Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 330/24 WYROK z dnia 20 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Hydratec sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bursę Regionalną w Ostrołęce przy udziale wykonawcy And-Bud A.K. z siedzibą w Ostrołęce zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 330/24 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hydratec sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hydratec sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Hydratec sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku na rzecz zamawiającego Bursy Regionalnej w Ostrołęce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 330/24 Uzasadnie nie Zamawiający - Bursa Regionalna w Ostrołęce wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego pn. „Przebudowa i wyposażenie kuchni wraz z zapleczem w Bursie Regionalnej w Ostrołęce”, numer referencyjny: ZP.261.1.2023. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 1 grudnia 2023 r. pod numerem ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2023/BZP 00527823/01. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy And-Bud A.K. z siedzibą w Ostrołęce, zwanego dalej Przystępującym lub And- B ud została opublikowana na stronie prowadzonego postępowania i przekazana Odwołującemu: Hydratec sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku w dniu 23 stycznia 2024 r. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 29 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejod niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności i zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego w postaci: 1.przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy AND-BUD jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca ten wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2.uznania, że AND-BUD wykazał spełnianie warunków udziałuw postępowaniu, gdy ze złożonych dokumentów jedynie pozornie wynika, aby wykonał zamówienie na budowę, przebudowę lub remont pomieszczeń kuchennych w placówkach żywienia zbiorowego takich jak: stołówka, restauracja, kantyna, o wartości nie mniejszej niż 800.000,00 zł brutto, 3.zaniechania wezwania Miasta Łomża do udzielenia informacji o wartości zadania, na które w wykazie robót powołuje się AND-BUD, w zakresie dotyczącym pomieszczeń kuchennych, a w konsekwencji zaniechania wezwania AND-BUD do złożenia wykazu robót budowlanych wrazz dowodami potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 2, 4.naruszenia podstawowej zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest obowiązek jego przeprowadzenia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: I.naruszenie art. 239 ustawy Pzp poprzez przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez AND-BUD, II.naruszenie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez odstąpienie od uzyskania od Miasta Łomża informacji o wartości zadania, na które w wykazie robót powołuje się AND-BUD, w zakresie dotyczącym pomieszczeń kuchennych, gdy wartość wskazana przez wykonawcę w wyjaśnieniach budzi uzasadnione wątpliwości, III.naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania AND-BUD do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, IV.naruszenie art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia istotnych dla wyniku postępowania okoliczności faktycznych w zakresie spełniania przez AND- B U D warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, gdy z podmiotowych środków dowodowych wynikają uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości złożonych wyjaśnień. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)ponowienie procedury badania i oceny ofert. Ponadto, wnosił o: I.orzeczenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności koszt wpisu oraz wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, określonego na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy w przypadku ustanowienia pełnomocnika, II.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w odwołaniu powołanych, znajdujących się w posiadaniu i przekazanych przez Zamawiającego, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, III.zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający przewidział dla przedmiotowego postępowania określone warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, które szczegółowo zostały opisane w części IV SWZ. Zauważył przy tym, że godnie z warunkami udziału w postępowaniu dotyczącymi doświadczenia wykonawcy, wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie na budowę, przebudowę lub remont pomieszczeń kuchennych w placówkach żywienia zbiorowego takich jak: stołówka, restauracja, kantyna, o wartości nie mniejszej niż 800.000,00 zł brutto. Zaznaczył również, że przed upływem terminu składania ofert Zamawiający nie dokonał zmiany dokumentów zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia. W terminie składania ofert ofertę złożyło 4 wykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 23 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał ponownego (po uchyleniu się pierwotnie wybranego wykonawcy od podpisania umowy) wyboru oferty najkorzystniejszej, wybierając wykonawcę AND-BUD. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wybór oferty AND-B UD poprzedzony został wezwaniem tego wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót budowlanych wraz z załączeniem dowodów potwierdzających, że roboty te zostały należycie wykonane. Odwołujący podniósł, że w złożonym wykazie robót budowlanych AND-BUD powołał się na inwestycję pn. „Modernizacja budynku przedszkola nr 9, ul. B. Prusa 11A w Łomży”, realizowaną na rzecz Miasta Łomża w okresie 6 marca – 28 sierpnia 2020 r. Zgodnie z treścią wykazu robót, wartość całego zadania wyniosła 981 823,11 zł brutto. Z informacji zamieszczonych przez AND-BUD w wykazie robót wynika, że zakres prac obejmował m.in. remont pomieszczeń kuchni wraz z wymianą wyposażenia technologii kuchni i wentylacji mechanicznej. Do wspomnianego wykazu robót budowlanych AND-BUD dołączył referencje, z których wynikał zakres wykonanych prac. Ponadto, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający pismem datowanym na 22 stycznia 20224 r. wezwał AND-BUD do wyjaśnienia jaki zakres cenowy wykonanego zamówienia na modernizację budynku przedszkola (wskazanego w wykazie robót budowlanych) dotyczył prac obejmujących pomieszczenia kuchenne. Wykonawca w odpowiedzi oświadczył, że wartość robót dotyczących tylko pionu żywieniowego wynosi: 801 569,06 zł brutto. Zdaniem Odwołującego - wskazana przez wykonawcę kwota jest nieznacznie wyższa od minimum wskazanego w warunku, co już powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zestawienie tej kwoty z całkowitą wartością zamówienia wskazuje, że pozostały zakres prac miał wartość 180 254,05 zł brutto. Według Odwołującego - analiza publicznie dostępnych dokumentów postępowania, na które powołuje się ANDBUD , nie pozwala uznać, aby kwota wskazana w wyjaśnieniach tego Wykonawcy została podana prawidłowo. Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIW Z postępowania pn. „Modernizacja budynku Przedszkola Publicznego nr 9 przy ul. Bolesława Prusa 11A w Łomży”, zadanie obejmowało: 1.1. Dostosowanie budynku do przepisów ppoż ˗ wydzielenie klatek schodowych ewakuacyjnych ( 4 klatki schodowe) ˗ montaż drzwi ppoż. do sal w obrębie klatek schodowych ˗ wykonanie dodatkowych wyjść z budynku zgodnie z projektem ˗ wykonanie nowych wyjść na patio – drzwi EI 15 ˗ wymiana stolarki okiennej w patio okna EI 15 (okna O2) ˗ wymiana stolarki okiennej w łazienkach na EI 30 zgodnie z dokumentacją ˗ wymiana stolarki okiennej klatek schodowych zgodnie z projektem ˗ wymiana stolarki drzwiowej wewnętrznej zgodnie z projektem ˗ zamurowanie otworów zgodnie z dokumentacją 1.2. Remont pomieszczeń kuchni ˗ Rozebranie okładzin ściennych i podłogowych w pomieszczeniach kuchni Parter pomieszczenia - 0.4a i 0.4b Piętro pomieszczenia – 1.9; 1.10; 1.11; 1.12 ˗ wykonanie nowych okładzin ściennych i podłogowych ˗ montaż wyposażenia i nowych urządzeń pionu żywieniowego zgodnie z wykazem i technologią kuchni ˗ szpachlowanie i malowanie ścian i sufitów ˗ wymiana stolarki drzwiowej 1.3. Modernizacja pomieszczeń łazienek ˗ wykonanie podziału i przebudowy łazienek nr 030 na parterze i 1.31 na piętrze ˗ dostosowanie łazienek dla osób niepełnosprawnych zgodnie z dokumentacją ˗ montaż nowych urządzeń sanitarnych ˗ montaż nowych drzwi zgodnie z dokumentacją ˗ wykonanie nowych okładzin ściennych (glazura do 2.0 m wysokości) ˗ wykonanie nowej podłogi z płytek gresu ˗ szpachlowanie i malowanie ścian i sufitów III. Modernizacja budynku w zakresie sanitarnym: 1.Wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej obsługującej pion żywieniowy wraz z zasilaniem, automatyką oraz montaż wentylatorów wyciągowych. 2.Wykonanie prac demontażowych istniejących instalacji wentylacji. 3.Wykonanie prac budowlanych polegających na zabudowie poszczególnych instalacji, montażu osłon, odtworzeniu posadzek, tynków, zamurowaniu przejść przez przegrody budowlane, szpachlowaniu i malowaniu (po przeprowadzonych robotach instalacyjnych). IV. Modernizacja części budynku w zakresie elektrycznym: 1. Podłączenie i montaż urządzeń elektrycznych w kuchni do sieci el. wewnętrznej 230/400 V. W ocenie Odwołującego - tak szeroki zakres prac, który nie dotyczy pomieszczeń kuchennych, nie mógł zostać wyceniony przez AND-BUD na kwotę ok. 180 000 zł brutto. Wskazana w wyjaśnieniach kwota zmierza tylko do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale jest czynność pozorna i nieprawdziwa. Odwołujący poinformował, że zwrócił się do Miasta Łomża o udzielenie informacji co do kosztów wykonania inwestycji, na która powołuje się AND-BUD, jednak z uwagi na ustawowytermin na udzielenie informacji publicznej, nie jest możliwe dołączenie tych dokumentów do odwołania. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią umowy zawartej pomiędzy AND-B UD a Miastem Łomża, w ramach umowy sporządzony powinien zostać harmonogram rzeczowo-finansowy (§ 1 ust. 4). Z kolei zgodnie z Rozdziałem XII ust. 5 SIW Z- Cena ofertowa powinna zostać obliczona w kosztorysie ofertowym (dołączanym przed podpisaniem umowy z wybranym Wykonawcą) na podstawie załączonej dokumentacji projektowej stanowiącej Zał. nr 9 do SIWZ. Zdaniem Odwołującego - dokumenty te pozwolą stwierdzić jaka była wartość robót, na których wykonanie w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu powołuje się AND-BUD. Powołał się w tym względzie na dowody: SIW Z postępowania „Modernizacja budynku Przedszkola Publicznego nr 9 przy ul. Bolesława Prusa 11A w Łomży”; Projekt umowy tego postępowania; Dokumentacja projektowa. Dalej, Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 16 pkt 1) Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazał przy tym, że zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Z zasady zachowania uczciwej konkurencji wynika potrzeba eliminowania przez zamawiającego sytuacji godzących w uczciwą konkurencję. Nie jest możliwe zapewnienie uczciwej konkurencji, gdy Zamawiający mając podstawy do wszczęcia postępowania wyjaśniającego, odstępuje od takiego działania umożliwiając uzyskanie zamówienia wykonawcy, który nie posiada wymaganych zdolności. Orzecznictwo Izby potwierdza, że prawo zamawiającego do korzystania z określonych instytucji zmienia się w obowiązek, gdy ich niezastosowanie może wypaczyć wynik postępowania, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Odwołujący podniósł, ze na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, gdy Zamawiający ma wątpliwości względem złożonych przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych, może zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Wyraził pogląd, że Zamawiający jest zatem powołany do samodzielnej oceny dostarczanych przez wykonawcę dowodów zdolności podmiotowej i nie musi uważać ich za wystarczające. Według Odwołującego - w określonych sytuacjach, w świetle poważnych wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia własnego AND-BUD, prawo zamawiającego do żądania wyjaśnień bezpośrednio od podmiotu wydającego referencje przekształciło się w obowiązek. Odwołujący oświadczył, że przedstawił rzeczywisty zakres prac, jakie do wykonania w ramach inwestycji wskazanej w wykazie robót budowlanych miał AND-BUD. Wykonanie ich w taki sposób, aby koszty prac związanych z kuchnią wyniosły ponad 800 000 zł nie jest - w ocenie Odwołującego - możliwe. Zdaniem Odwołującego - do powstania wątpliwości w tym zakresie nie jest również niezbędna specjalistyczna wiedza, gdyż sam przebieg postępowania i treść wyjaśnień AND-BUD powinny skłonić Zamawiającego do próby uzyskania informacji bezpośrednio od inwestora, którym jest przecież podmiot publiczny. W związku z przedstawionym powyżej zarzutem naruszenia art. 128 ust. 5 Pzp - zdaniem Odwołującego doszło również do naruszenia art. 128 ust. 1 tej ustawy z uwagi na oczywiście nieprawdziwe oświadczenie złożone w drodze wyjaśnień. Wyraził pogląd, że na podstawie powołanego przepisu Zamawiający zobowiązany jest żądać od Wykonawcy złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wadliwie złożonych podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego - wadliwość dokumentów złożonych przez ANDBUD potwierdzą dokumenty otrzymane od Miasta Łomża. Odwołujący uznał, że Zamawiający wadliwie dokonał wyboru oferty AND-BUD odstępując od obowiązku usunięcia wszystkich wątpliwości, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Złożone wyjaśnienia w świetle całego zakresu inwestycji, na którą powołuje się wykonawca w celu potwierdzenia posiadanego doświadczenia w sposób naturalny powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i skłonić go do podjęcia postępowania wyjaśniającego z wykorzystaniem wezwania do udzielenia informacji przez Miasto Łomża. Zarzucił Zamawiającemu, że ten w sposób oderwany od istniejących okoliczności, w sposób automatyczny uznał, że literalna treść wyjaśnień pozwala na bezrefleksyjne przyjęcie ich prawidłowości. Pismem z dnia 15 lutego 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W przedmiotowej sprawie Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Przystępującego, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 stycznia 2024 r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 18 stycznia 2024 r. wraz z wykazem wykonanych zamówień i referencją Miasta Łomży z dnia 24 lutego 2022 r., pisma Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2024 r. wzywającego do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, odpowiedzi Przystępującego z dnia 22 stycznia 2024 r. wyjaśniającego podmiotowe środki dowodowe, zawiadomienia o ponownym wyborze z dnia 23 stycznia 2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 lutego 2024 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 15 lutego 2024 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.16 pkt 1 ustawy Pzp, art.128 ust.1 w związku z art.266 ustawy Pzp, art.128 ust.5 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art.239 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający był zobowiązany do zwrócenia się do wystawcy referencji o udzielenie informacji dotyczących zadeklarowanego w wykazie zamówienia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 1.1.rozdziału IV. SW Z - Opis warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia postanowił, że o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu posiadają doświadczenie, tj. wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie na budowę, przebudowę lub remont pomieszczeń kuchennych w placówkach żywienia zbiorowego takich jak: stołówka, restauracja, kantyna, o wartości nie mniejszej niż 800.000,00 zł brutto. Ponadto, Izba stwierdziła, że Zamawiający w pkt 1 rozdziału V. SW Z - Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu postanowił, że „do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu służą następujące oświadczenia i dokumenty: 1.1oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu [wg załącznika nr 2a do SWZ]; 1.2oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu [wg załącznika nr 2b do SWZ]; 1.3wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówień spełniających warunki określone w rozdziale IV pkt 1.1 SW Z, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane [wg załącznika nr 3 do SWZ]; 1.4referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane ujęte w wykazie wykonanych zamówień zostały wykonane, określające, czy roboty te zostały wykonane należycie (oświadczenie Wykonawcy, jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów); (…)”. W wykonaniu powyższych postanowień SW Z Zamawiający pismem z dnia 15 stycznia 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, to jest wykazu wykonanych zamówień wraz potwierdzającymi je referencjami. Przystępujący żądane powołane wyżej dokumenty przedłożył przy piśmie z dnia 18 stycznia 2024 r. Ustalono, że Przystępujący w powyższym wykazie wykonanych zamówień zadeklarował wykonanie Modernizacji budynku przedszkola nr 9, ul. B. Prusa 11A w Łomży z zakresem prac obejmującym m.in. remont pomieszczeń kuchni wraz z wymianą wyposażenia technologii kuchni i wentylacji mechanicznej o wartości zamówienia na kwotę 981 823,11 zł, które zostało wykonane w okresie 06.03.2020 r. - 28.08.2020 r. na rzecz Urzędu Miasta Łomża. Jednocześnie do przedmiotowego wykazu Przystępujący załączył referencję Miasta Łomża z dnia 24 lutego 2022 r., gdzie Urząd poinformował, że „(…)firma AND-BUD A.K. z siedzibą Ostrołęce ul. Błękitna 14 wykonała roboty budowlane zgodnie z umową W IR.272.2.19.2020 i aneksem nr 1 z dnia 29.06.2020 r. związane z realizacją zadania pn: „Modernizacja budynku Przedszkola Publicznego nr 9 przy ul. Bolesława Prusa 11A w Łomży.” Termin realizacji: od dnia 06.03.2020 r. do dnia 28.08.2020 r. Dane techniczne modernizowanego budynku: a.powierzchnia użytkowa - 1882,14 m2 b.powierzchnia zabudowy - 902,60 m2 c.kubatura - 8 558,60 m3 Zakres robót obejmował wykonanie remont pomieszczeń w zakresie: 1.Wydzielenie klatek schodowych ewakuacyjnych poprzez wykonanie ścianek oddzielenia pożarowego i montaż drzwi p.poż. 2.Montaż nowych okien i drzwi p.poż. 3.Wymiana stolarki drzwiowej płytowej 4.Rozebranie okładzin ściennych i podłogowych w pomieszczeniach kuchni i łazienek 5.Wykonanie nowych okładzin ściennych i podłogowych 6.Montaż wyposażenia i nowych urządzeń pionu żywieniowego 7.Szpachlowanie i malowanie ścian i sufitów 8.Montaż nowych urządzeń sanitarnych 9.Wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej obsługującej pion żywieniowy wraz z zasilaniem, automatyką oraz montaż wentylatorów wyciągowych 10.Podłączenie i montaż urządzeń elektrycznych w kuchni do sieci el. wewnętrznej 230/400 V. Wartość wykonanych robót wyniosła 981 823,11 zł brutto Poświadczam, że roboty zostały wykonane bez zastrzeżeń, należycie i terminowo zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.”. Zamawiający mając wątpliwości, co do treści przedmiotowej referencji pismem z dnia 22 stycznia 2024 r. skierował do Przystępującego wezwanie następującej treści: „Bursa Regionalna w Ostrołęce, ul. Traugutta 9A, 07-410 Ostrołęka, działając w oparciu o art. 128 ust. 4 w związku z art. 266 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. 2023 poz. 1605 ze zm.), wzywa Państwa do wyjaśnienia treści złożonego wykazu wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówień spełniających warunki określone w rozdziale IV pkt 1.1 SW Z, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane [wg załącznika nr 3 do SWZ] wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budzi określenie w treści referencji zamówienia jako modernizacja budynku Przedszkola Publicznego nr 9 przy ul. Bolesława Prusa 11A w Łomży, podczas gdy Zamawiający w rozdziale IV pkt 1.1 SW Z postawił wymóg posiadania przez wykonawców doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej jednego zamówienia na budowę, przebudowę lub remont pomieszczeń kuchennych w placówkach żywienia zbiorowego takich jak: stołówka, restauracja, kantyna, o wartości nie mniejszej niż 800.000,00 zł brutto. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie, jaki zakres cenowy wykonanego zamówienia na modernizację budynku przedszkola dotyczył prac obejmujących pomieszczenia kuchenne.(…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych Przystępujący pismem z dnia 22 stycznia 2024 r. przesłał wyjaśnienie następującej treści: „(…)Wykazane doświadczenie, potwierdzone referencjami spełnia wymóg posiadania przez wykonawcę doświadczenia co najmniej jednego zamówienia na budowę, przebudowę lub remont pomieszczeń kuchennych w placówkach zbiorowego żywienia takich jak: stołówka, restauracja, kantyna o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł brutto. Zamawiający Urząd Miasta w Łomży realizowałzadanie pod nazwą „Modernizacja budynku przedszkola nr 9, ul. B. Prusa 11A w Łomży” w kilku etapach. Zakres postępowania przetargowego realizowany przez moją firmę obejmował m.in. modernizację pionu kuchennego w następującym zakresie: 1.Prace budowlane o wartości 338 705,30 zł brutto •Rozebranie okładzin ściennych i podłogowych w pomieszczeniach kuchni na parterze i piętrze •Wykonanie nowych okładzin ściennych i podłogowych •Wymiana windy kuchennej •Szpachlowanie i malowanie ścian i sufitów •Wymiana stolarki drzwiowej 2.Roboty sanitarne o wartości 196 800,00 zł brutto •Wymiana instalacji wentylacji mechanicznej wraz z okapem kuchennym 3.Wymiana urządzeń technologicznych pionu żywieniowego o wartości 266 063,76 zł brutto •Montaż wyposażenia i nowych urządzeń pionu żywieniowego zgodnie z wykazem i technologią kuchni Razem wartość robót dotyczących tylko pionu żywieniowego wynosi: 801 569,06 zł brutto Pozostała kwota dotyczy wymiany okien w klatkach schodowych i wstawienie przegród drzwiowych.”. Rozpoznając przedmiotową sprawę należy wyraźnie podkreślić, że Zamawiający dokonując oceny spełniania przez Przystępującego powyższych warunków udziału w postępowaniu dysponował jedynie powyższym materiałem dokumentacyjnym. Wymaga wskazania, że zgodnie z art.112 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Jednocześnie w myśl przepisu art. 124 pkt 2) ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Bezsporna w rozpoznawanej sprawie jest okoliczność, że wykonawcy byli zobowiązani do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na zasadach określonych w SWZ. Nie budzi również wątpliwości Izby, że Zamawiający prawidłowo skorzystał z dyspozycji przepisu art.128 ust.4 ustawy Pzp, który to stanowi, że może on żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Należy zaznaczyć, że Odwołujący przedmiotowej czynności Zamawiającego zmierzającej do wyjaśnienia złożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych dokonanej w trybie powołanego wyżej przepisu prawa nie zakwestionował. W związku z tym - w przekonaniu Izby – Przystępujący zastosował się do wezwań Zamawiającego mających na celu wykazanie spełniania spornego warunku podmiotowego dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy przedkładając podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu wykonanych zamówień wraz z referencją, a także wyjaśniając ich treść co do zakresu i wartości wykonanych na stołówce przedszkolnej robót remontowych. Należy zauważyć, że Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące treści załączonego wykazu i referencji, z których wynikało, że „Razem wartość robót dotyczących tylko pionu żywieniowego wynosi: 801 569,06 zł brutto”, a zatem wartość ta mieściła się w kwocie warunku zamówienia określonego w SWZ i nie była niższa niż 800 000 zł. Jeżeli zatem wartość zadeklarowana przez Przystępującego w treści wyjaśnień mieściła się w wartości referencyjnej warunku zamówienia, to Zamawiający mógł przyjąć, że sporny warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Nie zachodziła więc sytuacja, o której mowa w art.128 ust.1 ustawy Pzp, stosownie do którego to przepisu jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, (…). Izba nie dostrzegła braku złożenia przez Przystępującego wykazu czy referencji, ich niekompletności czy błędów, a wobec tego Zamawiający nie był zobowiązany do skorzystania z powołanego wyżej przepisu prawa. Jednocześnie Izba uznała, że Zamawiający dysponując powyższymi, szczegółowymi wyjaśnieniami z dnia 22 stycznia 2024 r. Przystępującego mógł stwierdzić, że wykonawca ten spełnił wymagany treścią SW Z warunek udziału w postępowaniu. Przechodząc do omówienia kolejnego zarzutu odwołania Izba doszła do przekonania, że przepis art.128 ust.5 ustawy Pzp ma charakter wyjątkowy i fakultatywny. Powyższy przepis ma zastosowanie jedynie w przypadku, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w , lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego i w takim przypadku może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W rozpoznawanej sprawie samo zbliżenie się do siebie wartości granicznych kwoty referencyjnej z warunku w wysokości 800 000 zł i tej wskazanej w wyjaśnieniach Przystępującego 801 569,06 zł, na co wskazał Odwołujący, nie musiały obiektywnie wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości, które prowadziłyby do podjęcia przez niego dodatkowych czynności w trybie powołanego wyżej przepisu prawa. Na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że w dacie rozstrzygania przez Zamawiającego zagadnienia spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie miał dostępu do dokumentacji inwestorskiej zamówienia realizowanego na rzecz Miasta Łomży, która pozwoliłaby mu na ewentualną dodatkową ocenę spełniania warunku. Wymaga podkreślenia, że taka dokumentacja inwestorska spornego zamówienia nie stanowiła podmiotowego środka dowodowego, nie była ona również wymagana treścią SW Z, a jeżeli tak, to Zamawiający nie był zobowiązany do jej żądania od wykonawcy czy osoby trzeciej i mógł się oprzeć na oświadczeniu wiedzy Przystępującego, skoro nie budziło ono jego wątpliwości. Według zapatrywania Izby – dokumenty inwestorskie (aneks nr 1 do umowy z dnia 26 lutego 2020 r., kosztorysy ofertowe branży budowlanej, sanitarnej i wyposażenia kuchni) pozyskane przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego na podstawie telefonicznego zapytania skierowanego do Urzędu Miasta Łomży przez Odwołującego, na które to dokumenty się obecnie powołuje, jako nie znane Zamawiającemu w dacie wyboru najkorzystniejszej oferty należało uznać za dowody nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy na zasadzie art.541 ustawy Pzp z racji potwierdzenia istotnych faktów w tej sprawie na podstawie treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 22 stycznia 2024 r., które były Zamawiającemu znane w tej dacie i nie wzbudziły jego wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym. Reasumując, jeżeli Zamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie na kompletnym i niewadliwym oświadczeniu wiedzy Przystępującego, które nie wzbudziło jego wątpliwości, to nie był zobowiązany do zastosowania zarówno przepisu art.128 ust.1 ustawy Pzp, jak i przepisu art.128 ust.5 ustawy Pzp. Odwołujący również nie udowodnił, że zakres zastosowania ustawy Pzp przez Zamawiającego był sprzeczny z art. 266 ustawy Pzp, a także Izba nie stwierdziła naruszenia przez niego przepisu art.239 ustawy Pzp uznając, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, przy czym oferta ta przedstawiała najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i była ofertą z najniższą ceną. Ostatecznie, Izba nie podzieliła podglądu Odwołującego o możliwym naruszeniu przez niego art.16 ust.1 i 2 ustawy Pzp, z powodu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty. Zdaniem Izby – o nierównym i niegwarantującym zachowania uczciwej konkurencji postępowania prowadzonego przez Zamawiającego można byłoby mówić wtedy, gdyby Odwołujący znajdował się w podobnej sytuacji faktycznoprawnej jak Przystępujący, a Zamawiający podejmowałby określone czynności lub dopuściłby się ich zaniechania jedynie wobec Odwołującego, podczas gdy w stosunku do Przystępującego takich samych czynności by nie podejmował lub ich zaniechał. W ocenie Izby – nie byłoby również przejrzyste postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, gdy Zamawiający w dokumentach zamówienia komunikuje wszystkim wykonawcom na równych zasadach na podstawie jakich podmiotowych środków dowodowych dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie będzie prowadził czynności wyjaśniające taki środek dowodowy ponad osnowę treści oświadczenia wiedzy wykonawcy, pomimo braku wątpliwości co do jego prawdziwości i rzetelności. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt:KIO 2640/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 31 lipca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVERTEAM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Hospital Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, FM Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Mediclar Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVERTEAM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………….… Sygn. akt:KIO 2640/25 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości i dezynfekcji oraz pomocy przy pacjencie w obiektach zamawiającego, w tym zapewnienie transportu wewnątrzszpitalnego, oraz usług całorocznego utrzymania czystości i porządku terenów zewnętrznych na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach” (znak postępowania: EZ/67/2025/MW). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 kwietnia 2025 r. pod numerem 276476-2025. W dniu 27 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVERTEAM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności oraz zaniechania czynności przez Zamawiającego polegających na: 1) dokonaniu zmiany treści SW Z na stronie prowadzonego postępowania przed publikacją ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, a także przed upływem 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia, podczas gdy opublikowana zmiana powodowała zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert, 2) dokonaniu opisu podmiotowego środka dowodowego w sposób niejasny, nieprecyzyjny, niezwiązany z brzmieniem warunku, którego dotyczy oraz niezgodny z § 9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. 3) dokonaniu faktycznej zmiany w zakresie opisu warunku udziału w zamówieniu, która powoduje, że brzmienie warunku udziału w postępowaniu jest niejednoznaczne, niejasne, co doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ze sobą ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 137 ust. 5 w zw. z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany treści SW Z na stronie prowadzonego postępowania przed publikacją ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, a także przed upływem 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia, podczas gdy opublikowana zmiana powodowała zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu w istotnym zakresie (a wyznaczony na dzień 24.06.2025 r. termin składania ofert, upłynął skutecznie przed publikacją tej zmiany w DUUE), w konsekwencji czego postępowanie powinno podlegać unieważnieniu jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 124 pkt 2) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez nieprecyzyjne, niejasne określenie zakresu podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób składanego na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego zakres nie odpowiada treści warunku udziału na wykazanie którego jest składany, a także jest niezgodny - wykracza poza zakres wskazany w § 9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, 3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu dot. osoby skierowanej do nadzoru usług i osób w sposób naruszający uczciwą konkurencję, równe traktowanie oraz przejrzystość i obowiązek dokonywania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez sformułowanie treści tego warunku w sposób niejasny, nieprecyzyjny, co powoduje, że całe brzmienie warunku udziału w postępowaniu jest niejednoznaczne i dopuszcza jego rożną interpretację, co skutkować może złożeniem nieporównywalnych ofert w postępowaniu. 4) art. 90 ust. 1 i 4 w zw. z art. 106 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert (nie gwarantującego minimalnego czasu na przygotowanie oferty) w związku z dokonaniem opisu warunków udziału w postępowaniu za pomocą postanowień niejednoznacznych, nieprecyzyjnych, wewnętrznie sprzecznych, których usunięcie umożliwi przygotowanie oferty i wymagać będzie stosownego wydłużenia terminu na złożenie oferty, ponieważ na obecnym etapie niemożliwe jest przygotowanie oferty. Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie Postępowania, 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SWZ w sposób określony w treści odwołania, 3. wyznaczenie terminu składania ofert wynoszącego minimum 15 dni od dnia publikacji zmian SW Z dokonanej w wyniku uwzględnienia odwołania, 4.1) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania i przedkładanych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, 4.2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniach 23 i 25 czerwca 2025 r. (publikacja zmian treści SW Z). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 27 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Hospital Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, FM Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Mediclar Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”). Jak ustaliła Izba na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Zamawiający w dniu 7 lipca 2025 r. dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Pismem z dnia 8 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania i unieważnienia postępowania. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r. (w sprawie o sygn. akt KIO 2544/25, które to zostało również dołączone do akt niniejszej sprawy) Przystępujący poinformował, iż w dniu 17 lipca 2025 r. wniósł odwołanie na czynność unieważnienia postępowania. Przystępujący wniósł przy tym o zarządzenie łącznego rozpoznania wszystkich odwołań złożonych w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. w sprawie o sygn. akt KIO 2544/25 wniesionego przez Odwołującego, niniejszego – w sprawie o sygn. akt KIO 2640/25 wniesionego przez Odwołującego oraz wniesionego przez Przystępującego na czynność unieważnienia postępowania (sprawa o nienadanej sygnaturze na moment wydania niniejszego postanowienia). Izba ustaliła też, że w dniu 24 lipca 2025 r. Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt 2544/25 na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Analiza zaistniałego stanu faktycznego, pozwala na stwierdzenie, że z uwagi na unieważnienie postępowania przez Zamawiającego w dniu 7 lipca 2025 r., w ocenie Izby może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Należy bowiem podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Izba uznała, że podstawa umorzenia postępowania, o której mowa w art. 568 pkt 2) ustawy Pzp zachodzi w okolicznościach tej sprawy. Podobnie jak w sprawie wywołanej wcześniej wniesionym odwołaniem przez Odwołującego na zapisy SW Z (sygn. akt KIO 2544/25), tak i w tej sprawie, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego w dniu 7 lipca 2025 r., czyni to postępowanie odwoławcze zbędnym. Należy bowiem zauważyć, że odwołanie zostało wniesione na dokonane przez Zamawiającego zmiany treści SW Z. Skoro więc postępowanie zostało unieważnione,przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego postępowanie odwoławcze stało się zbędne. Natomiast czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 7 lipca 2025 r. stanowi samodzielną podstawę do wniesienia odwołania, na którą to zresztą Przystępujący złożył odwołanie, co zasygnalizował w swoim piśmie z dnia 18 lipca 2025 r. Przy tym należy też wyjaśnić, że wniesiony przez Przystępującego sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania, Izba uznała za bezprzedmiotowy. Izba bowiem nie dostrzegła, aby w niniejszym postępowaniu odwoławczym doszło do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w jakiejkolwiek części. Należy wyjaśnić też, że dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania, do którego zmierzał postawiony przez Odwołującego zarzut nr 1, nie można kwalifikować jako czynności uwzględnienia zarzutu odwołania z punktu widzenia art. 522 ustawy Pzp. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1778/22 WYROK z dnia 26 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 roku przez wykonawcę SMT Scharf Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polską Grupę Górniczą Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego: 1) Becker-Warkop Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach, 2) FERRIT s.r.o., z siedzibą Frydlant nad Ostravici, Republika Czeska 3) Famur Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SMT Scharf Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - SMT Scharf Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania, b. zasądza od Odwołującego - SMT Scharf Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach na rzecz Zamawiającego - Polskiej Grupy Górniczej Spółki Akcyjnej z siedzibą w Katowicach - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1778/22 UZASADNIENIE Zamawiający: Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p.n. Świadczenie usług remontowych podzespołów kolejek dla oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowy UE dnia 24 czerwca 2022 roku pod nr 2022/S 120-342545 (Suplement do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2022/S 103290596). Dnia 4 lipca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zmianami, dalej jako „PZP”), odwołanie złożył Wykonawca SMT Scharf Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami PZP czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. określeniu treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”) w jej brzmieniu zmienionym dnia 24 czerwca 2022 roku: • w części dotyczącej warunków, jakie mają spełnić wykonawcy w celu udziału w postępowaniu, oraz dowodów potwierdzających spełnienie tych warunków (cz. V pkt 4 oraz cz. VIII pkt 7), • oraz w części wymagań prawnych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1.3 do SWZ) w sposób sprzeczny z przepisami prawa i niezapewniający odpowiedniej jakości przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny oraz naruszający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający ocenę rzeczywistej zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a to poprzez brak żądania od Wykonawców posiadania oceny zdolności do wykonywania remontów potwierdzającej stosowanie wymogów normy PN-EN IEC 6007919:2020-07 i poprzestanie na żądaniu posiadania wyłącznie Systemu Zarządzania Jakością. Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 16 pkt 1) i pkt 3) PZP, art. 17 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 57 pkt 2) PZP, art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) PZP, art. 116 ust. 1 PZP, art. 124 pkt 2) PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „rozporządzenie o dokumentach”) - przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieproporcjonalnie niski do przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga od podmiotów nie będących producentami maszyn lub ich autoryzowanymi przedstawicielami jedynie tego, aby legitymowali się wykonaniem dostaw rodzajowo podobnych oraz posiadali System Zarządzania Jakością dla zakładu naprawczego, bez konieczności spełniania pozostałych wymogów normy PN-EN IEC 6007919:2020-07 dla urządzeń i czynności objętych przedmiotem zamówienia, przy jednoczesnym żądaniu od wykonawców, by przeprowadzony remont spełniał wymagania ww. normy (warunek postanowiony przez Zamawiającego nie umożliwia dokonania rzeczywistej oceny zdolności wykonawcy i pozostaje nieadekwatny), posiadanie samego Systemu Zarządzania Jakością nie powoduje bowiem, że remont spełniać będzie wymogi określone ww. normą, 2. § 509 oraz załącznika nr 3 pkt 9.11.2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 roku w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych - poprzez ich niezastosowanie i brak nałożenia na Wykonawcę nie będącego producentem maszyny/nieposiadającym jego autoryzacji, obowiązku posiadania każdorazowo oceny zdolności remontowej potwierdzającej stosowanie wymogów normy PN-EN IEC 6007919:2020-07 dla urządzeń i czynności objętych przedmiotem zamówienia (przy jednoczesnym żądaniu od wykonawców, by przeprowadzony remont spełniał wymagania ww. normy), 3. art. 16 pkt 1) i pkt 3) PZP, art. 17 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 57 pkt 2) PZP, art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) PZP, art. 116 ust. 1 PZP, art. 124 pkt 2) PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia o dokumentach - przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieproporcjonalnie wysoki do przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga od podmiotów będących producentami maszyn lub ich autoryzowanymi przedstawicielami aby legitymowali się oni m.in. Systemem Zarządzania Jakością dla zakładu naprawczego, podczas gdy wymóg ten pozostaje nieadekwatny gdyż producenci lub ich autoryzowani przedstawiciele spełniają szeregi innych norm m.in. PN-EN ISO/IEC 80079-34:2011 (norma produkcyjna), które potwierdzają ich zdolność do wykonania remontów. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz dowodów opisanych w treści odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, 2. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w sposób opisany: - zmiana postanowienia cz. V pkt 4 SWZ w sposób następujący: 4. Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; Wykonawca powinien być wpisany do rejestru działalności gospodarczej prowadzonego w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, 2) zdolności technicznej lub zawodowej; Wykonawca wykaże, że: • w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, usługi polegające na świadczeniu usług serwisowych, remontowych lub innych polegających na naprawie lub modernizacji maszyn/urządzeń zastosowanych w przemyśle lub w zakładach górniczych o łącznej wartości brutto niezależnie od ilości zadań, na które wykonawca składa ofertę, wynoszącej co najmniej: 200 000,00 zł oraz spełnia dodatkowo przynajmniej jeden z poniższych warunków • posiada ocenę zdolności do wykonywania remontów potwierdzającą stosowanie wymogów normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07 dla urządzeń i czynności objętych przedmiotem zamówienia, przeprowadzoną przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzoną stosownym dokumentem, wydanym przez tę jednostkę, albo • jest producentem maszyn/urządzeń, których przedmiot zamówienia dotyczy, albo • posiada upoważnienie lub autoryzację wystawioną przez Producenta maszyn/urządzeń, których przedmiot zamówienia dotyczy. - zmiana postanowienia cz. VIII pkt 7 SWZ w sposób następujący: 7. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymaga złożenia: 1) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 4.3 do SWZ oraz dodatkowo przynajmniej jednego z poniższych dokumentów: 2) ocenę zdolności zakładu remontowego do wykonywania remontów, potwierdzającą stosowanie wymogów normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07 dla urządzeń i czynności objętych przedmiotem zamówienia, potwierdzoną stosownym dokumentem wydanym przez jednostkę certyfikującą albo 3) oświadczenia producenta maszyn/urządzeń, których przedmiot zamówienia dotyczy zgodne z Załącznikiem nr 4.4 do SWZ, albo 4) upoważnienia lub autoryzacji wystawionej przez Producenta maszyn/urządzeń, których przedmiot zamówienia dotyczy. Termin na wniesienie odwołania został zachowany - ogłoszenie o zmianie treści SWZ zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE dnia 24 czerwca 2022 roku pod nr 2022/S 120-342545. Wpis od odwołania został wykonany na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ ubiegać się będzie o uzyskanie zamówienia jako przedsiębiorca prowadzący działalność w zakresie będącym przedmiotem postępowania. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, zaś sformułowane przez Zamawiającego niezgodnie z prawem treść ogłoszenia i specyfikacji, uniemożliwia Odwołującemu skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy wykonywania remontów urządzeń pracujących w strefie zagrożonej wybuchem, tj. podzespołów kolejek podwieszonych oraz silników spalinowych i platform do kolejek. W załącznikach nr 2a i 2b Zamawiający wyspecyfikował, jakich części kolejek dotyczyć będą prowadzone prace remontowe. Część ze wskazanych tam elementów/podzespołów, stanowią elektryczne urządzenia budowy przeciwwybuchowej oraz silniki spalinowe budowy przeciwwybuchowej i ich podzespoły, które to elementy podlegają odrębnemu procesowi certyfikacji na etapie jego wytwarzania (Załącznik nr 2a do SWZ dla zadania nr 3 ze wskazaniem urządzeń budowy przeciwwybuchowej). Zamawiający w części IV SWZ (str. 5), wskazał, że dopuszcza składanie ofert częściowych, przy czym taka oferta powinna obejmować cały zakres remontów objętych danych zadaniem. Zadań objętych przetargiem jest 10. Składając więc ofertę częściową, wykonawca może zdecydować się na objęcie nią jednego lub kilku zadań, przy czym zobowiązany jest do zrealizowania danego zakresu rzeczowego zadania w całości. Wykonawca składający ofertę nie ma więc możliwości, aby np. w ramach realizacji zadania nr 3 - Remont podzespołów kolejek produkcji Scharf - złożyć ofertę tylko na wybrane pozycje załącznika nr 2a dla zadania nr 3. Skoro więc Wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę na cały zakres prac przewidzianych danym zadaniem, to winien spełnić wymogi przewidziane przepisami prawa oraz stosownymi normami, a odnoszące się do każdej z wymienionych pozycji przewidzianych dla danego zadania. Do wykonania remontu urządzeń budowy przeciwwybuchowej zastosowanie znajduje norma PN-EN 60079-19:2020-17 i jest to jedyna norma regulująca wykonywanie remontów w tym zakresie przez podmioty nie będące producentami urządzenia. W stosunku do pozostałych urządzeń stosowanych w strefach zagrożonych wybuchem (zarówno mechanicznych, jak i hydraulicznych) wyspecyfikowanych na liście przez Zamawiającego, nie zostały skonstruowane odrębne normy, w związku z czym, mając na uwadze brzmienie przepisów powszechnie obowiązujących oraz wykładnię funkcjonalną, do remontu pozostałych urządzeń budowy przeciwwybuchowej przez analogię stosuje się także postanowienia tej normy PN-EN 60079-19:2020-17. Odwołujący przytoczył również postanowienia: 1. § 509 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 roku w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych, zgodnie z treścią którego: W zakładach górniczych, w których występuje zagrożenie wybuchem, stosuje się urządzenia budowy przeciwwybuchowej, które eksploatuje się w sposób określony w załączniku nr 3 do rozporządzenia [rozporządzenie w tym punkcie odsyła do załącznika nr 3 w zakresie eksploatacji wszystkich urządzeń budowy przeciwwybuchowej, nie zaś tylko elektrycznych urządzeń budowy przeciwwybuchowej]. 2. załącznik nr 3 Rozporządzenia stanowi m.in. w pkt 9.11.2, że remonty urządzeń wykonuje się zgodnie z aktualnym stanem wiedzy technicznej, zasadami dobrej praktyki inżynierskiej i aktualnymi normami dotyczącymi remontów urządzeń i podzespołów budowy przeciwwybuchowej. Norma PN-EN IEC 60079-19:2020-17 Przywołana norma jest jedynym aktem normalizacyjnym, definiującym szereg warunków poprawności wykonania remontu. Uważa się, że spełnienie wymogów tej normy, w zakresie także i pozostałych urządzeń objętych przedmiotem zamówienia (nie będących urządzeniami budowy przeciwwybuchowej), pozwalać będzie na zachowanie chociażby minimalnego poziomu bezpieczeństwa wykonywanych napraw. Pogląd taki prezentowany jest także i przez jednostki odpowiedzialne za przeprowadzanie procesów certyfikacji oraz ocen zdolności do wykonywania remontów, m.in. opinia dr inż. A. F., Instytut Techniki Górniczej KOMAG - artykuł naukowy w czasopiśmie technicznym MASZYNY GÓRNICZE NR 3/2018, zgodnie z którą Każdy z podmiotów gospodarczych przeprowadzających naprawę, remont lub regenerację urządzenia (podzespołu lub części) przeznaczonego do stosowania w atmosferze potencjalnie wybuchowej, swoje działania powinien realizować stosując zasady określone w normie PN-EN IEC 60079-19:2011. Norma ta dotyczy, co prawda, napraw i remontów urządzeń elektrycznych, niemniej na jej podstawie można opracować szczegółowe instrukcje realizacji poszczególnych procesów w odniesieniu do każdego wyrobu przeznaczonego do stosowania w atmosferach potencjalnie wybuchowych. Wymagania stawiane zakładom naprawczym są wysokie. Realizowane przez nie procesy, w tym specjalne, muszą być wykonywane według ściśle określonych procedur, a ich wyniki podlegać wnikliwej kontroli. Zatem w ocenie Odwołującego ocena zdolności do wykonywania remontów, w szczególności urządzeń budowy przeciwwybuchowej, powinna być dokonywana według kryteriów określonych normą PN-EN IEC 60079-19:2020-07, a nie samego tylko posiadania Systemu Zarządzania Jakością dla zakładu naprawczego, o którym mowa w tej normie. Wprowadzony do SWZ System Zarzadzania Jakością jest bowiem tylko jednym z wielu wymogów przewidzianych normą PN-EN IEC 60079-19:2020-07, i nie jest to nawet wymóg umożliwiający stwierdzenie poprawności wykonania remontu. Dalej Odwołujący zauważył, że konieczność stosowania do przedmiotu zamówienia normy PN-EN 60079-19:2020-17 w całości, a nie tylko w jej fragmencie, dostrzega także i Zamawiający, który zasadnie w załączniku nr 1.3. do SWZ (str. 24) wskazuje, że „Dla urządzeń budowy przeciwwybuchowej przedmiot zamówienia (sposób wykonania usług) winien spełniać wymagania wynikające z poniższych norm: PN-EN IEC 60079-19:2020-07 wersja angielska Atmosfery wybuchowe -- Część 19: Naprawa, remont i regeneracja urządzeń”. Tego rodzaju postępowanie Zamawiającego zasługuje na aprobatę i jest wyrazem dążenia do tego, by zapewnić bezpieczeństwo i właściwy poziom wykonywanych remontów. W sytuacji bowiem, gdy urządzenia instalowane są w miejscach, w których w atmosferze wybuchu może występować niebezpieczne stężenie i ilość gazów, należy wdrożyć środki zapobiegawcze w celu zmniejszenia prawdopodobieństwa wybuchu. Pierwotna treść ogłoszenia opublikowana została dnia 24 maja 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 103-290596). Zgodnie z nią, zarówno wykazanie spełnienia wymogów normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07, jak i posiadania Systemu Zarządzania Jakością, nie było obligatoryjnym warunkiem stawianym Wykonawcom. Na skutek złożonego odwołania, Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ wskazując, że obecnie wymaga od wykonawców posiadania przez nich Systemu Zarządzania Jakością, o którym mowa w normie PN-EN IEC 60079-19:2020-07. Zamawiający dalej nie wymaga od Wykonawców wykazania (tj. udowodnienia), że przeprowadzane przez nich remonty pozostają zgodne z regulacją tej normy. Jednocześnie, Zamawiający nadal w Załączniku nr 1.3 do SWZ wymaga, aby urządzenia budowy przeciwwybuchowej spełniały wymagania z normy (zatem całość wymagań przewidzianych. normą, nie zaś wyłącznie System Zarządzania Jakością). Jednocześnie, konieczność spełnienia wymogu została przewidziana wobec wszystkich podmiotów, tj. zarówno podmiotów będących producentami maszyn lub ich autoryzowanymi przedstawicielami, jak i innych wykonawców, mimo faktu, że podmioty te, na etapie wprowadzania urządzeń do obrotu, jak i ich dalszej eksploatacji, zobowiązane są wykazać, że spełniają m.in. wymogi tzw. normy produkcyjnej, tj. normy PN-EN ISO/IEC 80079-34:2011, a zatem konieczność posiadania Systemu Zarządzania Jakością lub dokumentu potwierdzającego spełnianie normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07 pozostaje bezprzedmiotowa. Ze stanowiskiem Zamawiającego oraz aktualną redakcją zapisów SWZ Odwołujący się nie zgadza. Zamawiający, aby remonty/naprawy urządzeń budowy przeciwwybuchowej przeprowadzone zostały z zastosowaniem normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07. Tym samym, wykonawca przystępujący do przetargu winien przestrzegać tej normy i legitymować się dokumentem potwierdzającym spełnianie przez niego wymogów w niej przewidzianych. Zamawiający nie formułuje jednak takiego wymogu wobec Wykonawcy w przetargu, oczekując wyłącznie posiadania systemu zarządzania jakością wymienionego w normie, nie zaś spełnienia pozostałych wymogów przewidzianych normą. Postanowienia normy kładą szczególny nacisk na to, aby wszelkie prace naprawcze i remontowe wykonywane w obrębie urządzeń budowy przeciwwybuchowej pozostawały w zgodzie z dokumentacją certyfikacyjną maszyny, do której urządzenia te przynależą, gdyż nawet niewielka lub z pozoru nieistotna zmiana może przyczynić się do zmiany właściwości urządzenia i utraty ochrony przeciwwybuchowej. Posiadanie Systemu Zarządzania Jakością jest wyłącznie jednym z wielu wymogów stawianych wykonawcom. Sam tylko System Zarządzania Jakością ISO z serii 9000 nie gwarantuje, że remont przeprowadzony zostanie zgodnie z treścią normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07, a tym samym, spełniać będzie wymogi Wykonawcy. Zamawiający oczekuje jedynie, że po przeprowadzonej naprawie urządzenia budowy przeciwwybuchowej spełniać będą wymogi normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07, przy czym w ogóle same techniczne możliwości wykonania naprawy w zgodzie z postanowieniami normy nie są przez Zamawiającego w żaden sposób wymagane i weryfikowane. Zamawiający formułuje następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej: 2) Wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, usługi polegające na świadczeniu usług serwisowych, remontowych lub innych polegających na naprawie lub modernizacji maszyn/urządzeń zastosowanych w przemyśle lub w zakładach górniczych o łącznej wartości brutto niezależnie od ilości zadań, na które wykonawca składa ofertę, wynoszącej co najmniej: 200 000,00 zł b) w przypadku składania oferty na zadanie nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 - posiada System Zarządzania Jakością dla zakładu naprawczego, o którym mowa w normie PN EN 60079-19. Z kolei określając dokumenty, których żąda, Zamawiający oczekuje przedłożenia: 1) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 4.3 do SWZ, 2) w przypadku składania oferty na zadanie nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 - zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę norm zarządzania jakością; Zamawiający uzna za potwierdzający spełnienie warunku certyfikat ISO z serii 9000 dla zakładu naprawczego Wykonawcy, ocenę zdolności zakładu naprawczego (remontowego) Wykonawcy do wykonywania napraw lub remontów maszyn lub urządzeń użytkowanych w zakładach górniczych lub inny dokument równoważny. Zamawiający żąda zatem, aby naprawa i remont przeprowadzone były w zgodzie z przywołaną normą, a jednocześnie nie wymaga, aby Wykonawca, na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, spełniał wymagania tej normy i był w stanie potwierdzić okoliczność tę określonym dokumentem. Zamawiający oczekuje wyłącznie posiadania Systemu Zarządzania Jakością. Norma w punkcie 4.2.4 „Zakłady naprawcze”, stwierdza wprost, iż odpowiedzialnością użytkownika - czyli Zamawiającego - jest upewnienie się, czy dany zakład naprawczy może wykazać zgodność z odpowiednimi postanowieniami normy. Regulacja ta powoduje, że skoro Zamawiający powołuje się sam na treść wskazanej normy i oświadcza w SWZ, że przedmiot zamówienia powinien spełniać między innymi wymagania prawne tej normy, to jego obowiązkiem w toku postępowania w razie jakichkolwiek wątpliwości, jest uzyskanie od wykonawcy stosownych dokumentów, iż może on wykazać zgodność z odpowiednimi postanowieniami powołanej normy. Dalej norma w punkcie 4.1 „Zasady ogólne”, stanowi wprost, iż naprawy i remonty wpływające na dany rodzaj zabezpieczenia powinny być uznawane za zgodne z certyfikatem wówczas, gdy stosowane są części wyprodukowane przez producenta lub części wymienione w rozdziale 4.3.2.4, a naprawy lub zmiany wykonywane są dokładnie tak jak określono w treści normy lub dokumentacji certyfikacyjnej oraz gdy realizowane są one przez kompetentne osoby. Zamawiający z kolei dopuszcza do udziału w postępowaniu wszystkie podmioty, które „w okresie ostatnich 3 lat (...) wykonały (...) usługi polegające na świadczeniu usług serwisowych, remontowych lub innych polegających na naprawie lub modernizacji maszyn/urządzeń zastosowanych w przemyśle lub w zakładach górniczych o łącznej wartości brutto niezależnie od ilości zadań, na które wykonawca składa ofertę, wynoszącej co najmniej: 200 000,00 zł”, oraz „posiadają System Zarządzania Jakością dla zakładu naprawczego”. W ocenie Odwołującego wymóg ten jest nieproporcjonalnie niski, w stopniu rażącym, w stosunku do przedmiotu zamówienia, wobec podmiotów nie będących producentami maszyn lub ich autoryzowanymi przedstawicielami. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie remontów/napraw urządzeń transportu podwieszonego - wysoce wyspecjalizowanych maszyn, podlegających obowiązkowemu procesowi oceny zgodności, zakończonemu wystawieniem certyfikatem badania typu WE, dla których następnie Prezes Wyższego Urzędu Górniczego (zgodnie z art. 113 ust. 2 i 11 oraz art. 224 ustawy Prawo geologiczne i górnicze) wydaje decyzję dopuszczającą do stosowania w podziemnych zakładach górniczych. Tymczasem w praktyce w postępowaniu może brać udział każdy podmiot, który wykaże się wykonaniem usług serwisowych, remontowych lub innych polegających na naprawie maszyn lub urządzeń o określonej wartości oraz posiada System Zarządzania Jakością, nie potwierdzający jednakże wykonywania remontów w zgodzie z postanowieniami normy. W przemyśle górniczym stosowany jest szereg urządzeń o niezwykle prostej, niezłożonej konstrukcji, np. stojaki, platformy transportowe, torowisko. Co istotne, dla Zamawiającego wystarczające jest, aby wykonawca zrealizował usługi o określonej wartości ogólnie „w przemyśle” - tym samym, mogą to być nawet usługi realizowane w przemyśle motoryzacyjnym (naprawa samochodów) czy budowlanym. Taki Wykonawca również może wziąć udział w postępowaniu, bowiem spełnia wymóg postanowiony przez Zamawiającego (jeśli posiada też System Zarządzania Jakością dla zakładu naprawczego), mimo że nie jest w stanie poświadczyć, na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, że wykonane przez niego usługi spełniać będą wymogi wskazanej przez Zamawiającego normy, a także że sam wymogi tej normy spełnia. Powoduje to, że wykonawcy mogący, w oparciu o tak skonstruowane SWZ, świadczyć usługi dotyczące urządzeń budowy przeciwwybuchowej, nie posiadają doświadczenia w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia, a mimo to uprawnieni są do wzięcia udziału w postępowaniu. Zamawiający zaś wcale nie wymaga o nich posiadania takiego doświadczenia. Zamawiający w ramach postępowania w żaden sposób nie próbuje nawet zweryfikować, czy potencjalny wykonawca spełnia wymogi normy oraz w jaki sposób zamierza wykonać remont, pozostawiając to niejako na etap wykonawczy - tj. już po realizacji zamówienia. Co jednak istotne, nawet i na tym etapie Zamawiający nadal nie żąda, by Wykonawca faktycznie wykazał, że remont spełnia wymogi przewidzianej normy Zamawiający żąda w tym zakresie jedynie nieweryfikowalnego w żaden sposób oświadczenia Wykonawcy, które nie musi być potwierdzone żadną dokumentacją czy badaniem przeprowadzonym przez jednostkę certyfikowaną. Prowadzi to więc do sytuacji, w której eksploatacja w strefach zagrożonych wybuchem maszyn i urządzeń wyremontowanych w sposób niewłaściwy obniża poziom bezpieczeństwa, a tym samym stanowi zagrożenie dla zdrowia i życia personelu pracującego w tych strefach. Postawienie więc wykonawcom dodatkowych wymogów już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia jest więc istotne tym bardziej, że Zamawiający ma świadomość wskazanych wyżej konsekwencji niewłaściwego wykonania remontu. Dostarczana użytkownikowi przez producenta instrukcja obsługi podaje wystarczające informacje jedynie w zakresie używania oraz bieżącej obsługi i ewentualnych drobnych napraw. W sytuacji gdy wymagana jest naprawa w szerszym zakresie lub remont, wymagający szczególnej znajomości zastosowanych rozwiązań, tam producent odsyła do kontaktu i albo poda niezbędne informacje, albo sam przeprowadzi naprawę. Instrukcja Obsługi przynależna do danego ciągnika kolejki podwieszonej, będąca w posiadaniu użytkownika (Zamawiającego), którą mógłby przekazać Wykonawcy, nie jest dokumentem, na podstawie którego możliwe jest właściwe i bezpieczne przeprowadzenie remontu podzespołów ciągnika. Na okoliczność tę wskazują też postanowienia przywoływanej normy, której spełnienia Zamawiający żąda. Przywoływana norma zawiera szereg wymagań i wskazówek dla zakładów niebędących producentem maszyny, dotyczących sposobu przeprowadzania remontu - od identyfikacji wyrobu, oceny zastosowanych metod ochronnych, wymaganej dokumentacji, kompetencji personelu, wyposażenia technicznego zakładu, ewidencję przeprowadzonych prac, po kontrolę i końcowe oznakowanie wyrobu po remoncie. Wymaganie dotyczące posiadania Systemu Zarządzania Jakością jest zaledwie jednym z wielu wymagań. Norma PN EN 60079-19 jest wskazywana przez Wyższy Urząd Górniczy jako istotna w ocenie zdolności remontowej zakładu. Z kolei norma ISO 9001 jest normą ogólną, stosowaną przez organizacje o różnym charakterze. Ogólność tej normy ma na celu umożliwienie jej zastosowania przez praktycznie każdy podmiot, a jej celem jest doskonalenie, utrzymanie jakości świadczonych usług/dostarczanych towarów, niezależnie od rodzaju prowadzonej działalności (dotyczy ona zarówno działalności z zakresu obsługi klienta, świadczenia usług gastronomicznych czy też hotelarskich, nauczanie w szkołach i uczelniach, świadczenie usług logistycznych, czy też szeroko rozumianej produkcji). Głównym jej celem jest zachowanie (utrzymanie) powtarzalność cech oferowanych usług czy też wyrobów. Norma PN-EN ISO 9001, której spełnienia wymaga obecnie Zamawiający, zawiera jedynie ogólne wymagania organizacyjne dotyczące sposobu planowania działań, realizacji, kontroli i wprowadzania działań korygujących. Nie zawiera ona szczegółowych wymagań i nie określa w jaki sposób np. prawidłowo wyprodukować bądź wyremontować urządzenie stosowane w strefie zagrożonej wybuchem - te bowiem wytyczne znajdują się w innych normach takich jak m.in. PN-EN ISO/IEC 80079-34:2011 czy też PN-EN IEC 60079-19:2020-07. To dopiero inne normy, dedykowane już dla konkretnych dziedzin, bardziej szczegółowo określają sposób prowadzenia działań i możliwość oceny przez Klienta czy jednostki certyfikujące, np. właśnie przywoływana PN-EN IEC 60079-19:2020-07. Normy ISO 9001 oraz PN EN 60079-19 różnią się zatem swoim przedmiotem. Norma PN EN 60079-19 powołuje się wprost na normę ISO 9001 wyłącznie w ogólnych aspektach organizacji zakładu (dla zachowania powtarzalności działań), natomiast sama szczegółowo określa jak i co robić, by zachować zgodność wykonywanego remontu z dokumentacją techniczną - i te elementy nie są już określone w normie ISO 9000, w oparciu o którą wystawiany jest certyfikat posiadania systemu zarządzania Jakością, żądany obecnie przez Zamawiającego. Zamawiający wadliwie utożsamia obie normy, zakładając, że spełnienie normy ISO 9000 będzie automatycznie powodować, że spełniona zostanie także i norma PN EN 6007919. Zgodnie z pkt 4.3.4 normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07 „Zakłady Naprawcze” Zamawiający ma obowiązek upewnienia się, czy dany zakład naprawczy może wykazać zgodność z odpowiednimi postanowieniami normy, nie czyni tego, skoro nie formułuje wobec Wykonawcy warunku spełnienia tej normy oraz wykazania tej okoliczności. Zaniechania te stanowią naruszenie wskazanych w petitum odwołania przepisów PZP. Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Art. 116 ust. 1 PZP wprost uprawnia zamawiającego do żądania wykazania spełnienia określonych norm. Skoro więc Zamawiający oczekuje, że wykonawca świadczyć będzie określone usługi z zastosowaniem określonej normy, to należy oczekiwać, że w sposób adekwatny sformułuje wymogi udziału w postępowaniu wobec Wykonawców. Nakaz opisania warunku w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia należy interpretować jako opisanie warunku na poziomie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Nie jest dozwolone takie sformułowanie warunku, które zawiera wymaganie, które nie są konieczne do należytej realizacji zamówienia, czyli nie są uzasadnione wartością, sposobem spełnienia świadczenia, terminem wykonania, czy zakresem zamówienia. Skoro jednak Zamawiający sam uznaje, że do należytego spełnienia świadczenia konieczne jest zastosowanie postanowień określonej normy, co też wykonawca aprobuje, to logiczną konsekwencją powyższego powinno być oczekiwanie przez Wykonawcę spełniania tej normy na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia o dokumentach - wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody określające, czy wykazywane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ustawodawca określił tu kolejność przedstawiania dokumentów według ich wartości dowodowej, czyli przede wszystkim dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane Dopiero jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy które ma znacznie mniejszą wartość dowodową. Zamawiający jako gospodarz postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest, aby wymagać od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, które są przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Istotne jest więc, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. Postawienie zbyt małych wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym wymagań przy ocenie spełniania warunków udziału sprzeciwia się narzuconemu przez przepisy ustawy PZP obowiązkowi Zamawiającego rzetelnego badania zdolności wykonawców do realizacji danego zamówienia. Zbyt liberalne wymagania w zakresie udziału w postępowaniu - warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej - nie stanowią wystarczającego narzędzia do prawidłowej weryfikacji wykonawców w tym postępowaniu. Wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia usług remontowych ściśle wyspecyfikowanych urządzeń. Wykonawca winien więc wykazać się zdolnością co do tego, że ma możliwość naprawy urządzeń oraz dostarczenia ściśle określonych części, bazując na swoim dotychczasowym doświadczeniu. Formułując warunki udziału Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane usługi mają służyć, a opis sposobu oceny spełniania warunków udziału nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych. Zdaniem Odwołującego opisane zaniechania Zamawiającego, prowadzą w efekcie do zezwolenia na wykonywanie usług wobec skomplikowanych podzespołów lub silników, będących elementami maszyn podlegających procesowi certyfikacji, będących przedmiotem zamówienia przez podmiot nie posiadający ku temu odpowiedniej wiedzy i kompetencji, co może mieć bezwzględnie wpływ na zwiększenie już istniejących zagrożeń ludzkiego życia i zdrowia na dole kopalni, albowiem eksploatacja w strefach zagrożonych wybuchem maszyn i urządzeń, do których dostawy zostały przeprowadzone w sposób niewłaściwy, obniża poziom bezpieczeństwa, a tym samym stanowi zagrożenie dla zdrowia i życia personelu Zamawiającego oraz współpracującego z Zamawiającym, a pracującego w tych strefach. Takie postępowanie Zamawiającego jest nadużyciem przez niego przysługujących mu praw podmiotowych i nie może podlegać ochronie prawnej. Nie można uznać, że sformułowane w odwołaniu wnioski i żądania wobec podmiotów nie będących producentami maszyn lub ich autoryzowanymi przedstawicielami są nadmierne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, skoro Zamawiający sam oczekuje, że przedmiot zamówienia spełniać będzie określone normy. Sam więc kwotowy zakres realizowanych dotychczas usług oraz posiadanie Systemu Zarządzania Jakością nie jest wystarczającym miernikiem umożliwiającym dokonanie oceny potencjału technicznego wykonawcy. Nie negując faktu, że wykonawcy powinni legitymować się określony doświadczeniem w realizacji usług, należy powiązać więc wymóg ten z obowiązkiem spełnienia pozostałych warunków. W ocenie Odwołującego należy także dokonać jeszcze rozróżnienia na podmioty będące producentami maszyn/ich autoryzowanymi przedstawicielami, oraz podmioty nie zaliczające się do żadnej z kategorii. Producenci urządzeń lub podmioty posiadające ich autoryzację per se spełniają wymogi normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07, bowiem usługi realizowane są w oparciu o dokumentację techniczną poddaną procesowi certyfikacji. Nie ma więc potrzeby, aby podmioty te dodatkowo posiadały certyfikat czy system Zarządzania Jakością w tym zakresie, skoro uzyskały certyfikat badania typu WE, a następnie decyzję dopuszczającą do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, i pozostają podmiotami odpowiedzialnymi w przypadku wprowadzenia ewentualnych zmian w urządzeniu. Norma PN-EN IEC 60079-19:2020-07 w swoim pkt 4.1 - „Zasady ogólne” wskazuje, że „Naprawy i remontu uznaje się za przeprowadzone zgodnie z certyfikatem, jeżeli: a) stosowane są części wyprodukowane przez producenta lub części wymienione w rozdziale 4.3.2.4., b) naprawy lub remonty wykonywane są dokładnie tak jak określono w niniejszej normie lub dokumentacji certyfikacyjnej, c) gdy są one realizowane przez kompetentne osoby, zgodnie z pkt. 4.3.2.2. Jeżeli są stosowane inne techniki napraw lub zmian niezgodne z normą, wówczas konieczne jest ustalenie u producenta i/lub w jednostce certyfikującej przydatności urządzenia do dalszego stosowania w atmosferze wybuchowej”. Powyższe uregulowanie jednoznacznie wskazuje, że naprawy i remonty realizowane przez producentów maszyny w oparciu o dokumentację certyfikacyjną, stosujących części wyprodukowane przez siebie, nie prowadzą do utraty certyfikatu i uznawane są za zgodnie z cytowaną normy. Norma produkcyjna - norma PN-EN ISO/IEC 80079-34:2011 - Atmosfery wybuchowe- Część 34: Stosowanie systemów jakości przy produkcji urządzeń, w wprowadzeniu do normy wskazuje na następujący jej zakres zastosowania: „W niniejszej normie międzynarodowej określono wymagania dla systemu zarządzania jakością, który może być stosowany przez organizację do produkcji urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytkowania w atmosferach wybuchowych. Może być również stosowana przez strony trzecie, włączając w to jednostki certyfikujące, do oceny spełnienia wymagań systemu oceny zgodności lub wymagań prawnych. Zastosowanie niniejszej normy ma na celu pokrycie zarówno urządzeń elektrycznych jak i nieelektrycznych oraz systemów ochronnych. (.) Wymagania producenta odnośnie zarządzania jakością są integralną częścią większości systemów certyfikacyjnych i jako taka, niniejsza norma została przygotowana z uwzględnieniem wymagań systemu certyfikacji urządzeń IECEx odnośnie systemu zarządzania jakością producenta, przeznaczona jest do wspierania wymagań systemu ATEX odnoszącego się do systemu zarządzania jakością producenta oraz może być zastosowana w innych krajach lub regionalnych systemach certyfikacji, które odnoszą się do produkcji urządzeń przeciwwybuchowych”. Zatem producent urządzenia lub jego autoryzowany przedstawiciel, spełniają wymogi przewidzianej normy PN-EN ISO/IEC 80079-34:2011, która kształtuje wobec producentów określone wymogi w zakresie posiadanego systemu zarządzania jakością. Producent, wytwarzając urządzenia a następnie wprowadzając je do obrotu, stosuje normę. Brak jest więc uzasadnionych podstaw, by żądać od producenta lub jego autoryzowanego przedstawiciela obowiązku posiadania kolejnego systemu zarządzania jakością, o którym mowa w normie PN-EN IEC 60079-19:2020-07. Już bowiem na wcześniejszym etapie - tj. na etapie produkcji bądź uzyskania dopuszczenia urządzenia do użytkowania, producent wykazuje posiadanie stosownego systemu zarządzania jakością, co stanowi gwarant prawidłowego wykonania usługi objętej postępowaniem. Pozostałe zaś podmioty, nie będące producentami urządzenia lub podmiotami posiadającymi ich autoryzację, nie stosują w ramach swojej działalności gospodarczej tzw. normy producenckiej PN-EN ISO/IEC 80079-34:2011. Tym samym, prowadzenie przez nie działalności nie jest oceniane pod kątem zgodności z jakąkolwiek normą, a zatem zasadne jest żądanie spełniania przez nie wymogów przewidzianych normą remontową, tj. PN-EN IEC 60079-19:2020-07. Tym samym, adresatem normy PNEN IEC 60079-19:2020-07 zasadniczo są właśnie podmioty nie będące producentami urządzeń, na których norma nakłada szczególne kategorie obowiązków. Pod tym względem zatem konieczne jest przywrócenie zapisów SWZ w wersji obowiązującej przed modyfikacją dokonaną dnia 24 czerwca 2022 roku. Z przedstawionych przyczyn, zdaniem Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, chce złożyć ofertę w ogłoszonym postępowaniu. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia i ustalania warunków udziału umożliwiających staranie się o uzyskanie zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego Wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożyli wykonawcy: 1) Becker-Warkop Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach, 2) FERRIT s.r.o., z siedzibą Frydlant nad Ostravici, Republika Czeska 3) Famur Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach Izba potwierdziła skuteczność zgłoszeń i dopuściła Wykonawców jako Przystępujących. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił jego oddalenie w całości. Przystępujący po stronie Odwołującego wnosili o uwzględnienie odwołania w całości. Na postawie dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo przytoczył w odwołaniu zapisy SWZ istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, po wysłuchaniu Stron i Uczestników postępowania, Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i oddaliła je w całości. W zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako 1 i 2 Izba uznała, że Zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał i nawet nie uprawdopodobnił, że ustalone wymagania dla zakładu naprawczego powinny być ustalone na wyższym poziomie do osiągnięcia zakładanych celów danego zamówienia oraz że w postępowaniu naruszono zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a ustalone warunki mają charakter nieprawidłowy, natomiast Zamawiającemu można przypisać nadużywanie praw przy ich ustalaniu. W ramach rozważań ogólnych dostrzeżenia wymaga, iż celem ustalenia warunków udziału jest wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Przy czym zauważyć należy, co celnie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, przepisy ustawy Pzp precyzują, że warunki muszą odzwierciedlać poziom adekwatny do celów zamawiającego. Nie mogą mieć one charakteru nadmiernego, o co wnosił Odwołujący dążąc do zaostrzenia reguł umożliwiających wykonawcom ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. Z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zamawiający, posiłkując się postanowieniami normy PN, której celowości zastosowania Odwołujący nie negował, a wręcz podkreślał, ustalił poziom warunków udziału dla Wykonawców i ich przedsiębiorstw na poziomie adekwatnym do wymagań normy PN oraz prowadzących do osiągnięcia celu zakładanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż ustalony poziom warunków udziału, który zgodnie z przepisami ustawy Pzp, odczytywać należy jako co najmniej poziom minimalny, powinien być ustalony na poziomie znacząco wyższym niż wynikający z zapisów SWZ. Ciężar udowodnienia braku proporcjonalności warunków udziału w postępowania do przedmiotu zamówienia spoczywa na Odwołującym. Odwołujący nie uzasadnił swojego stanowiska, że ustalone warunki nie gwarantują osiągnięcia celu, są za niskie. Izbie nie przedstawiono ani jednego przykładu, z którego wynikałoby, że w przeszłości tak formułowane warunki doprowadziły do nieprawidłowości w przedsiębiorstwie Zamawiającego, zagrożone zostało życie ludzi pracujących przy użyciu urządzeń, które zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia podlegały będą remontom, ponieważ prace remontowe zostały przeprowadzone przez podmioty nie dające gwarancji należytego wykonania usług. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, postanowienia normy przywołanej w odwołaniu jasno precyzują, że zakłady naprawcze powinny posiadać system zarządzania jakością. Tak też Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymagań podmiotowych. Izba podziela stanowisko płynące z odpowiedzi na odwołanie, że wymaganie legitymowania się specjalnym certyfikatem potwierdzającym zgodność działań z wymaganiami konkretnej normy dla zakładu naprawczego byłoby wymaganiem nadmiernym. Dowody złożone przez Odwołującego zdają się potwierdzać tę tezę, ponieważ złożono ofertę na program certyfikacji od firmy OBAC, z której to wynika, że program obejmuje certyfikację dobrowolną. Jeżeli więc uzyskanie określonego certyfikatu jest uzależnione od woli podmiotu - zakładu wykonującego naprawy, remonty, nie można wymagać od podmiotów funkcjonujących na danym rynku, by takiej certyfikacji poddawali się obowiązkowo. Również inny dokument złożony przez Odwołującego nie potwierdza tez odwołania. Złożony dokument nie jest certyfikatem, a oceną zdolności do wykonywania remontów przez dany zakład. Jak zauważył na rozprawie Zamawiający, taki dokument będzie on honorował w ramach potwierdzenia, że działania danego podmiotu są zgodne z normą. Co więcej, złożony dokument nie odnosi się do samego podmiotu, ale może być raczej zaliczony do grona przedmiotowych środków dowodowych, ponieważ wskazuje on na organizację i technologię przeprowadzania remontów oraz zawiera wykaz urządzeń remontowanych oraz zakres wykonywanych czynności remontowych. Tymczasem zarzuty Odwołujący odnosi do podmiotowych warunków udziału w postępowaniu. Ze złożonego przez Odwołującego pisma z dnia 15 listopada 2017 roku pochodzącego od Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego, dotyczącego remontów urządzeń budowy przeciwwybuchowej wynika, że brak jest normatywnych wymagań dotyczących remontu urządzeń mechanicznych. Jednocześnie zdaniem podmiotu nadzorującego, regulacje przepisów prawa nie wykluczają z rynku podmiotów, które zgodnie z poprzednimi regulacjami posiadają ocenę zdolności remontowej, wydaną przez jednostkę notyfikowaną. Samo rozporządzenie nie określa podmiotów, które są uprawnione do dokonywania remontów. Rozporządzenie wymienia zasady, którymi należy się kierować podczas wykonywania czynności remontowy. Tym samym nie jest to w ocenie Izby stanowisko, które dowodzi zasadności tez odwołania. W podsumowaniu stanowiska dodatkowo stwierdzono, że remont urządzenia, bez względu na to, kto go realizuje, jest zawsze działaniem użytkowania, ponoszącego za urządzenie odpowiedzialność. Tę odpowiedzialność Zamawiający chce realizować poprzez zapis w SWZ wymogu wykonywania czynności remontu zgodnie z normą przywołaną w odwołaniu, co każdorazowo wykonawca wykonujący ma potwierdzić. Takie okoliczności potwierdza także pismo z dnia 15 lipca 2022 roku, złożone przez Zamawiającego, również pochodzące od Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego. Pozostałe złożone przez Odwołującego pisma, w tym korespondencja z firmą Bosch Rexroth, czy korespondencja z Komag Instytut Techniki Górniczej, to dokumenty nie odnoszące się wprost do przedmiotu sporu, stanowią one obraz stanowiska, które Odwołujący stara się przeforsować w odwołaniu, jednakże z żadnego z przedstawionych pism nie wynika wprost, że istnieje obowiązek stwierdzony przepisami prawa, że certyfikacja zgodnie z normą PN 60079-19:2020-7 ma charakter obowiązkowy, a Zamawiający powinien żądać od wykonawców posiadania takiego dokumentów w ramach podmiotowych warunków udziału w postępowaniu. Reasumując, kierując się zasadą proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, którą należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Uczynienie zadość żądaniom Odwołującego prowadziłoby de facto do naruszenia zasady proporcjonalności, ponieważ wprowadzenie proponowanych zapisów warunków doprowadziłoby do wyeliminowania, czy utrudnienia dostępu do zamówienia potencjalnej grupie wykonawców, którzy w normalnych warunkach mieliby szanse na uzyskanie zamówienia. Tym samym uznać należy, że ustalenie warunków udziału na niższym poziomie aniżeli oczekuje tego Odwołujący nie stanowi o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. Przy ocenie zasadności zarzutu nr 3 Izba doszła do przekonania, że nie zasługiwał on na uwzględnienie. Odwołujący żądał, by producent lub jego autoryzowany przedstawiciel nie musieli składać w ramach podmiotowych środków dowodowych dokumentów potwierdzających posiadanie systemu zarządzania jakością. Izba nie znalazła podstaw, by takie żądania uznać za zasadne. Zgodnie z przywoływaną wielokrotnie przez samego Odwołującego normą, nie wyłącza ona wymagania posiadania systemu zarządzania jakością dla samego producenta. Jak celnie zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, z punktu 4.4.1.1. normy wynika, że zakład naprawczy powinien posiadać system zarzadzania jakością. Natomiast za zakład naprawczy uznaje się również producenta urządzeń. Tym samym nie jest uprawnione wyłączenie obowiązku złożenia odpowiedniego dokumentu przez producentów urządzeń. Co więcej, z przebiegu rozprawy wynika, co potwierdzają materiały złożone przez Zamawiającego, że zarówno Odwołujący oraz Przystępujący po jego stronie wykonawcy takie systemy mają wdrożone i posiadają odpowiednie certyfikaty. Nie ma więc żadnych przeszkód, by takie dokumenty przedstawić Zamawiającemu. Zasada równego traktowania nakazuje traktować w taki sam sposób wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. Pomijając w jaki sposób Zamawiający miałby ustalać czy dany podmiot jest producentem lub autoryzowanym przedstawicielem, w ocenie Izby brak jest formalnych i merytorycznych podstaw, by z obowiązku złożenia określonych dokumentów zwolnić tylko dwie kategorie podmiotów. Konkludując, Izba doszła do przekonania, że opis warunków udziału w postępowaniu nie naruszał zasad ustawy Pzp i nie był nieproporcjonalny, czy też nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia i zakładanego celu postępowania. Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 22 …

