBC, które zostało zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, złożonych w dniu 30 sierpnia 2023 r. Zarówno zamawiający oraz wykonawca BBC argumentowali, że zarzut ten był przedwczesny i Izba zgodziła się przedmiotową argumentacją. W postepowaniu zamawiający zastosował tzw. „procedurę odwróconą” o której mowa w art. 139 Pzp, a oferta wykonawcy BBC nie była ofertą najwyżej ocenioną. Z uwagi na powyższe, zamawiający wyjaśnił, że na tym etapie nie dokonał jeszcze kwalifikacji podmiotowej wykonawcy BBC w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Poza tym zamawiający przewidział możliwość dokonania najpierw badania i oceny ofert, a następnie w kwalifikacji podmiotowej wykonawcy w pkt VI.3) ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z którym: Będzie stosowana procedura, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp oraz w pkt. 4.2 SW Z: Zamawiający będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (tj. tzw. procedurę odwróconą). Zastosowanie powyżej wskazanej regulacji pozwalało zamawiającemu na ograniczenie weryfikacji podmiotowej wykonawców do tego podmiotu, którego oferta została przez niego oceniona jako najwyżej punktowana. Tymczasem żądanie odwołującego prowadziło ​w istocie do próby narzucenia na zamawiającego obowiązku weryfikacji podmiotowej szerszego katalogu wykonawców pomimo braku ustawowego obowiązku w tym zakresie. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 28 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 128/22, KIO 158/22:Należy wskazać, że niniejsze Postępowanie prowadzone jest w trybie art. 139 ustawy Pzp tj. tzw. „procedury odwróconej”. Przy stosowaniu trybu opisanego w art. 139 ustawy Pzp ocena braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczy tylko tego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. (…) Odwołujący nie może więc na tym etapie czynić Zamawiającemu zarzutu z faktu, że skorzystał z przysługującego mu zgodnie z ustawą Pzp uprawnienia. Słusznie wskazał Przystępujący (…), że Odwołujący zarzucił zaniechanie dokonania oceny w zakresie warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający nie musiał tej oceny na tym etapie dokonywać. Tym samym Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz oraz zamawiającego uzasadnione koszty obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. …

…sygn. akt: KIO 903/20 WYROK z dnia 3 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Emil Kuriata Piotr Kozłowski Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę - Polbud-Pomorze sp. z o.o., Łącko 18; 88-170 Pakość, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33; 70-340 Szczecin, przy udziale wykonawcy Hansa-Invest sp. z o.o., ul. Dmowskiego 6a; 62-500 Konin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - Polbud-Pomorze sp. z o.o., Łącko 18; 88-170 Pakość i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Polbud-Pomorze sp. z o.o., Łącko 18; 88-170 Pakość, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego - Polbud-Pomorze sp. z o.o., Łącko 18; 88-170 Pakość na rzecz zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33; 70-340 Szczecin kwotę 3 964 zł 96 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt cztery złote, dziewięćdziesiąt sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) oraz usługi hotelowej (364,96 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. sygn. akt: KIO 903/20 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie robót zabezpieczających na odcinku 6+400 do 14+300 dla Kontraktu pn.: Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa na S6 wraz z odcinkiem S11 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 lutego 2020 r., pod nr 508580. Dnia 22 kwietnia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 27 kwietnia 2020 roku wykonawca Polbud-Pomorze sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., jak i wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., ewentualnie zaniechania jego wykluczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o. z uwagi na fakt, że wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o. zaniechał obowiązku uwzględnienia i skalkulowania w cenie ryzyka konieczności samowypływu wód artezyjskich i tym samym oferta nie została sporządzona zgodnie z s.i.w.z., 2) art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także pomimo, iż wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o. nie złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w zakresie w jakim w skonkretyzowany sposób wyraźnie domagał się tego zamawiający, 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Hansalnvest sp. z o.o. z postępowania z uwagi na to, że ten nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2, ppkt 3b IDW - Kierownik robót drogowych. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., unieważnienie skarżonej czynności zamawiającego wyboru oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., jako najkorzystniejszej i nakazanie powtórzenia czynności wyboru ofert, ewentualnie uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., unieważnienie skarżonej czynności zamawiającego wyboru oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., jako najkorzystniejszej i nakazanie powtórzenia czynności wyboru ofert, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przewidzianych przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego jest zgodna z s.i.w.z., nie podlega odrzuceniu i aktualnie znajduje się na pozycji nr 2 w klasyfikacji ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., dokonanie ponownego badania i oceny ofert przez zmawiającego. Zatem oferta odwołującego może potencjalnie zostać wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, iż cena całkowita oferty złożonej przez Hansa-lnvest sp. z o.o. jest niższa o 32,64% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a w zw. z art. art. 90 ust. 1 pkt 1- 5 ustawy Pzp, wezwał Hansa-lnvest sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień pismem z dnia 3 marca 2020 r. Zamawiający zwrócił Hansa-lnvest sp. z o.o. uwagę, że (m.in.): 1) powinien wykazać, jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla wykonawcy, przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny oferty, 2) w celu wykazania realności ceny, powinien wskazać istnienie po jego stronie szczególnych okoliczności umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte na etapie jej kalkulacji, 3) wyjaśnienia nie mogą być ogólnikowe i powinny zawierać dowody, nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy. Zamawiający w dalszej części pisma poinstruował Hansa-lnvest sp. z o.o., że „wyjaśnienia i przyjęte do wyceny założenia” (domniemanie również dowody) powinny dotyczyć w szczególności (czyli nie tylko) kwestii poz. 11 Formularza Cenowego Oferty oraz poz. 13 Formularza Cenowego Oferty. Odnośnie do poz. 11 zamawiający wskazał, że oferowana cena 60.000,00 zł netto za komplet wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, poprosił o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów, w szczególności (ale nie tylko): 1) czy wykonawca uwzględnił wykonanie chodnika z kruszywa łamanego 0-31,5 mm? 2) czy wykonawca uwzględnił oznakowanie pionowe 8 szt? 3) czy wykonawca uwzględnił betonowe drogowe bariery jednostronne U-14B 150 m? Odnośnie do poz. 13 zamawiający wskazał, że oferowana cena 65,00 zł netto za metr sześcienny wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości oraz poprosił o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów, w szczególności (ale nie tylko): 1) czy wykonawca uwzględnił całkowitą wymianę gruntów o zakładanej grubości 4-6 m przez bagrowanie z koniecznością jej późniejszego zagęszczenia dynamicznego? 2) czy wykonawca uwzględnił i skalkulował ryzyko konieczności ewentualnego zlikwidowania samowypływów wód artezyjskich w przypadku pojawienia się takiej sytuacji podczas wykonywania robót? 3) czy wykonawca uwzględnił koszty napraw/remontu dróg dojazdowych wykorzystanych do transportu materiałów, w celu przywrócenia ich do stanu sprzed rozpoczęcia robót? 4) czy wykonawca ujął koszty utylizacji powstałego urobku zgodnie z ustawą o odpadach? Wykonawca Hansa-lnvest sp. z o.o., pismem z dnia 10 marca 2020 roku, odpowiedział na wezwanie zamawiającego, jednakże zdaniem odwołującego wykonawca ten: 1) nie odniósł się w żaden sposób do katalogu czynników, które zamawiający będzie brał pod uwagę, wynikających m.in. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE i dodatkowych wskazanych przez zamawiającego na stronach 1 i 2 pisma z dnia 3 marca 2020 r., 2) w odniesieniu do zagadnień poruszonych przez zamawiającego odnośnie do pozycji 11, wykonawca nie odpowiedział, czy jego kalkulacja uwzględnia wykonanie chodnika z kruszywa łamanego 0-31,5, oznakowanie pionowe 8 szt., betonowe bariery jednostronne U-14B 150 m, 3) w odniesieniu do zagadnień poruszonych przez zamawiającego odnośnie do pozycji 13, wykonawca nie odpowiedział czy a) uwzględnił całkowitą wymianę gruntów przez bagrowanie z koniecznością jej późniejszego zagęszczania dynamicznego, b) uwzględnił i skalkulował ryzyko konieczności ewentualnego zlikwidowania samowypływu wód artezyjskich w przypadku pojawienia się takiej sytuacji podczas wykonywania robót. Zdaniem odwołującego, wykonawca pominął istotne aspekty zapytania zamawiającego i nie udzielił na nie wyjaśnień - w tym dotyczące przewidywanego ryzyka, które wykonawca powinien skalkulować. Wykonawca Hansa-lnvest sp. z o.o. nie wykazał zatem, że realizacja zamówienia nie napotka przeszkód, które w przypadku ich skalkulowania w cenie, można byłoby uniknąć. Dodatkowo odwołujący stwierdził, że poza ww. uchybieniami, wykonawca nie wykazał, aby miał zapewnione zaoferowane mu ceny na pełen okres związania go ofertą: 1. żadna z ofert nie przewiduje aktualnie wymaganego okresu związania ofertą, 2. część ofert w ogóle tego terminu nie podaje (por. oferta AGROBUD sp. z o.o., oferta PTUH RAD CAR R. S.) co oznacza, że oferent (podwykonawca) przed wysłaniem przyjęcia oferty przez oblata (wykonawca) może z tej oferty się wycofać zgodnie z art. 662 § 1 Kodeksu cywilnego, co stanowi naruszenie obowiązku wykazania, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie po tych cenach. Zdaniem odwołującego, z wyżej wymienionych powodów oferta wykonawc Hansa-lnvest sp. z o.o. powinna zostać obligatoryjnie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, powyższego stwierdzenia nie uchylają dalsze wyjaśnienia wykonawcy z dnia 2 kwietnia 2020 roku, udzielone w odpowiedzi na ponowne wezwanie zamawiającego z dnia 27 marca 2020 roku. Zdaniem odwołującego, ponowne wezwanie wykonawcy było w niniejszym przypadku niedopuszczalne. Wykonawca bowiem nie odniósł się w żaden sposób do skonkretyzowanych pytań zamawiającego dotyczących uwzględnienia w cenie ofertowej całkowitej wymiany gruntów przez bagrowanie z koniecznością jej późniejszego zagęszczania dynamicznego oraz uwzględnienia i skalkulowania ryzyka konieczności ewentualnego zlikwidowania samowypływu wód artezyjskich. W takiej sytuacji „skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. (...) ponowienie wezwania nie może stanowić "ratowania" oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć” (wyrok KIO z dnia 28 lipca 2017 r. KIO 1431/17). Ponadto odwołujący wskazał, że fakt nie odniesienia się przez wykonawcę do wyjaśnień w zakresie obowiązku uwzględnienia i skalkulowania ryzyka konieczności samowypływu wód artezyjskich może stanowić samodzielną podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak bowiem wynika ze specyfikacji i uszczegółowienia zakresu stanowiącej część s.i.w.z., takie ryzyko istnieje. Z tego powodu, wykonawca powinien obliczyć cenę zgodnie z treścią s.i.w.z. Brak jakichkolwiek wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie (tj. całkowite przemilczenie tej kwestii) świadczy o nieskalkulowaniu przedmiotowego ryzyka, a tym samym o sporządzeniu oferty niezgodnie z s.i.w.z. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Hansa-lnvest sp. z o.o., który w swoim piśmie wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza, podzielając w pełni stanowisko zamawiającego oraz przystępującego Hansa-lnvest sp. z o.o., biorąc pod uwagę całokształt okoliczności występujących w przedmiotowym postępowaniu, mając jednocześnie na względzie zakres orzekania nie wykraczający poza zarzuty postawione w odwołaniu stwierdziła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty nr 1 i 2 dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem treść oferty przystępującego, a w szczególności wyjaśnienia składane zamawiającemu przy pismach z dnia 10 marca oraz 2 kwietnia 2020 roku potwierdzają okoliczność, iż przystępujący uwzględnił i skalkulował w swojej ofercie koszty związane z koniecznością przyjęcia ryzyka usunięcia samowypływu wód artezyjskich. Argumentacja podnoszona przez odwołującego w treści odwołania była argumentacją bardzo ogólną, której zakres odnosił się jedynie do przytoczenia odpowiedzi przystępującego oraz powołania się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Konkretyzacja uzasadnienia faktycznego zarzutów odwołania miała miejsce dopiero przy piśmie procesowym odwołującego z dnia 2 czerwca 2020 roku, którą to Izba uznała za spóźnioną, tym bardziej, że odwołujący miał dostęp do akt postępowania o udzielenie zamówienia i już na etapie konstruowania zarzutów odwołania mógł powołać się w szczególności na okoliczności związane z wyceną określonych prac. Ponadto zarzut odwołania nie wskazuje na to, aby zarzucane braki w wyjaśnieniach dotyczyły tak istotnego zakresu przedmiotu zamówienia, aby można było uznać, że nie zostały uwzględnione istotne części składowe ceny oferty, co jest konieczne, aby została spełniona przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Konkretyzacja zarzutu zawartego w odwołaniu nastąpiła dopiero na rozprawie w treści złożonego pisma. Izba nie stwierdziła również, iż oferta przystępującego podlegała odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę (RNC), czy też w związku z rzekomym brakiem nie złożenia przez przystępującego wyjaśnień w tym zakresie. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w wezwaniu z dnia 3 marca 2020 roku, wskazał przystępującemu, jaki zakres jego oferty cenowej budzi jego (zamawiającego) wątpliwości. Przystępujący składając wyjaśnienia z dnia 10 marca 2020 roku odniósł się do zakresu żądanych wyjaśnień, nie precyzując jednocześnie jednego z elementów, kształtując swoje wyjaśnienia w taki sposób, że zawierały one najważniejsze (zdaniem przystępującego) pozycje cen wraz z wyliczeniem kosztów sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich i zysku, załączając jednocześnie oferty, jakie otrzymał od współpracujących firm. Zamawiający stwierdził, że zakres udzielonych wyjaśnień nie w pełni charakteryzuje zakres żądanych wątpliwości, dlatego też pismem z dnia 27 marca 2020 roku, ponownie zwrócił się do przystępującego o złożenie bardziej szczegółowych wyjaśnień, jednakże zwróć należy uwagę, iż zakres żądania zamawiającego nie wykraczał poza już wcześniej składane wyjaśnienia. Zamawiający w swoim wezwaniu wymienił 10 elementów, które w ocenie zamawiającego mogą mieć wpływ na prawidłową ocenę oferty pod kątem badania czy zawiera ona RNC. W ramach udzielonych przez przystępującego wyjaśnień z dnia 2 kwietnia 2020 roku, wykonawca ten w sposób bezpośredni, konkretnie do każdego z zadanych pytań udzielił wyczerpującej odpowiedzi potwierdzając jej rzetelność ofertami cenowymi firm współpracującymi z przystępującym oraz przedstawił szczegółowy kosztorys dla każdej z pozycji (11 i 13). Z tak złożonymi wyjaśnieniami nie sposób polemizować, albowiem zawierają one wszystkie niezbędne informacje potwierdzające rzetelność kalkulacji ceny w złożonej ofercie. Izba stoi na stanowisku, iż treść przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie wyklucza możliwości wielokrotnego wzywania wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie RNC. Przepis ten stanowi bowiem, iż jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Trzeba mieć jednak na względzie, jakim zakresem mają być objęte wyjaśnienia. Dla przykładu, skoro w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający wnosił o wyjaśnienie, cyt. „Zamawiający prosi o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów, czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania zamawiającego przedstawione w s.i.w.z., w szczególności wykonanie chodnika z kruszywa łamanego 0-31,5, oznakowanie pionowe 8 szt., betonowe bariery drogowe jednostronne U-14B 150 m?”, to otrzymując odpowiedź wykonawcy zawierającą szczegółowe wyliczenie materiałów, sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich, zysku, wraz z dowodami, miał prawo uznać, że przystępujący uwzględnił w swojej ofercie wszystkie wymagania zamawiającego przedstawione w s.i.w.z. W ocenie Izby, zamawiający miał również prawo ponownie zwrócić się do przystępującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień (w tym samym zakresie) skoro uznał, że forma udzielonej odpowiedzi nie w pełni czyni zadość żądaniu zamawiającego. Dlatego też w wezwaniu z dnia 27 marca 2020 r., zamawiający doprecyzował swoje wątpliwości, na co przystępujący odpowiedział w sposób prawidłowy. Zdaniem Izby, czynność zamawiającego dotycząca kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, stała w zgodzie z obowiązującymi przepisami. Tym samym Izba nie stwierdziła, aby takie działanie zamawiającego naruszało zasady wynikające z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba oddaliła również odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, albowiem odwołujący poza przytoczeniem wskazanego zarzutu (jego podstawy prawnej) nie przywołał żadnych okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zasadność stawianego zarzutu. Dowody złożone przez odwołującego na etapie rozprawy Izba sklasyfikował i przyjęła jako materiał poglądowy, a nie jako dowody w rozumieniu przepisów ustawy Pzp czy kodeksu cywilnego albowiem przestawiają one jedynie w ogólny sposób w jaki może dochodzić do samowypływu wód artezyjskich oraz wygląd urządzenia/maszyny tj. wiertnicy. Izba nie uwzględniła również wniosku pełnomocnika przystępującego wykonawcy Hansalnvest sp. z o.o. o zasądzenie kosztów zastępstwa albowiem w myśl obowiązujących przepisów brak jest podstawy prawnej do zasądzenia takich kosztów od odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz usługa hotelową. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. 10 …

…Sygn. akt KIO 3617/21 WYROK z dnia 28 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Marzena Ordysińska Anna Osiecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w którego imieniu działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „POLBUD - POMORZE” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łącku oraz COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Strabag Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Strabag Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 3617/21 Zamawiający - Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w którego imieniu działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę węzła Sianów Zachód w ramach inwestycji pn. Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa na S6 wraz z odcinkiem S11 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód od km 6+400” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 164-430123. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 239 ust. 1 oraz art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „POLBUD-POMORZE” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zwanych dalej „Konsorcjum” lub „Przystępującym”) i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że nie złożyło wadium w części wniesionej przez POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. w sposób prawidłowy i realnie zabezpieczający interes Zamawiającego przez cały okres, na jaki zostało ustanowione, w konsekwencji czego oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, 2. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybór wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, powtórzenia czynności wyboru i oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 16.4 „Instrukcji dla wykonawców” („IDW”) oferta powinna być zabezpieczona wadium, którego wymaganą wartość określono na kwotę 190.000,00 zł. Zamawiający określił minimalny okres, w którym oferent powinien być związany ofertą na 3 lutego 2022 r. Konsorcjum wniosło wadium w ten sposób, że obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli wadium odrębnie - COLAS Polska Sp. z o.o. w kwocie 38.000 zł z datą ważności do 1 marca 2022 r., a POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. w kwocie 152.000 zł z datą ważności do 3 lutego 2022 r., w formie gwarancji ubezpieczeniowej z 6 października 2021 r., wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. jako gwaranta. W zakresie ważności wadium i możliwości wystąpienia do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium dokument ten stanowi, że „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 07.10.2021 r. do dnia 03.02.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”. W ocenie Odwołującego Konsorcjum nie wniosło wadium w części wniesionej przez POLBUD--POMORZE Sp. z o.o. w sposób prawidłowy, tj. zapewniający realne zabezpieczenie zapłaty roszczeń Zamawiającego objętych gwarancją wadialną. Wadium to zachowuje swą ważność jedynie do dnia związania ofertą określonego w dacie 3 lutego 2022 r. i wprost wyklucza możliwość zgłoszenia roszczeń przez Zamawiającego po upływie tego terminu, nawet jeśli w ostatnim dniu związania ofertą powstanie zdarzenie uzasadniające wystąpienie do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium. W przypadku zatem ziszczenia się przesłanki do wystąpienia żądania zapłaty wadium w okresie ważności gwarancji, Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń. Istotne jest przy tym, że zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium lub wystąpienie do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium może wystąpić również w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku oczywiste jest, że nie zawsze może być możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Należy zatem stwierdzić, że gwarancja Konsorcjum mająca zabezpieczyć roszczenia Zamawiającego wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego oraz zawiera postanowienia w istocie skracające okres ważności gwarancji poniżej okresu związania ofertą. Taka gwarancja nie spełnia wymogu przedłożenia wadium na okres związania ofertą, a jednocześnie w porównaniu do wadium wniesionego w formie pieniężnej w sposób istotny ogranicza prawa Zamawiającego. Wszyscy pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu uwzględnili powyższe okoliczności i ich gwarancje wadialne są odpowiednio dłuższe. Również Colas Polska Sp. z o.o. miał świadomość, w jaki sposób powinien prawidłowo wnieść wadium oznaczając jego ważność do 1 marca 2022 r. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca: nie wniósł wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy, nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W doktrynie i orzecznictwie Izby wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wadium: z jednej strony stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, z drugiej strony rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą oraz zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. Szczegółowe regulacje w tym zakresie określające, kiedy zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami lub wystąpi do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium określa art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. gdy: 1) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. W związku z rolą, jaką odgrywa, wadium musi być ważne przez cały okres związania ofertą. Ponadto, w przypadku wadium wnoszonego w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy zamawiającego, dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium przewidzianego w ustawie Prawo zamówień publicznych. Dokument gwarancyjny nie powinien jednakże zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, niepozwalającą na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tylko taka gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium. W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli. Jeżeli z treści gwarancji wynika, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje, przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. Celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dochodzenie przez zamawiającego roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej powinno być stosunkowo łatwe, a zabezpieczenie wniesione przez uczestników przetargu powinno pozostawać w dyspozycji organizatora przez cały okres związania ofertą. Zabezpieczająca funkcja wadium określona w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych determinuje zatem, iż zabezpieczenie to musi być realne, a nie tylko hipotetyczne. Zamawiający musi mieć zatem w praktyce realną możliwość zaspokojenia się z przedmiotu wadium, przy czym zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców musi istnieć w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami. Jakiekolwiek zawężanie w gwarancji odpowiedzialności gwaranta jest niedopuszczalne, gdyż wpływa na ocenę skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Analiza treści kwestionowanej gwarancji ubezpieczeniowej nie zabezpiecza w pełni interesu Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji, co skutkuje brakiem możliwości stwierdzenia, iż wadium wniesione przez Konsorcjum zostało wniesione w sposób prawidłowy. Data upływu terminu związania ofertą Konsorcjum została określona równocześnie jako termin ważności gwarancji (od 7 października 2021 r. do 3 lutego 2022 r.). W tym terminie, tj. do 3 lutego 2022 r. do gwaranta powinny zostać zgłoszone wszelkie roszczenia wynikające z gwarancji: „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 07.10.2021 r. do dnia 03.02.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”. Treść gwarancji obliguje Zamawiającego do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty kwoty określonej gwarancją do upływu okresu ważności gwarancji. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności, albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. Wadium w postaci gwarancji, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą. Wadium powinno zabezpieczać interes Zamawiającego przez cały okres, na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający powinien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu, na jaki zostało ustanowione. Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione. Tym samym z treści gwarancji winno wynikać w jaki sposób należy zgłosić wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, aby realnie możliwe było zaspokojenie roszczeń beneficjenta przez cały okres ważności wadium. Natomiast wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Konsorcjum polega na ewidentnym ograniczeniu w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu - możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu związania ofertą). Nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia nie określił szczegółowych wymagań co do treści wadium składanego w formie gwarancji. Takie uszczegółowienie wymagań nie jest bowiem niezbędne, bowiem ustawodawca na równi postawił formy wadium określone w art. 97 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych mimo występujących między nimi różnic dotyczących np. terminu uzyskania wadium przez zamawiającego. Kluczowe jest bowiem to, aby zamawiający w sytuacji zaistnienia podstawy do zatrzymania wadium mógł realnie zrealizować swoje prawo w tym zakresie w całym okresie ważności wadium niezależnie od formy, w jakiej jest ono wnoszone. W analogicznej sprawie Izba wydała wyrok KIO 2486/20, a jej stanowisko zostało podtrzymane przez Sąd Okręgowy w Częstochowie, który w wyroku sygn. akt V Ga 328/20 oddalił skargę wniesioną na rozstrzygnięcie Izby. Sąd podzielił stanowisko Izby potwierdzając, że nie sposób uznać, iż wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej z terminem ważności wyznaczonym maksymalnie do dnia związania ofertą było wniesione w sposób prawidłowy i realnie zabezpieczający interes Zamawiającego przez cały okres, na jaki zostało ustanowione. II Stanowisko Zamawiającego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że postanowieniem punktu 16.4 „Instrukcji dla wykonawców” ustalił, iż oferta powinna być zabezpieczona wadium w wysokości 190.000,00 zł (pkt 18.1 IDW). Termin związania ofertą został określony na dzień 3 lutego 2022 r. Z przedłożonej przez POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej z 6 października 2021 r., wynika, że gwarant - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. zobowiązuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie do wypłacenia Zamawiającemu kwoty w wysokości 152.000,00 zł po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ważność gwarancji została ustalona na okres od 7 października 2021 r. do 3 lutego 2022 r. włącznie. Wszelkie roszczenia odnośnie gwarancji gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Art. 97 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje kwestie związane z wnoszeniem wadium. Stan faktyczny sprawy oraz treść art. 97 ustawy Prawo zamówień publicznych jednoznacznie potwierdzają, że prezentowane przez Odwołującego stanowisko, oparte na powołanym wyroku KIO 2486/20 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie sygn. akt V Ga 328/20, jest sprzeczne z literalnym brzmieniem przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym wadium utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków w przepisie tym wymienionych, które określają przypadki wcześniejszego zwrotu wadium przed upływem terminu związania ofertą. Nie można twierdzić, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy na okres krótszy niż termin związania ofertą, skoro z dokumentów postępowania jednoznacznie wynika, że oba terminy są tożsame. Nie można twierdzić, że złożone wadium nie zapewnia realnego zabezpieczenia zapłaty roszczeń Zamawiającego objętych gwarancją, że przedłożony dokument gwarancyjny zawiera klauzule ograniczające w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta, że Zamawiający nie ma realnej możliwości zaspokojenia się z przedmiotu wadium do upływu terminu, na jaki zostało ustanowione, skoro gwarant zobowiązał się bezwarunkowo i nieodwołalnie do wypłacenia Zamawiającemu kwoty objętej gwarancją, po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna. Treść przedłożonej gwarancji jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający ma realną możliwość zaspokojenia się z przedmiotu wadium do upływu terminu, na jaki zostało ustanowione. Treść przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych przesądza o prawidłowości wniesionego wadium. Dodatkowo, umowy w sprawie zamówienia publicznego są zawierane przez Zamawiającego z co najmniej kilkudniowym wyprzedzeniem przed upływem terminu związania ofertą, w godzinach urzędowania Zamawiającego, do 16:15. Niemniej nawet przy przyjęciu, że wybrany wykonawca zostałby zaproszony do podpisania umowy w ostatnim dniu związania ofertą, Zamawiający będzie miał możliwość skutecznego złożenia żądania wypłaty wadium i wadium to otrzyma, biorąc pod uwagę bezwarunkowy charakter gwarancji oraz przewidzianą w gwarancji możliwość złożenia żądania w formie elektronicznej. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż dla skutecznego złożenia żądania wypłaty wadium musi upłynąć termin związania ofertą, skoro nieprzystąpienie przez wykonawcę do zawarcia umowy w uzgodnionym przez strony terminie będzie traktowane jako odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych lub zostanie stwierdzone, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana (art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Uchylaniem się od zawarcia umowy będzie nie tylko odmowa podpisania umowy, która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po jego stronie uniemożliwiające zawarcie umowy. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą: 1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem, 3) nieprzedłożenie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, 4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż zaszły przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. III Stanowisko Przystępującego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „POLBUD-POMORZE” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania oraz przeprowadzenie wskazanych dowodów. Zdaniem Przystępującego złożone wadium realnie zabezpiecza roszczenia Zamawiającego i jest zgodne z wymogami określonymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a stanowisko Odwołującego jest całkowicie niezasadne. Odwołujący nie powołuje ani żadnych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, ani przepisów prawa, które wskazywałyby na faktyczną niezgodność z nimi wadium. Odwołujący nie powołał przepisu, który nie tyle określa skutki złożenia nieprawidłowego wadium (odrzucenie oferty), co wymogi tego wadium, które rzekomo nie zostały spełnione przez dokument złożony przez Przystępującego. Orzeczenia, na które powołuje się Odwołujący, wydane zostały w poprzednim stanie prawnym, na gruncie przepisów ustawy z 2004 roku. Odwołujący opiera swoje stanowisko na hipotezie zbudowanej na założeniach sprzecznych z praktyką i wymogami skutecznego dochodzenia roszczenia z gwarancji, nie tylko bowiem zakłada, że Zamawiający dopiero ostatniego dnia ważności wadium zdiagnozuje zasadność jego zatrzymania, ale również, że nie będzie w stanie skutecznie dochodzić w takim przypadku swojego roszczenia, mimo że wymogi formalne skorzystania z gwarancji są minimalne. Wymogi związane z wadium Zamawiający określił w punkcie 18. specyfikacji warunków zamówienia „Wymagania dotyczące wadium”. W punkcie 18.3 Zamawiający wskazał, że, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Jednocześnie Zamawiający określił termin związania ofertą od dnia złożenia (7 października 2021 r.) do 3 lutego 2022 r. Wykonawcy składający ofertę winni byli zatem złożyć wadium, które: (i) obejmować będzie odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę określone w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; (ii) zawierać będzie w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego; (iii) zawierać będzie w swojej treści klauzulę, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane zostaną jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa (jako możliwość dochodzenia roszczeń z tytułu wadium w sposób nieutrudniony). Przystępujący, przedkładając kwestionowane wadium, wypełnił wszystkie - jasno określone postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia - wymogi postawione przez Zamawiającego. Gwarancja przedłożona przez Przystępującego obejmuje cały okres związania ofertą (wskazany konkretnymi datami kalendarzowymi przez Zamawiającego), a także wszystkie przypadki utraty wadium określone w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto zawiera nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do wypłaty kwoty, na jaką opiewa wadium, o ile tylko ziszczą się wskazane przesłanki. Przewiduje również klauzule dotyczące rozstrzygania sporów. Już zatem na tej podstawie przyjąć należy, że argumentacja Odwołującego jest pozbawiona podstaw, bowiem skupia się na bliżej nieokreślonych wymogach, które nie zostały wyrażone przez Zamawiającego w treści dokumentacji postępowania. Tym samym nie sposób zaakceptować teorii, jakoby wadium Przystępującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Wadium zostało wniesione w terminie, w jednej z form przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych, a także zabezpiecza Zamawiającego przez cały okres związania ofertą (zgodnie z przepisami prawa i specyfikacji warunków zamówienia). Nie istnieją więc żadne okoliczności, które uzasadniałyby twierdzenie, iż zachodzi podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego. Przyznanie racji Odwołującemu oznaczałoby bowiem, że zastosowanie się przez wykonawcę do wymogów postawionych przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia skutkuje odrzuceniem oferty, co zakwalifikować należałoby do działań nieuprawnionych i niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadniałoby również konieczność zastosowania się przez wykonawców do wymogów specyfikacji warunków zamówienia, które nie zostały wprost wyartykułowane w jej treści, co jest sprzeczne z obowiązkiem literalnego wykładania dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konieczność uzyskania gwarancji z terminem ważności dłuższym niż termin związania ofertą wiązałaby się, przy braku znajomości uwarunkowań, w tym organizacyjnych danego zamawiającego, z koniecznością samodzielnego przyjęcia przez poszczególnych wykonawców (zgadywania), jaki termin jest dla konkretnego zamawiającego wystarczający na wystąpienie do gwaranta z żądaniem, co narażałoby wykonawców na ponoszenie dodatkowych i różnych kosztów związanych z dłuższym terminem ważności gwarancji, niezależnie od konsekwencji w postaci odrzucenia z tego względu, że termin ważności gwarancji byłby np. o 2, a nie o 3 dni dłuższy niż termin związania ofertą. To zadaniem Zamawiającego jest przygotowanie dokumentacji postępowania w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i kompleksowy. Zamawiający powinien więc (jeśli miałby takie intencje) wprost wskazać dodatkowe wymogi dotyczące wadium, w tym ewentualnie, o ile tego oczekiwał, takie, zgodnie z którymi wykonawcy zostaliby zobligowani do przedłożenia wadium, w którym wprost zawarto by wyraźne postanowienie o możliwości skutecznego dochodzenia należności z wadium także np. w terminie 3 dni od wygaśnięcia jego ważności. Brak jest przeszkód w tym, aby zamawiający stawiał dodatkowe wymagania dotyczące sposobu przedstawienia żądania zapłaty, które ułatwią mu dochodzenia roszczenia z wypłaty wadium i nie naruszą zasady równego traktowania wykonawców. Skoro jednak Zamawiający nie wskazał w specyfikacji warunków zamówienia postanowień, które nakładałyby na wykonawców obowiązek przedstawienia wadium, którego okres ważności miałby być dłuższy od terminu związania ofertą (bądź też nie zobowiązał wykonawców do złożenia gwarancji, w której wprost wskazano na możliwość dochodzenia zapłaty stosownej kwoty po upływie terminu ważności wadium, to Przystępujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji, tego, że Zamawiający nie wyraził wprost i w sposób literalny swoich intencji. W orzeczeniu w sprawie C-35/15 TSUE wprost wskazał, że taka sytuacja nie może prowadzić do ujemnych konsekwencji po stronie wykonawcy: „zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów”. Jak podkreślił Trybunał, warunki, których nie spełnienie ma skutkować np. odrzuceniem oferty, powinny wynikać jasno z przepisów prawa lub treści specyfikacji warunków zamówienia, nie mogą być natomiast wypadkową wykładni tych przepisów dokonywanej przez sądy. Na tej podstawie, przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia, nie można przyjąć, że przedłożona przez Przystępującego gwarancja jest nieprawidłowa. Regulacje wadium w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych dają zamawiającemu więcej swobody co do samego żądania wadium. Nawet gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego jako prawidłowe, brak sformułowania w specyfikacji warunków zamówienia postanowień, które literalnie dopuszczają możliwość dochodzenia roszczeń z wadium także po upływie jego ważności, postrzegać należy jako odstąpienie od tego typu regulacji. Ustawodawca, w celu wykluczenia nadmiernego i niepotrzebnego eliminowania ofert wykonawców z uwagi na drobne błędy dotyczące terminu ważności wadium, zobowiązał obecnie zamawiających do jednoznacznego określenia terminu ważności gwarancji. Art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych odmiennie od dotychczasowego stanu literalnie i w sposób jednoznaczny określa obligatoryjny okres ważności dokumentu wadium: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”. W żadnym z przepisów prawa, przy tak jasnej deklaracji co do terminu, nie pojawia się natomiast kwestia wydłużenia tego terminu, aby dać zamawiającemu możliwość skutecznego skorzystania z zabezpieczenia. Wskazany przepis nie funkcjonował na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku. Dodatkowo, aktualnie obowiązująca ustawa Pzp wymaga, aby Zamawiający, określając termin związania ofertą w postępowaniu, wskazał konkretną datę (art. 220 ust. 2), co daje pewność w zakresie okresu związania ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być ustanowione wadium (w tym postępowaniu do 3 lutego 2022 r.). Wprowadzonym przepisem ustawodawca jednoznacznie rozstrzygnął, iż wnoszone wadium winno utrzymywać swoją ważność do dnia terminu związania ofertą, a nie - jak oczekiwałby tego Odwołujący - ponad ten termin. O ile zamawiający rzeczywiście uznają, że chcieliby mieć absolutną pewność co do możliwości dochodzenia swoich roszczeń także po upływie ważności wadium, powinni w specyfikacji warunków zamówienia wskazać, że dokument wadium ma także takie okoliczności przewidywać. Rozwiązanie takie rozwiewa wszelkie wątpliwości w tym zakresie i powoduje równość wszystkich wykonawców (jednakowy termin dla wszystkich oferentów). Zamawiający nie tylko takich postanowień nie zawarł, ale również stoi na stanowisku, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, skoro wybrał ofertę Przystępującego i nie uwzględnił odwołania. Poza przywołaniem kilku orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i jednego (kontrowersyjnego) orzeczenia sądu okręgowego, zapadłych w „starym” stanie prawnym, Odwołujący przedstawia wyłącznie subiektywną tezę o rzekomym skróceniu okresu gwarancji poniżej okresu związania ofertą. Teza ta jednak nie znajduje poparcia. Zamawiający każdorazowo bada treść dokumentów stanowiących wadium i samodzielnie dokonuje oceny, czy przedłożone wadium dostatecznie zabezpiecza interes zamawiającego w postępowaniu, a także, czy jest zgodne z wymogami. Skoro więc Zamawiający w tym postępowaniu ocenił treść gwarancji Przystępującego i doszedł do wniosku, iż jej postanowienia odpowiednio zabezpieczają jego roszczenia (i pozostają w zgodzie z wymogami specyfikacji warunków zamówienia), to nie sposób zaakceptować ogólnego i czysto hipotetycznego stanowiska Odwołującego, który doszukuje się nieprawidłowości wadium. Zamawiający winien procedować postępowanie w taki sposób, aby wszystkie czynności (w tym wybór oferty najkorzystniejszej oraz podpisanie umowy z wykonawcą) dokonane zostały w terminie związania ofertą, co w rezultacie uniemożliwia utratę możliwości zaspokojenia roszczeń z wadium. O ile natomiast taki termin ważności wadium zbliża się ku końcowi, a zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty, odpowiednie przepisy przewidują jego prawo wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił 1 grudnia 2021 r., a zatem ponad 2 miesiące przed upływem terminu związania ofertą i upływem terminu ważności wadium. W treści gwarancji gwarant wskazał, iż żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z zasadami reprezentacji Zamawiającego, żądanie zapłaty powinno zostać przesłane na adres poczty elektronicznej gwaranta. Ramy czasowe ważności wadium uzależnione zostały od terminu związania ofertą, który upływa 3 lutego 2022 r. Zgodnie z treścią art. 111 ust. 1 Kodeksu cywilnego termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Upływ ostatniego dnia oznacza upływ ostatniej minuty ostatniej godziny tego dnia. Oznacza to, że uprawniony do reprezentacji przedstawiciel Zamawiającego może, za pośrednictwem poczty elektronicznej, do końca 3 lutego 2022 r. do godz. 23:59 złożyć roszczenie o wypłatę kwoty wadium, co niewątpliwie wpisuje się w cel wadium i potwierdza zabezpieczenie oferty wadium na cały okres jej związania. Zamawiający jest gospodarzem postępowania, co pozwala mu na takie wyznaczanie terminów na dokonanie stosownych czynności przez wykonawcę, aby możliwe było skuteczne dochodzenie swoich praw w przypadku, w którym ziści się podstawa zatrzymania wadium. Gdyby zatem Zamawiający zdecydował się na wyznaczenie terminu zawarcia umowy na ostatni dzień związania ofertą, to ustalenie terminu w godzinach pracy Zamawiającego w pełni umożliwi Zamawiającemu zgłoszenie gwarantowi żądania w przypadku uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Wadium, którego ważność upływa wraz z terminem związania ofertą, jest dokumentem prawidłowym i nie skraca w żaden sposób terminu, w jakim zamawiający może dochodzić swoich roszczeń. Odwołujący powoływał się na argumentację podniesioną w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie sygn. V Ga 328/20 oraz w wyroku KIO 2486/20. Odmienne stanowiska wyrażono w wyrokach KIO 3362/21 i KIO 3482/21. Wadium przedłożone przez Przystępującego w pełni odpowiada wymogom postawionym przez Zamawiającego w SWZ, jest zgodne z przepisami prawa i w rezultacie zabezpiecza interesy Zamawiającego w zgodzie z celem, w jakim zostało ustanowione. IV Stanowisko Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). Izba ustaliła również, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków zamówienia, dzień upływu terminu związania ofertą i treść kwestionowanej gwarancji ubezpieczeniowej Przystępującego nie są sporne między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 239 ust. 1 oraz art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego i zaniechanie odrzucenia tej oferty, mimo że Przystępujący nie złożył wadium w części wniesionej przez POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. w sposób prawidłowy i realnie zabezpieczający interes Zamawiającego przez cały okres, na jaki wadium zostało ustanowione, w konsekwencji czego oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, 2. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybór wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy. Powołane przepisy stanowią: Art. 16 pkt 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 17 ust. 2: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 226 ust. 1 pkt 14: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Art. 239 ust. 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ust. 1: Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z powyżej przywołanej treści przepisów, regulacje art. 239 ust. 1 i art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle nie przystają do wskazanego w odwołaniu stanu faktycznego i zarzutów, których dotyczy odwołanie. Czynności Zamawiającego kwestionowane w odwołaniu bowiem w ogóle nie odnoszą się do oceny ofert lub oferty Przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert, jak też samego obowiązku informacyjnego związanego z punktowym rankingiem ofert, wyborem oferty najkorzystniejszej czy odrzuceniem ofert. Przy czym ów obowiązek informacyjny dotyczy ofert, które zostały, zgodnie z decyzją zamawiającego, odrzucone. W związku z powyższym przepisy te w przywołanym w odwołaniu zakresie w ogóle nie mogły zostać naruszone. W rozdziale 18. specyfikacji warunków zamówienia - IDW Zamawiający zawarł m.in. następujące wymagania dotyczące wadium: wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 190.000,00 PLN. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych w art. 97 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zależności od wyboru wykonawcy. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba że wynika to z przepisów prawa. Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zwróci wadium wniesione w formie poręczenia lub gwarancji poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Zaleca się, aby poręczenie lub gwarancja wskazywały adres mailowy, na jaki Zamawiający winien składać oświadczenie o zwolnieniu wadium. Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W punkcie 20.1 IDW, po zmianie specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający wskazał, że wykonawca jest związany ofertą od dnia terminu składania ofert do dnia 3 lutego 2022 r. Przystępujący wniósł wadium w dwóch częściach, tj. wadium wnieśli odrębnie COLAS Polska Sp. z o.o. - w kwocie 38.000 zł z datą ważności do 1 marca 2022 r. oraz POLBUDPOMORZE Sp. z o.o. w kwocie 152.000 zł, z datą ważności do 3 lutego 2022 r. Zakwestionowane w odwołaniu zostało jedynie wadium wniesione przez POLBUD-POMORZE Sp. z o.o., złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej z 6 października 2021 r., wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. Zgodnie z treścią tej gwarancji jej wystawca „podejmuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty w wysokości 152.000,00 zł po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (...) Wszelkie spory dotyczące gwarancji podlegają rozstrzygnięciu zgodnie z prawem Rzeczpospolitej Polskiej i podlegają kompetencji sądu właściwego dla siedziby Zamawiającego. Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 07.10.2021 r. do dnia 03.02.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z zasadami reprezentacji Zamawiającego. W takim przypadku żądanie zapłaty powinno zostać złożone na następujący adres poczty elektronicznej Gwaranta .”. Zarzuty odwołania dotyczą postanowienia gwarancji: „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 07.10.2021 r. do dnia 03.02.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji.” Kwestia wnoszenia wadium w tym zakresie została uregulowana w art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, który to przepis stanowi, że „wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.” Jak wynika z treści art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, regulują one zwrot wadium przez zamawiającego, nie są to więc sytuacje mające zastosowanie w niniejszym stanie faktycznym. Z kolei, zgodnie z rozdziałem 18. punkt 18.3 IDW, „jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium takie musi obejmować cały okres związania ofertą.” Jak więc wynika wprost z przepisów art. 97 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym jej ustępu 5., oraz z rozdziału 18. specyfikacji warunków zamówienia - IDW, w szczególności punktu 18.3, ani ustawodawca, ani Zamawiający nie zawarli żadnych innych regulacji dotyczących terminu obowiązywania gwarancji wadialnej niż jedynie wskazanie, że ma on obejmować cały okres związania ofertą. W gwarancji złożonej przez Przystępującego wymóg ten został spełniony. Aby zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, musiałaby zajść sytuacja, w której wykonawca wniósłby wadium w sposób nieprawidłowy. Aby zaś stwierdzić ową nieprawidłowość, należy wpierw ustalić, z czego owa nieprawidłowość wynika. W tym przypadku musiałaby wynikać z przepisów prawa lub specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia jednoznacznie, że wystarczający jest dla niego termin obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, zatem gwarancja określająca taki termin zgłaszania roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, czy wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za nieprawidłową. Oczywiste jest, że dla zamawiającego „bezpieczniejsza” jest sytuacja, o której mowa w przywołanych przez Odwołującego wyrokach, a w której ma on dodatkowy czas, ponad termin związania ofertą, na dochodzenie roszczeń. Natomiast ważąc dobra podlegające ochronie w postaci możliwości dłuższego zgłaszania roszczeń po stronie zamawiającego (zatem jego bezpieczeństwa finansowego) oraz bezpieczeństwa obrotu - dotyczącego nie tylko wykonawców, których oferty mogą zostać odrzucone, ale i samych zamawiających, którzy stają przed dylematem, czy mają obowiązek ofertę odrzucić ze względu na wady wadium, należy stwierdzić, że dobrem podlegającym w tym wypadku ochronie powinno być bezpieczeństwo obrotu. Wykonawcy nie mogą być bowiem zaskakiwani po złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w specyfikacji warunków zamówienia, ani w ustawie Prawo zamówień publicznych, ani w przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach Kodeksu cywilnego, prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej praktyce - i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani uzupełnić. Tym bardziej w sytuacji, w której dany zamawiający nie uregulował konkretnych kwestii z zakresu wadium w specyfikacji warunków zamówienia zabezpieczając w ten sposób swoje interesy w sposób szerszy lub bardziej odpowiedni, która to sytuacja również nie zasługuje na poddawanie szczególnej ochronie, wyższej niż wynikająca z założeń ustawowych. Należy w takim wypadku założyć, że istniejące regulacje są dla zamawiającego satysfakcjonujące. A tym samym znów trudno zarzucać wykonawcy wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, tj. nienależycie zabezpieczający interesy zamawiającego, których nie zabezpieczył sam zainteresowany. W orzecznictwie, a za nim i w piśmiennictwie, wielokrotnie wskazywano na zasadę ochrony wykonawcy przez postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, tzn. jeśli wykonawca postąpił zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, nie może to być poczytywane na jego niekorzyść, nawet jeśli postanowienia te zawierały pewne wady lub luki. Wynika to wprost z realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości postępowania, które wymagają, aby zamawiający wszystkie istotne dla siebie wymagania, które mają spełnić wykonawcy, opisał a priori w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, a następnie się tych wymagań trzymał. W tym miejscu można się również powołać na postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o sygn. C-35/17, w którym Trybunał wskazał, że zasadę równego traktowania 1 obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Oprócz wyrażonej przez Trybunał zasady ogólnej, powtarzanej wcześniej w wielu orzeczeniach, należy podkreślić, że sytuacja rozważana w tym postanowieniu odpowiadała niniejszej o tyle, że w ustawodawstwie oraz specyfikacji warunków zamówienia brak było konkretnych uregulowań, natomiast w orzecznictwie istniały dwa odmienne poglądy (w tym przypadku akurat co do skutku upływu terminu związania ofertą dla dalszych losów oferty). Trybunał więc wyraźnie wskazał, że w takiej sytuacji pierwszeństwo ma bezpieczeństwo sytuacji wykonawcy. W związku z powyższym Izba uznała, że wadium nie zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a tym samym oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji - nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 pkt i 1 art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 20.000 złotych. Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych. Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, Izba uwzględniła zatem należny wpis w wysokości 20.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 2172/23 WYROK z dnia 8 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Członkowie: Piotr Kozłowski Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2023 r. przez wykonawcę: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź, przy udziale wykonawcy: Databout sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. 7, 02-366 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie ​o sygn. akt KIO 2172/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80253 Gdańsk, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80253 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańskna rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź,stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 2172/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, prowadzi postępowanieo udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Opracowanie Kompleksowej Dokumentacji Projektowej dla zadania: „Poszerzenie autostrady A2 na odcinku węzeł „Łódź Północ” (z węzłem) - węzeł „Konotopa” (bez węzła) o dodatkowe pasy ruchu”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 025-070603. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu została przekazana wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 14 lipca 2023 r. Wykonawca: Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: (1)nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez wykonawcę Databout sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i, w efekcie, przyjęcie, że oferta Databout w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert – pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2 Instrukcji dla wykonawców (IDW) „Doświadczenie projektowe” winna otrzymać maksymalną liczbę punktów (20 punktów) w sytuacji, w której Databout nie wykazał, że dysponuje osobą o wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniu, które uprawniałoby Zamawiającego do przyznania ofercie Databout w przedmiotowym kryterium 20 punktów - oferta Databout w ramach badanego kryterium nie powinna otrzymać dodatkowych punktów; (2)wyborze oferty Databout jako najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta Databout została błędnie oceniona przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert - pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2 IDW „Doświadczenie projektowe”, co skutkowało przyznaniem jej najwyższej punktacji w toku badania i oceny ofert, podczas gdy w rzeczywistości oferta Databout winna otrzymać mniejszą liczbę punktów i tym samym zostać sklasyfikowana na niższej pozycji w rankingu ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: (1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Databout na skutek nieuzasadnionego przyznania mu 20 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert – pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. podkryterium IDW, podczas gdy osoba wskazana przez Databout na to (specjalisty w zakresie inżynierii ruchu) stanowisko (p. B. W.) nie nabyła doświadczenia, o którym mowa w pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2 Podkryterium 2 IDW, a zatem niezasadnym było przyznanie Databout dodatkowych punktów w ramach wspomnianego pozacenowego kryterium; a w konsekwencji powyższego naruszenie: (2)art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Databout jako najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3.uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający przeprowadził czynności podjęte w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, doszłoby do przyznania ofercie Databout mniejszej ilości punktów. Tym samym oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszej pozycji listy rankingowej, co doprowadziłoby do jej wyboru jako najkorzystniejszej i podpisaniu umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, przedmiotem którego jest opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla zadania: „Poszerzenie autostrady A2 na odcinku węzeł „Łódź Północ” (z węzłem) - węzeł „Konotopa” (bez węzła) o dodatkowe pasy ruchu”. W pkt. 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. IDW, Zamawiający przewidział jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert, w ramach którego postanowił premiować doświadczenie osoby predestynowanej do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu. Na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium odnoszącego się do doświadczenia Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu Databout wskazał doświadczenie p. B. W. zdobyte w ramach następujących zadań: -„Wykonanie projektu stałej organizacji ruchu wraz z uzyskaniem wymaganych opinii wszystkich organów i instytucji oraz uzyskanie zatwierdzenia GDDKiA Oddział w Łodzi na drodze ekspresowej numer 8 na odcinku od Piotrkowa Trybunalskiego do granicy województwa łódzkiego o km 324+772 do km 408+805”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 84,033 km. Data opracowania ww. dokumentacji 29.04.2019, („Zadanie 1”); -„Opracowanie projektu stałej (docelowej) organizacji ruchu dla odcinka autostrady A4 od km 51+461 do km 112+512”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy A o długości 61,051 km. Data opracowania ww. dokumentacji 19.03.2018, („Zadanie 2”); -„Zaprojektowanie i budowa S17 Warszawa (w. Zakręt) – Garwolin na odcinku węzeł Lubelska (bez węzła) – Kołbiel (początek obwodnicy) od km 4+049 do km 19+200 – aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu w ramach wdrożenia zaleceń audytu BRD”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 15,151 km. Data opracowania ww. dokumentacji 11.05.2022, („Zadanie 3”); -„Aktualizacja projektów stałej organizacji ruchu dla odcinków dróg krajowych obszaru działania GDDKiA O/Warszawa – A2a od km 0+000 do km 19+807”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy A o długości 19,807 km. Data opracowania ww. dokumentacji 16.11.2017, („Zadanie 4”); -„Aktualizacja projektów stałej organizacji ruchu dla odcinków dróg krajowych obszaru działania GDDKiA O/Warszawa – S8 od km 479+851 do km 500+065”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 20,214 km. Data opracowania ww. dokumentacji 16.11.2017, („Zadanie 5”); -„Aktualizacja projektów docelowej organizacji ruchu dla drogi krajowej nr 6 od miejscowości Bożepole Wielkie km 274+520 do miejscowości Rumia km 309+011 oraz drogi ekspresowej S6 – Obwodnica Trójmiasta od km 311+861 do km 348+478 i od km 348+478 do 349+850 (72,48km) w tym S6 37,989 km”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 37,989 km. Data opracowania ww. dokumentacji 17.12.2013, („Zadanie 6”). Oferta Databout otrzymała maksymalną liczbę punktów w kryterium, o którym mowa w kryterium oceny ofert - pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2 IDW „Doświadczenie projektowe”. Oznacza to jednocześnie, że Zamawiający uznał, że Databout spełnił kryterium oceny w stopniu maksymalnym (odpowiadającym w pełni wymogom z pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2 IDW). W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie przyznał maksymalną liczbę punktów ofercie Databout. Odwołujący podniósł, co następuje: 1. ZADANIA 3-6 NIE SPEŁNIAJĄ KRYTERIUM OCENY OFERT Z PKT 21.1.2. PPKT 21.1.2.2 IDW Powołane przez Databout zadania 3-6 nie spełniają wymagań przewidzianych przez Zamawiającego w pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. IDW. Wykonawca Databout zdaje się błędnie utożsamiać jakoby zero-jedynkowe „powielenie” doświadczenia powołanego w pkt 9 IDW materializowało obowiązek przyznania ofercie wykonawcy dodatkowych punktów. U podstaw takiego przyjęcia leży całkowicie nieuzasadniona i nielogiczna wykładnia wymogów, których autorem jest Zamawiający. Biorąc pod uwagę, że analizowane kryterium oceny ofert nawiązuje do treści warunku udziału, w pierwszej kolejności Odwołujący skoncentruje się właśnie na warunku udziału. Zgodnie z literalną treścią warunku udziału wskazanego w pkt 9 IDW, wykonawcy powinni wykazać się jedną osobą, która skierowana zostanie do pełnienie funkcji Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu o określonym doświadczeniu zawodowym – „doświadczenie przy opracowaniu jako autor lub współautor min. 2 projektów organizacji ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km każdy w ciągu ostatnich 10 lat”. Powyższa treść warunku udziału nie budzi zasadniczo wątpliwości interpretacyjnych. Wyrażeniem „określone doświadczenie zawodowe” objęto szeroki katalog okoliczności, który winien być rozpatrywany łącznie. Sumarycznie rzecz ujmując, zaproponowanym Specjalistą w zakresie organizacji ruchu (przy wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu) powinna być osoba, która: -była autorem/współautorem; -min. 2 projektów organizacji ruchu; -dla dróg klasy min. S; -o długości min. 15 km każdy; -w ciągu ostatnich 10 lat. W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne jest, że wykonawca dzięki doświadczeniu Pana W. spełnia warunek udziału już dzięki Zadaniu 1 oraz Zadaniu 2, które zostały wskazane w Formularzu 2.2.1. Przechodząc do brzmienia kryterium oceny ofert – pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2, Odwołujący wskazał, że Zamawiający chciał premiować – „Oferta Wykonawcy otrzyma 5 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową (powyżej 2 wymaganych w warunkach udziału w postępowaniu) obejmującą Organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km opracowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu jako autora lub współautora dokumentacji. Celem uzyskania dodatkowych 5 pkt wymagana jest zatem osoba, która: -była autorem/współautorem; -dokumentacji projektowej - obejmującej organizację ruchu; -dla dróg klasy min. S; -o długości min. 15 km każdy; -w ciągu ostatnich 10 lat. Dokonując syntetycznej analizy porównawczej powołanego wyżej warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert, nie sposób nie zaważyć, że zasadniczo różnią się one. W ramach spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał, aby osoba, którą wykonawca dysponuje, była autorem lub współautorem min. 2 projektów organizacji ruchu. Natomiast celem przyznania wykonawcy dodatkowych punktów, proponowana osoba powinna być autorem/ współautorem dokumentacji projektowej, która ma obejmować organizację ruchu, a zatem – zgodnie z definicją słownikową – „zawierać, mieć w swoim składzie”. Nie chodzi zatem o autorstwo (współautorstwo) projektu organizacji ruchu, ale o autorstwo (współautorstwo) dokumentacji projektowej. Podkreślić w tym miejscu należy, że warunki udziału w postępowaniu stanowią „minimalne wartości” w odniesieniu do konkretnych cech wykonawcy, który jest w stanie zagwarantować rękojmię należytej realizacji zamówienia. Właśnie przez pryzmat „minimalnych” wartości należy postrzegać okoliczności uwzględnione przez Zamawiającego w pkt 9 IDW – doświadczenie zaproponowanego przez wykonawców Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu na spełnienie warunków udziału musi być „minimalne” z perspektywy postępowania. Zgoła odmiennie należy przy tym postrzegać kryteria oceny ofert - już nie jako elementy potwierdzające zdolność do realizacji zamówienia, ale gwarancję jego ukończenia w jak najwyższej jakości. Ponad wszelaką wątpliwość kryterium oceny ofert wskazane w pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2, należy traktować jako „zaostrzenie” warunku udziału w postępowaniu – odrzucając przy tym potencjalne (błędne) stanowisko, jakoby punkty mogły zostać przyznane jedynie za „powielenie” doświadczenia wykazanego jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Gdyby faktycznie było to celem Zamawiającego, treść warunku na zasadzie „kopiuj-wklej” zostałaby powielona w kryterium oceny ofert bez wprowadzenia do jego treści jakichkolwiek modyfikacji. