Wyrok KIO 1170/22 z 27 czerwca 2022

Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: „Zamawiający” oraz „GDDKiA”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/” (Numer postępowania: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021, dalej:

„Postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 6 września 2021 r. pod numerem: 2021/S 172-448238.

W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania.

sygn. akt

KIO 1170/22

W dniu 29 kwietnia 2022 r. wykonawca STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny (dalej: „Odwołujący 1” oraz „STECOL CORPORATION”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu.

Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: „POLAQUA Sp. z o.o.”), podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego w zakresie obiektów inżynierskich tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz bez uwzględnienia konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A;
4. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia

oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny;

1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia złożonych przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający winien pominąć;
2. art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art.

11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.

Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k."), poprzez nierówne traktowanie wykonawców, brak przejrzystości oraz błędną ocenę, że informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (dalej: „KOBYLARNIA S.A.”) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do nieujawnienia tych informacji Odwołującemu 1; z ostrożności

1. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach innych niż w projekcie budowlanym oraz zaoferował wykonanie przepustów dla celów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami zamawiającego, jak również nie zaoferował wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A oraz ewentualnie czy koszty wskazane w odpowiednich pozycjach zostały wobec powyższego prawidłowo skalkulowane.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy;

względnie

1. wezwania do wyjaśnień POLAQUA Sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dotyczących obiektów inżynierskich;
2. udostępnienia dokumentów złożonych przez KOBYLARNIA S.A.

Odnosząc się do zarzutu nr 1 STECOL CORPORATION podniósł, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, mając na uwadze zarzuty dotyczące wykonawcy i oferty złożonej przez POLAQUA Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego 1 w konsekwencji uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów podniesionych w odwołaniu skutkujących wykluczeniem POLAQUA Sp. z o.o. lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy należy uznać, że wybór został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Natomiast w przypadku uwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do wyjaśnień wybór jest oczywiście przedwczesny, a tym samym winien zostać unieważniony.

W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący 1 wskazał, że bezspornym wydaje się, iż POLAQUA Sp. z o.o. nie uznaje się za winną rozwiązania umowy z Gminą Miasta Szczecin, w związku z czym nie przeprowadziła procedury self-cleaningu w tym zakresie. W ocenie STECOL CORPORATION Zamawiający błędnie ocenił złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie przedmiotowej umowy, gdyż z posiadanych przez niego informacji wynika, że to POLAQUA Sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp

wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 podkreślił, że zgodnie z posiadanymi informacjami POLAQUA Sp. z o.o. w sposób nienależyty realizowała swoje zobowiązania umowne a wręcz odmówiła realizacji części zamówienia.

Zdaniem STECOL CORPORATION fakt, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy jest obojętny punktu widzenia ustawy Pzp, gdyż przepisy nie wskazują, że wszczęcie sporu powoduje istnienie jakiegoś domniemania i zwalnia Zamawiającego z oceny zaistniałej sytuacji. Według Odwołującego 1 analiza oświadczenia o odstąpieniu Gminy Miasta Szczecin prowadzi do wniosków, że złożone oświadczenie o odstąpieniu było zasadne, a POLAQUA Sp. z o.o. dopuściła się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji pozwolenie na budowę, nie zgłaszanie umów podwykonawczych czy wprost odmowa dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego 1 lista zarzutów ówczesnego zamawiającego jest imponująca, a obecny Zamawiający w sposób bezrefleksyjny uznał, że nie zachodzi wobec tego wykonawcy przesłanka wykluczenia. STECOL CORPORATION wskazał, że z uwagi na fakty opisane powyżej, na umieszczenie w katalogu przesłanek do wykluczenia art. 109 ust.

1 pkt 7 ustawy Pzp, rozwiązanie umowy w okresie przewidzianym w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp oraz brak przeprowadzenia procedury self-cleaning w tym zakresie, uznać należy, że zarzut jest zasadny i POLAQUA Sp. z o.o. winna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący 1 podniósł, że Zamawiający dysponuje decyzją ZRiD na przedmiotową inwestycję i nie dopuszcza zmian projektowych prowadzących do zmiany tej decyzji. Projekt budowlany stanowi element opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu i jest wiążący dla uczestników postępowania.

