Wyrok KIO 3362/21 z 26 listopada 2021

Zamawiający: Gmina Garbów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Garbów."

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 17 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 181-470411.

Odwołujący: PreZero Service Wschód sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: - dokonaniu wyboru oferty złożonej przez C. K. prowadzącego działalność gospodarczą pn.

P.H.U. Eko-Trans, - zaniechaniu odrzucenia oferty ww. Wykonawcy, - z ostrożności zaniechanie wezwania ww. Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych niniejszym Postępowaniem na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane z naruszeniem: - art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy C. K. prowadzącego działalność gospodarczą pn. P.H.U. Eko-Trans ze względu na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy, gdyż została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, - art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy C. K. prowadzącego działalność gospodarczą pn.

P.H.U. Eko-Trans, z ostrożności - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy C. K. prowadzącego działalność gospodarczą pn. P.H.U. Eko-Trans do uzupełnienia wpisu do rejestru działalności

regulowanej w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych niniejszym Postępowaniem.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy C. K. prowadzącego działalność gospodarczą pn. P.H.U. Eko-Trans jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty Wykonawcy C. K. prowadzącego działalność gospodarczą pn. P.H.U. Eko-Trans, względnie nakazanie Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych niniejszym Postępowaniem.

Wykonawca C. K. prowadzący działalność gospodarczą pn. P.H.U. Eko-Trans złożył wraz z ofertą wadliwą gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia termin związania ofertą upływał w dniu 17 stycznia 2022 r. Odwołujący podkreślał, że wadium powinno zabezpieczać ofertę w taki sposób, aby Zamawiający mógł je zatrzymać w razie gdyby w ww. terminie zaistniały przesłanki do zatrzymania wadium.

Gwarancja wystawiona dla Wykonawcy Eko-Trans jest ważna do dnia 17 stycznia 2022 r.

Zgodnie z §4 Gwarancji: „(...) wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie”.

Zdaniem Odwołującego powyższe oznacza, że w przypadku gdyby przesłanki zatrzymania wadium wystąpiły w okresie związania ofertą (np. wykonawca odmówiłby podpisania umowy), ale Zamawiający w tym czasie nie zdążyłby wystąpić z żądaniem zapłaty, wówczas nie mógłby skutecznie wyegzekwować swojego roszczenia.

Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 listopada 2020 r. (sygn. akt: KIO 2486/20). Odwołujący wskazał także, że skarga na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej została oddalona przez Sąd Okręgowy w Częstochowie (wyrok z dnia 05.02.2021 r. o sygn. V Ga 328/20), tym samym sąd zgodził się z oceną prawną dokonaną przez Izbę.

Z powyższego Odwołujący wywiódł, że wniesiona przez Wykonawcę Eko-Trans gwarancja ubezpieczeniowa nie gwarantuje realnego zrealizowania przez Zamawiającego prawa do zatrzymania wadium. Zamawiający nie ma zapewnionej rzeczywistej możliwości złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej przez niego gwarancji jeżeli okres jej obowiązywania jest równy okresowi związania ofertą. Sąd Okręgowy w Częstochowie w przytoczonym wyżej wyroku o sygn. V Ga 328/20 zwrócił uwagę, iż taka możliwość mogłaby być zapewniona gdyby termin ważności gwarancji upływał przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych - w przypadku konieczności zachowania formy pisemnej.

Z tego tytułu Odwołujący uznał, że oferta Wykonawcy Eko-Trans podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednocześnie Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ przeprowadził postępowanie w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Eko-Trans z powyższych przyczyn.

Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy Eko-Trans podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z rozdziałem VI11 ust. 2 pkt 2) lit. A) SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy posiadający wpis do rejestru działalności regulowanej (dalej jako „RDR”) w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.), w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych niniejszym postępowaniem.

Odwołujący zauważył, że Wykonawca Eko-Trans nie posiada wpisu w RDR w zakresie odpadu

o kodzie ex 20 01 99, co potwierdza przedłożone przez tego Wykonawcę zaświadczenie o wpisie, w którym brak jest wyszczególnionego przedmiotowego kodu odpadu. Także informacja na stronie internetowej Zamawiającego, na której opublikowany jest rejestr działalności regulowanej wskazuje, iż Wykonawca Eko-Trans nie posiada w RDR wpisu dotyczącego ww. kodu odpadu.