…Sygn. akt: KIO 2052/22 WYROK z dnia 30 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk Przewodniczący Członkowie: Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę: KOLIN Insaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi z siedzibą w Ankarze (Turcja), działający przez: KOLIN Insaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce (ul. Progi 1, lok.3, 00-634 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) , - wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Mostostal Warszawa S.A. (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa), orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt 2 i 3 odwołania; W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: KOLIN Insaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi z siedzibą w Ankarze (Turcja), działający przez: KOLiN Insaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce (ul. Progi 1, lok.3, 00634 Warszawa) i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1170) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2052/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 5 sierpnia 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Oddział w Rzeszowie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Domaradz (bez węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”. Nr sprawy: MOSiR 4/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dz. Urz. UE pod nr 2022/S 067176099. Wnoszący odwołanie wykonawca podał : (...) Działając w imieniu Odwołującego, wykonawcy Kolin Insaat, Turizm Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi z siedzibą w Ankarze (dalej jako „Kolin” lub „Wykonawca” lub „Odwołujący”), na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 oraz 514 ustawy (...), w oparciu o udzielone mi pełnomocnictwo w załączeniu, wnoszę odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na wyborze dnia 26 lipca 2022 r. najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. (dalej jako: „Mostostal”), w sposób sprzeczny z przepisami ustawy (..), a także wobec zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był zobowiązany, w zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. oraz w zakresie zaniechania wykluczenia tego wykonawcy, poprzez: 1) zaniechania: a) wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, b) odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. oraz c) wykluczenia tego wykonawcy - do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykonania robót w ramach konsorcjum i w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był' zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP przyjęcie, że Wykonawca Mostostal spełnia warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykonania robót w ramach konsorcjum, pomimo iż wykonawca Mostostal nie wykazał przedmiotowej okoliczności w drodze przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, a w szczególności nie wynikało to z przedstawionych dokumentów odbiorowych, a Zamawiający bezzasadnie poprzestał na uzyskaniu w tym zakresie wyjaśnień Wykonawcy Mostostal w formie oświadczenia; 2) zignorowanie faktu, że Wykonawcy Mostostal przysługiwało wyłącznie prawo jednokrotnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy wykonawca Mostostal przedłożył uzupełnienie w drodze e-mail w odniesieniu do naturalnych plików elektronicznych sprawozdań finansowych za lata 2019, 2020 i 2021 dwukrotnie, wskazując, aby Zamawiający zignorował poprzedni e-mail „z uwagi na błąd techniczny w odczycie załączników”, co oznacza, że wykonawca przedłożył w ramach dopuszczalnego jednokrotnego uzupełnienia jedno uzupełnienie niekompletne, które winno skutkować odrzuceniem oferty oraz drugie uzupełnienie kompletne, które nie sanuje pierwotnego błędu; 3) zaniechania wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie plików umożliwiających weryfikację podpisów finny audytorskiej opiniującej sprawozdania finansowe z 2020 r. i 2021 r., a w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP zignorowanie faktu niekompletności złożonych podmiotowych środków dowodowych, niepotwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zaniechania wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do robót w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła , Nisko Południe” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Podgórze” (bez węzła) o długości około 11,5 km”, a to z uwagi na fakt, iż z przedstawionych przez wykonawcę Mostostal Świadectwa przejęcia części Robót nr 1 i Świadectwa przejęcia Robót nr 2 nie wynika, aby wykonawca Mostostal uczestniczył w realizacji roboty o wartości minimum 200 mln zł netto, a w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP zignorowanie faktu niekompletności złożonych podmiotowych środków dowodowych, niepotwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ; 5) zaniechanie wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do robót w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Podgórze” (bez węzła) o długości około 11,5 km”, a to z uwagi na fakt, że z przedstawionych przez wykonawcę Mostostal Świadectwa przejęcia części Robót nr 1 i Świadectwa przejęcia Robót nr 2 nie wynika, aby wykonawca Mostostal wykonał należycie roboty o wartości minimum 200 mln zł netto, a w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP zignorowanie faktu niekompletności złożonych podmiotowych środków dowodowych, niepotwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 6) zaniechanie wykluczenia wykonawcy Mostostal z postępowania, i odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na spełnienie przesłanek wykluczenia z uwagi na to, iż wykonawca Mostostal w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub zataił te informacje lub nie był w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, w odniesieniu do sprzeczności między wartością roboty netto wskazanej w wykazie robót w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła , Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „ Podgórze ” (bez węzła) o długości około 11,5 km”, a wartością tej roboty netto wynikającej ze Świadectw Przejęcia Robót, która to kwota w zakresie rzeczywiście wykonanych robót jest niższa niż wymagana w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. niższa od 200 mln euro netto. Wobec powyższego, wskazanej czynności i zaniechaniom zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy PZP, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia: 1. art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 7 pkt 17) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 57 pkt 2) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zwo z art. 126 ust. 1 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia (...) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechanie wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a w szczególności referencji, w zakresie wykonania przez Wykonawcę bezpośrednio robót w ramach konsorcjum dla zamówień pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej SI 9 na odcinku od węzła „ Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła „ Sokołów Małopolski Północ "( z węzłem) z podziałem na trzy zadania: Zadanie „A ” od węzła „Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła „ Podgórze ” (bez węzła) o długości około 11,5 km” (dalej: Robota nr 1) oraz „Wykonanie w systemie , zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn. : „ Budowa obwodnicy m. Strzyżów w ciągu drogi wojewódzkiej nr 988” (dalej: Robota nr 2) celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy na podstawie pkt. 8.2.4.1 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia — Instrukcja dla Wykonawców i w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z ww. przepisami PZP przyjęcie, że Wykonawca Mostostal spełnia warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykonania robót w ramach konsorcjum, pomimo iż wykonawca Mostostal nie wykazał przedmiotowej okoliczności w drodze przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, a w szczególności nie wynikało to z przedstawionych dokumentów odbiorowych w postaci Świadectwa Przejęcia części robót nr I z dnia 06.12.2021 r., Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. (Robota nr 1), ani z referencji z dnia 11 marca 2020 r. znak: PZDW/WZP/0613/42/2020 (Robota nr 2), a Zamawiający bezzasadnie poprzestał na uzyskaniu w tym zakresie wyjaśnień Wykonawcy Mostostal w formie oświadczenia, pomimo iż był zobowiązany do żądania podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 PZP oraz do żądania ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, a wyjaśnienia mogą dotyczyć tylko złożonych dokumentów oraz ich treści, a nie sytuacji, w której dokumenty te są niekompletne lub nie zawierają wymaganych treści; 2. art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 7 pkt 17) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 57 pkt 2) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3) PZP w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 126 ust. 1 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z S 8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia (...) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP zignorowanie faktu, że Wykonawcy Mostostal przysługiwało wyłącznie prawo jednokrotnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy wykonawca Mostostal przedłożył uzupełnienie w drodze e-mail w odniesieniu do naturalnych plików elektronicznych sprawozdań finansowych za lata 2019, 2020 i 2021 dwukrotnie, wskazując, aby Zamawiający zignorował poprzedni e-mail „z uwagi na błąd techniczny w odczycie załączników”, co oznacza, że wykonawca przedłożył w ramach dopuszczalnego jednokrotnego uzupełnienia jedno uzupełnienie niekompletne, które winno skutkować odrzuceniem oferty oraz drugie uzupełnienie kompletne, które nie sanuje pierwotnego błędu; 3. art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 7 pkt 17) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 57 pkt 2) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3) PZP w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 126 ust. 1 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z 8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia (...) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechanie wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanych w piśmie wykonawcy Mostostal z dnia 29 czerwca 2022 r. w przedmiocie złożenia podmiotowych środków dowodowych plików określonych w piśmie jako Załącznik 11 a) 2 3_Mostostal Warszawa M02835 Sprawozdanie zbadania JSF 31122020. xhtml oraz Załącznik II a) 3 3 MW skonsolidowane M02835 Sprawozdanie z badania SSF 31122021 PL v3.xhtm1, umożliwiających weryfikację podpisów finny audytorskiej opiniującej sprawozdania finansowe z 2020 r. i 2021 r., a nieprzedłożonych do tego pisma pomimo wskazania ich w załączniku, a w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP zignorowanie faktu niekompletności złożonych podmiotowych środków dowodowych, niepotwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4. art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 7 pkt 17) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 57 pkt 2) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 126 ust. 1 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia (...) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechanie wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do robót w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła , Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Podgórze” (bez węzła) o długości około 11,5 km”, a to z uwagi na fakt, iż z przedstawionych przez wykonawcę Mostostal Świadectwa przejęcia części Robót nr I z dnia 06.12.2021 r., ani ze Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. nie wynika, aby wykonawca Mostostal uczestniczył w realizacji roboty o wartości minimum 200 mln zł netto, a odpowiednio o wartości 165.224.279,12 zł netto i 14.827.086,70 zł netto, czyli sumarycznie 180 051 365,82 zł netto, choć zgodnie z wykazem robót robota opiewała na wartość 228 364 541,24 zł netto, co może oznaczać, że roboty zostały wykonane w sposób niepełny (w Świadectwie Przejęcia Robót nr 2 wskazano, że zostały „zasadniczo ukończone”, a dokument zawierał załącznik w postaci wykazu wad i usterek, którego jednak Wykonawca nie przedstawił, a Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia), względnie w stosunku do pierwotnego zakresu przedmiotu zamówienia dokonano zmiany, w szczególności w drodze Polecenia Zmiany w trybie Subklauzuli 13.1 lub w drodze aneksu, poprzez ograniczenie zakresu zamówienia, a decydujące znaczenie na gruncie pkt 8.2.4.1 Tomu I SWZ — IDW powinna mieć wartość robót, które wykonawca rzeczywiście "konał, a nie na jaką pierwotnie opiewała umowa o zamówienie publiczne, co odpowiada zasadzie proporcjonalności, a w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP zignorowanie faktu niekompletności złożonych podmiotowych środków dowodowych, niepotwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i poprzestanie na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie bezpośredniego udziału w realizacji roboty odpowiadającej wymogom SWZ, które nie mogą zastąpić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, do których żądania Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 126 ust. I PZP oraz do żądania ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, a wyjaśnienia mogą dotyczyć tylko złożonych dokumentów oraz ich treści, a nie sytuacji, w której dokumenty te są niekompletne lub nie zawierają wymaganych treści; 5. art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 7 pkt 17) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 57 pkt 2) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 116 ust 1 PZP w zw. z art. 126 ust. 1 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia (.) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty "konawcy Mostostal w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechanie wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do robót w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Podgórze ” (bez węzła) o długości około 11,5 km”, a to z uwagi na fakt, iż z przedstawionych przez wykonawcę Mostostal Świadectwa przejęcia części Robót nr 1 z dnia 06.12.2021 r., ani ze Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. nie wynika, aby wykonawca Mostostal "konał należycie roboty, a wręcz przeciwnie, roboty zostały wykonane nienależycie, bowiem zgodnie ze Świadectwem Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. roboty zostały „zasadniczo ukończone”, a dokument ten zawiera w załączniku Wykaz wad i usterek, którego to załącznika wykonawca nie przedłożył, a Zamawiający o niego nie wezwał, a w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP zignorowanie faktu niekompletności złożonych podmiotowych środków dowodowych, niepotwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i poprzestanie na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie bezpośredniego udziału w realizacji roboty odpowiadającej wymogom SWZ, które nie mogą zastąpić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, do których żądania Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 126 ust. 1 PZP oraz do żądania ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, a wyjaśnienia mogą dotyczyć tylko złożonych dokumentów oraz ich treści, a nie sytuacji, w której dokumenty te są niekompletne lub nie zawierają wymaganych treści; 6. art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 7 pkt 17) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 57 pkt 1) i 2) PZP w zw. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 126 ust. 1 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a), b) i c) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia (...) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Mostostal z postępowania, i odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na spełnienie przesłanek wykluczenia z uwagi na to, iż wykonawca Mostostal w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub zataił te informacje lub nie był w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, w odniesieniu do sprzeczności między wartością roboty netto wskazanej w wykazie robót w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła „ Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „ Podgórze ” (bez węzła) o długości około 11,5 km” w kwocie 228 364 541,24 zł netto, a wartością tej roboty netto wynikającej z przedstawionych przez wykonawcę Mostostal Świadectwa przejęcia części Robót nr 1 z dnia 06.12.2021 r., ani ze Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. wynika, że wykonawca Mostostal wykonał roboty odpowiednio o wartości 165.224.279,12 zł netto i 14.827.086,70 zł netto, czyli sumarycznie 180 051 365,82 zł netto, która to kwota w zakresie rzeczywiście wykonanych robót jest niższa niż wymagana w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. niższa od 200 mln euro netto, a ponadto wykonawca Mostostal potwierdził, że w ramach tego zamówienia wykonał bezpośrednio w ramach konsorcjum roboty o wartości co najmniej 200 mln zł netto na podstawie oświadczenia z dnia 13 lipca 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 12 lipca 2022 r., co może wskazywać na świadome, zamierzone działanie w zakresie zatajenia faktu niepełnego i należytego wykonania przedmiotowych robót, o wartości nieodpowiadającej pierwotnej kwocie netto wynikającej z zawartej umowy o zamówienie publiczne oraz z wykazu robót, względnie przynajmniej rażące niedbalstwo, które miało wpływ na działanie Zamawiającego i wybór oferty wykonawcy Mostostal jako najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal z dnia 26 lipca 2022 r.; 2) odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal z uwagi na: - nieskuteczne uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie naturalnych plików elektronicznych sprawozdań finansowych za 2019, 2020 i 2021 r. i niedopuszczalność dwukrotnego uzupełnienia; - nieprzedłożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ; - przedłożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a to wykonanie robót o wartości poniżej 200mln zł netto i wykonanie ich nienależycie; względnie nakazanie Zamawiającemu: 3) (.) jak w pkt 1 4) wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ; względnie nakazanie Zamawiającemu: 5) (.) jak w pkt 1 6) Wykluczenia wykonawcy Mostostal i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) PZP, to jest wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: - pisma Zamawiającego z dnia 28 lipca 2022 r. wraz z zestawem skompresowanych plików w zakresie korespondencji z Mostostalem udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego na okoliczność: - dwukrotnego uzupełnienia przez Wykonawcę Mostostal podmiotowych środków dowodowych w zakresie naturalnych plików elektronicznych sprawozdań finansowych za lata 2019, 2020 i 2021, w tym pierwszego, nieskutecznego uzupełnienia wadliwych plików, co powinno skutkować odrzuceniem oferty z uwagi na nieprzedłożenie podmiotowych środków dowodowych w terminie. Na podstawie art. 536 PZP wniósł również o zobowiązanie Zamawiającego GDDKiA do przedłożenia dokumentu istotnego dla sprawy w postaci: - Umowy konsorcjum lub innej odpowiedniej umowy łączącej wykonawcę Mostostal i Acciona Construccion S.A. w ramach realizacji zamówienia „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła „ Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła, Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła „ Podgórze (bez węzła) o długości około 11,5 km” oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu na okoliczność, iż: - wykonawca Mostostal nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z uwagi na fakt, że nie brał udziału bezpośrednio w realizacji całości objętych ww. zamówieniem robót z uwagi na charakter rzeczowy umowy konsorcjum lub innej odpowiedniej umowy. Wykonawca podał, że (.) Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem jego oferta nie została odrzucona i w ramach badania i oceny ofert została uznana zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 lipca 2022 r. za drugą w kolejności co do korzystności, zaraz po ofercie wykonawcy Mostostal. Z kolei wady czynności Zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz jego zaniechania w zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jak i wady tych środków pozwalające uznać, że wykonawca Mostostal nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, pozwalają sądzić, że oferta Wykonawcy Mostostal winna zostać odrzucona, względnie wykonawca ten winien zostać wykluczony. W takim przypadku oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza i to Odwołującemu udzielono by zamówienia. (.). (.) III. Uzasadnienie zarzutów odwołania Zarzut nr 1 Przedstawione na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę Mostostal podmiotowe środki dowodowe w zakresie robót nie potwierdzają, że wykonawca ten wykonał te roboty bezpośrednio, a tym samym nabył wymagane doświadczenie w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Z przedstawionych dokumentów odbiorowych w postaci Świadectwa Przejęcia części robót nr I z dnia 06.12.2021 r., Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. (Robota nr 1) oraz z referencji z dnia 11 marca 2020 r. znak: PZDW/WZP/0613/42/2020 (Robota nr 2) wynika, że wykonawca Mostostal wykonał te roboty w ramach konsorcjum, nie jest jednak wiadome, jaką formę przybrało to konsorcjum. W szczególności nie wiadomo, czy było to konsorcjum rzeczowe, czy finansowe (np. spółka cywilna). Różnica ta ma kluczowe znaczenie, bowiem w konsorcjum rzeczowym konsorcjanci dzielą między sobą rzeczowy zakres zamówienia na części, tym samym nie nabywają doświadczenia w zakresie całości zamówienia. Np. w ramach kontraktu Zaprojektuj i wybuduj konsorcjant mniejszościowy projektant- wykonuje projekt robót, a konsorcjant większościowy — właściwy wykonawca robót - realizuje roboty, tym samym nie można uznać, że każdy z nich posiada doświadczenie zarówno w zakresie wykonywania projektów robót, jak i ich realizacji. Od powyższego modelu istotnie różni się model konsorcjum finansowego, którego szczególnym przypadkiem jest spółka cywilna, w ramach której prawa i obowiązki wspólników są niepodzielne i zazwyczaj niepodzielnie nabywają oni doświadczenie w ramach umowy konsorcjum. Zazwyczaj w takim przypadku określa się procentowy udział w spółce, odpowiadający procentowemu udziałowi w kosztach i zyskach spółki. Powyższe potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r., C387/14 w sprawie Esaprojekt Sp. z o.o. vs Województwo Łódzkie, w którym wskazano, iż „Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. W tym kontekście zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. Powyższe zasadniczo można potwierdzić wyłącznie poprzez przedłożenie umowy konsorcjum (względnie umowy spółki cywilnej) jako podmiotowego środka dowodowego i nie można tego zastąpić wyjaśnieniami wykonawcy w formie oświadczenia, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Jak podkreślono w wyroku KIO 3018/21: „Rozwiązanie z art. 128 ust. 4 p.z.p. nie stanowi uniwersalnej regulacji prowadzącej do możliwości uzupełnienia każdego z dokumentów wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego. Gdyby w ten sposób chciano dokonywać wykładni tego przepisu, to w zasadzie każdy "dokument” zawierający oświadczenia wiedzy czy woli można byłoby uzupełniać na tej podstawie - natomiast to nie jest poprawna wykładnia tego przepisu prawa”. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia (.) w sprawie podmiotowych środków dowodowych (.): „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca Z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty". W przedmiotowym przypadku dokumenty odbiorowe, ani referencje nie zawierają informacji o charakterze konsorcjum, bowiem zamawiający nie ma prawa żądać od wykonawcy przyjmowania określonej formy prawnej współdziałania wykonawców, tym samym jedynym dokumentem potwierdzającym wykonanie robót w ramach konsorcjum bezpośrednio przez wykonawcę Mostostal jest przedłożenie umowy konsorcjum przedstawiającej sposób podziału obowiązków konsorcjantów — rzeczowy lub finansowy. Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, zamiast tego wezwał go do złożenia oświadczenia pismem z 12 lipca 2022 r.: „Zgodnie z pkt 8.2.4.1 IDW Wykonawca musiał wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto. b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy I obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. W złożonym wykazie robót budowlanych wskazano: 1. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła „Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła „ Sokołów Małopolski Północ "(z węzłem) z podziałem na trzy zadania: Zadanie „A ” od węzła „ Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła „ Podgórze (bez węzła) o długości około 11,5 km "; Budowa drogi dwujezdniowej klasy S na odcinku o długości ok. 11,5 km. Zadanie obejmowało budowę m.in. obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy Ai długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu: 21 WD. W Świadectwie Przejęcia dla ww. wymienionego zadania wskazano, że Wykonawcą było konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Construccion S.A. W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy Wykonawca ubiegający się o zamówienie bezpośrednio uczestniczył na ww. zadaniu: • w budowie drogi min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, • w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2. Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.:”Budowa obwodnicy m. Strzyżów w ciągu drogi wojewódzkiej nr 988”. Zadanie obejmowało budowę m.in. następujących obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A: MG-2; MG-12; MG-5. Zadanie obejmowało budowę m.in. następujących obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 5() m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu: MG-14. Zadanie obejmowało budowę m.in. następującego obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m: MG-3. W referencjach dla ww. wymienionego zadania wskazano, że Wykonawcą było konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. i Mostostal Kielce S.A. W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy Wykonawca ubiegający się o zamówienie bezpośrednio uczestniczył na ww. zadaniu: • w budowie obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, • w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy Ii długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, • w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m W odpowiedzi z dnia 13 lipca 2022 r. wykonawca Mostostal udzielił wyjaśnień w formie oświadczenia: „I. W zakresie II części wezwania, dotyczącej przedstawionego w wykazie robót i dołączonych do niego dowodach doświadczenia Wykonawcy, niniejszym potwierdzamy, że zgodnie z wykazanym w wykazie doświadczeniem Wykonawcy, Mostostal Warszawa S.A.: 1. na zadaniu pn. „ Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej SI 9 na odcinku od węzła „Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) z podziałem na trzy zadania: Zadanie „A ” od węzła „ Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła Podgórze ” (bez węzła) o długości około I I km ", jako generalny wykonawca (w ramach konsorcjum), przy współudziale podwykonawców, bezpośrednio uczestniczył: - w budowie drogi min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN; - w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 5() m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2. na zadaniu pn. , Wykonanie w systemie „ zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.: , Budowa obwodnicy m. Strzyżów w ciągu drogi wojewódzkiej nr 988 ” ", jako generalny wykonawca (w ramach konsorcjum), przy współudziale podwykonawców, bezpośrednio uczestniczył: - w budowie obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, - w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 5() m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, - w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. Mając powyższe na uwadze, obecnie Mostostal Warszawa S.A., jako Wykonawca samodzielnie ubiegający się o zamówienie może posługiwać się doświadczeniem zdobytym w ramach wyżej wymienionych zamówień Udzielenie powyższych wyjaśnień w kontekście treści 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków jest niewystarczające i nie może zastąpić uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie wezwania Zamawiającego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 PZP. Podkreślenia wymaga, iż o ile samo wskazanie w specyfikacji warunków zamówienia wymaganych podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 124 pkt 2) PZP (w odróżnieniu od podstaw wykluczenia jest nieobowiązkowe, to już w razie ich wskazania w SWZ ich zażądanie na podstawie art. 126 ust. 1 PZP jest obligatoryjne. Podobnie obligatoryjne jest skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. Jak podkreśla się w literaturze: W komentowanym przepisie, dotyczącym wyłącznie zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, przewidziano w pkt l, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia (tzn. obligatoryjnych, a jeżeli przewidział — także fakultatywnych). Stanowi to utrzymanie dotychczasowych rozwiązań. Natomiast novum jest możliwość żądania przez zamawiającego — a nie obowiązek, jak miało to miejsce na podstawie Prawa zamówień publicznych z 2004 r. — podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji Oznacza to, że zamawiający, korzystając z takowego uprawnienia, może oprzeć weryfikację podmiotową wykonawcy w tym zakresie wyłącznie na oświadczeniu wstępnym składanym na formularzu JEDZ (zob. art. 125 ust. I i 2 p.z.p.). Użyte w pkt 2 komentowanego przepisu sformułowanie „ może żądać” należy rozumieć w ten sposób, że żądanie wprawdzie test uzależnione od decyzji zamawiającego. ale decyzja ta powinna zostać przez niego podjęta przed wszczęciem postepowania. Musi być bowiem jasno określone, czy oraz jakich podmiotowych środków dowodowych zamawiający będzie żądał od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Jeżeli zatem zamawiający opisze wymagane podmiotowe środki dowodowe we wskazanym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia (np. SWZ), od ich żądania nie może potem odstąpić na późniejszym etapie postepowania o udzielenie zamówienia (np. po upływie terminu składania ofert) (..). Tym samym uznać należy, iż Zamawiający wadliwie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, bowiem zaniechał wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiotowym zakresie. Wykonawca wskazuje tym samym. że w jego opinii Mostostal nie brał bezpośredniego udziału w wykonaniu przedmiotowych zamówień i nie spełnia warunków udziału w postepowaniu. Zarzut nr 2 Wykonawca Mostostal złożył podmiotowe środki dowodowe na wezwanie Zamawiającego, jednakże były one nieprawidłowe. Zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2022 r. wezwał wykonawcę Mostostal w trybie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia złożonych w trybie art. 126 ust. I PZP podmiotowych środków dowodowych w zakresie „części sprawozdania finansowego — rachunek zysków i strat, za rok 2019, 2020 i 2021 w postaci pierwotnej, przy zachowaniu ich integralności'. Zamawiający wyznaczył Wykonawcy nieprzekraczalny termin uzupełnienia do dnia 21 lipca 2022 r. Zamawiający wyjaśnił, że „W świetle art. 49 ust. 7 ustawy o rachunkowości, który stanowi, że w przypadku podmiotów wpisanych do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, sprawozdanie z działalności jednostki sporządza się w postaci elektronicznej oraz opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, sprawozdanie finansowe zakwalifikować należy jako naturalny dokument elektroniczny. Naturalny dokument elektroniczny to dokument będący od początku swojego istnienia zbiorem zapisanym w postaci elektronicznej, możliwym do odczytania wyłącznie za pośrednictwem odpowiednich urządzeń elektronicznych, nieposiadający pierwowzoru w postaci nieelektronicznej (zob. 7 pkt 5 Instrukcji kancelaryjnej, stanowiącej załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 18 stycznia 2011 r. w sprawie instrukcji kancelaryjnej, jednolitych rzeczowych wykazów akt oraz instrukcji w sprawie organizacji i zakresu działania archiwów zakładowych — Dz. U. z 2011, Nr 14, poz. 67). Przenosząc powyższe informacje, charakteryzujące esprawozdanie finansowe na grunt podmiotowych środków dowodowych z ustawy PZP wskazać należy, że podmiotowy środek dowodowy, w tym również sprawozdanie finansowe albo jego część, powinien mieć atrybuty dowodu, tj. powinien posiadać cechy niezmienności niesionej informacji w okresie, w którym powinien istnieć, w celu umożliwienia poznania i ustalania faktów z którymi jest związany, a także ustalenia pewnych danych, takich jak data i czas jego powstania oraz możliwości jednoznacznego ustalenia osób związanych z tym dokumentem, w szczególności osób go podpisujących. W odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych mających postać naturalnych dokumentów elektronicznych oznacza to, że powinny być one przekazane w postaci pierwotnej, przy zachowaniu ich integralności. Reguła ta znajduje odzwierciedlenie w 6 ust. 1 oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zamawiający informuje, że z uwagi na powyższe, nie ma technicznej możliwości sporządzenia wyciągu elektronicznego/wyodrębnienia części z podpisanego dokumentu elektronicznego bez naruszenia integralności złożonych na nim podpisów. Niedopuszczalne jest np. przygotowanie elektronicznej kopii części sprawozdania finansowego poprzez wydrukowanie odpowiednich jego fragmentów (np. rachunku zysków i strat), zeskanowanie ich i opatrzenie podpisem kwalifikowanym upoważnionej osoby, która poświadczałaby zgodność treści takiego cyfrowego odwzorowania papierowej kopii dokumentu z odpowiednim fragmentem dokumentu sporządzonego oryginalnie w postaci elektronicznej. Takie działanie jest bowiem niezgodne w świetle przepisów § 6 ust. 2 oraz § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Przepisy te pozwalają na posłużenie się odwzorowaniem cyfrowym jedynie dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej Tym samym uznać należy, iż podmiotowe środki dowodowe w zakresie sprawozdań finansowych przedłożone przez wykonawcę Mostostal na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej były wadliwe i podlegały jednokrotnemu uzupełnieniu. Wykonawca jednak niezgodnie z przepisami dokonał uzupełnienia dwukrotnie, jeden raz nieskutecznie, co winno prowadzić do odrzucenia jego oferty, a drugi raz skutecznie, ale w sposób niedopuszczalny, niesanujący poprzedniego błędu. Powyższe potwierdza e-mail wykonawcy Mostostal z dnia 15 lipca 2022 r. o godz. 11:49, temat: Uzupełnienie dokumentów na wezwanie z dnia 14.07.2022 r. prawidłowe”, w którym wykonawca wskazał, iż „w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 14. ()7.2022 r., w załączeniu przesyłam dokumenty objęte wezwaniem do uzupełnienia, tj. część sprawozdania finansowego rachunek zysków i strat za ostatnie 3 lata obrotowe. Uprzejmie proszę o zignorowanie mojej poprzedniej wiadomości przesłanej o godz. 11:18 z uwagi na błąd techniczny w odczycie załączników ". Odwołujący uzyskał przedmiotowy e-mail w ramach udostępnienia przez Zamawiającego, a dokumentacja zawierała dwa zestawy plików, wskazujących na dwukrotne uzupełnienie. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 28 lipca 2022 r. wraz z zestawem skompresowanych plików w zakresie korespondencji udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego Powyższe oznacza, że poprzedni e-mail z godziny 11 : 18 dotarł do Zamawiającego, lecz ponownie zawierał wadliwe załączniki w postaci sprawozdań finansowych. Powyższe oznacza, że wykonawca nieskutecznie prawo do jednokrotnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Skoro nadal były one wadliwe, jego oferta podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP. a nie wybraniu jako najkorzystniejsza. Podkreślić należy, że przepisy PZP nie przewidują instytucji samouzupełnienia, a przedłożenie ponownie wadliwych podmiotowych środków dowodowych generowałoby konieczność dwukrotnego wezwania wykonawcy przez zamawiającego do ich uzupełnienia, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 128 ust. 1 PZP. Jak podkreślają komentatorzy: (.): „Ustawodawca użyl w ust. 1 określając sytuację, gdy m. in. podmiotowe środki dowodowe dotknięte są wymienionymi w przepisie „ wadami' wyrazu „ wzywa”, co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia. Z obowiązku wezwania zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustawodawca nie wymienił innych, poza dwoma wskazanymi przypadkami, sytuacji uzasadniających odstąpienia przez zamawiającego od wezwania wykonawcy M' trybie komentowanego ust. l, w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji okoliczności samouzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę. Tym samym samodzielne uzupełnienie np. podmiotowych środków dowodowych przez. wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie ust. 1 komentowanego przepisu ". Tym samym uznać należy, że złożone przez wykonawcę mailem z godz. 1 1:18 podmiotowe środki dowodowe nadal posiadały wady i wady te były już nieusuwalne, co powinno skutkować odrzuceniem oferty. Regulacje PZP nie przewidują dla Zamawiającego uprawnienia do „zignorowania e-maila” i uznania za prawidłowe samouzupełnienia Tym samym uznać należy, że "bór najkorzystniejszej oferty nastąpił z naruszeniem prawa, a oferta powinna ulegać odrzuceniu. Podkreślenia wymaga, że Mostostal nie powoływał się na błąd transmisji wiadomości, ale wprost przyznał się do nieokreślonego „technicznego” błędu w „odczycie”, a co za tym idzie, do błędu w wykonaniu wezwania Zamawiającego. Zarzut nr 3 Wykonawca Mostostal, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 PZP, przedłożył podmiotowe środki dowodowe pismem z dnia 29 czerwca 2022 r. Jak jednak wynika z dokumentacji udostępnionej Odwołującemu przez Zamawiającego, pismo wykonawcy Mostostal nie zawierało w załączniku wskazanych w nim plików oznaczonych w tym piśmie jako Załącznik II a) 2 3_Mostostal Warszawa_M02835_Sprawozdanie_z_badania_JSF 3112 2020.xhtml oraz Załącznik II a) (.._). Pliki te są istotne, bowiem pozwalają zweryfikować prawidłowość podpisu osób działających w imieniu firmy audytorskiej, badającej sprawozdania finansowe (KPMG). Zgodnie zaś z § 8 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres”. W przedmiotowym przypadku Zamawiający żądał podmiotowego środka dowodowego w formie badania sprawozdania finansowego przez firmę audytorską na podstawie pkt 10.8 Tomu I SWZ — IDW. Oznacza to, że przedstawienie tego dokumentu, wraz z prawidłowymi plikami umożliwiającymi weryfikację prawidłowości złożonych na nich podpisach było obowiązkowe. Wykonawca miał świadomość niezbędności przedmiotowych plików, jednakże ich nie załączył, a Zamawiający go do tego nie wezwał, co stanowi niezgodne z art. 128 ust. I PZP zaniechanie. Jak podkreśla się w literaturze: „Na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów w trzech sytuacjach: gdy dokumenty nie zostały złożone; gdy nie są one kompletne — a więc nie zawierają wszystkich wymaganych informacji; gdy zawierają błędy, a więc zostały przedłożone w niewłaściwej formie lub wystawione z niewłaściwą datą” (.). W przedmiotowym przypadku przedłożone dokumenty były niekompletne, co aktualizowało obowiązek ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. Zamawiający winien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia w tym zakresie. Jednocześnie z uwagi na fakt, iż Zamawiający wezwał już jednokrotnie Wykonawcę pismem z dnia 14 lipca 2022 r. do przedłożenia naturalnych plików elektronicznych sprawozdania finansowego, przedmiotowe sprawozdania z badania sprawozdań finansowych są integralną częścią sprawozdania finansowego i nie podlegają już dwukrotnemu uzupełnieniu. W takim przypadku oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust, I pkt 2) lit. c) PZP. Zarzut nr 4 Przedłożone przez wykonawcę Mostostal podmiotowe środki dowodowe w zakresie roboty w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Podgórze” (bez węzła) o długości około 11,5 km” w postaci Świadectwa przejęcia części Robót nr 1 z dnia 06.12.2021 r. oraz Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. potwierdzają, że wykonawca Mostostal nie zrealizował roboty o wartości minimum 200 mln zł netto, zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu wskazanymi w pkt 8.2.4.1 Tomu I SWZ — IDW. Wręcz przeciwnie, ze zsumowania kwot wynikających z częściowego Świadectwa Przejęcia i końcowego Świadectwa Przejęcia wynika, że wykonawca Mostostal uczestniczył w realizacji roboty o wartości poniżej 200 mln zł netto, a odpowiednio o wartości 165.224.279,12 zł netto i 14.827.086,70 zł netto. czyli sumarycznie 180 051 365.82 zł netto. Powyższe jest sprzeczne z wykazem robót. zgodnie z którym robota opiewała na wartość 228 364 541,24 zł netto (stanowi to przedmiot odrębnego zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Mostostal, potwierdzonego oświadczeniem w ramach wyjaśnień co do realizacji robót bezpośrednio w ramach konsorcjum). Powyższa różnica może wynikać z faktu że roboty zostały wykonane w sposób niepełny i nienależyty (w Świadectwie Przejęcia Robót nr 2 wskazano, że zostały „zasadniczo ukończone”, a dokument zawierał załącznik w postaci wykazu wad i usterek, którego jednak Wykonawca nie przedstawił, a Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia), względnie w stosunku do pierwotnego zakresu przedmiotu zamówienia dokonano zmiany, w szczególności w drodze Polecenia Zmiany w trybie Subklauzuli 13.1 lub w drodze aneksu, poprzez ograniczenie zakresu zamówienia. W zakresie powyższego Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia, ani do wyjaśnień. W istocie przedmiotem wezwania do wyjaśnień z dnia 12 lipca 2022 r. była wyłącznie kwestia realizacji przedmiotowej roboty przez wykonawcę bezpośrednio, w ramach konsorcjum. Potwierdza to treść wezwania: „W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy Wykonawca ubiegający się o zamówienie bezpośrednio uczestniczył na ww. zadaniu: - w budowie drogi min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, - w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 5() m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu”. Wskazania w tym kontekście wymaga, że analizowane podmiotowe środki dowodowe nie podlegają uzupełnieniu. bowiem wprost potwierdzają, że wykonawca Mostostal nie spełnia warunków udziału w postepowaniu i tym samym oferta winna podlegać od razu odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP. bez wzywania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Decydujące znaczenie na gruncie pkt 8.2.4.1 Tomu I SWZ — IDW powinna mieć wartość robót, które wykonawca rzeczywiście wykonał, a nie na jaką pierwotnie opiewała umowa o zamówienie publiczne. co odpowiada zasadzie proporcjonalności. Wiążąca jest zatem kwota wynikająca ze Świadectw Przejęcia. a nie z wykazu robót (odpowiadająca zapewne pierwotnej wartości robót wynikających z umowy). Zarzut nr 5 Przedłożone przez wykonawcę Mostostal podmiotowe środki dowodowe w zakresie roboty w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła „ Nisko Południe” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „ Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Podgórze” (bez węzła) o długości około 11,5 km” w postaci Świadectwa przejęcia części Robót nr 1 z dnia 06.12.2021 r. oraz Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022r. potwierdzają, że wykonawca Mostostal nie zrealizował tej roboty należycie. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających. czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty” Zatem warunkiem realizacji roboty jest to, by dokumenty odbiorowe potwierdzały, czy robota została wykonana należycie. Wymóg ten został wskazany w pkt 10.8 lit. c) Tomu I SWZ — IDW. Dokument Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. wprost potwierdza, że roboty zostały wykonane nienależycie, bowiem zgodnie z tym dokumentem roboty zostały „zasadniczo ukończone”, a dokument ten zawiera w załączniku Wykaz wad i usterek, którego to załącznika wykonawca nie przedłożył. Nawet jednak w braku jego przedłożenia przedmiotowe Świadectwo Przejęcia potwierdza nienależyte wykonanie roboty przez wykonawcę Mostostal. Wskazania w tym kontekście wymaga, że analizowane podmiotowe środki dowodowe nie podlegają uzupełnieniu, bowiem wprost potwierdzają. że wykonawca Mostostal nie spełnia warunków udziału w postepowaniu i tym samym oferta winna podlegać od razu odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP, bez wzywania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zarzut 6 Wskazania wymaga, iż wykonawca Mostostal winien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) PZP, bowiem w wyniku zamierzonego działania, względnie rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Ponadto, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Suma wartości robót netto ze Świadectwa przejęcia części Robót nr 1 z dnia 06.12.2021 r. oraz Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. w zakresie roboty w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła Podgórze” (bez węzła) o długości około 11,5 km” jest sprzeczna ze wskazaną przez wykonawcę Mostostal w wykazie robót kwotą. ze zsumowania kwot wynikających z częściowego Świadectwa Przejęcia i końcowego Świadectwa Przejęcia wynika, że wykonawca Mostostal uczestniczył w realizacji roboty o wartości minimum 200 mln zł netto, a odpowiednio o wartości 165.224.279,12 zł netto i 14.827.086,70 zł netto. czyli sumarycznie 180 051 365,82 zł netto. Powyższe jest sprzeczne z wykazem robót, zgodnie z którym robota opiewała na wartość 228 364 541,24 zł netto. W tym zakresie ma miejsce co najmniej rażące niedbalstwo wykonawcy Mostostal. jeśli nie zamierzone działanie, polegające na ukryciu nienależytego wykonania roboty, która była jedynie „zasadniczo ukończona” i posiadała wady oraz usterki, co obniżało jej wartość poniżej progu wymaganego przez Zamawiającego. Podkreślenia w tym kontekście wymaga, że okoliczności wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez wykonawcę Mostostal świadczą o zamierzonym działaniu, bowiem wykonawca potwierdził, że wykonał bezpośrednio w ramach konsorcjum roboty o wartości co najmniej 200 mln złotych netto w piśmie z dnia 13 lipca 2022r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 lipca 2022 r. Wykonawca mógł chcieć zataić fakt, że roboty nie zostały wykonane w całości, względnie zostały wykonane nienależycie (skoro Świadectwo Przejęcia nr 2 wskazuje, że zostały „zasadniczo ukończone” i załączono wykaz wad i usterek, a wartość całości wykonanych robót w ramach zamówienia jest niższa niż wynika z pierwotnej umowy, tj. kwoty wskazanej w wykazie robot). Niewątpliwie działanie wykonawcy mogło mieć wpływ na działanie Zamawiającego, który nie skorzystał z prawa wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP i wybrał ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą. W istocie zaś wykonawca Mostostal nie spełnia najważniejszego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w zakresie realizacji roboty o wartości co najmniej 200 mln zł netto. Zamawiający nie skorzystał z przedmiotowej możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP, bowiem najpewniej nie "krył przedmiotowego błędu i zażądał jedynie wyjaśnienia, czy wykonawca Mostostal uczestniczył w realizacji roboty zgodnej z warunkami udziału w postępowaniu bezpośrednio, z uwagi na realizację w ramach konsorcjum. Skoro jednak wykonawca Mostostal nie został wykluczony na wcześniejszym etapie, Zamawiający winien zastosować art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP i odrzucić ofertę tego wykonawcy z uwagi na fakt, że podlega on wykluczeniu. Podkreślić należy, iż zgodnie z pkt 9.2 pkt 8) Tomu I SWZ — IDW „Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych ". W świetle powyższego uznać należy, że przy zaistnieniu tej przesłanki Zamawiający jest zobowiązany do dokonania czynności wykluczenia (stanowcze sformułowanie „Zamawiający wykluczy Wykonawcę”). Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO 1299/21, gdzie wskazano, iż: „Wyłącznie nieprzewidzenie przez Zamawiającego wykluczenia na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z-p. (dotyczące wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu w szczególności informacji, że spełnia warunki udziału M' postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, lub wykonawcy, który zataił te informacje) czyni bezprzedmiotowym rozpatrywanie okoliczności przez pryzmat tej podstawy wykluczenia ". Regulacja art. 109 ust. I PZP (w odróżnieniu od art. 109 ust. I PZP) w zakresie możliwości wykluczenia wykonawcy jest zatem zupełnie analogiczna w swym kształcie do regulacji art. 124 pkt 2) PZP w zakresie możliwości żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (w odróżnieniu od obowiązku ich żądania w przypadku podstaw wykluczenia na podstawie art. 124 pkt 1) PZP). Dobrowolność w tym zakresie dotyczy wyłącznie etapu formułowania przez Zamawiającego SWZ, a nie etapu jego stosowania. Skoro Zamawiający przewidział zastosowanie tej przesłanki wykluczenia. to jest zobowiązany ją zastosować w niniejszym przypadku zgodnie z SWZ. Tym samym dopuszczalne jest wniesienie odwołania w zakresie zaniechania Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia wykonawcy Mostostal, względnie odrzucenia jego oferty z przyczyn wykluczenia, bowiem Zamawiający był zobowiązany do dokonania tych czynności. Powyższe wskazał potwierdza również orzecznictwo i literatura. Odwołujący - mając na uwadze odpowiedź na odwołanie złożoną w piśmie z dnia 24 sierpnia 2022 r. o czym mowa poniżej - na posiedzeniu w dniu 25 sierpnia 2022 r. cofnął zarzut oznaczony nr 2 a zarzut oznaczony nr 3 - cofnął na rozprawie. Na posiedzeniu cofnął także wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do wniósł o zobowiązanie Zamawiającego GDDKiA do przedłożenia (.) dokumentu istotnego dla sprawy w postaci: Umowy konsorcjum lub innej odpowiedniej umowy łączącej wykonawcę Mostostal i Acciona Construccion S.A. (.). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (wskazane powyżej pismo z dnia 24 sierpnia 2022 r.) wniósł o oddalenie odwołania i wskazał - w zakresie podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów - w szczególności: (.) Mając na uwadze, że oferta złożona w prowadzonym postępowaniu przez Mostostal, została najwyżej oceniona, Zamawiający pismem z dnia 27 czerwca 2022 r. wezwał wykonawcę Mostostal w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do przedłożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na wezwanie, Mostostal w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożył m.in: (.) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowania, Wykonawca złożył: 1) część sprawozdania finansowego - rachunek zysków i strat, wraz ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe; 2) informację z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem; 3) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat wraz z podaniem ich daty, rodzaju, wartości i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane wraz z referencjami; 4) wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z wymaganymi informacjami. Kolejno, w dniu 12 lipca 2022 r., Zamawiający, mając na uwadze treść złożonych w dniu 29 czerwca 2022 r. podmiotowych środków dowodowych, wezwał wykonawcę Mostostal do złożenia wyjaśnień czy uczestniczył w związku ze wskazaniem w wykazie robót Robot nr 1: 1) w budowie drogi nub, GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto; 2) w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. W ramach ww. wezwania, Zamawiający wniósł także o wyjaśnienie czy Wykonawca w uczestniczył w związku ze wskazaną w wykazie robót Robotą nr 2: 1) w budowie obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I; 2) w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu; 3) w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła o co najmniej 50 m. Żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia zostały złożone przez wykonawcę Mostostal w dniu 13 lipca 2022 r., w którym oświadczył, że jako generalny wykonawca (w ramach konsorcjum) uczestniczył w realizacji ww. robót w ramach Roboty nr 1 oraz Roboty nr 1. Nadto, Zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2022 r. wezwał wykonawcę Mostostal uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. części sprawozdania finansowego rachunku zysków i strat za rok 2019, 2020 oraz 2021 r. w postaci pierwotnej, przy zachowaniu integralności, z uwagi na wykonawca w sposób nieprawidłowy przedstawił jedynie fragmenty ww. sprawozdań. Żądane sprawozdania finansowe zostały uzupełnione przez wykonawcę Mostostal w dniu 15 lipca 2022 r. Mając na uwadze, że Zamawiający, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami wykonawcy Mostal oraz całokształtem podmiotowych środków dowodowych, nie zidentyfikował podstaw uzasadniających odrzucenie oferty bądź wykluczenie wykonawcy Mostostal z postępowania po zbadaniu zarówno oferty jak i złożonych podmiotowych środków dowodowych, jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 26 lipca 2022 r. Nie sposób się tym samym zgodzić z twierdzeniami Odwołującego, co zostanie szerzej omówione w dalszej części niniejszego stanowiska. Zarzut nr 1 W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu rzekomego braku potwierdzenia przez Zamawiającego doświadczenia nabytego w ramach Roboty nr 1 oraz Roboty nr 2 przez wykonawcę Mostostal w ramach konsorcjum, należy podkreślić, że Zamawiający nie podziela poglądu Odwołującego jakoby złożone przez wykonawcę Mostostal wykaz robót oraz oświadczenie z dnia 13 lipca 2022 r. potwierdzające bezpośredni udział wykonawcy Mostostal w realizacji Roboty nr 1 oraz Roboty nr 2 jawiły się jako niewystarczające dla potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę Mostostal warunków udziału w postępowaniu. Wolą ustawodawcy zgodnie z § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie PŚD, wykaz robót zawierający informacje o ich rodzaju, wartości, dacie i miejscu wykonania oraz podmiotach, na rzecz których roboty te zostały wykonane, stanowi podstawowy środek dowodowy składany przez wykonawców celem wykazania przez nich spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej lub technicznej. Wraz z wykazem robót wykonawca winien złożyć także dokumenty potwierdzające wykonanie robót w sposób należyty, przy czym dowodami potwierdzającymi tę okoliczność są przede wszystkim referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Podobne stanowisko wynika m.in. z wyroku KIO 1498/22: „Referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. (.) To nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.” Tym samym, wbrew poglądowi prezentowanemu przez Odwołującego, oświadczenie o podziale prac w ramach konsorcjum nie stanowi w żadnym stopniu podmiotowego środka dowodowego, którego zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawcy wykazującego nabyte doświadczenie w ramach konsorcjum, w szczególności w sytuacji przedłożenia przez wykonawcę wykazu robót oraz referencji potwierdzających realizację w sposób należyty przez niego robót, zgodnie z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. Kolejno, wymaga podkreślenia, że okoliczność, iż Mostostal wykonywał prace w ramach Roboty nr 1 oraz Roboty nr 2 w ramach konsorcjum, a nie samodzielnie, nie uniemożliwia stwierdzenia, iż nabył doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w związku ze wskazanymi warunkami udziału w postępowaniu dotyczącymi zdolności technicznej lub zawodowej. W ocenie Zamawiającego badanie doświadczenia nabytego w konsorcjum wymaga potwierdzenia przez podmiot prowadzący postępowanie bezpośredniego uczestnictwa w realizacji powoływanych robót, co również Zamawiający uczynił wzywając wykonawcę Mostostal do wyjaśnienia zgodnie z treścią pisma z dnia 12 lipca 2022 r. Jak natomiast wskazała KIO w wyroku z dnia 22 marca 2021 r., sygn. akt KIO 392/21: „Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia.” Niemniej jednak, Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać, że Robota nr 1 została wykonana na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, która również prowadzi postępowanie objęte niniejszą sprawą, a tym samym Zamawiający w chwili badania oferty wykonawcy Mostostal, dysponował oświadczeniem konsorcjantów dotyczącym podziału prac w Robocie nr 1, jak również porozumieniem zawartym przez konsorcjantów w Warszawie w dniu 30 października 2018 r. określającym warunki wzajemnej współpracy w związku z Robotą nr 1. Jak wynika z przedłożonego oświadczenia (Załącznik nr 2), wykonawca Mostostal wraz z konsorcjantem Acciona Construccion S.A., nie dokonali podziału zadania na części i realizowali roboty wspólnie, przy jednoczesnym zaangażowaniu obu partnerów. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3748/21, KIO 3758/21, gdzie wskazano, że: „Potwierdzeniem wymaganego warunku miał być Wykaz robót, który na gruncie obowiązujących przepisów jest podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym okoliczność uczestnictwa wykonawcy w wykonaniu referencyjnych robót. Zatem okoliczność ta badana jest - z założenia ustawodawcy jak wskazywał Zamawiający na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający, w ocenie Izby szczególnie w przypadku tego zadania referencyjnego, którego był odbiorcą wykazał, że nie miał podstaw do kwestionowania oświadczenia wykonawcy PORR złożonego w Wykazie i wzywania go dodatkowo do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów zakresu jego udziału w wykonaniu zadania referencyjnego.”