STECOL CORPORATION zaznaczył, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU obiekty inżynierskie należy wykonać na podstawie załączonego do PFU projektu budowlanego oraz decyzji ZRiD. Dodatkowo w odpowiedzi na pytania nr 111, 279 i 323 Zamawiający podkreślił, że w odniesieniu do przepustów należy przyjąć wymiary wskazane w Projekcie budowlanym.

Odwołujący podkreślił, że w pkt 1.1.3.3 PFU Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz wszystkich obiektów inżynierskich, natomiast w Projekcie budowlanym dla każdego z obiektów wskazano m.in. długość całkowitą oraz szerokość całkowitą obiektu. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2022 r., w odpowiedzi na pytanie nr 87 i 88, POLAQUA Sp. z o.o. zamieściła tabelę wskazując na długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej oraz nie uwzględniając wszystkich obiektów. STECOL CORPORATION w odwołaniu zaprezentował tabelę z zestawieniem niezgodności:

Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z dn.

1. 02.2022, odpowiedź nr 88, str. 27

Długoś ć

Szerokoś ć

Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym Parametry obiektów zgodnie z Zgodność/niezgodność Projekt ArchitektonicznoProjektem Budowlanym parametrów POLAQUA Budowlany Tom 3 - część Projekt Architektonicznoz Projektem Budowlanym Budowlany Tom 3 - Rysunki część rysunkowa. opisowa