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w postępowaniu. Zamiast bowiem utrzymać treść warunku w treści kryterium oceny ofert, Zamawiający wskazał, że wymaga opracowania dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu. Bardziej rygorystyczne postrzeganie kryterium oceny oferty w postępowaniu można wydedukować również już z samej tylko literalnej jego wykładni – „minimalne” doświadczenie na spełnienie warunków udziału wskazuje, że osoba powołana przez wykonawcę jako Specjalista w zakresie inżynierii ruchu winna być autorem/współautorem min. 2 projektów organizacji ruchu, dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km w ciągu ostatnich 10 lat. W kryterium oceny oferty - pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2, Zamawiający doprecyzował, co winno być przynajmniej częściowo przedmiotem opracowanej dokumentacji projektowej – „dokumentacja projektowa obejmująca organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km”. W złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2.1 Databout zrównał ze sobą doświadczenie wymagane na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert, o czym świadczą już chociażby nazwy powołanych przez Databout zadań (w których można znaleźć de facto powtórzenie 1:1 treści pkt 9 IDW – „projekt organizacji ruchu). W ocenie Odwołującego, w ramach realizacji powyższych zadań doszło w istocie do wykonania projektu stałej organizacji ruchu/jego aktualizacji, co nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistych wymaganiach Zamawiającego w zakresie kryterium pozacenowego. Celem uzyskania bowiem dodatkowych punktów, wykonawcy winni byli przedstawić autorstwo dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu, czyli coś więcej niż tylko projekt docelowej organizacji ruchu (autorstwo/ współautorstwo). O powyższym świadczy m.in. definicja „dokumentacji projektowej” przyjęta przez Zamawiającego w postępowaniu, zawarta w pkt 10 IDW: „Przez opracowanie dokumentacji projektowej (PB) należy rozumieć doprowadzenie do etapu odbioru i przyjęcie Protokołem odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnym dokumentem. (…) Przez określenie PB – należy rozumieć Projekt budowlany. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że ww. definicję Zamawiający umieścił w części IDW poświęconej warunkom udziału w postępowaniu. Istotny jest bowiem sam fakt, że taka definicja w ogóle w IDW się znajduje, a jej stosowanie nie zostało wyłączone w kontekście kryterium oceny ofert. Zgodnie z zasadą lege non distinguente, niedopuszczalnym jest różnicowanie dwóch identycznych pojęć, które znajdują się w tym samym akcie (dokumencie). Przykładowo podkreślił to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r. (Sygn. akt II FSK 929/15): „Skoro ustawa nie wprowadza żadnych rozróżnień, nie ma podstaw do wprowadzania takich rozróżnień w drodze wykładni (zgodnie z zasadą lege non distinguente nec nostrum est distinguere)”. Co przy tym istotne, wszyscy oferenci w celu wykazania doświadczenia w kryterium „Doświadczenie Projektowe. Specjalista w zakresie inżynierii ruchu” wskazali doświadczenie w opracowaniu jako autor lub współautor dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu w zadaniach, których przedmiotem była „budowa” lub „projekt i budowa” drogi określonej trasy. Wszyscy oferenci rozumieli, że w celu wykazania się doświadczeniem w zawartym w pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2 IDW należy wykazać się doświadczeniem w opracowaniu dokumentacji projektowej dla „budowy” lub „projektu i budowy” w skład której wchodziła również organizacja ruchu a nie doświadczeniem tylko w opracowaniu projektu stałej organizacji ruchu. Żaden z oferentów na wykazanie doświadczenia w opracowaniu jako autor lub współautor dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu nie wskazał bowiem zadania, którego przedmiotem byłoby: „Wykonanie projektu stałej organizacji ruchu”, „Opracowanie projektu stałej (docelowej) organizacji ruchu”. Wszyscy oferenci, podobnie jak Odwołujący, literalnie odczytali kryteria, a tylko Databout przyjął, że chodzi o doświadczenie w wykonaniu tylko projektu organizacji ruchu. Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne jest, aby Zamawiający na etapie badania ofert rozszerzająco interpretował kryteria, a uczynił tak, przyznając punkty Databout. Jest to rażąco niesprawiedliwe w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, którzy musieli się wykazać dużo trudniejszymi do spełnienia kryteriami, które interpretowali literalnie. W nawiązaniu do powyższego, w toku realizacji Zadań 3-5, Databout wskazał, że p. B. W. brał udział w aktualizacji projektów stałej organizacji ruchu oraz w ramach Zadania 6, p. W. zaktualizował projekt docelowej organizacji ruchu. Wprawdzie dokumentacja postępowania dopuszcza uwzględnienie aktualizacji/ optymalizacji, ale - nie projektu stałej organizacji ruchu, a dokumentacji projektowej. Jak już powyżej wskazano, Zamawiający w dokumentacji postępowania wyraźnie definiuje, czym jest dokumentacja projektowa, i to odnośnie do tej dokumentacji przewiduje możliwość jej aktualizacji/ optymalizacji: Przez opracowanie dokumentacji projektowej nie należy rozumieć opracowania aktualizacji lub optymalizacji projektu, chyba że swym zakresem obejmuje całość dokumentacji projektowej. Z drugiej strony, podkreślenia wymaga, że odnosząc się do projektu stałej organizacji ruchu Zamawiający oczekuje opracowania, a nie „aktualizacji” czy też jej „optymalizacji”. To, że nie są to dla Zamawiającego pojęcia tożsame, wynika z przytoczonych już powyżej postanowień IDW. Co przy tym ważne, odmiennie niż ma to miejsce w przypadku dokumentacji projektowej, nie dopuścił powoływania się na aktualizację/optymalizację projektu stałej organizacji ruchu. Fakt, że Pan B. W. nie był autorem lub współautorem dokumentacji projektowej drogi ekspresowej w toku realizacji Zadania 6, a także, że autorstwa dokumentacji projektowej nie można zrównywać z autorstwem projektu stałej organizacji (w żadnym wypadku jedno z nich nie może być substytutem drugiego) potwierdza pismo Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z dnia 18 kwietnia 2023 r. stanowiące odpowiedź na pismo Odwołującego z dnia 12 kwietnia 2023 r. Ponad wszelaką wątpliwość, doświadczenie p. W. przy realizacji Zadania 6 nie uzasadnia przyznania ofercie Databout dodatkowych punktów z kryterium oceny ofert pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2 IDW. Powyższe rozważania Odwołującego wprost dowodzą, że doświadczenie osoby proponowanej na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu zawarte Formularzu 2.2.1. przedłożonym wraz z ofertą przez Databout nie uzasadnia naliczenia Wykonawcy maksymalnej liczby punktów. Wręcz przeciwnie - oferta wykonawcy w niniejszym podkryterium 2 winna otrzymać 0 pkt. Nie budzi przy tym wątpliwości, że złożony przez wykonawcę Formularz 2.2.1. wraz z ofertą nie może zostać zmieniony czy uzupełniony. Wykonawcy nie są bowiem upoważnieni do zmiany (rozszerzania) oświadczeń złożonych na potrzeby kryterium oceny ofert, równa się to bowiem z niedopuszczalną ingerencją w treść złożonej oferty. Stanowisko to jest niekwestionowane w orzecznictwie Izby, np. w wyroku KIO z dnia 21 stycznia 2022 r. Zachowanie Databout polegające na złożeniu sprzecznego z prawdą oświadczenia w ramach kryterium oceny ofert miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Przyznał on bowiem ofercie maksymalną liczbę punktów, co z kolei prowadziło do wyboru oferty Databout jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wykonawca Databout sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Pismem z dnia 8 sierpnia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów przywołanych w piśmie. Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom Odwołującego i wskazał, że w związku z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2023 r. w sprawie KIO 2119/23 oddaliła odwołanie kwestionujące sposób naliczenia Zgłaszającemu przystąpienie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert uregulowanych w Tomie I SW Z w pkt 21.1.2 w Kryterium „Doświadczenie projektowe (DP)” w ramach Podkryterium 2 DP2) (p. W.), oparte na tożsamych twierdzeniach i sposobie rozumienia spornego kryterium, jakie prezentuje Odwołujący. W orzecznictwie Izby, wypracowany już więc został pogląd orzeczniczy, potwierdzający prawidłowość procedowania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeśli chodzi o ocenę ofert. Zamawiający wskazał, że w Tomie I SW Z w pkt 21.1.2 w Kryterium „Doświadczenie projektowe (DP)” w ramach Podkryterium 2 DP2) ustalił następujący sposób przyznawania punktów. 21.12.2. Podkryterium 2 (DP2): Oferta Wykonawcy otrzyma 5 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową (powyżej 2 wymaganych w warunkach udziału w postępowaniu) obejmującą Organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km opracowała w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu jako autora lub współautora dokumentacji. Punkty w tym podkryteriułn zostaną przyznane wg poniższych zasad: za wykazane doświadczenie: -2 dokumentacje — 0 punktów, -3 dokumentacje — 5 punktów, -4 dokumentacje — 10 punktów, -5 dokumentacji — 15 punktów, -6 dokumentacji — 20 punktów, Analiza treści postanowień SW Z w pkt 21.1.2.2. prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było punktowanie doświadczenia projektowego Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu w zakresie sporządzania dokumentacji projektowej, obejmującej organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Zamawiający zauważył, że w SW Z w pkt 21 Kryteria oceny ofert, na potrzeby przyznania punktów, Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „dokumentacja projektowa” ani też nie zastrzegł, że wykonawca w celu uzyskania dodatkowych punktów nie będzie mógł legitymować się doświadczeniem związanym z aktualizacją dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu. W szczególności, że z punktu widzenia przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 23 września 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem (Dz. U. z 2017 r., poz. 784), regulującego między innymi wymagania jakie elementy musi zawierać projekt organizacji ruchu, obydwa opracowania (zarówno projekt organizacji ruchu jaki i jego aktualizacja) wymagają załączenia tych samych elementów i wymaganych w danym przypadku opinii organów zarządzających ruchem i zarządców dróg oraz właściwych Komendantów Policji. Porównując stopień złożoności i trudności obu opracowań (projektu i aktualizacji), to przede wszystkich wskazać należy, że wynika on bardziej ze stopnia skomplikowania rozwiązań drogowo inżynierskich, niż z faktu czy jest to aktualizacja czy opracowanie projektu stałej organizacji ruchu dla nowej drogi. W przypadku zupełnie nowej drogi projekt stałej organizacji ruchu nie ma jednego z elementów, którym jest inwentaryzacja oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Natomiast pozostałe elementy wymagane przez rozporządzenie musi zawierać zarówno projekt, jak i aktualizacja organizacji ruchu. Z powyższego należy wysnuć oczywisty wniosek, że oba opracowania należy uznać za porównywalne w warstwie zakresowej, a tym samym za uprawnione należy uznać powoływanie się przez wykonawcę Databout na doświadczenie Pana B. W., wskazanego do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu, wskazane w Zadaniach 3-6 Formularza 2.2.1 „Kryterium oceny ofert — Doświadczenie projektowe”, bowiem dotyczy ono aktualizacji projektów stałej organizacji ruchu, które stanowią dokumentację obejmującą organizację ruchu. Zamawiający za nietrafną uznał argumentację Odwołującego, że do oceny punktowej opisanej w pkt 21 SW Z należy odnosić treść, a w szczególności zakres definicyjny skonstruowany przez Zamawiającego w pkt 8.4.2 „Warunki Udziału w Postępowaniu” w zakresie pojęcia „dokumentacja projektowa”. Odwołujący zdaje się tracić z pola widzenia, że treść skonstruowanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia poszczególnych osób przewidzianych do pełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia jest daleko szerszy niż zakres doświadczenia osób poddany punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie projektowe”. Zamawiający podkreślił, że warunki udziału dotyczą osób proponowanych do pełnienia bardzo wielu funkcji, tj.: Kierownika budowy, Projektanta Drogowego, Projektanta mostowego, Sprawdzającego dokumentację branży drogowej, Sprawdzającego dokumentację branży mostowej, Specjalisty w zakresie ochrony środowiska, Specjalisty w zakresie hałasu, Geodety, Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu, Kosztorysanta. Mnogość tak wielu branż wymusiła na Zamawiającym przy ustalania warunków udziału w postępowaniu konieczność zdefiniowania pojęcia „opracowanie dokumentacji projektowej”, a także wskazania tego, czego nie należy rozumieć przez „opracowanie dokumentacji projektowej” (pkt 8.2.4 na str. 9 SW Z). Tymczasem, ustalone przez Zamawiającego kryterium „Doświadczenie projektowe” referuje jedynie do doświadczenia w jednej branży, związanej z Analizą i Organizacją ruchu, a jego treść opiewa na punktowanie opracowania projektu organizacji ruchu (lub jego aktualizacji). W związku z powyższym, za nieprawidłowe i niedopuszczalne należy uznać rozciąganie pojęć zdefiniowanych na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i umiejscowionych w SW Z w pkt 8.2.4, dotyczącym warunków udziału w Postępowaniu na ocenę punktową, której sposób i procedura zostały opisane w pkt 21. „Kryteria oceny ofert” . Co więcej, treść pkt 8.2.4 w zawierająca definicję opracowania dokumentacji projektowej, która jest określona jako PB, czyli Projekt budowlany. Oznacza to, że ograniczenie dotyczące aktualizacji lub optymalizacji należy odnosić do Projektu budowlanego (PB) a nie do projektów (stałej bądź tymczasowej) organizacji ruchu, a co za tym idzie, nie może być mowy o nadawaniu przez Zamawiającego tym samym pojęciom innego znaczenia. Z przedstawionej analizy treść SW Z w pkt 21. Kryteria oceny ofert, a w szczególności pkt 21.1.2.2. wynika zatem, że oby otrzymać dodatkowe punkty w ramach podkryterium 2 (DP2) wymaganym było, aby osoba wskazana przez wykonawcę do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie Inżynierii ruchu posiadała doświadczenie przy opracowywaniu, jako autor lub współautor, projektów organizacji ruchu, a nie tylko przy opracowywaniu Projektu Budowlanego (PB), ponieważ ww. podkryterium nie zawierało ograniczenia w zakresie aktualizacji lub optymalizacji. Zamawiający, dokonując weryfikacji ofert w zakresie doświadczenia osób wskazanych do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, uznał na podstawie informacji uzyskanych przez określonych zamawiających oraz oświadczenia wykonawcy, że Pan B. W. wskazany do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie Inżynierii Ruchu spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z w zakresie Podkryterium 2 (DP2) jako autor lub współautor dokumentacji rozumianej jako projekt (stałej lub czasowej) organizacji ruchu. Przyjęcie przez Zamawiającego takiego stanowiska zaowocowało przyznaniem wykonawcy Databout maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium, tj. 20 pkt. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Databout sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymagań wynikających z art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zgodnie z pkt 6.1 SW Z,Przedmiotem zamówienia jest: Opracowanie Kompleksowej Dokumentacji Projektowej dla zadania: „Poszerzenie autostrady A2 na odcinku węzeł „Łódź Północ” (z węzłem) - węzeł „Konotopa” (bez węzła) o dodatkowe pasy ruchu”. W zakresie podstawowym zamówienie obejmuje wykonanie: analizy bezpieczeństwa użytkowania mostu MA-268 w km. 406+726 autostrady A2, mapy do celów projektowych, inwentaryzacji całej autostrady A2 wraz z inwentaryzacją niwelety poprzez skaning laserowy, analizy i prognozy ruchu, podziału zadania na odcinki wraz z analizą i uzasadnieniem, inwentaryzacji istniejących węzłów pod kątem analizy przepustowości, analizy i prognozy ruchu na czas prowadzenia robót z wykorzystaniem metod mikrosymulacji, analizy przepustowości, projektów organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, projektu korekty istniejących organizacji ruchu dla obszarów wskazanych w wyniku analizy przepustowości, koncepcji rozmieszczenia instalacji OZE (PV) wraz ze wskazaniem miejsc posadowienia, geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych, operatów wodno-prawnych wraz z uzyskaniem pozwoleń wodno-prawnych, Projektów Budowlanych wszystkich branż, materiałów do audytu BRD, projektu stałej organizacji ruchu, planu działań ratowniczych, projektów instalacji OZE w formie PV, kompletnych wniosków o Pozwolenie na Budowę, materiałów do wniosków na zgłoszenie robót, Projektów Technicznych wszystkich branż na poziomie szczegółowości Projektu Wykonawczego, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarów i kosztorysów w układzie specyfikacyjnym. Zgodnie z pkt 2.1.OPZ – Przedmiot inwestycji – „W zakres zamówienia wchodzi wykonanie wszystkich niezbędnych opracowań projektowych, które będą podstawą dla przyszłego wykonawcy do realizacji prac budowlanych celem prawidłowego funkcjonowania autostrady, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz Zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Należy wykonać wszystkie niezbędne opracowania projektowe, uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego konieczne opinie i warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne do przyszłej realizacji inwestycji.” W pkt 8.2.4. SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postepowaniu w zakresiezdolności technicznej lub zawodowej: „1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w opracowaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie jednej lub dwóch dokumentacji projektowych: (PB) dla budowy, przebudowy lub rozbudowy drogi klasy min. S o łącznej długości min. 15 km. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (PB) należy rozumieć doprowadzenie do etapu odbioru i przyjęcie Protokołem odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnym dokumentem. Przez opracowanie dokumentacji projektowej nie należy rozumieć opracowania aktualizacji lub optymalizacji projektu, chyba że swym zakresem obejmuje całość dokumentacji projektowej. Przez określenie: PB – należy rozumieć Projekt budowlany. (…) 2. dotyczącej osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: 1. osoba proponowana do pełnienia funkcji KIEROWNIK PROJEKTU – GŁÓWNY PROJEKTANT: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu 1 lub 2 dokumentacji projektowych: PB dla budowy, przebudowy lub rozbudowy dróg klasy min. S o łącznej długości minimum 15 km na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej w ciągu ostatnich 10 lat 2. osoba proponowana do pełnienia funkcji PROJEKTANTA DROGOWEGO: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu 1 lub 2 dokumentacji projektowych: PB dla budowy, przebudowy lub rozbudowy dróg klasy min. S o łącznej długości minimum 15 km na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej w ciągu ostatnich 10 lat 3. osoba proponowana do pełnienia funkcji PROJEKTANTA MOSTOWEGO: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej: PB budowy co najmniej jednego obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A (wg PN-85/S-10030 + STANAG C150) i o rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m na stanowisku Projektanta dokumentacji branży mostowej lub Sprawdzającego dokumentacji branży mostowej w ciągu ostatnich 10 lat. 4. osoba proponowana do pełnienia funkcji SPRAWDZAJĄCEGO DOKUMENTACJĘ BRANŻY DROGOWEJ: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu lub sprawdzaniu 1 lub 2 dokumentacji projektowych: PB dla budowy, przebudowy lub rozbudowy dróg klasy min. S o łącznej długości minimum 15 km na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej w ciągu ostatnich 10 lat. 5. osoba proponowana do pełnienia funkcji SPRAWDZAJĄCEGO DOKUMENTACJĘ BRANŻY MOSTOWEJ: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu lub sprawdzaniu dokumentacji projektowej: PB budowy co najmniej jednego obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A (wg PN-85/S-10030 + STANAG C150) i o rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m na stanowisku Projektanta dokumentacji branży mostowej lub Sprawdzającego dokumentacji branży mostowej w ciągu ostatnich 10 lat. 6. osoba proponowana do pełnienia funkcji SPECJALISTY W ZAKRESIE OCHRONY ŚRODOWISKA: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu jako autor lub współautor min. 2 raportów oceny oddziaływania na środowisko dla dróg klasy min. GP o długości min. 10 km, przebiegającej przez obszar Natura 2000, dla których uzyskano ostateczną decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach bądź ostateczne pozwolenie na budowę bądź ostateczne zezwolenie na realizację inwestycji drogowej po przeprowadzeniu ponownej oceny ooś w ciągu ostatnich 10 lat. 7. osoba proponowana do pełnienia funkcji SPECJALISTY W ZAKRESIE HAŁASU: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu jako autor lub współautor min. 2 raportów oceny oddziaływania na środowisko dla dróg klasy min. GP o długości min. 10 km, przebiegającej przez obszar Natura 2000, dla których uzyskano ostateczną decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach bądź ostateczne pozwolenie na budowę bądź ostateczne zezwolenie na realizację inwestycji drogowej po przeprowadzeniu ponownej oceny ooś w ciągu ostatnich 10 lat. 8. osoba proponowana do pełnienia funkcji GEODETY - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu jako autor lub współautor min. 2 opracowań dla dróg w zakresie: geodezyjne pomiary sytuacyjno – wysokościowe realizacyjne i inwentaryzacyjne lub rozgraniczenie i podziały nieruchomości oraz dokumentacji do celów prawnych w ciągu ostatnich 10 lat. 9. osoba proponowana do pełnienia funkcji SPECJALISTY W ZAKRESIEINŻYNIERII RUCHU: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu jako autor lub współautor min. 2 projektów organizacji ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km każdy w ciągu ostatnich 10 lat. 10. osoba proponowana do pełnienia funkcji KOSZTORYSANTA - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu jako autor lub współautor min. 2 kosztorysów dla budowy, przebudowy lub rozbudowy dróg klasy min. GP o długości min. 15 km każdy w ciągu ostatnich 10 lat. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (PB) należy rozumieć doprowadzenie do etapu odbioru i przyjęcie Protokołem odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnym dokumentem. Przez opracowanie dokumentacji projektowej nie należy rozumieć opracowania aktualizacji lub optymalizacji projektu, chyba że swym zakresem obejmuje całość dokumentacji projektowej. Przez określenie: PB – należy rozumieć Projekt budowlany.” W pkt 21. SWZ Zamawiający określił „KRYTERIA OCENY OFERT”: „21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena (C) - 60 % = 60 pkt Doświadczenie projektowe (DP) – 40% = 40 pkt Zamawiający dokona oceny ofert przyznając punkty w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert, przyjmując zasadę, że 1 punkt = 1% 21.1.2. Kryterium „Doświadczenie projektowe”(DP): Kryterium „Doświadczenie projektowe” będzie rozpatrywane na podstawie informacji dotyczących doświadczenia osoby lub osób wskazanych do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu przekazanych przez Wykonawcę w formularzu „Kryterium oceny ofert – Doświadczenie projektowe”. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 punktów, a faktyczna liczba punktów w kryterium zostanie obliczona według następującego wzoru: DP = DP1 + DP2 (…) Punkty w tym kryterium zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu „Kryterium oceny ofert Doświadczenie projektowe”. UWAGA: - Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w Formularzu „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe” (Formularz 2.2.1.) złożonym wraz z ofertą. - W przypadku braku wskazania w złożonym wraz z ofertą Formularzu „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe” imienia i nazwiska kandydata do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu, oferta wykonawcy, w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie projektowe”, otrzyma 0 pkt. - Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania stawianych wymagań oferta wykonawcy otrzyma 0 punktów. 21.1.2.1. Podkryterium 1 (DP1): Oferta Wykonawcy otrzyma 10 pkt za każdą wykazaną dokumentację obejmującą Analizy ruchu wraz z analizami przepustowości z wykorzystaniem mikrosymulacyjnych modeli ruchu w rejonie drogi klasy A, S lub GP opracowaną w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu jako autora lub współautora dokumentacji. Punkty w tym podkryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad: za wykazane doświadczenie: • 1 dokumentacja – 10 punktów, • 2 dokumentacje – 20 punktów, 21.1.2.2. Podkryterium 2 (DP2): Oferta Wykonawcy otrzyma 5 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową (powyżej 2 wymaganych w warunkach udziału w postępowaniu) obejmującą Organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km opracowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu jako autora lub współautora dokumentacji. Punkty w tym podkryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad: za wykazane doświadczenie: • 2 dokumentacje – 0 punktów, • 3 dokumentacje – 5 punktów, • 4 dokumentacje – 10 punktów, • 5 dokumentacji – 15 punktów, • 6 dokumentacji – 20 punktów, W tym kryterium można maksymalnie uzyskać 40 punktów. Zamawiający będzie przyznawał punkty odpowiednio wskazane powyżej.” W formularzu 2.2.1. FORMULARZ „Kryterium oceny ofert – Doświadczenie projektowe”w ramach „Kryterium „Doświadczenie Projektowe” Specjalista w zakresie inżynierii ruchu (2)” Zamawiający sformułował wzór opisu zadania do wypełnienia przez wykonawcę, o następującej treści: „Zadanie 1: - nazwa zadania: ____________________________________________________________ - W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako ............................. (wskazać funkcję: autor/współautor) dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy................ (wskazać klasę drogi) o długości ………….. km (wskazać długość drogi). Data opracowania ww. dokumentacji ................. (wskazać datę opracowania).” Na potrzeby wykazania doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu wykonawca Databout wskazał doświadczenie Pana B. W. zdobyte przez ww. osobę w ramach następujących zadań: 1.„Wykonanie projektu stałej organizacji ruchu wraz z uzyskaniem wymaganych opinii wszystkich organów i instytucji oraz uzyskanie zatwierdzenia GDDKiA Oddział w Łodzi na drodze ekspresowej numer 8 na odcinku od Piotrkowa Trybunalskiego do granicy województwa łódzkiego o km 324+772 do km 408+805”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 84,033 km. Data opracowania ww. dokumentacji 29.04.2019; 2.„Opracowanie projektu stałej (docelowej) organizacji ruchu dla odcinka autostrady A4 od km 51+461 do km 112+512”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy A o długości 61,051 km. Data opracowania ww. dokumentacji 19.03.2018; 3.„Zaprojektowanie i budowa S17 Warszawa (w. Zakręt) – Garwolin na odcinku węzeł Lubelska (bez węzła) – Kołbiel (początek obwodnicy) od km 4+049 do km 19+200 – aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu w ramach wdrożenia zaleceń audytu BRD”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 15,151 km. Data opracowania ww. dokumentacji 11.05.2022; 4.„Aktualizacja projektów stałej organizacji ruchu dla odcinków dróg krajowych obszaru działania GDDKiA O/Warszawa – A2a od km 0+000 do km 19+807”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy A o długości 19,807 km. Data opracowania ww. dokumentacji 16.11.2017; 5.„Aktualizacja projektów stałej organizacji ruchu dla odcinków dróg krajowych obszaru działania GDDKiA O/Warszawa – S8 od km 479+851 do km 500+065”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 20,214 km. Data opracowania ww. dokumentacji 16.11.2017; 6.„Aktualizacja projektów docelowej organizacji ruchu dla drogi krajowej nr 6 od miejscowości Bożepole Wielkie km 274+520 do miejscowości Rumia km 309+011 oraz drogi ekspresowej S6 – Obwodnica Trójmiasta od km 311+861 do km 348+478 i od km 348+478 do 349+850 (72,48km) w tym S6 37,989 km”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 37,989 km. Data opracowania ww. dokumentacji 17.12.2013. Oferta Databout otrzymała maksymalną liczbę punktów (20 pkt) w kryterium, o którym mowa w pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2 IDW „Doświadczenie projektowe”. Zamawiający uwzględnił w tym zakresie pozycje 3-6 przedstawione w Formularzu 2.2.1. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje: W danym stanie faktycznym za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Databout Sp. z o.o. na skutek przyznania temu wykonawcy 20 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert – pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. podkryterium IDW, podczas gdy osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu (p. B. W.) nie nabyła doświadczenia, o którym mowa w pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2 Podkryterium 2 IDW,a w konsekwencji powyższego – naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie natomiast do art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Korzystając z uprawnień, jakie wynikają z powyższych przepisów Zamawiający w Tomie I SW Z w pkt 21.12.2 określił Kryterium „Doświadczenie projektowe (DP)” oraz w ramach Podkryterium 2 DP2) ustalił sposób przyznawania punktów: „Oferta Wykonawcy otrzyma 5 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową (powyżej 2 wymaganych w warunkach udziału w postępowaniu) obejmującą Organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km opracowała w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu jako autora lub współautora dokumentacji.” Należy wskazać, że w ramach spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia osoby proponowanej na ww. stanowisko Zamawiający wymagał, aby osoba, którą wykonawca dysponuje, była autorem lub współautorem min. 2 projektów organizacji ruchu, natomiast celem przyznania wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryterium doświadczenia projektowego (DP) podkryterium 2 (DP2), proponowana osoba powinna być autorem/współautorem dokumentacji projektowej, obejmującej organizację ruchu. Odwołujący podnosił w odwołaniu, że zgodnie z definicją słownikową słowo „obejmuje” oznacza „zawiera, ma w swoim składzie” zatem, w ramach doświadczenia na potrzeby kryterium doświadczenia projektowego (DP) podkryterium 2 (DP2) należało wykazać nie autorstwo (współautorstwo) projektu organizacji ruchu, ale autorstwo (współautorstwo) dokumentacji projektowej, której tylko jednym z elementów był projekt organizacji ruchu. Odwołujący powoływał się m.in. na postanowienie - pkt 10 IDW: „Przez opracowanie dokumentacji projektowej (PB) należy rozumieć doprowadzenie do etapu odbioru i przyjęcie Protokołem odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnym dokumentem. (…) Przez określenie PB – należy rozumieć Projekt budowlany.”. Zdaniem Odwołującego, powyższa definicja dokumentacji projektowej, rozumiana w znaczeniu projektu budowlanego, powinna mieć zastosowanie do interpretacji treści kryterium, o którym mowa jest powyżej. Odwołujący wskazywał, że w ramach wykonania dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu na potrzeby ww. kryterium należało wykazać „coś więcej niż tylko projekt docelowej organizacji ruchu”. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie spornego kryterium oraz stosując zasady logiki należy stwierdzić, że zakres pojęcia „dokumentacja projektowa” jest szerszy niż zakres pojęcia „projekt organizacji ruchu” (literalnie w treści kryterium „Organizacja ruchu”). Skoro „projekt organizacji ruchu” stanowi część dokumentacji projektowej, to tym samym „dokumentacja projektowa, obejmująca organizację ruchu” może zawierać oprócz projektu organizacji ruchu także i inne opracowania projektowe, ale minimalnym zakresem „dokumentacji projektowej” obejmującej (zawierającej) „Organizację ruchu” jest projekt organizacji ruchu, który stanowi zarazem element dokumentacji projektowej. W ocenie Izby, całokształt treści SW Z, a nie tylko wybrane przez Odwołującego pojedyncze fragmenty, potwierdzają, że Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie rozszerzył interpretacji treści spornego kryterium, ponad znaczenie wynikające z analizy literalnej, logicznej oraz celowościowej. Definicję „dokumentacji projektowej” przyjętą przez Zamawiającego w pkt 10 IDW należy odnosić do wymagań określonych w ramach warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyraźnie tu zróżnicował wymagania wobec poszczególnych stanowisk/funkcji, w szczególności wobec części specjalistów wymagał doświadczenia w opracowaniu dokumentacji projektowej PB, tj. projektu budowlanego lub innej dokumentacji, stosownie do zakresu pełnionych przez te osoby funkcji przy realizacji zamówienia. W świetle postanowień SW Z - pkt 21.1.2.2., w ocenie Izby, zgodnie z literalnym brzmieniem opisu kryterium, przedmiotem dodatkowej punktacji jest doświadczenie projektowe osoby wskazanej do pełnienia funkcji „Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu” w zakresie sporządzania dokumentacji projektowej, obejmującej organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Powyższe wynika przede wszystkim z faktu, że wymagane doświadczenie musi być skorelowane z zakresem czynności i funkcji wymaganego Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu. Doświadczenie jest bowiem cenną wartością przy realizacji przedmiotu zamówienia, jeśli jest związane z zakresem czynności osoby skierowanej na dane stanowisko (specjalisty w zakresie inżynierii ruchu). W przypadku pełnienia takiej funkcji nie może mieć decydującego znaczenia doświadczenie w innym zakresie, niż inżynieria ruchu. Dlatego, nie sposób racjonalnie przyjąć, aby Zamawiający mógł wymagać od Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu - doświadczenia w opracowaniu projektu budowlanego, czy jakiegoś innego elementu dokumentacji projektowej, oprócz dokumentacji dotyczącej organizacji ruchu. Odwołujący nie wykazał w tym zakresie jakiegokolwiek uzasadnienia, twierdząc, że w ramach wykonania dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu należało wykazać „coś więcej niż tylko projekt docelowej organizacji ruchu” i nie wskazując przy tym, o jaki dodatkowy zakres dokumentacji chodzi, podczas gdy poza sporem jest kwestia, że kryterium oceny ofert musi być precyzyjne, aby umożliwiało prawidłową i obiektywną ocenę ofert. Gdyby zgodzić się z Odwołującym, że należało wykazać autorstwo/współautorstwo dokumentacji projektowej (w rozumieniu projekt budowlany), której jednym tylko z elementów jest projekt organizacji ruchu, to należałoby też zauważyć, że Zamawiający nie sprecyzował w tym zakresie opisu kryterium, co stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad, o których mowa w art. 16 Pzp, przy czynności oceny ofert. Taki zarzut w odwołaniu nie został przez Odwołującego sformułowany. Należy zatem przyjąć, że ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu kryterium „Doświadczenie projektowe” Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu referuje do doświadczenia w jednej branży, związanej z Analizą i Organizacją ruchu. Punktowane jest opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie organizacji ruchu, przy czym zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający oraz Przystępujący zgodnie potwierdzili na rozprawie, że projekt organizacji ruchu stanowi opracowanie projektowe w ramach dokumentacji projektowej. Z treści pkt 21.1.2.2. wynika zatem, że aby otrzymać dodatkowe punkty w ramach podkryterium 2 (DP2) wymagane było, aby osoba wskazana przez wykonawcę do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie Inżynierii ruchu posiadała doświadczenie przy opracowywaniu jako autor lub współautor projektów organizacji ruchu, a nie przy opracowywaniu dokumentacji projektowej (PB), rozumianej w ramach treści SWZ, jako projekt budowlany. Ponadto, w ramach powyższego kryterium Zamawiający punktował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu, ponad doświadczenie wymagane jako minimalne dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9 IDW. Analizowane kryterium oceny ofert nawiązuje bowiem wprost i jednoznacznie do treści warunku udziału w postępowaniu, poprzez wskazanie „(…) za każdą wykazaną dokumentację projektową (powyżej 2 wymaganych w warunkach udziału w postępowaniu) obejmującą Organizację ruchu (…)” Izba w pełni podziela stanowisko, że warunek udziału w postępowaniu określa wymagania minimalne, które musi spełnić wykonawca, aby wziąć udział w postępowaniu, natomiast kryterium oceny ofert odnoszące się do doświadczenia osób premiuje wykonawcę, który wykaże wyższe kwalifikacje niż minimalne. Doświadczenie polegające na opracowaniu większej ilości projektów organizacji ruchu niż dwa (wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu) stanowi wartość dodaną, która ma niezaprzeczalne znaczenie dla jakości wykonania przedmiotu zamówienia i w związku z tym podlegała dodatkowej punktacji w tym postępowaniu. W ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wskazana przez wykonawcę osoba była autorem lub współautorem „min. 2 projektów organizacji ruchu” natomiast w ramach kryterium - proponowana osoba powinna być „autorem/współautorem dokumentacji projektowej, obejmującej organizację ruchu”, przy czym Zamawiający wskazał w opisie kryterium jednoznacznie, że chodzi o „dokumentację projektową (powyżej 2 wymaganych w warunkach udziału w postępowaniu). Zatem przez dokumentację projektową, o której mowa w kryterium Zamawiający rozumiał „projekt organizacji ruchu” wymagany w ramach warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Zamawiający skonkretyzował rozumienie pojęcia „dokumentacja projektowa” jako „obejmującą Organizację ruchu”. Słowo „obejmujący” zgodnie z definicją słownikową (patrz: Słownik języka polskiego PW N)– znaczy „zawierać, mieć w swoim składzie”, jak wskazywał Odwołujący, jednak nie jest to jedyne znaczenie. Słowo to znaczy także „dotyczyć”. W tym znaczeniu daną treść kryterium należy rozumieć jako „dokumentacja projektowa dotycząca Organizacji ruchu”. Wobec powyższego, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w treści kryterium nie chodzi o autorstwo (współautorstwo) projektu organizacji ruchu, lecz o autorstwo (współautorstwo) dokumentacji projektowej w znaczeniu projektu budowlanego. Ponadto, należy wskazać, że interpretacja treści kryterium proponowana przez Odwołującego nie ma uzasadnienia z punktu widzenia zadań i czynności, które będzie wykonywała osoba pełniąca funkcję Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu. Nie ma bowiem uzasadnienia punktowanie doświadczenia, które nie ma znaczenia z punktu widzenia realizowanych zadań przez określonego specjalistę. Fakt, że inni wykonawcy, w tym Odwołujący, wykazywali doświadczenie w opracowaniu jako autor lub współautor dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu w zadaniach, których przedmiotem była „budowa” lub „projekt i budowa” drogi określonej trasy nie przesądza o tym, że w ten właśnie sposób należało rozumieć treść omawianego kryterium. Co do spornej kwestii w zakresie możliwości dopuszczenia w ramach kryterium aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu oraz aktualizacji projektu docelowej organizacji ruchu, Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił w SWZ uwzględnienie aktualizacji/optymalizacji dokumentacji projektowej wówczas, gdy swym zakresem obejmuje całość dokumentacji projektowej (tu: projektu organizacji ruchu). Zauważyć też należy, że Zamawiający w ramach opisu omawianego kryterium nie wyłączył opracowania aktualizacji lub optymalizacji projektu, zatem, aktualizacja lub optymalizacja projektu powinna być oceniana w ramach kryterium na równi z opracowaniem projektu. Taka interpretacja jest uzasadniona w świetle przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 23 września 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem (Dz. U. z 2017 r., poz. 784), regulujących między innymi elementy, jakie musi zawierać projekt organizacji ruchu, jak i jego aktualizacja/optymalizacja. Projekty te wymagają opracowania tych samych elementów i przedłożenia wymaganych w danym przypadku opinii organów zarządzających ruchem i zarządców dróg oraz właściwych Komendantów Policji. Zatem, pod względem złożoności i trudności obu rodzajów opracowań, są one porównywalne. Jak słusznie też zauważył Zamawiający, stopień skomplikowania i złożoności tych projektów wynika raczej ze stopnia skomplikowania rozwiązań drogowo inżynierskich, niż z faktu, czy jest to aktualizacja, czy opracowanie projektu stałej organizacji ruchu dla nowo powstającej drogi. W świetle powyższego, przedłożone do akt sprawy przez Odwołującego pismo Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z dnia 18 kwietnia 2023 r. stanowiące odpowiedź na pismo Odwołującego z dnia 12 kwietnia 2023 r. potwierdza, że Pan B. W. - osoba wskazana przez Przystępującego do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu - wykonał projekt polegający na aktualizacji ruchu dla ww. Zamawiającego (poz. 6 Formularza 2.2.1), który podlega dodatkowej punktacji w ramach ww. kryterium pozacenowego. Reasumując, Izba stwierdziła, że wskazane przez wykonawcę Databout w Formularzu 2.2.1. zadania 3-6 spełniają wymagania przewidziane przez Zamawiającego w pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. IDW, a tym samym doświadczenie osoby proponowanej na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu wskazane w Formularzu 2.2.1. przedłożonym wraz z ofertą przez Databout w pełni uzasadnia naliczenie maksymalnej liczby punktów. Dodatkowo należy stwierdzić, że Odwołujący w żadnym stopniu nie wykazał, jakoby wykonawca Databout złożył sprzeczne z prawdą oświadczenia w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący nie uzasadnił tego zarzutu, nie przedstawił żadnej argumentacji, wobec czego, zarzut ten należało uznać za bezpodstawny i gołosłowny. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, ​jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt KIO 3391/21 WYROK z dnia 9 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Ernest Klauziński Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2021 r. przez wykonawcę Budimex Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w którego imieniu działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie przy udziale wykonawcy „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Budimex Spółkę akcyjną i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Budimex Spółki akcyjnej na rzecz Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 3391/21 Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i budowę drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Babica (bez węzła) Jawornik długości około 11,6 km” na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 lipca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 127-335663. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Budimex S.A. 18 listopada 2021 r. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego poprzez nieprawidłowe i nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że w toku znajduje się postępowanie odwoławcze KIO 3210/21, którego rozstrzygnięcie decydować będzie o możliwości udostępnienia odtajnionych dokumentów z pism z wyjaśnieniami dotyczącymi przesłanki wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., zwanego dalej „Intercor” lub „Przystępującym”, co uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości dokonania przez Zamawiającego badania i oceny oferty Intercor, w tym sformułowania potencjalnych zarzutów odnoszących się do prawidłowości wykazania przez Intercor braku podstaw do wykluczenia, co w konsekwencji oznacza, że dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w tym stanie rzeczy było co najmniej przedwczesne i narusza wskazane powyżej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, Kodeksu cywilnego oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, 2. art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieujawnienie wszystkich załączników do protokołu postępowania niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której sam Zamawiający uznał, iż załączniki do protokołu postępowania odnoszące się do merytorycznej treści wyjaśnień składanych przez Intercor wraz z załącznikami nie zasługują na ochronę jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, co spowodowało naruszenie zasady jawności postępowania i uniemożliwiło wykonawcom sformułowanie wszystkich potencjalnych zarzutów dotyczących prawidłowości wykazania przez Intercor braku podstaw do wykluczenia, 3. art. 224 ust. 1 w zw. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania weryfikacji przygotowania wykonawcy Intercor do realizacji przedmiotu zamówienia, co przejawia się w: a) zaniechaniu wezwania Intercor do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, b) zaniechaniu wezwania Intercor do złożenia wyjaśnień elementów treści oferty dotyczących weryfikacji, czy oferta Intercor uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia w sytuacji, gdy okoliczności przedmiotowej sprawy wskazywały na konieczność starannej weryfikacji oferty złożonej przez Intercor. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Intercor i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której przekazana zostanie wykonawcom pełna treść wyjaśnień złożonych przez Intercor, odtajnionych przez Zamawiającego pismem z 20 października 2021 r., 2. wezwania Intercor do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, 3. wezwania Intercor do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty tego wykonawcy w zakresie elementów mających wpływ na realizację przedmiotu zamówienia w celu weryfikacji, czy oferta Intercor uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że pismem z 27 września 2021 r. Zamawiający skierował do Intercor pismo z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia zawartego w formularzu JEDZ w odniesieniu do podstawy wykluczenia z postępowania uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi Intercor, w piśmie z 8 października 2021 r., przedstawił złożone z części jawnej i części tajnej wyjaśnienia wraz z szeregiem dowodów, również oznaczonych jako tajne i jawne. Jednocześnie w części VI pisma uzasadnił tajemnicę przedsiębiorstwa, w części tajnej natomiast dołączył załączniki nr 5-9, 14, 15, 19-22, 25-28, 31-33, 44-51. Pismem z 20 października 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu czynności odtajnienia ww. pisma z wyjaśnieniami wraz z przekazanymi załącznikami z wyjątkiem załączników nr: 14, 27, 28, 32 i 33. Dodatkowo Zamawiający odtajnił załączniki nr 47-51, a Intercor postanowił nie kwestionować tej czynności. Zamawiający uznał, że Intercor nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym że stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Ponadto Zamawiający stwierdził, że część informacji (w zakresie odtajnionym) jest łatwo dostępna dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, a tym samym nie mogą zostać one uznane za prawidłowo objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. 2 listopada 2021 r. Intercor wniósł odwołanie od czynności odtajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach i załącznikach stanowiących dowody zastrzeżonych przez Intercor jako tajemnica przedsiębiorstwa (z wyjątkiem załączników nr 47-51). Odwołujący przystąpił do tego odwołania. Otrzymało ono sygnaturę KIO 3210/21, a posiedzenie zostało wyznaczone na 24 listopada 2021 r. 8 listopada 2021 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Intercor z zaoferowaną ceną brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości 1.253.370.000,00 złotych. W związku z wniesieniem przez Intercor odwołania na czynność odtajnienia dokumentów Zamawiający zdecydował się ich nie udostępniać mimo wniosku o wgląd do protokołu postępowania i jego załączników, skierowanego przez Odwołującego 9 listopada 2021 r. W zakresie zarzutu nr 1 i 2 Odwołujący wskazał, że wobec działań Zamawiającego pozbawiony został możliwości szczegółowej analizy wyjaśnień wykonawcy Intercor, w których, jak się spodziewa, zaprezentowane zostały szczegóły dotyczące sytuacji Intercor w kontekście potencjalnego ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na podstawie jawnych dokumentów złożonych przez Intercor i udostępnionych przez Zamawiającego Odwołujący wywnioskował, że w dokumentach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa znajdują się informacje dotyczące faktów i okoliczności związanych z naliczeniem przez zamawiającego kar umownych, a ich przedstawienie Zamawiającemu miałoby służyć wykazaniu, że nie doszło do ziszczenia się w odniesieniu do Intercor okoliczności wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym ziszczenie się przesłanek określonych w przepisie skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania. Sam Zamawiający w piśmie z 20 października 2021 r. wskazał na brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w informacjach, które wykonawca ten zastrzegł w ramach przedkładanych przez siebie wyjaśnień i załączników. Z pisma Zamawiającego wynika, że zastrzeżone przez wykonawcę Intercor informacje, tj. wyjaśnienia zawarte w pliku „wyjaśnienia z art. 128 ust. 4 kary umowne tajemnica przedsiębiorstwa” na str. 8-18 i folder „załączniki tajemnica przedsiębiorstwa” zawierający załączniki nr 5-9, 15, 19-22, 25, 26, 31, 44-51 „są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, a tym samym nie mogą zostać uznane za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”. W zakresie folderu „załączniki tajemnica przedsiębiorstwa” zawierającego załączniki nr: 14, 27, 28, 32, 33 Zamawiający uznał, że „zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym stanowią informacje posiadające wartość gospodarczą.” Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę na okoliczność, że „w treści uzasadnienia w zakresie informacji, które Zamawiający odtajnia niniejszym pismem nie wykazano konkretnych okoliczności faktycznych, których wystąpienie uzasadniałoby uznanie zastrzeganej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedłożone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane w kategoriach uprawdopodobnienia, a co dopiero wykazania. Uzasadnienie zawiera szereg ogólników, które nie mogą stanowić „wykazania” zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca od wykonawcy w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.” Po dokonaniu analizy jawnej części pisma z wyjaśnieniami Intercor Odwołujący uznał, że Intercor nie wykazał zasadności objęcia zastrzeżonych przez siebie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, posługując się w ramach uzasadnienia ogólnikowymi twierdzeniami, nie zindywidualizowanymi dla potrzeb tego konkretnego postępowania. Zdaniem Odwołującego jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa było utrudnienie innym wykonawcom weryfikacji oświadczeń i dokumentów. Kwestia dostępu do informacji i dokumentów Intercor ma w tym przypadku istotne znaczenie, ma bowiem związek z możliwością ustalenia zaistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania. Jednak Odwołujący, nie posiadając kompletu informacji dotyczących sytuacji Intercor, nie jest w stanie samodzielnie potencjalnego zaistnienia przesłanki zweryfikować. W sytuacji, w której Odwołujący otrzymałby dostęp do dokumentów odtajnionych przez Zamawiającego, miałby szansę sformułowania dodatkowych zarzutów odnoszących się do sytuacji Intercor w postępowaniu. Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Część zastrzeżonych w wyjaśnieniach informacji nie ma charakteru technicznego, technologicznego czy organizacyjnego przedsiębiorstwa, a przede wszystkim informacje te są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, co potwierdził Zamawiający w piśmie z 20 października 2021 r. Zamawiający jednak podjął działania, które de facto chronią to niezasadne zastrzeżenie. Działania Zamawiającego zmierzają do faktycznej ochrony interesów tego z wykonawców, który stosuje ustawową możliwość utajnienia niektórych informacji jedynie na potrzeby gry konkurencyjnej. Zamawiający miał możliwość podjęcia stosownych działań zmierzających do odtajnienia rzeczonych informacji jeszcze w toku postępowania, tak, aby w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej każdy z zainteresowanych dysponował kompletem informacji umożliwiających mu faktyczną weryfikację prawidłowości dokonanego przez Zamawiającego wyboru w przewidzianym ustawowo 10-dniowym terminie. Czynności zmierzające do odtajnienia Zamawiający mógł podjąć znacznie szybciej biorąc pod uwagę sekwencję korespondencji wymienianej z Intercor albo też wstrzymać się z dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Konkurujący wykonawcy, w tym Odwołujący, nie otrzymali odtajnionych dokumentów, a wobec dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie otrzymali też czasu na weryfikację dokumentów i oświadczeń mających wpływ na potencjalne zaistnienie przesłanki wykluczenia Intercor z postępowania. Terminy dokonywania przez Zamawiającego poszczególnych czynności dotyczących odtajnienia i wyboru oferty najkorzystniejszej uniemożliwiły Odwołującemu efektywne skorzystanie z zagwarantowanych mu ustawowo środków ochrony prawnej. Działanie takie uznać należy za wprost godzące w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z tym opisywane działania Zamawiającego nie zasługują na aprobatę i powinny być eliminowane z obrotu. Wykazywane naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w okolicznościach niniejszej sprawy mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i samo w sobie determinuje konieczność uwzględnienia przedmiotowego odwołania. W sytuacji, w której Odwołujący miałby ustawowo zagwarantowany czas 10 dni na realną weryfikację wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Intercor, zyskałby możliwość skonkretyzowania i uzasadnienia poszczególnych, dostrzeżonych uchybień związanych z potencjalnym zaistnieniem przesłanek skutkujących koniecznością wykluczenia Intercor z postępowania i przedstawienia ich w ramach odwołania. W okolicznościach niniejszej sprawy, w przypadku uznania zasadności omawianych zarzutów, możliwym byłoby uznanie pozostałych zarzutów za przedwczesne, byłyby one bowiem możliwe do sformułowania dopiero przy ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonywanym z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, zgodnie z którą na moment dokonywania tego wyboru wszelkie informacje niemające waloru tajemnicy przedsiębiorstwa byłyby udostępnione zainteresowanym. Tym samym ponowny wybór oferty najkorzystniejszej oznaczałby otworzenie drogi do stawiania wszelkich zarzutów względem oferty złożonej przez Intercor. W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób, i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego i generuje ryzyko niemożliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej taką cenę służy w szczególności temu, aby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Ustawodawca przewidział mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności przez dyspozycje art. 224 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy, zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. Procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym przypadku, gdy pojawiają się wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wątpliwości takie pojawiają się zwłaszcza, gdy zaoferowana cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i w takiej sytuacji uprawnienie do skorzystania z procedury wyjaśniającej przekształca się w obowiązek zamawiającego. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny, czy cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej jest szacunkowa wartość zamówienia, a także ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców. Pomimo wskazania przez ustawodawcę pewnego pułapu procentowego uprawdopodobniającego zaistnienie rażąco niskiej ceny każdy z przypadków musi podlegać indywidualnej ocenie. Prawdopodobnym jest bowiem zaistnienie chociażby sytuacji, w której cena danej oferty nie będzie odbiegać od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert przez fakt zaniżenia tej średniej przez jedną ofertę cechującą się rażąco niską ceną. Dlatego należy wziąć pod uwagę, że to ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia. Są one bowiem kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez wykonawców mają wpływ te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. W celu analizy tej okoliczności Odwołujący przeanalizował prowadzone w ostatnim czasie przez Zamawiającego postępowania pod kątem szacunkowego budżetu Zamawiającego w zestawieniu z rozpiętością cenową ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców oraz procedur wdrażanych przez Zamawiającego związanych z weryfikacją realnej możliwości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w kontekście zaoferowanej ceny i zgodności oferty z wymaganiami. Analizie podlegały następujące postępowania zbliżone pod względem przedmiotu zamówienia z aktualnie prowadzonym: • Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/A węzeł „Bieruń” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim” (bez węzła) wraz z obwodnicą Bierunia, • Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła), • Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK 25, • Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec, • Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do węzła Toruń Zachód, • Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 4 od węzła Toruń Zachód do węzła Toruń Południe, • Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Ostrów Mazowiecka - Szczuczyn, odcinek: węzeł „Łomża Zachód” (z węzłem) - węzeł „Kolno” (bez węzła), • Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów - Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód). Rozpiętość cenowa składanych w tych postępowaniach ofert waha się w przedziale 20% 32% (różnica pomiędzy najtańszą a najdroższą ofertą). W aktualnym postępowaniu różnica pomiędzy najtańszą ofertą (Intercor) a najdroższą (Strabag Sp. z o.o.) sięga aż 50% (Intercor - 1.253.370.000,00 złotych brutto, Strabag - 1.885.979.502,87 złotych brutto). Fakt wystąpienia aż takich rozbieżności powinien wzbudzić w Zamawiającym pewne wątpliwości dotyczące realności zaoferowanej przez wykonawcę Intercor ceny i poszczególnych jej składników (istotnych części składowych), co w konsekwencji powinno skłonić go do podjęcia próby weryfikacji rzeczywistej zdolności realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający jednak takiej weryfikacji nie dokonał. Zdaniem Odwołującego zaistniały w nim okoliczności, które generować powinny wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Intercor i powinny obligować Zamawiającego do wszczęcia procedury jej wyjaśnienia. Cena oferty Intercor znacznie odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Z analizy danych wynika wyraźnie, że oferta Intercor (podobnie zresztą jak kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 1.123.321.287,60 zł brutto) zostały znacznie zaniżone i nie odzwierciedlają tendencji rynkowych, będących najbardziej miarodajnym wskaźnikiem porównawczym - sztucznie zaniżając tym samym średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert i powodując uniknięcie formalnego zaktualizowania się konieczności przeprowadzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Już sama ta okoliczność determinuje, iż Zamawiający powinien był wszcząć procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, opartą o art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Praktyką GDDKiA przed podjęciem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kierowanie do wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień odnoszących się do stopnia mobilizacji wykonawcy w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Wezwania te są wieloaspektowe i szczegółowe, a poszczególne oddziały standardowo posługują się pewnym wypracowanym na przestrzeni lat schematem wezwania, kompleksowo nawiązującym do stopnia mobilizacji i znajomości uwarunkowań danej inwestycji. Odwołujący przedstawił spis prowadzonych przez Zamawiającego postępowań o zbliżonym przedmiocie zamówienia, w których Zamawiający kierował do poszczególnych wykonawców szereg pytań o szczegóły dokonanej wyceny, jak również pytań o zgodność przyjętych i zaplanowanych do realizacji rozwiązań z treścią dokumentacji. Z analizy danych wynika wniosek, że szczególnie w przypadku wyjątkowo trudnych, skomplikowanych i wartościowych postępowań, zasadą działania Zamawiającego jest kierowanie wniosków o przedstawienie wyjaśnień. Zamawiający wielokrotnie (w 21 postępowań na 27 badanych) zdecydował się na wdrożenie procedury weryfikacji przygotowania wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkowało wezwaniem do złożenia wyjaśnień, chociaż Zamawiający nie miał takiego obowiązku. Z doświadczenia Odwołującego wynika również, że w przypadku procedury weryfikacyjnej istotne znaczenie ma również treść wezwania. Zamawiający bowiem formułuje obszerne i bardzo szczegółowe pisma, w których prosi o wyjaśnienie co najmniej kilkudziesięciu kwestii. Zamawiający standardowo korzysta zatem ze swojego uprawnienia do weryfikacji, czy złożona oferta spełnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji oraz czy cena oferty uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, tak, aby mieć pewność, czy powierza realizację wykonawcy będącemu realnie przygotowanym do jej wykonania. Mimo że aktualne postępowanie można zaliczyć do wyjątkowo wartościowych i skomplikowanych, Zamawiający nie zdecydował się przeprowadzić procedury wezwania wykonawcy Intercor do złożenia szczegółowych wyjaśnień, chociaż miał ku temu podstawy. W przypadku 5 postępowań prowadzonych przez Zamawiającego (DK79 Obwodnica Lipska, S6 Słupsk - Bożepole Wielkie, S7 Widoma - Kraków, S7 Załuski - Modlin oraz S12 Obwodnica Chełma) procedura wyjaśniania została wdrożona wobec wykonawcy Intercor, a następnie w jej wyniku oferta Intercor została odrzucona. Z kalkulacji dokonanych przez Odwołującego wynika, że przy uwzględnieniu kosztów głównych czynników kosztotwórczych, które nie podlegają optymalizacji, cena łączna zaoferowana przez wykonawcę Intercor na poziomie 1.253.370.000,00 zł brutto jest ceną nierealną i kompletnie oderwaną od sytuacji rynkowej. Niniejsze postępowanie dotyczy zaprojektowania i budowy drogi ekspresowej S19 o długości około 11,6 km na odcinku węzeł Babica (bez węzła) - Jawornik. Wyjątkowość tego zamówienia polega na tym, iż inwestycja poprowadzona jest w terenie górzystym, a to oznacza, że do pokonania są przeszkody m.in. w postaci górskich rzek, cieków i dolin. Zamawiający, przygotowując koncepcję programową dla tego zadania, przewidział wykonanie aż 7 estakad o łącznej długości 3780 mb. Zamawiający wskazał również, że odcinek drogi ekspresowej S19 Babica - Jawornik przebiega przez teren o skomplikowanej budowie geologicznej, różnorodnym i skomplikowanym ukształtowaniu. W ramach inwestycji przewidziano do realizacji trzy obiekty: ES-22, ES-24 i ES-26, w których przewidywana wysokość najwyższych podpór pośrednich obiektów waha się pomiędzy 50 m a 100 m. Biorąc pod uwagę argumenty związane z: wielkością, skalą i stopniem skomplikowania inwestycji, szacowaną wartością inwestycji i okolicznością, że Zamawiający standardowo wdraża procedurę weryfikacji przygotowania wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, zasadne wydaje się, że również w przypadku tej inwestycji Zamawiający powinien był wdrożyć odpowiedni schemat postępowania polegający na dogłębnym wyjaśnieniu z wykonawcą Intercor, czy zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest realna i zawiera wszystkie niezbędne elementy wynikające z dokumentacji postępowania i specyfiki planowanej inwestycji. Odwołujący powziął jednocześnie pewne wątpliwości związane z obszarami mającymi wyjątkowe znaczenie w kontekście inwestycji. W ocenie Odwołującego Zamawiający również powinien takie wątpliwości powziąć, szczególnie ze względu na konieczność realizacji 7 estakad o łącznej długości 3780 mb. Zamawiający powinien był dokonać weryfikacji, czy oferta Intercor w ogóle uwzględnia wykonanie estakad, a także jakie parametry tych obiektów wykonawca Intercor przewidział do wykonania, tj. jaką zaplanował ich długość i szerokość, w jakiej technologii zamierza je zrealizować - czy przewidział technologię nasuwania podłużnego, nawisową lub inną i czy parametry obiektów są zgodne z wymogami PFU oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Dotychczas nie zdarzyło się postępowanie, gdzie w zakresie prac było do wykonania aż tyle obiektów inżynieryjnych o tak skomplikowanym charakterze. Zamawiający tymczasem nie wezwał nawet wykonawcy Intercor do przedstawienia podstawowych założeń koncepcyjnych oraz realizacyjnych przyszłego obiektu, polegając jedynie na szczątkowych informacjach zawartych w treści złożonej oferty. Innym ważnym i nietypowym elementem, który należało uwzględnić w składanej ofercie, był zakres dotyczący zabezpieczenia osuwisk, czyli terenów znajdujących się na skarpach wzniesień, które należało zabezpieczyć przed niepożądanym osuwaniem się ziemi na terenach o dużym pochyleniu. Zamawiający sam zwraca uwagę na okoliczność organizacji prac budowlanych na bardzo trudnym terenie, podkreśla również szczególnie kwestię występowania obszarów osuwiskowych i predysponowanych osuwiskowo, głębokich jarów, wzniesień, dolin, co musi znaleźć odzwierciedlenie w ofercie wykonawcy. Okoliczność, czy Intercor przewidział w ramach oferty zabezpieczenie osuwisk, jest kwestią kluczową. Zamawiający takiej weryfikacji nie dokonał. W ocenie Odwołującego, gdyby wykonawca Intercor włączył do wyceny elementy związane ze zgodną z postanowieniami dokumentacji budową 7 estakad oraz uwzględnił zabezpieczenie osuwisk, nie byłby w stanie zaoferować ceny na poziomie określonym w ofercie. Odwołujący wskazał tabelaryczne zestawienie wyszczególnienia elementów zryczałtowanych przedstawionych przez Odwołującego, wykonawcę Intercor oraz wartości szacunkowych przyjętych przez Zamawiającego. Wynika z niego, że w zakresie kosztów wymagań ogólnych wykonawca Intercor zaoferował cenę różniącą się w sposób istotny od szacunkowej wartości przewidzianej przez Zamawiającego. Podobnie jeśli chodzi o elementy związane z dokumentami wykonawcy: Z porównania wykazu płatności przedstawionego przez wykonawcę Intercor, Odwołującego oraz szacunkowej wartości zamówienia wynika, iż oferta Intercor uwzględnia jedynie 30 mln złotych na koszty wymagań ogólnych, przy czym sam Zamawiający przewidział na realizację tej części 54,8 mln, zaś Budimex - 68,9 mln. Należy zatem uwzględnić, że wykonawca Intercor przewidział dwukrotnie niższe koszty niż Zamawiający czy Odwołujący. W celu zaprezentowania różnic w wycenie zaoferowanej przez Odwołującego i wykonawcę Intercor, Odwołujący przedstawił porównanie szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia z uszczegółowieniem poszczególnych pozycji Odwołującego. Kolejnym ważnym i nietypowym elementem, który należało uwzględnić w składanej ofercie ze względu na stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia oraz charakterystykę terenu jest także koszt oraz technologia niezbędna do wykonania podpór pośrednich oraz ustrojów obiektów inżynieryjnych. Aby prawidłowo zrealizować podpory pośrednie oraz ustroje obiektów inżynieryjnych - do tego na znacznych wysokościach, należy uwzględnić odpowiednie technologie wznoszenia obiektów inżynieryjnych, które przekraczają przeszkody typu rzeki górskie, cieki i doliny. Taką technologią jest wykonywanie ustrojów obiektów metodą nasuwania podłużnego lub metodą nawisową. To samo tyczy się wykonania podpór pośrednich do wysokości rzędu 100 m. Aby prawidłowo wykonać podpory oraz ustrój obiektu, należy uwzględnić transport materiałów budowlanych na znaczne wysokości. Możliwe jest to poprzez zastosowanie odpowiednich żurawi budowlanych mogących przetransportować materiały na odpowiednią wysokość. To wszystko powoduje, iż należy uwzględnić w wycenie zwiększone koszty robocizny oraz sprzętu w porównaniu do standardowych obiektów inżynieryjnych projektowanych na terenach płaskich, gdzie wysokość podpór pośrednich i rozpiętość przęseł nie jest problematyczna i kłopotliwa. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien był zweryfikować, czy szacowana wartość robót uwzględnia niezbędne technologie do prawidłowego wykonania omawianych obiektów i jednocześnie zweryfikować, czy oferta wykonawcy Intercor zawiera niezbędne koszty do wykonania tych obiektów. Zamawiający jednak takiej weryfikacji nie dokonał. II Stanowisko Zamawiającego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, zgodnie z przedłożoną fakturą. W zakresie zarzutu wyboru oferty najkorzystniejszej mimo braku udostępnienia wszystkich załączników do protokołu Zamawiający wskazał, że postępowanie odwoławcze KIO 3210/21 dotyczące czynności „odtajnienia” dokumentów Intercor zostało zakończone ogłoszeniem 25 listopada 2021 r. wyroku oddalającego odwołanie w całości. W konsekwencji przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego zarzuty obecnie nie przystają do stanu faktycznego. Przystępujący złożył datowane na 25 listopada 2021 r. pismo stanowiące zapowiedź wniesienia skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie oraz wniosek o wstrzymanie ujawnienia dokumentów do czasu uprawomocnienia się przedmiotowego wyroku. Czynność ujawnienia dokumentów ma charakter nieodwracalny, zatem w przypadku uwzględnienia skargi Przystępującego zachodzi ryzyko odpowiedzialności odszkodowawczej Zamawiającego. Czynność „odtajnienia” dokumentów przedkładanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić na każdym jego etapie, stosownie do decyzji zamawiającego. Żaden z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie obliguje Zamawiającego do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej dopiero po zakończeniu badania ofert w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i uprawomocnieniu się rozstrzygnięć dotyczących czynności w tym zakresie. Często czynności te dokonywane są wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej. Kwestia ta jest nieregulowana przepisami, zatem Zamawiający może ją podjąć na każdym etapie badania ofert, zaś wybór oferty najkorzystniejszej będzie najpóźniejszym momentem na tę czynność. Udostępnienie protokołu w myśl § 5 ust. 4 rozporządzenia z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić niezwłocznie, tj. w realnym terminie, uwzględniającym okoliczności faktyczne. Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 577 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze - a tym samym może podjąć każdą inną czynność w postępowaniu, w tym przykładowo dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Zamawiającego zarzut zaniechania odtajnienia załączników nr 14, 27, 28, 32 i 33 do wyjaśnień Przystępującego z 8 października 2021 r. jest spóźniony, ponieważ o czynności Zamawiającego, a tym samym i zaniechaniu stanowiącym substrat zaskarżenia, Odwołujący powziął wiadomość najpóźniej 2 listopada 2021 r., po doręczeniu treści odwołania Przystępującego KIO 3210/21. W treści przedmiotowego odwołania zostało wskazane, jakie załączniki zostały zachowane w poufności w związku z pismem w przedmiocie odtajnienia z 20 października 2021 r. Jednocześnie część jawna wyjaśnień Intercor została udostępniona Odwołującemu 5 listopada 2021 r. W konsekwencji Odwołujący w tym czasie powziął informację, a tym samym termin na wniesienie odwołania upłynął najpóźniej 15 listopada 2021 r. Dodatkowo pozostawienie w poufności załączników nr 14, 27, 28, 32 i 33 pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Treść przedmiotowych wyjaśnień dotyczyła jednej z przesłanek wykluczenia, a Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, że nieudostępnione dokumenty mogą zawierać informacje wskazujące na okoliczności wykluczenia, a tym samym mogące mieć wpływ na wynik. Treść wyjaśnień w części jawnej została Odwołującemu udostępniona, zatem, skoro na tej podstawie Odwołujący nie skonstruował szczegółowego zarzutu, treść załączników pozostaje indyferentna dla przebiegu postępowania. Co do zarzutu dotyczącego procedury wyjaśnień ceny oferty Zamawiający powołał się na treść art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał, że w niniejszej sprawie wszystkie złożone oferty przekraczają wartość zamówienia powiększoną o podatek od towarów i usług, będącą jednocześnie kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający dokonał czynności szacowania z należytą starannością na podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie PFU, z uwzględnieniem optymalizacji kosztów prac projektowych i kosztów robót budowlanych ustalonych w koncepcji programowej dla wariantu B+1 z uwzględnieniem aktualnych tendencji rynkowych. Szacowanie wartości zamówienia uwzględnia także specyfikę zamówienia i wszystkie jego istotne elementy, w tym także estakady czy zabezpieczenie osuwisk. Wykonawcy składając ofertę oświadczyli o znajomości treści specyfikacji warunków zamówienia. Ponadto należy wziąć pod uwagę swoiste domniemanie faktyczne poprawności kalkulacji ceny ofertowej, wynikające z okoliczności, że każdy wykonawca jest przedsiębiorcą, a więc podmiotem z definicji nastawionym na zysk, który działa na rynku w celu osiągnięcia możliwie godziwego dochodu. Trudno w świetle powyższego zaakceptować pogląd, że wykonawca intencjonalnie wskazuje cenę oferty nierynkową, nierealną i niepozwalającą na prawidłową realizację zamówienia i osiągnięcie zysku. Wobec złożenia oferty zawierającej cenę ryczałtową wraz z oświadczeniem o jej zgodności z treścią specyfikacji warunków zamówienia oraz przedłożenia wykazu płatności zawierającego wyszczególnienie elementów zryczałtowanych Zamawiający nie widzi podstaw do kwestionowania takiego oświadczenia woli. Każdy wykonawca ma prawo do własnej polityki cenowej, w tym skali zyskowności, na co Zamawiający nie ma wpływu. Z dowodów przedłożonych przez Odwołującego wynika, że w każdym postępowaniu, które prowadzi Zamawiający, dochodzi do różnic pomiędzy ofertami. Sposób działania Zamawiającego w innych postępowaniach jest indyferentny, konkretne prace wykonuje komisja przetargowa złożona z różnych osób i to w ich kompetencjach leży decydowanie o fakcie i treści wezwania do wyjaśnień. Tym samym okoliczność, iż w postępowaniu sprzed trzech lat Zamawiający wystosował wezwanie o określonej treści i celu, nie może determinować decyzji podejmowanych obecnie, gdyż każde postępowanie charakteryzuje się własną specyfiką i nie sposób twierdzić o jakichkolwiek analogiach pomiędzy nimi. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający podjął decyzję o zaniechaniu wzywania do wyjaśnień na podstawie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż komisja przetargowa dokonała badania wstępnego złożonych ofert pod kątem, czy zachodzą podstawy do przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego w zakresie rażącego zaniżenia ceny. Ustalona 21 kwietnia 2021 r. szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 1.123.321.287,60 zł brutto. Z uwagi na brak zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, Zamawiający nie dokonał zmiany (aktualizacji) wartości zamówienia. W postępowaniu złożono oferty z cenami brutto: Polaqua Sp. z o. o. 1.844.134.183,32; PORR S.A. 1.510.230 940,41; Budimex S.A. 1.460.674 864,74; Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. 1.253.370.000,00; konsorcjum Mostostal Warszawa S.A i Acciona Construcción S.A 1.680.595.176,29; Strabag Sp. z o. o. 1.885.979.502,87; konsorcjum Stecol Corporation, Skabud Sp. z o. o. sp. komandytowa i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych KBI Sp. z o. o. 1.771.675 968,68; konsorcjum Metrostav Infrastructure a.s. i Metrostav Polska S.A. 1.476.646.621,06. Przeprowadzone zostało badanie wstępne, którego celem była ocena, czy zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w oparciu o następujące kryteria: a) kryterium arytmetyczne względem ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia oraz różnicy w stosunku do kolejnej droższej oferty, które przedstawiały się następująco (cena oferty, różnica w stosunku do kolejnej droższej oferty, różnica ofert w stosunku do wartości zamówienia brutto w złotych i procentach): 1.253.370.000,00 -207.304.864,74 130.048.712,40 11,6% 1.460.674.864,74 -15.971.756,32 337.353.577,14 30,0% 1.476.646.621,06 -33.584.319,35 353.325.333,46 31,5% 1.510.230.940,41 -170.364.235,88 386.909.652,81 34,4% 1.680.595.176,29 -91.080.792,39 557.273.888,69 49,6% 1.771.675.968,68 -72.458.214,64 648.354.681,08 57,7% 1.844.134.183,32 -41.845.319,55 720.812.895,72 64,2% 1.885.979.502,87 762.658 215,27 67,9% Komisja przetargowa przyjęła, że wątpliwość co do sposobu kalkulacji ceny zachodzi w stosunku do ofert, których cena odbiega od ubruttowionej szacunkowej wartości zamówienia o więcej niż 30%. Analiza cen ofert wykazała, że wszystkie oferty zawierają ceny wyższe o więcej niż 11,0% od wartości zamówienia. Komisja przetargowa uznała więc, że przeprowadzona analiza nie daje podstaw do stwierdzenia, że zachodzą przesłanki do przeprowadzenia procedury wyjaśniania ofert. b) kryterium arytmetyczne względem średniej cen ofert, w którym punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do ceny całkowitej oferty. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 1.610.413.407,17 PLN brutto. Dało to odpowiednio w złotych i procentach 1.253.370.000,00 -357.043.407,17 -22,2% 1.460.674.864,74 -149.738.542,43 -9,3% 1.476.646.621,06 -133.766.786,11 -8,3% 1.510.230.940,41 -100.182.466,76 -6,2% 1.680.595.176,29 70.181.769,12 4,4% 1.771.675.968,68 161.262.561,51 10,0% 1.844.134.183,32 233.720.776,15 14,5% 1.885.979 502,87 275.566.095,70 17,1% Komisja przetargowa uznała, iż tylko cztery oferty są niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, przy czym różnica ta w żadnym przypadku nie przekracza 30%, w związku z tym brak jest podstaw do stwierdzenia, że zachodzą przesłanki do przeprowadzenia procedury wyjaśniania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. Wszystkie złożone oferty są wyższe od szacunkowej wartości zamówienia, komisja przetargowa nie powzięła więc wątpliwości, że cena którejś z ofert może być rażąco niska, stąd nie wynikała konieczność wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta Intercor znacząco (o 130.048.712,40 zł brutto) przewyższa kwotę szacunkowej wartości zamówienia i kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wykonawca w odwołaniu powołuje się na przeprowadzoną analizę postępowań prowadzonych przez Zamawiającego pod kątem szacunkowego budżetu w zestawieniu z rozpiętością cenową ofert oraz procedur związanych z weryfikacją realnej możliwości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w kontekście zaoferowanej ceny i zgodności oferty z wymaganiami. Przeprowadzona analiza jest błędna, a jej wnioski chybione, ponieważ jako punkt wyjściowy Odwołujący przyjął postępowania jakoby zbliżone pod względem przedmiotu zamówienia do niniejszego. Jednak postępowania te nie są postępowaniami na tyle podobnymi do przedmiotowego, aby przyznać słuszność argumentacji Odwołującego. Trudno też zgodzić się z poglądem Odwołującego, że sytuacja, w której różnica pomiędzy najtańszą ofertą (Intercor) a najdroższą (Strabag) sięgająca 50% powinna skłonić Zamawiającego do podjęcia konieczności sprawdzenia oferty najkorzystniejszej pod kątem rażąco niskiej ceny, skoro ustawodawca wyraźnie wskazuje na procentowy próg porównywalności ofert do średniej arytmetycznej złożonych ofert, nie zaś najdroższej. Jest to nadinterpretacja Odwołującego zbudowana wyłącznie na potrzeby udowodnienia żądań postawionych w odwołaniu. Zamawiający tym samym nie podziela poglądu Odwołującego, że zaistniały okoliczności które generować powinny wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Intercor i powinny obligować Zamawiającego do wszczęcia procedury jej wyjaśnienia. Zamawiający nie zgodził się również z poglądem, że oferta Intercor i kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zostały znacznie zaniżone i nie odzwierciedlają tendencji rynkowych. Zamawiający dokonał ustalenia wartości szacunkowej zamówienia z należytą starannością na podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, z uwzględnieniem optymalizacji kosztów prac projektowych i kosztów robót budowlanych ustalonych w koncepcji programowej dla wariantu B+1 z uwzględnieniem aktualnych tendencji rynkowych (aktualnych ofert złożonych dla dwóch odcinków drogi ekspresowej S19: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Iskrzynia (z węzłem) do węzła Miejsce Piastowe (z węzłem) dł. ok. 10,3 km i Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Miejsce Piastowe (bez węzła) do węzła Dukla (z węzłem) dł. ok. 10,1 km). Jak wynika z treści odwołania, przedstawione porównanie szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia z uszczegółowieniem poszczególnych pozycji kosztorysu sporządzonego przez Odwołującego na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego wskazuje, że większość pozycji nie odbiega znacząco do szacunku sporządzonego przez Zamawiającego, za wyjątkiem pozycji dotyczącej „Obiektów drogowych wraz z infrastrukturą związaną z drogą” oraz pozycji „Obiekty inżynierskie”. Zamawiający wyliczył, że obiekty mostowe znajdujące się w ciągu drogi ekspresowej mają łączną długość 3,47 km, zatem sama droga ma 8,13 km (11,60-3,47). Następnie Zamawiający wyliczone koszty robót drogowych dla 8,13 km, które wyniosły 370.536.951,67 zł brutto, podzielił na długość odcinka drogowego, co daje 44.070.324,43 zł brutto za 1 km odcinka samej drogi, a następnie dokonał porównania tej kwoty do najbardziej aktualnych postępowań przetargowych, przy czym porównania dokonano do całości oferty, a nie tylko kosztu samej drogi, co tym bardziej przekonało Zamawiającego, że szacunek w tym zakresie jest poprawny i rynkowy (dla pierwszego z ww. zadań cena odcinka drogi ekspresowej wraz z obiektami mostowymi i robotami towarzyszącymi wyniosła 35.444.161,49 zł brutto za 1 km dla oferty najkorzystniejszej, a la drugiego - 47 416 597,72 zł za 1 km dla oferty najkorzystniejszej. W celu wyliczenia szacunkowej wartości zamówienia dla wszystkich obiektów mostowych Zamawiający posłużył się wyliczeniami sporządzonymi przez projektanta koncepcji programowej dla wariantu B+1, gdzie długość 7 estakad zlokalizowanych w ciągu głównym drogi ekspresowej wynosi 3470 mb (260+202+232+282+847+499+1148), podczas gdy według Odwołującego to 3780 mb (458+202+232+342+847+551+1148), co wskazywałoby, że długość ta została przyjęta dla wariantu z koncepcji programowej, który został już na etapie wstępnym odrzucony przez Zamawiającego jako wariant nieekonomiczny. Stąd, jeśli Odwołujący założył w swojej ofercie taką właśnie długość tych estakad, to w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że zarówno wartość szacunkowa zamówienia, jak i wybrana oferta Intercor zostały zaniżone. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż Zamawiający w podstępowaniu wyraźnie zaznaczył że „Materiały przekazane w TOM-ie V SWZ w zakresie niewymienionym powyżej oraz wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SWZ nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.” Tym samym przedstawione w koncepcji programowej i zamieszczone w tomie V specyfikacji warunków zamówienia rozwiązania estakad nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia. To zadaniem wykonawcy jest m.in. ich zaprojektowanie tych estakad zgodnie z wymogami PFU oraz DŚU. Zamawiający w PFU określił jedynie parametry przeszkód, nie definiując długości obiektów. Również w wyjaśnieniach treści specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że dla celów oszacowania oferty należy przyjąć ilość obiektów wskazanych w tabeli 1.1 PFU, zaś docelowa ilość obiektów zależeć będzie od rozwiązań projektowych przyjętych przez wykonawcę na etapie realizacji umowy (odpowiedź nr 42); Zamawiający w tabeli 1.1 pkt 1.1.3.3 PFU nie określił ilości obiektów, wskazał jedynie ilość przeszkód do pokonania (odpowiedź nr 771); Zamawiający wyjaśnia, że dopuszcza zmianę sposobu pokonania przeszkody (tzn. zmianę obiektów góra/dół) wyłącznie w zakresie określonym w Programie Funkcjonalno- Użytkowym (odpowiedź nr 127); inwestycja jest prowadzona w trybie projektuj i buduj, do obowiązków wykonawcy należy zaprojektowanie m.in. niwelety drogi ekspresowej przy uwzględnieniu wymagań PFU oraz przepisów technicznych, przekazana w tomie V koncepcja programowa nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia, poza zakresem opisanym w PFU, wykonawca otrzymał te materiały jedynie w celach informacyjnych i może je wykorzystywać oraz interpretować na własne ryzyko (odpowiedź nr 422). Według kosztorysu z koncepcji programowej wartość wszystkich obiektów mostowych wynosi 624.277.114,05 zł brutto, gdzie projektant wskazuje, że kosztorys został sporządzony w oparciu o aktualne tendencje rynkowe na podstawie ofert wykonawców z ostatnich postępowań przetargowych na poziomie górnej granicy ofert. Mając na uwadze fakt, że Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia nie wskazywał, jakie długości mają posiadać obiekty mostowe, a koncepcja programowa w tym zakresie jest materiałem niewiążącym dla wykonawców, wskazana powyżej cena została stosownie dostosowana do optymalizacji wynikających z zapisów PFU. W wyniku dopuszczalności postanowieniami PFU optymalizacji rozwiązań projektowych wynikających z założeń koncepcji programowej, Zamawiający wyszacował, że wartość obiektów mostowych wynosi 569.877.114,06 zł brutto, co stanowi 50% wartości wszystkich robót objętych zamówieniem, co odpowiada proporcji wskazanej przez Odwołującego. Trudno więc również w tym przypadku dopatrzeć się zarzucanego zaniżenia wartości szacunkowej zamówienia, skoro sam Odwołujący wskazuje, że jego oferta odpowiada tendencjom rynkowym. Zamawiający, sporządzając szacunkową wartość zamówienia dla pozycji „Wymagania Ogólne” przyjął na potrzeby wyceny maksymalną wartość ryczałtową tej pozycji (6%) w odniesieniu do całej wartości szacunkowej zamówienia, co wynika z jego doświadczeń, gdzie wykonawcy w przeważającej większości w swoich ofertach przyjmują maksymalną dopuszczoną przez zamawiającego wysokość zryczałtowaną. Niemniej przyjęcie niższej wartości ryczałtowej nie wskazuje w żadnej mierze na podejrzenie, że oferta taka może być rażąco niska, ponieważ Zamawiający przewidział jedynie maksymalny próg przyjęcia tej wartości, nie wskazując minimalnego. Podobne założenie dotyczy szacunkowej wartości zamówienia dla pozycji „Dokumenty Wykonawcy”, gdzie na potrzeby wyceny Zamawiający przyjął maksymalną wartość ryczałtową tej pozycji (5%) w odniesieniu do całej wartości szacunkowej zamówienia, gdyż wykonawcy w większości w swoich ofertach przyjmują maksymalną dopuszczoną przez Zamawiającego wysokość zryczałtowaną, Lecz przyjęcie niższej wartości ryczałtowej nie wskazuje na podejrzenie, że oferta taka może być rażąco niska. Odwołujący wskazał, że dokonał analizy przypadków postępowań prowadzonych przez GDDKiA w ciągu ostatnich lat i ustalił, że praktyką Zamawiającego kierowanie do wykonawców wezwań do wyjaśnień. Jednak Odwołujący nie wskazał, że przedmiotowe wezwania kierowane są do wykonawców, których oferty zostały skalkulowane poniżej szacunkowej wartości zamówienia lub wartości, jaką Zamawiający przewidział na sfinansowanie takiego zamówienia. Natomiast w 3 podstępowaniach, w których najniższą cenę zaoferował Odwołujący i przekraczała ona kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a jednocześnie różnica pomiędzy najtańszą a najdroższą ofertą wynosiła min. 40%, nie dokonano badania rażąco niskiej ceny oraz nie zadawano dodatkowych szczegółowych pytań technicznych w celu wyjaśnienia treści oferty. Nie jest więc prawdą, że Zamawiający standardowo korzysta ze swojego uprawnienia do weryfikacji. Twierdzenia te Odwołujący buduje wyłącznie na potrzeby niniejszego odwołania. Odwołujący na potrzeby udowodnienia swoich żądań próbuje dowodzić, że inwestycja jest niezwykle skomplikowana, co jest okolicznością przemawiającą za koniecznością wdrożenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jednak informacje prasowe zamieszczane przez Zamawiającego nie stanowią treści specyfikacji warunków zamówienia, stąd nie mogą stanowić dowodu, że oferta złożona przez Intercor może być rażąco niska i powinna być dodatkowo zbadana pod tym kątem. Jak wynika z historii odwołań składanych w postępowaniach GDDKiA, wykonawcy w sposób dowolny dokonują wykładni i interpretują fakty w sposób odmienny w zależności od żądania objętego konkretnym odwołaniem, nie bacząc na swoje wcześniejsze odmiennie stanowiska prezentowane przez Krajową Izbą Odwoławczą. Z uwagi na powyższe, argumentacja przedstawiona w niniejszym odwołaniu, nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący powołuje się na trudności związane z budową obiektów mostowych w terenie „górzystym” i konieczności stosowania technologii wykonywania ustrojów obiektów metodą nasuwania podłużnego lub metodą nawisową. Jednak inwestycja przebiega przez tereny co najwyżej „pagórkowate”, a wymienione technologie budowy dużych obiektów mostowych są od wielu lat z sukcesem stosowane na budowach. Nie są to rozwiązania nietypowe i innowacyjne każdy z profesjonalnych podmiotów zajmujących się budową mostów posiada umiejętność kosztorysowania tych robót i sporządzenia oferty. Odnosząc się do zarzutu, iż „gdyby wykonawca Intercor włączył do wyceny swojej oferty elementy związane ze zgodną z postanowieniami dokumentacji budową 7 estakad, jak również uwzględnił w ramach wyceny zabezpieczenie osuwisk, nie byłby w stanie zaoferować ceny na poziomie określonym w ofercie” Zamawiający wskazał, że przeprowadził kalkulację, na podstawie której wywieść można, że zaoferowana przez wykonawcę Intercor cena oferty nie odbiega od wartości rynkowych. Przyjmując wyszacowane przez Odwołującego kwoty, przy założeniu, że uwzględniają one wszystkie wymagania specyfikacji warunków zamówienia w odniesieniu do obiektów inżynierskich i zabezpieczenia osuwisk, Zamawiający skalkulował, że w wykazie płatności Intercor w zakresie pozycji „Roboty” wyszacował kwotę 964.000.000,00 zł netto. Pomniejszając tę kwotę o kwoty wskazane w odwołaniu, na wykonanie drogi pozostaje kwota 270.657.221,77 zł netto (332.908.382,78 zł brutto), która obejmuje koszt budowy samej drogi ekspresowej o długości 8,13 km wraz z infrastrukturą związaną i niezwiązaną z drogą oraz elementami ochrony środowiska, melioracjami i innymi robotami, bez obiektów inżynierskich i zabezpieczenia osuwisk. Zatem koszt budowy jednego kilometra drogi ekspresowej, nie wliczając w to kosztu budowy obiektów inżynierskich i zabezpieczenia osuwisk, kosztów wymagań ogólnych i dokumentów wykonawcy, w ofercie Intercor może wynieść około 40.948.140,56 zł brutto za 1 km. Kwota ta nie jest kwotą, która odbiega od wartości rynkowych, a nawet przewyższa kwoty rynkowe. W bieżącym roku zawarte zostały umowy na zadania polegające na zaprojektowaniu i budowie drogi ekspresowej o przekroju dwujezdniowym dwupasowym, których wartość po przeliczeniu na kilometr drogi nie przekracza 40 mln zł brutto: S12 Obwodnica Chełma 32.117.944,15 zł/km; S7 Miechów - Szczepanowice - 30 533 870,27 zł/km; obwodnica Opatowa w ciągu S74 - 36.603.269,95 zł/km; S19 Iskrzynia - Miejsce Piastowe 35.441.540,13 zł/km. W świetle powyższego nie może potwierdzić się zarzut Odwołującego, iż gdyby wykonawca Intercor włączył do wyceny swojej oferty elementy związane ze zgodną z postanowieniami dokumentacji budową 7 estakad, jak również uwzględnił w ramach wyceny zabezpieczenie osuwisk, nie byłby w stanie zaoferować ceny na poziomie określonym w ofercie. Ponadto Odwołujący błędnie wyliczył całkowitą długość estakad. Odwołujący wskazał, że oferta Intercor i kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zostały znacznie zaniżone i nie odzwierciedlają tendencji rynkowych. Zamawiający dokonał symulacji wpływu poszczególnych ofert na średnią arytmetyczną, a następnie dokonał porównania tej średniej do oferty firmy Intecor. Z analizy tej wynika, że w żadnym z wariantów nie ziściłaby się konieczność przeprowadzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W świetle całości powyższego zarzut Odwołującego jawi się jako nieuzasadniony. III Stanowisko Przystępującego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Swoje szczegółowe stanowisko Przystępujący przedstawił w pismach procesowych z 30 listopada 2021 r. i 8 grudnia 2021 r. (omyłkowo datowanym na 30 listopada 2021 r.) IV Stanowisko Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia załączników nr: 14, 27, 28, 32 i 33 do wyjaśnień Przystępującego z 8 października 2021 r. jest spóźniony, ponieważ o czynności Zamawiającego, a tym samym i zaniechaniu stanowiącym substrat zaskarżenia Odwołujący powziął wiadomość najpóźniej 2 listopada 2021 r., po doręczeniu treści odwołania Przystępującego w sprawie o sygn. KIO 3210/21. Zatem Zamawiający wskazał na przesłankę odrzucenia zawartą w art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba uznała jednak, że Odwołujący, pomimo wskazania powyższych okoliczności w treści odwołania, nie sformułował w niniejszym odwołaniu zarzutu w tym zakresie. Podobnie nie wskazywał podczas posiedzenia ani rozprawy na taki zarzut. Odwołanie dotyczy więc jedynie okoliczności związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej z 8 listopada 2021 r. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego oraz treść złożonych przez niego wyjaśnień (w części jawnej dla Odwołującego), a także czynności dokonywane przez Zamawiającego, nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez Zamawiającego oraz pism Stron i Przystępującego oraz stanowisk przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego poprzez nieprawidłowe i nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo że w tym czasie w toku znajdowało się postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 3210/21, którego rozstrzygnięcie miało zdecydować o możliwości udostępnienia odtajnionych dokumentów dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania Przystępującego, co uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości dokonania przez Zamawiającego badania i oceny oferty Przystępującego, 2. art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieujawnienie wszystkich załączników do protokołu postępowania niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której sam Zamawiający uznał, iż dokumenty te nie zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, co spowodowało naruszenie zasady jawności postępowania i uniemożliwiło wykonawcom sformułowanie wszystkich potencjalnych zarzutów dotyczących prawidłowości wykazania przez Przystępującego braku podstaw do wykluczenia, 3. art. 224 ust. 1 w zw. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania weryfikacji przygotowania Przystępującego do realizacji przedmiotu zamówienia. Powołane przepisy stanowią: Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (przy czym ust. 2 dotyczy możliwości poprawienia w ofercie oczywistych omyłki pisarskich i rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a art. 187 trybu dialogu konkurencyjnego). Art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Art. 5 Kodeksu cywilnego: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 58 Kodeksu cywilnego: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego poprzez nieprawidłowe i nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo że w toku znajdowało się postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 3210/21, którego rozstrzygnięcie miało zdecydować o możliwości udostępnienia odtajnionych dokumentów dotyczących przesłanki wykluczenia Przystępującego z postępowania Izba stwierdziła, co następuje. 2 listopada 2021 r. Przystępujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez odtajnienie wyjaśnień Przystępującego, podczas gdy wykazał on, że dokumenty te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa; a w konsekwencji art. 16 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości oraz wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia dokumentów stanowiących wyjaśnienia oraz uznania, że wyjaśnienia zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazano w tym odwołaniu, Zamawiający pismem z 27 września 2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia zawartego w JEDZ w odniesieniu do podstawy wykluczenia z postępowania uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności: wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z naliczeniem przez zamawiającego kar umownych, które są lub w niedalekiej przyszłości będą przedmiotem sporu sądowego, zwłaszcza wskazania, czy kary umowne naliczone zostały z przyczyn leżących po stronie odwołującego oraz wskazania, czy kary umowne zostały naliczone z uwagi na znaczny stopień lub zakres nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów o zamówienie publiczne lub umów koncesji. Pismem z 8 października 2021 r. Przystępujący przedłożył wyjaśnienia wraz z załącznikami stanowiącymi w dużej mierze jego korespondencję z poszczególnymi zamawiającymi, stanowiska procesowe oraz dokumentację kontraktową, których tematem były szczegóły realizacji danego zamówienia publicznego. Przystępujący zastrzegł część opisową wyjaśnień wraz z częścią załączników jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z 20 października 2021 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o odtajnieniu tych wyjaśnień z wyjątkiem załączników nr: 14, 27, 28, 32, 33. Przystępujący wskazał, że nie kwestionuje czynności Zamawiającego w zakresie odtajnienia załączników nr 47-51 (odwołanie nie obejmowało odtajnienia tych dokumentów). Rozprawa przed Izbą odbyła się 24 listopada 2021 r., wyrok zaś - oddalający odwołanie został ogłoszony 25 listopada 2021 r. Pomiędzy wniesieniem odwołania a ogłoszeniem wyroku Izby Zamawiający, 8 listopada 2021 r., opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę Przystępującego. Pomimo wyroku w sprawie KIO 3210/21 oddalającego odwołanie, Zamawiający do dnia rozprawy nie udostępnił Odwołującemu żądanych dokumentów tłumacząc to zapowiedzianą skargą Przystępującego na wyrok Izby. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego narusza przepisy art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego, których treść została przywołana powyżej. Należy jednak zauważyć, że wszystkie przywołane przez Odwołującego przepisy mają jedynie charakter ogólny, natomiast sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie nakłada na Zamawiającego obowiązku standstill, czy też nie zabrania wykonywania kolejnych czynności w postępowaniu pomimo wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i przed jego rozstrzygnięciem - poza jednym wyjątkiem wskazanym w art. 577 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z dyspozycją którego „w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze”. Tym samym - a contrario - przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalają mu na dokonywanie wszystkich innych czynności. Celem tego typu regulacji jest, aby nadmiernie nie opóźniać postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast jedynie czynność zawarcia umowy jest dla postępowania nieodwracalna i w sposób nieodwołalny kończy nie tylko samo postępowanie o udzielenie zamówienia, ale też konsumuje zamówienie publiczne w znaczeniu wykonania jego przedmiotu, pozostałe zaś czynności mogą zostać unieważnione i powtórzone, nawet w przypadku złożenia ofert. Czynność złożenia ofert jest bowiem również niepowtarzalna, ale tylko w ramach danej procedury postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast jeszcze nie konsumuje samego zamówienia publicznego (wykonania jego przedmiotu), które może być udzielone po unieważnieniu wadliwego postępowania i wszczęciu nowego. Regulacja taka ma wyważać ekonomikę postępowania przetargowego z interesami wykonawców korzystających ze środków ochrony prawnej. Z tych też powodów od nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w 2008 r. zakaz zawarcia umowy dotyczy tylko postępowania przed Izbą, a nie przed sądem. Należy też zwrócić uwagę, że - zgodnie z poglądami orzecznictwa i piśmiennictwa uformowanymi wobec braku regulacji ustawowych w tym zakresie - decyzja co do zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie i dokumentach związanych z badaniem i oceną ofert, w tym wyjaśnieniach oferty, jest jedną z decyzji podejmowanych w toku czynności „badania i oceny ofert”, zatem zamawiający ma prawo ją podjąć na całym jej etapie, zatem nie tylko przed wyborem oferty najkorzystniejszej, ale także równocześnie z tym wyborem. Wobec powyższego należy uznać, że dokonywanie przez Zamawiającego kolejnych czynności w postępowaniu, nawet w przypadku zawisłości przed Izbą odwołań, choć może być bardzo niekomfortowe dla wykonawców chcących korzystać ze środków ochrony prawnej wobec ofert konkurentów, samo w sobie nie jest uznawane za naruszenie wskazanych zasad postępowania czy zasad współżycia społecznego (choć oczywiście może się tak zdarzyć w indywidualnych stanach faktycznych) - w przeciwnym przypadku wprowadzono by stosowne regulacje, jak też uformowałyby się stosowne poglądy orzecznictwa. W związku z powyższym zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieujawnienie wszystkich załączników do protokołu postępowania niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, co spowodowało naruszenie zasady jawności postępowania Izba stwierdziła, co następuje. Pismem z 27 września 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia zawartego w JEDZ w odniesieniu do podstawy wykluczenia z postępowania uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyjaśnień tych Przystępujący udzielił pismem z 8 października 2021 r., którego część wraz z częścią załączników zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z 20 października 2021 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o odtajnieniu tych wyjaśnień z wyjątkiem załączników nr: 14, 27, 28, 32, 33. 2 listopada 2021 r. Przystępujący wniósł odwołanie (sygn. KIO 3210/21) wobec powyższej decyzji Zamawiającego, przy czym wskazał, że nie kwestionuje odtajnienia załączników nr 47-51. 8 listopada 2021 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Wyrok Izby w sprawie KIO 3210/21 został ogłoszony 25 listopada 2021 r. Pomimo, iż w wyroku tym Izba oddaliła odwołanie Przystępującego uznając decyzję Zamawiającego o odtajnieniu wskazanych, zastrzeżonych dokumentów za prawidłową, Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu żądanych dokumentów tłumacząc to zapowiedzianą skargą Przystępującego na wyrok Izby i obawą o zapłatę odszkodowania w przypadku uwzględnienia przez sąd tej skargi. W przeciwieństwie do poprzedniego zarzutu w niniejszym zakresie ustawodawca przewidział stosowne regulacje wskazując w art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, że protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, a załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, za wyjątkiem ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które udostępnia się wcześniej, przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny. Użyte w tym przepisie pojęcie „załączników do protokołu” zostało wyjaśnione w art. 73 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i są to: oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pojęcie to obejmuje zatem również wyjaśnienia Przystępującego z 8 października 2021 r. Powyższa regulacja stanowi jeden z elementów realizacji zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w art. 18 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z ustępu 2. i 3. tego artykułu wynika, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie, w tym m.in. informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przy czym warunkiem jest, aby zastrzeżone informacje rzeczywiście miały charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawca je zastrzegający wykazał to w stosownym momencie. Kwestię tę zamawiający bada po otrzymaniu tych informacji. W dalszej kolejności regulacje art. 74 oraz art. 18 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią wykonanie postulatu zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, o których mowa w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. W rozważanym przypadku Zamawiający uznał, że zastrzeżone przez Przystępującego informacje w przeważającej części nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, o czym poinformował Przystępującego 20 października 2021 r. Zatem 8 listopada 2021 r., w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej, stanowisko Zamawiającego w tej kwestii było takie, że zastrzeżone dokumenty nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem powinny być jawne. Zamawiający wiedział też w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej, że jego decyzja z 20 października 2021 r, została zakwestionowana przez Przystępującego, a postępowanie odwoławcze jest w toku. Pomimo więc znajomości regulacji art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i wiedzy o odwołaniu KIO 3210/21, zdecydował się na przekazanie wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a więc i na wszystkie konsekwencje tej decyzji, w tym wynikające z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ulega więc wątpliwości, że Zamawiający naruszył przepis art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji także art. 18 ust. 1 i 2 oraz art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie naruszył natomiast wskazanego art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem powyższe naruszenie obowiązku informacyjnego nie oznacza jeszcze, że sam wybór wykonawcy (oferty najkorzystniejszej) został dokonany z naruszeniem przepisów prawa. Co do przywołanego przez Zamawiającego § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. poz. 2434): „Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie”, należy stwierdzić, że przepis ten nie stoi w opozycji do regulacji art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - nawet nie mógłby jako przepis niższej rangi. § 5 rozporządzenia jednak reguluje jedynie kwestie techniczne i organizacyjne udostępnienia protokołu, tj. w oryginale lub kopii, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz niezwłocznie. To zaś, że Zamawiający zdecydował się poczekać z ujawnieniem spornych dokumentów do upływu terminu na wniesienie skargi do sądu lub wydania orzeczenia przez sąd, jest jego własną decyzją, za którą sam ponosi odpowiedzialność. Jak wskazano powyżej, ustawodawca nie bez przyczyny, lecz kierując się ekonomiką postępowania o udzielenie zamówienia i czasowym urealnieniem działań zamawiających, od nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z 2008 r. nie powiązał obowiązków zamawiających z orzeczeniami sądu. Pomimo jednak powyższego stwierdzenia naruszenia przepisów Izba uznała, że nie zachodzi formalna przesłanka uwzględnienia odwołania w tym zakresie, wskazana w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którą Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszym przypadku Izba stwierdziła, że Zamawiający co prawda nie wykonał swojego obowiązku wynikającego z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do wszystkich dokumentów składających się na wyjaśnienia Przystępującego z 8 października 2021 r., które uznał za podlegające ujawnieniu, a wyjaśnienia te dotyczyły potencjalnie istotnej kwestii związanej z wykluczeniem Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak zasadnicza część i kierunek wyjaśnień Przystępującego była jawna i znana zainteresowanym wykonawcom, zwłaszcza Odwołującemu, który pomimo tego nie zakwestionował niewykluczenia Przystępującego z postępowania. Sama zaś potencjalna możliwość, że po zapoznaniu się z innymi dokumentami Odwołujący być może jeszcze doszuka się jakichś podstaw faktycznych takiego wykluczenia, jest zbyt abstrakcyjna, by uznać, że powyższe naruszenie przepisów miało lub może mieć rzeczywisty wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym Izba oddaliła również ten zarzut. Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do realizacji przedmiotu zamówienia, co przejawia się w zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych oraz zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień elementów treści oferty dotyczących weryfikacji, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia Izba stwierdziła, co następuje. Postępowanie dotyczy wykonania robót budowalnych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a Zamawiający, przygotowując wzór formularzy składających się na ofertę, które mieli złożyć wykonawcy, przewidział jedynie tabelę „Wykaz płatności”, w której zawarł 3 pozycje określone jako „ryczałt”: „Wymagania ogólne”, „Dokumenty wykonawcy” i „Roboty”, które Przystępujący wycenił odpowiednio na kwoty: 30.000.000, 25.000.000 i 964.000.000 złotych netto, łącznie 1.019.000.000 złotych netto i 1.253.370.000 złotych brutto. W postępowaniu złożono osiem ofert z cenami brutto: Polaqua Sp. z o.o. 1.844.134.183,32; PORR S.A. 1.510.230 940,41; Budimex S.A. 1.460.674 864,74; Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. 1.253.370.000,00; konsorcjum Mostostal Warszawa S.A i Acciona Construcción S.A 1.680.595.176,29; Strabag Sp. z o. o. 1.885.979.502,87; konsorcjum Stecol Corporation, Skabud Sp. z o. o. sp. komandytowa i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych KBI Sp. z o. o. 1.771.675 968,68; konsorcjum Metrostav Infrastructure a.s. i Metrostav Polska S.A. 1.476.646.621,06. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego z ceną 1.253.370.000 zł brutto, która była ofertą z ceną najniższą spośród złożonych. Kolejne pod względem cenowym oferty opiewały na kwotę 1.460.674 864,74 i 1.476.646.621,06, a najdroższa na kwotę 1.885.979.502,87 zł. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1.123.321.287,60 zł brutto i taką też kwotę zamawiający wskazał jako kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Jak podkreślił Zamawiający, wszystkie oferty przekroczyły ustaloną wartość szacunkową zamówienia, żadna z nich nie była też niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, zatem nie zachodziła przesłanka do obowiązkowego wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z tym przepisem obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny został nałożony na zamawiających jedynie w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Tym samym Zamawiający, jak i odwołujący się wykonawca musiałby przeanalizować, czy zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. czy zaoferowana przez Przystępującego cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. A w przypadku odwołującego - czy Zamawiającemu powinny wydawać się rażąco niskie i czy powinny budzić jego wątpliwości. Powyższe (że tak jest) Odwołujący powinien wykazać w odwołaniu jak też podczas rozprawy, tj. na tym etapie przynajmniej uprawdopodobnić, że tak jest, a Zamawiający owych podejrzeń i wątpliwości nie powziął w sposób nieuzasadniony. W tym celu, w opinii Izby, niezbędne jest dokonanie przez Odwołującego i przedstawienie w odwołaniu poprawnej, jego zdaniem, kalkulacji ceny ofertowej wraz z uzasadnieniem, dlaczego uważa, że kalkulacja ta jest poprawna. Elementu tego, pomimo że jest kluczowy dla zarzutu, brak jednak w odwołaniu. Odwołujący wskazał jedynie pewne elementy tej kalkulacji - w części odwołania zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 33 i 34 odwołania) - w postaci kwot za poszczególne elementy: obiekty drogowe z infrastrukturą, obiekty inżynierskie (w tym podział na poszczególne estakady), infrastrukturę niezwiązaną z drogą, ochronę środowiska, zabezpieczenie osuwisk, melioracje, organizację i bezpieczeństwo ruchu, porównując obliczone przez siebie wartości z wartością szacunkową według Zamawiającego, w żaden jednak sposób nie wskazując, z czego akurat te wskazane przez niego kwoty wynikają i dlaczego akurat taka ich wartość jest prawidłowa. Również samo wskazanie różnic w cenach ofert nie przesądza jeszcze o tym, że cena najniższa jest rażąco niska. Jest bowiem naturalne, że ceny ofert wykonawców się od siebie różnią, często w sposób znaczący. Nie ma też proceduralnego znaczenia dla niniejszego postępowania „standardowa praktyka” oddziałów GDDKiA, jak też fakt, że w innych postępowaniach przetargowych GDDKiA wzywała wykonawców o wyjaśnienia. Praktyka ta zresztą również budziła pewne proceduralne wątpliwości i niedogodności - przykładowo vide wyrok KIO 1466/21, w której Przystępujący był odwołującym, a Odwołujący był przystępującym. Tym samym Izba nie miała żadnych podstaw, by uznać, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony nie powziął wątpliwości co do poziomu ceny oferty Przystępującego i w sposób nieuzasadniony zaniechał wezwania z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie miała również żadnych podstaw, by uznać, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony zaniechał wezwania, o którym mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy zwrócić tu uwagę, że sformułowany przez Odwołującego zarzut dotyczy ogólnie „zaniechania dokonania weryfikacji przygotowania wykonawcy Intercor do realizacji przedmiotu zamówienia”, w tym „zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień elementów treści oferty dotyczących weryfikacji, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia”. Trudno powiedzieć, w oparciu o jakie podstawy Zamawiający obecnie miałby dokonywać weryfikacji przygotowania wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Jeżeli Zamawiający chciałby badać tę kwestię, powinien był tego wymagać w ofercie, a nie w ramach wyjaśnień jej treści, która to treść „do wyjaśnienia” w zasadzie niemal nie istnieje. Jak bowiem wskazano powyżej, postępowanie dotyczy wykonania robót budowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a Zamawiający, przygotowując wzór formularzy składających się na ofertę, które mieli złożyć wykonawcy, przewidział jedynie tabelę „Wykaz płatności”, w której zawarł 3 pozycje do wyceny, w tym pozycję „Roboty” oraz pozycje „Wymagania ogólne” i „Dokumenty wykonawcy”, których maksymalną wartość określił (narzucił) procentowo (odpowiednio 6 i 5% ceny oferty). Zatem w ofertach, w tym w ofercie Przystępującego, w ogóle nie opisywano zakresu zaoferowanego przedmiotu, w szczególności w odniesieniu do robót budowlanych, a jedynie podano globalną cenę ich wykonania. Tym samym trudno wskazać, jakie wątpliwości merytoryczne co do treści oferty mógłby mieć Zamawiający. Wątpliwości te mogły dotyczyć jedynie zaoferowanej ceny, która była jedynym elementem wskazywanym przez wykonawcę w ofercie i która w przypadku Przystępującego rzeczywiście była co najmniej o kilkanaście procent niższa od cen pozostałych ofert. Jako że wykonawcy w ogóle nie opisywali w ofercie zakresu planowanych robót, deklarując jedynie ogólnie ich wykonanie zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, to - wobec takiego sformułowania przedmiotu zamówienia i treści oferty, jaki ma miejsce w niniejszym postępowaniu - wykonawcy składają oferty w oparciu o wstępną koncepcję wykonania zamówienia, która zostanie sprecyzowana dopiero po wykonaniu dokumentacji projektowej, która, co oczywiste, będzie musiała uwzględniać wszystkie wymagania PFU, DŚU, przepisów prawa oraz sztuki budowlanej. Zatem na tym etapie głównym elementem rozważań co do poprawności merytorycznej/rzeczowej oferty jest to, czy zaoferowana cena pozwoli na wykonanie planowanych robót budowlanych zgodnie z powyższymi wymaganiami. Tym samym z logicznego i proceduralnego punktu widzenia - jeśli w ogóle to odpowiednie wydawałoby się raczej zastosowanie trybu wezwania z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który również stanowi wyjaśnienie treści oferty, ale w konkretnym kierunku, tj. jej ceny. Zatem musiałaby tu zostać przeprowadzona kompleksowa analiza wyceny oferty w celu ustalenia, czy podana kwota jest wystarczająca dla poprawnego wykonania zamówienia, w szczególności w zakresie robót budowlanych. Jak jednak wskazano powyżej, Odwołujący nie udowodnił ani nie uprawdopodobnił, że zachodziły podstawy do zastosowania takiego wezwania. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie również w zakresie tego zarzutu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 20.000 złotych. Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych. Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 34 …

…Sygn. akt: KIO 441/22 WYROK z dnia 8 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Anna Kurowska Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2021 r. przez EKOPRES S.A., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa przy udziale wykonawcy K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą My Way K.S., Szadłowice 63, 88-140 Gniewkowo zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzącemu postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą My Way K.S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Prawa zamówień publicznych, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą My Way K.S. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EKOPRES S.A. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez EKOPRES S.A. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawcę K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą My Way K.S. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą My Way K.S. na rzecz EKOPRES S.A. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 441/22 Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa ekranów akustycznych oraz modyfikacja istniejących urządzeń w ciągu dr. eksp.nr S8-na ode. od przecięcia z ul. Pustelnicką w Zielonce do wpięcia w ist. obwodnicę m. Radzymin”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 sierpnia 2021 r. pod nr 2021/S 159-419412. W dniu 17 lutego 2022 r. wykonawca EKOPRES S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą My Way K.S. z siedzibą w Szydłowicach (dalej: „My Way K.S.”), 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S. z powodu rażąco niskiej ceny oraz niewykazania i nieudowodnienia wskutek wezwania do wyjaśnień ceny, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S., pomimo że treść złożonych wyjaśnień ceny potwierdza, że wykonawca przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami SWZ, co obliguje do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S. z postępowania, pomimo że: - wykonawca My Way K.S. podlega wykluczeniu wobec podania w postępowaniu nieprawdziwych/wprowadzających w błąd informacji w odniesieniu do wymaganego warunku doświadczenia zawodowego, - wykonawca My Way K.S. nie wykazał spełnienia warunku udziału dotyczącego doświadczenia zawodowego, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S., pomimo że zawiera rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia a złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S. jako niezgodnej z dokumentami zamówienia, pomimo że treść złożonych wyjaśnień ceny potwierdza, że wykonawca przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami SWZ, co obliguje do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S., który podlega wykluczeniu bowiem: - w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, lub który - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd dotyczące spełnienia warunków udziału, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S., który podlega wykluczeniu, bowiem nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. Odwołujący wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie Odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach: - odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S. z powodu zaoferowania rażąco niskiej oferty i niewykazania w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska, - odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S. z powodu niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia ujawnionymi w trakcie złożonych wyjaśnień ceny, - odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S. jako podlegającego wykluczeniu wobec podania w postępowaniu nieprawdziwych/wprowadzających w błąd informacji w odniesieniu do wymaganego doświadczenia zawodowego, - odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S. jako podlegającego wykluczeniu wobec nie wykazania spełnienia warunku udziału dotyczącego doświadczenia zawodowego. Odwołujący, powołując się na postanowienia SWZ stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Z tego względu, jak przyjął Odwołujący, to wyjaśnienia w zakresie wysokości zaoferowanej ceny faktycznie miały być bezpośrednim źródłem informacji na temat sposobu i poprawności wyceny oferty i zakresu rzeczowego podlegającego wycenie. Odwołujący zaznaczył, że ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia Zamawiającego ze zbadania czy została ona skalkulowana w sposób prawidłowy, zamawiający ma również obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, jeśli zajdą ku temu przesłanki określone w ustawie Pzp. Ryczałt nie zabezpiecza Zamawiającego przed możliwością zaoferowania ceny, która nie ma rynkowego charakteru. Odwołujący wskazał również, że w stosunku do oferty wykonawcy My Way K.S. zaistniała obligatoryjność wezwania do wyjaśnień ceny powiązana z wystąpienie obu podstaw wezwania, tj. relacją do wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej ceny oferty, a ponadto różnica w obydwu przypadkach była zasadnicza, a cena oferty złożonej przez wykonawcę My Way K.S. kształtowała się praktycznie na poziomie połowy wartości zamówienia i pozostałych ofert. Zdaniem Odwołującego, treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 22 października 2021 r. do wykonawcy My Way K.S. na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w bardzo szczegółowy sposób określała oczekiwania Zamawiającego co do zakresu wyjaśnień oraz poziom szczegółowości. Ponadto, w każdym przypadku podkreślony został przez Zamawiającego obowiązek złożenia wraz z wyjaśnieniami koniecznych wyjaśnień z dowodami. W ocenie Odwołującego, wezwanie Zamawiającego było precyzyjne, konkretne zawierało wymagania dotyczące elementów wyceny, które miały być przedmiotem wyjaśnień oraz dowodów, ponadto treść wezwania nie była przedmiotem jakichkolwiek zastrzeżeń czy też wątpliwości wykonawcy My Way K.S.. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący zauważył, że wobec sformułowania wezwania, automatycznie na wykonawcę wezwanego do udzielenia wyjaśnień przechodzi ciężar dowodu i wykazania realności i rzetelności kalkulacji. Odwołujący stwierdził, ze treść wezwania Zamawiającego wskazuje na konkretne oczekiwania, jednak wykonawca My Way K.S. zbagatelizował wezwanie. W ocenie Odwołującego, wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca zaniechał złożenia wyjaśnień i dowodów, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. Odwołujący przypomniał, że złożona w postępowaniu oferta nie zawiera szczegółowych wycen, a zatem konieczne dla wyjaśnienia i dowiedzenia skutecznie, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, było zaprezentowanie konkretnych źródeł pochodzenia kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący przypomniał, że zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a możliwość wystosowania do wykonawcy uzupełniającego wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy na gruncie konkretnych wyjaśnień wykonawcy powstała potrzeba doprecyzowania pewnych szczegółowych wyjaśnień. Złożenie przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień w odpowiedzi na pierwsze wezwanie skutkuje brakiem możliwości wystosowania do wykonawcy wezwania o wyjaśnienia uzupełniające. W przekonaniu Odwołującego, taka sytuacja wystąpiła w przedmiotowej sprawie - wyjaśnienia ceny nie zawierały żadnych konkretnych danych, w tym w odniesieniu do co najmniej podstawowych elementów składowych ceny. W ocenie Odwołującego, złożone wraz z wyjaśnieniami ceny kalkulacje wraz z dowodami potwierdzają jednoznacznie, że przewidziany przez wykonawcę My Way K.S. sposób realizacji zamówienia pozostaje niezgodny z warunkami zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, zasadnicza podstawa drastycznego obniżenia ceny ofertowej wykonawcy My Way K.S. oparta jest o zamiar wykonania zamówienia przy skorzystaniu z istniejącej konstrukcji i dołożenie konstrukcji i ekranów w ich górnej części. Zgodnie z wyjaśnieniami ceny wykonawcy: Do pisma załączamy również oświadczenie projektanta P.F.. Przed przetargiem dokonaliśmy kilkudniowej analizy w terenie, oraz szczegółowej analizy konstrukcji przy podwyższanych ekranach. Dzięki temu wiemy, że skorzystamy z istniejącej konstrukcji i dołożymy konstrukcji i ekranów w ich górnej części na co pozwalają obliczenia. Nasz Projektant policzył również konstrukcję nowo budowanych ekranów. Dzięki temu precyzyjnie określiliśmy ilości materiałów i ilości jednostek montażowych. Po analizie terenowej mamy już wstępny projekt dzięki czemu jesteśmy pewni naszej kalkulacji. Odwołujący zauważył, że poza powołanym ogólnym oświadczeniem wykonawcy My Way K.S. złożone zostało równie lakoniczne oświadczenie wskazanego projektanta, w którym stwierdza on: Ja P.F. legitymujący się uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nr MAP/0015/POOK/08 z dnia 17.06.2008 r. oświadczam, że dokonałem szczegółowej analizy w terenie dot. prac projektowych i rozwiązań konstrukcyjnych niniejszego postępowania. Konstrukcja ekranów akustycznych podwyższanych nie wymaga wzmocnienia. Podwyższenie ekranów będzie polegało na przymocowaniu konstrukcji o danej wysokości podwyższenia do słupów dwuteowych. Nie ma zatem konieczności wykonania nowych pali i słupów. Dokonaliśmy również analizy terenu i jego uwarunkowań dla nowo budowanych ekranów akustycznych. Dzięki temu ponosząc wyższe koszty nieadekwatne do etapu przetargu, policzyliśmy dość szczegółowo konstrukcję nowo budowanych ekranów. Przyjęte rozwiązania są bezpieczne, zgodne z obowiązującymi normami, metodologią obliczeń, oraz gwarantują wieloletnie bezproblemowe użytkowanie. Szczegółowa analiza terenowa, oraz obliczenia dają firmie My Way K.S. przewagę w konkurowaniu cenowym na etapie postępowania przetargowego, ponieważ nie są to jedynie założenia ale de facto realny i faktyczny wstępny projekt ekranów akustycznych. Firma My Way poświęciła dużo czasu i włożyła wiele zaangażowania w opracowanie ilościowe materiałów na etapie przetargu. Odwołujący podniósł, że poza twierdzeniami zawartymi w oświadczeniach, brak jest w treści złożonych wyjaśnień jakichkolwiek dowodów na to, że przyjęte założenie jest prawidłowe. Oświadczenie projektanta wskazuje, na fakt rzekomego dokonania przez wykonawcę My Way K.S. szczegółowej analizy terenowej oraz obliczeń, a wręcz wstępnego projektu ekranów, tymczasem jakichkolwiek dokumentów/dowodów w tym zakresie w złożonych wyjaśnieniach brak. Odwołujący zwrócił uwagę na treść wezwania do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie stwierdzając, że skuteczne zakwestionowanie możliwości wykonania zamówienia w powyższy sposób powoduje, że oferta podlegała będzie odrzuceniu jako niezgodna z dokumentami zamówienia. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, gdyby wykonawca My Way K.S. uwzględnił w cenie złożonej oferty prawidłową technologię wykonania prac, cena jego oferty byłaby całkowicie inna/nieporównywalnie wyższa - zasadniczy wzrost kosztów stali. Odwołujący podał, że udział ekranów objętych zarzutem niezgodności z SWZ to około 95% wszystkich ekranów podlegających modernizacji, z kolei ekrany te to około 60% połowa wszystkich ekranów, których dotyczą roboty w ramach zamówienia. W ocenie Odwołującego, przewidziany i skalkulowany w cenie oferty przez My Way K.S. sposób podwyższenia ekranów przy wykorzystaniu dotychczasowych konstrukcji - przy braku konieczności wykonania nowych pali i słupów jest niezgodny z SWZ, uwzględniając istniejące konstrukcje ekranów wymagających podwyższenia oraz niedozwolony pod względem technologicznym, a wręcz prowadzący do powstania bezpośredniego zagrożenia bezpieczeństwa użytkowników drogi. Odwołujący podał, że zgodnie z PFU - Zabezpieczenia akustyczne - Inwestycja polega na budowie i podwyższeniu odcinków ekranów akustycznych zgodnie z Wariantem I analizy akustycznej dla drogi S8 na odcinku od ul. Pustelnickiej w Zielonce do węzła Radzymin Płd. o łącznej długości 5,6615 km po obu stronach trasy S8, zgodnie z zestawieniem wskazanym w Tabeli nr 1.1 PFU. Posadowienie oraz konstrukcja wsporcza nowych ekranów i ekranów, które będą wymagały wzmocnienia całej konstrukcji w związku z projektowanym podwyższeniem, powinna umożliwić ich ewentualne przyszłe podwyższenie o 1 m bez konieczności rozbiórki ekranów oraz ingerencji w fundamenty. Zgodnie z PFU (s. 14-15) - przed podjęciem decyzji o realizacji danego ekranu akustycznego należy wykonać szczegółową analizę budowlaną w celu określenia rzeczywistych technicznych możliwości realizacji inwestycji. Wykonawca jest zobowiązany do dokonania własnej analizy istniejącej konstrukcji ekranów i ustalenia na własne ryzyko czy jest możliwość podwyższenia ekranów bez ingerencji w posadowienie i konstrukcję. Jeżeli zajdzie konieczność wzmocnienia posadowienia lub konstrukcji Wykonawca we własnym zakresie zaprojektuje i wykona wzmocnienie lub nowe elementy konstrukcyjne i posadowienia. W trakcie postępowania na etapie poprzedzającym złożenie ofert wykonawcy kierowali w powyższym zakresie do Zamawiającego pytania, m.in.: Wykonawczy ekranów. W związku z powyższym prosimy o udostępnienie dokumentacji powykonawczej przebudowywanych ekranów lub potwierdzenia wykonania konstrukcji ekranów zgodnie z PW. Odpowiedź na pytanie Nr 2 Zamawiający nie dysponuje dokumentacją powykonawczą dla wskazanego odcinka ul. Pustelnicka - węzeł Kobyłka (km 0+521,66 - km 6+450,26). Powyższe potwierdza, jak zauważył Odwołujący, że Zamawiający nie posiada dokumentacji powykonawczej dla ekranów objętych przedmiotem zamówienia w zakresie części zakresu zamówienia. Dodatkowo obowiązkiem wykonawców było wykonanie zamówienia przy uwzględnieniu przyszłego podwyższenia konstrukcji o dodatkowy o 1 m bez konieczności rozbiórki ekranów oraz ingerencji w fundamenty, co zostało potwierdzone w odpowiedzi na pytanie z dnia 23.09.2021 r.: Pytanie Nr 5 Zamawiający wymaga zaprojektowania ekranu na wysokość wyższą o lm niż docelowa. W związku z powyższym czy nowoprojektowane słupy ekranów mają mieć zwiększoną wysokość o dodatkowy l,0m umożliwiającą w późniejszym etapie osadzenie wypełniania akustycznego. Odpowiedź na pytanie Nr 5 Zgodnie z pkt. 1.1.3.6 PFU. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, w zakresie zapytania dotyczącego ewentualnej zgody Zamawiającego na obniżenie parametrów ugięć poziomych dla istniejących słupów, które po podwyższeniu nie spełniałyby normatywu dopuszczalnych ugięć, Zamawiający nie wyraził zgody na odstępstwo w tym zakresie: Pytanie Nr 6 Dominująca ilość istniejących słupów po ich wydłużeniu o zadaną wysokość docelową, nie spełnia stanu granicznego użytkowania w zakresie ugięć poziomych - warunek graniczny dopuszczalnych ugięć U/150 wg obowiązujących normatywów. W związku z powyższym proszę o informację czy Zamawiający dopuszcza inny warunek dopuszczalnych ugięć? A jeżeli tak to jaki? Odpowiedź na pytanie Nr 6 Dokumentacja winna być wykonana zgodnie z właściwymi przepisami oraz zarządzeniami Zamawiającego obowiązującymi na dzień podpisania Umowy. Odwołujący stwierdził, że na etapie ofertowania mając do dyspozycji dokumentację wykonawczą dla objętych aktualnym zamówieniem ekranów, dokonał weryfikacji możliwości realizacji zamówienia przy wykorzystaniu dotychczasowej konstrukcji, tj. jak wskazuje w wyjaśnieniach wykonawca My Way K.S. „przy zamiarze skorzystania z istniejącej konstrukcji i dołożenie konstrukcji i ekranów w ich górnej części”. Ocena, jakiej dokonał Odwołujący wykluczyła w zasadniczej części (około 95%ekranów) taką możliwość, a w konsekwencji spowodowała, że wycena ofertowa nie przewiduje możliwości wykonania prac w zakresie podwyższenia ekranów w taki właśnie sposób. Odwołujący podkreślił, że wykonawca My Way K.S. poza ogólnikowym oświadczeniem zawartym w wyjaśnieniach oraz oświadczeniem projektanta powołanym powyżej, nie przedstawił (pomimo, że jak deklaruje posiadał je już składając ofertę) jakichkolwiek obliczeń/projektów/koncepcji itp. które potwierdzałyby możliwość realizacji zamówienia w taki właśnie „zoptymalizowany" sposób. Odwołujący dokonał technicznej weryfikacji możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób założony przez My Way K.S.. Odwołujący załączył do odwołania Analizę wykonalności (Załącznik nr 4). Odwołujący stwierdził, że po dokonaniu szczegółowej analizy dokumentacji Zamawiającego udostępnionej na etapie przetargu, oraz wizji lokalnej w terenie przez projektanta z odpowiednimi uprawnieniami oraz doświadczeniem zawodowym, potwierdzone zostało, że w zdecydowanej większości przypadków przebudowywanych ekranów nie jest w ogóle możliwa modyfikacja (podwyższenie) istniejących ekranów bez ingerencji (wzmocnienia) w konstrukcję zarówno słupów stalowych, jak i pali fundamentowych. Jak wskazał Odwołujący, załączone do odwołania opracowanie prezentuje zestawienie poszczególnych odcinków ekranów podlegających podwyższeniu, na których w ocenie projektanta występują przekroczenia w zakresie: - dopuszczalnych ugięć słupa stalowego - przekroczenie od ok. 31% do 330% - dopuszczalnych naprężeń w słupie stalowym - przekroczenia od ok. 5% do 52% - przekroczenie ze względu na długość pala od ok. 14% do ok. 33%. Odwołujący zaznaczył, że poziom przekroczeń całkowicie dyskwalifikuje możliwość podwyższenia ekranów przy użyciu dotychczasowych słupów i pali fundamentowych. Powyższe oznacza, w przekonaniu Odwołującego, że złożone wyjaśnienia ceny potwierdzają jednoznacznie niezgodność treści oferty My Way K.S. z dokumentami zamówienia. Zastosowanie innej technologii niż wymagana w SWZ, czy też zastosowanie innych materiałów, czy sposobu rozliczenia należy ocenić pod względem zgodności treści oferty z SWZ. Ponadto, wycena według innych metod prowadzi do nieporównywalności złożonych w postępowaniu ofert. Odwołujący stwierdził, że w przypadku, gdy procedura wyjaśniająca cenę potwierdza niezgodność treści oferty z treścią SWZ, poza ewentualną podstawą odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, oferta podlega samodzielnie odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając twierdzenie o lakoniczności wyjaśnień złożonych przez wykonawcę My Way K.S. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia wskazują jako źródło możliwości obniżenia ceny na ogólnikowe zapewnienia: Całość kalkulacji odnosząca się do Państwa pytań zawiera tabela kosztorysu ofertowego w którym znajduje się 23 pozycje. Na większość przesyłamy oferty. Pozostałe kwestie to efekt własnych zasobów sprzętowych, oraz ponad 10 letniego doświadczenia. Tabela szczegółowo określa i pokazuje co zostało zawarte w wycenie i jest to spójne z Państwa pytaniami. W zakresie kosztów dokumentacji projektowej wykonawca deklaruje jedynie, że: - prace projektowe przewiduje wykonać własnymi siłami (nie wskazano jak konkretnie wpływa to na koszty dokumentacji), - koszty wynagrodzenia projektanta zostały uwzględnione w kosztach projektu (brak szczegółowych informacji na ten temat), - dokumentacja jest weryfikowana przez drugiego projektanta, co nie jest okolicznością wpływająca na optymalizację ceny dokumentacji, - projektanci posiadają długoletnie doświadczenie w realizacji prac projektowych dotyczących podobnych inwestycji, - koszty uzyskania w imieniu zamawiającego wszelkich opinii, warunków technicznych, uzgodnień, pozwoleń, decyzji i zgód niezbędnych do wykonania kontraktu zostały uwzględnione w ramach kosztów - przy czym wyjaśnienia nie precyzują ich wysokości, - w zakresie badania gruntów wykonawca wyłącznie zapewnia, że zostały uwzględnione, - w zakresie identyfikacji i rozpoznanie wszystkich kolizji z istniejącymi sieciami uzbrojenia terenu wykonawca deklaruje, że wykonuje te prace projektant a także że realizuje przekopy kontrolne w celu weryfikacji sieci uzbrojenia terenu - stanowisko wykonawcy sprowadza się tylko do potwierdzenia zakresu ale pomija całkowicie koszty w tym zakresie uwzględnione w ofercie, - nadzór autorski realizowany jest siłami własnymi - także brak prezentacji jakichkolwiek założeń kosztowych, - realizację nadzoruje nad projektantami ma sprawować właściciel co także nie jest okolicznością mającą znaczenie z punktu widzenia kosztów. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że w zakresie prac projektowych w wyjaśnieniach znajdują się wyłącznie ogólnikowe zapewnienia o uwzględnieniu w wycenie wszystkich kosztów, jednak w żaden sposób wyjaśnienia kosztów tych nie prezentują ani nie uzasadniają, co jest istotą wyjaśnień ceny. Zdaniem Odwołującego, analogicznie rzecz się ma w odniesieniu do dowodów w powyższym zakresie - wyjaśnienia całkowicie pomijają jakiekolwiek dowody dotyczące kalkulacji kosztów fazy projektowania i nadzorów. W zakresie pozostałych kosztów objętych szczegółowo wezwaniem Zamawiającego, a pominiętych w złożonych wyjaśnieniach wykonawcy My Way K.S. Odwołujący wskazał: - odnośnie pytania o Koszty ogólne - ze strony My Way K.S. padło ogólnikowe zapewnienie, brak jakichkolwiek konkretnych informacji i źródeł pochodzenia kosztów, - odnośnie Kosztów dokumentów wykonawcy - poza ogólnymi oświadczeniami o uwzględnieniu w cenie wszystkich niezbędnych elementów, brak jakichkolwiek źródeł pochodzenia kosztów i ich wysokości, - odnośnie kwestii Demontażu, inwentaryzacji, załadunku, transportu, rozładunku, ułożenia na placu składowym paneli - ZIELONA ŚCIANA - brak wyjaśnień, - odnośnie Kosztów Czasowej Organizacji Ruchu - brak, poza oświadczeniem: Uwzględniliśmy również w kosztach ogólnych koszty utrzymania placu budowy do czasu przejęcia przez Zamawiającego w ramach kosztów ogólnych zaplecza budowy, koszty instalacji, utrzymania i obsługi tymczasowych organizacji ruchu, urządzeń zabezpieczających z uwzględnieniem klasy drogi S w ramach kosztów zapewnienia organizacji mchu, koszty - odnośnie Kosztów inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów. Długość dróg założona w ofercie do przywrócenia - brak poza ogólnikowym stwierdzeniem: z uwzględnieniem klasy drogi S w ramach kosztów zapewnienia organizacji ruchu, koszty wykonania inwentaryzacji stanu technicznego budynków i budowli w ramach kosztów ogólnych zaplecza, o ile zajdzie potrzeba wykonania inwentaryzacji, koszty zaspokojenia ewentualnych roszczeń wynikających z pogorszenia stanu technicznego obiektów nie zostały uwzględnione, ponieważ wykonawca posiada stosowne ubezpieczenie od ryzyk budowlanych oraz prowadzonej działalności; koszty polisy ubezpieczeniowej w części przypadającej na - odnośnie Kosztów utylizacji elementów z rozbiórki - brak wyjaśnień, - odnośnie Planowanego zysku i kosztów ryzyka - deklaracja wykonawcy My Way K.S.: pewno będą one niższe od podanych w kosztorysie. Naszym celem jest osiągnięcie poziomu 30% zysku netto. Wierzymy, że jest to możliwe. Nie mniej jednak nawet przy ekstremalnych załamaniach rynkowych które zawsze bierzemy pod uwagę będziemy również zadowoleni z poziomu zysku 15-20% netto. Jesteśmy firmą rodzinną więc taki poziom również jest satysfakcjonujący. - odnośnie Kosztów polisy ubezpieczeniowej - ogólne zapewnienie: oraz prowadzonej działalności; koszty polisy ubezpieczeniowej w części przypadającej na realizację przedmiotowego zamówienia zostały również uwzględnione, koszty zaplecza - odnośnie Kosztów pracy - ogólna informacja na temat stawek godzinowych, brak jakichkolwiek wyliczeń udziału kosztów pracy w ramach wyceny przedmiotu zamówienia: firm zewnętrznych użyczających sprzęt. Minimalna stawka godzinowa stosowana przez wykonawcę i przyjęta w ofercie oraz załączonych kalkulacjach to 35 zł/h brutto, natomiast stawka najwyższa to 50 zł/h brutto. Do realizacji - odnośnie Kosztów dojazdu i transportu - brak wyjaśnień, przy czym siedziba wykonawcy My Way K.S. to: Szadłowice 63, 88-140 Gniewkowo (odległość do placu budowy około 250 km - orientacyjny czas dojazdu ponad 3 godziny). Nie wskazano w wyjaśnieniach innej lokalizacji bazy wykonawcy. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że złożone przez wykonawcę My Way K.S. wyjaśnienia nie zawierały żadnych informacji, jakich oczekiwał Zamawiający. Odnosząc się do złożonej przez wykonawcę My Way K.S. wraz z wyjaśnieniami tabeli Odwołujący wskazał, że przedmiotem wyjaśnień nie była sama weryfikacja poprawności matematycznej wyliczenia ceny, ale przede wszystkim wykazanie źródeł pochodzenia kosztów jako realnych i rynkowych. Odwołujący podał, że kluczowy w sprawie jest zamiar wykonania przez My Way K.S. podwyższenia ekranów bez ponoszenia kosztów pali oraz słupów - poz. 1, 2, 3, 6 Tabeli. W odniesieniu do poz. 13 Tabeli Odwołujący stwierdził, że obliczenie zostało oparte o błędne założenie ilości , przyjęto 7x341,5m z oferty niewiadomego pochodzenia, co daje 2390,5mb, a powinno być 5 655,83mb. W zakresie poz. 16 Tabeli Odwołujący uznał, że obliczenie zostało oparte o błędne założenie ilości pnączy (przyjęto 1280 szt.) (na podstawie oferty pracowni Architektury i krajobrazu), podczas gdy zgodnie z PFU ilość roślin to 2 szt. na 1mb ekranu pochłaniającego, tj. około 11108 szt. W opinii Odwołującego, złożona tabela pomija całkowicie następujące elementy zamówienia: - stała organizacja ruchu z wdrożeniem, - schody skarpowe, - przepusty. Łączna wartość powyższych pominiętych w wycenie pozycji to ponad 270 000 zł. Powyższe, w opinii Odwołującego, potwierdza kolejne samodzielne niezgodności treści oferty My Way K.S. z dokumentami zamówienia, stanowiące podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dodatkowo, jak przyjął Odwołujący, pominięcie wskazanych pozycji w wyjaśnieniach dowodzi, że wykonawca My Way K.S. nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska - analogicznie w odniesieniu do pozycji dotyczących roślinności/nasadzenia oraz organizacji ruchu. Odwołujący zauważył, że wraz z wezwaniem wykonawcy My Way K.S. do złożenia wyjaśnień Zamawiający wymagał przedstawienia dowodów w zakresie podstaw obliczenia ceny. Zdaniem Odwołującego, wykonawca My Way K.S. nie złożył żadnego dowodu dotyczącego aktualnego postępowania i wyceny na jego potrzeby. Jak wskazał Odwołujący, złożone dowody odnoszą się do całkowicie innych zamówień, zupełnie innych lokalizacji, innych parametrów, ilości, a nawet rodzajów materiałów w stosunku do będących przedmiotem zamówienia. Odwołujący stwierdził, że dokumentów tych nie można uznać za dowody potwierdzające realność i rzetelność wyceny w przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo, jak podał Odwołujący, złożona oferta Flora BIS w zakresie pali stalowych zawiera wycenę profili stalowych HEA, podczas gdy przedmiotem zamówienia są objęte profile HEB. Odwołujący podkreślił, że oferowany/wyceniony słup HEA jest niezgodny z PFU zapis WIORB D.07.08.04 pkt 2.1 Elementy Stalowe, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz wprowadzenia w błąd Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący z postanowienia pkt 8.2.4 SWZ wywiódł, że przedmiotem warunku były wyłącznie wykonane budowy lub przebudowy konkretnego rodzaju ekranów wyłącznie ekranów akustycznych (a nie innych, jak przeciwolśnieniowe), przy czym parametrem wymaganym dla każdego z zamówień referencyjnych była och długość wynosząca co najmniej 2 km w odniesieniu do każdego z zadań. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w postępowaniu przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (pkt 10.6 lit. f SWZ Tom I IDW). Odwołujący podniósł, że wskazane w poz. 1 Wykazu robót złożonego przez wykonawcę My Way K.S. zadanie zostało przez ww. wykonawcę opisane jako polegające na projekcie i budowie ekranów akustycznych przy drodze ekspresowej S5 o długości ponad 2,3km. Tymczasem, jak na to wskazują złożone w postępowaniu referencje, zadanie to dotyczyło realizacji ekranów akustycznych i przeciwolśnieniowych. Odwołujący wskazał, że referencje wystawione przez Euroformat EU Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu nie zawierają informacji w przedmiocie długości wykonanych ekranów akustycznych będących przedmiotem warunku, ale zawierają precyzyjne informacje o obiektach na których wykonawca My Way K.S. wykonał ekrany. Odwołujący oświadczył, że w celu weryfikacji faktycznego zakresu prac dotyczących ekranów akustycznych na wskazanym zamówieniu zwrócił się bezpośrednio do Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Bydgoszczy o udzielenie informacji w przedmiotowym zakresie. Odwołujący stwierdził, że uzyskane dokumenty i informacje z dokumentacji projektowej potwierdzają, że jedynie obiekty: WS- 2, Ws-4, Ws-7 miały ekrany akustyczne o łącznej długości 103, 80mb. Pozostałe obiekty są przejściami dla zwierząt i mają ekrany przeciwolśnieniowe. Powyższe, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie potwierdza, że informacje zawarte w Wykazie robót w zakresie poz. 1 nie odpowiadają rzeczywistym, a faktyczne ilości wykonanych ekranów akustycznych w ilości około 100m w żaden sposób nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, o kwalifikowanej podstawie wykluczenia świadczy dodatkowo oświadczenie własne wykonawcy My Way K.S. złożone w dniu 18 stycznia 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2022 r., z którego wynika, że: Nie mamy wiedzy, czy firma Euroformat EU Sp. z o.o. zgłaszała nas jako podwykonawcę, lub dalszego podwykonawcę. Faktem niepodważalnym jest jednak, że wykonaliśmy budowę, lub przebudowę ekranów akustycznych na co najmniej 2 zadaniach o długości 2km każde co wykazaliśmy w tabeli i załączonych referencjach. Zadania te miały powyżej 2km długości każde. Odwołujący stwierdził, że w świetle złożonych z odwołaniem dokumentów i oświadczeń Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Bydgoszczy informacje wskazane w poz. 1 Wykazu robót w opisie zadania nie są prawdziwe. Odwołujący podniósł ponadto, że według oświadczenia wykonawcy My Way K.S., zamówienie wskazane w poz. 3 Wykazu robót polegało na projekcie i budowie ekranów akustycznych przy drodze ekspresowej S5 o długości ponad 3km. Odwołujący zauważył, że już nazwa zadania wskazana w referencji wskazuje na innych zakres robót niż opisany w Wykazie: Dotyczy: 2a. „Kontynuacja wykonania ekranów przeciwołśnieniowych na obiekcie WE-3 w km 5+157 drogi ekspresowej S5 Poznań - Wirocław, odcinek Poznań - Wronczyn". 2b. "Dokończenie robót drogi S5 Poznań - Wronczyn w zakresie ekranów akustycznych i przedwołśnientowych”. Odwołujący w celu weryfikacji faktycznego zakresu i długości wykonanych ekranów akustycznych w ramach wskazanego zadania zwrócił się bezpośrednio do Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad o informacje w tym zakresie. Uzyskane informacje i dokumenty potwierdzają, że łączna długość wykonanych ekranów akustycznych na tym zadaniu to tylko 1219mb. Odwołujący zwrócił uwagę, że analogicznie jak w przypadku poz. 1 Wykazu, wykonawca My Way K.S. potwierdził dodatkowym oświadczeniem z dnia 18 stycznia 2022 r., że faktyczna długość wykonanych w ramach zadania ekranów akustycznych przekroczyła wymagane 2km, podczas gdy w rzeczywistości jedynie 1,2 km. Powyższe potwierdza jednoznacznie, w opinii Odwołującego, że informacje zawarte w Wykazie robót w zakresie poz. 3 nie odpowiadają rzeczywistym, a faktyczne ilości wykonanych ekranów akustycznych w ilości około 1,2km w żaden sposób nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W świetle złożonych z odwołaniem dokumentów i oświadczeń Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Bydgoszczy informacje wskazane w Wykazie robót w opisie zadania dla poz. 3 nie są prawdziwe. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że wykonawca My Way K.S. przedstawił Zamawiającemu informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. W ocenie Odwołującego, przedstawienie tych informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub też niedbalstwa, a przedstawione informacje miały zasadniczy wpływ na decyzje Zamawiającego - były konieczne dla spełniania warunku granicznego udziału w postępowaniu. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, wobec klarowności warunku wykluczona jest argumentacja o dopuszczalnym odmiennym sposobie rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, zadanie wykazane w poz. 2 Wykazu robót złożonego przez wykonawcę My Way K.S. nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu. Referencje dla ww. wykonawcy wystawione przez Euroformat EU Sp. z o.o. wskazują, że Zadanie zostało wykonane należycie, terminowo, zgodnie z dokumentacją i sztuką budowlaną przy użyciu profesjonalnego sprzętu jak i wykwalifikowanej kadry kierującej i montażowej. Rekomendujemy i polecamy firmę My Way K.S. jako solidną, wiarygodną i w pełni przygotowaną do kompleksowego wykonywania dużych zleceń w zakresie robót związanych z budową ekranów akustycznych jak i robót palowych i konstrukcyjnych. Tymczasem, jak wynika z informacji uzyskanych przez Odwołującego od Generalnego Wykonawcy zamówienia - Strabag Sp. z o.o.: W związku z Państwa pismem nr L.dz. 54/02/22 z dnia 11/02.2022 z pytaniami o udział firm „Euroformat EU” oraz „My Way” w realizacji ekranów akustycznych na kontrakcie dotyczącym dobudowy trzeciego pasa ruchu na obwodnicy Poznania w ciągu autostrady A2 informujemy, że firma Euroformat EU była podwykonawcą w zakresie kompleksowego wykonania ekranów akustycznych dla tego zadania (...) a w szczególności nie była naszym podwykonawcą, ani nie została nam zgłoszona jako dalszy podwykonawca przez firmę Euroformat EU. Na podstawie pisma Strabag Sp. z o.o. Odwołujący przyjął, że skoro zamówienie w zakresie ekranów akustycznych, które miało być według oświadczenia Euroformat EU wykonywane przez My Way K.S., nie zostało uznane za należycie wykonane - roboty wykonane niezgodnie z umową, to trudno uznać takie zamówienie dla My Way K.S. za referencyjne i należycie wykonane, a zatem spełniające warunek. Wykonawca My Way K.S. udzielając w dniu 18 stycznia 2022 r. wyjaśnień dotyczących statusu podwykonawcy względnie dalszego podwykonawcy na wszystkich wykazanych w Wykazie robotach złożył dodatkowe referencje (nie uzupełniając Wykazu robót). Zgodnie z ww. pismem: Jesteśmy firmą specjalizującą się w kompleksowym budowaniu lub przebudowywaniu ekranów akustycznych. Mamy 12 lat doświadczenia we wszystkich zagadnieniach związanych z ekranami akustycznymi. Na potwierdzenie tego faktu do pisma dołączmy dodatkowo referencje potwierdzające nasze bogate doświadczenie z takich kontraktów jak: - S6 Obwodnica Trójmiasta - GDDKiA Gdańsk - S7 w miejscowości Piątki - GDDKiA Olsztyn - Obwodnica Augustowa - GDDKiA Białystok - S3 Brzozowo Miękowo - Budimex S.A. Na wszystkich ww. kontraktach wykonywaliśmy budowy, lub przebudowy ekranów akustycznych. Odnosząc się do złożonych referencji dodatkowych w kontekście spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący stwierdził: 1. GDDKiA Białystok - łączna długość ekranów to: 63mb +134m dyfraktor - zamówienie nie spełnia warunków SWZ 2. GDDKiA Gdańsk - łączna długość ekranów to: 389,66mb (wynika z treści referencji) zamówienie nie spełnia warunków SWZ 3. GDDKiA - Olsztyn - łączna długość ekranów to: 600mb (wynika z treści referencji) zamówienie nie spełnia warunków SWZ 4. Budimex-Droga Ekspresowa S3 - zgodnie z poświadczeniem w formie wiadomości email wykonawca My Way K.S. realizował tylko części prac związanych z budową ekranów (konstrukcję nośną) nie zaś jak tego wymaga warunek w SWZ - całe ekrany - powyższe nie spełnia warunków SWZ. Dodatkowe zastrzeżenia Odwołującego budzi kwestia deklarowanego wykonania wskazanych w Wykazie w poz. 1-3 robót przez My Way K.S.. Jak wynika z treści pisma Zamawiającego do wykonawcy My Way K.S. z dnia 12 stycznia 2022 r., Zamawiający weryfikował tą kwestię u poprzednich zamawiających i nie stwierdzono, aby w dokumentacji realizacji zadań występował My Way K.S. jako podwykonawca czy też nawet jako dalszy podwykonawca. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, z pisma Strabag Sp. z o.o. także w odniesieniu do Zadania z poz. 2 Wykazu Generalny Wykonawca potwierdza, że według wiedzy, jaką posiada, My Way K.S. nie uczestniczył w realizacji zamówienia ani jako podwykonawca, ani dalszy podwykonawca, co podaje w wątpliwość faktyczny udział tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że jedynymi dokumentami potwierdzającymi udział My Way K.S. we wskazanych robotach są referencje - wszystkie wystawione przez ten sam podmiot - Euroformat EU Sp. z o.o. Wykonawca My Way K.S., wezwany w tym zakresie do udzielenia wyjaśnień, w piśmie z dnia 18 stycznia 2022 r. stwierdził jedynie: Wyjaśniamy, iż w każdym z przypadków, które wymieniliśmy w tabeli „Wykaz robót" firmą zlecającą nam prace była firma Euroformat EU Sp. z o.o. z Poznania. W tamtym okresie mieliśmy stałą współpracę z tą firmą i wykonaliśmy dla niej jeszcze wiele innych kontraktów. Z naszych ustaleń i informacji pozyskanych od Gddkia i Autostrada Wielkopolska wynika, iż firma Euroformat EU Sp. z o.o. była zgłoszonym Podwykonawcą, lub Wykonawcą. Na tych zadaniach wykonaliśmy prace zgodnie z przekazanymi i załączonymi referencjami właśnie dla firmy Euroformat EU Sp. z o.o. Nie mamy wiedzy, czy firma Euroformat EU Sp. z o.o. zgłaszała nas jako podwykonawcę, lub dalszego podwykonawcę. Jednocześnie, jak zauważył Odwołujący, nie zostały złożone jakiekolwiek dowody na potwierdzenie powyższego, jak np. protokoły odbioru, dokumenty księgowe (faktury, potwierdzenia płatności). Odwołujący wskazał, że w podobnej sytuacji w ubiegłym roku składając na wezwanie aktualnego Zamawiającego wyjaśnienia składał dokumenty odbiorowe oraz księgowe, które potwierdzały jednoznacznie fakt i zakres wykonanych robót, a tymczasem w aktualnym postępowaniu, pomimo uzasadnionych wątpliwości, jakie zgłaszał Zamawiający, wezwany do wyjaśnień My Way K.S. poprzestał na gołosłownym potwierdzeniu, które Zamawiający uznał za dostateczny dowód i potwierdzenie okoliczności. W ocenie Odwołującego wykonawca wezwany do wyjaśnień tak poważnych wątpliwości, jak potwierdzenie faktu realizacji zamówień referencyjnych, nie udzielił w tym zakresie przekonujących wyjaśnień i poza gołosłownym zapewnieniem nie był w stanie wykazać powyższego za pomocą jakiegokolwiek dokumentu/dowodu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca My Way K.S.. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia odwołanie w całości. Wykonawca My Way K.S. zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba ustaliła, że szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 30 090 068,25 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz art. 388 pkt 2 lit. c ustawy Pzp została ustalona na kwotę 10 030 022,75 zł. W terminie składania ofert wpłynęły cztery oferty: - AGC Bytom Sp. z o.o. - 33 551 740,84 zł, - My Way K.S. - 13 377 480,00 zł, - EKOPRES S.A. - 19 277 095,77 zł, - Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego GOMIBUD Sp. z o.o. - 29 458 500,00 zł. Pismem z dnia 22 października 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta My Way K.S. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, wezwał wykonawcę My Way K.S. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. Zamawiający wskazał, że powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o różnice ceny w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o VAT oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, które wynoszą odpowiednio 45,78% i 44,07%. Zamawiający zwrócił się o podanie szczegółowej wyceny trzynastu części składowych wskazując co do każdej z nich, jaki powinien być zakres wyjaśnień. Zamawiający żądał również poparcia wyjaśnień odpowiednimi dokumentami potwierdzającymi przyjęte ceny i wartości. Ponadto, Zamawiający wskazał, że informacja powinna być wyczerpująca i szczegółowa, wykonawca zaś powinien dostarczyć Zamawiającemu wystarczający materiał do oceny zaoferowanej w ofercie kwoty. Wykonawca My Way K.S. złożył wyjaśnienia pismem z dnia 8 listopada 2022 r. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez My Way K.S. nie czyniły zadość szczegółowemu wezwaniu Zamawiającego, nie odpowiadały na wszystkie wątpliwości ujawnione w ww. wezwaniu, nie zostały również poparte dowodami w zakresie, w jakim wymagał tego Zamawiający. Co do zasady, wyjaśnienia złożone przez My Way K.S. sprowadzają się do zapewnienia, że wszystkie koszty zostały uwzględnione w zaoferowanej cenie. Wykonawca My Way K.S. załączył do wyjaśnień tabelę obrazującą podział kosztów, jednak wykaz poszczególnych pozycji nie odpowiada na pytania sformułowane przez Zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, że brak jest podstaw do twierdzenia, że wszystkie dowody składane na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny powinny być dedykowane dla danego konkretnego postępowania. Jednakże, za dowód potwierdzający rzetelność kalkulacji nie można uznać oferty obejmującej inny zakres, niż przedmiot zamówienia. Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu wykonawca My Way K.S. załączył do wyjaśnień dokument w postaci oferty Flora Bis Sp. z o.o. z dnia 30 sierpnia 2021 r., która dotyczy profili stalowych HEA, podczas gdy przedmiotem zamówienia objęte są profile HEB. Izba miała na uwadze, że ciężar wykazania realności zaoferowanej ceny spoczywał ma wykonawcy My Way K.S. zarówno na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, jak również na etapie postępowania odwoławczego toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny powinny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Efektem składanych wyjaśnień powinno być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny nie było uzasadnione. Złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny powinno skutkować odrzuceniem oferty. Brak staranności wykonawcy, jako profesjonalisty, przy udzielaniu wyjaśnień, brak odpowiedzi na pytania Zamawiającego, powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Izba nie stwierdziła podstaw do nakazania Zamawiającemu skierowania do wykonawcy My Way K.S. powtórnego wezwania do wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Izba przychyla się do stanowiska ukształtowanego w orzecznictwie, że co do zasady, wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jest jednokrotne. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca dołożył staranności przy składaniu wyjaśnień, odpowiedział na wszystkie pytania zamawiającego, złożył odpowiednie dowody, jednak zamawiający widzi potrzebę doprecyzowania pewnych kwestii. Utrzymanie ww. zasady gwarantuje zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S. jako niezgodnej z dokumentami zamówienia, pomimo że treść złożonych wyjaśnień ceny potwierdza, że wykonawca ten przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami SWZ. Izba stwierdziła, że w wyjaśnieniach dotyczących wysokości zaoferowanej ceny z dnia 8 listopada 2021 r. wykonawca My Way K.S. przedstawił przyjętą technologię podwyższenia ekranów: Przed przetargiem dokonaliśmy kilkudniowej analizy w terenie, oraz szczegółowej analizy konstrukcji przy podwyższanych ekranach. Dzięki temu wiemy, że skorzystamy z istniejącej konstrukcji i dołożymy konstrukcji i ekranów w ich górnej części na co pozwalają obliczenia. Nasz Projektant policzył również konstrukcję nowo budowanych ekranów. Dzięki temu precyzyjnie określiliśmy ilości materiałów i ilości jednostek montażowych. Po analizie terenowej mamy już wstępny projekt dzięki czemu jesteśmy pewni naszej kalkulacji. Do wyjaśnień wykonawca My Way K.S. załączył oświadczenie projektanta z dnia 5 listopada 2021 r., w którym projektant stwierdza: Ja P.F. legitymujący się uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nr MAP/0015/POOK/08 z dnia 17.06.2008 r. oświadczam, że dokonałem szczegółowej analizy w terenie dot. prac projektowych i rozwiązań konstrukcyjnych niniejszego postępowania. Konstrukcja ekranów akustycznych podwyższanych nie wymaga wzmocnienia. Podwyższenie ekranów będzie polegało na przymocowaniu konstrukcji o danej wysokości podwyższenia do słupów dwuteowych. Nie ma zatem konieczności wykonania nowych pali i słupów. Dokonaliśmy również analizy terenu i jego uwarunkowań dla nowo budowanych ekranów akustycznych. Dzięki temu ponosząc wyższe koszty nieadekwatne do etapu przetargu, policzyliśmy dość szczegółowo konstrukcję nowo budowanych ekranów. Przyjęte rozwiązania są bezpieczne, zgodne z obowiązującymi normami, metodologią obliczeń, oraz gwarantują wieloletnie bezproblemowe użytkowanie. Szczegółowa analiza terenowa, oraz obliczenia dają firmie My Way K.S. przewagę w konkurowaniu cenowym na etapie postępowania przetargowego, ponieważ nie są to jedynie założenia ale de facto realny i faktyczny wstępny projekt ekranów akustycznych. Firma My Way poświęciła dużo czasu i włożyła wiele zaangażowania w opracowanie ilościowe materiałów na etapie przetargu Izba miała na uwadze, że obowiązkiem wykonawców było wykonanie zamówienia przy uwzględnieniu przyszłego podwyższenia konstrukcji o kolejny 1m bez konieczności rozbiórki ekranów oraz ingerencji w fundamenty (pkt 1.1.3.5. PFU). Jednocześnie, Zamawiający nie zgodził się na obniżenie przewidzianych przepisami i zarządzeniami Zamawiającego parametrów ugięć poziomych dla istniejących słupów (odpowiedź na pytanie nr 6). Opisana w ww. dokumentach, założona przez wykonawcę My Way K.S., technologia podwyższenia ekranów została skutecznie zakwestionowana przez Odwołującego. Odwołujący dowiódł, że sposób podwyższenia ekranów przy wykorzystaniu dotychczasowych konstrukcji, bez wykonania nowych pali i słupów, jest niezgodny z SWZ. Odwołujący złożył Analizę wykonalności opracowaną przez J.K. posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (Załącznik nr 4 do odwołania) wraz z kopią uprawnień nadanych autorowi przedmiotowej analizy. Ww. analiza jednoznacznie potwierdza, że w zdecydowanej większości przypadków nie jest możliwa modyfikacja (podwyższenie) istniejących ekranów bez ingerencji (wzmocnienia) w konstrukcję zarówno słupów stalowych, jak i pali fundamentowych. Pokazany w analizie poziom przekroczeń takich parametrów, jak dopuszczalne ugięcie słupa stalowego, dopuszczalne naprężenie w słupie stalowym czy przekroczenie ze względu na długość pala wykluczają realizację zamówienia w sposób założony przez My Way K.S.. Dokonana przez Odwołującego analiza porównawcza (Załącznik nr 3 do odwołania) wskazuje, że udział ekranów objętych zarzutem niezgodności z SWZ to około 95% ekranów podlegających modernizacji, które to ekrany stanowią około 60% wszystkich ekranów stanowiących przedmiot zamówienia. Dodatkowo, Odwołujący złożył Obliczenia statystyczne sprawdzające, które potwierdzają prawidłowość obliczeń zaprezentowanych w Załącznikach nr 3 i 4 do odwołania. Wykonawca My Way K.S. nie podważył skutecznie obliczeń złożonych przez Odwołującego, nie złożył również własnych dowodów potwierdzających prawidłowość przyjętych założeń. Wykonawca My Way K.S. zapewniał Zamawiającego, że dokonał analizy w terenie oraz szczegółowej analizy rozwiązań konstrukcyjnych, a nawet, że posiada „realny i faktyczny wstępny projekt ekranów akustycznych”, jednak nie złożył dokumentów potwierdzających powyższe twierdzenia, nie podjął inicjatywy dowodowej w tym zakresie. Izba uwzględniła również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S., który podlega wykluczeniu bowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W pkt 8.2.4. SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o zamówienie wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonali (zakończyli) co najmniej 2 zadania polegające na budowie lub przebudowie ekranów akustycznych o długości 2 km każde. Zamawiający przewidział również fakultatywne przesłanki wykluczenia uregulowane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (pkt 10.6 lit. f SWZ). Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku wykonawca My Way K.S. złożył m.in. oświadczenie w formie Wykazu robót, w którym podał trzy roboty: 1) Projekt i budowa S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz Część 3 - zadanie polegało na projekcie i budowie ekranów akustycznych przy drodze ekspresowej S5 o długości ponad 2,3 km wykonane na rzecz GW: PBDiM Kobylarnia S.A., Zamawiający: GDDKiA Bydgoszcz, Zlecający: Euroformat EU Sp. z o.o. 2) Autostradowa Obwodnica Poznania - Rozbudowa Trzeciego Pasa w ciągu Autostrady A2 - zadanie polegało na projekcie 1 budowie ekranów akustycznych przy Autostradzie A2 przy dobudowie trzeciego pasa autostrady o długości ponad 6 km, wykonane na rzecz: GW: Strabag Sp. z o.o., Zamawiający: Autostrada Wielkopolska, Zlecający: Euroformat EU Sp. z o.o. 3) 2a „Kontynuacja wykonania ekranów na obiekcie WE-3 w km 5+157 drogi ekspresowej S5 Poznań - Wrocław, odcinek Poznań - Wronczyn". 2b. „Dokończenie robót drogi S5 Poznań - Wronczyn w zakresie ekranów akustycznych” zadanie polegało na projekcie i budowie ekranów akustycznych przy drodze ekspresowej S5 o długości ponad 3 km, wykonane na rzecz: Zamawiający: GDDKiA Poznań, Zlecający i GW: Euroformat EU Sp. z o.o. Odwołujący złożył Projekt Technologiczny ekranów akustycznych oraz Projekt Technologiczny ekranów przeciwolśnieniowych dla zadania wskazanego w poz. 1 ww. wykazu. Ponadto, Odwołujący złożył zestawienie wszystkich ekranów w ramach zadania z poz. 1 Wykazu robót dokonane na podstawie dokumentacji projektowej. Dokumenty te wskazują, że nawet gdyby uznać, iż ekrany przeciwolśnieniowe należy zaliczyć do ekranów akustycznych, to ich łączna długość wynosi 1 743,05mb, a zatem nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu. Analogicznie, dla wykazania zasadności zarzutu odnośnie poz. 3 Wykazu robót złożonego przez wykonawcę My Way K.S., Odwołujący złożył w poczet materiału dowodowego dokumenty w postaci wyciągów z projektu budowlanego, Projektu wykonawczego ekranu akustycznego, Projektu wykonawczego ekranów akustycznych, Projektu wykonawczego ekranów przeciwolśnieniowych, a także zestawienie wszystkich ekranów w ramach zadania z poz. 3 Wykazu. Dokumenty przedstawione przez Odwołującego potwierdzają, że nawet łączna długość ekranów akustycznych i przeciwolśnieniowych wynosi 1 511,46m, a zatem nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ww. dowody wskazują, że składając oświadczenie w Wykazie robót wykonawca My Way K.S. wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu - oferta My Way K.S. została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie zaistniała przesłanka wykluczenia z postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W ocenie Izby, brak jest podstaw do twierdzenia, że My Way K.S., jako wykonawca robót w ramach zadań z poz. 1 i 3 Wykazu robót, nie posiadał wiedzy o długości i rodzaju zrealizowanych ekranów. O kwalifikowanej podstawie wykluczenia świadczy dodatkowo fakt, że treść oświadczenia złożonego w Wykazie robót została potwierdzona przez wykonawcę My Way K.S. w piśmie skierowanym do Zamawiającego w dniu 18 stycznia 2022 r. Ponadto, wykonawca My Way K.S. nie wykazał podstaw do innej kwalifikacji zachowania tego wykonawcy. Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way K.S., który podlega wykluczeniu, bowiem nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego. Przedmiotowym zarzutem zostały objęte omówione powyżej zadania wskazane w poz. 1 i 3 Wykazu robót, a także zadanie ujęte w poz. 2 Wykazu, tj. Autostradowa Obwodnica Poznania - Rozbudowa Trzeciego Pasa w ciągu Autostrady A2 - zadanie polegało na projekcie 1 budowie ekranów akustycznych przy Autostradzie A2 przy dobudowie trzeciego pasa autostrady o długości ponad 6 km. Na potwierdzenie realizacji zadania z poz. 2 Wykazu robót wykonawca My Way K.S. złożył referencje z dnia 16 marca 2020 r. wystawione przez Euroformat EU Sp. z o.o., które potwierdzają m.in., że zadanie zostało wykonane należycie, terminowo, zgodnie z dokumentacją i sztuką budowlaną. Odwołujący przedłożył pismo Strabag Sp. z o.o. z dnia 14 lutego 2022 r., w którym stwierdzono, że „firma Euroformat EU była podwykonawcą w zakresie kompleksowego wykonania ekranów akustycznych dla tego zadania. Firma Euroformat EU wykonała roboty niezgodnie z wymogami umowy, w związku z tym nie wydaliśmy referencji za to zadanie. Według naszej wiedzy, firma „My Way” nie wykonywała prac na w/w kontrakcie, a w szczególności nie była naszym podwykonawcą, ani nie została nam zgłoszona jako dalszy podwykonawca przez firmę Euroformat EU.”. Izba stwierdziła, że okoliczność, że zamówienie w zakresie ekranów akustycznych nie zostało należycie zrealizowane - główny wykonawca Strabag Sp. z o.o. nie wystawił referencji swojemu podwykonawcy Euroformat EU Sp. z o.o., podaje w wątpliwość należytą realizację zamówienia przez My Way K.S.. Wykonawca ten w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, że przedmiotowe zamówienie zostało wykonane prawidłowo. Złożone przez My Way K.S. Zlecenie/Umowa współpracy z dnia 2 stycznia 2018 r., wbrew twierdzeniom My Way K.S., wskazuje na kompleksowe wykonanie ekranów przez tego wykonawcę. Odwołujący podał także w wątpliwość fakt realizacji zadań wykazanych w Wykazie robót przez My Way K.S.. Kwestię udziału tego wykonawcy w wykonaniu robót objętych Wykazem badał również Zamawiający. W piśmie z dnia 14 stycznia 2022 r. Zamawiający stwierdził, że „Z informacji posiadanych przez Zamawiającego nie wynika, że Wykonawca My Way K.S. był zgłoszony jako podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykazanych robót.”. Zamawiający zwrócił się do My Way K.S. z prośbą o wyjaśnienie w zakresie faktycznego udziały w wykonaniu wykazanych robót. W odpowiedzi wykonawca My Way K.S. w piśmie z dnia 18 stycznia 2022 r. stwierdził: „Nie mamy wiedzy, czy firma Euroformat EU SP. z o.o. zgłaszała nas jako podwykonawcę, lub dalszego podwykonawcę. Faktem niepodważalnym jest jednak, że wykonaliśmy budowę, lub przebudowę ekranów akustycznych na co najmniej 2 zadaniach o długości 2km każde co wykazaliśmy w tabeli i załączonych referencjach.”. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę, że Euroformat EU Sp. z o.o. mogła nie zgłosić formalnie udziału My Way K.S. w realizacji wykazanych robót. Okoliczność ta nie powinna obciążać My Way K.S.. Izba uznała jednak, że wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien dołożyć wszelkich starań, aby wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Z tego względu, wobec wątpliwości, jakie powstały po stronie Zamawiającego, wykonawca My Way K.S. powinien był odpowiadając na wezwanie do wyjaśnień wykazać spełnianie warunku, dowieść Zamawiającemu swojego udziału w realizacji robót. Wykonawca My Way K.S. nie dochował należytej staranności w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień złożył jedynie kolejne oświadczenie (pismo z dnia 18 stycznia 2022 r.), które nie może zostać uznane za wystarczające. Na rozprawie My Way K.S. deklarował, że posiada faktury i potwierdzenia przelewów na dowód zrealizowanych płatności z tytułu wykonanych zleceń, jednak dowodów takich nie przedstawił. W konsekwencji stwierdzonych naruszeń, potwierdzenie znajduje również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania wykonawcę K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą My Way K.S. zasądzając na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 29 …

…Sygn. akt: KIO 949/22 WYROK z dnia 2 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Marek Bienias PrzewodniczącyAnna Chudzik Anna Wojciechowska Członkowie: Protokolant Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez konsorcjum wykonawców KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenie oferty POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu w punkcie II i III. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2 i: 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 949/22 Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec, nr postępowania GDDKiA.O.BY.D-3.2410.2.2021.3. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 07.07.2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 129-341229. W dniu 24 marca 2022 r. Zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 4 kwietnia 2022 r. konsorcjum wykonawców KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na podjęciu i zaniechaniu: a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego; b) zaniechania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty; c) odrzucenia ofert Odwołującego; d) wyboru oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o. o. w Wólce Kozodawskiej (dalej: „POLAQUA” „Wykonawca”, ) jako najkorzystniejszej oferty, e) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę POLAQUA; f) zaniechania czynności wezwania wykonawcy POLAQUA do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa 8.2.4.1. SWZ; g) zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy POLAQUA z postępowania; h) zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA; i) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: I. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1) Pzp i w zw. z art. 65 § 1 K. c. mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, w tym z decyzją GDOŚ w zakresie wymagań środowiskowych dotyczących prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516, 10); ewentualnie: - naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od Odwołującego wyjaśnień treści oferty Odwołującego oraz wyjaśnień cenowych Odwołującego pomimo stwierdzonej przez Zamawiającego sprzeczności w wyjaśnieniach cenowych; - naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1) , pkt 3) Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie, pomimo jej oczywistości oraz pomimo tego, że jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty; II. naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od POLAQUA uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wykazywanych w celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ, pomimo złożenia dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanych robót; III. naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od POLAQUA uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub Klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m, pomimo złożenie dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanego obiektu oraz pomniejszenie umówionego wynagrodzenia za ten element robót; IV. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie ofert POLAQUA pomimo, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczając oferty przez cały termin związania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby: a) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego; b) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy POLAQUA jako najkorzystniejszej oferty; c) odrzucił ofertę POLAQUA albo na wypadek uznania, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty POLAQUA aby wezwał wykonawcę POLAQUA do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania wykazywanych robót budowalnych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa pkt. 8.2.4.1. ppkt a IDW oraz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa pkt 8.2.4.1. ppkt d) IDW; d) dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego albo na wypadek uznania, że oferta Odwołującego jest sprzeczna z wymaganiami Zamawiającego aby wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 43 oraz na pytanie ad. 43 lub poprawił ofertę. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a) SWZ (IDW) - na okoliczność wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto (pkt. 8.2.4.1. ppkt a) IDW); b) SWZ (IDW) - na okoliczność wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m (pkt. 8.2.4.1. ppkt d) IDW); c) wykaz robót budowalnych sporządzony przez POLAQUA wraz z dowodami (świadectwa przejęcia robót) - na okoliczność braku potwierdzenia należytego wykonania wykazywanych robót budowlanych oraz na okoliczność nienależytego wykonania elementu robót - budowa obiektu mostowego WS - 26 i tym samym niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.1. ppkt d) IDW; d) wezwanie z dnia 19 listopada 2021 r. oraz wezwanie z dnia 22 grudnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień i dalszych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w zakresie pytania nr 43 oraz pyt. nr Ad 43 - na okoliczność wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w stosunku do Odwołującego oraz na okoliczność żądania od Odwołującego informacji, które nie były wymagane na etapie składania ofert; e) wyjaśnienia Odwołującego z dnia 3 grudnia 2021 r. oraz dalsze wyjaśnienia z dnia 10 stycznia 2022 r. - na okoliczność oczywistej omyłki Odwołującego w odpowiedzi na pytanie nr Ad. 43 na drugie wezwanie do wyjaśnień, nie mającej istotnego znaczenia oraz na okoliczność prawidłowego zidentyfikowania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań środowiskowych dotyczących prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516, 10) i tym samym zaoferowania świadczenia zgodnego z wymaganiami Zamawiającego; f) SWZ (IDW) - na okoliczność wymagań Zamawiającego dotyczących wadium w przedmiotowym postępowaniu (pkt 18 IDW), w szczególności wymagania, że „wadium musi obejmować cały okres związania ofertą”; g) gwarancja wadialna nr 788/2021/FIN załączona do oferty POLAQUA - na okoliczność, że wadium nie obejmuje całego okresu związania ofertą oraz na okoliczność, że żądanie zapłaty Zamawiającego zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 Pzp w okresie od dnia 8 listopada 2021 r. do 7 marca 2022 r. zgłoszone po dniu 7 marca 2022 r. jest bezskuteczne. Odwołujący wskazał, że: A: BEZZASADNE ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO. BŁĘDNA WYKŁADNIA OŚWIADCZENIA WOLI ODWOŁUJĄCEGO. OFERTA ODWOŁUJĄCEGO ZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA 1. Zamawiający dokonał wadliwej oceny oferty Odwołującego i bezzasadnie zastosował art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgoda z warunkami zamówienia. Odwołujący zaprzecza, że zaoferował świadczenie niezgodne z warunkami zamówienia, w tym przypadku niezgodne z decyzją Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r. (DOOŚ-WDŚZIL.420.8.2020.ml.49) i jej warunkami w zakresie prowadzenia prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10). Postępowanie wyjaśniające w zakresie zaoferowanej ceny prowadzone w toku przetargu nie dawało Zamawiającemu żadnych podstaw do takiego stwierdzenia. Odwołujący wskazuje na okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej kwestii. 2. Przedmiotem zamówienia jest Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty m. in. w Programie Funkcjonalno -Użytkowym (PFU). Załącznikiem do PFU była m. in. Decyzja Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r. DOOŚ- WDŚZIL.420.8.2020.ml.49 (dalej jako „decyzja środowiskowa”) , która w zakresie „przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek struga Młyńska w ok. km 12+516,10) stanowiła: 11. uchylam punkt IIL2.il) decyzji i w tym zakresie orzekam: „Prace na odcinku, gdzie trasa przecina cieki należy prowadzić z zastosowaniem rozwiązań technicznych i organizacyjnych zabezpieczających przed niszczeniem brzegów, przed zwężeniem koryta, przed ograniczeniem swobodnego przepływu wód, przed zasypywaniem cieku oraz przed przedostaniem się substancji chemicznych, odpadów i makrozawiesin do wód powierzchniowych, np. poprzez wygrodzenie przegrodami przeciwmułowymi/płotkami z geowłókniny, poprzez zastosowanie mat i folii zabezpieczających lub poprzez prowadzenie prac z brzegu cieku. W trakcie prowadzenia prac zabrania się wjeżdżania maszyn do wody płynącej. Prace związane z lokalizacją obiektu w ok. km 12+516,10 (w miejscu przekroczenia cieku Struga Młyńska) prowadzić z wykluczeniem ingerencji w granice użytku ekologicznego (PL.ZIPOP.1393.UE.0403083.992).”; 26. uchylam punkt III.3.8) decyzji i w tym zakresie orzekam: Przejścia dla zwierząt zintegrowane z ciekami należy wykonywać pod nadzorem przyrodniczym uwzględniając poniższe warunki: b) prace związane z budową przejść dla zwierząt, prowadzone w obszarze rzeki Zielone Struga w ok. km 31+480 oraz w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10; według kilometrażu odcinka 2 wariantu 6 czerwonego) prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidacja żeremia, jeśli zaistnieje taka konieczność, powinna nastąpić w terminie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października, Natomiast odnośnie sposobu przygotowania oferty i sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający postanowił, że: Zgodnie z pkt 16.5 IDW: „16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Wykaz płatności (Tom IV SWZ); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe” Zgodnie z pkt. 17.1. i 17.8. IDW „17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. (■■■) 17.8. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie Płatności.” 3. W odpowiedzi na tak sprecyzowane warunki zamówienia Odwołujący sporządził ofertę, która m. in. zwierała następujące oświadczenia: 1. SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ). 2. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. 3. OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: 253 439 975,05 zł (słownie złotych: dwieście pięćdziesiąt trzy miliony czterysta trzydzieści dziewięć tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt pięć złotych 05/100) zgodnie z załączonym do Oferty Wykazem Płatności. 4. Z treści złożonego oświadczenia woli nie wynikało, że Odwołujący zaoferował świadczenie, które byłoby niezgodne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, w tym z decyzją środowiskową, która stanowiąc załącznik do PFU, składała się na Specyfikację Warunków Zamówienia. Zamawiający w toku postępowaniu przeprowadził postępowanie wyjaśniające na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Pismem z dnia 19 listopada 2021 r. w celu ustalenia, czy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub ich istotnych części składowych. M. in. Zamawiający skierował do Odwołującego pytanie nr 43, w którym żądał od Odwołującego potwierdzenia uwzględnienia w ofercie ograniczeń wynikających z decyzji środowiskowej w zakresie prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10). W drugiej części pytania, Zamawiający zażądał przedstawienia założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi na pytanie nr 43: Odpowiedź: Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października. 5. Z udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi, wynika pełna zgodność udzielonych wyjaśnień z decyzją środowiskową. Bez wątpienia Odwołujący prawidłowo zidentyfikował warunki zamówienia w tym zakresie i prawidłowo wskazał okresy, w których prace związane z budową obiektu nie mogą być prowadzone. Jednocześnie Odwołujący kategorycznie potwierdził, że uwzględnił te wymagania w cenie oferty. W żaden sposób z odpowiedzi tej nie można było wyprowadzać wniosku, że wykonawca pomimo oświadczenia, że uwzględnił dany warunek środowiskowy w tym przedmiocie to w ofercie de facto zaoferował wykonanie zamówienia niezgodnie z tymi wymaganiami. 6. Pomimo, udzielonej odpowiedzi, potwierdzającej przyjęcie do oferty zgodnego z decyzją środowiskową sposobu realizacji zamówienia Zamawiający ponownie w piśmie z dnia 22 grudnia 2021 r. zwrócił się do Odwołującego z pytaniem ad. 43, cyt.: Ad. 43 Wykonawca w odpowiedzi zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których można prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o jednoznaczną informację, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada wykonywanie przedmiotowego obiektu. Z treści pytania ad. 43 wynika, że Zamawiający żądał doprecyzowania udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi przez wskazanie terminów realizacyjnych danego elementu robót. Odwołujący odpowiedział w następujący sposób. Odpowiedź: Wykonawca informuje , wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia. Odwołujący być może udzielił odpowiedzi na to pytanie w sposób nieprecyzyjny, czy budzący wątpliwości, natomiast Odwołujący podnosi, że należy ją rozumieć tylko w ten sposób, że wskazany okres (od początku marca do końca sierpnia) dotyczy prac związanych z danym obiektem, które będą prowadzone poza obszarem użytku ekologicznego. Z wykonaniem tego obiektu wiążą się niewątpliwie również prace poza obszarem użytku ekologicznego, co wynika m. in. z wyjaśnień Wykonawcy i odpowiedzi na pytania nr 30, 31, 32. Takie elementy robót jak wykonanie podpór, przyczółków czy wzmocnienie gruntu będą wykonywane poza obszarem użytku ekologicznego i takich prac decyzja środowiskowa nie dotyczy i w związku z tym Odwołujący nie musiał uwzględniać okresów ochronnych przy kalkulowaniu prac poza obszarem użytku. Takie rozumienie odpowiedzi Wykonawcy jest uzasadnione w świetle wcześniejszej kategorycznej odpowiedzi, że Odwołujący uwzględnił do oferty ograniczenia czasowe prowadzenia prac związanych z obiektem w obszarze użytku ekologicznego. 7. Odwołujący podnosi, że Zamawiający błędnie uznał, że odpowiedź na pytanie ad 43 (na drugie wezwanie) daje mu podstawę do przyjęcia, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ (decyzją środowiskową). Ta pewność Zamawiającego jest nieuzasadniona w okolicznościach postępowania. Wątpliwości jakie powstały po udzieleniu odpowiedzi na pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) mają charakter obiektywny i w żadnym razie nie dawały podstaw do kategorycznych wniosków dla Zamawiającego. Udzielona odpowiedź na drugie wezwanie referowała do pytania Zamawiającego, które Odwołujący zrozumiał inaczej niż Zamawiający, jako pytanie ogólne dotyczące harmonogramu wykonania przedmiotowego obiektu w ciągu roku, zarówno w obszarze użytku ekologicznego jak i poza nim. Z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołujący dowiedział się, że Zamawiający kierując drugie wezwanie, w tym pytanie ad. 43, chciał uzyskać informację o konkretnych terminach realizacyjnych prac dotyczących danego przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego. To, że Odwołujący uwzględnia wykonanie danego elementu robót zgodnie z wymaganiami zamówienia nie budziło wątpliwości już po pierwszym wezwaniu, ponieważ Odwołujący kategorycznie stwierdził, że uwzględnił to, że prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października. Zamawiający otrzymał odpowiedź, która jak się okazało nie spełniła jego oczekiwań co do precyzji. Natomiast zdaniem Odwołującego nie przesądzała ona o sprzeczności oferty z warunkami zamówienia. Jeszcze raz Odwołujący podnosi, że decyzja GDOŚ nie precyzuje możliwych terminów realizacyjnych danego obiektu poza obszarem użytku ekologicznego. Bezpodstawnie Zamawiający uznał naruszając reguły wykładni oświadczeń woli wynikającym z art. 65 § 1 K. c. , że ostatnia z odpowiedzi jest dla niego przesądzająca i że nadać jej należy tylko jeden sens , wbrew wcześniejszym oświadczeniom, wyjaśnieniom cenowym, wbrew ofercie. 8. Ponadto Zamawiający sam przyznał, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że ta sprzeczność oświadczeń była dla niego oczywista, jakkolwiek uznał, że tej omyłki nie może poprawić. Niezależnie, od oświadczenia Odwołującego co do znaczenia udzielonej przez niego odpowiedzi, Odwołujący podnosi, że w realiach niniejszego postępowania Zamawiający w sytuacji sprzeczności udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi w toku procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, powinien kwestię tę przede wszystkim wyjaśnić z wykonawcą w trybie art. 223 ust. 1 Pzp (wyjaśniania treści oferty). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający całkowicie błędnie uznał, że wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy udzielonymi odpowiedziami byłyby negocjacjami dotyczącymi złożonej oferty, czy też istotną zmianą treści oferty. Treść oferty oraz odpowiedź na pytanie nr 43 (pierwsze wezwanie) nie pozostawiały wątpliwości, że Odwołujący zaoferował wykonanie przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) poza okresem rozrodu bobra i wydry, natomiast szczegółowe terminy realizacyjne nie korespondowały z tymi założeniami. W tym miejscu, znów Odwołujący podnosi jednak, że wykonanie przedmiotowego obiektu będzie realizowane nie tylko w obszarze użytku ekologicznego. 9. Ewentualne poprawienie ostatniej z odpowiedzi, czy też przyjęcie, że wykonawca udzielając odpowiedzi na pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) pomylił się, nie spowodowałoby istotnej zmiany treści oferty. Pośrednie terminy realizacyjne wykonania poszczególnych elementów robót nie stanowiły istotnej treści oferty. Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert przedstawienia harmonogramu prac. Harmonogram prac w ramach robót Wykonawca jest zobowiązany zgodnie projektem umowy (SWK) przedłożyć Inżynierowi i Zamawiającemu w terminie 21 dni od daty uzyskania decyzji ZRID. Jednocześnie projekt umowy przewiduje, że „jeżeli w jakimkolwiek momencie Inżynier da Wykonawcy powiadomienie, że Harmonogram (w podanym zakresie) lub jego aktualizacja nie zgadza się z wymaganiami określonymi Kontraktem, to Wykonawca w terminie 14 dni od otrzymania Powiadomienia Inżyniera, przedłoży Inżynierowi zaktualizowany Harmonogram (pkt Subkaluzula 8.3). A zatem to Zamawiający będzie decydował o ostatecznym kształcie Harmonogramu i Wykonawca nie będzie miał na to wpływu. Tym samym, pośrednie terminy realizacyjne nie stanowią istotnego elementu oferty. Należy zatem podkreślić, że Odwołujący nie byłby w stanie realizować przedmiotowych prac w terminie „od początku marca do końca sierpnia”. Taki harmonogram nie zostałby przyjęty przez Zamawiającego. Wykonawcy nie są w stanie wpłynąć inaczej na terminy realizacyjne, jak tylko przez skrócenie ostatecznego terminu realizacji zamówienia (Kryteria pozacenowe - Podkryterium nr 2). Może się również okazać, że Wykonawcę na etapie realizacji robót będą wiązać już inne wymagania środowiskowe. Wykonawca jest obowiązany do sporządzenia ponownej oceny inwentaryzacji środowiskowej, która może nie potwierdzić występowania bobra i wydry. Stwierdzenie takie może być podstawą do zmiany decyzji środowiskowej i zaakceptowanie harmonogramu, w którym prace przy obiekcie będą możliwe do wykonania w ciągu całego roku. 10. Na marginesie Odwołujący podnosi, że sposób w jaki Zamawiający sformułował pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) jest wprowadzające w błąd, w zakresie w jakim Zamawiający wymagał jednoznacznej informacji, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada wykonywanie przedmiotowego obiektu bez sprecyzowanie czy chodzi o obszar użytku ekologicznego czy poza tym obszarem. Wykonawca przyjął założenie do oferty realizacji przedmiotowych prac w obszarze użytku ekologicznego zgodnie z ograniczeniami terminowi wynikającymi z decyzji środowiskowej, czyli poza okresem rozrodu bobra i wydry (cyt. „czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października”).Zamawiający wbrew temu sformułował pytanie w sposób nieprzejrzysty i tylko pozornie nawiązujący do już udzielonej odpowiedzi. Skoro pytanie ad. 43 (drugie wezwanie) miało jedynie doprecyzować wcześniejsze wyjaśnienie to powinno ograniczać się tylko do ram czasowych (ograniczeń terminowych) wyspecyfikowanych w odpowiedzi na pyt. 43, a nie odnosić się do całego roku. Jednocześnie nie powinno dotyczyć wykonania obiektu jako całości, ale oznaczyć znów, że chodzi o zakres prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego. Dla wszystkich w tym również Odwołującego było jasne, że do oferty należy przyjąć, że nie należy realizować przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) w okresie od marca do sierpnia. 