. dowód: 1) oświadczenie konsorcjantów Mostostal oraz Acciona Contstruccion S.A. wraz z porozumieniem z dnia 30 października 2018 r. Załącznik nr 2. Nadto, Zamawiający jako podmiot zlecający Robotę nr 1, w chwili badania i oceny oferty wykonawcy Mostostal w postępowaniu objętym Odwołaniem posiadał także dostęp do list obecności z protokołów z rad budowy i rad technicznych (Załącznik nr 3 i 4). Na podstawie załączonych tytułem przykładu list obecności należy wywieść, że poniższe osoby, składając swój podpis na listach, oficjalnie należały do personelu wykonawcy Mostostal: (.) (komentarz Izby: tu wskazał m.in. na dyrektora Kontraktu, kierowników robót różnych branż, ds. projektowania - łącznie 23 osoby). Powyższe oznacza tym samym, że pracownicy zatrudniani przez wykonawcę Mostostal brali udział w naradach, spotkaniach roboczych oraz technicznych, a także bezpośrednio współpracowali z zamawiającym oraz pozostałymi podmiotami zaangażowanymi w realizację Roboty nr 1. dowody: 1) Listy obecności z Rad Budowy Robota nr 1 - Załącznik nr 3; 2) Listy obecności z Rad Technicznych Robota nr 1 Załącznik nr 4. Zamawiający badając ofertę wykonawcy Mostostal, dysponował także Schematami organizacyjnymi Wykonawcy (Załącznik nr 5), stanowiącymi załączniki do raportów miesięcznych wystawianych Zamawiającemu. Dla każdej z występujących na schemacie osób zostały podane dane kontaktowe w formie numeru telefonu oraz adresu e-mail, które wprost wskazują, że poszczególne osoby są pracownikami wykonawcy Mostostal. Z przedstawionego schematu wynika, że wykonawca nie tylko zapewniał kluczowy dla realizacji zamówienia personel (np. Inżynier Robót, Dyrektor Obszaru, Dyrektor Kontraktu), ale również koordynował roboty drogowe, roboty mostowe, a także roboty sanitarne i hydrotechniczne. Zgodnie natomiast z wyrokiem KIO z dnia 22 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2262/19: „Dany wykonawca (konsorcjant - czy to lider, czy to partner), żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części - w zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły jak najpełniejszej części tej realizacji.”. dowód: □ Schematy organizacyjne Robota nr 1 Załącznik nr 5. Przechodząc natomiast do oceny przez Zamawiającego doświadczenia wykonawcy w ramach Roboty nr 2, w pierwszej kolejności trzeba zauważyć, że wykonawca wraz z wykazem robót złożył w dniu 29 czerwca 2020 r. referencje wystawione przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie. Z treści ww. referencji wynika, iż spółka Mostostal Warszawa S.A. została wyznaczona jako Lider Konsorcjum utworzonego celem realizacji Roboty nr 2. Treść referencji w sposób szczegółowy wyjaśnia parametry drogi oraz obiektów mostowych, a także rodzaje robót oraz pozostałych prac wykonanych na ww. zadaniu. Jednocześnie, z oświadczenia zawartego w referencjach wynika, że roboty zostały wykonane należycie oraz prawidłowo ukończone. Nadto, okoliczność bezpośredniego nabycia doświadczenia w ramach Roboty nr 2 została potwierdzona przez wykonawcę Mostostal w związku ze złożonym w wyjaśnieniach z dnia 13 lipca 2022 r. oświadczeniem. Zamawiający tym samym nie powziął wątpliwości uzasadniających złożenie przez wykonawcę dodatkowych dokumentów w tym zakresie, uznając złożone oświadczenie za wystarczające. Co więcej, zgodnie z przywoływanym powyżej § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie PŚD, Zamawiający celem potwierdzenia należytego wykonania robót wskazywanych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu uprawniony jest do żądania innych dokumentów aniżeli referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane w momencie, w którym wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Okoliczność taka nie miała natomiast miejsca w niniejszym postępowaniu, mając na uwadze treść referencji przedłożonych w związku z realizacją Roboty nr 2 przez wykonawcę Mostostal. Co więcej, wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożone przez wykonawcę Mostostal oświadczenie dotyczące realizacji przez niego Roboty nr 1 i Roboty nr 2 w żaden sposób nie stanowiło - jak zdaje się forsować Odwołujący - o zastąpieniu przez wykonawcę Mostostal obowiązku złożenia wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, które to zostały przedłożone zgodnie z treścią SWZ (tj. wykaz robót oraz referencje). Nie jest więc tak, aby Zamawiający, wnosząc o wyjaśnienie pismem z dnia 13 lipca 2022 r. wykazywanego doświadczenia, odstąpił na etapie badania oferty wykonawcy Mostostal od żądania podmiotowych środków dowodowych wymaganych na gruncie treści udostępnionej w postępowaniu SWZ. Oczywiste jest bowiem, że celem złożonych wyjaśnień było jedynie potwierdzenie przez wykonawcę Mostostal okoliczności bezpośredniego udziału w Robocie nr 2 wskazanej w wykazie robót oraz referencji, co w sposób kompleksowy pozwoliło na ocenę przez Zamawiającego również w tym zakresie doświadczenia wykonawcy Mostostal jako spełniającego postawione w SWZ warunki udziału w postępowaniu. (.) Zarzut nr 4 W tym miejscu należy ponownie podkreślić, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie prowadziła postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia na realizację Roboty nr 1, wskazanej przez wykonawcę Mostostal w wykazie robót złożonym w dniu 29 czerwca 2022 r., celem wykazania spełnienia warunku polegającego na realizacji jednego zadania na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto. Tym samym Zamawiający w chwili oceny i badania ofert dysponował m.in. Wykazem Płatności powstałym w związku z realizacją ww. zadania, zgodnie z którym wartość robót netto wynosi: 199 116 342,76 zł netto (Roboty) + 12 338 106,88 zł netto (Koszty Ogólne) = 211 454 449,50 zł netto. dowód: □ Wykaz Płatności dla Roboty nr 1 - Załącznik nr 16. Zamawiający wyjaśnia w tym miejscu, że wyodrębnienie w ramach Wykazu Płatności odrębnie „Kosztów Ogólnych Wykonawcy” służy do bieżących rozliczeń z Wykonawcą, jednakże nie oznacza to, iż ww. te nie stanowią również Kosztu Robót Budowlanych, co wynika z definicji przyjętych w Szczególnych Warunkach Kontraktu oraz Wymagań Ogólnych udostępnionych w ramach dokumentacji przetargowej dla Roboty nr 1. Zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.1.4.3. Szczególnych Warunkach Kontraktu, „koszt” oznacza „wszelkie uzasadnione i udokumentowane wydatki, poniesione przez wykonawcę na Placu Budowy lub poza nim, lecz wyłącznie w związku z Kontraktem, włącznie z narzutami i innymi obciążeniami, lecz z wyłączeniem zysku”. Jak natomiast wynika z pkt 9.1 D-M.00.00.00 Wymagania Ogólnie w cenie ryczałtowej należy również uwzględnić”: "koszty pośrednie, w skład których wchodzą koszty takie jak: płace personelu i kierownictwa budowy, pracowników nadzoru i laboratorium, wydatki dotyczące bhp; usługi obce na rzecz budowy; opłaty za dzierżawę placów i bocznic; ekspertyzy dotyczące wykonanych robót, ubezpieczenia oraz koszty zarządu przedsiębiorstwa Wykonawcy”. Prawidłowa interpretacja powyższych fragmentów dokumentacji przetargowej, prowadzi do wniosku, że Koszty Ogólne Wykonawcy (m. in. koszty przygotowania i utrzymania placu budowy, wykonania i utrzymania dróg dojazdowych) niezależnie od podziału wprowadzonego w Wykazie Płatności (system „Projektuj i Buduj”), stanowią składową Kosztu Wykonania Robót (są to koszty pośrednie wykonania robót budowlanych), dlatego należy je uwzględniać przy określaniu wartości/kosztu wykonywanych robót budowlanych. Celem potwierdzenia powyższego, Zamawiający przedkłada nadto w załączeniu fragment wyjaśnień wykonawcy Mostostal z etapu „Badania rażąco niskiej Ceny” dot. postępowania na realizację Roboty nr 1 (Załącznik nr 19). Z treści Załącznika nr 19 wynika, iż wykonawca Mostostal wyszczególnił w ramach Kosztów Ogólnych Wykonawcy następujące elementy: 1) zaplecze budowy wraz z kosztami utrzymania; 2) zatrudnienie głównej kadry kierowniczej; 3) koszty finansowe (ubezpieczenia, gwarancje należytego wykonania umowy; 4) obsługa geodezyjna; 5) obsługa laboratoryjna; 6) koszty BHP; 7) monitoring jakości wód podziemnych; 8) utrzymanie odcinków dróg kolidujących z inwestycją; 9) sprzęt laboratoryjny z D-M.00.00.01; 10) pozostałe wymagania ogólne. Wszystkie powyższe elementy są konieczne i niezbędne do prawidłowego wykonania robót budowlanych tj. stanowią elementy składowe wartości realizacji robót, co potwierdza, że Koszty Ogólne Wykonawcy składają się również na wartość robót budowlanych w ramach Roboty nr 1. dowody: 1) fragment Szczególnych Warunków Kontraktu dla Roboty nr 1 Załącznik nr 17; 2) fragment DM.00.00.00 Wymagania Ogólne dla Roboty nr 1 - Załącznik nr 18; 3) fragment wyjaśnień badania rażąco niskiej ceny wykonawcy Mostostal w ramach Roboty nr 1 - Załącznik nr 19. Zgodnie natomiast z Przejściowym Świadectwem Płatności nr 45 z dnia 12.05.2022 r., dalej zwanym „PŚP nr 45”), wystawionym w ramach realizacji Roboty nr 1 przed dniem złożenia ofert (tj. przed dniem 01 czerwca 2022r), ostateczna wartość robót wykonanych i odebranych przez Wykonawcę wynosiła 228 364 541,24 zł netto, co potwierdza, że wartość robót wynikająca z PŚP nr 45 jest tożsama z wartością wskazaną tytułem Roboty nr 1 przez Wykonawcę w wykazie robót. Na powyższą kwotę, zgodnie z PŚP nr 45, składają się następujące elementy: 1) Wartość robót zasadniczych - 211 416 806,13 zł netto; 2) Wartość robót wprowadzonych na podstawie Poleceń Zmian - 6 179 192,24 zł netto; 3) Wartość robót wprowadzonych na podstawie art. 19 ust. 3 pkt. 2a i 2b ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Pzp. - zamówienie dodatkowe 229 932,54 zł netto; 4) Płatność do realizacji na postawie klauzuli 14.3.(b), tj. waloryzacja robót - 10 538 610,33 zł netto. Łącznie : 228 364 541,24 zł netto dowód: □ Przejściowe Świadectwo Płatności nr 45 Załącznik nr 20. Mając na uwadze tym samym Wykaz płatności (Załącznik nr 16) składany na etapie postępowania przetargowego, Przejściowe Świadectwo Płatności nr 45 z dnia 12.05.2022 r. (Załącznik nr 20) oraz przekazane przez wykonawcę Mostostal Świadectwa Przejęcia nr 1 (dalej zwane: „ŚP”) i Świadectwo Przejęcia nr 2 (dalej zwane: „ŚP 2”), potwierdzające prawidłowe wykonanie robót budowlanych i przejęcie ich przez Zamawiającego, Zamawiający stoi na stanowisku, że wykonawca Mostostal uczestniczył w realizacji roboty o wartości minimum 200 mln zł netto (tj. Robota nr 1) i spełnił warunek udziału w postępowaniu polegający na realizacji jednego zadania na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto. Zarzut nr 5 Przechodząc do podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal w sytuacji, gdy z przedstawionych przez wykonawcę Mostostal ŚP 1 i ŚP 2 nie wynika, aby wykonawca Mostostal wykonał należycie roboty o wartości minimum 200 min zł netto, Zamawiający w pierwszej kolejności zaznacza, że okoliczność podpisania przez strony umowy na realizację Robót nr 1 świadectw przejęcia oznacza, iż roboty te zostały zakończone i rozliczone i jako takie zostały wykonane należycie. Tym samym, Wykonawca przedstawiając ŚP 1 oraz ŚP 2 na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdził, że prace w ramach Roboty nr 1 na kwotę 221 509 997,87 zł netto zostały zasadniczo zakończone, tj. przejęte przez Zamawiającego. Wartości poświadczone ww. Świadectwach Przejęcia opiewające bowiem na kwoty 165 224 279,12 zł netto (ŚP 1) oraz 14 827 086,70 zł netto (ŚP 2) są to kwoty rozliczone za roboty w ramach kontraktu na dzień wystawienia niniejszych Świadectw Przejęcia. Mając jednak na uwadze wątpliwości Odwołującego dotyczące należytego wykonania Roboty nr 1 Zamawiający wystąpił do Kierownika Projektu o potwierdzenie w tym zakresie. dowód: □ korespondencja e-mailowa z dnia 19 sierpnia 2022 r. - Załącznik nr 21. Nie zaszła również opisywana przez Odwołującego okoliczność jakoby złożone w tym zakresie podmiotowe środki dowodowe miały charakter niekompletny z uwagi na niezałączenie do ŚP nr 2 wykazu wad i usterek. Odwołujący bowiem, jako podmiot, na rzecz którego wykonawca Mostostal w ramach konsorcjum realizował Robotę nr 1, dysponował możliwością zbadania charakteru oraz wymiaru przedmiotowych wad i usterek. Z ustaleń dokonanych przez Zamawiający tym samym wynika nie tylko, że miały one charakter nieznaczny w kontekście całości zamówienia, ale również, iż zostały w przeważającej części usunięte w kwietniu oraz w maju 2022 r. dowody: 1) lista usuniętych wad i usterek kwiecień 2022 r. - Załącznik nr 22; 2) lista usuniętych wad i usterek maj 2022 r. - Załącznik nr 23; 3) lista wykonanych prac zaległych kwiecień 2022 r. - Załącznik nr 24; 4) lista wykonanych prac zaległych maj 2022 r. - Załącznik nr 25. Tym samym, nie istnieją podstawy uzasadniające stwierdzenie, że oferta wykonawcy Mostostal winna podlegać odrzuceniu z uwagi to, iż Robota nr 1 wskazana na wykazanie udziału w warunku postępowaniu polegającego na wykonaniu 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto została wykonana nienależycie, gdyż nie tylko załączone PŚ 1 oraz PŚ 2 potwierdzają odbiór robót na kwotę powyżej 200 mln złotych netto, ale również Zamawiający w sposób rzetelny ustalił, że wady i usterki (których charakter nie uzasadniał odmowy odbioru robót) wykonawca Mostostal usunął w znacznym stopniu usunął przed upływem terminu składania ofert, tj. 01 czerwca 2022 r. Zarzut nr 6 Oceniając bezzasadność zarzutu Odwołującego w zakresie w jakim podniósł on, że wykonawca Mostostal winien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, bowiem w wyniku zamierzonego działania, względnie rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, iż spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w pierwszej kolejności zaznaczyć trzeba, iż wartość Roboty nr 1 wskazana w wykazie robót przedstawionym przez wykonawcę Mostostal na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej jest zgodna z rzeczywistą wartością tych robót, ustaloną również przez Zamawiającego, co zostało szerzej opisane w ramach Zarzutu nr 4. Jak natomiast wskazała KIO w wyroku z dnia 24 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3284/21: „W przypadku podstaw wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p. pierwszą konieczną przesłanką jest zaistnienie sytuacji przedstawienia zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia wprowadzających w błąd, czyli po prostu nieprawdziwych (według dawniejszej terminologii), bo niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, informacji. Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak dawniej obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. z 2004 r., nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia "prawdy" lub "nieprawdy" w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Mając tym samym na uwadze, że informacja dotycząca wartości robót wykonanych w ramach Roboty nr 1 jest zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, nie sposób w związku zidentyfikować po stronie wykonawcy Mostostal działania wprowadzającego w sposób zamierzony Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, jak również lekkomyślności czy niedbalstwa mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższe oznacza, że w tym zakresie brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal, a następczo - wykluczenia wykonawcy Mostostal z postępowania”. W podsumowaniu Zamawiający podał, że (...) podmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawcę Mostostal zostały przezeń zbadane w sposób rzetelny oraz prawidłowy, z uwzględnieniem stawianych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. W zakresie w jakim Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zbadał spełnienia przez wykonawcę Mostostal warunku zdolności sytuacji finansowej lub ekonomicznej, Zamawiający wykazał, że nie zachodzą podnoszone przez Odwołującego okoliczności dotyczące braku możliwości weryfikacji przez Zamawiającego podpisów złożonych pod przedłożonymi przez wykonawcę Mostostal sprawozdań z badania biegłego rewidenta, a także Odwołujący błędnie identyfikował jakoby wykonawca Mostostal dokonał „samouzupełnienia” sprawozdań finansowych za 2020 r. oraz 2021 r. W odniesieniu do niespełnienia przez wykonawcę Mostostal warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający prawidłowo zbadał, że wykonawca Mostostal w ramach Roboty nr 1 oraz Roboty nr 2 nabył w ramach konsorcjum doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia objętego niniejszą Umową, nie tylko biorąc pod uwagę złożony wykaz robót wraz dokumentami potwierdzającymi należytą realizację każdego z zadań, ale także potwierdzając bezpośrednie uczestnictwo w realizacji tychże zadań przez wykonawcę Mostostal jako lidera konsorcjum. Wartość Roboty nr 1 wskazana w wykazie robót jest zgodna z jej rzeczywistością wartością, a Zamawiający ustalił, że wskutek podpisania ŚP nr 1 oraz ŚP nr 1 oraz dalszego usunięcia wad i usterek przez wykonawcę Mostostal, Robota nr 1 została wykonana należycie (.). Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił (w piśmie z dnia 8 sierpnia 2022 r.) wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 24 sierpnia 2022 r. wskazał (w zakresie podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów) w szczególności: (.) Zarzut nr 1 1. Przedstawione przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej SI9 na odcinku od węzła Domaradz (bez węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km („ Postępowanie”). 2. Z przedłożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień z dnia 13 lipca 2022 r. wynika bowiem, że Przystępujący w przypadku obu wskazanych w wykazie robót budowalnych inwestycji faktycznie i bezpośrednio (w siłach własnych lub przez swoich podwykonawców) realizował roboty budowalne w ramach inwestycji wskazanych w przedłożonych dokumentach, w szczególności roboty budowlane objęte doświadczeniem wymaganym na potrzeby wykazania warunków udziału w Postępowaniu, tzn. doświadczenie dotyczące obiektów mostowych jak i drogi. 3. Niezależnie od tego Przystępujący przy realizacji każdej ze wskazanych inwestycji pełnił funkcję Lidera Konsorcjum. Oznacza to, że Przystępujący pełnił funkcję zarządczą i koordynującą przy realizacji całego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. Przystępujący, jako Lider Konsorcjum, każdorazowo upoważniony był do dokonywania samodzielnie w imieniu każdego z partnerów wszelkich czynności związanych z realizacją inwestycji, w tym składania oświadczeń woli i wiedzy, wyjaśnień, zawiadomień, instrukcji, a także podejmowania decyzji potrzebnych do realizacji każdej z umów, uczestniczenia w odbiorach i podpisywania protokołów zaawansowania robót i protokołów odbioru, prowadzenia wszelkich rozliczeń finansowych z zamawiającymi, a także dokonywania innych czynności prawnych i faktycznych niezbędnych do wykonania umów, w szczególności koordynowania działań partnerów w ramach realizacji robót budowlanych. 4. Personel Przystępującego pełnił kluczowe funkcje kierownicze w trakcie realizacji umów, w tym także samodzielne funkcje techniczne w budownictwie poprzez pełnienie funkcji kierownika budowy oraz kierowników robót w branży mostowej oraz drogowej. W toku realizacji robót budowlanych personel Przystępującego uczestniczył w radach budowy czy też wszelkich innych spotkaniach dotyczących realizacji robót oraz dokonywał stosownych wpisów w dziennikach budowy. 5. W przypadku kwestionowanych w odwołaniu robót Mostostal Warszawa S.A. był zatem wykonawcą, który aktywnie uczestniczył w realizacji całego zakresu robót od początku (od momentu zawarcia umowy), aż do ich zakończenia (wydania Świadectwa Przejęcia/ podpisania protokołu odbioru robót budowlanych). Już zatem tylko z tego względu brak jest podstaw do twierdzenia, że Przystępujący nie nabył doświadczenia w ramach realizacji wskazywanych w odwołaniu inwestycji. Poza tym istnieją daleko idące argumenty przesądzające o posiadaniu przez Przystępującego omawianego doświadczenia. 6. Wskazać należy także, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) w sprawie Esaprojekt zarówno w wersji angielskiej, jak i francuskiej, tylko potwierdza tezy wskazywane przez Przystępującego . TSUE wyraźnie wskazał, powołując się na stanowisko rządu RP, że bierni członkowie konsorcjum nie nabywają doświadczenia związanego z realizacją prac przez konsorcjum, ale pozostali wykonawcy, którzy brali "bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia" nabywają doświadczenie w zakresie realizacji prac całego konsorcjum. 7. Niewątpliwie, co potwierdza oświadczenie złożone w piśmie z dnia 13 lipca 2022 r., Mostostal Warszawa S.A. brał bezpośrednio udział w poszczególnych inwestycjach, w tym bezpośrednio brał czynny udział w budowie wskazanych w oświadczeniu obiektów mostowych oraz drogi o określonych parametrach. 8. Mając na względzie, że TSUE w wyroku Esaprojekt nie określił jak znaczną część zamówienia ma być przedmiotem bezpośredniego udziału danego członka konsorcjum, aby ten mógł powoływać się na doświadczenie zdobyte przez konsorcjum, należy uznać, że oceny takiej dokonuje się ad casum. W rozpatrywanych inwestycjach udział Mostostal Warszawa S.A. w organizowaniu, zarządzaniu, ale przede wszystkim realnym wykonywaniu robót było tak znaczne, że uprawnione jest stwierdzenie, że bez udziału Mostostal Warszawa S.A. prace na tych inwestycjach nie zostałyby wykonane. Stąd też niewątpliwie Przystępujący jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte przy realizacji tych inwestycji w zakresie wszystkich prac i robót wchodzących w zakres tych przedsięwzięć. 9. Stanowisko Odwołującego, co do skutków wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt dla oceny stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszej sprawy opiera się wyłącznie na wyrwaniu z kontekstu orzeczniczego jednej z tez uzasadnienia. Zabieg ten ma służyć zbudowaniu przekonania, iż członek konsorcjum w odniesieniu do doświadczenia nabytego może powoływać się tylko na taki zakres rzeczowy jaki sam wykonał w ramach konsorcjum. 10. Tymczasem pogląd prawny wyrażony przez TSUE w odpowiedzi na zapytanie prejudycjalne KIO musi być postrzegany przede wszystkim właśnie w kontekście zapytania wystosowanego do TSUE przez sąd krajowy oraz odpowiedzi udzielonej przez Trybunał na to pytanie. W pytaniu piątym KIO zapytała TSUE Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy? 11. Udzielając odpowiedzi ma tak postawione pytanie sądu krajowego (KIO) TSUE nie wyraził przy tym poglądu prawnego, w którym nakazał ograniczenie nabywanego doświadczenia tylko do własnego udziału konsorcjanta w konsorcjum. Przeciwnie - TSUE wypowiedział się aprobująco w przedmiocie możliwości nabycia doświadczenia z całego realizowanego wspólnie zamówienia określając zarazem warunki, na jakich może to nastąpić. Uzależnił bowiem nabycie takiego doświadczenia od faktycznego i realnego udziału konsorcjanta w realizacji zamówienia. W uzasadnieniu wyroku w sprawie Esaprojekt TSUE wskazał, Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 12. Takie postrzeganie zaleceń dotyczących sposobu oceny doświadczenia zdobytego w ramach wspólnej realizacji zamówienia wynikających z wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt znalazło odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO. (tu: wskazał na orzeczenia) 16. (.) 17. (.) 18. (.) 19. (.) 20. (..) 21. Na istotne okoliczności dotyczące oceny realnego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt XXIII Ga 157/19), tj. doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki współpracy. 22. W świetle powyższego wszelkie rozważania Odwołującego o formie konsorcjum - czy konsorcja, w których Przystępujący jako lider faktycznie realizował roboty objęte przedmiotem inwestycji, były konsorcjami rzeczowymi czy finansowymi (np. spółka cywilna) pozostają bez znaczenia dla oceny możliwości powoływania się przez Przystępującego na doświadczenie zdobyte przy realizacji tych inwestycji. Do kwestii tych powoływany w odwołaniu wyrok TSUE w ogóle się nie odnosi, a wywody w tym zakresie stanowią nadinterpretację Odwołującego opartą na wybiórczej i stronniczej interpretacji wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt. 23. Nie jest też tak, że jedynym dokumentem potwierdzającym wykonanie robót w ramach konsorcjum bezpośrednio przez Mostostal Warszawa S.A. jest przedłożenie umowy…

…Sygn. akt: KIO 2995/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 24 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2022 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ComCERT S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2995/22 Uz as adnienie Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn.: „Zakup i wdrożenie usługi SOC (Security Operations Center) wraz z utrzymaniem i wsparciem technicznym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 210-602927. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”). W dniu 10 listopada 2022 r., Odwołujący, tj. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej „OPiW”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy: 1. Opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w odniesieniu do osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia w charakterze Analityka bezpieczeństwa II linii SOC w sposób nieproporcjonalny i nieprzydatny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia z uwagi na wymaganie, aby osoby te osiągnęły określone rezultaty w zawodach, treningach, turniejach lub ćwiczeniach z zakresu cyberbezpieczeństwa lub też należały do zespołów, które zajęły określone miejsca w rankingach, co jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, którym nie jest osiągnięcie określonych rezultatów na zawodach z cyberbezpieczeństwa, lecz świadczenia usług SOC, a osiąganie określonych rezultatów na zawodach nie potwierdza wymaganych kompetencji do świadczenia usług SOC przez osoby skierowane do realizacji zamówienia przez wykonawcę, co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp; 2. Wymaganie podmiotowych środków dowodowych, które nie są niezbędne do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania przez osoby mające pełnić funkcję Analityka bezpieczeństwa II linii wsparcia SOC odpowiednich certyfikatów z zakresu cyberbezpieczeństwa, Zamawiający wymaga oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że osoby te osiągnęły określone rezultaty w zawodach, treningach, turniejach lub ćwiczeniach z zakresu cyberbezpieczeństwa lub też należały do zespołów, które zajęły określone miejsca w rankingach, przy jednoczesnym braku wymagania złożenia certyfikatów, albo oświadczeń, że osoby te posiadają certyfikaty, co oznacza, że podmiotowe środki dowodowe nie służą potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, co jest niezgodne z art. 124 pkt 2) Pzp. 3. Opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia bez wskazania minimalnego poziomu zdolności z uwagi na niewskazanie, czy dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegających na zrealizowaniu dwóch różnych rodzajów usług, określonych w Roz. III ust. 4.1) pkt 1) i 2) OPiW, wykonawca może posłużyć się jedną usługą, która swoim zakresem obejmowała prace określone dla każdego z rodzajów usług opisanych przez Zamawiającego w Roz. III ust. 4.1) pkt 1) i 2) OPiW, co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp; 4. Opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, określonego w Roz. III ust. 4) ust. 1 pkt 2) OPiW w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, z uwagi na wskazanie nadmiernej liczby tj. minimum 2 pełnowymiarowych usług SOC, świadczonych nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy każda, w środowisku klienta, które spełniają co najmniej jeden warunek tj. ilości EPS (min. 3000), alarmów na dobę (min. 20) i wielkości monitorowanego środowiska (1000 elementów), która to ilość świadczonych usług SOC nie jest niezbędna do wykazania możliwości należytego wykonania zamówienia (dla wykazania należytego wykonania zamówienia adekwatne byłoby wykazanie się przez wykonawcę świadczeniem jednej usługi SOC spełniającym warunki określone w Roz. III ust. 4) ust. 1 pkt 2) OPIW), które to wymagania, z uwagi na wygórowane, nieproporcjonalne wielkości, prowadzą do ograniczenia konkurencji, a jednocześnie nie są uzasadnione oceną możliwości należytego wykonania przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 oraz art. 16 pkt 3) Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści OPiW poprzez: 1. Wykreślenie w Roz. III ust. 4).3 pkt 2 lit. d) sformułowania „na potwierdzenie warunku należy przedstawić oświadczenie Wykonawcy lub przedstawić dokument potwierdzający zajęcie jednego z trzech pierwszych miejsc w zawodach, treningach, turniejach lub ćwiczeniach z zakresu cyberbezpieczeństwa, w szczególności w: 1. Core NetWars Tournament ) 2. Cyber Defense NetWars ) 3. DFIR NetWars Tournament ) 4. Grid NetWars Tournament ) 5. ICS NetWars Tournament ) lub dokumentu potwierdzającego udział w zespole, który w przeciągu ostatnich pięciu lat zajął przynajmniej raz w klasyfikacji polskich zespołów piąte lub lepsze miejsce w światowym rankingu CTFtime”. 2. Zastrzeżenie, że dla wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu jednej usługi określonej w Roz. III 4).1 pkt 1) OPiW i polegającego na wykonaniu jednej usługi określonej w Roz. III 4).1 pkt 2) OPiW wykonawca może posłużyć się wykazaniem realizacji jednej usługi, która obejmowała prace ujęte w Roz. III 4).1 pkt 1) oraz pkt 2) OPiW; 3. Zmianę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia określonego w Roz. III 4).1 pkt 2) OPiW w następujący sposób: „co najmniej 1 pełnowymiarowa usługa SOC, świadczona nieprzerwanie przez okres minimum 12 m-cy każda, w środowisku klienta, która spełnia co najmniej jeden z poniższych warunków: 1) systemy klientów generują łącznie co najmniej 3000 EPS lub 2) systemy klientów generują łącznie co najmniej 20 alarmów na dobę lub 3) wielkość monitorowanego środowiska klienta szacowana jest na poziomie 1000 elementów (platformy bezpieczeństwa, stacje robocze, serwery, urządzenia sieciowe itp.).”. Do postępowania odwoławczego w terminie przewidzianym ustawą z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm., dalej ustawa Pzp), przystąpienie po stronie Odwołującego, zgłosił wykonawca ComCERT S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 22 listopada 2022 r., drogą elektroniczną, wpłynęło do Izby oświadczenie Zmawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 2 co do zasady oraz uwzględnieniu wniosku Odwołującego, w zakresie w jakim zmierza on do zastrzeżenia, że dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków pozostaje oświadczenie wykonawcy. W dniu 23 listopada 2022 r. Odwołujący, drogą elektroniczną, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania, jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 ) ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, co Izba odczytała jako wycofanie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów tj. nie uwzględnionych przez Zamawiającego pismem z dn. 22 listopada 2022 r. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ........................................ 5 …