Długoś ć

Szerokoś ć

Długoś ć

Szerokoś ć

Długoś ć

Szerokoś ć

Lp. obiekt

1 MS-1

ca łkowita

ca łkowita

ca łkowita

ca łkowita

ca łkowita

ca łkowita

ca łkowita

ca łkowita

44,3

28,68

44,3

28,48

44,3

28,48

Zgodna z PB

Niezgodna z PB

44,3

11,5

44,3

11,5

44,3

11,5

MD2 1A

Zgodna z PB Zgodna z PB

3 WD-2

49

12,31

52,45

12,39

48,99

12,31

Niezgodna z PB

4 MS-3

14,2

28,5

14,2

28,48

14,2

28,48

Zgodna z PB

5 WD-4

42,3

11,9

43,2

11,89

42,3

11,89

6 ES-4A

8

28,4

7,2

28,4

7,2

28,4

7 WE-5 41,6

51

41,6

51

41,6

51 Zgodna z PB Zgodna z PB

8 WS-6 22,2 28,3 24,5 28,28 24,8 28,28 Niezgodna z PB

Niezgodna z PB

Zgodna z PB

Niezgodna z PB Niezgodna z Zgodna z PB PB Niezgodna Zgodna z PB z PB

9 MS-7

40

28,68

42,38 28,58 42,38 28,58

Niezgodna z PB

Niezgodna z PB

MD10

40

10,1 42,38 10,1 42,38 10,1

7a 11 MS-8 63,3 28,58 63,655 28,58 63,655 28,58

Niezgodna z PB Niezgodna z PB

12 WD-9 52,54 17,88 52,54 17,78 52,54 17,78 Zgodna z PB

Zgodna z PB Zgodna z PB Niezgodna z PB

WD13

50,65 14,1 50,66 14,1 50,655 14,1 10 WD-

14 11 WD15 12

Niezgodna z PB

44,3 11,23 44,29 11,23 44,29 11,23 Niezgodna z PB

46,41 12,39 46,42 12,39 44,15 12,39 Niezgodna z PB

16 MS-13 16,5 30,68 16,5 31,48 16,5 31,48 Zgodna z PB

Zgodna z PB Zgodna z PB Zgodna z PB Niezgodna z PB

MD17

16,5 11,5 16,5 11,5 16,5 11,5 13A WD-

18

Zgodna z PB Zgodna z PB 50,4 14,39 50,31 14,39 50,4 14,39

14 WD19

Zgodna z PB Zgodna z PB 44,24 11,89 44,32 11,89 44,24 11,89

15 WD20

Zgodna z PB Zgodna z PB 48,3 14,39 48,3 14,39 48,3 14,39 Zgodna z PB Zgodna z PB

16 Zdaniem Odwołującego 1 z powyższego zestawienia w sposób jednoznaczny wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego tj. w zakresie obiektów MS-1, WD-2, MS-3, WD-4, ES-4A, WS-6, MS-7, MD-7a, MS-8, WD-9, WD-10, WD-11, WD-12, MS-13 wykonawca ten zadeklarował wykonanie obiektów niezgodnie z parametrami dotyczącymi długości lub szerokości. Ponadto STECOL CORPORATION wskazał, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A, który był wymagany zgodnie z treścią PFU i zamieszczoną w PFU tabelą obiektów. Dodatkowo - w ocenie Odwołującego 1 - POLAQUA Sp. z o.o. pominęła całkowicie w swoich wyjaśnieniach przepusty ekologiczne, które również zostały zdefiniowane jako obiekty i nie udzieliła odpowiedzi w zakresie kosztów tych przepustów. Odwołujący podniósł, że wprawdzie Zamawiający podjął próbę „ratowania” oferty tego wykonawcy wzywając go wielokrotnie do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie przepustów, jednak zdaniem STECOL CORPORATION było to nieuzasadnione. Odwołujący 1 wskazał, że POLAQUA Sp. z o.o. uzupełniając wyjaśnienia potwierdziła zaoferowanie wykonania przepustów niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, prawdopodobnie z uwagi na brak zapoznania się z treścią SWZ oraz pytaniami i odpowiedziami udzielonymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Dla zobrazowania niezgodności Odwołujący 1 przedstawił następującą tabelę:

Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z dn.

1. 03.2022, odpowiedź nr 4, str. 2-3 Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym i ZRiD

Oznaczenie Przewidywany przekrój |Lp. przepustu wg poprzeczny (szer., wys.) Wymiary PB 1 PZC-1 2x1,0 x 1,5 3x2 2 PZ-2 2,0 x 1,9 2x2 3 PZC-3 2x1,0 x 1,5 3x2 4 PZC-4 2x1,0 X 1,5 3x2 5 PZC-5 2x1,0 x 1,5 3x2 6 PZC-6 2x1,0 x 1,5 3x2 7 PZC-7 2x1,0 x 1,5 3x2 8 PZ-8 2,0 x 1,9 2x2 9 PZ-9 2,0 x 1,9 2x2 10 PZ-9a 2,0 x 1,9 11 PZ-10 2,0 x 1,9 3x2 12 PZ-11 2,0 x 1,9 2x2 13 PZC-12 2x1,0 x 1,5 3x2 14 PZC-13 2x1,0 x 1,5 3x2 15 PZ-14 2,0 x 1,9 2x2 16 PZ-15 2,0 x 1,9 2x2 17 PZ-16 2,0 x 1,9 2x2 18 PZ-17 2,0 x 1,9 2x2 19 PZ-18 2,0 x 1,9 2x2 20 PZ-19 2,0 x 1,9 2x2

W związku z powyższym STECOL CORPORATION wskazał, że niezgodności dotyczące przewidywanego przekroju poprzecznego mają bezpośredni wpływ na zaoferowaną cenę. Zdaniem Odwołującego POLAQUA Sp. z o.o. zmniejszając wymiary przepustów, co samo w sobie powoduje niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego skutkujące odrzuceniem, zaoferowała cenę nieuwzgledniającą wymagań opisu przedmiotu zamówienia, dzięki czemu uzyskała przewagę konkurencyjną. Ponadto STECOL CORPORATION podniósł, że POLAQUA Sp. z o.o. konsekwentnie w toku wyjaśnień wskazywała na wykonanie przepustów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami wskazanymi w dokumentacji, pomimo nawet wyraźnego wskazania na niezgodność tych parametrów przez Zamawiającego. Jak zaznaczył Odwołujący dopiero w ostatnich wyjaśnieniach POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, że wykona obiekty zgodnie z Projektem budowlanym, a więc według parametrów innych niż dotychczas przywoływała w swoich wyjaśnieniach, przy czym wyjaśnienie to stoi w oczywistej sprzeczności z wcześniej udzielonymi wyjaśnieniami i - w ocenie Odwołującego 1 - nie zasługuje na uznanie.