Odpady o kodzie ex 20 01 99 są objęte przedmiotem niniejszego postępowania, co wynika z punktu II.3 OPZ, w którym umieszczono tabelę zawierającą rodzaje odpadów, które wykonawca będzie zobowiązany do odebrania i zagospodarowania. W wierszu 16 przedmiotowego zestawienia znajduje się kod ex 20 01 99 „odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek”. Zamawiający zaznaczył zatem w opisie warunku udziału w postępowaniu, że wpis do rejestru ma dotyczyć odpadów objętych przedmiotem niniejszego zamówienia, a nie ma być to jakiekolwiek zezwolenie na odbieranie odpadów w dowolnym zakresie.

Wobec tego wykonawca na dzień składania ofert powinien posiadać w tym zakresie wpis do rejestru działalności regulowanej.

Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych rozpatrujących skargi na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że wykonawca powinien legitymować się wpisem do RDR w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia już na dzień składania ofert.

Odwołujący wskazał, że Wykonawca Eko-Trans nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, dlatego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ) ustawy Pzp jest zasadny.

W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Eko-Trans z powyższych przyczyn.

Na wypadek uznania, że oferta Wykonawcy Eko-Trans nie podlega odrzuceniu, bądź odrzucenie byłoby przedwczesne, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Eko-trans do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych niniejszym postępowaniem, gdyż przedstawiony przez Wykonawcę Eko-Trans wpis nie potwierdza spełniania warunku udziału.

Izba ustaliła i zważyła o następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy C. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Eko-Trans C. K., powinna zostać odrzucona, gdyż Wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy.

Zarzut ten jest bezzasadny.

Zamawiający w SWZ określił termin związania ofertą do 17 stycznia 2022 roku.

Wykonawca C. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eko-Trans C. K. wniósł w przewidzianym przez Zamawiającego terminie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której ważność została określona od 20 października 2021 roku do 17 stycznia 2022 roku.

Odwołujący wniósł zatem wadium w sposób prawidłowy. Wadium zostało wniesione w terminie, w jednej z form przewidzianych w ustawie, a także zabezpiecza cały okres związania

ofertą. Nie istniały żadne okoliczności, co do których należałoby uznać, że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy.

Rozważania Odwołującego co do tego, czy Zamawiający zdąży wystąpić i doręczyć do gwaranta wniosek o wypłatę wadium są rozważaniami hipotetycznymi. Rozważania mają również charakter ogólny. Hipoteza Odwołującego, że Zamawiający nie zdąży wystąpić i doręczyć do gwaranta wniosku o zapłatę wadium nie może stanowić podstawy do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo.

Należy wskazać, że Odwołujący powinien mieć na uwadze także okoliczność, że Zamawiający zwykle proceduje w taki sposób, aby nie doprowadzić do utraty możliwości zaspokojenia z wadium. Odwołujący, który stworzył pewną hipotezę, przede wszystkim powinien mieć na uwadze możliwość zaistnienia różnych innych niż przewidziane przez niego sytuacji, w tym przede wszystkim takiej okoliczności, która ma miejsce w niniejszym postępowaniu, w którym Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy C. K. (prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Eko-Trans C. K.) w chwili znacznie wyprzedzającej upływ terminu związania ofertą, czy termin ważności wadium. Zatem w żadnym razie nie można uznać, że w niniejszym postępowaniu wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.

Zarówno w ustawie, jak i SWZ, brak jest tak szczegółowych wymagań dla treści gwarancji wadialnej, na jakie wskazywał Odwołujący, dotyczących czy to wydłużonego terminu ważności wadium względem terminu związania ofertą, czy zawarcia w treści gwarancji dodatkowej klauzuli.

Nie jest możliwe nałożenie na wykonawców obowiązków, które nie wynikają z przepisów prawa.

Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.

Ze wskazanego przepisu jednoznacznie wynika, że graniczną datą, jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium, jest termin związania ofertą.

Z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, aby termin ważności wadium w formie m.in. gwarancji ubezpieczeniowej, dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego, miał być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni a do tego właśnie odnosił się zarzut i propozycja Odwołującego (wyrażona w trakcie rozprawy z udziałem stron).

Zacytowany powyżej art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania ofertą. Zrównanie terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej z terminem związania ofertą nie może zostać uznane jako czynność wadliwa i nie może prowadzić do uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co skutkować by miało odrzuceniem oferty Wykonawcy.

Trafnie zauważył Zamawiający, że przyjęta przez Odwołującego hipoteza prowadziłaby do wniosku, że wadium wniesione w postaci pieniądza traciłoby wcześniej ważność niż wadium wniesione w innej postaci, co jest nie do przyjęcia na gruncie regulacji ustawowej.

Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.

Skoro jednak C. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eko-Trans C. K. wniósł wadium w odpowiedniej wysokości, w prawidłowej formie wraz z poprawnym uwzględnieniem terminu (tj. określonego przez Zamawiającego terminu związania ofertą), nie zaszły podstawy do odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji zarzut podniesiony przez Odwołującego jest bezzasadny.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie artykułu 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na brak

spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 ust. 2 SWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniali warunek dotyczący posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: - wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z poźn. zm.), w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych niniejszym postępowaniem; - aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z póżn. zm.)

Wykonawca C. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eko-Trans C. K. złożył zaświadczenie wydane przez Wójta Gminy Garbów, potwierdzające prowadzenie przez niego rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Z zaświadczenia wynika, że Wykonawca uprawniony jest do odbierania odpadów opisanych kodem 20 01 99, pod którym uwzględnione są: inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Zatem kod ten obejmuje otwarty katalog odpadów, który nie został w sposób szczegółowy zinterpretowany przez ustawodawcę.

Zamawiający złożył jako dowód wyciąg z rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów - Katalog odpadów ze wskazaniem odpadów niebezpiecznych.

Wszystkie wymienione w nim grupy opadów oznaczone są pełnymi kodami, bez dodatkowego przedrostka.

Skoro zatem w rozporządzeniu Ministra Klimatu wskazane zostały całe grupy odpadów, to oznacza, że możliwe jest posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej obejmujące całą grupę odpadów.

Zamawiający wyjaśnił, że litery „ex” przy kodzie odpadów wskazują na wyodrębnienie z całego kodu tylko części odpadów (konkretnej grupy odpadów), a zatem oznaczenie to uszczegółowia, o jaki konkretnie odpad chodzi z danego kodu.

Skoro zatem użycie przedrostka „ex” przy kodzie wskazuje jedynie na wyodrębnione w danej grupie odpady, to oznacza, że wpis do rejestru działalności regulowanej, obejmujący rodzaj odpadów znajdujących się w kodzie 20 01 99 obejmuje także kategorie odpadów opisane kodem ex 20 01 99.

Z powyższego można wywieść, że Wykonawca, który posiada wpis do rejestru działalności regulowanej obejmujący rodzaj odpadów znajdujących się w kodzie 20 01 99, nie jest zobowiązany do złożenia dodatkowego wpisu obejmującego kategorię odpadów objętą kodem ex 20 01 99.

Odwołujący nie wykazał, aby dla odpadów klasyfikowanych przy pomocy kodu z przedrostkiem „ex” konieczne było posiadanie odrębnego wpisu i uprawnień.

Zamawiający wyjaśnił także, że wyodrębnienie kategorii odpadów poprzez oznaczenie ich przedrostkiem „ex” zostało wykonane wyłącznie w celu jasnego odróżnienia miejsca odbioru konkretnej grupy odpadów. Jak wynika z tabeli nr 1 w opisie przedmiotu zamówienia, rodzaje odpadów oznaczone kodem 20 01 99, tj. inne nie wymienione frakcje zbierane w sposób selektywny mają być odbierane z posesji, natomiast odpady oznaczone kodem ex-20 01 99, tj. odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, mają być odbierane z PSZOK, tj. Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych.

Wyłącznym celem zastosowania przedrostka „ex” przy omawianym kodzie było wyodrębnienie

konkretnej grupy odpadów, które ze względu na swój szczególnych charakter i z uwagi na stanowiące przez nie niebezpieczeństwo dla zdrowia publicznego, powinny być odbierane w specjalnie przewidzianym do tego miejscu.

Wobec powyżej wskazanych okoliczności, należało przyjąć, że Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca C. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eko-Trans C. K., nie spełnił wymagań Zamawiającego wynikających z SWZ.

Za bezzasadny zatem należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych.

W konsekwencji, za bezzasadny należało także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Skoro nie stwierdzono naruszenia powyżej wskazanych przepisów ustawy, nie można przyjąć, aby Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Nie jest także zasadny zarzut podnoszony przez Odwołującego z ostrożności, tj. zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro nie można uznać, że zaistniała podstawa do złożenia osobnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpadów opisanych kodem ex 20 01 99, to nie można uznać, aby Zamawiający był zobowiązany do wezwania Wykonawcy C. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Eko -Trans C. K. do złożenia takiego dokumentu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.

1. oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 .

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

Członkowie:

11