11. Dokonując oceny prawnej kwestionowanej czynności Zamawiającego uznać należy, że Zamawiający dokonał wadliwej wykładni treści oświadczenia woli Odwołującego. Przede wszystkim Zamawiający błędnie uznał, że decydująca jest odpowiedź na pytanie doszczegóławiające (ad. 43) i że dotyczy ona jedynie prac „w obszarze chronionym”, pomijając okoliczności poprzedzające udzielnie tej odpowiedzi i inne wyjaśnienia cenowe. Z analizy wszystkich oświadczeń Wykonawcy wynika, że odpowiedź na pytanie ad. 43 (drugie wezwanie)referowało do pytania Zamawiającego i miało charakter ogólny. Jakkolwiek, zdaniem Odwołującego, niejasność czy błąd ten nie powodował, sprzeczności oferty z warunkami zamówienia, ponieważ był oczywisty, a wykładnia oświadczenia woli Wykonawcy nie budziła wątpliwości. Nawet przyjmując, że pomyłka nie była oczywista to Zamawiający mógł tę wątpliwość wyjaśnić, a następnie ustalić treść oferty. Ustawodawca przewidział procedurę wyjaśniania treści oferty i to ona jest tą właściwą a nie procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Tym samym, kwestionuję twierdzenie Zamawiającego, że dalsze żądanie wyjaśnień treści oferty byłoby negocjowaniem jej treści. Po pierwsze, Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, prowadził tylko wyjaśnienia cenowe, a więc wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp byłoby pierwszym takim wezwaniem. Po drugie, zwrócenie się do Odwołującego o wyjaśnienia w tym przedmiocie, nie nakierowałoby wykonawcy na przyjęte w ofercie błędne założenie. Ponieważ Odwołujący nie przyjął błędnego założenia do oferty. Takiemu stwierdzeniu, przeczy wprost odpowiedź na pytanie 43 (na pierwsze wezwanie). Odwołujący jeszcze raz w tym miejscu podnosi, że prawidłowo zidentyfikował przedmiot zamówienia i wymagania środowiskowe wynikające z decyzji z dnia 4 czerwca 2021 r., a Zamawiający ze stylistyki udzielonej odpowiedzi wyciąga całkowicie bezzasadnie brzemienne w skutkach wnioski. Skoro Odwołujący zacytował wiążące go zapisy decyzji GDOŚ stwierdzając, że uwzględnił je w ofercie to takie założenie przyjął po prostu do oferty. Założenia do oferty były zatem w sposób nie budzący wątpliwości prawidłowe. Nie ma racji Zamawiający, że wyjaśnianie, czy poprawienie terminów realizacyjnych stanowiłoby istotną zmianę oferty. Pośrednie terminy realizacyjne nie były precyzowane w formularzu oferty. Nie mają również istotnego znaczenia. Wykonawca nie ma na nie wpływu. Harmonogram prac nie był wymagany wraz z ofertą, co więcej harmonogram w zakresie robót przewidujący wykonanie przedmiotowego przejścia w okresach „niedozwolonych” nie zostałby zaakceptowany przez Zamawiającego. 12. Na zakończenie Odwołujący podnosi, że całkowicie niezrozumiałe jest stwierdzenie Zamawiającego co do tego, że w stosunku do oferty Odwołującego istnieje możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny z uwagi na błędne zdaniem Zamawiającego założenia dotyczące przedmiotowego obiektu. Po pierwsze, stwierdzenie Zamawiającego pozostaje bez znaczenia dla oceny spornej czynności, ponieważ Zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Po drugie, o tym, że Odwołujący nie przyjął błędnych założeń była mowa powyżej. Po trzecie, cena Odwołującego za dany element robót jest prawie dwukrotnie wyższa od wybranej oferty POLAQUA. B: POLAQUA NIE WYKAZAŁA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE DOŚWIADCZENIA WYKONAWCY ZASADNE WEZWANIE POLAQUA DO UZUPEŁNIENIA DOKUMENTÓW 1. Zgodnie z pkt 8.2.4. IDW 8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (...) 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 8.2.4. 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto, b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. Zgodnie z pkt 10.8. ppkt c) IDW 10.8. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa: (...) c) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. 2. Polaqua na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożyła m. in. w celu wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami. Polaqua powołała się na doświadczenie własne w wykonaniu dwóch zadań: 1) Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa - Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej - granica województwa podlaskiego od km 553+145,50 do km 562+542,07, o długości ok. 9,40 km 2) Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kiełpino (bez węzła) - węzeł Kołobrzeg Zachód (z węzłem). Do wykazu Wykonawca załączył świadectwo przejęcia robót z dnia 22 października 2018 r. wraz z załącznikami dotyczące „Rozbudowy drogi krajowej nr 8” oraz świadectwo przejęcia robót z dnia 27 września 2019 r. dotyczące „Projektu i budowy drogi S-6”. 3. W przypadku zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa - Białystok” świadectwo przejęcia stanowiło: „Niniejsze Świadectwo Przejęcia wystawia się w rozumieniu, że wszystkie wady i usterki zostaną poprawione, a drobne Roboty nieukończone uzupełnione najpóźniej w terminach określonych w DECYZJI NR 1341/2018 wydanej przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, a w przypadku wad i drobnych zaległych prac, których termin usunięcia nie został określony, nie później jak w terminach określonych w Protokole Komisji Odbioru Robót oraz w Listach Wad (zał. 1, 2, i 3)”. Wykonawca złożył również poza świadectwem przejęcia załączniki, na które składały się następujące dokumenty: (1) Protokół Komisji Odbioru Robót, (2) Lista prac drobnych zaległych, (3) Lista Wad - w zakresie robót oraz dokumentacji powykonawczej (mostowej), (4) Lista wad w zakresie dokumentacji powykonawczej (drogowej). 4. Odwołujący przytacza istotne z punktu widzenia stawianego zarzutu postanowienia protokołu odbioru końcowego: 3. Zgodność wykonanych robót z dokumentacją i zatwierdzonymi obmiarami. Roboty zostały wykonane zgodnie z Dokumentacją, SST oraz z zatwierdzonymi obmiarami, z wyłączeniem przypadku opisanego w pkt 6. 4. Ocena jakościowa materiałów podstawowych i ich zgodność z Dokumentacją Projektową i SST. Materiały użyte do produkcji i wbudowania — według oświadczenia Inspektorów Nadzoru i Inżyniera posiadają odpowiednie dokumenty dopuszczające do stosowania w budownictwie oraz według opinii technologicznej Inspektorów Nadzoru i Inżyniera spełniają wymagania Dokumentacji Projektowej i SST, z wyłączeniem przypadku opisanego w pkt. 6. 5. Ocena jakości obiektu Komisja na podstawie przedłożonych przez Wykonawcę Robót dokumentów, oceny jakości robót Inspektora oraz wyników pomiarów kontrolnych, po wykonaniu wizji lokalnej w terenie stwierdza poprawną jakość wykonanych robót i pomimo opisanego przypadku w punkcie 6. niniejszego Protokołu, postanawia odebrać obiekt. 6. Stwierdzone wady trwałe Komisja Odbioru Robót stwierdza niedotrzymanie parametrów określonych w SST, tj. a. odchyłki ramy ustroju nośnego obiektu WS-30- nitka lewa, b. nieprawidłowo ustawione prefabrykaty skrzynkowe na obiekcie PZ-65, c. ściany oporowe przy obiekcie WS-26, d. DD21 warstwa ścieralna- odchyłki na rzędnych wysokościowych, - DD22 warstwa ścieralna — odchyłki na rzędnych wysokościowych, e. DD22 warstwa wiążąca — odchyłki na rzędnych wysokościowych, f. nierówności warstwy ścieralnej w rejonie dylatacji obiektu WS-26, - niezachowanie równości podłużnej warstwy wiążącej za WS-30, - DD20 nierówności warstwy ścieralnej. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że załącznik do świadectwa przejęcia stanowiła „Tabela potrąceń za wady trwałe” przedstawiające wysokość pomniejszenia umówionego wynagrodzenia wykonawcy. 5. Z kolei, świadectwo przejęcia w przypadku „Projekt i budowa drogi S-6”, stwierdzało: „Roboty zostały odebrane i przejęte przez Zamawiającego zgodnie z Protokołem Komisji Odbioru Robót z dnia 20.09.2019r. sporządzonego przez Komisję Odbioru Robót powołaną przez Zamawiającego (załącznik nr 2)” „Wymagane jest, aby wykonawca usunął stwierdzone Wady, oraz wykonał zaległe prace zgodnie z Wykazami wad oraz drobnych prac zaległych stanowiącymi załączniki do Protokołu Komisji Odbioru Robót, zgodnie z terminami podanymi w załączonych do Protokołu Komisji Odbioru Robót wykazach.” W przypadku tej inwestycji POLAQUA nie złożyła dokumentów stanowiących załączniki do świadectwa przejęcia, w tym protokołu Komisji Odbioru Robót (protokołu końcowego odbioru). 7. Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że dokumenty załączone wraz z wykazem robót budowlanych stanowią dowodów określający, że wykazywane roboty budowlane zostały wykonane należycie. Tym samy Zamawiający bezzasadnie przyjął, że POLAQUA wykazała spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. doświadczenia wykonawcy, opisanego w pkt 8.2.4.1. Złożone dowody nie tylko nie stanowią dowodu określającego, że wykazywane roboty budowalne zostały wykonane należycie ale wręcz przeciwnie stanowią dowód potwierdzający nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z powołanych umów oraz dowód na to, że wykonawca był zobowiązany do dalszych świadczeń z tytułu rękojmi, które nie wiadomo czy spełnił i czy zobowiązanie wygasło. 8. Odnosząc się do wykazywanego zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa Białystok”, to należy podnieść, że z zacytowanych fragmentów Protokołu Komisji Odbioru Robót, wynika w sposób niewątpliwy, że Inwestor odebrał roboty (przyjął świadczenie) z zastrzeżeniami. Zastrzeżenia te, co wynika również z tego dokumentu, dotyczyły jakości wykonanych robót budowlanych, w tym jakości wykazywanego obiektu WS - 26. Wykonawca robót budowlanych uznał stwierdzone wady oraz roszczenie o usunięcie stwierdzonych wad i wykonanie prac niewykonanych. Jednocześnie Załączniki do świadectwa potwierdzają także, że Inwestor obniżył wynagrodzenie wykonawcy za stwierdzone wady nieusuwalne. Podobnie w przypadku świadectwa przejęcia dotyczącego drugiej inwestycji, z treści tego dokumentu również wynika, że odebrane roboty miały wady, a wykonawca zobowiązał się do ich usunięcia i wykonania zaległych prac. 9. Oceny prawnej tych zdarzeń należy dokonać w oparciu o normy prawa cywilnego. Pzp nie reguluje stosunków cywilnoprawnych między osobami. W tym zakresie odsyła do Kodeksu cywilnego (art. 8 ust. 1 Pzp). Właściwymi normami prawnymi do oceny wykonania wcześniejszych umów, na które powołuje się POLAQUA w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, będą te wynikające z następujących przepisów Kodeksu cywilnego: Art. 353 K. c. zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić; Art. 354 § 1 K. c. dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno - gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - w sposób odpowiadający tym zwyczajom; Art. 647 K. c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu (...) Art. 462 K. c. jeżeli wierzyciel przyjął świadczenie bez zastrzeżeń, domniemywa się, że zostało one spełnione należycie; Art. 471 K. c. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Art. 556 K. c. Sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana ma wadę fizyczną lub prawną (rękojmia) (znajduje zastosowanie do umowy o roboty budowlane). 10. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego z istoty stosunku zobowiązaniowego wynika, że obowiązek świadczenia ciążący na dłużniku powinien być wykonany (zasada realnego wykonania zobowiązana). Wygaśnięcie zobowiązania przez jego wykonanie stanowi zwykły etap, który kończy trwanie stosunku zobowiązaniowego. Z natury rzeczy prawidłowe wykonanie zobowiązania wymaga, by jakość świadczenia dłużnika była należyta. Każde nawet najlżejsze odstępstwo od treści zobowiązania, stanowi nienależyte wykonanie zobowiązania (str. 39 Kodeks cywilny TOM II Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, 5 wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck). Art. 471 K. c. odnosić się może do każdego nawet najlżejszego przypadku stanowiącego naruszenie zobowiązania, niezależnie od tego na czym to naruszenie polega. Świadczenie rzeczy dotkniętej wadą w wykonaniu umowy sprzedaży stanowi naruszenie interesu kupującego. Rozróżnienie wad na istotne i nieistotne ma tylko takie znaczenie, że rzutuje na ocenę niewykonania zobowiązania albo nienależytego wykonania zobowiązania. 11. W tym kontekście należy również przywołać znaczenie warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jakie wynika z Pzp. Odwołujący pokrótce wskazuje, że określenie warunków udziału w postępowaniu ma na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie tych wykonawców, którzy są zdolni do należytej realizacji zamówienia. W tym aspekcie warunki udziału w postępowaniu chronią zatem interes zamawiającego, gdyż dopuszczani są jedynie wykonawcy dający rękojmię należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu służą również ochronie interesów wykonawców. Są one tożsame dla wszystkich wykonawców. Jeśli dany wykonawca spełnia postawione warunki udziału w postępowaniu (tzw. warunki pozytywne) oraz nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia (tzw. warunki negatywne), instytucja zamawiająca nie może odmówić mu dostępu do udziału w postępowaniu. Jednocześnie z przepisów Pzp, wynika zasada realności doświadczenia. W interesie Zamawiającego realizującego zadania publiczne leży by zamówienie zostało realnie wykonane (spełnione zamawiane świadczenie). Rękojmię należytego wykonania zamówienie daje wykonawca, który realnie wykonał zobowiązanie - spełnił świadczenie zgodnie z treścią umowy. 12. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że złożone przez Polaqua dowody stanowią dowód nienależytego wykonania umów o roboty budowlane wobec stwierdzenia istnienia wad. Odbiór robót został dokonany z zastrzeżeniem, a więc w świetle art. 462 K. c. nie stanowi pokwitowania spełnienia świadczenia, z którym wiąże się domniemanie należytego wykonania oraz wygaśnięcia zobowiązania. Co więcej Polaqua została zobowiązana do usunięcia stwierdzonych wad i wykonania prac uzupełniających. Brak natomiast dowodów, czy prace te wykonała na warunkach uzgodnionych przez strony i czy de facto zobowiązanie wygasło. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia, że POLAQUA usunęła wady i dokończyła prace przesądza o nienależytym wykonaniu robót budowlanych wykazywanych w ramach warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt 8. 2. 4. 1 IDW, w konsekwencji czyni sprzeczną z ustawą czynność Zamawiającego wyboru oferty POLAQUA, która nie wykazała spełnienia warunku doświadczenia. Skoro POLAQUA nienależycie wykonała roboty budowlane, w tym nie wykazała usunięcia wad i dokończenia zaległych prac nie może powoływać się na takie doświadczenie. 13. Na marginesie Odwołujący podnosi, że bez znaczenia dla oceny dokumentów przedłożonych przez POLAQUA pozostają realia rynkowe, a mianowicie to, że większości odbiorom towarzyszy stwierdzenie wad w wykonanym obiekcie (robotach budowlanych). Okoliczność ta nie uprawnia Zamawiającego, do przyjęcia, że taki odbiór z wadami oznacza należyte wykonanie robót budowlanych, skoro wykonawca potwierdził istnienie wady i zobowiązał się do jej usunięcia. Dopiero w przypadku usunięcia wad i jak dokończenia wszystkich prac można potwierdzić należyte wykonanie robót budowlanych, a w konsekwencji uznać, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania. 14. Odnośnie drugiego wykazywanego zadania „Projekt i budowa drogi S-6” wskazać również należy, że Zamawiający nie dysponował pełnym świadectwem przejęcia. Wykonawca nie złożył załączników w tym tego właściwego protokołu odbioru końcowego. Co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do ustaleń stron co do jakości wykonanych robót, w tym wykazu wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczenia o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. 15. Przyjęcie przez Zamawiającego, że odebranie przez inwestora robót z wadami bez potwierdzenia ich usunięcia zgodnie z porozumieniem stron wypełnia przesłanki przewidziane w § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy było błędne, a w konsekwencji błąd ten podważa legalność wyboru oferty POLAQUA jako najkorzystniejszej. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył m. in. podmiotowych środków dowodowych lub są one m. in. niekompletne, zamawiający wzywa wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający był zatem zobligowany w przypadku braku referencji i treści złożonych świadectw przejęcia, w tym niekompletnego świadectwa przejęcia dotyczącego zadania „Projekt i budowa drogi S-6”, które potwierdzały nienależyte wykonanie wykazywanych robót wezwać Polaqua do uzupełnienia dokumentów. C: REFRENCYJNY OBIEKT WS - 26 NIE SPEŁNIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, w budowie lub przebudowie 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m (pkt 8.2.4.1. pkt d) IDW) POLAQUA wskazała w wykazie robót budowlanych: Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa- Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej - granica województwa podlaskiego od km 553+145,50 do km 562+542,07, o długości ok. 9,40 km - budowę/przebudowę* obiektu mostowego WS-26 (oznaczenie obiektu mostowego) o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła wynoszącej 73,5 m Do wykazu robót budowlanych POLAQUA załączyła świadectwo przejęcia, z którego wynikało, że przy odbiorze stwierdzono następujące wady w robotach mostowych dotyczących danego obiektu: „PROTOKÓŁ KOMISJI ODBIORU ROBÓT z dnia 19-10-2018 CZĘŚĆ 1 (...) 6. Stwierdzone wady trwałe Komisja Odbioru Robót stwierdza niedotrzymanie parametrów określonych w SST, tj. c. ściany oporowe przy obiekcie WS-26,” „Tabela potrąceń za wady trwałe Dotyczy kontraktu pn.”Wykonanie rozbudowy drogi krajowej nr 8 Warszawa - Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej granica woj. Podlaskiego od km 553+145,50 do km 562+5432,07, o długości ok. 9,40 km” Lp. 3 - 5 % wadliwie wykonanych ścian oporowych z gruntu zbrojonego 2. Świadectwo przejęcia, pokwitowała zatem odbiór obiektu WS-26 z trwałą wadą. Wynagrodzenie wykonawcy za ten element robót zostało zmniejszone, na mocy oświadczenia Inwestora zaakceptowanego przez wykonawcę. POLAQUA legitymuje się zatem wykonaniem obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła pow. 50 m. z trwałą wadą. Wada ta nie została realnie usunięta. Usunięcie tego rodzaju wady wymagałoby zburzenie wykonanych murów oporowych i wykonanie ich na nowo. 3. Zasada realnego wykonania zobowiązania wynikająca z przepisów Kodeksu cywilnego, o czym, był mowa powyżej, koresponduje z zasadą realności doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wynikającą z Pzp. Oznacza to, że wykonawca może powoływać się tylko na doświadczenie w wykonaniu zobowiązania przez należyte spełnienie świadczenia czynienia wynikającego z umowy - wykonanie obiektu, usunięcie wad wykonanego obiektu, czy wykonanie zaległych robót (wykonanie świadczenia w naturze). Sytuacje gdy realne wykonanie zobowiązania - spełnienie świadczenia stało się niemożliwe przesądza o tym, że wykonawca realnego doświadczenia nie nabył. Bez znaczenia dla spełniania warunku udziału w postępowania okoliczność, że wierzyciel został inaczej zaspokojony niż przez spełnienie umówionego świadczenia, np. poprzez zapłatę odszkodowania, potrącenie, odnowienie, złożenie do depozytu sądowego, czy datio in solutum. Uznanie przez Zamawiającego, że także doświadczenie w wykonaniu zobowiązania poprzez zapłatę odszkodowania, pomniejszenie wynagrodzenia, czy potrącenie jest realnym doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych uznać należy za bezzasadne w świetle obowiązujących norm prawnych. 4. Odwołujący w nawiązaniu do wywodów powyżej podnosi, że wykonawca nie nabywa doświadczenia w należytym wykonaniu robót budowlanych poprzez wykonanie umowy przez spełnienie świadczeń odszkodowawczych. A zatem wykonanie zobowiązanie nie poprzez spełnienia świadczenia (wykonania obiektu) tylko poprzez zapłatę odszkodowanie, pomniejszenie wynagrodzenia, potrącenie itp. nie będzie tym realnym doświadczeniem wymaganym w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu. A zatem wystąpienie trwałych wad, których nie da się usunąć (a więc wykonać robót budowlanych) oznacza, nienależyte wykonanie robót budowlanych, a fakt spełnienia świadczenia poprzez zmniejszenie wynagrodzenia nie zmieni tej okoliczności. Podsumowując, POLAQUA wykonała nienależycie budowę obiektu WS - 26, który wykazywała na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. ppkt d) (Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) (...) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. D: POLAQUA NIE WNIOSŁA WADIUM W SPOSÓB PRAWIDŁOWY 1. Zgodnie z postanowieniami pkt 18 IDW (WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM) m. in.: - Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 3 450 000,00 PLN (słownie złotych: trzy miliony czterysta pięćdziesiąt tysięcy 00/100). (pkt 18.11 IDW) - Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. (pkt 18.3. IDW) - Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. - Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. 2. Zgodnie z Zawiadomieniem o zmianie terminu składania i otwarcia ofert z dnia 27 października 2021 r. nr pisma GDDKiA.O.BY.D-3.2410.2.2021.3.25.pk) oraz zmianą ogłoszenia z dnia 27 października 2021 r. (2021/S 209-546255) Zamawiający ustalił następujące terminy: - składanie ofert: do dnia 08.11.2021 r. do godz. 09:30, - otwarcie ofert: w dniu 08.11.2021 r. o godz. 10:15, - związanie ofertą: do dnia 07.03.2022 r. 3. Wykonawca POLAQUA wraz z ofertą złożył gwarancję wadialna nr 788/2021/FIN z dnia 5 listopada 2021 r. udzieloną przez Bank - Societe Generale S. A. Oddział w Polsce. Odwołujący przytacza istotne z punktu widzenia przedmiotu sporu postanowienia gwarancji: Bank zobowiązuje się do zapłaty łącznej kwoty nieprzekraczającej 3.450.000,00 PLN (słownie: trzy miliony czterysta pięćdziesiąt tysięcy złotych, 00/100) na pierwsze pisemne żądanie zapłaty Zamawiającego, zawierające oświadczenie, że jest w posiadaniu gwarancji w formie elektronicznej oraz aneksu/ów lub tekstu/ów jednolitych do gwarancji (o ile zostały sporządzone, w formie pisemnej lub elektronicznej), podając ich numer i datę wystawienia oraz, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art 98 ust 6 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz 2019) zwanej dalej Ustawą PZP, tj. gdy: (...) „Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 i obowiązuje do dnia 07.03.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji.” „Żądanie zapłaty musi być dostarczone do Banku w formie: pisemnej (tj. w oryginale) lub elektronicznej, w sposób umożliwiający Bankowi weryfikację uprawnień do właściwej reprezentacji Zamawiającego i uwierzytelnienie podpisów osoby/ób podpisujących żądanie zapłaty.” 4. Z treści złożonej przez POLAQUA gwarancji wadialnej wynika, że żądanie zapłaty Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art. 98 ust. 6 Pzp w terminie do dnia 07.03.2022, zgłoszone po tym terminie będzie bezskuteczne. A zatem Zamawiający pomimo, że wystąpi podstawa do zatrzymania wadium w terminie związania ofertą nie będzie mógł zgłosić skutecznego żądania zapłaty po tym terminie. Procedura zgłaszania żądania zapłaty wadium, przewidziana w gwarancji bankowej POLAQUA ustanawiająca termin na zgłoszenie żądania zapłaty równy terminowi odpowiedzialności gwaranta, powoduje, że oferta tego wykonawcy nie jest zabezpieczona do końca terminu przewidzianego przez Zamawiającego, który został wyznaczony jako dzień 7 marca 2022 r. Czynność wyboru oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium w sposób prawidłowy narusza ustawę. 5. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 9 wykonawców. Wszyscy wnieśli wadium w formie gwarancji (bankowych albo ubezpieczeniowych). Wykonawcy odmiennie niż POLAQUA w przypadku procedury zgłaszania żądania zapłaty w terminie obowiązywania gwarancji, wydłużali okres obowiązywania gwarancji, tak by gwarancja zabezpieczała przypadki zatrzymania wadium, które zaistnieją w terminie 8 listopada 2021 r. do 7 marca 2022 r. (włącznie) - w terminie związania ofertą. Postanowienia poszczególnych gwarancji oferentów w istotnym zakresie przedstawiały się następująco. Termin Warunki zapłaty Wykonawca obowiązywania Lp. (termin zgłoszenia żądania /wadium gwarancji zapłaty) wadialnej Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji (.) Budimex 1. (gwarancja 8.11.2021 r. 8.03.2022 bankowa) Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, wówczas termin ten ulega wydłużeniu do najbliższego dnia, w którym Bank prowadzi działalność operacyjną.” Gwarancja wygasa automatycznie całkowicie w przypadku: Aldesa 2. (gwarancja ubezpieczeniowa) Jeżeli koniec terminu do złożenia żądania wypłaty z niniejszej gwarancji przypada na sobotę, dzień ustawowo wolny od pracy lub inny dzień, w którym 29.09.2021 1.06.2022 1) gdyby żądanie zapłaty Beneficjenta oraz oświadczenie nie zostanie doręczone do Gwaranta w terminie ważności gwarancji, Mota Engil 8.11.20213. (gwarancja 8.03.2022 ubezpieczeniowa) Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od dnia 08-11-2021 r. do dnia 0803-2022 r. włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie. 8.11.2021 10.03.2022 4. (dwie gwarancje 8.11.2021 ubezpieczeniowa) 7.03.2022 NDI Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od dnia 0811-2021 r. do dnia 10-032022 r. włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie. 5. Żądanie zapłaty powinno: 3) być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności PORR 5. (gwarancja 8.11.2021 9.03.2022 bankowa) Gwarancji Niniejsza gwarancja ważna jest od dnia 08.11.2021r. do dnia 09.03.2022r. włącznie, co oznacza, że Żądanie zawierające ww. oświadczenie powinno być przedstawione Bankowi w tym terminie. Niniejsza gwarancja jest ważna do dnia 09 marca 2022 roku, a jeżeli data ta przypadałaby w dniu, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, niniejsza gwarancja jest ważna do pierwszego dnia roboczego Banku, Strabag 8.11.2021 6. (gwarancja 9.03.2022 bankowa) następującego po tym dniu (zwanym dalej „Terminem ważności gwarancji”). Żądanie wypłaty musi wpłynąć do siedziby Banku na adres: Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna, Biuro Finansowania Handlu, ul. Puławska 15, 02-515 Warszawa, najpóźniej w ostatnim dniu Terminu ważności gwarancji. 5. Żądanie zapłaty powinno:3) być doręczone do InterRisk TU S.A. 8.11.2021 - Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni 7. Kobylarnia 7.03.2022 po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod 6. Z analizy dokumentów wadialnych złożonych w niniejszym postępowaniu wynika, że wykonawcy, których gwarancje wadialne przewidywały obowiązek zgłoszenia żądania zapłaty wadium w terminie obowiązywania gwarancji wydłużali termin obowiązywania gwarancji, tak aby umożliwić Beneficjentowi gwarancji złożenie oświadczenia o podstawy zatrzymania wadium, która zaistniała w całym w okresie związania ofertą. W sytuacji gdy termin obowiązywania gwarancji był równy terminowi związania ofertą (NDI, Kobylarnia) gwarancja, umożliwiała zgłoszenie żądania zapłaty w ciągu 3 dni od upływu terminu ważności gwarancji, tj.: 3. Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 08.11.2021r. do 07.03.2022r., (zwanym dalej “okresem ważności Gwarancji”). Przez okres ważności Gwarancji rozumie się okres czasu w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium. 5. Żądanie zapłaty powinno: 1) być podpisane przez Beneficjenta Gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania, 2) być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności Gwarancji, 3) być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności Gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności na adres: ul. Noakowskiego 22, 00-668 Warszawa lub na adres mailowy , przy czym musi być ono opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z Gwarancji, 4) wskazywać przypadek określony w ust.1 Gwarancji, którego zaistnienie stanowiło przyczynę zatrzymania wadium. 7. Kwestie dotyczące prawidłowości wniesienia wadium nie są objęte dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do poprawienia w treści dokumentu wadialnego oczywistej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy. Również, nie jest możliwe uzupełnienie tego dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Poglądy w tym zakresie są ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. KIO 2179/16, KIO 2640/15). W związku z tym, wyłącznie oświadczenie woli Gwaranta zawarte w dokumencie gwarancji winno podlegać wykładni dla oceny skuteczności wadium wniesionego w tej formie (wyrok Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 27.12.2016 r. w sprawie KIO 2332/16). Obecnie nie jest prawnie dopuszczalne przedstawienie dowodu wykazującego rzeczywistą wolę gwaranta - Bank - Societe Generale S. A. Oddział w Polsce towarzyszącą udzieleniu gwarancji nr nr 788/2021/FIN z dnia 5 listopada 2021 r. Uzyskanie zapewnienia gwaranta na obecnym etapie postępowania, że zakres jego odpowiedzialności dotyczy również sytuacji, gdy żądanie zapłaty wadium wpłynie do gwaranta po terminie ważności gwarancji jest bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy. Nie może być zatem podstawą do przyjęcia, że wadium zostało prawidłowo wniesione. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16 Izba uznała, że dodatkowe oświadczenie Gwaranta przedstawione w postępowaniu odwoławczym nie ma znaczenia dla sprawy. Może zostać uznany tylko jako uzupełnienie gwarancji, po terminie składania ofert i po terminie czynności Zamawiającego. Nie może natomiast stanowić literalnej wykładni pierwotnego oświadczenia woli Gwaranta. Podobnie rozstrzygnęła Izba w wyroku z dnia 16.12.2015 w sprawie KIO 2640/15 uzasadniając, że nieprawidłowego wniesienia wadium nie można uzupełnić ani korygować po terminie składania ofert, a więc również zmieniać treść gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień. Wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne. 8. Odwołujący w tym miejscu, wskazuje, że zmiana Pzp nie zmieniła funkcji jakie spełnia wadium w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a także nie zmieniła nic odnośnie charakteru prawnego tej instytucji, która pozostaje instytucją prawa cywilnego, tak samo jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa. Odwołujący wskazuje zatem na ugruntowane poglądy doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa dotyczące instytucji gwarancji wadialnej, które powinny stanowić punkt wyjścia do oceny prawnej gwarancji bankowej POLAQUA i które jednocześnie przekonują co do tego, że gwarancja wadialna tego wykonawcy została wniesiona w sposób nieprawidłowy. Przyjmuje się, że gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa ma charakter abstrakcyjny, tzn. jest oderwana od umowy łączącej zamawiającego z wykonawcą (stosunku podstawowego), co wskazuje na samodzielny charakter odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania. Ustawa Prawo bankowe, ustawa o działalności ubezpieczeniowej, Kodeks cywilny nie przewidują materialnoprawnych warunków zapłaty. Z kolei, Pzp warunki te reguluje częściowo. Gwarancja POLAQUA wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Wskazano w niej ponadto, iż wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie zmawiającego po złożeniu pisemnego oświadczenia przez zmawiającego o treści wskazanej w dokumencie gwarancyjnym. Już z literalnej treści gwarancji wynika, że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest uzależniona od podjęcia przez gwaranta czynności sprawdzających, lecz od złożenia oświadczenia przez zamawiającego zgodnego z treścią gwarancji. Niewątpliwie zatem ma ona charakter abstrakcyjny i samoistny. Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji zwraca się uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13. Takie stanowiska są również prezentowane w doktrynie, która podkreśla, iż Gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do tego, że bank-gwarant powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu z takim roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania wypłaty dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku podstawowego. Uprawnienie beneficjenta gwarancji "na pierwsze żądanie" realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów. 9. W judykaturze oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd zgodnie, z którym ze względu właśnie na abstrakcyjny charakter gwarancji oraz samoistny (nieakcesoryjny) w odniesieniu do stosunku przetargowego, dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Przy czym brak jest konieczności cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odpowiedzialność gwaranta może być określona przez odesłanie do konkretnych przepisów lub opisowo. Niezależnie jednak od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta. Takie tezy wypływają m. in.: z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r. w sprawie KIO 1824/17, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2016 r. w sprawie KIO 2179/16, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.04.2019 r. w sprawie KIO 709/19 . Również z orzeczeń sądów powszechnych. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia X Ga 81/09 wywodził, że gwarancja przetargowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu do stosunku przetargowego (podstawowego), a wobec tego treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27.02.2019 w sprawie XII Ga 555/18 przesądził, że gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadkach zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego jaki i podmiotowego zakresu. Z kolei, Sąd Najwyższy rozważał tę kwestię w wyroku z dnia 7.01.1997 r. w sprawie I CKN 37/96, w którym wskazał, że istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającym o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji. 10. Podsumowując dotychczasowe wywody, znaczenie dla oceny skuteczności wniesienia wadium ma dosłowna treść gwarancji, a ta w niniejszej sprawie jest jasna i konkretna. Przedmiotowa gwarancja wadialna jasno i konkretnie wskazuje zakres przedmiotowy, w tym czasowy odpowiedzialności gwaranta. Po pierwsze określa, że chodzi o podstawy zatrzymania wadium uregulowane w Pzp, po drugie precyzuje, że gwarant odpowiada od dnia 8 listopada 2021 r. do dnia 7 marca 2022 r. oraz, że jego odpowiedzialność wygasa gdy - nie otrzyma do dnia 7 marca 2022 r. prawidłowego żądania zapłaty (spełniającego wymogi określone w gwarancji) wraz z oświadczeniem o zaistnieniu podstaw zatrzymania wadium uregulowanych w Pzp. Takie jasne i konkretne sfomułowanie gwarancji powinno budzić właśnie uzasadnione wątpliwości czy oferta POLAQUA jest zabezpieczona i czy Zamawiający będzie mógł skutecznie zgłosić żądanie zapłaty w przypadku gdy podstawa zatrzymania wadium zaistnieje w terminie związania ofertą 8.11.2021 - 7.03.2022 r. Przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy Pzp, ale złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły (tak w wyroku KIO z 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1897/14) w określonym terminie. A zatem postanowienia gwarancji, które nie zabezpieczają Zamawiającego w ten sposób, że umożliwiają mu złożenie oświadczenia po upływie terminu, w którym okoliczności zatrzymania wadium mogą zaistnieć, uznać należy za sprzeczne z wymogami Pzp i kodeksowymi, które można pokrótce sprowadzić do reguły, którą wyraził sam Zamawiający w IDW „Wadium musi obejmować cały okres związania ofertą”. 11. Zamawiający, pomimo złożenia oświadczenia zgodnego z treścią gwarancji nie uzyska zapłaty wadium, w przypadku gdy zgłosi żądanie po terminie 7.03.2022 r. Tymczasem, skuteczności wniesienia wadium musi pozostać poza sferą domniemań (tak KIO w wyroku z dnia 6.06.2019 r. w sprawie KIO 830/19). Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r. w sprawie KIO 44/19 wyraziła pogląd, że treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium. Co więcej, wobec jasnej treści gwarancji nie wolno stosować wykładni celowościowej. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnieniu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł (KIO 2179/16). 12. Niewątpliwie, warunek przewidziany w gwarancji wadialnej POLAQUA, że bank ma otrzymać oświadczenie o zaistnieniu podstaw do zatrzymania wadium wraz z żądaniem zapłaty wadium w terminie do dnia 7 marca 2022 r., a więc żądanie to musi zostać złożone przed upływem terminu związania ofertą stwarza realne ryzyko dla Zamawiającego niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej. Pewne jest, w związku z jasnymi postanowieniami gwarancji, że żądanie zapłaty zgłoszone po dniu 7 listopada 2021 r. nawet jeżeli zawierałoby oświadczenie, że podstawa zatrzymania wadium zaistniała do dnia 7 listopada 2021 r. byłoby bezskuteczne. Gwarant nie będzie w ogóle analizował sprawy pod kątem odpowiedzialności w świetle Pzp, czy warunków przetargu, w tym określonego przez Zamawiającego terminu związania ofertą, ponieważ nie jest upoważniony do badania oświadczenia Beneficjenta pod kątem jego zasadności. O tym, że gwarant nie jest upoważniony do badania ani zasadności ani prawdziwości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia wypowiedziała się Izba w przywoływanym już wyroku KIO 2179/16. Natomiast gwarant „na pierwsze żądanie” może podnieść zarzuty wyprowadzone z łączącego go z beneficjentem stosunku prawnego, przy użyciu konstrukcji naruszenia przez beneficjenta gwarancji postanowień gwarancji. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25.01.1995 r. w sprawie III CRN 70/94 orzekł, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji „bezwarunkowej na pierwsze żądanie” może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji. 13. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16 wyraziła wiele ważnych poglądów dotyczących gwarancji wadialnej, a wśród nich tezę, która po części była już przywoływana, że gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak aby nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Z poglądem tym koresponduje ten, wyrażony w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. w sprawie KIO 1824/17, który głosi, że wątpliwości co do braku pewności w zakresie zabezpieczenia roszczeń zamawiającego wynikających z prawa zatrzymania wadium, nie dające się usunąć, przesądzają o braku skutecznego zabezpieczenia ofert wadium, a tym samy o nieprawidłowości wniesienia wadium. Wadium nie podlega wyjaśnieniu ani uzupełnieniu. 14. Postanowienia gwarancji wadialnej przedłożonej przez POLAQUA, które stanowią, że „gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 i obowiązuje do dnia 07.03.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Z uwagi na treść postanowień gwarancji wadialnej określenie przez Wykonawcę POLAQUA terminu obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe. Obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na każdym etapie postępowania, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od gwaranta gwarancji wadialnej. 15. Problemem skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w formie gwarancji, która zawiera postanowienia, że żądanie zapłaty należy doręczyć gwarantowi w terminie obowiązywania gwarancji, a termin ten jest jednocześnie terminem związania ofertą złożoną w toku przetargu zajmował się Sąd Okręgowy w Częstochowy. W wyroku z dnia 5 lutego 2021 r. w sprawie V Ga 328/20 sąd ten jak najbardziej słusznie uznał, że wadium takie jest nieprawidłowe. Z zaprezentowanymi w tym wyroku sądu poglądami korespondują te zaprezentowane w wyrokach KIO w sprawach KIO 2486/20 oraz KIO 2452/21. Odwołujący wskazuje, że rozstrzygnięcia te zasługują na aprobatę i wyznacznik dla oceny prawnej również w niniejszej sprawie. Rozstrzygnięcia ta odpowiadają aktualnemu dorobkowi judykatury oraz doktryny prawa cywilnego, która od lat zajmuje się tematyką gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej, a który to dorobek został pokrótce przytoczony w treści niniejszego odwołania. Odwołujący podnosi, że rozstrzygnięcia KIO, które prezentują odmienny pogląd od tego zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy w Częstochowie należy uznać za poglądy odosobnione na tle bogatego orzecznictwa sądowego i Sądu Najwyższego. Nie ma żadnych podstaw do tego by inaczej oceniać gwarancję bankową czy ubezpieczeniową tylko dlatego, że została złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył poniższe wyjaśnienia: AD. A odwołania: Bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego. Błędna wykładania oświadczenia woli Odwołującego. Oferta odwołującego zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazuje, iż zarzuty podniesione w treści odwołania są niezasadne i winny być oddalone w całości. W ocenie Zamawiającego jego czynność odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia była prawidłowa, a Odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Na wstępie należy zauważyć, że planowane do wykonania w ramach Kontraktu przejście dla zwierząt nad Strugą Młyńską oraz nad obszarem użytku ekologicznego jest największym obiektem na tym odcinku drogi ekspresowej S10 - szacuje się, że długość obiektów inżynierskich z tym związana może sięgać nawet 80 metrów. Ograniczenia wynikające z decyzji GDOŚ1 dla realizacji tego przejścia dla zwierząt są kluczowe dla wykonania całego Kontraktu. Decyzja środowiskowa wydana przez RDOŚ2 została istotnie zmieniona przez GDOŚ, uwzględniając pewien zakres postulatów społecznych i oczekiwań organizacji ekologicznych dotyczących realizacji drogi ekspresowej S10 zgłaszanych w trakcie procedury odwoławczej od decyzji środowiskowej wydanej przez RDOŚ w Bydgoszczy. Wskazane w decyzji GDOŚ ograniczenia, obostrzenia i wymagania dotyczące rygorów realizacyjnych są bardzo rozbudowane w porównaniu do innych decyzji środowiskowych dotyczących budowy dróg znanych Zamawiającemu. Nie można bagatelizować wymagań decyzji GDOŚ dla realizacji największego i prawdopodobnie najtrudniejszego technologicznie obiektu inżynierskiego na niniejszym kontrakcie - przejścia dla zwierząt nad Strugą Młyńską w ok. km 12+516,10 w obszarze użytku ekologicznego. Mając na względzie zgłaszane postulaty społeczne i oczekiwania organizacji ekologicznych decyzja GDOŚ narzuciła inwestorowi m.in. obowiązek nieingerowania w obszar użytku ekologicznego, którego szerokość w środku możliwej osi drogi wynosi kilkadziesiąt metrów. Przekłada się to na znaczne ograniczenia w robotach budowlanych przy tym obiekcie. Samo przejście dla zwierząt będzie pod drogą ekspresową w dolinie, gdzie płynie Struga Młyńska i został ustanowiony obszar użytku ekologicznego. Wykonanie przejścia składać się może z dwóch osobnych obiektów inżynierskich dla każdej z jezdni w danym kierunku. Technologia i konstrukcja obiektów jest ściśle powiązana z ograniczeniami wskazanym w decyzji GDOŚ. Najważniejsze ograniczenia wynikające bezpośrednio i pośrednio z wymagań decyzji GDOŚ: • Prace związane z lokalizacją przedmiotowego obiektu, w miejscu przekroczenia cieku Struga Młyńska, prowadzić z wykluczeniem ingerencji w granice użytku ekologicznego. • Brak możliwości wykonania podpór tymczasowych w trakcie realizacji obiektu na obszarze użytku ekologicznego, co determinuje możliwości technologiczne oraz wybór konstrukcji wykonania obiektów inżynierskich np. metodą nasuwania. • Obowiązek wytyczenia granic tego użytku w sposób jednoznaczny i widoczny, oraz umieszczenia na granicy użytku Tablic informujących o użytku i o zakazie ingerencji w użytek. • Brak możliwości składowania materiałów budowlanych na terenie użytku ekologicznego. • Brak możliwości prowadzenia dróg technologicznych obejmujące ruch sprzętu budowlanego i przemieszczanie materiałów na terenie użytku. • Brak możliwości ingerencji pracowników budowy w obszar użytku, przemieszczanie się pracowników po obu stronach użytku musi być tak zorganizowane, aby w nie ingerowali w użytek. • Zabezpieczenie budowy obiektu nad użytkiem ekologicznym w sposób zapewniający brak możliwości przedostania się odpadów budowalnych na teren użytku. Wynika to z trudnością posprzątania terenu w obszarze użytku. Dodatkowe wymagania decyzji GDOŚ ograniczające termin realizacji powodują już znaczne zaburzenia w wykonaniu i zachowaniu rygoru technologicznego tego ważnego ze względu na kontrakt odcinka drogi ekspresowej S10. Stąd też decyzja Zamawiającego o szczegółowym i dokładnym zbadaniu założeń realizacyjnych przyjętych przez Wykonawców. W ocenie Zamawiającego czas trwania budowy obiektu nad obszarem użytku ekologicznego, w tym nad Strugą Młyńską będzie determinować czas trwania całej inwestycji, a wycena tego elementu ma istotny wpływ na cenę całej oferty. Na temat ograniczeń związanych z występowaniem tego użytku i innymi ograniczeniami decyzji GDOŚ Zamawiający zadał szereg pytań Wykonawcom na etapie badania rażąco niskiej ceny np. pytania nr 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 51, co stanowi około 20% wszystkich zadanych pytań. Również należy zwrócić uwagę, że pytania oferentów z etapu postępowania przetargowego wskazywały na świadomość Wykonawców o znaczeniu wymagań decyzji GDOŚ, pytań w tym zakresie zadano ponad 20. Pytania zadane przez Zamawiającego miały na celu określić czy oferta Wykonawcy jest zgodna z SWZ, została skalkulowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz czy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe nie zawierają rażąco niskiej ceny. Po analizie udzielonych przez Wykonawcę odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że Wykonawca na etapie składania oferty nie zrozumiał wymagań SWZ i zamierza realizować umowę w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującą decyzją GDOŚ, a przyjęte przez niego założenia mogły mieć wpływ na kalkulację ceny oferty. W ocenie Zamawiającego nie można porównywać kosztu robót wykonania obiektu w obszarze użytku ekologicznym (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) z innymi ofertami, gdyż propozycja każdego z oferentów była indywidualna, każdy z wykonawców przewiduje inną technikę realizacji tego obiektu, wobec czego inaczej kształtują się koszty z tym związane. Niniejsze koszty robót wynikają z technologii i długości wykonania tego obiektu, a każdy oferent miał inny pomysł na rozwiązanie tego obiektu. W większości ofert była to tajemnica przedsiębiorstwa, a wyjaśnienie przyjętej technologii wykonania tego obiektu było kluczowe dla Zamawiającego na etapie badania rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym porównanie kosztów w tym przypadku nie jest miarodajne. Zamawiający w wezwaniu z dnia 19.11.2021r. skierował do Wykonawcy m.in. pytanie nr 43 w brzmieniu: „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października? Prosimy o przedstawienie założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych”. Wykonawca - pismem z dnia 03.12.2021r. udzielił następującej odpowiedzi: „Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października”. Dokonując analizy otrzymanej odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że Wykonawca jedynie potwierdził pierwszą część pytania, nie odpowiadając na drugą część tj.: „Prosimy o przedstawienie założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych”. Mając na uwadze brak pełnej odpowiedzi na ww. pytanie, Zamawiający miał prawo zadać pytanie uszczegóławiające, co potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z dnia 15 czerwca 2020r., KIO 893/20: „Dopuszcza się możliwość wystosowania do wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., to jednak celem takiego wezwania nie może być poprawa pierwszego z wezwań skierowanych przez zamawiającego, a usunięcie ewentualnych dalszych wątpliwości zamawiającego, które powstały na podstawie analizy pierwotnych wyjaśnień. Ponowne wezwanie jest możliwe w sytuacji, gdy z pierwszego wyjaśnienia wykonawcy wynikają takie informacje, które nie pozwalają na jednoznaczną ocenę, czy oferta jest prawidłowa, a dalsze "dopytanie" pozwoli na usunięcie wątpliwości i zapobiegnie potencjalnej eliminacji oferty prawidłowej z postępowania.” W ocenie Zamawiającego suche powtórzenie zapisów decyzji GDOŚ nie mogło być uznane za odpowiedź na pytanie o przedstawienie założonych przez Odwołującego okresów realizacji. „Wykonawca w odpowiedzi zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których można prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o jednoznaczną informację, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada wykonywanie przedmiotowego obiektu”. Wykonawca w pierwszej odpowiedzi na pytanie nr 43 zawarł tylko potwierdzenie ograniczeń środowiskowych. Druga część pytania oraz pytanie uszczegóławiające miało na celu potwierdzić, czy Wykonawca rozumie te ograniczenia i jest świadomy jakie są realne możliwości terminowe wykonania tego obiektu oraz jakie terminy realizacji sam założył. Odpowiedź uwzględniająca wymagania SWZ wskazywałaby na termin realizacji od początku września do końca lutego z innymi możliwymi ograniczeniami, które mogą występować ze względu na okres jesienno-zimowy realizacji tego obiektu, np. ograniczenia wynikające z proponowanej przez Wykonawcę technologii wykonania obiektu, ograniczenia temperaturowe w betonowaniu lub wykonaniu warstw konstrukcyjnych na obiekcie itp. Z tymi ograniczeniami wiążą się koszty, których założona wysokość była badana przez Zamawiającego. Realizacja robót budowlanych w obniżonych temperaturach jest droższa ze względu na konieczność stosowania dodatkowej ochrony robót, stosowania nagrzewnic, budowania namiotów roboczych, stosowania dodatków chemicznych do betonu itd., a także ze względu na przepisy BHP, które zobowiązują m.in. do zapewnienia pracownikom odzieży ochronnej czy posiłków regeneracyjnych. Ograniczenia ustalone w bezwzględnie obowiązującej decyzji środowiskowej mają bezpośredni wpływ na zwiększenie kosztów budowy. Ograniczenia dotyczące realizacji robót w rejonie Strugi Młyńskiej powodują, że wykonawca może w tym rejonie realizować roboty od początku września do końca lutego czyli 6 miesięcy w roku i to częściowo w okresie zimowym (Kontrakt zakłada okres zimowy od 15 grudnia do 15 marca). Zamawiający raz jeszcze podkreśla , że obiekt nad Strugą Młyńską jest to największy obiekt na tym odcinku drogi, którego realizacja ograniczona jest nie tylko ww. ograniczeniem czasowym ze względu na okres rozrodu bobra i wydry, lecz również ze względu na zakaz ingerencji w granice użytku ekologicznego, dlatego tak ważne było wyjaśnienie jakie założenia w tym zakresie przyjmują wykonawcy. Wykonawca odpowiedział na pytanie uszczegóławiające w następujący sposób: „Wykonawca informuje, wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”. Co wprost wskazuje na niezgodność przyjętych terminów z decyzją GDOŚ, a tym samym niezgodność z SWZ. W ocenie Zamawiającego, po analizie pytania nr 43, pytania uszczegóławiającego oraz odpowiedzi do nich można dojść do wniosku, iż Wykonawca założył wykonanie obiektu w terminie od początku marca do końca sierpnia, co właśnie dało podstawę do przyjęcia, iż oferta jest niezgodna z SWZ. Niezasadne są także argumenty Wykonawcy, że ograniczenia środowiskowe mogą się zmienić w trakcie trwania kontraktu, gdyż wymagania SWZ są dla Wykonawcy wiążące na etapie składania oferty i na nich powinien opierać składaną przez siebie ofertę. Decyzja GDOŚ wskazująca na wiele ograniczeń i wymagań środowiskowych była załącznikiem nr 1 do PFU. Zamawiający specjalnie zadał szereg pytań w ramach badania rażąco niskiej ceny związanych z tymi wymaganiami, gdyż wpływały one na wycenę kontraktu i możliwe niedoszacowanie oferty, a jak się okazało w wyniku zadanych pytań Odwołujący założył realizację Kontraktu w sposób niezgodny z SWZ W ocenie Zamawiającego niemożliwe było także dokonanie jakichkolwiek zmian w złożonych odpowiedziach w trybie poprawienia omyłek ani także prowadzenie dalszych wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego odpowiedź na pyt. ad 43 stanowiła jasne i wyraźne oświadczenie woli Konsorcjum Kobylarnia w zakresie planowanego terminu realizacji obiektu w obszarze użytku ekologicznego. Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku (wyrok SO w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08), jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myśloworedakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty wyrok KIO 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Stąd w ocenie Zamawiającego w omawianym przypadku nie można mówić o omyłce i możliwości jej poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Nadto należy wskazać, że w omawianym przypadku pierwsze stanowisko Wykonawcy nie było stanowczo określone, stąd wynikała konieczność dopytania Wykonawcy. Jeszcze następne dopytanie mogłoby zostać uznane za czyn niedozwolonych negocjacji treści oferty, a co więcej sprowadziłoby się do zmiany oświadczenia woli Wykonawcy, o czym w przypadku oczywistych omyłek nie może być mowy. Wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowią rodzaj wykładni oświadczenia woli wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień, które zmieniałyby treść złożonej oferty nie może być uznane za wyjaśnienie treści oferty, tylko za negocjacje jej treści, zakazane w art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnianie treści oferty nie może być wykorzystywane do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści. Wyjaśnianie jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści formularza ofertowego. Wyjaśnianie treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści oferty”. Nie można będzie zatem uznać za wyjaśnienie treści oferty takiego wyjaśnienia, w którym wykonawca dokonuje zmiany treści oferty. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą bowiem wskazywać sposób rozumienia treści złożonej oferty, nie mogą natomiast jej zmieniać. Natomiast w omawianym przypadku konsekwencją procedury wyjaśniającej byłaby zmiana oświadczenia woli Wykonawcy, poprzez wskazanie innych (zgodnych z decyzją GDOŚ) terminów realizacji obiektu w obszarze użytku ekologicznego. Zamawiający decydując się na zadanie dodatkowych pytań w stosunku do udzielonej odpowiedzi Wykonawcy z dnia 22.12.2021r, przeprowadził procedurę wyjaśniającą na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1) ustawy Pzp, której celem było uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonych wyjaśnień miało umożliwić dokonanie Zamawiającemu należytego badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji ukazało, że Konsorcjum Kobylarnia zamierza realizować Kontrakt niezgodnie z SWZ. Zamawiający wskazuje, że wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego uznać należy za profesjonalistę. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, czy oświadczenia te są poprawne i czy odpowiadają wymaganiom stawianym w danym postepowaniu. Zatem odpowiedzialność za ewentualne błędy spoczywa w tym przypadku na wykonawcy. Wyjaśnienia Wykonawcy, że w odpowiedzi: „Wykonawca informuje, wykonanie obiektu MS_PZDsz-1_12.5 w km ok. 12+516,10 prowadził będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”, chodziło o realizację obiektu poza obszarem użytku ekologicznego są zdaniem Zamawiającego nielogiczne i stanowią jedynie próbę stworzenia teorii wyjaśniającej przyjęcie błędnego założenia w udzielonej odpowiedzi. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w ok. km 12+516,10) dotyczą wyłącznie obszaru użytku ekologicznego. Zatem realizacja robót poza obszarem użytku ekologicznego możliwa jest także w innych terminach tj. przez cały rok (oczywiście z uwzględnieniem ograniczeń wynikających np. z okresu zimowego) i nie była przedmiotem pytań Zamawiającego. Tym bardziej nielogiczne i irracjonalne wydaje się tłumaczenie wskazane w odwołaniu, gdyż można z niego wyciągnąć wniosek, iż Wykonawca nie planuje realizować prac związanych z obiektem poza obszarem użytku w pozostałym dostępnym okresie tj. od początku września do końca lutego. Oznaczałoby to, że Wykonawca samodzielnie rezygnuje z możliwego okresu realizacji prac przy obiekcie poza użytkiem w dostępnym kontraktowo terminie. W ocenie Zamawiającego jest to nieprawdopodobne, stąd interpretacja wskazana przez Wykonawcę w odwołaniu wskazuje nadal na niezrozumienie wymagań SWZ i przyjęcie niezgodnych z SWZ założeń w zakresie budowy przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek Struga Młyńska w km ok. 12+516,10). Ponadto w swoich pytaniach Zamawiający wyraźnie nawiązywał do decyzji GDOŚ, ograniczeń i terminów z niej wynikających. Trudno zatem uznać, że Zamawiającemu chodziło o realizację obiektu w zakresie, w jakim jego realizacja nie jest objęta ograniczeniami wynikającymi z decyzji GDOŚ. Dodatkowo, nawet gdyby uznać (z czym Zamawiający się nie zgadza), że Wykonawca w swojej odpowiedzi nawiązywał do realizacji obiektu poza użytkiem ekologicznym, to wskazałby to bezpośrednio w odpowiedzi na pytanie. Tymczasem z odpowiedzi nie wynika, że dotyczy ona realizacji obiektu poza obszarem użytku ekologicznego. Należy także zwrócić uwagę na fakt, że w odpowiedzi na pytanie uszczegóławiające Konsorcjum Kobylarnia wskazuje, iż zamierza realizować obiekt, po uprzedniej likwidacji żeremia, natomiast ograniczenia wynikające z decyzji GDOŚ dotyczące terminów likwidacji żeremia występują także tylko na obszarze użytku ekologicznego, a nie poza nim. Zatem odniesienie się przez Wykonawcę do obowiązku likwidacji żeremia w określonym terminie, co reguluje decyzja GDOŚ, także wskazuje na fakt, iż w udzielonej odpowiedzi wcale nie chodziło o realizację obiektu poza użytkiem ekologicznym. Mając na uwadze powyższe Zamawiający był w pełni uprawniony do uznania, że Konsorcjum Kobylarnia przyjęło błędne okresy realizacji przedmiotowego obiektu, bez uwzględnienia bezwzględnie obowiązujących ograniczeń. W zakresie poruszonej kwestii żądania harmonogramu prac Zamawiający informuje, że nie żądał od Wykonawcy przedstawienia harmonogramu prac tylko informacji o założeniach w zakresie przyjętych terminów realizacji na etapie przygotowania oferty. Wykonawca znając wymagany w SWZ termin końcowy wykonania zamówienia oraz pozostałe ograniczenia terminowe wynikające z zamówienia musiał przyjąć pewne założenia realizacji Kontraktu, w tym planowaną realizację kluczowego obiektu na Strudze Młyńskiej już na etapie składania ofert. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie jest tak, jak zdaje się chciałby tego Odwołujący, że o zgodności oferty z warunkami zamówienia świadczy złożenie oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym Zamawiający powinien opierać swoje decyzje o uznaniu oferty za zgodną lub niezgodną z warunkami zamówienia tylko na tym oświadczeniu. Nadto ciężko wyobrazić sobie sytuację, w której wykonawca złożyłby wraz z ofertą oświadczenie, iż nie zamierza realizować zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. „W ust. 1 pkt 5 komentowanego przepisu ustawodawca określa, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia, a nie - jak na mocy przepisów Prawa zamówień publicznych z 2004 r. - z SIWZ. Dokonując analizy komentowanego pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. W wyroku KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty. W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia - sposób realizacji przedmiotu umowy. W przypadku postępowań dotyczących robot budowlanych - w ocenie KIO - należy uznać wszelkie świadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SWZ.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 226). W wyroku KIO z 30.07.2021 r., KIO 1904/21 podzielono prezentowany w orzecznictwie KIO pogląd, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia może mieć miejsce na podstawie treści wyjaśnień ceny przedstawionych przez wykonawcę. Mając na uwadze powyższe okoliczności Zamawiający podtrzymuje swoją decyzję w zakresie prawidłowości odrzucenia oferty Kobylarnia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp i wnosi o oddalenie odwołania. AD. B odwołania: Polaqua nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Zasadne wezwanie Polaqua do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający w pkt 8 SWZ Tom I: Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami (dalej „SWZ”) określił następujące warunki udziału w Postępowaniu: 8. Warunki udziału w postępowaniu 8.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 8.2.4.1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 173 mln PLN netto b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I. c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. Uwagi: (.) „Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).” (.) Dalej w pkt 10 SWZ Zamawiający określił jakie środki podmiotowe są zobowiązani złożyć wykonawcy, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu: 10. Podmiotowe środki dowodowe 10.8 W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa: c) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Okres 7 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; Zamawiający wskazuje, że Polaqua na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożyła w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy: (1) Świadectwo Przejęcia robót dla Kontraktu: „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek II: obwodnica Ostrowi Mazowieckiej - granica województwa podlaskiego od km 553+145,50 do km 562+542,07, o długości ok. 9,40 km” Świadectwo przejęcia wystawione z…