W uzasadnieniu zarzutów nr 4 i 5 odwołania STECOL CORPORATION podniósł, że żadne z wezwań Zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez POLAQUA Sp. z o.o., a tym samym przyjąć należy, że wykonawca ten zgadzał się z decyzją Zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ciężar dowodowy w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego POLAQUA Sp. z o.o. nie złożyła odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Dotyczy to braku odpowiedzi na pytanie nr 49, 51 czy 87 w zakresie przepustów oraz nie złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji cenowej. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 11 lutego 2022 r. do wyjaśnień złożonych w dniu 4 lutego 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. nie załączyła dowodów, na które powołuje się w odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16 tzn. wykonawca załączył dowody, ale ukrył ceny, co w żaden sposób nie pozwalało na weryfikację wyjaśnień, a tym samym należy uznać, że w zakresie tych pytań wykonawca nie udzielił pełnej odpowiedzi a w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 76 w ogóle nie załączył załącznika. STECOL CORPORATION argumentował, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do kierowania dodatkowych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale wezwania te winny dotyczyć albo wyjaśnienia wątpliwości wynikających z wcześniej złożonych wyjaśnień i dowodów albo wyjaśnienia dodatkowych elementów, które wcześniej nie były objęte przedmiotem żądania wyjaśnienia przez Zamawiającego natomiast w żaden sposób nie powinno prowadzić do uzupełnienia pierwotnych wyjaśnień, w których wykonawca nie odniósł się do wszystkich kwestii, których wyjaśnienia wymagał Zamawiający. Według Odwołującego dowody, których POLAQUA Sp. z o.o. nie załączyła do wyjaśnień dotyczyły m.in. kosztu sprzętu, biura projektowego, dostaw

materiałów, prac podwykonawczych itp., a więc istotnych elementów realizacji zamówienia, tym bardziej, że w samych wyjaśnieniach brak jest danych dotyczących tych kosztów i nie ma możliwości ich ustalenia na podstawie samych wyjaśnień. STECOL CORPORATION podniósł, że w pierwotnych wyjaśnieniach, POLAQUA Sp. z o.o. nie wskazała również kosztów dotyczących wykonania przepustów ekologicznych, co było przedmiotem dalszych, nieuzasadnionych wezwań Zamawiającego do wyjaśnień. Odwołujący 1 wskazał przy tym, że ostatecznie złożone wyjaśnienia w tej kwestii odnoszą się do wykonania przepustów niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego tj. o mniejszych parametrach, a tym samym zaoferowana cena nie jest wystarczająca do wykonania przepustów o właściwych, zgodnych z Projektem budowlanym parametrach. STECOL CORPORATION podniósł również, że w zakresie obiektu MD-1A, POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej a tym samym nie uwzględniła kosztów jej wykonania w swojej cenie.

Odnosząc się do zarzutu nr 6 odwołania STECOL CORPORATION wskazał, że Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony zaniechał udostępnienia pełnej treści wyjaśnień KOBYLARNIA S.A. Odwołujący 1 podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odtajnił treść wyjaśnień zarówno Odwołującego jak i POLAQUA Sp. z o.o. pomimo, że uzasadnienie zastrzeżenia - pomijając obszerność - w istocie rzeczy sprowadzało się do podobnych tez. Przyjmując zatem równe traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu - w ocenie STECOL CORPORATION - uznać należy, że GDDKiA w sposób nieuprawniony zaniechała odtajnienia tych informacji. Odwołujący 1 wskazał ponadto, że KOBYLARNIA S.A. w żaden sposób nie uzasadniła spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w szczególności nie wykazała, że przedstawione informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny bądź inną wartość gospodarczą. Poza ogólnymi frazesami i stwierdzeniami, które mogą być przywoływane w każdym postępowaniu w uzasadnieniu brak jest faktycznego wykazania wartości informacji. Jednocześnie z uwagi na zastrzeżenie załączników do uzasadnienia, STECOL CORPORATION nie jest w stanie w żaden sposób zweryfikować, czy KOBYLARNIA S.A. podjęła właściwe i wystarczające środki zmierzające do zachowania poufności tych danych. Nadto Odwołujący 1 zaznaczył, że brak udostępnienia pełnych wyjaśnień jest o tyle istotny, że jak wynika z wezwania Zamawiającego z dnia 23 lutego 2022 r. istniej duże prawdopodobieństwo, że konsorcjum to zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a celem utajnienia informacji jest tylko i wyłącznie wykluczenie możliwości weryfikacji wyjaśnień i złożenia ewentualnych środków ochrony prawnej.

W uzasadnieniu zarzutu nr 7 odwołania Odwołujący 1 podniósł, że w razie nieuwzględnienia zarzutów skutkujących wykluczeniem bądź odrzuceniem oferty POLAQUA Sp. z o.o., z ostrożności wskazuje, że Zamawiający winien co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie parametrów obiektów inżynierskich, gdyż wykonawca podał sprzeczne informacje w tym zakresie. STECOL CORPORATION argumentował, że w odniesieniu do parametrów obiektów (z wyłączeniem przepustów), Zamawiający w ogóle zaniechał wyjaśnienia dlaczego POLAQUA Sp. z o.o. przyjęła w swojej ofercie wykonanie obiektów niezgodnych z parametrami wskazanymi w dokumentach Zamawiającego, a w odniesieniu do przepustów w żaden sposób nie wyjaśniła rozbieżności pomiędzy informacjami podawanymi pierwotnie a lakonicznym, ostatnim stwierdzeniem, że obiekty te zostaną wykonane zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr

1. Ponadto STECOL CORPORATION podkreślił, że Zamawiający zaniechał również jakiegokolwiek wyjaśnienia w odniesieniu do obiektu MD-1A, w sytuacji gdy z wyjaśnień wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej.

Dodatkowo - jak wskazał Odwołujący 1 - Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, jak przyjęcie w ostatnich wyjaśnieniach wykonania przepustów zgodnych z Projektem budowlanym ma się do wcześniej wyliczonych kosztów dla obiektów o mniejszych parametrach oraz czy koszt wskazany dla obiektu MD-1A uwzględnia również wykonanie konstrukcji oporowej.

13 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

sygn. akt

KIO 1202/22

W dniu 2 maja 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (dalej: „Odwołujący 2” oraz „KOBYLARNIA S.A.”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty POLAQUA Sp. z o.o. podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona i to oferta Odwołującego 2, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, winna zostać uznana za najkorzystniejszą;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego w zakresie obiektów inżynierskich oraz przepustów tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz bez uwzględnienia konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A, a także bez uwzględnienia przepustów zabezpieczających gazociąg;
4. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny;
5. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia złożonych przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający winien pominąć;
6. art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą POLAQUA Sp. z o.o. negocjacji dotyczących złożonej oferty co doprowadziło do zmiany jej treści;
7. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty POLAQUA Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczający oferty przez cały termin związania;
8. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp polegające na przeprowadzeniu Postępowania bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości i proporcjonalności Postępowania;
9. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp; z ostrożności
10. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach innych niż w projekcie budowlanym oraz zaoferował wykonanie przepustów dla celów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jak również nie zaoferował wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A ani też przepustów ochraniających gazociąg oraz ewentualnie czy koszty wskazane w odpowiednich pozycjach zostały wobec powyższego prawidłowo skalkulowane.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty;
2. ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie POLAQUA Sp.

z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy; względnie

1. wezwania do wyjaśnień POLAQUA Sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dotyczących obiektów inżynierskich.