…Sygn. akt:KIO 368/24 WYROK Warszawa, dnia 23 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę ANTEX II spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubyczy Królewskiejprzy ul. Dolnej 1/2 (22-680 Lubycza Królewska) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie przy ul. T. Boya Żeleńskiego 19a (35-105 Rzeszów) przy udziale: A. uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwa Drogowo – Mostowego spółki akcyjnej z siedzibą w Dębicy przy ul. Drogowców 1 (39-200 Dębica); B. uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy STRABAG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 1 i 7 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, odrzucenie oferty wykonawcy STRABAG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie jako zawierającej rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w ​ postępowaniu. w 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ANTEX II spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubyczy Królewskiej w części 2/3 oraz zamawiającego Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą ​ Rzeszowie w części 1/3 i: w 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ANTEX II spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubyczy Królewskiej tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty tego wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie na rzecz wykonawcy ANTEX II spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, kwotę w wysokości 7​ 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ............... ……………………..………… ............... ……………………..………… Sygn. akt:KIO 368/24 Uzasadnie nie Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą ​ Rzeszowie zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie w przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Budowa drogi wojewódzkiej obsługującej Tarnobrzeską Specjalną Strefę Ekonomiczną EURO-PARK Wisłosan oraz Strategiczny Park Inwestycyjny w Stalowej Woli o numerze referencyjnym: PZDW/WZP/243/WI/21/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 166-523894. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 5 lutego 2024 r. wykonawca ANTEX II Sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Strabag Sp. z​ o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwanego dalej jako: „wykonawca Strabag”), w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 224 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, w sytuacji złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a ponadto nie odnoszą się do wszystkich elementów cenotwórczych; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag pomimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku z art. 74 ust.1 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych dowodów (załączników) do wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Strabag; 4) art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Strabag do uzupełnienia KRK właściwych dla podmiotu udostępniającego zasoby podpisanych przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby, w sytuacji gdy dokumenty podmiotu trzeciego zostały podpisane przez pełnomocnika wykonawcy Strabag; 5) art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy który podlega wykluczeniu ze względu na nienależyte wykonywanie zobowiązań wynikających z​ wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania; 6) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, w sytuacji gdy oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania SW Z i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej przez wykonawcę Strabag, w sytuacji, gdy jego oferta podlega odrzuceniu; 7) art. 16 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Strabag; - ewentualnie wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawcy Strabag; - ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania zamawiającego jego oferta mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, zaś oferta wykonawcy Strabag powinna podlegać odrzuceniu. W ocenie odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniesie on szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a​ tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie miało dowodzić naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowić wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 1 odwołujący wskazał, że zamawiający pismem ​z dnia 30 listopada 2023 r. wezwał wykonawcę Strabag do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w zakresie: 1) zadania podstawowego (branża drogowa i branża zieleni), 2) zadania objętego prawem opcji (faza prac projektowych, branża drogowa, branża zieleni, branża elektryczna), 3) zadania objętego prawem opcji (faza prac projektowych, branża drogowa, branża zieleni). Jak zwrócił uwagę odwołujący, zamawiający wniósł o wskazanie czynników, które zadecydowały o wysokości ceny, wskazując, iż wyjaśnienia winny zawierać m. in. informacje odnoszące się do okoliczności, które przyczyniają się do określenia ceny zamówienia na poziomie wskazanym w ofercie, ze wskazaniem w jaki sposób wpływają one na kształtowanie się ceny ofertowej, tak aby jednoznacznie obalić domniemanie zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny. Zamawiający podkreślił, iż niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy Strabag mają taki właśnie charakter. Są lakoniczne i ogólnikowe, a z ich treści wynika zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie. Już z tego faktu zamawiający nie powinien honorować wyjaśnień i uznać, że oferta Strabag podlega odrzuceniu. Wyjaśnienia Strabag sprowadzają się do zestawienia tabelarycznego cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców i wskazania procentowej różnicy do wartości oszacowanej przez zamawiającego i różnicy oferty Strabag do średniej arytmetycznej złożonych ofert. Wykonawca Strabag podjął ponadto polemikę z zamawiającym co do zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jako całości, jak również ​ odniesieniu do poszczególnych elementów, wskazując, iż wartości podane przez zamawiającego są zawyżone. W w ocenie odwołującego tego typu działanie nie może być uznane za skuteczne uzasadnienie kalkulacji ceny ofertowej na określonym poziomie. Powołanie się na oferty podwykonawców w oparciu, o które Strabag kalkulował cenę także jest wątpliwe bowiem z wyjaśnień nie wynika wprost ani nie sposób przypisać, która oferta podwykonawcza zawiera się w poszczególnych pozycjach cenotwórczych ujętych ​ tabelach. Nie jest rolą zamawiającego ani pozostałych wykonawców weryfikujących prawidłowość podjętych w czynności, przypisanie ofert do kalkulacji wynikających z oferty. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał wprost, iż „wykonawca nie może zakładać, że stosowane wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego, gdyż nie dysponuje on wszystkimi niezbędnymi do takich czynności informacjami”. Informacji wynikających z ofert podwykonawczych nie sposób przypisać do poszczególnych wartości w kalkulacji ​ tabelach. Na tej podstawie więc nie można obiektywnie potwierdzić prawidłowości kalkulacji cenowej w w poszczególnych pozycjach. Oferty podwykonawcze w szczególności nie poświadczają, że poziom cen zaoferowanych w kalkulacji jest uzasadniony lub prawdopodobny do osiągniecia. Informacje te są irrelewantne dla kalkulacji. Tytułem przykładu odwołujący wskazał na oferty podwykonawcze dla branży drogowej w zamówieniu podstawowym i objętym prawem opcji – Strabag w tym zakresie powołał się oferty podwykonawców na kompleksową obsługę geodezyjną, wykonanie urządzeń BRD, oznakowanie poziome i pionowe, wykonanie ogrodzeń ochronnych, ale nie wskazał jak wartości z tych ofert przekładają się na kalkulację w poszczególnych pozycjach branży drogowej dla zamówienia podstawowego i opcji. W ocenie odwołującego wyjaśnienia mają iluzoryczny charakter co do prawidłowej kalkulacji cenowej - nie jest istotne jak wiele ofert pozyskał Strabag tylko jak ceny z ofert pozwoliły mu na zaproponowanie cen w ofercie skierowanej do zamawiającego. Wykonawca Strabag tym samym nie wykazał, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Dalej odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Strabag wskazał, iż oszczędność wykonania oraz możliwość zaoferowania takiej ceny możliwa była także dzięki sprawnemu zarządzaniu procesem produkcji, świadczonych usług i metod budowy m. in. z uwagi na fakt posiadania dwóch wytwórni mas bitumicznych w obrębie przedmiotowego zadania. Wykonawca zaniechał jednak wskazania, do czego był zobowiązany wezwaniem zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2023 r. – „jakiego rzędu oszczędności powstają z​ tego tytułu i jakie ostatecznie koszty w związku z tym przyjął Wykonawca”. To samo dotyczy zapewnienia co do posiadania przez Strabag biura budowy oraz biura projektowego zlokalizowanego w Rzeszowie. Wykonawca nie wskazał też, o jaki procent obniżył cenę oferty przy założeniu, że na budowie będzie pracować własnym sprzętem. Powyższe potwierdza także, iż kalkulacja ceny oferty została sporządzona na poczet złożenia wyjaśnień o czym świadczy choćby powołanie się przez Strabag na „założenie” co do wykorzystania własnego sprzętu (nie zaś pewność, że pracę będą wykonywane sprzętem własnym), jak również brak wskazania wartości procentowej obniżenia ceny w przypadku korzystania z własnego sprzętu w stosunku np. do sprzętu wynajmowanego. Wykorzystanie sprzętu własnego stoi też w sprzeczności ze złożonymi ofertami podwykonawczymi. Wykonawca Strabag zapewnił także, że realizacja zamówienia przyniesie zakładany zysk, jednakże ani z treści oferty ani z wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie wynika wysokość zysku wyrażona kwotowo, czy też procentowo w odniesieniu do gwarantowanego zamówienia podstawowego, jak i prawa opcji. Reasumując odwołujący wskazał, że zarówno on, jak również pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy Strabag skalkulowali ceny ofertowe mniej więcej na tym samym poziomie, w granicach od ok. 73 mln zł do ok. 85 mln zł brutto (za zamówienie podstawowe). Jedynie Strabag złożył ofertę na poziomie 54 mln zł. Okoliczność ta jednoznacznie wskazuje zatem, iż ceny oferty wykonawców tj. odwołującego, wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. i Konsorcjum BI Infrastruktura S.A. są jak najbardziej cenami rynkowymi, niezawierającymi składników noszących znamiona rażąco niskich. Są to ceny rynkowe, za które możliwe jest zrealizowanie zamówienia bez ponoszenia straty. Różnica w cenie pomiędzy ofertą odwołującego (drugą w kolejności) a wykonawcą Strabag na zadanie podstawowe wynosi ok. 19 mln zł. Odwołujący z całą stanowczością stwierdził, że jest to różnica pozwalająca stwierdzić, że oferta wykonawcy Strabag zawiera rażąco niską cenę. W zakresie zarzutu z pkt 2 odwołujący wskazał, że zauważenia wymaga, iż istnieje duże prawdopodobieństwo, iż wykonawca Strabag celowo zniżył cenę wyłączenie w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia. Cena oferty Strabag za zamówienie podstawowe jest niższa o ponad 18 mln od oferty odwołującego, 22 mln niższa od oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowej S.A. i o ok. 30 mln niższa od oferty Konsorcjum PBI Infrastruktura S.A. Oferta Strabag w zakresie prawa opcji od nr 1 do nr 2 jest w zasadzie na tym samym poziomie, jak oferty pozostałych wykonawców. Zamawiający ustalił kryteria oceny ofert osobno za cenę dla zamówienia podstawowego, zamówienia objętego prawem opcji 1, 2 i 3. W ocenie odwołującego wykonawca Strabag zaoferował znacząco zaniżoną cenę za zamówienie podstawowe, co pozwoliło mu uzyskać nieuzasadnioną przewagę nad konkurencją. Zaniżenie ceny za zamówienie podstawowe uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako: „ZNKU”). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ZNKU, wyrażającym tzw. klauzulę generalną, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 ZNKU przykładowo wymienione zostały działania, kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Są nimi w szczególności wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. W literaturze przedmiotu wskazuje się, iż jako czyn nieuczciwej konkurencji praktykę manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, ​ oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, w a​ część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. „Optymalizacja" ta z reguły dokonywana jest w celu uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zawyżenia ostatecznego wynagrodzenia przysługującego wykonawcom lub otrzymania części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie realizacji umowy. Zdaniem odwołującego wykonawca Strabag zaniżył cenę za zamówienie podstawowe ​ sposób nieuprawniony, co z kolei wskazuje, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. w Wykonawca Strabag zaoferował cenę w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia. Zaniżenie cen do poziomu wskazanego przez wykonawcę Strabag jest nierealne w warunkach rynkowych i​ gospodarczych obecnie występujących. Na rynku w ostatnim czasie obserwowany jest stały wzrost cen, co prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż wykonawca Strabag doprowadził do stanu, gdzie jego oferta wprawdzie jest najkorzystniejsza pod względem ceny, ale mając na uwadze wysokość ceny za zamówienie podstawowe, realizacja przedmiotowego zamówienia jest zagrożona. Pomimo takiego ukształtowania ceny zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Strabag z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny, a nadto złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W odniesieniu do zarzutu z pkt 3 odwołujący podniósł, że złożone wraz z​ wyjaśnieniami w przedmiocie rażąco niskiej ceny uzasadnienie jest gołosłowne i​ sztampowe. Wykonawca Strabag nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje mogą korzystać z ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca Strabag nie złożył nadto żadnych dowodów na potwierdzenie, iż dowody składne z wyjaśnieniami w przedmiocie rażąco niskiej ceny winny być chronione w szczególny sposób. Zamawiający powinien przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz zweryfikować, czy wykonawca Strabag wykazał w świetle art. 11 ust. 2 UZNK zasadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane w sposób szczególny, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów – to zamawiający w trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza winna nakazać zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag nie wykazał, iż dowody składane wraz wyjaśnieniami w przedmiocie rażąco niskiej ceny mają dla niego wartość gospodarczą, zaś zamawiający w ogóle nie zbadał tej kwestii. Podkreślenia wymaga, iż uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób lakoniczny i możliwy do zastosowania w każdym przypadku, odnosiło się do przewagi konkurencyjnej, przy czym ​ żaden sposób możliwa przewaga nie została wykazana. Nie jest też prawidłowe stanowisko Strabag, iż oferty w podwykonawców i inne załączniki stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa „ujawniają sposób kalkulacji złożonej oferty”. Z żadnej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wynika wspomniany sposób kalkulacji oferty bowiem wyjaśnienia dotyczą wyłącznie zestawienia i porównania cen zamówienia podstawowego i opcji z cenami innych wykonawców, zaś oferty podwykonawców, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób przypisać do poszczególnych elementów cenotwórczych. Wykonawca bowiem wyjaśnienia np. co do branży drogowej złożył łącznie dla zamówienia podstawowego i​ opcjonalnego bez wskazania sposobu kalkulacji ceny oferty. Z tego względu żadne argumenty wskazane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, nie uprawniają wykonawcy Strabag do skutecznego zastrzeżenia załączników do wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa. W przypadku zarzutu dotyczącego zarzutu z pkt 4 odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji gdyby Izba nie podzieliła stanowiska co do odrzucenia oferty wykonawcy Strabag przedstawiony został zarzut ewentualny dotyczący nieprawidłowego przedłożenia środków ochrony prawnej i braku wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego (zaniechanie zastosowania art. 128 ust 1 Pzp). Wykonawca Strabag złożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione przez Strabag Infrastuktura Południe Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „SIP”). Dla podmiotu trzeciego złożono wymagane dokumenty podmiotowe, w tym informacje z KRK. Dokumenty z KRK zostały poświadczone przez pełnomocnika wykonawcy Strabag pana M. Ł. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i​ przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) podmiotowe środki dowodowe składane przez podmiot trzeci powinny by poświadczone przez osobę umocowaną do reprezentacji tego podmiotu. Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Strabag do uzupełnienia dokumentów, zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 Pzp, podczas gdy złożono dokumenty w nieprawidłowej formie (źle poświadczone). W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 5 odwołujący stwierdził, że w dokumentach złożonych przez Strabag na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych znajduje się informacja o umowach w sprawie zamówienia publicznego rozwiązanych przed czasem oraz umów, w wyniku wykonywania których na wykonawcę nałożono kary umowne. Wykonawca nie wskazał, że są to przypadku kwalifikujące do wykluczenia oraz konsekwentnie nie złożył żadnych oświadczeń lub środków wskazujących na samooczyszczenie. Wykonawca stwierdził jedynie, że „żadna z opisanych sytuacji nie stanowi przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. W dokumentacji postępowania brak jakichkolwiek informacji o tym, że zamawiający badał okoliczności wskazane przez wykonawcę. W szczególności wątpliwości budzi umowa zawarta pomiędzy Strabag Sp z o.o. w konsorcjum z Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. ze Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad na realizację zadania „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Ustronie Morskie (bez węzła) – początek obwodnicy Koszalina i Sianowa”. Jak wynika z​ przedłożonych wyjaśnień wykonawca wielokrotnie zgłaszał roszczenia do zamawiającego wnioskując o przedłużenie terminu wykonywania umowy. Zamawiający nie znalazł uzasadnienia do przedłużenia umowy o pełen wnioskowany okres. Ostatecznie umowa została wykonana po terminie, a GDDKiA naliczyła karę umowną w wysokości ponad 6,3 mln zł (w styczniu 2022 r.). Zamawiający należność potrącił z wynagrodzenia a wykonawca zaooponował przez wniesienie sprawy o zapłatę do sądu. Strony pozostają w sporze. Jak wynika z opisu wykonawca znacząco uchybił obowiązkowym umownym i w zwłoce wykonał zobowiązanie. Wysokość nominalna kar umownych jest bardzo wysoka, co przesądza o​ znacznym uszczerbku strony publicznej wynikającym z nienależytego wykonania zamówienia. Jak wskazał wykonawca, jego roszczenia o przedłużenie umowy bazowały głownie na „wyjątkowo niekorzystnych warunkach pogodowych”, które rzekomo miały wystąpić we wrześniu, październiku, listopadzie i grudniu 2019 r. Już z pobieżnego oglądu sprawy trudno racjonalnie przyjąć, że niekorzystne warunki pogodowe występowały regularnie w każdym miesiącu prowadzenia prac budowlanych. Dane meteorologiczne z​ tego okresu nie wskazują na wystąpienie długotrwałych klęsk żywiołowych, które przekraczałyby zwykłe ryzyko jakie wykonawca robót budowlanych musi ujmować przystępując do wykonania umowy. Z tego też względu okoliczność nałożenia tak wysokiego odszkodowania przesądza, że zachodzi okoliczność wypełniająca przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie odwołującego wykonawca nienależycie wykonał zobowiązanie, co spowodowało naliczenie kar w bardzo wysokiej kwocie. Okoliczności naliczenia kary wskazują na winę polegająca na nieprawidłowym prowadzeniu prac lub zaniechaniu ujęcia typowych ryzyk prowadzenia robót budowlanych. Z tego wynika, że wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zobowiązania. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę iż na 13 przypadków nienależytego wykonania umów, aż 8 dotyczy kar umownych naliczonych za zwłokę ​ wykonaniu zobowiązań umownych, 4 przypadki zaś dotyczą kar umownych nakładanych na wykonawcę ze względu w na niewłaściwe wykonywanie obowiązków związanych z​ przedkładaniem zamawiającemu umów podwykonawczych. Wielokrotne pojawienie się tego samego rodzaju uchybień wskazuje na problem w zarządzaniu umowami i brak działań podejmowanych przez wykonawcę w celu rozwiązania tego problemu. Co do ostatnich dwóch zarzutów odwołujący wskazał, że uchybienia z nimi związane stanowią także naruszenie art. 16 Pzp bowiem zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto dokonał wyboru oferty wykonawcy Strabag, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwa Drogowo – Mostowego S.A. z siedzibą ​ Dębicy, zaś po stronie zamawiającego wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w ​ Pruszkowie. w W dniu 19 lutego 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny tj. zarzutu z pkt 1 petitum odwołania zamawiający wyjaśnił, że wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Powyższe wynika z treści specyfikacji warunków zamówienia w tym m. in. z opracowanych przez zamawiającego Tabel Elementów Rozliczeniowych (będących załącznikiem Nr 1 do oferty), które składają się wyłącznie z podanych cen za poszczególne pozycje ujęte globalnie, jako ceny za dany rodzaj robót, nie zaś za jednostkę miary. Brak jest również możliwości rozliczenia przedmiotowego zamówienia na podstawie cen jednostkowych, bowiem zamawiający nie żądał ich podania. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie umożliwia badania poszczególnych pozycji wykazu płatności tj. tabeli elementów rozliczeniowych pod kątem rażąco niskiej ceny, jako że wycena poszczególnych pozycji może mieć wpływ na cenę wykonania całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że po dokonaniu weryfikacji złożonych ofert na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, ​ celu ustalenia czy oferty zawierały rażąco niską cenę, zwrócił się do wykonawców Strabag sp. z o.o., odwołującego i w PDM o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W szczególności budzących wątpliwości zamawiającego cen asortymentów określonych w ofercie w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Podstawą prawną wystąpienia zamawiającego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny jest różnica pomiędzy ceną Wykonawcy a wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego. Różnica ta przekracza próg podany w art. 224 Pzp tj. 30%. Przy tym zamawiający zwraca uwagę, że ceny całkowite złożonych ofert nie przekroczyły progu 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Różnica ceny Strabag w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wynosi dla zadania podstawowego i zadań z prawem opcji nr 1, nr 2 i nr 3 odpowiednio 25,2%, 10,7%, 15,8% i 7,3%. Powyższe porównanie ceny oferty Strabag z pozostałymi cenami ofert złożonych w postępowaniu wskazuje, że zaproponowana przez Strabag cena nie ma charakteru ceny nierynkowej. Dalej zamawiający odniósł się do treści wezwania oraz wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Strabag i wskazał, że dokonując badania oferty tego wykonawcy pod kątem podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny szczegółowo zweryfikował informacje i dowody przekazane przez wykonawcę w wyjaśnieniu z dnia 14 grudnia 2023 r. W złożonym wyjaśnieniu Strabag odniósł się do wszystkich pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych, które budziły wątpliwości zamawiającego wyszczególnionych w wezwaniu. Wyjaśnienia Strabag dotyczące elementów oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zostały poparte dowodami w tym ofertami od podwykonawców na wykonanie np. prac projektowych, obsługi geodezyjnej inwestycji, robót ziemnych i podbudów drogowych, montażu urządzeń BRD, wykonania oznakowania poziomego, ogrodzeń ochronnych, wycinki drzew i​ karczowania pni, wykonanie nasadzeń zieleni. Wykonawca przedłożył również oferty na roboty branży elektrycznej i teletechnicznej oraz oferty na zakup i dostawę podstawowych i​ kluczowych materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia w tym min. oferty na dostawę piasku, kruszyw, cementu, mieszanek betonowych, galanterii brukarskiej. Wykonawca przedstawił ofertę na wykonanie nawierzchni bitumicznych, która zawierała ilość robót oraz ceny jednostkowe wykonania poszczególnych rodzajów mieszanek mineralno-bitumicznych (załącznik nr 36 wyjaśnień Strabag). Załączone do wyjaśnień Strabag dowody potwierdzają, że wykonawca: - dokonał rozeznania cen rynkowych pozyskując kilka ofert od różnych podmiotów na ten sam zakres zadania i na jej podstawie skalkulował swoją ofertę; - ceny przyjęte do oferty Strabag nie bazują na najniższych cenach pozyskanych z rynku czego przykładem jest odrzucenie przez Strabag najniższej oferty podwykonawcy na wycenę prac projektowych (załącznik nr 2 wyjaśnień Strabag) dowodzi, że wykonawca realnie i świadomie skalkulował swoją wycenę i uwzględnił w niej zysk; - oferty zamieszczone w wyjaśnieniach wykonawcy zawierają informacje jakiego zakresu i​ zadania dotyczą. W związku z powyższym bez problemy można je przypisać do odpowiednich pozycji cenotwórczych (np. załącznik nr 1, 2, 3, 5 do wyjaśnień Strabag). Przedłożone przez wykonawcę oferty w ilości ponad 40 szt. potwierdzają wiarygodność cen kluczowego (głównego) asortymentu cenotwórczego dla przedmiotowego zadania. Wykonawca nie unikał wyjaśnienia ceny poszczególnych pozycji cenotwórczych, o które wystąpił zamawiający, lecz przedstawił czytelne i rzeczowe wyjaśnienie, którego zakres wykraczał poza wymagania zamawiającego, czego przykładem są załączone do wyjaśnień Strabag oferty na asortymenty robót/prac dotyczące zadania objętego prawem opcji nr 2 (np. załącznik nr 1-6 do wyjaśnień Strabag). Zadanie objęte prawem opcji nr 2 nie było przedmiotem badania rażąco niskiej ceny. Załączniki do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Strabag, zostały przez wykonawcę zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto w wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że występują wyjątkowo korzystne warunki dostępne dla firmy Strabag zapewniające oszczędność wykonania przedmiotowego zamówienia oraz możliwość zaoferowania niżej ceny niż oferty konkurencji. Oszczędność w stosunku do oferty odwołującego oraz pozostałych wykonawców wynika z posiadania dwóch wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanych w niedużej odległości od miejsca realizacji zamówienia tj. W MB Gniewczyna Łańcucka i W MB Kraśnik (odległość od inwestycji odpowiednio ok. 73km oraz ok. 75km). Wykonawca na stronie 16 wyjaśnień wskazał że posiadanie własnych wytwórni MMA pozwoliło na zestawienie kosztów materiałów wsadowych, kosztów produkcji i​ transportu oraz wybranie najkorzystniejszej z porównywanych opcji. Posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych w niedalekiej odległości od miejsca prowadzenia robót pozwoliło na znaczące obniżenie kosztów wytworzenia, transportu i wbudowania mieszanek. Oszczędność w stosunku do oferty firmy ANTEX II wynika z faktu, iż firma ta nie posiada własnej wytwórni, co wiąże się z koniecznością zakupu materiału wraz z transportem po zwiększonych kosztach od firm konkurencyjnych, natomiast kolejna firma PDM Dębica posiada swoją najbliższą wytwórnie w odległości ok. 94 km tj. o ok. 30% większą od STRABAG. Posiadanie własnego zaplecza sprzętowego (o którym niżej) i dwóch grup bitumicznych specjalizujących się w rozkładaniu MMA pozwoliło na kalkulację tych robót z​ założeniem, iż będą one wykonywane siłami własnymi. Powyższy fakt potwierdzają załączniki nr 34, 35 i 36 do ww. wyjaśnień. wykonawca ponadto wskazał, że Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio niskim poziomie możliwe było między innymi dzięki: a) optymalizacji zatrudnienia poprzez zaangażowanie pracowników o wysokich kwalifikacjach i motywacji do pracy, w ilości minimalnej jaka jest niezbędna dla prawidłowego funkcjonowania kontraktu, b) centralnej obsłudze finansowo-księgowej prowadzonej przez spółkę koncernową, c) centralnej obsłudze prawnej prowadzonej przez spółkę koncernową, d) optymalizacji cen zakupu materiałów realizowanych przez Centralne Biuro Zakupów, które jest w stanie na etapie realizacji wynegocjować ceny niższe nawet o 5%-10% od ofert wyjściowych. Potwierdzeniem powyższego miał być w ocenie zamawiającego fakt, że firma Strabag Sp. z o.o. z powodzeniem realizuje lub zrealizował w ostatnim czasie liczne inwestycje drogowe w rejonie miejsca realizacji przedmiotu zamówieni, które zostały wymieniona na stronie 19 wyjaśnień. Zdaniem zamawiającego na podstawie przedstawionych dowodów i wyjaśnień Strabag wskazał, że jego oferta jest przygotowana profesjonalnie i kompleksowo, a zaoferowana cena jest realna i nie posiada znamion rażąco niskiej ceny. W ocenie zamawiającego żaden z dowodów przedstawionych w odwołaniu nie wskazuje, że cena zaproponowana przez Strabag jest nierealistyczna tzn. nieposiadająca realnego odniesienia do cen rynkowych możliwych do uzyskania przez tego wykonawcę mając na uwadze charakterystykę i​ specyfikę przedmiotu zamówienia oraz indywidulane zasady współpracy Strabag z​ podwykonawcami i dostawcami. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia były obszerne, czytelne i rzeczowe, a ich zakres wykraczał poza wymagania zamawiającego. Wyjaśnienia Strabag wraz załączonymi dowodami rozwiewają wątpliwości zamawiającego, co do poprawności skalkulowanej ceny ofertowej. W związku z powyższym nie było potrzeby kolejnego wzywania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze zamawiający stwierdził, że nie mógł zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że wyjaśnienia Wykonawcy Strabag …... Są lakoniczne i ogólnikowe, a z ich treści wynika zapewnienie Zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie. Dalej zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący na stronie 5 odwołania wskazał, że wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, z wyjątkiem Wykonawcy Strabag skalkulowali ceny ofertowe mniej więcej na tym samym poziomie, w granicach od ok 73 mln zł do ok 85 mln zł brutto (za zamówienie podstawowe). Jedynie Strabag złożył ofertę na poziomie 54 mln zł. Okoliczność ta jednoznacznie wskazuje zatem, iż ceny oferty Wykonawców tj. Odwołującego, Wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. i​ Konsorcjum BI Infrastruktura S.A. są jak najbardziej cenami rynkowymi, niezawierającymi składników noszących znamiona rażąco niskich. Są to ceny rynkowe, za które możliwe jest zrealizowanie zamówienia bez ponoszenia straty. Różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego (drugą w kolejności) a Wykonawcą Strabag na zadanie podstawowe wynosi ok 19 mln zł. Z całą stanowczością stwierdzić należy, iż jest to różnica pozwalająca stwierdzić, że oferta Wykonawcy Strabag zwiera rażąco niską cenę. Ponadto odwołujący przytoczył fragment orzeczenia KIO nie udowadniając jednocześnie, że: − przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez Strabag jest dla niego nieopłacalne; − różnica między ofertą Strabag, a ofertą odwołującego nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi Strabag, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać; − cena 54 515 917,89 zł (za zrealizowanie zadania podstawowego) jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. W opinii zamawiającego stwierdzenie odwołującego, że różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego (drugą w kolejności) a Wykonawcą Strabag na zadanie podstawowe wynosi ok 19 mln nie świadczy jeszcze o jej rażąco niskim charakterze. Uzasadnienie odwołującego sprowadza się do porównania cen ofert, przywołania wyroków KIO definiującą rażąco niską cenę oraz stwierdzenia, że oferta Strabag z uwagi, iż jest niższa od oferty odwołującego o 19 mln zł (dotyczy zadania podstawowego) stanowi podstawę stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie firmy Strabag. Twierdzenie odwołującego jest gołosłowne i nie poparte żadnymi wyliczeniami (np. kalkulacjami opartymi na realnych cenach rynnowych), zwłaszcza ​ kontekście domniemanych: w − braku opłacalności w realizacji zamówienia przez Strabag; − realizacji przez Strabag przedmiotu zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usług, dostaw czy robót budowlanych; − strat po stronie Strabag; − zagrożenia nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia przez Strabag ​ przyszłości. w W opinii zamawiającego podobne twierdzenie mogłaby sformułować PBI uzasadniając fakt, że cena odwołującego jest rażąco niska tylko dlatego że odbiega o około 12 mln od ceny PBI. Tego samego dnia tj. 19 lutego 2024 r. również wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe zawierające argumentację dla wniosku o​ oddalenie odwołania. Wykonawca Strabag w zakresie zarzutu z pkt 1 wyjaśnił, że nie jest prawdą iż, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jakie złożył w postępowaniu sprowadzają się do zestawienia cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców i wykazania procentowej różnicy od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Musi zdawać sobie z tego sprawę również odwołujący skoro niezależnie stawia zarzut zaniechania odtajnienia treści ofert podwykonawczych składających się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Samo tylko zaskarżenie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ofert podwykonawczych przedstawionych w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jak też dalsze odnoszenie się w odwołaniu się do ofert podwykonawczych przeczy jakoby wyjaśnienia złożone w ramach wyjaśnień ograniczały się do porównania cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawców. Niezależnie od tego wykonawca Strabag stwierdził, że nie jest prawdą zarzut o tym, że ograniczył się w postępowaniu do porównania cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu i wskazał, że podstawą domniemania rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu była różnica ceny oferty przystępującego do szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego. Skoro cena rażąco niska — jak powołuje odwołujący w treści odwołania, to cena nie występująca na rynku, to jak najbardziej ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców jako ceny oferowane rynku powinny stanowić punkt odniesienia dla ustalenia rażąco niskiej ceny, szczególnie w sytuacji gdy wykonawca mimo przedsięwziętych kroków i należytej staranności nie dysponuje informacjami o​ sposobie ustalenia szacunkowej wartości zamówienia. Nie jest też zgodne z prawdą, co najprawdopodobniej wynika z nieznajomości treści złożonych ofert, jakoby Informacji wynikających z ofert podwykonawczych nie sposób przypisać po poszczególnych wartości ​ kalkulacji w tabelach. Na tej podstawie więc nie można obiektywnie potwierdzić prawidłowej kalkulacji cenowej w w poszczególnych pozycjach oraz korespondujące z nim stwierdzenie, o tym, że Powołanie się na oferty podwykonawców w oparciu, o które Strabag kalkulował cenę także jest wątpliwe bowiem z wyjaśnień nie wynika wprost ani nie sposób przypisać, która oferta podwykonawcza zawiera się w poszczególnych pozycjach cenotwórczych ujętych w tabelach. Dalej wykonawca Strabag wskazał, że po pierwsze złożone z wyjaśnieniami oferty są ofertami dla poszczególnych zakresów prac oznaczonych w ich treści. We wskazanych ​ odwołaniu ofertach na zakresy robót ujęte w branży drogowej, wbrew stanowisku odwołującego, wskazane jest jak w wartości tych ofert przekładają się na zakres zamówienia podstawowego a jak na poszczególne opcje. Również oferty złożone przez odwołującego nie posługują się kalkulacją dla tak nazwanych pozycji TER ale zakresami prac do wykonania, które również należy dopiero przypisać do pozycji TER odpowiednio dla zakresu podstawowego i prawa opcji. Po drugie Tabela Elementów Rozliczeniowych nie stanowi dokumentu prezentującego sposób kalkulacji ale zagregowane ceny za poszczególne, ujęte w niej całościowe elementy tj. Planowana droga wojewódzka klasy GP od SR6 (ze skrzyżowaniem typu rondo) do SR7 (ze skrzyżowaniem typu rondo), Droga dla pieszych, Droga dla rowerów. Tabela podaje więc ceny ryczałtowe dla całościowo nazwanych elementów zakresu podstawowego i opcji bez wskazywania na poszczególne elementy robót do kalkulacji tego zakresu. W wykazie tym, nie ma jednostki rozliczeniowej, w oparciu o którą można określić składniki cenotwórcze wpływające na poszczególne ceny jednostkowe. Zdaniem wykonawcy Strabag zupełnie niewiarygodne jest stwierdzenie o tym, że poziom cen zaoferowanych w kalkulacji nie jest uzasadniony lub prawdopodobny do osiągniecia ​ sytuacji gdy wykazał je w taki sposób jak Odwołujący tj. prezentując oferty podwykonawców. w Dalej wykonawca Strabag wskazał, że jako uzasadnienie dla zarzutu iluzoryczności złożonych wyjaśnień, odwołujący podaje, że Strabag w wyjaśnieniach napisał, że posiada dwie wytwórnie mas bitumicznych w obrębie przedmiotowego zadania, zaniechał jednak wskazania jakie rzędu oszczędności powstają z tego tytułu. Jest to jedynie fragment wyjaśnień złożonych przez Strabag. W treści złożonych wyjaśnieniach napisał, że pozwoliło to również na obniżenie kosztów produkcji i wbudowania mieszanek, jak też na koszt ich transportu. Wykonawca poinformował, że przedstawił ofertę za zakup i wbudowanie mieszanek bitumiczno - asfaltowych z własnej wytwórni. Podał, że kolejny kolejna najbliżej położona wytwórnia (PDM Dębica) położona jest ok 31 km dalej zaś odwołujący w ogóle nie posiada własnej wytwórni. Jeszcze raz Strabag podkreślił, że w przedmiotowym postepowaniu wykonawcy nie składali kosztorysów ofertowych znając cenę jednostkową pozostałych wykonawców, mógłby określić rząd oszczędności inaczej niż podając własne ceny — co uczynił. Wskazanie o jaki procent wpływa to na wykonanie zamówienia wymaga punktu odniesienia do ustalenia tego procentu w postaci cen jednostkowych pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty albo cen jakie w kosztorysie inwestorskim przyjął zamawiający. Po złożeniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez odwołującego jest to możliwe. Dla przykładu na zadaniu podstawowym warstwa SMA w informacji z firmy Colas wyceniona została na 81,58 zł netto/m2, co w przeliczeniu na 1 Mg (nie są znane przystępującemu dokładne dane, stąd szacunek w przybliżeniu: gęstość recepturowa 2,65 Mg/m3, koszt transportu 0,42 zł/tkm, koszt zabudowy 35 zł/Mg, odległość 60 km) daje ok 770 zł/Mg, a po odliczeniu kosztów transportu i zabudowy ok 700 zł/Mg loco zakład produkcyjny, a​ z wyjaśnień RNC Załącznik nr 36 można wyczytać, że cena mieszanki na warstwę SMA jest znacząco niższa. Zdaniem wykonawcy Strabag trudno za wiarygodne uznać stwierdzenia odwołującego o tym, że złożona kalkulacja cenowa została przygotowana na poczet wyjaśnień i że nie jest realna w sytuacji gdy sam opiera swoją na ofercie nie spełniającej warunków realizacji zamówienia — oferta firmy Colas jest ofertą na układanie masy w roku 2024 r. podczas gdy zamówienie w części podstawowej oraz opcji 1 i 3 realizowane będzie formule projektuj i buduj wykonane ma być w ciągu 43 miesięcy i w pierwszym etapie realizacji wykonawca wykonać ma dokumentację projektową i uzyskać decyzję ZRID, co wyklucza układanie masy w 2024 r​ . stanowi o nie udowodnieniu zaproponowanej ceny. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę Przedsiębiorstwa Drogowo – Mostowego S.A. z siedzibą w Dębicy (zwanego dalej nadal jako: „PDM”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 lutego 2024 r., w tym ​w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwanie z dnia 30 listopada 2023 r. skierowane do przystępującego na odstawie art. 224 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 14 grudnia 2023 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z dnia 25 stycznia 2024 r.; 2)dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego: - zestawienie własne w postaci trzech tabelek sporządzonych na jednej stronie formatu A4 prezentujące wyliczenia obejmujące ceny oraz punktację uzyskaną zgodnie z danymi przekazanymi w informacji zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r. o wyniku postępowania; - uchwałę Sejmiku Województwa Podkarpackiego z dnia 21 grudnia 2023 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Województwa Podkarpackiego na lata 2024-2025; - trzy biuletyny Państwowej Służby Hydrologiczno-Meteorologicznej za lata 2017, 2018 i​ 2019; 3)dokumenty złożone na posiedzeniu przez przystępującego: - skany pełnomocnictwa dla pana M. Ł., które zostały mu udzielone przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. oraz informacji z KRK. Dokumenty te zostały przesłane za pośrednictwem poczty elektronicznej do sekretariatu Izby oraz stronom i uczestnikowi; - wyciąg z SW Z w postępowaniu na zaprojektowanie i wybudowanie odcinka drogi ekspresowej S8 Wrocław - Kłodzko oraz ofertę STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. Odpis tego dowodu został przekazany w postaci papierowej stronom natomiast postać elektroniczna została przesłana przystępującemu po stronie odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych na posiedzeniu przez przystępującego, obejmujących wyciąg z akt sprawy sądowej dotyczącej realizacji postępowania przetargowego przywołanego przez odwołującego w uzasadnieniu, tj. projektu i budowy drogi S6 na odcinku węzeł Ustronie Morskie – początek obwodnicy Koszalina i Sianowa. Dowód ten został złożony wyłącznie Izbie tj. bez odpisów dla stron i​ przystępującego PDM. W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający doszedł do przekonania, że brak przekazania odpisu ww. dokumentów stronom i​ uczestnikowi stanowił formalną przeszkodę do przeprowadzania dowodu w tym zakresie. Przystępujący nie wykazał, ani dostatecznie nie wyjaśnił zasadności swojego zachowania polegającego na nieprzekazaniu odpisów złożonych dokumentów stronom i uczestnikowi ​ wyniku czego Izba odmówiła rangi dowodu złożonym w ten sposób dokumentom. w Izba ustaliła co następuje Zamawiający pismem z dnia 30 listopada 2023 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał: Po dokonaniu weryfikacji Tabeli Elementów Rozliczeniowych w ofercie złożonej przez Państwa do przedmiotowego postępowania, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający — Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie - w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1 . Zadanie podstawowe w zakresie pozycji: a)BRANŻA DROGOWA b)BRANŻA ZIELENI 2. Zadanie objęte prawem opcji nr 1 w zakresie pozycji: a) FAZA PRAC PROJEKTOWYCH b)BRANŻA DROGOWA c)BRANŻA ZIELENI d)BRANŻA ELEKTRYCZNA 3. Zadanie objęte prawem opcji nr 3 w zakresie pozycji: a) FAZA PRAC PROJEKTOWYCH b)BRANŻA DROGOWA c)BRANŻA ZIELENI Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Należy opisać czynniki, które zadecydowały o wysokości ceny. Wyjaśnienia winny zawierać między innymi informacje odnoszące się do okoliczności, które przyczyniają się do określenia ceny zamówienia na poziomie wskazanym w ofercie, ze wskazaniem w jaki sposób wpływają one na kształtowanie się ceny ofertowej, tak aby jednoznacznie obalić domniemanie zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny. Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie Zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie. Przykładowo niewystarczające będzie powoływanie się na bliskość siedziby Wykonawcy ​ stosunku do miejsca realizacji przedmiotu umowy bez wskazania jakiego rzędu oszczędności powstają z tego tytułu i w jakie ostatecznie koszty w związku z tym przyjął Wykonawca oraz bez poparcia tych twierdzeń stosownymi dowodami, Wykonawca nie może przy tym zakładać, że stosowne wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego, gdyż nie dysponuje on wszystkimi niezbędnymi do takich czynności informacjami. Zakres przedłożonych wyjaśnień i dowodów nie powinien rodzić po stronie Zamawiającego konieczności dokonywania kolejnych wezwań o doprecyzowanie i dodatkowe uzasadnienie złożonych wyjaśnień. W dniu 14 grudnia 2023 r. przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 listopada 2023 r. Ponadto wyjaśnienia zostały opatrzone pięćdziesięcioma załącznikami. Wszystkie załączniki zostały zastrzeżone przez przystępującego jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił tych załączników przez co należało przyjąć, że uznał skuteczność zastrzeżenia dokonanego przez przystępującego. W dniu 25 stycznia 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą uznał ofertę przystępującego, natomiast oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp – 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o​ udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z​ 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, chyba że: w 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 109 pkt 5 i 7 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; (…) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Izba uwzględniła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Zarzut ten skierowany był wobec oferty przystępującego i dotyczył kwestii rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy. Jak ustalił skład orzekający przystępujący pismem z dnia 30 listopada 2023 r. został wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Podstawą wezwania był art. 224 ust. 1 Pzp. W związku z tym w ramach przedmiotowego zarzutu rozpatrywanego w postępowaniu odwoławczym zastosowanie znalazł art. 537 Pzp, który określa zasadę odwróconego ciężaru dowodu w przypadku rażąco niskiej ceny. Zgodnie z tym przepisem ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego lub zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny spoczywał na przystępującym ponieważ zarzut rażąco niskiej ceny dotyczył oferty tego wykonawcy, został on wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego. Po analizie zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że przystępujący nie udźwignął ciężaru dowodowego w związku z​ przedmiotowym zarzutem co skutkowało uznaniem, że złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadały wezwaniu zamawiającego, a z drugiej strony odwołujący wykazał, że wyjaśnienia te były niewystarczające w stosunku do zakresu podanego w wezwaniu. Ponadto po stronie odwołującego wystarczające okazało się oparcie swojej argumentacji ​ zasadzie na dwóch kluczowych dokumentach dla rozstrzygnięcia tego zarzutu tj. na wezwaniu z dnia 30 listopada w 2024 r. oraz wyjaśnieniach przystępującego z dnia 14 grudnia 2023 r. udzielonych w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Tytułem przypomnienia Izba wskazała, że zamawiający pismem z dnia 30 listopada 2023 r. wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny ​ szczególności w zakresie: w - zadania podstawowego (branża drogowa i branża zieleni); - zadania objętego prawem opcji nr 1 (faza prac projektowych, branża drogowa, branża zieleni, branża elektryczna); - zadania objętego prawem opcji nr 3 (faza prac projektowych, branża drogowa, branża zieleni). Zamawiający w wezwaniu wniósł o wskazanie czynników, które zadecydowały o wysokości ceny podając, że wyjaśnienia winny zawierać m. in. informacje odnoszące się do okoliczności, które przyczyniają się do określenia ceny zamówienia na poziomie wskazanym w ofercie, ze wskazaniem w jaki sposób wpływają one na kształtowanie się ceny ofertowej, tak aby jednoznacznie obalić domniemanie zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny. Zamawiający podkreślił, że niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie. Ponadto co bardzo istotne, zamawiający podał jak przystępujący powinien przedstawić swoje wyjaśnienia wskazując przykładowo, że niewystarczające będzie powoływanie się na bliskość siedziby Wykonawcy w stosunku do miejsca realizacji przedmiotu umowy bez wskazania jakiego rzędu oszczędności powstają z tego tytułu i jakie ostatecznie koszty ​ związku z tym przyjął Wykonawca oraz bez poparcia tych twierdzeń stosownymi dowodami, Wykonawca nie może przy w tym zakładać, że stosowne wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego, gdyż nie dysponuje on wszystkimi niezbędnymi do takich czynności informacjami. Dodatkowo zamawiający wskazał, że zakres przedłożonych wyjaśnień i dowodów nie powinien rodzić po jego stronie konieczności dokonywania kolejnych wezwań o​ doprecyzowanie i dodatkowe uzasadnienie złożonych wyjaśnień. Analizując treść wezwania Izba doszła do przekonania, że po pierwsze nie miało ono charakteru standardowego, który zamykałby się w zacytowaniu fragmentów art. 224 ust. 3 Pzp co dość często się zdarza, po drugie wezwanie jasno wskazywało zakres wyjaśnień jakich miał udzielić przystępujący, po trzecie wezwanie wymagało podania konkretnych informacji dotyczących czynników, które zadecydowały o wysokości ceny w tym wskazania rzędu oszczędności powstałych z tytułu tych czynników jak i ostatecznych kosztów przyjętych w związku tym przez przystępującego, po czwarte zobowiązywało wykonawcę do poparcia twierdzeń stosownymi dowodami, po piąte wyliczenia związane z oszczędnościami i kosztami powinny być dokonane przez przystępującego oraz po szóste wyjaśnienia i​ dowody nie powinny rodzić po stronie zamawiającego wątpliwości i prowadzić do konieczności ich doprecyzowania lub dodatkowego uzasadnienia. Ostatnią kwestią, na którą należało zwrócić uwagę w związku z wezwaniem, było to, że na tym etapie Izba nie miała formalnych możliwości oceny zasadności wezwania lub kwestionowania jego treści. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawcy jest czynnością zamawiającego w postępowaniu, od której przysługuje odwołanie (art. 513 Pzp). W związku z tym jeśli wykonawca ma zastrzeżenia do treści wezwania to ma również uprawnienie do złożenia odwołania wobec tej czynności. Taką samą możliwość miał również przystępujący w postępowaniu i jeśli w jego opinii wezwanie ​ jakiś sposób naruszało przepisy Pzp w tym zasady systemu zamówień publicznych to przystępujący powinien był w wnieść środek ochrony prawnej w związku z tą czynnością. Na moment rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu Izba nie miała innego wyjścia jak tylko uznać wezwanie per se za niebudzące wątpliwości. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 listopada 2023 r., przystępujący złożył wyjaśnienia wraz dowodami pismem z dnia 14 grudnia 2024 r. W ocenie składu orzekającego przedmiotowe wyjaśnienia nie odpowiadały treści wezwania oraz nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny oferty przystępującego, które powstało w związku z wezwaniem przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do treści wyjaśnień Izba w pierwszej kolejności wskazała, że na pierwszy rzut oka można było uznać, że wyjaśnienia były dość obszerne (liczyły 28 stron). Przy czym po dokładnej analizie tych wyjaśnień należało stwierdzić, że pierwsza część wyjaśnień (strony 1-9) stanowiła de facto polemikę z zamawiającym co do zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień ​ przedmiocie rażąco niskiej ceny jako całości, jak również w odniesieniu do poszczególnych elementów oraz w prezentowała bogate orzecznictwo w tej materii. Ostatnia część wyjaśnień (strony 21-28) zawierała uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla załączników oraz prezentowała listę tych załączników. Zasadnicza część wyjaśnień (strony 9-20) została podzielona na poszczególne branże i zawierała zestawienia tabelaryczne cen zaoferowanych przez wykonawców w danej branży oraz wskazanie procentowej różnicy oferty przystępującego w tej branży do oferty najniższej lub do kwoty oszacowanej przez zamawiającego lub do średniej ze wszystkich ofert. Ponadto ta część wyjaśnień opisywała także czynniki, które miały wpływać na wysokość zaproponowanej ceny, jednakże nie zawierała informacji, która wprost wynikała z treści wezwania tj. rzędu oszczędności powstałych z tytułu tych czynników, ostatecznych kosztów przyjętych w związku tym przez przystępującego oraz wyliczeń w tym zakresie. ​W nawiązaniu do tego należało wyjaśnić, że oczywiście nie można było żądać od przystępującego dokładnych wyliczeń w zakresie tych oszczędności, niemniej przystępujący powinien przedstawić przybliżoną wartość takich oszczędności lub chociaż ich procentowy zakres. Takich informacji w treści wyjaśnień nie było. Jedyna informacja w treści wyjaśnień wskazująca na pewien zakres oszczędności przystępującego znajdowała się na stronie 20 i​ wskazywała ona, że Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio niskim poziomie możliwe było między innymi dzięki: (…) d) optymalizacji cen zakupu materiałów realizowanych przez Centralne Biuro Zakupów, które jest w stanie na etapie realizacji wynegocjować ceny niższe nawet o 5%-10% od ofert wyjściowych. Jednakże informacji tej w żaden sposób nie można było uznać za wypełnienie treści wezwania w związku z podaniem rzędu oszczędności, ponieważ informacja ta odnosiła się do jednej kategorii kosztów czyli materiałów i to określonej bardzo ogólnikowo oraz nie można było uchwycić wynikowego powiązania tej informacji z resztą wyjaśnień. Warto dodać, że różnica ceny z oferty przystępującego ​ stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wynosiła, dla w zadania podstawowego i zadań z prawem opcji nr 1 i nr 3 (opcja nr 2 nie była przedmiotem wezwania), odpowiednio 25,2%, 10,7% i 7,3%. Tym samym przyjmując nawet interpretację skrajnie przemawiającą na korzyść przystępującego to powyżej cytowany fragment pokazujący zakres oszczędności uzasadniałby cenę przystępującego co najwyżej w stosunku do opcji nr 3. Prawidłowości złożonych wyjaśnień nie można było stwierdzić również po przeanalizowaniu załączonych do nich dokumentów. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powołanie się na liczne oferty podwykonawców, w oparciu o które przystępujący miał skalkulować cenę, okazało się niewystarczające, bowiem z wyjaśnień analizowanych łącznie z załącznikami nie wynikało ani nie można było przypisać, które oferty podwykonawcze zawierały się ​ poszczególnych pozycjach cenotwórczych ujętych w tabelach. Nie mogło być rolą zamawiającego ani pozostałych w wykonawców ani Izby weryfikującej prawidłowość podjętej przez zamawiającego czynności, przypisanie cen z ofert załączonych do wyjaśnień do cen wynikających z oferty przystępującego. Oferty załączone do wyjaśnień w szczególności nie poświadczały, że poziom cen zaoferowanych przez przystępującego był uzasadniony lub chociaż prawdopodobny do osiągnięcia. Ponadto, jak słusznie argumentował odwołujący, przystępujący wskazał, że oszczędność wykonania oraz możliwość zaoferowania takiej ceny możliwa była także dzięki sprawnemu zarządzaniu procesem produkcji, świadczonych usług i metod budowy m. in. z uwagi na fakt posiadania dwóch wytwórni mas bitumicznych w obrębie przedmiotowego zadania. Przystępujący zaniechał jednak wskazania tego do czego był zobowiązany wezwaniem zamawiającego tj. rzędu oszczędności powstałych z tego tytułu i poziomu ostatecznych kosztów. To samo dotyczyło zapewnienia co do posiadania przez przystępującego biura budowy oraz biura projektowego zlokalizowanego w Rzeszowie. Przystępujący nie wskazał też, o jaki zakres obniżył cenę oferty przy założeniu, że na budowie będzie pracować własnym sprzętem. Powyższe potwierdza brak wskazania wartości obniżenia ceny ​ przypadku korzystania z własnego sprzętu w stosunku np. do sprzętu wynajmowanego. w Podczas rozprawy zamawiający argumentował, że mógł przyporządkować koszty z ofert złożonych wraz z wyjaśnieniami do ceny ofertowej zaproponowanej przez przystępującego. W ocenie składu orzekającego powyższe stwierdzenie zamawiającego należało uznać za gołosłowne. Po pierwsze zamawiający nie przedstawił wyliczenia ani nie wyjaśnił w praktyce sposobu, który mógłby potwierdzić w jaki sposób przyporządkował koszty z ofert złożonych wraz z wyjaśnieniami do ceny ofertowej zaproponowanej przez przystępującego. Zamawiający nawet ogólnikowo nie wyjaśnił jak można to było zrobić, nie mówiąc już o tym, że nie podał żadnego konkretnego przykładu w tym zakresie, który odnosiłby się do chociażby jednej pozycji cenowej lub rodzaju kosztu. Po drugie po raz kolejny należało odwołać się do treści wezwania, które wprost stwierdzało, że wykonawca nie może zakładać, że stosowane wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego, gdyż nie dysponuje on wszystkimi niezbędnymi do takich czynności informacjami. Wezwanie wyraźnie wskazywało, że wyliczenia i analizy na potrzeby wyjaśnień powinien sporządzić przystępujący i powinny one jednoznacznie wynikać z treści wyjaśnień. Odwołujący poza tym słusznie argumentował, że przystępujący zapewnił także, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł rynkowych, jednakże ani z treści oferty ani z wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie wynikała chociażby orientacyjna wysokość zysku wyrażona kwotowo, czy też procentowo w odniesieniu do gwarantowanego zamówienia podstawowego, jak i prawa opcji. Argumentacja w powyższym zakresie została uznana za poboczną, ponieważ wezwanie nie odnosiło się do konieczności podania wyliczeń w zakresie zysku, jednakże trudno pominąć to zagadnienie w kontekście rażąco niskiej ceny. Z treści wyjaśnień nie można było ustalić, jak załączone do nich oferty przekładały się na zasadność i prawidłowość samych wyjaśnień oraz poziom zaoferowanej ceny. Analiza wyjaśnień w kontekście kolejnego składającego się na cenę elementu, który musi zostać w niej zawarty tj. zysku tym bardziej poddała pod wątpliwość wyjaśnienia złożone przez przystępującego. Na marginesie Izba zwróciła uwagę na stanowisko przystępującego, który wskazywał, że nie mógł podać rzędu oszczędności w ramach wyjaśnień, ponieważ nie miał do czego porównać elementów ceny ze swojej oferty tj. nie znał ani wyjaśnień innych wykonawców, ani kosztorysów inwestorskich, ponieważ zamawiający mu ich nie udostępnił mimo wniosku o​ udostępnienie takowych. Przedmiotowa argumentacja przystępującego okazała się chybiona. Po pierwsze należało po raz kolejny podkreślić, że przystępujący miał możliwość skarżenia czynności wezwania go do wyjaśnień przez wniesienie odwołania. Odwołujący nie kwestionował tej czynności, w związku z tym Izba przyjęła, że ją zaakceptował i zgodził się z​ treścią wezwania. Tym samym powyższa argumentacja została potraktowana jako sporządzona wyłącznie na potrzeby toczącego się obecnie postępowania odwoławczego. Po drugie w aktach sprawy, przesłanych przez zamawiającego znajdowała się korespondencja mailowa, która wskazywała, że przystępujący w dniu 5 grudnia 2023 r. tj. jeszcze przed upływem terminu na złożenie wyjaśnień otrzymał kosztorysy inwestorskie od zamawiającego. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła zarzut dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania Izba w zasadniczej mierze przyjęła stanowisko przystępującego uznając je za słuszne. Jak zasadnie argumentował przystępujący po pierwsze, w przedmiotowym postępowaniu kryteria oceny ofert zostały ustalone łącznie dla zadania podstawowego (20%), opcji nr 1 (15%), opcji nr 2 (5%), opcji nr 3 (20%) i kryterium rękojmi i gwarancji (40%). Z niezrozumiałych powodów odwołujący wskazał, że w zakresie opcji 1 i 2 cena oferty przystępującego była w zasadzie na tym samym poziomie jak oferty pozostałych wykonawców nie obejmując tym twierdzeniem opcji 3 skoro w opcji 3 różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego, a drugą ofertą czy średnią arytmetyczną cen złożonych ofert była porównywalna do opcji 1 i 2. Nawet biorąc pod uwagę tylko opcję 1 i 2 to suma ich wag w kryterium cena wynosiła 20% i​ wynosiła tyle samo do waga kryterium dla zadania podstawowego (20%). Tym samym twierdzenie odwołującego wskazujące, że przystępujący zaniżając cenę za zamówienie podstawowe uzyskał niedopuszczalną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami, okazało się w okolicznościach przedmiotowej sprawy zbyt daleko idące. Po drugie, w całej inwestycji jedynie zakres podstawowy na moment składania ofert był zadaniem pewnym do wykonania. Trudno było uznać, że celem wykonawcy było rekompensowanie sobie cen z zakresu podstawowego w zakresach opcjonalnych, bo taką możliwość w zasadzie wykluczał brak jakiejkolwiek pewności na przyszłość co do tego czy opcje zostaną udzielone, a jeżeli tak – to czy w całości czy w części — jak przewidział zamawiający oraz ile z przewidzianych opcji zostanie finalnie zrealizowanych. Po trzecie w odróżnieniu do zarzutu z pkt 1 w ramach tego zarzutu nie miał zastosowania odwrócony ciężar dowodu. W przypadku przedmiotowego zarzutu zastosowanie znalazła klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu wskazana w art. 534 ust. 1 Pzp w ślad za art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c. Tym samym ciężar dowodu odnośnie tego zarzutu spoczywał na odwołującym jako na stronie wywodzącej skutki prawne ze stwierdzonych faktów. W ocenie składu orzekającego odwołujący temu ciężarowi nie sprostał. Jego argumentacja sprowadzała się do gołosłownych twierdzeń i nieistotnych dowodów. Pierwszy dowód złożony przez przystępującego tj. opracowane zastawiania własne w formie tabelek miał charakter czysto spekulatywny. Nie było żadną tajemnicą, że cena oferty przystępującego ​ zakresie zamówienia podstawowego była znacznie niższa od cen konkurentów podanych za ten zakres. To przełożyło w się siłą rzeczy na uzyskaną punktację. Jednakże sama różnica nie uzasadniała jeszcze twierdzenia, że przystępujący złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Poza tym aby potwierdzić zasadność tego zarzutu odwołujący powinien wykazać, że działanie przystępującego polegające na zaniżaniu cen było działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Odwołujący nie wykazał, że przystępujący w innych postępowaniach stosuje podobne praktyki w związku z tym można było co najwyżej uznać, że działanie przystępującego miało charakter jednorazowy, co ​ zupełności przekreślało zasadność przedmiotowego zarzutu. Drugi dowód odwołującego tj. uchwała Sejmiku w Województwa Podkarpackiego z dnia 21 grudnia 2023 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Województwa Podkarpackiego na lata 2024-2025, okazał się zupełnie chybiony ponieważ obejmował dokument, który został przyjęty już po upływie terminu składania ofert, co miało miejsce 9 listopada 2023 r. Odwołujący nie wykazał, że przystępujący na moment sporządzania oferty mógł wiedzieć w jakiej wysokości zostanie zapewnione finansowanie inwestycji, przez co mógł odpowiednio manipulować cenami za zadanie podstawowe i poszczególne opcje. Dowód potwierdził co najwyżej, że informacja co do potencjalnej wysokości środków na sfinansowanie inwestycji pojawiła się znacznie po upływie terminu składania ofert, co nie mogło przekonać składu orzekającego o słuszności przedmiotowego zarzutu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp. Potwierdzenia nie znalazł także zarzut z pkt 3 petitum odwołania. Izba oddaliła go ze względu na przyjętą przez odwołującego strategię procesową, która skutkowała tym, że ​ okolicznościach przedmiotowej sprawy niezależnie od sytuacji procesowej był on bezzasadny. Tytułem wyjaśnienia w warto było wskazać, że zarzut dotyczący niewłaściwego zastrzeżenia dokumentów jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa musi dotyczyć sytuacji wykonawcy w danym postępowaniu. W związku z tym wykonawca domagający się, przez wniesienie odwołania, odtajnienia zastrzeżonych informacji, może to czynić wyłącznie w kontekście dotyczącym konkretnego postępowania. Innymi słowy wykonawca może uzyskać dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa po ich odtajnieniu, w celu podjęcia kolejnych działań w postępowaniu. Powyższe oznacza, że wykonawca wnosi odwołanie zmierzające do odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przede wszystkim po to żeby rozważyć podjęcie kolejnych działań ​ konkretnym postępowaniu, a nie po to tylko aby uzyskać dostęp do tych informacji. Tym samym jeśli wykonawca w zdecyduje się wnieść odwołanie zmierzające do odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub ich części, zastrzeżonych przez innego wykonawcę, to powinien to zrobić w celu rozważenia podniesienia zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kolejnym odwołaniu, jeśli odwołanie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa zostanie uwzględnione. W praktyce odwołujący wnosząc odwołanie od zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny często podnoszą również jako zarzut ewentualny, zarzut zmierzający do odrzucenia oferty konkurenta jako zawierającej rażąco niską cenę. W takiej sytuacji zarzut rażąco niskiej ceny jest rozpatrywany w przypadku oddalenia zarzutu głównego, który dotyczy zaniechania odtajnienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący podniósł zarówno zarzut rażąco niskiej ceny wobec oferty przystępującego, jak i zarzut zaniechania odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Oba te zarzuty miały charakter podstawowy tj. żaden z nich nie był ewentualny. Tak przyjęta taktyka procesowa przez odwołującego skutkowała uznaniem przez skład orzekający, że utrzymanie przez zamawiającego zasadności zastrzeżenia załączników do wyjaśnień złożonych przez przystępującego nie stanowiło dla odwołującego przeszkody do sformułowania i uzasadnienia zarzutu zmierzającego do odrzucenia oferty przystępującego jako rażąco niskiej. Tym samym odwołujący uczynił ten zarzut bezzasadnym i to niezależnie od ewentualnego rozstrzygnięcia związanego z​ zarzutem rażąco niskiej ceny. W tym kontekście należało wskazać, że w związku z​ podniesieniem zarzutu rażąco niskiej ceny jako zarzutu podstawowego Izba nie miała możliwości pozostawienia go bez rozpoznania. Rozpoznanie zarzutu rażąco niskiej ceny powodowało nieodwracalne skutki procesowe dla zarzutu z pkt 3. Uwzględnienie zarzutu rażąco niskiej ceny – jak miało to miejsce w tej sprawie – spowodowało bezzasadność przedmiotowego zarzutu, ponieważ otworzyło drogę do dokonania czynności dalej idącej ​ stosunku do oferty przystępującego, czyli jej odrzucenia. Podobne skutki dla zarzutu z pkt 3 wywołałoby oddalenie w zarzutu rażąco niskiej ceny, ponieważ rozstrzygniecie w tej materii korzystałoby z powagi rzeczy osądzonej i odwołujący nawet po uwzględnieniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa nie miałby możliwości po raz kolejny stawiać zarzutu rażąco niskiej ceny wobec oferty przystępującego . W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku z​ art. 74 ust.1 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeśli chodziło o zarzut z pkt 4 to należało wskazać, że w przypadku tego zarzutu, odwołujący w treści uzasadnienia odwołania wyraźnie stwierdził, że był to zarzut ewentualny. Co więcej odwołujący wprost wskazał, że przedmiotowy zarzut został przedstawiony ​ sytuacji gdyby Izba nie podzieliła stanowiska co do odrzucenia oferty przystępującego. Tym samym w związku z w uwzględnieniem z zarzutu z pkt 1, co skutkowało nakazem odrzucenia oferty przystępującego, przedmiotowy zarzut w konsekwencji stanowiska procesowego odwołującego, stał się bezprzedmiotowy i Izba pozostawiła go bez rozpoznania. Potwierdzenia nie znalazł zarzut wskazany w pkt 5 petitum odwołania. Na wstępie skład orzekający wyjaśnił, że przedmiotowy zarzut został sformułowany w oparciu o​ informacje zamieszczone w JEDZ przez przystępującego odnośnie realizacji zadania pn.Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Ustronie Morskie (bez węzła) – początek obwodnicy Koszalina i Sianowa, w związku z realizacją którego przystępującemu została naliczona kara umowna. Ponadto odwołujący wywiódł, że okoliczność nałożenia – w jego ocenie – tak wysokiego odszkodowania przesądziła, że w postępowaniu zaszła sytuacja wypełniająca przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. ​W opinii odwołującego, przystępujący nienależycie wykonał zobowiązanie, co spowodowało naliczenie kar w bardzo wysokiej kwocie, a okoliczności naliczenia kary wskazują na winę, polegają na nieprawidłowym prowadzeniu prac lub zaniechaniu ujęcia typowych ryzyk prowadzenia robót budowlanych. Z tego w opinii odwołującego wynikało, że wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zobowiązania. Dodatkowo odwołujący wskazał, że na 13 przypadków nienależytego wykonania umów przez przystępującego wynikających z JEDZ, aż 8 dotyczyło kar umownych naliczonych za zwłokę w wykonaniu zobowiązań umownych – 4 przypadki zaś dotyczyły kar umownych nakładanych na wykonawcę ze względu na niewłaściwe wykonywanie obowiązków związanych z przedkładaniem zamawiającemu umów podwykonawczych. Wielokrotne pojawienie się tego samego rodzaju uchybień wskazywało – zdaniem odwołującego – na problem w zarządzaniu umowami i brak działań podejmowanych przez wykonawcę w celu rozwiązania tego problemu. Izba rozpoznając przedmiotowy zarzut stwierdziła, że odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie podjął się próby wykazania lub udowodnienia, aby przystępujący w sposób zawiniony czy nienależyty wykonał istotną część zobowiązania wynikającą ze wskazanych ​ JEDZ umowach. Całość stanowiska odwołującego sprowadzała się właściwie do przedstawienia subiektywnego w przekonania o konieczności wykluczenia przystępującego z​ przedmiotowego postępowania. Oceny tego stanowiska nie mógł z pewnością zmienić dowód złożony w ramach tego zarzutu przez odwołującego, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia. Tym samym odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że w stosunku do przystępującego ziściły się kumulatywnie przesłanki wykluczenia z postępowania, czy to na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, czy też w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a przede wszystkim – odwołujący nie wykazał, aby wskazane w JEDZ kary umowne miały charakter odszkodowawczy. W art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przewidziane zostały następujące przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj.: a) wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, b) w znacznym stopniu lub zakresie: − nie wykonał lub (alternatywa łączna), − nienależycie wykonał albo (alternatywa rozłączna), − długotrwale nienależycie wykonywał, c) istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, d) co doprowadziło do: − wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, − odszkodowania, − wykonania zastępczego lub − realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jak słusznie zauważył zamawiający dopiero kumulatywne (jednoczesne) spełnienie ww. przesłanek wskazanych w lit. a)-d) uprawnia do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odnośnie drugiego z przepisów wskazanych w podstawie prawnej zarzutu, Izba wskazała, że regulacja ustawowa z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E. Ponadto w przepis odnosi się do zagadnienia naruszenia obowiązków zawodowych. Jednakże nie każde naruszenie obowiązków zawodowych prowadzi do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. ​W orzecznictwie przyjmuje się, że naruszenie obowiązków zawodowych w rozumieniu tego przepisu musi być zawinione i poważne. Naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno do postawy danego wykonawcy, jak i obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy (tak wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta SA i ABC Direct Contact Sp. z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej S.A., pkt 30, 31). Ponadto przepisy przewidujące wykluczenie wykonawcy muszą być wykładane w sposób ścisły i nie jest na tym polu dopuszczalna wykładnia rozszerzająca, a wykazanie podstaw wykluczenia z postępowania musi być jednoznaczne i precyzyjne oraz nie może pozostawać w sferze domysłów, domniemań oraz uznaniowości. Zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp wymaga zatem bezwzględnie wykazania, że wykonawca swoim działaniem lub zaniechaniem (okolicznościami leżącymi po jego stronie) doprowadził do zastosowania jednej z sankcji wskazanych powyżej. Co istotne z perspektywy oceny czy poszczególne kary umowne nakładane na wykonawców mogą stanowić fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy kluczowe znaczenie ma ustalenie, czy dana konkretna kara umowna pełniła funkcję odszkodowawczą (kompensacyjną) czy też nie. Samo naliczenie kary umownej nie przesądza o jej represyjnym lub kompensacyjnym charakterze. Nie należy z tej okoliczności wyciągać wniosków co do jej funkcji w ogólności. W konsekwencji, w przypadku niewykazania, że dana kara umowna pełniła funkcję kompensacyjną (odszkodowawczą), należy uznać, że jej naliczenie w ogóle nie powinno być oceniane przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp. Odwołującemu nie udało się wykazać, ani udowodnić, że wobec przystępującego spełniły się przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp. Odwołujący w swojej argumentacji pozostawał w zasadzie gołosłowny i operował ogólnikowymi i niepotwierdzonymi informacjami. Jedyny dowód złożony przez odwołującego obejmował trzy biuletyny Państwowej Służby Hydrologiczno-Meteorologicznej za lata 2017, 2018 i 2019 i miał on potwierdzać, że w okresie realizacji inwestycji wymienionej ​ uzasadnieniu odwołania nie miały miejsca niekorzystnie warunki atmosferyczne. Izba uznała, że przedstawione przez w odwołującego dowody zostały złożone w oderwaniu od okoliczności związanych z realizacją umowy dotyczącej tamtego zamówienia. Odwołujący nie odniósł się ani do postanowień tamtej umowy, ani nawet nie wykazał jakie warunki atmosferyczne miały miejsce podczas jej realizacji. Biuletyny pogodowe opisywały ogólne informacje w zakresie warunków atmosferycznych w Polsce i nie można było na ich podstawie uznać, że warunki atmosferyczne w miejscu i czasie realizacji inwestycji były takie same jak uśrednione oceny roczne obejmujące cały kraj. Przedmiotowy dowód w żaden sposób nie potwierdził zasadności argumentacji odwołującego. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu ze względu na nienależyte wykonywanie zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania. Izba oddaliła także zarzut wskazany w pkt 6 petitum odwołania. Zarzut ten nie odnosił się wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, ale również do zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, ​ sytuacji gdy oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania SW Z i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych w kryteriach oceny ofert. Z tych względów Izba nie mogła uwzględnić przedmiotowego zarzutu, pomimo uwzględnienia zarzutu z pkt 1, ponieważ rozstrzygnięcie postępowania leży w gestii zamawiającego, a ewentualny wybór najkorzystniejszej oferty powinien nastąpić po zakończeniu czynności badania i oceny ofert przeprowadzonej przez zamawiającego, w czym Izba nie może zamawiającego zastępować. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu z pkt 1 Izba uwzględniła również zarzut podniesiony w pkt 7 petitum odwołania, który należało uznać za zarzut wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów. Skoro jeden z zarzutów znalazł potwierdzenie, należało uznać, że wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu nastąpił w sposób uchybiający zasadom systemu zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​ części odnoszącej się do zarzutów podniesionych w pkt 1 i 7 petitum odwołania i na podstawie art. 553 zdanie w pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że ​ stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, w ponieważ zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Izba rozpoznała 6 zarzutów (zarzut ewentualny nie został rozpoznany), dwa zarzuty okazały się zasadne, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. W konsekwencji Izba podzieliła koszty w części 2/3 na rzecz odwołującego i części 1/3 na rzecz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (20 000 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 23 600,00 zł. Zamawiający nie wykazał poniesienia kosztów, a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 7 866,67 zł (23 600,00 zł x 1/3). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty ​ wysokości 23 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 15 733,33 zł w (23 600,00 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 867,00 zł (23 600,00 zł – 15 733,33 zł, po zaokrągleniu zgodnie z § 7 ust. 6 poniżej wskazanego rozporządzenia), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie w szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………..………… ............... ……………………..………… ............... ……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 853/23 WYROK z dnia 14 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia APB THOR sp. z o.o. w Gnieźnie oraz I. M. prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą: ASINUS I.M. w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, prowadzącą postępowanie w imieniu Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg i Autostrad z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia APB THOR sp. z o.o. w Gnieźnie oraz I. M. prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą: ASINUS I. M. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia APB THOR sp. z o.o. w Gnieźnie oraz I. M. prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą: ASINUS I. M. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia APB THOR sp. z o.o. w Gnieźnie oraz I. M. prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą: ASINUS I. M. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, prowadzącej postępowanie w imieniu Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….… Uz as adnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, działająca w imieniu Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie archeologicznych badań wykopaliskowych na trasie inwestycji pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok Lubartów (odc. granica woj. mazowieckiego i lubelskiego Kock)”, wraz z opracowaniem wyników badań, z podziałem na 3 części”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 grudnia 2022 r., nr 2022/S 248-722979. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 27 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia APB THOR sp. z o.o. w Gnieźnie oraz I. M. prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą: ASINUS I. M., zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp przepisów, tj.: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez niewłaściwe zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na nieuzasadnionym stwierdzeniu, że oferta złożona przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu (dalej zwany „Wykonawcą” lub „przystępującym”) w części nr 2 i nr 3 zamówienia objętego Postępowaniem nie zawiera błędów w obliczeniu ceny w sytuacji, gdy Wykonawca zaoferował cenę uwzględniającą niewłaściwą stawkę podatku od towarów i usług, co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 i nr 3 Postępowania, 2) ewentualnie, z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w punkcie 1 powyżej – art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Wykonawcy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w ten sposób, że dla części nr 2 i nr 3 zamówienia objętego Postępowaniem Zamawiający nie doliczył wysokości podatku od towarów i usług zgodnie z przyjętą w Postępowaniu stawką tego podatku, co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 i nr 3 Postępowania, 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez niewłaściwe zaniechanie zastosowania tych przepisów polegające na nieuzasadnionym stwierdzeniu, że oferta złożona przez Wykonawcę w części nr 2 nie zawiera rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy analiza wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę prowadzi do jednoznacznego wniosku o tym, że zaoferowana została rażąco niska cena, co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 Postępowania, 4) ewentualnie, z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w punkcie 2 powyżej – art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez niewłaściwe niezastosowanie tych przepisów polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej w części nr 2 Postępowania, mimo że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę w części nr 2 Postępowania, 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez jego niewłaściwe niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy w zakresie części nr 2 zamówienia objętego Postępowaniem, pomimo że z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w toku Postępowania przez Wykonawcę jednoznacznie wynika, że nie przewidział on do realizacji zamówienia osób pełniących funkcję pracownika techniczno-dokumentacyjnego, co było wymagane w świetle treści punktu III.8.C opisu przedmiotu zamówienia dla Postępowania i co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 Postępowania, 6) art. 223 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione zaniechanie wezwanie Wykonawcy do wyjaśnień dotyczących treści oferty Wykonawcy złożonej w części nr 3, pomimo że w świetle złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień rażąco niskiej ceny istnieją istotne wątpliwości czy Wykonawca przewidział do realizacji zamówienia w części nr 3 osoby pełniące funkcję pracownika techniczno-dokumentacyjnego, co było wymagane w świetle treści punktu III.8.C opisu przedmiotu zamówienia dla Postępowania, 7) art. 239 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w ramach części nr 2 i nr 3 zamówienia objętego Postępowaniem, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SWZ spośród ofert złożonych w Postępowaniu a niepodlegających odrzuceniu i w konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 2 i nr 3 zamówienia objętego Postępowaniem w sposób inny, niż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2 i 3 Postępowania, 2. ponownego badania i oceny ofert w zakresie części nr 2 i 3, w tym odrzucenia oferty Wykonawcy w zakresie części nr 2 i 3 Postępowania, 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 2 i 3 Postępowania, 4. ewentualnie – dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie części 2 i 3 Postępowania, połączonej z dodatkowym wezwaniem Wykonawcy do wyjaśnień w odniesieniu do: 1) wątpliwości Zamawiającego co do ceny zaoferowanej przez Wykonawcę w odniesieniu do części 2 Postępowania, 2) Wątpliwości Zamawiającego co do treści oferty Wykonawcy w odniesieniu do części 3 Postępowania. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, co następuje: [Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp – zarówno część 2, jak i część 3 Postępowania] Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał w dokumentacji Postępowania stawkę podatku od towarów i usług, która powinna zostać uwzględniona przez wykonawców podczas składania oferty. Jak wynika z treści Formularza cenowego – zarówno dla części nr 2, jak i dla części nr 3, Zamawiający przewidział zastosowanie w Postępowaniu stawki 23 % podatku od towarów i usług. Odwołujący argumentował, że szczegółowe zasady wypełniania Formularza cenowego (oraz ustanowiony przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny w Postępowaniu) zostały opisane w punkcie 17 specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania, dalej jako: „SWZ”. Jak wynika z zapisów SWZ, Formularz cenowy stanowił podstawowy dokument służący do obliczenia oferowanej w Postępowaniu ceny (por. treść punktu 17.1. SWZ). Dokument ten stanowił treść oferty (por. pkt 16.5.1) SWZ), co według odwołującego prowadzi do wniosku o zasadniczym zakazie zmiany jego postanowień z uwagi na treść art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że „wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego” (por. treść punktu 17.2. SWZ, ostatnie zdanie). Z kolei zgodnie z brzmieniem punktu 17.5. SWZ: „Wszystkie skalkulowane koszty Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „Razem netto”. Obliczoną w ten sposób Cenę netto łącznie należy powiększyć o VAT. Obliczoną w ten sposób „Cenę oferty brutto” należy wstawić do pozycji „Razem brutto” i następnie przenieść do Formularza Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW”. Zdaniem odwołującego, z przywołanych fragmentów dokumentacji wynika wniosek, że Zamawiający ustanowił w Postępowaniu stawkę 23% podatku od towaru i usług, nie dopuszczając samodzielnej modyfikacji przez Wykonawców tej stawki (niezależnie od dysponowania opiniami organów podatkowych). Zamawiający wskazał bowiem taką stawkę w podstawowym dokumencie służącym do obliczenia ceny, stanowiącym treść oferty – w Formularzu cenowym. Jednocześnie Zamawiający ustanowił wyraźny zakaz zmiany jakiejkolwiek pozycji Formularza cenowego, w tym pozycji zawierającej określoną przez Zamawiającego stawkę podatku VAT. Z dokumentacji wynika także nakaz powiększenia ceny netto o wysokość podatku VAT. Zdaniem odwołującego, należy wyciągnąć zatem wniosek, że w celu zapewnienia porównywalności ofert Zamawiający określił w Postępowaniu stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Tymczasem Wykonawca, składając ofertę w Postępowaniu – w szczególności w zakresie części nr 2 i 3, wbrew zakazowi wynikającemu z treści 17.5. SWZ, dokonał samodzielnej i nieuprawnionej modyfikacji Formularza cenowego, która przejawia się w zastosowaniu skrótu „zw” w pozycji Formularza ofertowego odnoszącej się do wysokości podatku VAT. Wykonawca następnie nie uwzględnił nakazu powiększenia ceny netto o wartość podatku VAT. Według odwołującego, oferta Wykonawcy jest zatem nieporównywalna, gdyż zastosowano w niej (niezgodnie z wyraźnymi zapisami SWZ w tym zakresie) nieprawidłową stawkę podatku VAT, co prowadzi do wniosku o zaistnieniu w tej ofercie błędu w obliczeniu ceny. Zdaniem odwołującego powyższe świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – skoro ocena jest nieporównywalna, to nie powinna być uwzględniana w toku badania i oceny ofert przy uwzględnieniu faktu, że wszyscy pozostali wykonawcy doliczyli wysokość podatku VAT zgodnie ze stawką określoną przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego, zastosowanie zwolnienia w oparciu o przedłożoną interpretację indywidualną również nie było możliwe. W konsekwencji Zamawiający, wbrew zapisom SWZ odnoszącym się do sposobu obliczenia ceny, w sposób nieuzasadniony zaniechał zastosowania względem wykonawcy sankcji w postaci odrzucenia oferty z uwagi na błędy w obliczeniu ceny. Zdaniem odwołującego, doszło zatem do nieuprawnionego naruszenia treści art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. [ewentualny zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp – zarówno część 2, jak i część 3 Postępowania] Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie podkreśla się, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny. Prezentowane są także stanowiska, zgodnie z którymi przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. Wskazywał, że przykładowo w uchwale z dnia 20 października 2011 r., podjętej w sprawie o sygn. akt: III CZP 53/11 Sąd Najwyższy stwierdził, że: „określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)”. Odwołujący argumentował, że jeżeli zatem Izba doszłaby do przekonania, że w niniejszej sprawie uchybienie polegające na wskazaniu niewłaściwej stawki podatku VAT przez Wykonawcę w odniesieniu do części nr 2 i 3 Postępowania potencjalnie mogłoby zostać naprawione poprzez poprawienie w stosunku do oferty Wykonawcy innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, odwołujący zarzucał Zamawiającemu także zaniechanie zastosowania tego przepisu w sytuacji, gdy istniały uzasadnione podstawy do jego zastosowania. [Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP – część 2 Postępowania] Odwołujący podniósł, że ponieważ cena oferty Wykonawcy w części nr 2 Postępowania jest niższa o 61,83% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, Zamawiający dnia 1 lutego 2023 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z przedłożeniem dowodów w zakresie części nr 2 Postępowania. Odwołujący argumentował, że Zamawiający wymagał, aby Wykonawca złożył wyjaśnienia w szczególności w zakresie uwzględnienia takich elementów, jak: 1) „Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę w okresie realizacji przedmiotu Umowy osób wykonujących czynności: od humusowanie obszaru badań, eksploracja warstwy kulturowej i obiektów archeologicznych, usuwanie materiału ziemnego z wykopów powstałego w trakcie eksploracji, wykonywanie terenowej dokumentacji rysunkowej, opisowej i fotograficznej. Proszę o podanie liczby osób kierowanych do wykonania ww. czynności oraz kosztu zatrudnienia ich na podstawie stosunku pracy, 2) Konieczność uzyskania zgód właścicieli nieruchomości, na których przeprowadzone będą badania wykopaliskowe, a w związku z tym ewentualne roszczenia odszkodowawcze wynikłe z wejściem na teren wszystkich działek. Proszę o podanie uwzględnionego w cenie oferty kosztu czasowego zajęcia nieruchomości wraz z wysokością skalkulowanego ryzyka związanego z ewentualnymi roszczeniami odszkodowawczymi związanymi z wejściem na teren prowadzonych badań wykopaliskowych oraz wejściem na teren działek przez które prowadzi dojazd do stanowiska wykopaliskowego. 3) Konieczność zapewnienia dwóch osób - Konsultantów badań archeologicznych, do których zadań w szczególności należeć będzie przygotowanie, w razie zaistnienia takiej potrzeby, opinii dotyczącej w szczególności metodyki badań, ich zakresu, sposobu postępowania z odkrytymi zabytkami oraz obowiązkowy udział w co najmniej jednym odbiorze terenowym oraz jednym dokumentacyjno-rozliczeniowym. Proszę o podanie wysokości wynagrodzenia przewidzianego dla Konsultantów badań archeologicznych wraz z wyjaśnieniem, czy wynagrodzenie uwzględnia wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu czynności przewidzianych dla tego stanowiska wraz z podaniem rodzaju tych kosztów i ich wysokości.”. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że Zamawiający poprosił Wykonawcę o: 1) „wskazanie na istotne w Państwa ocenie indywidualne czynniki mające wpływ na poziom oferowanej ceny, w szczególności mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i związane z tym niezbędne koszty, a także zakładany poziom zysku; 2) potwierdzenie, że cena oferowana za wykonanie zadania uwzględnia wszystkie elementy i wymagania opisane przez Zamawiającego w SWZ oraz uwzględnia wszystkie uwarunkowania związane z realizacją zadania w okresie obowiązywania Umowy”. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi Wykonawca przedłożył dnia 9 lutego 2023 r. wyjaśnienia. W ocenie odwołującego, Wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny powstałego wskutek skierowania do niego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP oraz 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zdaniem odwołującego – ze złożonych wyjaśnień wynika, że z uwagi na nieuwzględnienie istotnych kosztów realizacji zamówienia, Wykonawca nie osiągnie zysku z tytułu wykonania umowy. Według odwołującego z treści przedłożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca nie uwzględnił poniesienia kosztu Pracownika techniczno – dokumentacyjnego. Odwołujący argumentował, że w punkcie III.8 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymagania co do personelu skierowanego do realizacji zamówienia publicznego. Z wymagań tam zawartych wynika jednoznacznie (por. pkt III.8.C OPZ), że konieczne jest skierowanie do realizacji zamówienia jednej osoby pełniącej funkcję pracownika techniczno-dokumentacyjnego. Odwołujący wskazywał, że wymaganie zostało ustanowione dla każdego stanowiska archeologicznego. Z uwagi na fakt, że dla części nr 2 Postępowania przewidziane zostały dwa stanowiska archeologiczne, Wykonawca powinien uwzględnić dwóch pracowników techniczno-dokumentacyjnych dla części nr 2 Postępowania. Zdaniem odwołującego, z zapisów OPZ wynika, że rolą pracowników techniczno-dokumentacyjnych jest wykonywanie prac w terenie. Zgodnie bowiem z treścią punktu III.8.C OPZ, do zadań tych osób należy w szczególności eksploracja warstwy kulturowej i obiektów archeologicznych, wykonywanie terenowej dokumentacji rysunkowej, opisowej i fotograficznej. Wymogi co do prac eksploracyjnych zostały ustanowione w punkcie III.5 OPZ. Wymogi co do dokumentacji i opracowań zostały zawarte w punkcie III.6 OPZ. Do wymagań dokumentacji rysunkowej i fotograficznej odnoszą się w szczególności punkty III.6.F – H OPZ. Zdaniem odwołującego, przy uwzględnieniu zatem zakładanego przez Wykonawcę czasu prowadzenia badań wykopaliskowych, powinien on przewidzieć co najmniej trzymiesięczny koszt zatrudnienia dwóch osób dla części nr 2 pełniących funkcję pracowników techniczno-dokumentacyjnych. Wykonawca takiego kosztu nie przewidział co jednoznacznie wynika z przedłożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nawet gdyby założyć, że Wykonawca zatrudni wskazane osoby za wynagrodzenie minimalne, to całkowity koszt zatrudnienia jednego pracownika miesięcznie wynosiłby 4.205,00 zł (analogicznie jak w przypadku pracowników fizycznych). Zdaniem odwołującego, uwzględniając zatem konieczność wykonywania zadań przez dwóch pracowników techniczno-dokumentacyjnych (dla dwóch stanowisk archeologicznych) przez 3 miesiące za kwotę minimalnego wynagrodzenia (koszt pracodawcy: 4 205,00 zł), Wykonawca pominął koszt zatrudnienia tych osób w wysokości 25.230,00 zł, co przekracza kwotę zakładanego zysku, który miałby wynosić zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy 10.679,64 zł. Zaoferowana przez Wykonawcę cena jest zatem rażąco niska, gdyż uniemożliwia osiągnięcie zysku z tytułu realizacji zamówienia publicznego przy uwzględnieniu wymagań co do należytego wykonania umowy. Odwołujący zaznaczał także, że zgodnie z treścią § 7 ust. 1 Projektowanych Postanowień Umowy, Wykonawca został zobowiązany do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności polegające na wykonywaniu terenowej dokumentacji rysunkowej, opisowej i fotograficznej. Zdaniem odwołującego nie jest zatem możliwe stwierdzenie, że Wykonawca poniesie przedmiotowe koszty zatrudnienia pracowników techniczno-dokumentacyjnych w ramach kosztu opracowania badań. Po pierwsze z tego względu, że Wykonawca przewidział wykonywanie przez te osoby wyłącznie czynności biurowych (a nie terenowych), co wynika z całości wyjaśnień. Po drugie, Wykonawca zamierza podjąć współpracę z tymi osobami w oparciu o umowy cywilnoprawne, zatem w świetle wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby te nie mogłyby wykonywać czynności terenowych. Według odwołującego, brak uwzględnienia konieczności skierowania do realizacji zamówienia pracowników technicznodokumentacyjnych potwierdza także sama treść wyjaśnień, w której Wykonawca wprost przyznaje, że zamierza skierować do realizacji prac terenowych zespoły złożone z 1 archeologa oraz 2 pracowników fizycznych (bez pracowników technicznodokumentacyjnych). Zdaniem odwołującego obrazuje to przywołany przez niego fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny (strona 6). Zdaniem odwołującego, w tym zakresie nie jest wystarczająca także argumentacja dotycząca wykorzystywania przez Wykonawcę aplikacji pod nazwą ARCHEOLOGY, gdyż: 1) przyjęcie założenia o wykorzystywaniu takiej aplikacji nie znosi wymogu ustanowionego w OPZ skierowania do realizacji zamówienia pracownika techniczno-dokumentacyjnego na każde stanowisko archeologiczne – Wykonawca mógł skierować we właściwym czasie stosowne zapytanie do Zamawiającego dotyczące dopuszczenia takiego rozwiązania przez Zamawiającego, czego nie uczynił, 2) nawet przy założeniu wykorzystywania takiego rozwiązania w dalszym ciągu konieczne jest wykorzystanie osób, które zapewnią pobór danych do aplikacji. Zdaniem odwołującego, Wykonawca pominął istotny koszt skierowania do realizacji zamówienia pracownika technicznodokumentacyjnego na każde stanowisko archeologiczne. Koszt związany z zatrudnieniem takiej osoby znacznie przekracza kwotę zakładanego przez Wykonawcę zysku, co świadczy o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł także, że w jego ocenie Wykonawca przedkładając wyjaśnienia nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny także z innych przyczyn wskazanych poniżej. Odwołujący argumentował, że Wykonawca nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu dokumentującego koszty skierowania osób do realizacji zamówienia, pomimo że koszty osobowe stanowią ok. połowę całości kosztów ponoszonych przez Wykonawcę zgodnie z przedłożonymi wyjaśnieniami. Zasadniczo Wykonawca przedłożył dowody dotyczące jedynie prac ziemnych, które stanowią ok. 15% kosztów wykonania zamówienia zgodnie z przedłożonymi wyjaśnieniami. Zdaniem odwołującego przedmiotowa okoliczność jest o tyle istotna, że wątpliwości budzą kwoty wskazane przez Wykonawcę dla zatrudnienia poszczególnych osób. Przykładowo dla pracowników fizycznych wskazano koszt całkowity w wysokości 4.205,00 zł – jest to koszt bardzo niski nawet przy założeniu świadczenia pracy za minimalne wynagrodzenie. Nie jest zatem pewne, czy Wykonawca uwzględnił konieczność ponoszenia kosztów związanych z urlopem pracowniczym, zwolnieniami chorobowymi i potencjalnym zastępstwem w tym zakresie, a także innych kosztów, takich jak przykładowo koszty Funduszu Pracy oraz Pracowniczych Planów Kapitałowych. W oparciu o wskazanie wyłącznie samej kwoty kosztu nie jest możliwe nie tylko stwierdzenie, że Wykonawca będzie ponosił taki, a nie inny koszt, ale także czy koszt ten został prawidłowo skalkulowany. Po stronie Zamawiającego powinny zatem powstać co najmniej wątpliwości w zakresie uwzględnienia przez Wykonawcę wszystkich kosztów pracowniczych. Zdaniem odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty także rozpoznania saperskiego i ewentualnych kosztów, które mogą powstać w wyniku takiego rozpoznania, pomimo że zapisy OPZ jednoznacznie wskazują na konieczność dokonania takiego rozpoznania. Według odwołującego, specyfika branży archeologicznej wskazuje na stosunkowo częstą konieczność wstrzymywania prac związanych z natrafieniem na niewypały i niewybuchy, co wiąże się z ryzykiem wstrzymania prac. Wykonawca nie skalkulował żadnego ryzyka w tym zakresie, co świadczy o niedoszacowaniu ceny ofertowej. [Ewentualny zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 PZP – część 2 Postępowania] Odwołujący podkreślał, że jego zdaniem treść wyjaśnień potwierdza, że Wykonawca zaoferował rażąco niską cenę. Jedynie z ostrożności wskazał, że gdyby Izba doszła do przekonania, że w wyniku uchybień opisanych w treści odwołania powstają wątpliwości co do zaoferowanej przez Wykonawcę ceny w zakresie części nr 2 Zamówienia, to zasadne byłoby skierowanie do Wykonawcy dodatkowego wezwania, które miałoby na celu usunięcie tych wątpliwości. W związku z powyższym, odwołujący podnosił z ostrożności zarzut ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo że istnieją istotne wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie Wykonawcy. [Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP – część 2 Postępowania] Odwołujący argumentował, że uchybienie, które zostało opisane szczegółowo w powyżej w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, polegające na nieprzewidzeniu przez Wykonawcę skierowania do realizacji zamówienia w części nr 2 Postępowania pracowników techniczno-dokumentacyjnych, pomimo że wymóg taki jednoznacznie wynikał z treści punktu III.8.C opisu przedmiotu zamówienia dla Postępowania, stanowi – w jego ocenie - jednocześnie o naruszeniu przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jak wynika bowiem z przywołanego punktu III.8.C opisu przedmiotu zamówienia dla Postępowania, Zamawiający wymagał skierowania do realizacji zamówienia w części nr 2 Postępowania pracowników techniczno-dokumentacyjnych – po jednym na każde stanowisko archeologiczne. Przywołane wymaganie odnosi się do sposobu realizacji zamówienia publicznego objętego Postępowaniem. Powinno być zatem uznane za warunek zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wykonawca, składając wyjaśnienia, jednoznacznie stwierdził, że nie zamierza spełnić tego wymagania, co świadczy o niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia. Nie powielając przedstawionej argumentacji Odwołujący podkreślał, że nieprzewidzenie skierowania do realizacji zamówienia pracowników technicznodokumentacyjnych świadczy także o zaistnieniu podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. [Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 PZP – część 3 Postępowania] W ocenie Odwołującego, w świetle wskazania przez Wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, że nie zamierza skierować do realizacji zamówienia pracowników techniczno-dokumentacyjnych, pomimo że wymóg taki wynikał z treści punktu III.8.C opisu przedmiotu zamówienia dla Postępowania, po stronie Zamawiającego powinny powstać wątpliwości, czy Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia pracowników techniczno-dokumentacyjnych w odniesieniu do części nr 3 Postępowania. Zdaniem odwołującego zachodzi bowiem wysokie prawdopodobieństwo, że Wykonawca planował sposób realizacji zamówienia przy uwzględnieniu tożsamych założeń w stosunku do poszczególnych części. Przedmiot zamówienia wymaga bowiem zasadniczo wykonania takich samych czynności, które różnią się od siebie lokalizacją ich prowadzenia. Skoro więc Wykonawca nie przewidział skierowania do realizacji zamówienia pracowników technicznodokumentacyjnych w odniesieniu do części nr 2 Postępowania, to wysoce prawdopodobne jest, że nie przewidział ich skierowania do realizacji zamówienia także w odniesieniu do części nr 3 Postępowania. Zdaniem odwołującego Zamawiający, przy uwzględnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w toku Postępowania przez Wykonawcę w odniesieniu do części nr 2 Postępowania, powinien powziąć wątpliwości co do zgodności z warunkami zamówienia oferty Wykonawcy również w odniesieniu do części nr 3 Postępowania. Istnieją bowiem uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że Wykonawca nie przewidział skierowania do realizacji zamówienia pracowników techniczno-dokumentacyjnych w odniesieniu do części nr 3 Postępowania. Według odwołującego w niniejszej sprawie zasadne było zatem skierowanie do Wykonawcy wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu rozwiania wątpliwości czy Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia w zakresie części nr 3 Postępowania pracowników techniczno-dokumentacyjnych, co jest wymagane w świetle treści punktu III.8.C opisu przedmiotu zamówienia dla Postępowania. Zamawiający zaniechał natomiast dokonania takiej czynności, co świadczy o naruszeniu art. 223 ust. 1 Pzp w niniejszej sprawie. [Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 PZP – zarówno część 2, jak i część 3 Postępowania] Zdaniem odwołującego, konsekwencją wyżej opisanych naruszeń przepisów Pzp było także nieprawidłowe zastosowanie art. 239 ust. 1 Pzp, które polegało na zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania czynności wyboru oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Gdyby bowiem Zamawiający zastosował się do brzmienia wyżej wymienionego przepisu, to musiałby dojść do wniosku, że to oferta złożona przez Wykonawcę powinna zostać odrzucona w częściach nr 2 i 3 i w konsekwencji Zamawiający powinien dojść do wniosku, że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w części nr 2 i 3 zamówienia objętego Postępowaniem w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w dokumentach zamówienia dla Postępowania. Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie doszedł do takiego wniosku i nieprawidłowo zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy, doszło także do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu, wezwanie zamawiającego skierowane do ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia ww. wykonawcy co do ceny ofertowej, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 223 Pzp: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „wykonanie archeologicznych badań wykopaliskowych na trasie inwestycji pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok Lubartów (odc. granica woj. mazowieckiego i lubelskiego Kock)”, wraz z opracowaniem wyników badań, z podziałem na 3 części”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części: Część 1: Archeologiczne badania wykopaliskowe wraz z opracowaniem wyników badań na trasie planowanej budowy drogi S19 na odcinku: granica woj. lubelskiego – Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy). Część 2: Archeologiczne badania wykopaliskowe wraz z opracowaniem wyników badań na trasie planowanej budowy drogi S19 na odcinku: Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń 2 z węzłem). Część 3: Archeologiczne badania wykopaliskowe wraz z opracowaniem wyników badań na trasie planowanej budowy drogi S19 na odcinku: Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń 2 bez węzła) – Kock (początek obwodnicy). (por. pkt 6.1. SWZ). Ustalono ponadto, że W specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Formularz Cenowy (Tom IV SWZ) (odpowiednio dla danej części); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe” (odpowiednio dla danej części) Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty. 17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy stanowiący integralną część SWZ - Tom IV (oddzielnie dla każdej z Części zamówienia). 17.2. Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. 17.4. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu Cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.5. Wszystkie skalkulowane koszty Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „Razem netto”. Obliczoną w ten sposób Cenę netto łącznie należy powiększyć o VAT. Obliczoną w ten sposób „Cenę oferty brutto” należy wstawić do pozycji „Razem brutto” i następnie przenieść do Formularza Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW. Ustalono ponadto, że we wzorze formularza cenowego dla części zarówno 2 jak i części 3 zamawiający przewidział, co następuje: Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych 1 1. Archeologiczne badania wykopaliskowe (badania terenowe łącznie z pracami ziemnymi i geodezyjnymi) 2. Opracowanie wyników badań wykopaliskowyc h Razem Ilość Stawka za szacowanych jednostkę jednostek normatywn ą normatywnyc h (netto) [PLN] 2 3 Wartoś ć (netto) Podate [PLN] k VAT 23% Kol. 2 x [PLN] Kol. 3 4 5 Wartość (brutto) [PLN] = Wartość (netto) [PLN]+Podate k VAT 23% [PLN] 6 Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) Część 2: a) oferta odwołującego z ceną brutto 229.253,24 zł, b) oferta wykonawcy Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego z ceną brutto 226.739,64 zł, c) oferta wykonawcy Konsorcjum: Archel Usługi Archeologiczne, S. B.; Usługi Archeologiczne Mamut A. O. z ceną brutto 263.746,41 zł, d) oferta wykonawcy Archeologiczny Serwis Konsultacyjno-Badawczy, M. K. z ceną brutto 288.985,30 zł; 2) Część 3: a) oferta odwołującego z ceną brutto 424.341,79 zł, b) oferta wykonawcy Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego z ceną brutto 412.127,17 zł, c) oferta wykonawcy Archeologiczny Serwis Konsultacyjno-Badawczy, M. K. z ceną brutto 441.927,13 zł, d) oferta wykonawcy Konsorcjum: Archel Usługi Archeologiczne, S. B.; Usługi Archeologiczne Mamut A. O. z ceną brutto 437.339,87 zł, e) oferta wykonawcy Fundacja Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu z ceną brutto 573 434,86 zł (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 1 lutego 2023 r. działając, na podstawie art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1) oraz art. 223 ust. 1 Pzp, w celu ustalenia, czy zaoferowana przez wykonawcę Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego cena lub jej istotna cześć składowa jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zwrócił się do ww. wykonawcy o udzielenie wyjaśnień wraz z przedłożeniem dowodów, np. w postaci kalkulacji cenowej poszczególnych cen jednostkowych, z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych, dotyczących treści oferty złożonej w postępowaniu na Część 2. W ww. wezwaniu zamawiający wskazał, że cena oferty ww. wykonawcy na Część 2 zamówienia - wynosi 226 739,64 zł i jest o 61,83% niższa od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, która została ustalona na Część 2 w wysokości 594 000,00 zł. Zamawiający wskazał także, że na podstawie powyższego odniesienia, powzjął wątpliwości, co do możliwości wykonania przez ww. wykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. W opinii Zamawiającego oferta wykonawcy może nie uwzględniać wszystkich wymagań zawartych w SWZ, mogła zostać nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w szczególności: Czy Wykonawca w cenie oferty złożonej na Część 2 zamówienia uwzględnił: 1. Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę w okresie realizacji przedmiotu Umowy osób wykonujących czynności: od humusowanie obszaru badań, eksploracja warstwy kulturowej i obiektów archeologicznych, usuwanie materiału ziemnego z wykopów powstałego w trakcie eksploracji, wykonywanie terenowej dokumentacji rysunkowej, opisowej i fotograficznej. Proszę o podanie liczby osób kierowanych do wykonania ww. czynności oraz kosztu zatrudnienia ich na podstawie stosunku pracy. 2. Konieczność uzyskania zgód właścicieli nieruchomości, na których przeprowadzone będą badania wykopaliskowe, a w związku z tym ewentualne roszczenia odszkodowawcze wynikłe z wejściem na teren wszystkich działek. Proszę o podanie uwzględnionego w cenie oferty kosztu czasowego zajęcia nieruchomości wraz z wysokością skalkulowanego ryzyka związanego z ewentualnymi roszczeniami odszkodowawczymi związanymi z wejściem na teren prowadzonych badań wykopaliskowych oraz wejściem na teren działek przez które prowadzi dojazd do stanowiska wykopaliskowego. 3. Konieczność zapewnienia dwóch osób - Konsultantów badań archeologicznych, do których zadań w szczególności należeć będzie przygotowanie, w razie zaistnienia takiej potrzeby, opinii dotyczącej w szczególności metodyki badań, ich zakresu, sposobu postępowania z odkrytymi zabytkami oraz obowiązkowy udział w co najmniej jednym odbiorze terenowym oraz jednym dokumentacyjno-rozliczeniowym. Proszę o podanie wysokości wynagrodzenia przewidzianego dla Konsultantów badań archeologicznych wraz z wyjaśnieniem, czy wynagrodzenie uwzględnia wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu czynności przewidzianych dla tego stanowiska wraz z podaniem rodzaju tych kosztów i ich wysokości. Ponadto zamawiający w wezwaniu poprosił ww. wykonawcę o: - wskazanie na istotne w Państwa ocenie indywidualne czynniki mające wpływ na poziom oferowanej ceny, w szczególności mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i związane z tym niezbędne koszty, a także zakładany poziom zysku; - potwierdzenie, że cena oferowana za wykonanie zadania uwzględnia wszystkie elementy i wymagania opisane przez Zamawiającego w SWZ oraz uwzględnia wszystkie uwarunkowania związane z realizacją zadania w okresie obowiązywania Umowy. W wezwaniu zamawiający wskazał także, że Oceniając wyjaśnienia wraz z dowodami przedłożonymi na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę czynniki obiektywne, w szczególności czynniki wskazane w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, tj. m. in.: zarządzanie procesem świadczonych usług; wyjątkowo korzystne warunki usług; oryginalność usług oferowanych przez wykonawcę; zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej obowiązującej stawki godzinowej; zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego; zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska. W piśmie tym zamawiający wskazał także, że w Formularzach cenowych złożonych wraz z ofertą na wszystkie części zamówienia, Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego wskazała, że podlega zwolnieniu z podatku VAT. Zamawiający wezwał zatem ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących podstaw zwolnienia z podatku VAT. (por. wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego złożyła wyjaśnienia z 9 lutego 2023 r. W wyjaśnieniach tych ww. wykonawca przedstawił kosztorys w ujęciu tabelarycznym a poniżej wyjaśnienia. Cena Lp. Zakres wyceny netto Uwagi 1 Kierownik 30000,00 Zatrudnienie na umowę o pracę. Koszt całkowity Fundacji przy zatrudnieniu jednego badań kierownika w skali miesiąca, to 5000,00 zł. Stawki wynagrodzenia archeologów oparte archeologicznyc są o nasze doświadczenia. Trzon naszej Fundacji, to zespół archeologów h współpracujących od kilkunastu lat na różnych inwestycjach. W zakresie obowiązków m.in. wykonanie dokumentacji z badań wykopaliskowych oraz zabezpieczenie i dozór stanowisk archeologicznych. Czas pracy kierowników dla poszczególnych stanowisk: 3 miesiące – 2 kierowników. 2 Geodeta 1500,00 Fundacja zatrudnia własnego technika geodetę (członek zarządu) oraz dysponuje odpowiednim sprzętem do prac geodezyjnych oraz czynności dokumentacyjnych i pomiarowych w przestrzeni – w szczególności urządzeniami: - zestawy geodezyjne GNSS Topcon HIPER HR + kontroler FC5000 - Topcon TESLA - Tachimetr Topcon GTS-229 - dron DJI Mavic PRO 2 - dron DJI Phantom 4 RTK - skaner laserowy 3D FARO Focus 130 Zarówno technik geodeta jak i inni członkowie zespołu Fundacji (wskazani na kierowników badań) posiadają uprawnienia Urzędu Lotnictwa Cywilnego do wykonywania lotów statkami powietrznymi o wadze do 25 kg. Wskazana kwota obejmuje zatem jedynie koszty pracy i dojazdu geodety na stanowiska. 50460,00 Przewiduje się zatrudnienie po 2 pracowników fizycznych dla każdego stanowiska. Czas pracy analogicznie jak w pkt. 1 tabeli. Umowa o prace, koszt całkowity Fundacji 4205,00 zł miesięcznie dla jednego pracownika. 32900,00 Stawka 235,00 zł za 1 ar powierzchni (140 arów). 3 Pracownik fizyczny 4 Prace ziemne (odhumusowani e, hałdowanie, rekultywacja terenu) Opracowanie 45000,00 Koszt obejmuje pracę autorów opracowania – umowa o dzieło z prawami autorskimi, wyników badań stawka 4500,00 zł miesięcznie, 2 autorów, 5 miesięcy pracy. Opracowanie 600,00 Fundacja wykonuje czynności we własnym zakresie, dysponujemy zapleczem wyników badań biurowym, m.in. drukarką 5 6 – zaplecze biurowe wielkoformatową (ploter), stanowiskiem do wykonywania fotografii zabytków, itp. Koszt obejmuje zakup materiałów eksploatacyjnych. Koszt pracowników biurowych, w tym obsługujących aplikację ARCHEOLOGY, jest stałym kosztem Fundacji. 7 Analizy 5000,00 Na podstawie naszych doświadczeń przyjęto kwotę, która i tak zawiera spory specjalistyczne margines, biorąc pod uwagę specyfikę chronologiczno-kulturową stanowisk (późne średniowiecze-nowożytność) i wzmiankę samego LWKZ, że są to stanowiska o niewielkiej wartości poznawczej. 8 Opracowanie 2000,00 wyników badań – Wykonanie 2 recenzji do każdego z 2 opracowań – 4 recenzje, stawka 500,00 zł za koszty recenzji recenzję. Umowa o dzieło z prawami autorskimi – całkowity koszt pracodawcy. 9 Uzyskanie decyzji, 200,00 Koszty pracy merytorycznej i korespondencji. przygotowanie wniosków o wydanie pozwolenia na badania 10 Koszty 1000,00 magazynowania , Ze względu na mały zakres badań, zabytki zostaną przechowane na etapie inwentaryzacji, terenowym przez kierowników badań w pracowni urządzonej w wynajętej konserwacji i nieruchomości (pkt. 12 tabeli). Ujęto koszt opakowań i przekazania zabytków do przekazania muzeum. Mycie i szczegółowa inwentaryzacja zabytków w zakresie obowiązków zabytków do kierowników badań i autorów opracowań. Ponadto Fundacja dysponuje w siedzibie muzeum pracownią z magazynem. 11 Transport ogółem 5000,00 Koszt paliwa i amortyzacji oparty o szacunki z dotychczas realizowanych badań dla GDDKiA. Fundacja dysponuje własnymi samochodami. 12 Zakwaterowanie 6000,00 pracowników Koszt wynajęcia nieruchomości – 1 dom na okres 3 miesięcy. 13 Zabezpieczenie 1000,00 niekorzystnych Kwota przewidziana przede wszystkim na dodatkowe koszty pracy i obsługę narzędzi warunków i urządzeń, którymi dysponuje Fundacja, tj. namioty, agregaty i pompy spalinowe do atmosferycznyc h pompowania wody, maty termiczne, nagrzewnice i namioty. 14 Zapewnienie 2400,00 warunków socjalnych i Koszty przenośnych kabin typu TOI-TOI dla każdego stanowiska archeologicznego higienicznych (WC i przebieralnia). Średnia rynkowa cena to 360,00 zł i wzwyż. Przyjęto jako zgodnych z bazową stawkę 400,00 zł miesięcznie za wynajęcie jednej kabiny. Łączny czas przepisami bhp wykopalisk na wszystkich stanowiskach – 6 miesięcy. 15 Odszkodowania 21000,00 Uzyskanie dostępu do terenu badań – odszkodowania dla właścicieli nieruchomości, pow. 140 arów (stawka bazowa 15000,00 zł za 1 ha). 16 Inne prace 12000,00 Środki zabezpieczone na prace dodatkowe: - ewentualną konserwację zabytków tzw. wydzielonych (np. metalowych) - odhumusowanie ręczne - zatrudnienie dodatkowych pracowników fizycznych - wydłużenie czasu trwania wykopalisk - zatrudnienie antropologa - dodatkowe koszty konsultantów badań - koszt dodatkowego wynagrodzenia dla autora opracowania - koszty związane z wydłużeniem czasu trwania badań, gdy zaistnieje konieczność badań w obszarach poszerzeń stanowisk preliminowanych - inne zobowiązania cywilno-prawne 17 Zysk 10679,64 Razem 226739,64 cena oferty Wykonawca Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego wskazał w wyjaśnieniach, że Podstawą powyższych kalkulacji są przede wszystkim informacje zawarte w materiałach przetargowych i nasze doświadczenie. Zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w dokumentacji, zamierzamy niezwłocznie po podpisaniu umowy złożyć wnioski o wydanie decyzji na realizację badań do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. W tym celu niezbędne będzie uzyskanie dostępu do nieruchomości, na których należy przeprowadzić badania. Członkowie naszego zespołu byli wykonawcami archeologicznych badań sondażowych w związku z realizowaną inwestycją drogową, w związku z tym udało nam się nawiązać ponownie kontakt z właścicielami nieruchomości. W przypadku zadania nr 2, którego dotyczą niniejsza wyjaśnienia – podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych zadań – zabezpieczono środki na odszkodowania przelicznikowo na poziomie ok. 15000,00 zł dla 1 ha gruntu (pkt. 15). Chcieliśmy w tym miejscu poinformować, że ze wstępnych rozmów z właścicielami pól wynika, że raczej nie wyrażą oni zgody na oddanie terenu w celu wykonania badań wykopaliskowych – nawet z propozycją odszkodowania – przed zbiorami. Stąd odszkodowania należy szacować bezpiecznie przyjmując przelicznik: wydajność pszenicy z hektara (do 10 ton) x cena tony pszenicy (ok. 1400,00 zł). Cena pszenicy jest zmienna, jednak biorąc pod uwagę niechęć rolników (chodzi m.in. o sam fakt zniszczenia zasiewów ozimych) należy przyjąć kwotę zaokrągloną do góry. Tylko taki argument daje jakiekolwiek szanse na przekonanie właścicieli do udostępnienia nieruchomości. Nawet jeśli podjęte zostaną rozmowy przed wykonaniem zasiewów jarych – należy liczyć się z koniecznością odszkodowań tej wielkości – nie pomoże tutaj bowiem argument, że rolnik nie poniósł kosztów zasiewu, ponieważ część prac związanych z przygotowaniem pola do obsiania wykonywano już wcześniej. Na koniec nadmienimy, że dostęp do dwóch stanowisk, które będą przedmiotem badań zadania nr 2 jest dobry, z obszaru gminnej drogi gruntowej nie wymaga poniesienia dodatkowych kosztów. W trakcie uzyskiwania decyzji na badania rozpoczniemy przygotowanie zaplecza dla zespołów badawczych (zakwaterowanie). Przed rozpoczęciem badań wytyczone zostaną stanowiska przez geodetę, który jest członkiem naszego zespołu. Same prace wykopaliskowe poprzedzone będą odhumusowaniem z użyciem koparki skarpówki. Informujemy, że wskazana w kosztorysie kwota (pkt. 4) obejmuje koszty odhumusowania, hałdowania i rekultywacji terenu. Koszt 1 rbg koparki skarpówki, to 160,00 zł. Jest to koszt odhumusowania 1 ara powierzchni gruntu o miąższości humusu 30-45 cm (w załączniku faktura). Koszt ładowarki, do rekultywacji i zahumusowania terenu badań, to 300,00 zł za 1 rbg. W ciągu 1 godziny wykonuje ona prace ziemne dla obszaru 4-5 arów powierzchni. Daje to kwotę 60,00 – 75,00 zł na 1 ar powierzchni (w załączniku faktura). Suma kosztów prac ziemnych dla 1 ara powierzchni badań to łącznie kwota 235,00 zł. Standardowo badania prowadzimy w sposób polegający na odhumusowywaniu pasów o szer. 10 m, rozdzielonych hałdami. Następnie hałdy przemieszczane są do zbadanych wykopów i bada się pasy pod nimi. Dzięki temu koszt prac ziemnych można znacząco optymalizować. Informujemy, że faktury przesłane jako dowody są związane z aktualnie realizowanymi na rzecz GDDKiA w Gdańsku badaniami archeologicznymi na Obwodnicy Metropolitalnej Trójmiasta. Koszty ewentualnego odhumusowania ręcznego ujęto w poz. nr 16 – wynika to z faktu, że stosowane jest ono tylko w sytuacji bardzo wyjątkowych i cennych odkryć – praktycznie nigdy nie dochodzi do sytuacji, w której konieczne byłoby ręczne odhumusowanie całego stanowiska archeologicznego przewidzianego do badań. Standardowo WKZ wyraża zgodę na prowadzenie odhumusowania mechanicznego, natomiast z zawartych w materiałach przetargowych w zakresie szacowań pracochłonności i określających specyfikę stanowiska, nie wynika, aby w tym konkretnym przypadku istniało ryzyko wystąpienia na większą skalę odkryć, która zmuszałyby wykonawcę do ręcznego odhumusowania większych obszarów terenu badań. W tym miejscu wskazujemy także na opinię samego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, który w decyzji nr I.A.I.5143.2.1.22 z 14 lutego 2022 r. wskazał na s. 4, że stanowiska w Turowie są stanowiskami o niewielkiej wartości poznawczej. Prace wykopaliskowe prowadzić będą zespoły pod kierownictwem uprawnionego archeologa. W tym miejscu wyjaśniamy, że w naszej obecnej praktyce jeden zespół złożony z 1 archeologa i 2 pracowników fizycznych jest w stanie przebadać od 15 do 30 arów tygodniowo. Przyjęcie zatem ramy czasowe na realizację badań (3 miesiące) zawierają bardzo duży margines w kalkulacji czasu potrzebnego na obsługę terenowego etapu badań. Istotnym narzędziem, które pozwoliło nam zoptymalizować – zarówno koszty pracy dokumentacyjnej jak i czas realizacji badań archeologicznych – jest aplikacja pod nazwą ARCHEOLOGY. Pozwala ona wykorzystać urządzenia mobilne (telefony, tablety) nie tylko na potrzeby cyfrowej dokumentacji wyników wykopalisk, ale także na jej szybką obróbkę i transfer do centrali, gdzie następuje analiza danych, przygotowanie materiałów rozliczeniowych, zestawień niezbędnych do realizacji sprawozdań i opracowań. Narzędzie to nie tylko eliminuje część czynności wykonywanych dotychczas w trakcie procesu badawczego (np. skanowanie dokumentacji papierowej i jej ponowne obrysowywanie w programach graficznych) – czyli go przyspiesza – ale także podnosi jakość pozyskiwanych danych (np. lokalizacja obiektów w systemie współrzędnych Gausa Kruger i możliwość wykorzystania GPS do tego celu. Osiągnęliśmy zatem podniesienie jakości pracy i jednocześnie zoptymalizowaliśmy koszty realizacji badań. Dzięki ARCHEOLOGY do procesu włączono bowiem zaplecze biurowe Fundacji, zatrudniające wykwalifikowanych pracowników biurowych, jednak wykonujących pracę w sposób stacjonarny. Usprawniono natomiast pracę w terenie i skrócono czas, jaki dzieli zakończenie wykopalisk od realizacji opracowania. Chcieliśmy podkreślić, że to nasz autorski pomysł i inni wykonawcy badań archeologicznych w Polsce nie dysponują tego typu narzędziem. Takie narzędzie nie jest dostępne w sprzedaży (w załącznikach wydruki zrzutów z ekranu z aplikacji). Obszar badań zostanie odpowiednio zabezpieczony, zgodnie z wymogami BHP. Badania wykopaliskowe zostaną zakończone sprawozdaniami wykonanymi przez kierowników badań – teren wykopalisk zostanie uporządkowany zgodnie z wymogami Zamawiającego. W dalszej kolejności materiał zgromadzony w trakcie wykopalisk zostanie opracowany przez kierowników badań lub zespoły archeologów – w zależności od specyfiki i bogactwa odkryć na danym stanowisku archeologicznym. W kalkulacji ujęto wynagrodzenie 2 autorów przez okres 5 miesięcy. Taki okres czasu wystarczy nam z powodzeniem na opracowanie wyników badań, proszę wziąć pod uwagę, że zadeklarowany w ofercie okres 10 miesięcy, obejmuje także okres, w którym opracowania muszą uzyskać niezbędne recenzje – właściwa prac nad ich merytorycznym kształtem musi zakończyć się najpóźniej 2 miesiące przed upływem terminu ofertowego. W razie konieczności zatrudnienia dodatkowych autorów do wykonania opracowań lub wydłużenia czasu pracy nad nimi – środki zarezerwowano w poz. 16 kosztorysu. Materiał zabytkowy – umyty i zakonserwowany – zostanie przekazany do placówki muzealnej, wraz z opracowaniem, które będzie podstawą rozliczenia i zamknięcia realizacji umowy. Wszyscy pracownicy na etapie wykopaliskowym (kadra archeologiczna i pracownicy fizyczni) zostaną zatrudnieni na umowę o pracę – ich wynagrodzenie zostało skalkulowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Na etapie opracowań przewiduje się zatrudnienie wszystkich pracowników na umowę o dzieło (recenzenci/konsultanci, redaktor, autorzy opracowań). Wyjaśniamy także, że wskazany w naszej ofercie konsultanci badań są jednocześnie recenzentami. W naszej praktyce standardowo recenzenci opracowań biorą udział w konsultowaniu badań od początku ich przebiegu. Nieuwzględnienie w pozycjach kosztorysu odrębnej wyceny pracy konsultanta wynika z faktu, że koszt tej pracy zawiera się w koszcie wykonania recenzji. W związku z tym koszt konsultanta badań został skalkulowany w kosztach wykonania recenzji. Chcielibyśmy podkreślić, że w tego rodzaju badaniach archeologicznych, konieczność konsultowania badań w terenie pojawia się stosunkowo rzadko – profesorowie biorą udział głównie w konsultowaniu wyników wykopalisk (w tym przypadku istotny jest także nikły walor poznawczy stanowisk do badań). Stąd ujęcie ich ewentualnych wizyt w terenie w ramach wynagrodzenia za recenzję ostatecznego opracowania wyników badań, jest działaniem standardowym i powszechnie spotykanym. Koszty ich transportu zostały ujęte w pkt. 11 tabeli. W razie konieczności wykonania dodatkowych czynności, jak np. opinii dotyczącej metodyki badań, ich zakresu i sposobu postępowania z zabytkami, lub udział w procedurach odbiorowych – środki zabezpieczone w pkt. 11 i 16. Przytoczone wyżej czynności, niezbędne do zrealizowania zamówienia, zostały przez nas skalkulowane w sposób rzetelny i realistyczny. Nasze kalkulacje wynikają nie tylko z wieloletnich doświadczeń zespołu w zakresie realizacji badań dla GDDKiA w całej Polsce. W czerwcu minionego roku zakończyliśmy etap terenowy badań archeologicznych związanych z budową drogi ekspresowej S6 dla GDDKiA w Gdańsku, natomiast w chwili obecnej realizujemy dla tego samego zamawiającego badania w ramach kolejnych umów, w związku z budowami: Drogi Ekspresowej S6 (trzy zadania) i Obwodnicy Metropolitalnej Trójmiasta (2 zadania), na obszarze przekraczającym powierzchnię 20 ha wykopalisk. Nasze kalkulacje wynikają więc nie tylko z wieloletniej praktyki, ale także ze znajomości obecnych realiów rynkowych. Dla GDDKiA w Gdańsku także składaliśmy wyjaśnienia ceny oferty w listopadzie minionego roku i zostały one zaakceptowane, zaś nasza współpraca przebiega wzorowo. Na koniec podkreślamy, że posiadamy kilkunastoletnie doświadczenie w zakresie badań archeologicznych. Specjalizujemy się w realizacji kontraktów dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad i mamy w swoim dorobku przeszło 100 ha wykopalisk w związku z budowami dróg krajowych i autostrad. Wszystkie badania zrealizowaliśmy należycie i możemy zapewnić, że tym razem ponownie przygotowaliśmy ofertę w zakresie kalkulacji w sposób rzetelny. Odnosząc się do pkt. II Państwa pisma wyjaśniamy, że podstawą zwolnienia z podatku vat jest indywidualna interpretacja podatkowa, wydana naszej Fundacji. Przesyłamy ją w załączniku. Do wyjaśnień z dnia 9 lutego 2023 r. wykonawca Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu załączył: - kopię faktury firmy na odhumusowanie koparką skarpówką, - kopię faktury firmy P.P.U.S. POLKAR Sp. z o.o. – rekultywacja i zahumusowanie, - wydruki – zrzuty z ekranu aplikacji ARCHEOLOGY, - indywidualną interpretację podatkową z dnia 11 kwietnia 2022 roku wydaną na swoją rzecz przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, w której ww. organ uznał za prawidłowy wniosek Fundacji z 20 stycznia 2022 r., o wydanie interpretacji indywidualnej, a który dotyczył uznania wykonywanych przez Fundację usług badań archeologicznych za usługi kulturalne, zwolnione od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 33 lit. a ustawy o podatku od towarów u usług oraz zastosowania ww. zwolnienia w przypadku uzyskiwania przez ww. Fundację systematycznych zysków z tej działalności. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z 16 marca 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego jako najkorzystniejszej w zakresie części 2 jak i części 3 zamówienia. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgodnie zaś z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba stwierdziła po pierwsze, że wykonawca Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu nie przesłał odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia na adres mailowy wskazany w treści odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wykonawca Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu nie przesłał także zamawiającemu kopii zgłoszenia przystąpienia przesłanego do Prezesa Izby. W zgłoszeniu przystąpienia przesłanym do Izby wykonawca złożył oświadczenie, że „posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia publicznego ponieważ jego oferta została wyłoniona jako najkorzystniejsza w postępowaniu przetargowym”. Tymczasem, jak wynikało z dokumentu przesłanego zamawiającemu otrzymał on jedynie plik z oświadczeniem „niniejszym zgłaszam przystąpienie Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego do postępowania odwoławczego w związku z odwołaniem, które złożyło u Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej konsorcjum firm „APB Thor sp. z o.o. i ASINUS I. M.”, a więc nie tylko niezgodny ze zgłoszeniem przesłanym do Izby, ale także niezawierający obligatoryjnego elementu zgłoszenia, jakim jest wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wobec powyższego stwierdzono, że wykonawca Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez niewłaściwe zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na nieuzasadnionym stwierdzeniu, że oferta złożona przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu w części nr 2 i nr 3 zamówienia objętego postępowaniem nie zawiera błędów w obliczeniu ceny. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11 stwierdzono, że błędem w obliczeniu ceny jest przyjęcie przez wykonawcę w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Nieprawidłowa stawka podatku VAT to zaś taka stawka, która została przyjęta niezgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi. W analizowanej sprawie odwołujący pomimo, że postawił formalnie w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, to nie tylko nie udowodnił, ale nawet prawidłowo nie zarzucił, że Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu zastosowała stawkę podatku „zwolniony”, niezgodnie z właściwymi przepisami podatkowymi. Co istotne, zamawiający w toku postępowania wezwał Fundację Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień na temat przyczyn zastosowania stawki podatku od towarów i usług – „zwolniony”. Jak wynikało z wyjaśnień Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu z dnia 9 lutego 2023 r. podstawą zwolnienia z podatku VAT była indywidualna interpretacja podatkowa, wydana Fundacji. Do wyjaśnień Fundacja załączyła interpretację indywidualną wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr UNP: 1625844 z dnia 11 kwietnia 2022 roku. Jak wynikało z ww. interpretacji, organ uznał za prawidłowe stanowisko Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu przedstawione mu w jej wniosku co do uznania usług badań archeologicznych wykonywanych przez tę fundację za usługi kulturalne, zwolnione od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 33 lit. a ustawy o podatku od towarów i usług oraz zastosowania ww. zwolnienia w przypadku uzyskiwania przez Fundację systematycznych zysków z tej działalności. Odwołujący, choć postawił formalnie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, to w uzasadnieniu zarzutu szeroko skupiał się na kwestii niezgodności ww. stawki ze wzorem formularza ofertowego. Tymczasem kwestia zgodności lub niezgodności stawki z wzorem formularza ofertowego nie jest równoznaczna z postawieniem zarzutu niezgodności przyjętej stawki z przepisami prawa podatkowego. Wobec powyższego taka argumentacja odwołującego nie mogła świadczyć o popełnieniu błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. W zakresie ewentualnej niezgodności zastosowanego zwolnienia z przepisami prawnopodatkowymi uzasadnienie zarzutu sprowadziło się do jednego zdania, w którym odwołujący stwierdził, że jego zdaniem „zastosowanie zwolnienia w oparciu o przedłożoną interpretację indywidualną również nie było możliwe”. W ocenie Izby tego jednego zdania nie można było uznać za prawidłowo sformułowany i uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Z powyższego jednego zdania nie wynikało bowiem, dlaczego według odwołującego zastosowanie przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu zwolnienia, pomimo dysponowania przez nią załączoną interpretacją indywidualną, miałoby być niezgodne z przepisami prawa podatkowego. Odwołujący miał dostęp do interpretacji indywidualnej przedstawionej przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu, gdyż była załącznikiem do wyjaśnień ww. wykonawcy. Odwołujący mógł zatem wdać się w spór, wyjaśnić i wykazać, dlaczego jego zdaniem stawka ta jest niezgodna z przepisami prawa podatkowego, czego jednak nie uczynił. Wobec powyższego, zarzut jako kompletnie nieuzasadniony, nie mógł zostać uwzględniony. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie czynności poprawienia w ofercie Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu stawki podatku VAT niezgodnej z dokumentami zamówienia. Jak wskazano w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11, Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Z powyższego wynika, że aby zamawiający był uprawiony i zobligowany do poprawienia takiej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (odpowiedniku przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 z ustawy Pzp2004) muszą być spełnione dwa warunki: - po pierwsze, musi nastąpić przyjęcie przez wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku VAT, a więc stawki niezgodnej z przepisami prawa podatkowego, - po drugie zaś, zachodzą podstawy do poprawienia tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, czyli przyjęta przez wykonawcę niezgodnie z przepisami prawa podatkowego stawka podatku VAT jest jednocześnie niezgodna z dokumentami zamówienia, w których zamawiający wskazuje stawkę zgodną z tymi przepisami. W analizowanej sprawie, jak już wskazano wcześniej, po stronie Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu nie doszło do popełnienia błędu w obliczeniu ceny przez zastosowanie niezgodnej z przepisami prawa podatkowego stawki podatku VAT „zwolniony”. Odwołujący nie wykazał bowiem, a nie nawet prawidłowo nie zarzucił, aby zastosowana przez ww. wykonawcę stawka podatku VAT „zwolniony” była niezgodna z przepisami prawa. Wobec powyższego brak było podstaw do zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp – część 2 postępowania. Odwołujący podniósł w treści odwołania, jakoby Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu w wycenie oferty miała nie uwzględnić poniesienia kosztu zatrudnienia pracownika techniczno – dokumentacyjnego. Zdaniem Izby odwołujący, podnosząc ww. zarzut, nadinterpretował treść pkt III.8 C OPZ. Odwołujący wywiódł, jakoby z ww. zapisów OPZ jednoznacznie wynikało, że rolą pracowników technicznodokumentacyjnych jest wykonywanie prac w terenie. Jednakże dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie posłużył się w OPZ takim sformułowaniem. Zgodnie bowiem z treścią punktu III.8.C OPZ, do zadań ww. osoby należało wykonywanie terenowej dokumentacji rysunkowej, opisowej i fotograficznej. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, wszelkie wątpliwości co do treści SWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy. Skoro zatem zamawiający nie zastrzegł, że pracownik techniczno-dokumentacyjny ma wykonywać prace w terenie, jak błędnie utrzymywał odwołujący, a ma jedynie wykonywać dokumentację terenową, to dopuszczalne było takie zinterpretowanie spornego postanowienia, jakie zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie ze słownikiem Języka Polskiego PWN, pod pojęciem „terenowy” rozumieć należy „pewien obszar ziemi” lub „obszar objęty sferą czyjegoś działania”. W takim zaś zestawieniu pod pojęciem „dokumentacji terenowej” należy rozumieć „dokumentację obejmującą pewien obszar ziemi (obszar badań)”, a nie dokumentację wykonywaną wyłącznie w terenie. Kierując się powyższym Izba stwierdziła, że „wykonywanie terenowej dokumentacji” nie musi być tożsame z wykonywaniem pracy wyłącznie w terenie, a może odnosić się do wykonywania, także poza terenem, dokumentacji dotyczącej pewnego obszaru ziemi (terenu). Z treści wyjaśnień Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu wynikało, że wykonawca ten przyjął taką organizację pracy, w której zespół terenowy wykonuje badania w terenie. W badaniach tych uczestniczą także pracownicy fizyczni, którzy dokonują odhumusowania oraz eksploracji warstwy. Co istotne, czynności w tym zakresie zgodnie z pkt III.8.D lit. a-c opisu przedmiotu zamówienia należały także do pracowników fizycznych. Te osoby fizyczne działając pod kontrolą archeologa dokonują prac fizycznych związanych z eksploracją stanowiska. Zespół ten dokonuje rejestracji za pomocą urządzeń teleinformatycznych, zbiera dane i wprowadza je do programu Archeology. Jest to dokumentacja zdjęciowa z danymi geolokalizacyjnymi. Jak wynikało z pkt 6 tabeli znajdującej się w wyjaśnieniach Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu, następnie pracownicy biurowi wykonują dalszą część badań, w tym również na stanowisku do wykonywania fotografii zabytków, dokonują czynności poligraficznych, skanowania dokumentów. Jak wynikało z pkt 6 tabeli wyjaśnień przystępującego, uzyskane w trakcie wykopalisk artefakty są dokumentowane zatem także na specjalistycznych stanowiskach zaplecza. Tworzona jest w ten sposób przez pracowników biurowych dokumentacja terenowa na etapie finalnym. Powyższe oznaczało, że Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu nie zrezygnowała z zatrudnienia pracowników techniczno-dokumentacyjnych, tylko nazwała ich pracownikami biurowymi. W ocenie Izby istota spornego wymogu nie leżała w nazwie pracowników, ale zakresie wykonywanych przez nich czynności. Niewątpliwie zaś Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu w cenie oferty skalkulowała koszt zatrudnienia osób, które będą wykonywały prace określone w pkt III.8.C OPZ, a tylko nie nazwała ww. osób pracownikami techniczno – dokumentacyjnymi. Chybiony okazał się zarzut, jakoby Fundacja zamierzała zatrudniać pracowników biurowych, realizujących w ww. aspekcie wykonywanie terenowej dokumentacji na podstawie umowy cywilnoprawnej, a nie na podstawie umowy o pracę, co wynikało z § 7 wzoru umowy. Rzeczywiście, w § 7 ust. 1 wzoru umowy zamawiający przewidział: 1. Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w okresie realizacji przedmiotu Umowy osób wykonujących następujące czynności: 1) odhumusowanie obszaru badań, 2) eksploracja warstwy kulturowej i obiektów archeologicznych, 3) usuwanie materiału ziemnego z wykopów powstałego w trakcie eksploracji, 4) wykonywanie terenowej dokumentacji rysunkowej, opisowej i fotograficznej. Z powyższego postanowienia wynikało wprost, że to osoba, która będzie wykonywała czynności z zakresu wykonywania terenowej dokumentacji rysunkowej, opisowej i fotograficznej ma być zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Z wyjaśnień Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu wynikało, że zastosowała się do ww. wymogu. Wykonawca przewidział, że na obu etapach (prace w terenie i prace w biurze), ww. czynności będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. W wyjaśnieniach na str. 6 Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu wskazała, że Wszyscy pracownicy na etapie wykopaliskowym (kadra archeologiczna i pracownicy fizyczni) zostaną zatrudnieni na umowę o pracę – ich wynagrodzenie zostało skalkulowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Jeśli natomiast chodzi o etap biurowy, to jak wynikało z pkt 6 tabeli, wykonawca określił osoby wykonujące ww. czynności „pracownikami biurowymi”, co wskazywało na zatrudnienie ich na podstawie umowy o pracę, a nie na podstawie umowy cywilnoprawnej. Zdaniem Izby, od opracowywania wyników badań z wiersza 6 tabeli należało odróżnić czynności z wiersza 5 tabeli. W wierszu tym wymieniono czynności z zakresu pracy twórczej (naukowej) wykwalifikowanych autorów dokumentacji będące dziełem, z którym związane są prawa autorskie (w myśl ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych), a nie czynności techniczno - dokumentacyjne (czynności odtwórcze), wykonywane przez pracowników technicznych w biurze (techniczno – dokumentacyjnych). Odwołujący nadinterpretował zatem treść wyjaśnień Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu błędnie utrzymując w pkt 28 odwołania, jakoby z pracownikami biurowymi miała być podpisana umowa o dzieło. Tymczasem z wyjaśnień wykonawcy wprost wynikało, że umowa o dzieło będzie podpisana, ale nie z pracownikami biurowymi z pkt 6 wiersza tabeli, jak nieprawidłowo utrzymywał odwołujący, lecz z osobami z wiersza 5 tabeli. Chybiony okazał się zarzut dotyczący nieuwzględnienia w cenie oferty rozpoznania saperskiego i ewentualnych kosztów, które mogą powstać w wyniku takiego rozpoznania. Jak wynikało z pkt III. 4 OPZ zamawiający przewidział, że W przypadku natrafienia na niewypały i niewybuchy Wykonawca zobowiązany jest do działania zgodnie z Ustawą o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, Art. 130 [131] oraz do wezwania odpowiednich służb i zawiadomienia Zamawiającego. Koszty zabezpieczenia terenu oraz akcji usunięcia niewypałów/niewybuchów ponosi Wykonawca. Z powyższego postanowienia wynikało, że obowiązki wykonawcy przewidziane w tym punkcie zaktualizują się w przypadku natrafienia na niewypały i niewybuchy. Omawiany obowiązek wykonawcy może, a nie musi się zatem zaktualizować. W tej sytuacji właściwym działaniem wykonawcy powinno być wycenienie nie wykonywania prac saperskich, ale ryzyka ich wystąpienia. Tego rodzaju koszt mógł być zatem ujęty w tych pozycjach kalkulacji, które dotyczyły rezerw (ryzyk) wykonawcy, gdyż do tego sprowadzało się wymaganie zamawiającego. Faktem jest, że w wyjaśnieniach ceny wykonawca nie wymienił wprost ww. ryzyka. Jednakże, w wierszu 16 tabeli znajdującej się w wyjaśnieniach Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu zamieściła ona pozycję „inne zobowiązania cywilno – prawne”. Można było zatem przyjąć, że w pozycji tej są zawarte wszelkie inne zobowiązania niż enumeratywnie wymienione w pozostałych wierszach tabeli, a konieczne do wykonania umowy, w tym m.in. ryzyko wynikające z rozpoznania saperskiego. Odwołujący, w trakcie rozprawy dodatkowo wywiódł, że koszt przewidziany w tabeli w wierszu 16, kształtujący się na poziomie 12 tysięcy złotych, jest niewystarczający, wobec ujęcia w tym wierszu dalszych ryzyk. Uważał, że na ryzyko rozpoznania saperskiego należało przewidzieć co najmniej kilka tysięcy złotych. Stanowisko odwołującego pozostało gołosłowne, gdyż na tę okoliczność odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Ponadto przy ocenie ww. okoliczności wzięto pod uwagę, że Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu niezależnie od pozycji dotyczącej ryzyk z wiersza 16 tabeli, w wierszu 17 tabeli przewidziała także pozycję zysk w wysokości ponad 10.000 zł. Chybione okazały się zarzuty dotyczące wysokości kosztu zatrudnienia pracowników fizycznych w wysokości 4.205,00 zł. Jak wynikało z wysokości ww. kwoty, stawki te przewyższały stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, określone na podstawie odrębnych przepisów. Ponadto stawki, które kwestionował odwołujący dotyczyły pracowników fizycznych, a więc osób o relatywnie niższych kwalifikacjach. W tej sytuacji, pomimo faktycznego niezłożenia dowodów w tym zakresie przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu, zamawiający nie mógł uznać, że koszty, które przyjął wykonawca, są niezgodne z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych i powziąć w tym zakresie wątpliwości. Zarzut naruszenia art. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów polegające na zaniechaniu wezwania Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej w części 2 postępowania, mimo że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę w części nr 2 postępowania, okazał się chybiony. Jak wskazano wcześniej, brak było podstaw aby zamawiający po lekturze pierwszych wyjaśnień Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu musiał powziąć jakieś wątpliwości wymagające dodatkowego wyjaśnienia. Wobec powyższego nie było konieczności do nakazywania zamawiającemu kierowania do Fundacji kolejnego wezwania. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jak wskazano wcześniej, Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu przewidziała zatrudnienie osób, które miały wykonywać czynności opisane w pkt III. 8.C OPZ, jako zadania pracownika techniczno-dokumentacyjnego. Nie można było się zatem zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, jakoby wykonawca nie przewidział zatrudnienia ww. osób w trakcie realizacji zamówienia, a tylko w wyjaśnieniach nazwał te osoby inaczej. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 223 ust. 3 Pzp przez nieuzasadnione zaniechanie wezwania Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu do wyjaśnień dotyczących treści oferty wykonawcy złożonej w części nr 3, pomimo iż w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień rażąco niskiej ceny istnieją wątpliwości czy wykonawca przewidział do realizacji zamówienia w części nr 3 osoby pełniące funkcję pracownika techniczno – dokumentacyjnego co było wymagane w świetle treści pkt III.8.C OPZ. Odwołujący w uzasadnieniu ww. zarzutu podniósł, że z uwagi na artykułowane przez niego wątpliwości odnośnie zatrudnienia pracowników techniczno-dokumentacyjnych w zakresie części 2 zamówienia, należałoby wezwać Fundację Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu do złożenia wyjaśnień w tym zakresie również w części 3. Skoro zatem Izba stwierdziła, że wątpliwości odwołującego co do zatrudniania przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu pracowników techniczno – dokumentacyjnych w zakresie części 2, nie potwierdziły się, to brak było podstaw do nakazywania zamawiającemu kierowania wezwania do Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego we Wrocławiu do złożenia wyjaśnień w zakresie części 3. Wobec uznania za niezasadne wszystkich zarzutów, chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 35 …

…Sygn. akt: KIO 36/21 WYROK z dnia 11 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Anna Osiecka Protokolant: Adam Skowroński po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę "Drogomex" Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Warmińsko-Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz przy udziale wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę "Drogomex" Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 2.1. zasądza od wykonawcy "Drogomex" Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Województwa Warmińsko-Mazurskiego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztyniekwotę 3 972 zł 77 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. Sygn. akt: KIO 36/21 Uzasadnienie Zamawiający: Województwo Warmińsko-Mazurskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Łukta-Olsztyn", nr ref.: ZDW/NZP.IP/PN-1/3220/61/2020 (dalej: „Postępowanie"). Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2020/S 109-263613 - w DzUUE w dniu 8 czerwca 2020 r. Odwołujący: „Drogomex" Spółka z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie od: 1. czynności podjętej w postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na wykluczeniu go z Postępowania, a w konsekwencji - na odrzuceniu złożonej przez niego oferty, 2.czynności polegającej na przyjęciu, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, 3.zaniechania czynności wezwania odwołującego, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wyjaśnień dotyczących zobowiązania/oświadczenia pomiotu trzeciego - na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp – ew. wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i powierzeniu temu podmiotowi realizacji części zamówienia jako podwykonawcy - na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Z ostrożności również od: zaniechania żądania zastąpienia podmiotu trzeciego, na zasoby którego powoływał się odwołujący, innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe (...), w przypadku uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego - na podstawie art. 22a ust. 6 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 Pzp polegające na prowadzeniu postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a wyrażające się w: -wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty pomimo uzupełnienia przez niego dokumentu w postaci wykazu robót budowlanych, zgodnie z żądaniem Zamawiającego z 8 grudnia 2020 r., w zakresie wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. wykonania jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km, pomimo że analiza uzasadnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego zawartego w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego oferty, prowadzi do wniosku, że wezwanie było niejasne, niedokładne i nie zawierało żądań zgodnie z pzp. -braku uzasadnienia przez zamawiającego w zawiadomieniu z 23 grudnia 2020 r. twierdzenia o niewystarczającym zakresie robót, który miałby wykonać podmiot trzeci w ramach udostępnionych zasobów, stanowiącego następnie podstawę uznania niespełnienia warunku udziału wyżej wskazanego. -dokonaniu przez zamawiającego dowolnej oceny dokumentów i oświadczeń, złożonych przez odwołującego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, skutkującej uznaniem, że udostępniane zasoby nie pozwalają na wykazanie przez odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo braku wskazania przez Zamawiającego w SIWZ przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp. 2.art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez uznanie, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej tj. wykonania jednej roboty budowlanej jw., podczas gdy odwołujący złożył dokumenty potwierdzające spełnienie powyższego warunku udziału w Postępowaniu, 3.art. 22a ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp polegające na dokonaniu przez zamawiającego dowolnej oceny, że udostępniane przez podmiot trzeci zasoby nie pozwalają na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie popartej merytoryczną argumentacją w zawiadomieniu z 23 grudnia 2020 r. o wykluczeniu odwołującego, 4.art. 22a ust. 4 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp przez uznanie, że odwołujący nie wykazał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej z uwagi na wskazanie niewystarczającego zakresu robót, który miałby zrealizować podmiot trzeci w ramach udostępnionych zasobów, jako podwykonawca, podczas gdy odwołujący wskazał część zamówienia, którą zamierza powierzyć podmiotowi trzeciemu, 5.art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust 6 Pzp przez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo wykonania zgodnie z żądaniem zamawiającego niejasnego, nieprecyzyjnego i niewyczerpującego wezwania z 8 grudnia 2020 r., w którym zamawiający nie sformułował żądań, a także nie uzasadnił swego twierdzenia o niewystarczającym zakresie robót, który miałby wykonać podmiot trzeci, które to twierdzenie stanowiło podstawę uznania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 6.art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 przez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty pomimo zaniechania przez Z zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie przedmiotowej zdolności technicznej i zawodowej, w tym oświadczenia podmiotu trzeciego o zobowiązaniu się do udostępnienia niezbędnych zasobów oraz „JEDZ" dotyczącego tego podmiotu, ewentualnie - przez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu pomimo zaniechania żądania, w zakreślonym przez zamawiającego terminie, zastąpienia podmiotu trzeciego, na zasoby którego powoływał się odwołujący, innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, zgodnie z art. 22a. 7.art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, w tym oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i powierzeniu temu podmiotowi realizacji części zamówienia jako podwykonawcy, 8.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1, ust. 4 i ust. 6 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie odwołującego z postępowania, mimo że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, ponieważ pierwotnie wykazał dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego, na który powoływał się w ramach udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z, a chcąc dodatkowo uczynić zadość żądaniu zamawiającego przedłożył uzupełniony wykaz robót potwierdzając tym samym także posiadanie własnej zdolności technicznej i zawodowej w wymaganym zakresie. 9.art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego przedmiotowej zdolności technicznej i zawodowej. 10.Naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 pzp przez jego błędne zastosowanie, pomimo braku wskazania przez zamawiającego fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp. Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz - przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty odwołującego, w tym wystosowania prawidłowego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 w zw. ust. 4 i art. 22a ust. 6 Pzp oraz wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. Pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę prawną wykluczenia podano art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Jednocześnie powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp odrzucił ofertę odwołującego. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że stwierdził, że wykaz robót wraz z dowodami nie potwierdza spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej tj. wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km. Ponadto zwrócił uwagę, że w wykazie robót budowlanych odwołujący wskazał, że będzie korzystał z doświadczenia podmiotu trzeciego na spełnianie warunku tj. doświadczenia firmy Polbud-Pomorze nabytego w kontrakcie na „Budowę obwodnicy Koszalina i Sianowa na S6 odcinek od km 0+665 do km 6+400 oraz od km 14+300 do km 18+606 wraz z odcinkiem Sil od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód". Natomiast w formularzu oferty odwołujący wskazał, że powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, na zasadach określonych w art. 22a Pzp oraz, że powierzy temu podmiotowi jako podwykonawcy realizację części zamówienia w zakresie: roboty przygotowawcze, roboty ziemne oraz zbrojenie skarp wykopów. Z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że będzie on występował jako podwykonawca i będzie udostępniał swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia nabytych podczas realizacji wskazanego wyżej zadania. Zamawiający wskazał również, że wykonawca powołując się na podmiot trzeci nie dopełnił obowiązku wykazania realizacji robót budowlanych przez ten podmiot, zgodnie z dyspozycją art. 22a Pzp, w związku z tym, nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym 8 grudnia 2020 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych i stosownych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust, 3 Pzp, W odpowiedzi odwołujący złożył uzupełniony wykaz robót, w którym dodatkowo wykazywał doświadczenie własne zdobyte w ramach kontraktu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki", realizowanego także na rzecz zamawiającego. Zgodnie ze Świadectwem Przejęcia wystawionym przez Inżyniera Kontraktu, Inwestycja „została wykonana zgodnie z projektem budowlanym, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, warunkami decyzji ZRiD i nieistotnymi zmianami wprowadzonymi podczas realizacji, co umożliwia stwierdzenie zasadniczego ukończenia robót". Zamawiający nie potwierdził jednak należytego wykonania powyższej umowy z powodu nieterminowego ukończenia przedmiotowego kontraktu oraz naliczenia Odwołującemu kar umownych z powyższego tytułu. W ocenie zamawiającego niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia i naliczenie kar umownych potwierdza, że kontrakt uznać należy za nienależycie wykonany. W konsekwencji zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę. Odnosząc się do powołanej przez zamawiającego 23 grudnia 2020 r. podstawy wykluczenia i następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniają wniesienie odwołania: Zamawiający w treści pkt 5 SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 5.1 SIW Z, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. wykazanie wykonania co najmniej: 1)jedna robotę budowlana polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km. /…/ 2)jedną robotę budowlaną, polegającą na wykonaniu robót branży sanitarnej o wartości 3)nie mniejszej niż 800.000,00 PLN brutto, 4)jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu robót branży elektroenergetycznej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 PLN brutto, 5)jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu robót branży telekomunikacyjnej o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 PLN brutto. Ponadto w pkt. 6 SIW Z zamawiający zawarł informację, mającą zastosowanie w przypadku polegania na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22a Pzp oraz zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, że wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych (pkt 6.1. SIW Z). Wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów, musi udowodnić, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, przedstawiając zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie ze wzorem zał 5 do SIW Z (pkt 6.2 SIW Z). W treści 6.9 oraz 8.2.1 SIW Zzastrzegł, że wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. W pkt. 8 SIW Z, Zamawiający zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów jakie należało dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia i wykaz pozostałych dokumentów, jakie wykonawcy zobowiązani są dostarczyć. Zamawiający przewidział, iż do oferty należy oświadczenie w formie JEDZ, które miało stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt. 8.1 i 8.2.1 SIW Z). Zgodnie przy tym w pkt. 8.3.2 SIW Z był wymóg załączenia do wykazu wykonanych robót budowlanych, referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący w celu wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego wskazanej zdolności technicznej i zawodowej (pkt 5.1.3. SIW Z), powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego. W punkcie 9 C formularza ofertowego z dnia 27 września 2020 r. Odwołujący oświadczył, że powierzy Polbud-Pomorze Spółce z o.o. z siedzibą w miejscowości Łącko jako podwykonawcy realizację następujących części zamówienia: roboty przygotowawcze, roboty ziemne oraz zbrojenie skarp i wykopów, i jednocześnie powołał się na zasoby wskazanej Spółki w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w SIW Z, na zasadach określonych w art. 22a Pzp. W załączeniu do oferty złożył JEDZ dotyczący wyżej wskazanego podmiotu trzeciego oraz oświadczenie tego podmiotu z dnia 22 września 2020 r., z którego wynika, że Polbud-Pomorze zobowiązała się do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych swoich zasobów w postaci zdolności technicznej i zawodowej na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, w zakresie wiedzy i doświadczenia zdobytych podczas realizacji zadania „Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa na S6 odcinek od km 0+665 do km 6+400 oraz od km 14+300 do km 18+606 wraz z odcinkiem Sil od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód". Podmiot trzeci jednocześnie oświadczył, że będzie uczestniczyć w wykonaniu powyższego zakresu zamówienia jako podwykonawca, co oznaczało czynny i realny udział tego podmiotu w realizacji robót objętych zamówieniem. Z treści oświadczenia jednoznacznie zatem wynika zobowiązanie do udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Przedstawiono jednoznaczną deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Już ten fakt wskazuje, że wykluczenie Odwołującego z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu było bezpodstawne. W związku z wezwaniem z 25.11.2020 r. do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący przedłożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym powołał się na zasoby Polbud-Pomorze w postaci zdolności technicznej i zawodowej zgodnie z siwz. W wykonaniu wymogu Odwołujący przedstawił również dowody wykonania robót przez wskazany wyżej podmiot trzeci w ramach zadania. w postaci Poświadczenia udziału Polbud-Pomorze w wykonywaniu prac i robót budowlanych przy realizacji powyższego kontraktu oraz Świadectwa przejęcia wskazanych robót, które zaświadczają ukończenie wspomnianych robót zgodnie z kontraktem. Odwołujący zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp oraz art. 36a ust. 1 Pzp określił w formularzu ofertowym części zamówienia, które powierzy podmiotowi trzeciemu jako podwykonawcy. Wynikający z art. 22a ust. 1 i ust. 4 Pzp wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy, zaś z art. 36a ust. 1 Pzp wynika, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Wobec powyższego, w formularzu ofertowym Odwołujący wskazał, że powierzy podmiotowi trzeciemu jako podwykonawcy części zamówienia obejmujące: roboty przygotowawcze (D.01.00.00), roboty ziemne (D.02.00.00) i zbrojenie skarp wykopów (D.06.01.06), które stanowią fundamentalne prace, wyodrębnione w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego dla branży drogowej. Pomimo dopełnienia wszystkich koniecznych warunków powoływania się w postępowaniu na zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego pismem z 8 grudnia 2020 r. Odwołujący został na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp wezwany do uzupełnienia dokumentów niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunków udziału tj. wykazu robót budowlanych oraz dowodów potwierdzających ich wykonanie. Wezwanie to jednak sformułowane zostało przez Zamawiającego w sposób niezrozumiały, nie określało prawidłowo żądań Zamawiającego, co więcej nie uzasadniało wstępnej oceny dokonanej przez Zamawiającego po przedłożeniu przez Odwołującego dokumentów w trybie art. 25 ust. 1 Pzp na okoliczność spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował co prawda w wezwaniu o braku spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie warunku wskazywanej dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Jednak celem wyjaśnienia swojego stanowiska jedynie lakonicznie stwierdził, że wskazany, tak w formularzu ofertowym, jak i w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zakres robót, który miałby realizować podmiot trzeci w ramach udostępnionych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia jest niewystarczający do spełnienia wymogów z art, 22a ust. 4 Pzp, a co za tym idzie jest niewystarczający do stwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, że określając swoje żądania w wezwaniu względem Odwołującego Zamawiający zażądał jedynie przedłożenia wykazu robót budowlanych (...) wraz z dowodami określającymi, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone (...), które to zobowiązanie względem Zamawiającego Odwołujący już w oparciu o wezwanie z dnia 25 listopada 2020 r. wykonał. W przekonaniu Odwołującego, przedstawione w piśmie wstępne stanowisko Zamawiającego wskazuje, że dokonana przez niego ocena dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu została dokonana w pobieżny sposób. Zamawiający arbitralnie przyjął, że zakres robót, który miałby realizować podmiot trzeci w ramach udostępnionych zasobów jest niewystarczający do spełnienia wymogów z art. 22a ust. 4 Pzp oraz do stwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu, nie wyjaśniając przy tym przesłanek dokonanej oceny. Gdyby podstawą uznania nie spełnienia ww. wymogów była treść oświadczenia/zobowiązania podmiotu trzeciego, w wezwaniu z dnia 8 grudnia 2020 r. powinien on., wezwać Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia/ zobowiązania podmiotu trzeciego, czego w przedmiotowym wezwaniu nie uczynił. Wedle treści przepisu art. 22a pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe. Zamawiający wystosował niejasne i niepełne wezwanie. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dla swej skuteczności musi być zaś precyzyjne i wyczerpujące. Jasne wskazanie powodów wezwania i określenie żądań było obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z zasad art. 7 ust. 1 Pzp, tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy. Wskutek wykonania wezwania doszło do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Powyższe uzasadnia żądanie nakazania Zamawiającemu ponowienia procedury oceny i badania ofert, w tym powtórzenia czynności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp. Pomimo powziętych wątpliwości co do wystarczalności zakresu robót, który miałby zrealizować podmiot trzeci, w kontekście spełnienia wymogów z art. 22a ust. 4 Pzp i warunków udziału w Postępowaniu, Zamawiający zaniechał wystosowania dalszych wezwań, w zakresie w jakim wiąże go ustawa Pzp. Odwołujący nie został bowiem wezwany przez Zamawiającego także w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp dotyczące braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W świetle sformułowanych w wezwaniu z 8 grudnia 2020 r. zastrzeżeń wydawało się pożądane zażądanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień treści oferty, czego Zamawiający nie uczynił. W konsekwencji żądanie nakazania Zamawiającemu w ramach ponownej oceny i badania ofert wystosowania do Odwołującego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp albo art. 22 a ust. 6 Pzp lub art. 87 ust. 1 Pzp jawi się jako uzasadnione i konieczne. Wymaga podkreślenia, iż w treści zawiadomienia z dnia 23 grudnia 2020 r. o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i o odrzuceniu jego oferty, podobnie jak w wezwaniu z dnia 08 grudnia 2020 r. do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający lakonicznie wskazał, że Odwołujący powołując się na podmiot trzeci nie dopełnił obowiązku realizacji robót budowlanych przez ten podmiot zgodnie z dyspozycją art. 22a Pzp. Niezależnie od powyższego Odwołujący złożył wykaz robót ze wskazaniem dodatkowo na samodzielne wykonanie jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km, przez potwierdzenie posiadania własnego doświadczenia zdobytego w ramach realizacji robót budowlanych na zadaniu pn,: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki" dokumentem Świadectwo przejęcia robót z dnia 18 grudnia 2015 r., które potwierdza wykonanie powyższych robót zgodnie z projektem budowlanym, STWiOR budowlanych, warunkami decyzji ZRID i nieistotnymi zmianami wprowadzonymi podczas realizacji, a w konsekwencji - zasadnicze ukończenie robót. Powyższe Świadectwo przejęcia robót, stwierdzające okoliczność wykonania robót budowlanych zgodnie z wymienioną dokumentacją, zostało wystawione przez Inżyniera Rezydenta działającego z ramienia tożsamego Zamawiającego. Nawet w przypadku stwierdzenia, że Odwołujący nie spełnił określonego w SIW Z warunku udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, spełnił on ten warunek legitymując się własnym doświadczeniem. Wymaga ponownego podkreślenia, że czynność Odwołującego polegająca na wykazaniu własnego doświadczenia zdobytego w ramach zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki" celem potwierdzenia warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej tj. wykonania jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km, została podjęta w następstwie niejasnego, niepełnego, a więc wadliwego wezwania Zamawiającego z dnia 08 grudnia 2020 r. Odnosząc się z kolei do podniesionego przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 23 grudnia 2020 r. zarzutu nienależytego wykonania przez Odwołującego robót w ramach zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki" wskazuję, że nie zachodzą przeszkody w powołaniu się na doświadczenie zdobyte w ramach tego zamówienia w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający powołał się w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z postępowania na okoliczność nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo braku wskazania w treści SIW Z fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której stanowi art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wydaje się, że podniesiony przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu zarzut nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie powinien odnieść zamierzonego skutku, jako nie mający oparcia w przepisach Pzp. Powyższemu działaniu Zamawiającego sprzeciwia się także zasada równego traktowania i przejrzystości. Nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, jeżeli brak jest wyraźnej podstawy w dokumentacji przetargowej do fakultatywnego wykluczenia z postępowania, a także, gdy w świetle obowiązujących przepisów prawa krajowego dana okoliczność nie stanowi przesłanki wykluczenia. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Należy mieć na względzie, że przedłożone przez odwołującego wraz z uzupełnionym wykazem robót świadectwo przejęcia robót w ramach wskazanej wyżej inwestycji potwierdza należyte wykonanie robót przez odwołującego, co więcej kara umowna za niedotrzymanie terminu wykonania powyższych robót stanowiła około 2,79% (zatem mniej niż minimalna wartość kary umownej, której przekroczenie zgodnie z nieobowiązującym już art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp skutkowało obowiązkiem wykluczenia wykonawcy) w stosunku do wartości całego zamówienia i została zaspokojona przez Zamawiającego przez potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy. W kolejny piśmie – złożonym na rozprawie – odwołujący podtrzymał stanowisko. Podkreślił, że Świadectwo Przejęcia potwierdza ukończenie zadania w kontraktach realizowanych na warunkach FIDIC, a zamawiający wymagał wyłącznie prawidłowego ukończenia określonej roboty budowlanej. Przypomniał o braku precyzji w wezwaniu otrzymanym dnia 8 grudnia 2020 r. Tym niemniej 17 grudnia 2020 r. czyniąc zadość wezwaniu, złożył zamawiającemu uzupełniony wykaz robót o doświadczenie zdobyte w ramach zadania rozbudowy drogi nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki wraz z Świadectwem Przejęcia z 18 grudnia 2015 r. Dokument ten potwierdził zgodność wykonanych robót z projektem budowlanym, Specyfikacjami TWiOR, warunkami decyzji ZRID i nieistotnymi zmianami wprowadzonymi w toku realizacji, co umożliwia stwierdzenie zasadniczego ukończenia robot. Stwierdził, że opóźnienie w realizacji wskazanego zadania nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie, a wysokość kary umownej za przekroczenie terminu była marginalna, na poziomie ok. 2,79% wartości zadania. Przypomniał, że przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 4 pkt 5 pzp jako fakultatywna nie miała w sprawie zastosowania. Przypomniał poprawność powołania się na zasoby podmiotu trzeciego przez złożenie oświadczenia ze zobowiązaniem tego podmiotu ze wskazaniem zakresu robót, które wykona on w charakterze podwykonawcy. Wskazane powierzenie wraz z własnym doświadczeniem odwołującego prowadzić powinno do wniosku o wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego odwołanie jako nie mające usprawiedliwionych podstaw i winno być oddalone w całości. Jako potwierdzenie spełnienie przedmiotowego warunku Odwołujący przedłożył między innymi Świadectwo przejęcia robót kontraktu pod nazwą: „Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa nr S6 wraz z odcinkiem SI 1 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód." Zadanie te realizowało Konsorcjum form: PORR S.A. w Warszawie oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w Łącku. Zgodnie z treścią Świadectwa Przejęcia do wykonania pozostały wyłącznie drobnezaległe prace oraz ujawnione w toku czynności odbiorowych wady. Całości zadania została wykonana zgodnie z zawartym kontraktem i w terminach wynikających z umowy zawartej między stronami. Zgodnie z poświadczeniem wydanym przez Inżyniera Kontraktu PolbudPomorze Sp. z o.o. uczestniczył w wykonywaniu wymienionego zadania w okresie od 3 marca 2015 r do 3 marca 2020 r. to jest do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia według Subklauzuli 10.1 na kwotę 193.784.051, 02 zł netto, Pismem z dnia 8 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał odwołującego się do uzupełnienia złożonych dokumentów poprzez potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu tj. złożenie wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy p w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o ty czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne dokumenty w zakresie określonym w pkt 5.1.3, ppkt 2) SIW I Podkreślono, że w toku analizy złożonych dokumentów Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący się nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj.: wykonanie jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie rozbudowie lub przebudowie klasy drogi mnie niżej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km. Zamawiający wyjaśnił, że Wykonawca w tym zakresie powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który to miałby wykonać roboty przygotowawcze, ziemne oraz zbrojenie skarp i wykopów. Z oświadczenia podmiotu trzeciego wynika, że ten będzie podwykonawcą Odwołującego się oraz będzie udostępniał swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia uzyskanych na wymienionym powyżej kontrakcie. Zamawiający stwierdził, iż wskazany w formularzu cenowym jak też w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zakres robót jaki miałby zrealizować podmiot trzeci jest niewystarczający dla wykazania spełnienia wymogów o jakich mowa w art. 22a ust 4 pzp, a tym samym niewystarczający do stwierdzenia spełnienia wymogu udziału w postępowaniu, Zamawiający poinformował także Odwołującego się, iż stosownie do art. 22a ust. 6 pzp w przypadku, kiedy zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego nie potwierdzą spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wykonawca może zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący się uzupełnił dokumenty załączając Świadectwo Przejęcia Robót dla inwestycji pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki” na kwotę 12.491,891, 40 zł. W tym wypadku roboty zostały zasadniczo ukończone w dniu 15 grudnia 2015 r« W konsekwencji tego Odwołujący się złożył uzupełniony wykaz robót uwzględniając tę inwestycje w tym wykazie. Zarzuty odwołującego skupiają się wokół kilku kwestii więc Zamawiający odniesie się do nich. Zamawiający w sposób wyczerpujący opisał na czym mają w jego ocenie polegać nieprawidłowości w dokumentach złożonych przez Wykonawcę, bowiem wskazano, że Zamawiający żądał doświadczenia w zakresie budowy drogi i o ile takim poświadczeniem się Wykonawca legitymował to zakres jaki miałby wykonać podmiot na którego zasoby się powoływany jest niewystarczający dla wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie da się w tym wypadku przyjąć, że Zamawiający nieprecyzyjnie wyartykułował swoje żądanie. Wykonawca na etapie udzielanie odpowiedzi na wezwanie nie miał wątpliwości co do zakresu żądania bowiem nie zwrócił się o wyjaśnienie treści żądania. Wątpliwości zostały przedstawione dopiero w odwołaniu i zakładać należy, że te stanowią taktykę procesową Odwołującego się, który wszelkimi możliwymi stara się wykazać, że dokonana przez Zamawiającego czynność jest nieważna. Na marginesie można zaznaczyć, że sam Odwołujący nie był w stanie wskazać na czym niejasności wezwania miałyby polegać, co także przesądza, że w istocie wezwanie nie naruszało postanowień mających zastosowanie w tej sprawie przepisów. Reasumując należy więc wskazać, że Zamawiający dokonując oferty wraz ze wszystkimi dokumentami składanymi przez Wykonawcę uznał, że zakres robót jaki miałby wykonywać podwykonawca na którego zasoby Odwołujący się powoływał był zbyt mały aby uznać, że faktycznie Odwołujący się wykazał, że ten będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego. W takim wypadku kierowanie kolejnego wezwania byłoby niczym nie uzasadnione bowiem stawiałoby Odwołującego się w uprzywilejowanej pozycji względem innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł także, że samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu bowiem wykonał inwestycję pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki?'. Nie jest sporne, że ta była realizowana na rzecz Zamawiającego, więc ten mógł samodzielnie dokonać weryfikacji tegoż czy powoływanie się na fakt wykonania tej roboty uzasadnia przyjęcie, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, Odwołujący sam przyznał, iż z tytułu nieterminowego wykonania przedmiotu umowy został w tym wypadku ukarany karą umowną wynoszącą 2, 79% wartości należnego wynagrodzenia. W przekonaniu Zamawiającego o należytym wykonaniu robót świadczy szereg okoliczności, a nie wyłącznie fakt dokonania odbioru przedmiotu umowy. Nie możne pomijać tego, że oprócz wykonania robót zgodnie z przepisami wykonawca musi się dodatkowo legitymować dokumentem potwierdzającym to, że roboty zostały ukończone prawidłowo. Umowa przewidywała oprócz szeregu postanowień także przepisy odnoszące się do terminu spełnienia świadczenia. Tego terminu Odwołujący nie dotrzymał i zawinienie w tym zakresie jest oczywiste, co stwierdził w prawomocnym wyroku Sąd. Wykonawca dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołał się na dokumenty wydane na rzecz podmiotu trzeciego. Ze świadectwa przejęcia wynika rodzaj inwestycji, kto był wykonawcą i zamawiającym, a nadto jaka była wartość wykonanych i odebranych prac, Analiza Świadectwa Przejęcia potwierdza to, że w wykonanych pracach wystąpiły wyłącznie drobne prace zaległe i wady nie będące istotnymi. Takie dokumenty nie potwierdzają terminu spełnienia Świadczenia, ale ten byłaby badany, gdyby Zamawiający uznał, że faktycznie Odwołujący się dysponuje zasobami na jakie się powoływał. Skoro Odwołujący w ramach warunku udziału dotyczącego zaprojektowania i budowy posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego to jego podwykonawca - w myśl art. 22a ust. 4 pzp powinien zaprojektować i wybudować przedmiot zamówienia. W konsekwencji podmiot trzeci powołany celem spełnienia całego (kompletnego i niepodzielnego) warunku udziału, w zakres którego wchodziło zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie oczyszczalni ścieków powinien zobowiązać się do wykonania całości robót wchodzących w ten zakres. Skoro więc pozostałą część robót miał wykonywać Wykonawca składający w toku postępowania ofertę to wybór takiego Wykonawcy zostałby dokonany z naruszeniem normy art. 22a ust. 4 pzp tym bardziej, że warunek udziału w postępowaniu był kompletny i nie podzielony na jakiekolwiek część. Bez znaczenia dla wykluczenia wykonawcy jest to, że ten ma hipotetyczne doświadczenie w wykonywaniu robót, jakie zamawia Zamawiający. Skoro dla wykazania warunku udziały w postępowaniu Odwołujący musiał wykazać się wykonaniem jednej roboty polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km, to podwykonawca na którego zasoby się powołuje Odwołujący musiał uczestniczyć w wykonaniu przedmiotu w zakresie dla którego użyczył własnego doświadczenia. Tylko i wówczas uczestnictwo podmiotu trzeciego byłoby realne. Odwołujący się jak już zaznaczono powyżej zamierzał powierzyć podwykonawcy wyłącznie niewielki zakres robót o nieskomplikowanym charakterze stąd czynności wykluczenia i uznania oferty za odrzuconą nie narusza przepisów prawa, Mając to na uwadze wniósł, jak na wstępie. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie oraz Strabag sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie wnosząc o oddalenie odwołania i pozostawienie bez rozpoznania zarzutów dotyczących podstaw i treści wezwania do uzupełnień, wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 8 grudnia 2020 r. (zarzuty zdefiniowane w pkt 1 tiret jeden - trzy, pkt 3) — pkt 7) petitum odwołania), z uwagi na ich spóźniony charakter. Wskazał, że Odwołujący nie kwestionował wezwania z dnia 8 grudnia 2020 r., a w odpowiedzi na nie przedłożył wykaz robót, w którym wskazał doświadczenie własne w postaci inwestycji pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo —Rychliki” (dalej jako „Inwestycja 2"). Zamawiający uzupełnionej inwestycji nie uznał jako spełniającej warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt jej nienależytego wykonania. Zarówno treść wezwania, jak i podstawy jego wystosowania przez Zamawiającego, w tym stanowisko Zamawiającego o braku akceptacji dla zakresu zaangażowania podmiotu trzeciego w omawianą realizację (Inwestycję 1), powodujące nieskuteczność dokonanego udostępnienia, były znane Odwołującemu od momentu przekazania przez Zamawiającego wezwania. Tym samym, od tej daty (8 grudnia 2020 r.), Odwołujący dysponował informacjami, które obecnie przedstawia jako zarzuty odwołania. Co za tym idzie Odwołujący miał możliwość kwestionowania czynności polegającej na rzekomo niejasnym wezwaniu czy błędnym stanowisku co do oceny udostępnienia Inwestycji 1. W konsekwencji, podnoszenie zarzutów w tym zakresie na obecnym etapie należy uznać za spóźnione, a termin na zakwestionowanie treści wezwania, jak i wyrażonego w nim stanowiska Zamawiającego w przedmiocie zakresu zaangażowania Polbud — Pomorze Sp. z o.o. w sprawie upłynął dnia 18 grudnia 2020 r. Uzasadniając dla wniosek o oddalenie odwołania przystępujący wskazał, co następuje. Zasób podmiotu trzeciego, tj. spółki Polbud — Pomorze Sp. z o.o. w postaci wiedzy i doświadczenia nabytego podczas realizacji kontraktu pn. „Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa /…/ został udostępniony w celu wykazania przez Odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego w pkt 5.1.3. ppkt 1 SIWZ. Zamawiający uznał brak wykazania spełniania warunku udziału z uwagi na brak dopełnienia wymagań zdefiniowanych w treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, co determinuje brak realnego udostępnienia zasobu i brak możliwości legitymowania się nim na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca w ramach złożonej oferty zadeklarował, że podmiot trzeci wykona część zamówienia jedynie w zakresie robót przygotowawczych, robót ziemnych i zbrojenia skarp wykopów, co nie wyczerpuje wykonania części zamówienia w zakresie udostępnianego zasobu. Odwołujący podnosi, że stanowisko Zamawiającego co do braku akceptacji takiego zakresu zaangażowania podmiotu trzeciego, wyrażone w ramach wezwania z dnia 8 grudnia 2020 r. było stanowiskiem niezrozumiałym i nienależycie umotywowanym, co zablokować miało rzekomo skuteczne uzupełnienie dokumentów przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie. Z takim stanowiskiem trudno się jednak zgodzić — Zamawiający chociażby poprzez przywołanie w ramach wezwania treści warunku udziału w postępowaniu, który wykazywany był za pomocą zasobu Polbud-Pomorze i zestawienie go z zadeklarowanym zakresem zaangażowania w realizację w charakterze podwykonawcy oraz odwołanie się do normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w sposób wystarczający dał wyraz temu, które elementy związane z udostępnieniem determinują brak wykazania spełniania warunku udziału. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przedmiotowej sytuacji, oznacza to, że Polbud — Pomorze zobowiązany byłby do zrealizowania wszystkich prac związanych z wykazywanym warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym budowy lub przebudowy drogi o klasie min. G, a więc zobowiązany byłby do zaangażowania się w charakterze podwykonawcy także w pozostałe poza deklarowanymi elementy prac. Zamawiający w ramach weryfikacji kompetencji podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia do wykonania budowy samej drogi sformułował globalny warunek udziału w postępowaniu w pkt 5.1.3. ppkt 1 SIW Z, wyłączając z jego zakresu jedynie roboty branży sanitarnej, elektroenergetycznej i telekomunikacyjnej (uregulowane w pkt 5.1.3 ppkt 2) — 4) SIW Z). W ramach przedmiotowego warunku weryfikowane były wiec również kompetencje, do wykonania elementów, których Odwołujący nie zamierzał powierzyć podmiotowi trzeciemu do realizacji. Zestawiając powyższe elementy z zakresem części zamówienia, które miałby zrealizować Polbud - Pomorze Sp., że zakres ten nie przystaje do elementów związanych z warunkiem udziału w postępowaniu, obejmując wyłącznie zasadniczo prace zdefiniowane powyżej w tiret pierwszym, tj. roboty przygotowawcze, roboty ziemne, zbrojenie skarp wykopów. Widać więc, że planowany zakres zaangażowania podmiotu trzeciego w przedmiotową realizację abstrahuje od zakresu udostępnienia, nie obejmując wielu kluczowych i istotnych z perspektywy realizacyjnej elementów, objętych przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu. Nie można się zgodzić z twierdzeniem odwołującego, że te części zamówienia (roboty przygotowawcze; roboty ziemne oraz zbrojenie skarp wykopów) to prace o charakterze fundamentalnym, co oznaczać miałoby, że warunek udziału w postępowaniu z pkt 5.1.3. ppkt 1) SIW Z został wykazany. Zamawiający prawidłowo uznał, że udostępnienie zasobu nie może być zaakceptowane przez wzgląd na brak respektowania art. 22a ust. 4 ustawy PZP i słusznie wdrożył procedurę uzupełnień. W kontekście przypadku ofertę należy czytać w całości, a deklaracje wykonawcy podlegają łącznej interpretacji, stąd zamawiający nie mógł pominąć oświadczenia co do zakresu planowanego zaangażowania podmiotu trzeciego. Sam odwołujący w uzasadnieniu odwołania podtrzymuje, że to prace przygotowawcze, roboty ziemne oraz wzmocnienie skarp wykopów to części zamówienia wystarczające dla realnego udostępnienia zasobów przez spółkę Polbud — Pomorze. Odwołujący nie wskazuje jakie elementy miałyby być przedmiotem tych wyjaśnień i do czego te wyjaśnienia miałyby prowadzić (jaki miałyby wpływ na wynik tego postępowania), przyznając zresztą, że jego deklaracje miały charakter jasny i jednoznaczny i zostały prawidłowe odczytane. Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp. Ponowienie procedury uzupełniającej w oparciu o art. 22a ust. 6 Pzp nie znajduje uzasadnienia i prowadziłoby do naruszenia zasady jednokrotności uzupełnień, naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Prawa odwołującego nie zostały naruszone; Zamawiający nie narzucił w treści wezwania konieczności uzupełnienia wykazu pozostawiając swobodę sposobu wykazania spełniania warunku udziału z pkt 5.1.3.1 SIWZ. Przystępujący wskazuje, że wezwanie z 8 grudnia 2020 r. stanowiło czynność uzasadnioną, a przedstawione pierwotnie informacje i dokumenty nie pozwalały na pozytywną ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.3. ppkt 1 siwz. W odpowiedzi odwołujący przedstawił uzupełniony wykaz robót, w którym w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazał inwestycję będącą przedmiotem doświadczenia własnego. Jednocześnie przedstawione zostało Świadectwo Przejęcia wystawione przez Inżyniera Kontraktu wskazujące na „wykonanie inwestycji zgodnie z projektem”, „co umożliwia stwierdzenie zasadnicze ukończenia robót". Wskazana Inwestycja zrealizowana została na rzecz Zamawiającego, który dysponując wiedzą na temat przebiegu jej realizacji i naliczonych kar umownych z powodu jej nieterminowości, nie wystawił wykonawcy referencji wskazujących na należyte wykonanie tego zadania, i z uwagi na fakt braku wykazania należycie wykonanej inwestycji, wypełniającej warunek z pkt 5.1.3 ppkt 1 SIW Z podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Jednoznacznie wskazana została zarówno podstawa prawna dokonanej czynności, jak i okoliczności faktyczne stanowiące jej uzasadnienie. W żadnym miejscu Zamawiający nie twierdził, że wyklucza Odwołującego z uwagi na fakt nieprawidłowego wykonania wcześniejszej umowy, a jedynie z uwagi na fakt braku wykazania należytego wykonania inwestycji referencyjnej, przedstawianej w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przedstawiony Dokument Świadectwa Przejęcia nie zawiera określenia wartościującego prace wykonane— ich jakość, terminowość czy staranność samej realizacji. Wskazuje jedynie na wykonanie inwestycji zgodnie z projektem, co umożliwia stwierdzenie ukończenia robót. Inżynier Kontraktu stwierdza jedynie, że prace zostały ukończone, nie odnosi się jednak do ich jakości, a dokument nie stanowi „polecenia” wykonawcy, którą to rolę pełnią zasadniczo referencje lub inne równoważne dokumenty w rozumieniu Rozporządzenia ws. dokumentów. Negatywna ocena co do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu za pośrednictwem kolejnej inwestycji była decyzją prawidłową. Strony i uczestnik podtrzymali w trakcie rozprawy stanowiska przedstawione w pismach procesowych. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie ​i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść oferty złożonej zamawiającemu przez odwołującego oraz czynności zamawiającego i odwołującego związane z tą ofertą, a także biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Dotyczy to w szczególności treści warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 5.1.3 SIW Z, którego niespełnienie było podstawą kwestionowanej w odwołaniu decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz dokumentów złożonych przez odwołującego z ofertą oraz na wezwania zamawiającego. Jako potwierdzenie spełnienia warunku Odwołujący się złożył między innymi Świadectwo przejęcia robót kontraktu pod nazwą: „Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa nr S6 wraz z odcinkiem S11 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód." realizowanego przez konsorcjum firm: PORR S.A. w Warszawie oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w Łącku. Ta druga spółka została wskazana przez odwołującego wykonawcę jako podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ust. 4 ustawy pzp, na którego zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia wykonawca się powołał przedstawiając stosowne zobowiązanie spółki do udziału w realizacji części przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy. Podmiot ten, zgodnie z deklaracją pisemną, miałby w ramach umowy o podwykonawstwo wykonać roboty przygotowawcze, ziemne oraz zbrojenie skarp i wykopów. Zamawiający pismem z dnia 8 grudnia 2020 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia złożonych dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postępowaniu. Zamawiający przypomniał w wezwaniu, że wykonawca w tym zakresie powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który to miałby wykonać wymienione wyżej roboty. W piśmie zamawiający wskazał, że stosownie art. 22a ust. 4 ustawy pzp oraz analogicznego co do treści postanowienia SIW Z warunek miał być uznany za spełniony, jeżeli podmioty trzecie zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przypomniał, że budowa drogi to wykonywanie połączenia drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami) a także odbudowa i rozbudowa, zaś przebudowa drogi to wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi niewymagających zmiany pasa drogowego. W ocenie składu orzekającego zamawiający zasadnie stwierdził, iż wskazany w formularzu cenowym, jak też w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zakres robót, jaki miałby zrealizować podmiot trzeci, jest niewystarczający dla wykazania spełnienia wymogów, o jakich mowa w art. 22a ust 4 ustawy pzp, a tym samym niewystarczający do stwierdzenia spełnienia wymogu udziału w postępowaniu. Z przepisu wynika bowiem, że podmiot, na którego zdolnościach polega wykonawca winien realizować roboty, do realizacji których zdolności są wymagane. W wyniku wezwania, w którym zamawiający również poinformował odwołującego o możliwym zastosowaniu przepisu art. 22a ust. 6 ustawy pzp, odwołujący uzupełnił dokumenty załączając Świadectwo Przejęcia Robót dla inwestycji pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki” - zadania, które zostało zasadniczo ukończone w dniu 15 grudnia 2015 r.; odwołujący złożył uzupełniony wykaz robót uwzględniając tę inwestycje w wykazie. Z powyższego wynika zatem, że wykonawca zrozumiał wątpliwości i zastrzeżenia zamawiającego w zakresie wstępnej oceny spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wyrażone w wezwaniu zawierającym w części wstępnej podstawę prawną tej czynności, określoną jako art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy pzp. Tym samym zastrzeżenia odwołującego co do treści wezwania z dnia 8 grudnia 2020 r. jako niejasnej i nieprecyzyjnej, są niezasadne. Należy stwierdzić, że ocena oferty wraz z dokumentami złożonymi przez wykonawcę prowadzi do wniosku, że zakres robót jaki miałby wykonywać podwykonawca, a na którego zasoby odwołujący się powoływał, był zbyt mały i nie odzwierciedlał zakresu udostępnionego zasobu. Nie było zatem podstaw do uznania, że faktycznie odwołujący wykazał, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego na zasadach przewidziany wskazanymi przepisami ustawy. W konsekwencji brak jest również podstaw do nakazania dokonania czynności kolejnego wezwania w przedmiotowym zakresie, bowiem prowadziło by to do naruszenia utrwalonej zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp opartej na ustawowej zasadzie równego traktowania wykonawców. Za uzasadnione uznaje także Izba przyczyny, dla których zamawiający przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zanegował możliwość uwzględnienia inwestycji realizowanej przez odwołującego na rzecz Zamawiającego, wskazanej w wyniku wezwania, na podstawie dopuszczalnego przepisem art. 22a ust. 6 ustawy pzp, zastąpienia doświadczenia podmiotu trzeciego przez wskazanie własnego doświadczenia wykonawcy. Niesporne jest, że odwołujący realizował inwestycję pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki” na rzecz obecnego zamawiającego. Dla składu orzekającego jest oczywiste, że inwestor – zamawiający dla wskazanej inwestycji, będący jedynym podmiotem uprawnionym do sporządzenia referencji, może samodzielnie dokonać oceny, czy praca wykonana na jego rzecz została zrealizowana należycie. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy uznać należy, że przedstawiony dokument Świadectwa Przejęcia wystawiony przez inżyniera kontraktu z informacją w nim zawartą, że roboty zostały zasadniczo ukończone, a inwestycja wykonana została zgodnie z projektem, specyfikacjami technicznymi, warunkami zezwolenia na realizację inwestycji drogowej i nieistotnymi zmianami wprowadzonymi podczas realizacji, nie oznacza potwierdzenia należytego wykonania umowy. Za udowodniony bowiem uznać należy fakt nieterminowego ukończenia przedmiotowego kontraktu potwierdzony prawomocnym wyrokiem sądu zapadłym w wyniku sporu stron. Skoro zatem odwołujący nie wykazał samodzielnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu samodzielnie, jak i nie wykazał się spełnieniem warunku z wykorzystaniem zasobów podmiotu trzeciego, bowiem wskazany podwykonawca nie uczestniczyłby w wykonaniu przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim użyczył swego doświadczenia, stwierdzenie o braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego jest uzasadnione. W konsekwencji zamawiający nie naruszył w prowadzonym postępowaniu w stosunku do odwołującego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp. Nie ma przy tym znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność zrealizowania przez odwołującego innych zadań na rzecz publicznych zamawiających wobec ich nieprzedstawienia zamawiającemu w terminach i na zasadach wynikających z przepisów ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …………………….. …………………….. …