W treści uzasadnienia zarzutów odwołania, które co do zasady są tożsame z zarzutami odwołania rozpatrywanego pod sygn. akt KIO 1170/22 (poza zarzutami nr 6, 7, 8 i

1. Odwołujący 2 powoływał się na okoliczności faktyczne w znacznej części odpowiadające okolicznościom podnoszonym przez Odwołującego 1 w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1170/22. Mając na uwadze powyższe Izba ograniczy się zatem do przytoczenia wyłącznie kwestii niepodnoszonych przez STECOL CORPORATION i wskazuje, co następuje.

Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania KOBYLARNIA S.A. wskazała, że Zamawiający błędnie ocenił złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie umowy zawartej z Gminą Miasta Szczecin, gdyż z posiadanych przez niego dokumentów wynika, że to POLAQUA Sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 podniósł, że powyższą wiedzę powziął po zapoznaniu się z uzasadnieniem decyzji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 r., znak sprawy O.KA.D3.2410.26.2021.1243, w której to wyżej wymieniony zamawiający odrzucił ofertę POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, wskazując przy tym na poniższą okoliczność (str. 10 informacji):

„Zamawiający powziął informację na temat okoliczności związanych z odstąpieniem przez niego od Umowy nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. W dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ww. Umowy, powołując się na zawiniony przez ww. Wykonawcę brak możliwości wykonania przedmiotu Umowy w terminie oraz nieprawidłową jej realizację, wskazując jednocześnie na następujące okoliczności: - Wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF), - Wykonawca nie osiągnie planowanej sprzedaży, - Ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca do realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez Wykonawcę co wynika z faktu, że Wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami, przy czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo robót budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę, - Spośród złożonych umów podwykonawczych, Wykonawca uzyskał akceptację jedynie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej, - Zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj.

7 sierpnia 2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że termin wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 28 września 2020 r., - Zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło 37% przedmiotu umowy - przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o wartości 21 min zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37 mln zł, - Wykonawca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU, - Wykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego, które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU, - Wykonawca realizuje roboty w oparciu o dokumenty budowy, które są ze sobą wewnętrznie sprzeczne i niezgodne, - Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone było przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na budowę z uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego,

• Wykonawca wykonał dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób zagrażający przyszłej eksploatacji, - Wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji przedmiotu umowy, - Inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB, HRF, Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych, - Wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania obowiązków umownych”.

Nadto KOBYLARNIA S.A. wskazała, że nie może tutaj być mowy o skutecznym samooczyszczeniu się POLAQUA Sp. z o.o., albowiem wykonawca ten, w dokumencie zatytułowanym „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o. o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CEANING)” w sposób nie kategoryczny oświadcza, że nie czuje się w najmniejszym stopniu odpowiedzialny za nieprawidłowości w realizacji umowy dla Gminy Miasta Szczecin.

W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący 2 przedstawił tabelę prezentującą niezgodności w zakresie długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej.

Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym - Projekt Architektoniczno Budowlany

Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA sp. z 0.0. Z dn.

04 02 2022, odp na pyt 87

Długość Szerokość Długość Szerokość Lp.

obiekt

1

MS-1 MD-1A +

2

mur

całkowita całkowita całkowita całkowita 44,3m 2x14,2m 44,30 28,68 44,3 m ll,5m

44,30

11,50

12,39m 2xl4,2m ll,89m 28,4m 51m 2xl4,lm 2xl4,3m 10, lm 2xl4,3m 2x8,9m 14,lm ll,23m 12,39m 2x15,7m ll,5m 14,39m ll,89m 14,39m

49,00 14,20 42,30 8,00 41,60 22,20 40,00 40,00 63,30 52,54 50,65 44,30 46,41 16,50 16,50 50,40 44,24 48,30

12,31 28,50 11,90 28,40 51,00 28,30 28,68 10,10 28,58 17,SS 14,10 11,23 12,39 30,68 11,50 14,39 11,89 14,39

+ 34,2m oporowy 3 WD -2 52,3m 4 MS 3 14,2 m 5 WD 4 42,3m 6 ES-4A 7,2m 7 WE 5 41,6m 8 WS 6 24,5m 9 MS 7 42,3m 10 MD-7A 42,3m 11 MS 8 63,6m 12 WD 9 52,54m 13 WD 10 50,6m 14 WD-11 44,3m 15 WD-12 46,4m 16 MS-13 16,5m 17 MD-13A 16,5m 18 WD-14 50,3m 19 WD-15 44,3m 20 WD 16 48,3m

Nadto KOBYLARNIA S.A. podniosła, że POLAQUA Sp. z o.o. w ogóle nie uwzględniła w swojej ofercie obiektów inżynierskich - przepustów zabezpieczających gazociąg PG-1A , PG-1B, PG-1C, PG-2A, PG-2B, PG-3C, PG-3A, PG-3B, PG-3C.

Odwołujący 2 wskazał, że dodatkowo POLAQUA Sp. z o.o. pominęła w swoich wyjaśnieniach całkowicie przepusty ekologiczne i nie udzieliła odpowiedzi w zakresie kosztów realizacji tych przepustów. W ocenie KOBYLARNIA S.A. z prowadzonej przez GDDKiA z POLAQUA Sp. z o.o. korespondencji dotyczącej wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika wprost sprzeczność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia polegająca na nieuwzględnieniu przez POLAQUA Sp. z o.o. w swojej ofercie prac związanych z

wykonaniem przepustów.

Nadto zdaniem Odwołującego 2 POLAQUA Sp. z o.o. przedstawiła ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a dojście do jej „zgodności” na podstawie przeprowadzonych z Zamawiającym negocjacji oferty i oparte wyłącznie na oświadczeniu POLAQUA Sp. z o.o. a nie na wskazaniu konkretnych parametrów, nie może zostać uznane za skuteczne 1 zasługujące na legalizację w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że nie jest dla niej zrozumiałym, dlaczego Zamawiający decyzję o tym, iż cena nie jest rażąco niska, a oferta zgodna z warunkami zamówienia, podjął wyłącznie w oparciu o oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o realizacji zamówienia w zakresie przepustów zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. W ocenie Odwołującego 2 wskazana procedura wyjaśnień stoi w oczywistej sprzeczności z zasadami zamówień publicznych - przejrzystości, uczciwej konkurencji, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, wbrew regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, po stwierdzeniu niezgodności oferty POLAQUA Sp. z o.o. z warunkami zamówienia, zamiast odrzucić ofertę wskazanego wykonawcy, wezwał go do złożenia oświadczenia, że wykona prace zgodnie z Projektem budowlanym (a więc - w ocenie Odwołującego 2 - aby zmieniła treść oferty).

Odnosząc się do zarzutów nr 4 i 5 odwołania KOBYLARNIA S.A. zaznaczyła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający aż siedmiokrotnie wzywał POLAQUA Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, za każdym razem wskazując w sposób precyzyjny jakich informacji oczekuje oraz podkreślając obowiązek wykonawcy do przedłożenia rzetelnych dowodów na potwierdzenie, że cena zaoferowana przez POLAQUA Sp. z o.o. nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego 2 POLAQUA Sp. z o.o. nie sprostała tym wymaganiom, udzielając lakonicznych, niepełnych wyjaśnień bądź też w ogóle nie odpowiadając na określone kwestie. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że Zamawiający niejako „wyciągał” od wykonawcy wyjaśnienia, dowody. Nadto zdaniem Odwołującego 2 już po udzieleniu pierwszych wyjaśnień istniała uzasadniona podstawa do odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., albowiem nie wskazywała ona kosztów realizacji (ceny były ukryte), nie uwzględniała kosztów wykonania przepustów ekologicznych czy też wykonania konstrukcji oporowej. Dlatego też wobec braku złożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny, zarzut jest uzasadniony.

W uzasadnieniu zarzutu nr 6 Odwołujący 2 podniósł, że procedura wyjaśniania treści złożonej oferty i innych dokumentów nie może być prowadzona w formie jakichkolwiek negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Nie jest również możliwe dokonywanie zmian w treści oferty w rozumieniu art. 68 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”), gdyż zgodnie z tym przepisem „przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę". Zdaniem KOBYLARNIA S.A. sposób w jaki Zamawiający przeprowadził w przedmiotowym postępowaniu procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny należy uznać za niedozwolone negocjacje. Wykonawca oświadczył bowiem w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że zrealizuje zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym realizacji przepustów.

Odnośnie zarzutu nr 7 odwołania KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że postanowienia gwarancji wadialnej przedłożonej przez POLAQUA Sp. z o.o., które stanowią, że „gwarancja jest ważna od dnia 29.12.2021 i obowiązuje do dnia 27.04.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego 2 z uwagi na treść postanowień gwarancji wadialnej określenie przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. terminu obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe.

KOBYLARNIA S.A. wskazała, że obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na każdym etapie postępowania, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od gwaranta gwarancji wadialnej.

W uzasadnieniu zarzutów nr 8 i 9 odwołania Odwołujący 2 podniósł, że są one ściśle związane z przywołanymi w odwołaniu nieprawidłowościami, które w sposób zdecydowany wskazują na niezachowanie przez Zamawiającego wyrażonych w art. 16 i 17 ustawy Pzp zasad postępowania.

Odnosząc się do zarzutu nr 10 odwołania KOBYLARNIA S.A. stwierdziła, że samo stwierdzenie wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o., że zrealizuje przepusty zgodnie z Projektem budowlanym, w sytuacji, gdy z wcześniejszych wyjaśnień wynika coś wprost przeciwnego,

nie może być wystarczające dla uznania, że oferta jego zgodna z warunkami zamówienia czy też, że została prawidłowo oszacowana. Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający zaniechał także jakiegokolwiek wyjaśnienia w odniesieniu do obiektu MD-1A oraz przepustów zabezpieczających gazociąg w sytuacji gdy z wyjaśnień wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania wyżej wymienionych zadań. KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że Zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób jak rozbieżności w parametrach obiektów inżynierskich, przepustów czy brak wskazania kosztu dla obiektu MD-1A oraz dla przepustów ochraniających gazociąg wpływają na zaoferowaną cenę.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również akta sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 1104/22, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołania.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - w sprawach o sygn. akt KIO 1170/22 i KIO 1202/22 oraz po stronie Odwołującego - w sprawach o sygn. akt KIO 1170/22 i KIO 1202/22.

Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Zgodnie z pkt 1.1. PFU „Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie (opracowanie projektu wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku od km 165+300,00 do km 188+470,29, wraz z niezbędnym dowiązaniem do dróg istniejących.; (...) Wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne”.

Stosownie natomiast do pkt 1.2 PFU „Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: (...)

1. decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie, nr 15/2010 z dnia 9.07.2010 r. (znak: RDOŚ32-WOOŚ.TŚ-6613/2-29/2010/at,ac) wraz z decyzją wydaną przez Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w dniu 01.03.2011 r. (znak: DOOŚ-idk.4200.13.2011.4) oraz postanowieniem wydanym przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w dniu 21.07.2014 r. (znak: WONS-OŚ.4200.5.2014.AT.3),
2. Postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 26.07.2021 r., znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6 określające środowiskowe uwarunkowania dla planowanego przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi S6 na odcinku Koszalin-Słupsk” Część nr 1 Dokumentacja 1: Odcinek 1: „Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. „Sianów

Wschód”/- początek obwodnicy m. Sławno /z w. „Bobrowice”/”,

1. Decyzji nr 12/2021 Wojewody Zachodniopomorskiego o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej, znak: AP-4.7820.225-25.2021.MM z dnia 23.08.2021 r.”.

W pkt 1.1.3.3 PFU pn. „Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich” Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz obiektów inżynierskich.