…Sygn. akt: KIO 1386/22 POSTANOWIENIE z dnia 7 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 7 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Sp. z o.o. BUDOWNICTWO sp. k. z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spectare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Sp. z o.o. BUDOWNICTWO sp. k. z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 1386/22 Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn.: „Wykonanie czynności utrzymaniowych na obiektach inżynierskich w Warszawie dla części I i II” (nr postępowania: ZDM/UM/DZP/88/PN/20/21) - dalej „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 010-019979. W dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Sp. z o.o. BUDOWNICTWO sp. k. z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w postępowaniu, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w części I postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z art. 52 ustawy o rachunkowości oraz art. 128, art. 57 pkt 2, art. 115, art. 124 pkt 2 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Spectare do uzupełnienia stosownych dokumentów i wybór jako najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy w sytuacji, w której Spectare nie wykazało spełnienia (nie spełnia) warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia, a to z uwagi na brak przedstawienia Zamawiającemu Rachunków Zysków i Strat (dalej „RZS”) zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia, tj. spełniających warunki określone w ustawie o rachunkowości (dokumenty te nie zostały podpisane w sposób określony tą ustawą), co też winno skutkować uznaniem, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału (nie wykazał spełnienia warunków udziału); ewentualnie: 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Spectare do uzupełnienia RZS co najmniej za lata 2019 i 2020 z uwagi na fakt, że złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału; 3. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej „UZNK” poprzez uznanie, że informacje (dokumenty) załączone do treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Spectare stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy Spectare w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazało, jak powinno, wszystkich przesłanek niezbędnych do uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym że podjęło działania w celu utrzymania ich (dokumentów) w poufności, a w konsekwencji że dostęp do przedmiotowych informacji jest ograniczony do określonego grona osób, a ponadto nie sposób uznać, że część z tych dokumentów (np. referencje) rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (np. są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą) w rozumieniu treści art. 11 ust. 2 UZNK, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odtajnienia wspomnianych informacji (dokumentów) i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny dokonanej przez Zamawiającego; 4. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez uznanie, że informacje (dokumenty) załączone do JEDZ złożonego przez FBSerwis na potrzeby wykazania skutecznego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy nie sposób uznać, że informacje (dokumenty) te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (np. są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą) w rozumieniu treści art. 11 ust. 2 UZNK, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odtajnienia wspomnianych informacji (dokumentów) i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny dokonanej przez Zamawiającego w zakresie samooczyszczenia; 5. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ustawy Pzp z uwagi na uznanie, że poprzez złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny Spectare wykazało, że istotne części składowe, które budziły wątpliwości Zamawiającego, a co do których wezwał do wyjaśnień, nie zawierają rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie, oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu, mimo iż jest rażąco niska, z czym nie można jednak się zgodzić - szereg cen za istotne części składowe, do wyjaśnień których zostało wezwane Spectare, jest nierynkowa, przez co nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia w tym zakresie; 6. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. z art. 218 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty FBSerwis, pomimo iż z uwagi na złożenie dwóch Formularzy cenowych zamiast jednego, jak tego oczekiwał Zamawiający, jest ona niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia oraz przepisami ustawy, choćby w zakresie możliwości złożenia tylko jednej oferty w postępowaniu (ewentualnie niedopuszczalności złożenia oferty wariantowej); a w konsekwencji: 7. art. 17 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (a) odtajnienia dokumentów wykonawców Spectare i FBSerwis, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności w postaci: dokumentów załączonych do wyjaśnień Spectare w zakresie rażąco niskiej ceny (pisma z dnia 18.03.22 r.); dokumentów załączonych do oświadczenia JEDZ, złożonego przez wykonawcę FBSerwis, na potrzeby wykazania przeprowadzenia procedury samooczyszczenia tego wykonawcy; (b) unieważnienia wyboru oferty Spectare jako najkorzystniejszej; (c) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; (d) odrzucenia oferty FBSerwis jako sprzecznej ze specyfikacją warunków zamówienia oraz ustawą; (e) odrzucenie oferty Spectare jako zawierającej RNC, z uwagi na brak wykazania, że oferta tego wykonawcy nie zawiera RNC lub też z uwagi na brak wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału (ewentualnie, o ile brak jest podstaw do odrzucenia oferty na obecnym etapie w tym zakresie); (f) wezwania wykonawcy Spectare do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: (1) wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; (2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Spectare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. W dniu 3 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe - odpowiedź na odwołanie w którym oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w zakresie pkt 3, opisanego wyżej. Z kolei w piśmie procesowym z 6 czerwca 2022 r. uzupełniając swoje stanowisko oświadczył, że uwzględnia również zarzuty opisane w pkt 4. Na posiedzeniu w dniu 7 czerwca 2022 r. zgłaszający przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, działając na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów opisanych w pkt 4 powyżej. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 7 czerwca 2022 r. oświadczył, że cofa odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów 1-2 oraz 4-7 powyżej. Izba uznała, że oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 4 tj. w zakresie w jakim wykonawca FBSerwis S.A. wniósł sprzeciw - należy uznać za dalej idące, niż oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu. Zgodnie bowiem z przepisem art. 520 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Z kolei w ust. 2 tego przepisu ustawodawca stwierdził, że takie odwołanie, w przypadku jego wycofania, nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Tym samym Izba stwierdziła, że należy uznać, że odwołanie zostało przez Zamawiającego uwzględnione w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3 powyżej, w pozostałym Odwołujący złożył oświadczenie o jego wycofaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący : .................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 335/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2024 r. przez odwołującego M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.P. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Racibórz - Ośrodek Pomocy Społecznej w Raciborzu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Vital-Med Sp. z o.o. w Przeworsku orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.ponowne badanie i ocenę ofert, w ramach której ofercie wykonawcy Vital-Med Sp. z o.o. w Przeworsku w kryterium oceny ofert pn. doświadczenie koordynatora w wykonywaniu usług opiekuńczych, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej, zostanie przyznane 0 punktów, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Racibórz - Ośrodek Pomocy Społecznej w Raciborzu i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 14 100,00 zł (czternaście tysięcy sto złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza od zamawiającego Miasta Racibórz - Ośrodka Pomocy Społecznej w Raciborzu na rzecz odwołującego M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.P. w Warszawie kwotę 10 500,00 zł (dziesięć tysięcy pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 335/24 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Racibórz - Ośrodek Pomocy Społecznej w Raciborzu ul. H. Sienkiewicza 1, 47-400 Racibórz, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług opiekuńczych, specjalistycznych usług opiekuńczych na terenie Miasta Raciborza”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 grudnia 2023 r. pod nr: 2023/BZP 00538868/01, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji. W dniu 30 stycznia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.P. ul. Włościańska 15/21, 01-710 Warszawa, dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z rozdziałem XX pkt 2 ppkt 2 SW Z poprzez błędną ocenę punktową oferty Wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora” - co skutkowało błędnym i nieuprawnionym wyborem oferty najkorzystniejszej. 2.art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezpodstawne wezwanie Wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. w zakresie treści złożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego „Wykazu osób (koordynator)” wg załącznika nr 4 do SW Z, co skutkowało niedopuszczalną zmianą w treści oferty a w konsekwencji błędną oceną punktową oferty Wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o., powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Dodatkowo, na rozprawie odwołujący sprecyzował, że w ramach ponownej oceny i badania ofert wnosi o przyznanie ofercie wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. 0 pkt w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora” (tożsamo str. 10 odwołania). Ponadto wniesiono o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu w kwocie 7500,00 zł oraz kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury przedłożonej na rozprawie. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający dokonał badania i oceny ofert złożonych w ramach przedmiotowego postępowania, po czym w dniu 25 stycznia 2024 r. poinformował o wyniku postępowania. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o. przyznając ofercie łącznie 100 pkt, w tym 40 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie Koordynatora” oraz uznał, że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z rozstrzygnięciem postępowania i przeprowadzoną przez zamawiającego weryfikacją i oceną oferty złożonej przez Vital-Med sp. z o.o. - nie sposób się zgodzić. Zamawiający dopuścił się oczywistego i rażącego naruszenia przepisów ustawy p.z.p. oraz zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 dotyczącego błędnej oceny podniesiono, że zamawiający w rozdziale XX pkt 2 ppkt 2 ppkt 2 SW Z określił pozacenowe kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. Zgodnie z treścią tego punktu SW Z: oceniane będzie doświadczenie powyżej wymaganego w kryterium w pełnieniu funkcji koordynatora usług opiekuńczych, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej w przeliczeniu na pełne lata pracy. W celu oceny w ramach wskazanego kryterium, wykonawca zobligowany był złożyć wraz z ofertą wykaz doświadczenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. Wskazane powyżej kryterium oceny ofert odsyła do ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 901 ze zm.), dalej zwanej także „u.p.s.”. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 2 u.p.s.: Pomoc społeczną organizują organy administracji rządowej i samorządowej, współpracując w tym zakresie, na zasadzie partnerstwa, z organizacjami społecznymi i pozarządowymi, Kościołem Katolickim, innymi kościołami, związkami wyznaniowymi oraz osobami fizycznymi i prawnymi. Tym samym organizowanie pomocy społecznej należy do sfery publicznej, do obowiązków organów administracji publicznej, rządowej i samorządowej. Struktura organizacyjna pomocy społecznej została uregulowana w dziale III powołanej ustawy. Do jednostek organizacyjnych pomocy społecznej należą regionalne ośrodki polityki społecznej, powiatowe centra pomocy rodzinie, ośrodki pomocy społecznej centrum usług społecznych, domy pomocy społecznej, placówki specjalistycznego poradnictwa, w tym rodzinnego, ośrodki wsparcia, ośrodki interwencji kryzysowej. Tylko podmioty należące do wskazanej publicznej sfery organizacyjnej pomocy społecznej mogą organizować i zlecać realizację usług opiekuńczych w rozumieniu art. 50 powołanej ustawy. Mając na względzie powyższe, a także opis przedmiotu zamówienia, zdaniem odwołującego niewątpliwym jest, że osoba wskazana na potrzeby kryterium „Doświadczenie Koordynatora” winna legitymować się doświadczeniem w koordynacji usług, które to usługi spełniają łącznie wskazane poniżej wymogi: 1) usługi, których zakres przedmiotowy odpowiada treści art. 50 ust. 3 i ust. 4 ustawy o pomocy społecznej, 2) usługi były realizowane na zlecenie publicznych jednostek organizacyjnych pomocy społecznej na rzecz podopiecznych tych jednostek. Odnosząc się do zakresu czynności składających się na proces koordynacji usług opiekuńczych należy zwrócić uwagę na pkt 9.1. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z, w którym zamawiający wskazał: „Do zadań koordynatora będzie należał między innymi: a)osobisty nadzór nad wykonywaniem usług opiekuńczych, ( tj. koordynator musi być obecny na terenie miasta Raciborza nie dopuszcza się koordynowania na odległość na telefon), b)opracowywanie harmonogramu usług, c)wprowadzenie nowych pracowników w środowisko w miejscu wykonywania usług (u klientów Ośrodka), d)stały kontakt telefoniczny w dniach i godzinach pracy Zamawiającego, e)stały kontakt koordynatora usług z pracownikami socjalnymi Ośrodka w kwestiach dotyczących klientów Ośrodka. f)stały kontakt koordynatora usług z Dyrektorem w zakresie realizacji usług, faktur i spraw administracyjnych. g)Koordynator usług na każde wezwanie Zamawiającego musi stawić się w siedzibie zamawiającego w kolejny dzień roboczy licząc od dnia wezwania” Tym samym zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia wyszczególnił zakres zadań, które składają się na proces koordynacji usług opiekuńczych realizowanych w ramach przedmiotu zamówienia, a który to zakres zadań determinuje właściwe doświadczenie koordynatora. Koordynator pełni kluczową rolę w zarządzeniu zespołem opiekunów, ponieważ to właśnie on odpowiada za koordynowanie działań, delegowanie zadań (przydzielanie środowisk, organizowanie zastępstw), rozwiązywanie konfliktów (w zespole, z którym pracuje i w środowiskach z podopiecznymi) oraz utrzymanie odpowiedniej atmosfery i motywacji w zespole. Reasumując, w ocenie odwołującego koordynator wskazany na potrzeby kryterium oceny ofert winien legitymować się łącznie: 1.ogółem wiedzy i umiejętności w zakresie procesu koordynacji, tj. zarządzania organizacją działań wykonywanych przez większą liczbę osób, tak aby odbywały się one w sposób uporządkowany, jednolity i prowadziły do osiągnięcia określonego celu; 2.doświadczeniem w koordynacji, o której mowa w pkt 1 powyżej, o zakresie stricte kierunkowym, ze ściśle określonego zakresu, mianowicie doświadczeniem w koordynacji procesu realizacji usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej wykonywanych przez wykwalifikowanych opiekunów na rzecz podopiecznych jednostki pomocy społecznej. Przenosząc powyższe na grunt oferty i dokumentów złożonych przez wykonawcę VitalMed sp. z o.o. należy zauważyć, co następuje. Wykonawca wraz z ofertą złożył wykaz osób (koordynator) wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.). Znamiennym jest, że w złożonym wykazie wykonawca oświadczył, że wskazana tam pani I. K. posiada przedstawione w wykazie „doświadczenie w koordynowaniu usługami opiekuńczymi, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej i będzie koordynował usługami opiekuńczymi w przypadku wyboru naszej oferty.” W poz. 1 wykazu doświadczenia koordynatora wykonawca wskazał okres koordynowania usługami opiekuńczymi od 20.10.2003 r. do 08.02.2008 r., zaś jako podmiot na rzecz którego realizowane były usługi opiekuńcze wskazano Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Mikołowie. Znamiennym jest, że pani I. K. w okresie od 20 października 2003 r. do 08 lutego 2008 r. była zatrudniona tam na stanowisku pracownika socjalnego. Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie z dnia 8 stycznia 2024 r. znak: SPP.0143.1.2024.MZ wystosowanym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Mikołowie (dowód: pismo MOPS w Mikołowie z 08.01.2024 r. znak: SPP.0143.1.2024.MZ). Zadania pracownika socjalnego zostały uregulowane w art. 119 ust. 1 u.p.s. i zakres ten nie zawiera koordynacji pracy osób świadczących usługi opiekuńcze. Zakres obowiązków pracownika socjalnego w żadnym razie nie pokrywa się z wymaganiami i obowiązkami stawianymi przed koordynatorem usług opiekuńczych zatrudnionym w podmiocie realizującym usługi opiekuńcze na zlecenie ośrodka. Ponadto według odwołującego należy zwrócić uwagę na sytuację podmiotową. Koordynacja usług opiekuńczych, w tym nabycie niezbędnego doświadczenia w koordynacji usług opiekuńczych w zakresie tożsamym z doświadczeniem wymaganym w SW Z – jest możliwa jedynie z perspektywy wykonawcy realizującego te usługi opiekuńcze na zlecenie danego ośrodka pomocy społecznej. Innymi słowy jedynie koordynator zatrudniony przez wykonawcę realizującego usługi opiekuńcze na rzecz podopiecznych ośrodka i skierowany do wykonywania czynności zarządzania i harmonizacji pracy zespołu opiekunów tego wykonawcy – może wykazać się doświadczeniem w koordynacji usług opiekuńczych. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, że usługi opiekuńcze, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej na rzecz ośrodka wskazanego w poz. 1 wykazu, tj. na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie w okresie zatrudnienia pani I.K. na stanowisku pracownika socjalnego w ośrodku były realizowane przez wykonawcę zewnętrznego, który to podmiot był zobligowany do dysponowania własną kadrą, w tym własnym koordynatorem usług opiekuńczych. Rolę koordynatora usług opiekuńczych pełnił wyłącznie koordynator stanowiący kadrę wykonawcy realizującego usługi opiekuńcze na rzecz podopiecznych Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, a nie pracownik socjalny Ośrodka. Reasumując, pani I.K. w okresie od 20 października 2003 do 8 lutego 2008 r., tj. w okresie z poz. 1 wykazu doświadczenia, nie koordynowała usług opiekuńczych na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, a w konsekwencji wskazany okres nie spełnia wymogów określonych w SWZ. Jedynie z ostrożności odnosząc się do informacji otrzymanej przez zamawiającego od Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie (pismo z dnia 27 grudnia 2023 r.), odwołujący wskazuje, że z przedmiotowej informacji jednoznacznie wynika, że pani I.K. wykonywała pracę na stanowisku pracownika socjalnego w Dziale Pomocy Środowiskowej MOPS. Jak wskazano powyżej, z treści art. 109 ust. 1 u.p.s. jednoznacznie wynika, że zakres zadań pracownika socjalnego nie obejmuje koordynacji usług opiekuńczych realizowanych przez wykonawcę zewnętrznego na zlecenie ośrodka. Tym niemniej, ewentualny zakres czynności koordynacyjnych wykonywanych tę osobę, w okresie zatrudnienia na stanowisku pracownika socjalnego, jak wynika z pisma z dnia 8 stycznia 2024 r. znak: SPP.0143.2.2024.AE otrzymanego przez odwołującego, obejmował jedynie „kontrolowanie prawidłowości wykonywanych usług opiekuńczych”. Zatem w ocenie odwołującego, pani I.K. będąc zatrudniona na stanowisku pracownika socjalnego, z ramienia ośrodka w ramach czynności „koordynacyjnych” jedynie kontrolowała usługi opiekuńcze realizowane na zlecenie ośrodka przez podmiot zewnętrzny, który to podmiot - co znamienne - zatrudniał własnego koordynatora usług opiekuńczych w rozumieniu zapisów SW Z niniejszego postępowania. Ponownego podkreślenia wymaga, że zakres obowiązków i czynności wykonywanych przez pracownika socjalnego z ramienia Ośrodka w żadnym razie nie jest tożsamy z wymaganiami i obowiązkami stawianymi przed koordynatorem usług opiekuńczych zatrudnionym w podmiocie realizującym usługi opiekuńcze na zlecenie danego ośrodka, co nie pozwala takiej osobie zatrudnionej na stanowisku pracownika socjalnego na legitymowanie się doświadczeniem w koordynowaniu usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej. Przechodząc do poz. 2 wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) to wykonawca wskazał okres koordynowania usługami opiekuńczymi od 04.10.2016 r. do nadal, zaś jako podmiot mający być odbiorcą usług opiekuńczych wskazał Fundację Auxilium z Mikołowa. Fundacja Auxilium nie należy do sfery organizacyjnej pomocy społecznej, a tym samym jest podmiotem, który nie może organizować i zlecać realizacji usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej, w ramach których miałyby być wykonywane czynności koordynacji tych usług. Fundacja Auxilium była wykonawcą usług, a nie odbiorcą usług opiekuńczych, czyli podmiotem na rzecz którego usługi były realizowane - tak jak wymagała tego konstrukcja kryterium i wykazu. Powyższe czyni poz. 2 wykazu niezgodną z treścią kryterium oceny ofert, co nie pozwala na jej ocenę punktową. Odnośnie poz. 3 wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) wykonawca wskazał okres koordynowania usługami opiekuńczymi od 01.04.2022 r. do nadal, zaś jako podmiot mający być odbiorcą usług opiekuńczych wskazano Vital-Med sp. z o.o., czyli „samego siebie”. Vital-Med sp. z o.o. stanowi spółkę prawa handlowego i jest przedsiębiorcą, oczywistym jest zatem, że nie należy do sfery organizacyjnej pomocy społecznej, a tym samym jest podmiotem, który nie może organizować i zlecać realizacji usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej, w ramach których miałyby być wykonywane czynności koordynacji tych usług. Analogicznie, jak w przypadku opisanej powyżej poz. 2, w ocenie odwołującego należy uznać, że Vital-Med sp. z o.o. był wykonawcą usług, a nie odbiorcą usług opiekuńczych, czyli podmiotem na rzecz którego usługi były realizowane - tak jak wymagała tego konstrukcja kryterium i wykazu, co czyni poz. 3 wykazu niezgodną z treścią kryterium oceny ofert, co nie pozwala na jej ocenę punktową. Mając powyższe na względzie, z uwagi na wykazanie w poz. 1-3 wykazu osób (koordynator) (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) - doświadczenia koordynatora niezgodnego z wymogami SW Z – zamawiający w przypadku oceny oferty w oparciu o tę wersję wykazu nie mógłby uznać, że wskazany koordynator posiada ponad 10 lat doświadczenia w koordynowaniu usług opiekuńczych, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej, a w konsekwencji oferta winna otrzymać 0 pkt w ramach tego kryterium oceny ofert. Okoliczności i argumentacja przytoczona powyżej wymagają rewizji punktacji przyznanej ofercie wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. Jak bowiem zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. KIO 2236/19: „Zamawiający odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który to dobór ma pozwolić Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, optymalnej i pozwalającej na uzyskanie świadczenia odpowiadającego potrzebom Zamawiającego za najkorzystniejszą cenę. Zasadą jest, że kryteria jakie stosuje Zamawiający muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne jak również nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że dokonanie wyboru oferty czy też ocena ofert w ramach kryteriów oceny ofert musi być dokonywana zgodnie z tym co ustalił w Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) Zamawiający. Niedopuszczalne są żadne odstępstwa i domniemania, jak również niedopuszczalne są na etapie oceny ofert żadnego rodzaju interpretacje i wykładnie. Podkreślenia wymaga, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowanym postępowaniem, a formalizm postępowania o udzielenie zamówienia jest gwarantem należytego dokonywania czynności przez Zamawiającego jak równie prawidłowej oceny w kryteriach oceny ofert i co za tym idzie klasyfikacji ofert w postępowaniu stanowiących podstawę do wyłonienia oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.”. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 wskazano, że zamawiający w rozdziale XX SW Z określił kryteria oceny ofert, mianowicie kryterium „Cena” o wadze 60 pkt oraz kryterium „Doświadczenie Koordynatora” o wadze 40 pkt. Wskazanie doświadczenia koordynatora winno nastąpić w wykazie doświadczenia koordynatora według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z. Zamawiający w rozdziale XV pkt 6 ppkt 5 SW Z wyraźnie uregulował, że wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest złożyć „doświadczenie koordynatora do kryterium oceny oferty pozacenowego (wzór zał. nr 4 do SWZ). W tym miejscu zdaniem odwołującego należy zwrócić uwagę na formalną kwalifikację dokumentu, jakim w niniejszym postępowaniu jest wykaz doświadczenia koordynatora stanowiący załącznik nr 4 do SW Z, składany na potrzeby kryterium oceny ofert. Powołany dokument stanowi przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 7 pkt 20 p.z.p. Zgodnie z ustawową definicją - przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe mają służyć potwierdzeniu tego, co dotyczy kryteriów oceny ofert. Ze względu na funkcję, jaką pełnią przedmiotowe środki dowodowe są one, stosownie do dyspozycji art. 107 ust. 1 p.z.p., składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego razem z ofertą przed upływem terminu składania ofert. Znamiennym jest, że stosownie do dyspozycji art. 107 ust. 3 p.z.p. jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert to nie podlega złożeniu ani uzupełnieniu po terminie składania ofert, co stanowi przejaw zasady niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wykaz osób (koordynator) wg załącznika nr 4 do SW Z składany wraz z ofertą na potrzeby kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”, pomimo iż stanowi załącznik do oferty to w istocie stanowi jej integralną część, tym samym zarówno treść oferty jak i treść dokumentów składanych na potwierdzenie kryteriów oceny ofert – jest niezmienna. Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 stycznia 2022 r. sygn. KIO 59/22 wydanym na kanwie stanu faktycznego zbliżonego do niniejszej sprawy, dochodząc do konkluzji, że tego typu wykaz osób podlega uzupełnieniu. Powyższa zasada potwierdzona jest w istocie przepisami ustawy. Po pierwsze bowiem spełnienie warunków udziału w postępowaniu jako dotyczące podmiotowych środków dowodowych może być potwierdzane, a także uzupełnione i poprawione na zasadach art. 126 i 128 p.z.p. Po drugie jednak, a rzecz ujmując chronologicznie, jako że stwierdzenie dotyczy oferty, nie ma podstaw do jej uzupełnienia, zmiany treści, czy poprawienia, co jednoznacznie wynika z art. 223 p.z.p. Zasadę niezmienności treści oferty oraz dokumentów na potwierdzenie z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert potwierdza także art. 107 ust. 2 p.z.p. także w sytuacji przyjęcia, że dokumenty te nie stanowią wprost treści oferty, lecz są jej załącznikiem. Wszelkie oświadczenia i dokumenty dotyczące kryteriów oceny ofert - muszą być kompletne i złożone wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert oraz nie podlegają wykładni, ani tym bardziej modyfikacji czy uzupełnieniu po upływie tego terminu. Innymi słowy dokumenty te po upływie terminu składania ofert pozostają merytorycznie niezmienne. orzecznictwo Izby w tym zakresie jest nader bogate i jednolite, w tym m.in. wyroki: z dnia 17 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2696/18, z dnia 19 kwietnia 2017 r. sygn. akt: KIO 638/17, z dnia 27 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 81/20, z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 290/17. Natomiast przedłożony przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o. wraz z ofertą wykaz doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) - jak wykazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1 - nie zawiera treści zgodnej z SW Z, a jednocześnie jest dokumentem, który jako przedmiotowy środek dowodowy dotyczący kryterium oceny ofert - nie może podlegać interpretacji, poprawieniu lub uzupełnieniu. W konsekwencji powyższego Wykonawca winien otrzymać 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. Pomimo powyższego, zamawiający mając na względzie wadliwość wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) wystosował do wykonawcy pismo z dnia 20 grudnia 2023 r. wzywając go do wyjaśnień dotyczących załącznika nr 4 do SWZ – wykaz osób (koordynator) złożonego wraz z ofertą. Odwołujący dalej wskazał, że w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający oparł wezwanie na wadliwej podstawie prawnej, tj. na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p., który stanowi podstawę do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, a nie przedmiotowych środków dowodowych składanych z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert. Zamawiający w wezwaniu powołał się również na art. 233 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2696/18: Doświadczenie, które ma służyć ocenie ofert w kryteriach pozacenowych, nie może być wyjaśniane ani uzupełniane. Prowadziłoby to do niedozwolonych zmian oferty, w skrajnych wypadkach do możliwości manipulowania rankingiem ofert przez wykonawców już po złożeniu ofert. Następnie należy zwrócić uwagę na treść samego wezwania, mianowicie zamawiający wezwał do wskazania: „czy koordynowanie usługami opiekuńczymi na rzecz w/w podmiotów było wykonywane zgodnie z usługami, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej”. Zdaniem odwołującego istotnym jest, że przytoczona treść pisma zamawiającego stanowi w istocie wezwanie do uzupełnienia treści wykazu doświadczenia, a nie wezwanie do udzielenia wyjaśnień. Innymi słowy, wezwanie wykonawcy do udzielenia odpowiedzi w powyższym zakresie dotyczy przedstawienia nowych informacji, nowej treści nie ujętej pierwotnie w wykazie oraz niemożliwej do wywiedzenia na podstawie wykazu. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 320/23: „Wyjaśnieniu w trybie art. 233 ust. 1 p.z.p. podlega istniejąca treść oferty lub przedmiotowego środka dowodowego, a wyjaśnienia nie mogą stanowić negocjacji. Innymi słowy, jeśli dana treść w ofercie nie istnieje, nie ma czego wyjaśniać.” Kwestia bezwzględniej niedopuszczalności uzupełnienia treści przedmiotowego środka dowodowego składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny w ramach kryterium oceny ofert oraz bogate orzecznictwo Izby w tym zakresie – zostały przedstawione w ramach uzasadnienia zarzutu nr 1. Należy również zwrócić uwagę na odpowiedź złożoną przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o., wykonawca bowiem zamiast stosownych wyjaśnień złożył zmienioną wersję wykazu doświadczenia koordynatora wg załącznika nr 4 do SW Z (wersja wykazu z datą podpisu 21 grudnia 2023 r.). Tym samym wykonawca nie tylko nie zastosował się do treści wezwania, ale także przedstawił zupełnie nową wersję dokumentu, który jest składany z ofertą przed terminem składania ofert i dotyczy kryterium oceny ofert. Ponownego podkreślenia wymaga, że wszelkie oświadczenia i dokumenty dotyczące kryteriów oceny ofert - muszą być kompletne i złożone wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert oraz nie podlegają wykładni, ani tym bardziej modyfikacji czy uzupełnieniu po upływie tego terminu. Innymi słowy dokumenty te po upływie terminu składania ofert pozostają merytorycznie niezmienne. W ocenie odwołującego zamawiający niewątpliwie poddał zmienioną wersję wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 21 grudnia 2023 r.) weryfikacji i ocenie, czego potwierdzeniem są liczne wezwania z dnia 2 stycznia 2024 r. wystosowane przez zamawiającego do podmiotów wskazanych w kolumnie „Nazwa odbiorcy usług opiekuńczych”. Odwołujący podkreśla, że w świetle przedstawionej powyżej argumentacji uzupełniona wersja wykazu doświadczenia koordynatora nie może stanowić podstawy oceny oferty wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. Tym niemniej, jedynie z ostrożności procesowej odnosząc się do informacji przedstawionych w uzupełnionym wykazie doświadczenia koordynatora odwołujący wskazuje, że: 1.poz. 1 wykazu – w pełni aktualne są informacje przedstawione w uzasadnieniu zarzutu nr 1, w zakresie zatrudnienia pani I.K. w okresie od 20 października 2003 r. do 08 lutego 2008 r. w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej w Mikołowie na stanowisku pracownika socjalnego; Dowód: pismo Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie z dnia 8 stycznia 2024 r. znak: SPP.0143.1.2024.MZ 2.poz. 2 wykazu – w dniu 12 kwietnia 2017 r. została zawarta umowa nr 1/2017 pomiędzy Villa Bona sp. z o.o. a Fundacją Auxilium (dowód w załączeniu). Przedmiotowa umowa została zatem zawarta z podmiotem prowadzącym prywatny Dom Seniora, a nie z podmiotem będącym publiczną jednostką pomocy publicznej. Wskazany podmiot nie organizuje i nie zleca usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej. Tym samym ewentualne doświadczenie nabyte w trakcie realizacji przedmiotowej umowy nie odpowiada treści kryterium oceny ofert. Dowód: umowa nr 1/2017 z dnia 12 kwietnia 2017 r. pomiędzy Villa Bona sp. z o.o. a Fundacją Auxilium 3.poz. 3 – jak wynika z pisma z dnia 2 stycznia 2024 r. znak: US.070.1.2024.W J (dowód w załączeniu) Centrum Usług Społecznych w Łaziskach Górnych współpracował z Fundacją Auxilium, jednakże przedmiotem umowy w 2022 r. była realizacja usług opieki wytchnieniowej a w 2023 r. realizacja usług Aktywizacji 40+ i usług opieki wytchnieniowej, toteż ewentualne doświadczenie nabyte w trakcie realizacji przedmiotowych umów nie odpowiada treści kryterium oceny ofert. Dowód: pismo z dnia 2 stycznia 2024 r. znak: US.070.1.2024.W J z Centrum Usług Społecznych w Łaziskach Górnych 4.poz. 4-19 – wykonawca wskazał okresy od 1 stycznia 2023 r. lub od późniejszej daty w ciągu roku 2023 r. do dnia złożenia wykazu, tj. 21 grudnia 2023 r. Zgodnie z rozdziałem XX pkt 2 ppkt 2 SW Z Punkt przyznaje się za pełne 12 m-cy pracy. Żaden z okresów z poz. 4-19 wykazu nie obejmuje pełnych 12 miesięcy, a w konsekwencji nie może zostać uwzględniony w punktacji. Reasumując, ewentualna ocena przedłożonego przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o. wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 21 grudnia 2023 r.) – z uwagi na niezgodność poszczególnych pozycji z treścią kryterium oceny ofert – nie pozwala na przyznanie ofercie wykonawcy 40 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. A wezwanie zamawiającego z dnia 20 grudnia 2023 r. było bezpodstawne i nieuzasadnione, co więcej w swej istocie stanowiło niedopuszczalne wezwanie do uzupełniania treści dokumentu dotyczącego pozacenowego kryterium oceny ofert, co skutkowało niedopuszczalną zmianą w treści oferty, a w konsekwencji stanowiło przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania. Oferta wykonawcy winna otrzymać 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. Końcowo należy wskazać, że wadliwe było nie tylko wezwanie z dnia 20 grudnia 2023 r., ale również wezwania wystosowane przez do podmiotów wskazanych przez wykonawcę w zmienionej wersji wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 21 grudnia 2023 r.) w kolumnie „Nazwa odbiorcy usług opiekuńczych”. Zamawiający w dniu 2 stycznia 2024 r. skierował pisma do poszczególnych podmiotów mających być odbiorcami usług opiekuńczych jako podstawę wskazując art. 128 ust. 5 p.z.p., kiedy w trybie tej normy zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do innego podmiotu jedynie celem wyjaśnienia wątpliwości dotyczących oświadczenia z art. 125 ust. 1 p.z.p. lub podmiotowych środków dowodowych. Podczas gdy jak przedstawiono w uzasadnieniu zarzutu nr 1 i nr 2 dokument jakim jest wykaz doświadczenia osób (koordynator) wg załącznika nr 4 do SW Z, który jest składany z ofertą na potrzeby kryterium oceny ofert – stanowi przedmiotowy środek dowodowy, a zatem nie jest objęty dyspozycją art. 128 ust. 5 p.z.p. Powyższe czyni działanie i informacje otrzymane przez zamawiającego bezprawnymi, a przez to nie mogą one wpływać na wynik postępowania. Odwołujący podsumował, że mając na względzie ogół podniesionych okoliczności niewątpliwym jest, iż zamawiający błędnie oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wbrew dyspozycji art. 239 ust. 1 p.z.p. Zamawiający winien unieważnić czynność polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś w dalszej kolejności powtórzyć czynność oceny ofert. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o jego oddalenie w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2024 r., a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, w oparciu o przedstawiony spis kosztów z załącznikami. Wobec spełnienia wymagań art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Vital-Med Sp. z o.o. ul. Niepodległości 59, 37-200 Przeworsk (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 15 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Dalej Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych sprowadzając oś sporu do weryfikacji prawidłowości badania i oceny oferty przystępującego dokonanej przez zamawiającego, w wyniku której oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza, kiedy w ocenie odwołującego zamawiający naruszył: 1. art. 239 ust. 1-2 p.z.p. poprzez błędną ocenę oferty przystępującego w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia koordynatora w wykonywaniu usług opiekuńczych, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej, co skutkowało wadliwym i nieuprawnionym wyborem tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, 2. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie przystępującego w zakresie treści złożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego „wykazu osób (koordynator)” – wypełnionego załącznika nr 4 do SW Z, co skutkowało niedopuszczalną zmianą treści oferty, a w konsekwencji błędną oceną punktową oferty w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia koordynatora. Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na przyznaniu przystępującemu 40 punktów w ramach kryterium oceny ofert doświadczenia koordynatora, określonym w rozdziale XX pt. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny tych ofert” pkt 2 ppkt 2 „kryterium doświadczenie koordynatora (DK) (do wypełnienia załącznik nr 4 do SW Z składany wraz z ofertą)”, gdzie w ramach tego kryterium „oceniane będzie doświadczenie powyżej wymaganego w kryterium w pełnieniu funkcji koordynatora usług opiekuńczych o których mowa w ustawie o pomocy społecznej w przeliczeniu na lata pracy - Np. pow. 2 lat - 2 pkt, pow. 3 lata - 3 pkt, itd. - 10 lat i więcej to max 10 pkt, punkty przyznaje się za pełne 12 m-cy pracy (…)”, poprzedzonej oceną złożonego przez przystępującego z ofertą z dnia 14 grudnia 2023 r. dokumentu „wykazu osób (koordynator)” – wypełniony załącznik nr 4 do SW Z. Zweryfikowano także dokonane w ramach badania i oceny ofert wezwanie wystosowane przez zamawiającego do przystępującego w dniu 20 grudnia 2023 r., gdzie na podstawie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. wezwano go do wyjaśnień dotyczących wykazu osób złożonego wraz z ofertą, co do wskazanych w wykazie odbiorców usług: a) Fundacji Auxilium w Mikołowie i b) Vital-Med Sp. z o.o. w Przeworsku, w zakresie: „czy koordynowanie usługami opiekuńczymi na rzecz w/w podmiotów było wykonywane zgodnie z usługami, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej”, oraz odpowiedź przystępującego, której udzielono pismem z dnia 21 grudnia 2023 r. poprzez złożenie nowego wykazu doświadczenia koordynatora. Skontrolowano także czynności zamawiającego dotyczące wystosowania, w dniu 21 grudnia 2023 r. i w dniu 2 stycznia 2024 r., w oparciu o art. 128 ust. 5 p.z.p., wezwań do złożenia wyjaśnień do podmiotów wskazanych w obydwu wykazach osób przystępującego (dot. Fundacji Auxilium, Centrum Usług Społecznych w Adamówce, Centrum Usług Społecznych w Łaziskach Górnych, Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Piekarach Śląskich, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Brzesku, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Międzyrzecu Podlaskim, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Będzinie, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Czeladzi, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Wodzisławiu Śląskim, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Żorach, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej Lubartowie, Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Jaworzu, Ośrodka Pomocy Społecznej w Marklowicach, Ośrodka Pomocy Społecznej w Pszowie, Ośrodka Pomocy Społecznej w Radlinie, Ośrodka Pomocy Społecznej w Rybniku, Ośrodka Pomocy Społecznej w Radzionkowie, Villa Bona Sp. z o.o. prowadzącej Dom Opieki Villa Bona w Tychach). Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał procesowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało uwzględnione, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu unieważnienia bezpodstawnej czynności przyznania przystępującemu 40 punktów w kryterium doświadczenia koordynatora, czyli powrót do badania i oceny ofert, w ramach której zostanie przystępującemu przyznane 0 punktów w przedmiotowym kryterium. Na wstępie należy zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie miał prawa dokonywać oceny oferty przystępującego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert doświadczenia koordynatora poprzez ocenę treści dokumentu „wykaz osób (koordynator)”, który został złożony w dniu 21 grudnia 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Poprzez złożone „wyjaśnienia” w postaci przedłożenia nowego wykazu doświadczenia koordynatora dokonano bowiem modyfikacji treści, która co do zasady stanowi informacje, których się nie zmienia, ponieważ są one oceniane w kryterium oceny ofert. Dokument ten, na potrzeby oceny w pozacenowym kryterium, stanowi przedmiotowy środek dowodowy (art. 7 pkt 20 p.z.p.), który nie podlega uzupełnieniu, ani złożeniu po upływie terminu na składanie ofert (art. 107 ust. 1 i 3 p.z.p.). W rozpoznawanym sporze doszło zatem do ingerencji w informacje, które na obecnym etapie nie mogą ulegać zmianie, a rzekome wyjaśnienie to nic innego jak bezprawne uzupełnienie danych punktowanych w kryterium – poprzez modyfikację strony podmiotowej odbiorcy usług opiekuńczych i okresu koordynacji. Po otwarciu ofert, kiedy wykonawcy znają już warunki zawarte we wszystkich ofertach, dopuszczenie do możliwości dokonywania zmiany informacji, za które przyznawane są punkty w kryterium jest co do zasady niedopuszczalne. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do możliwości pozostawienia wykonawcy arbitralnej decyzji, po poznaniu się z tym, co zaoferowała konkurencja, do podawania informacji, za które uzyskałby więcej od innych punktów. Taka optyka narusza zasady naczelne p.z.p., a przyzwolenie na takie działanie, w skrajnych wypadkach, mogłoby prowadzić do manipulacji wynikami postępowania. Wyjaśnienie treści oferty ocenianej w kryterium, z racji charakteru tych danych, powinny być dokonywane w sposób szczególnie ostrożny, bowiem mają one bezpośredni wpływ na wynik przetargu, a uzupełnienie punktowanych informacji, do którego doszło w tym postępowaniu jest niedopuszczalne. W ocenie Izby podnoszone przez zamawiającego powody dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień są irrelewantne dla oceny skutków tej czynności. Innymi słowy, niezależnie od tego, dlaczego zamawiający wystosował wezwanie do przystępującego, to w ramach punktowanego kryterium nie miał prawa dokonywać oceny treści nowego wykazu osób. Podnoszenie, że wykaz osób posiada nieznany ustawie p.z.p. „charakter mieszany”, ponieważ dotyczy także spełnienia warunku udziału w postępowaniu, również nie uzasadnia możliwości uzupełnienia i oceny tych danych w kryterium oceny ofert. Zgodnie z treścią SW Z dokument wykaz doświadczenia koordynatora– wypełniony załącznik nr 4 do SW Z, był oceniany w pozacenowym kryterium oceny ofert dot. doświadczenia koordynatora i w ramach weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia koordynatora. Oznacza to, że nowy wykaz, czyli uzupełnione informacje w stosunku do wykazu złożonego wraz z ofertą – o ile zamawiający uznałby, że przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia koordynatora (rozdział VIII pkt 2 ppkt 5 lit. a SW Z) i wezwałby przystępującego do uzupełnienia spełnienia warunku w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. (a nie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p.) – mogłyby stanowić wyłączną podstawę do weryfikacji posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej, tj. spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia koordynatora, a nie być podstawą do przyznania przystępującemu punktów w kryterium oceny ofert, gdzie mamy ustawowy zakaz uzupełniania tych danych. Fakt, że zamawiający nie wymagał w dokumentacji postępowania złożenia oddzielnie podmiotowego środka dowodowego (dokument dotyczący cech podmiotowych wykonawcy, tu składany na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia koordynatora) i przedmiotowego środka dowodowego (dokument dotyczący zgodności tu posiadanego doświadczenia koordynatora z opisem kryterium oceny ofert dot. doświadczenia koordynatora), scalając oba środki dowodowe w jeden dokument, nie powoduje, że można uznać jakiś „mieszany charakter” wykazu i dowolnie uzupełniać dane, których uzupełniania ustawodawca nie dopuszcza. Dualny charakter wykazu nie zmienia ustawowych reguł oceny i badania oferty, czy to w zakresie oceny w kryterium, czy co do ewentualnego uzupełnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy, żądanie jednego, a nie dwóch dokumentów, nie usprawiedliwia obejścia ustawowego zakazu uzupełniania danych podawanych w ramach kryterium oceny ofert, a nowe informacje zamawiający mógłby wyłączenie oceniać, kiedy wezwałby przystępującego do uzupełnienia spełnienia warunku – nadal jedynie w ramach weryfikacji wykazania zdolności z warunku, a nie w ramach przyznania punktacji w kryterium oceny ofert. Ergo nowe informacje mogą stanowić wyłącznie informacje oceniane i badane dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu z rozdziału VIII pkt 2 ppkt 5 lit. a SW Z, a nie mogą być poddawane ocenie dla punktowanego doświadczenia w kryterium oceny ofert, gdzie zamawiający może wyłącznie oceniać dokument „wykaz osób (koordynator)” złożony wraz z ofertą, podpisany przez przystępującego 14 grudnia 2023 r. Ustawodawca wprost reguluje termin i zasady składania, w tym możliwość uzupełnienia lub zakaz uzupełniania środków dowodowych i scalenie przez zamawiającego w SW Z dwóch różnych dokumentów (przedmiotowego i podmiotowego środka dowodowego) w jeden wykaz doświadczenia koordynatora, nie zmienia zasad ustalonych przez ustawodawcę w ustawie p.z.p. i nie jest podstawą do usprawiedliwienia próby obejścia przez zamawiającego zakazu uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego służącego ocenie w kryterium oceny ofert. Konkludując, dla przyznania punktów w kryterium irrelewantna pozostaje treść uzupełnionego wykazu („wykaz osób (koordynator)” podpisany dnia 21 grudnia 2023 r.), a zamawiający powinien ograniczyć swoją ocenę wyłącznie do wykazu złożonego razem z ofertą (art. 107 ust. 1 p.z.p.). Jednocześnie wezwanie do wyjaśnień, wystosowane na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p., dalej nie może prowadzić do zmiany treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego (art. 223 ust. 1 p.z.p.), tutaj nie mamy wyjaśnienia lub doprecyzowania, a wprost zmianę pierwotnej treści wykazu doświadczenia koordynatora na zupełnie inną treść. W wyniku złożenia wyjaśnień zmieniono jedną informację na drugą (odmienną) informację, więc o żadnym doprecyzowaniu/uszczegółowieniu/wyjaśnieniu nie może być mowy (por. np. Słownik Języka Polskiego, zmiana – 1. fakt, że coś staje się lub stało się inne; 2. zastąpienie czegoś czymś). Niezależnie od użytej nomenklatury dane z wykazu doświadczenia koordynatora zastąpiono innymi danymi, nie ma więc żadnych podstaw do podzielenia argumentacji, że odpowiedź odwołującego nie stanowi zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego. W ramach postępowania prowadzonego w regułach p.z.p. nie ma możliwości przyznania, za takie zmodyfikowane po terminie na składanie ofert informacje, dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. W przedmiocie wezwania zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 p.z.p. do podmiotów wskazanych w wykazie osób przystępującego, skład orzekający wskazuje, że norma ta odnosi się do oświadczenia wykonawcy dotyczącego wykazania posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej – wykaz osób składany w ramach wykazania doświadczenia koordynatora wskazanego w warunku udziału w postępowaniu z rozdziału VIII pkt 2 ppkt 5 lit. a SW Z (podmiotowy środek dowodowy), i nie można w ramach tej podstawy prawnej pozyskiwać informacji dotyczących danych ocenianych w kryterium. Zatem dla przyznania punktów w kryterium irrelewantna pozostaje treść wyjaśnień uzyskanych od innych podmiotów (odpowiedzi na wezwania zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 p.z.p.). Ponadto zamawiający myli kryteria oceny ofert i kryteria selekcji (art. 7 pkt 9 p.z.p.). W tym postępowaniu nie mamy kryteriów selekcji, stosowanych w postępowaniach wieloetapowych (tj. prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego – art. 148 p.z.p., trybie negocjacji z ogłoszeniem – art. 159 p.z.p., trybie dialogu konkurencyjnego – art. 177 p.z.p., trybie partnerstwa innowacyjnego – art. 195 p.z.p.) lub w konkursie prowadzonym w procedurze konkursu ograniczonego (art. 330 ust. 4 p.z.p.), gdzie spełnianie kryteriów selekcji oceniane jest na podstawie wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych (art. 124 pkt 2 p.z.p.), stąd też możliwość wezwania do wyjaśnienia tych danych. W praktyce kryteria selekcji, będące miernikami porównawczo-wartościującymi, najczęściej dotyczą zdolności zawodowej. W rozpoznawanym sporze zastosowano tryb jednoetapowy, tryb podstawowy bez negocjacji (art. 275 pkt 1 p.z.p.), a zamienne posługiwanie się wyrażeniem kryteria oceny ofert i kryteria selekcji świadczy o tym, że zamawiający nie rozróżnia tych instytucji. W ocenie Izby budzi wątpliwości stanowisko przystępującego o tym, że niezależnie od treści złożonych wykazów osoba wskazana na koordynatora posiada dziesięcioletnie doświadczenie w koordynowaniu usług opiekuńczych. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony do prowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego doświadczenie koordynatora. To wykonawca jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, w ramach prawidłowo wypełnionego wykazu doświadczenia punktowanego w kryterium, że takie punkty należy mu przyznać. Jeżeli zaś wykonawca nie przedkłada właściwie wypełnionego dokumentu, to zamawiający nie może zastąpić przystępującego i w ramach wezwania do wyjaśnień, w toku badania i oceny ofert poszukiwać informacji, które wykonawca winien przedstawić wraz z ofertą. Jeżeli w terminie na składanie ofert złożono wykaz, który nie może stanowić podstawy do pozytywnego zakwalifikowania informacji dotyczących doświadczenia koordynatora, jako wykazujących dane punktowane w kryterium, to takie punkty nie mogą zostać przyznane, a wyłączonym odpowiedzialnym za taki stan rzeczy jest przystępujący – w szczególności, że działanie wykonawcy w przetargu winno być oceniane przez pryzmat podwyższonego miernika staranności, który na przedsiębiorców działających na rynku zamówień publicznych nałożył ustawodawca (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.). Jak również stanowisko o tym, że nie doszło do zmiany treści oferty mija się z prawdą – właściwe podanie odbiorcy usług opiekuńczych (tak jak w uzupełnionym wykazie z dnia 21 grudnia 2023 r.) powoduje, że na dzień składania ofert, który upłynął 15 grudnia 2023 r., w znacznej mierze (tj. poz. nr: 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 nowego wykazu), na rzecz odbiorców usług tam wskazanych, nie realizowano usługi przez pełne 12 miesięcy (wcześniej, jako datę rozpoczęcia usługi podano 01.04.2022 r., co zmieniono głównie na 2023 r.), więc żaden z tych okresów nie mógłby zostać uwzględniony w punktacji. Przechodząc do oceny przedmiotowego środka dowodowego, który powinien stanowić o ocenie oferty przystępującego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia koordynatora – „wykaz osób (koordynator)” złożony razem z ofertą, datowany na 14 grudnia 2023 r., Izba wskazuje co następuje. W zakresie w poz. nr 1 wykazu doświadczenie koordynatora dot. Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, nie było spornym, iż pani I.K., wskazana jako koordynator usług opiekuńczych, w toku realizacji zamówienia na rzecz tego odbiorcy, pełniła obowiązki pracownika socjalnego (którego zadania reguluje art. 119 ust 1 u.p.s.). Osoba ta nie zajmowała stanowiska koordynatora usług opiekuńczych (którego zadania wskazano w pkt 9.1. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, załącznik nr 9 do SW Z). Co znamienne, skoro zakres obowiązków pracownika socjalnego nie pokrywa się z wymaganiami i obowiązkami stawianymi dla stanowiska koordynatora usług opiekuńczych, to zamawiający i przystępujący powinni udowodnić, że osoba ta, pomimo zatrudnienia na stanowisku pracownika socjalnego, pełniła wszystkie zadania, które pełni koordynator usług opiekuńczych. Odwołujący przedłożył pismo z dnia 8 stycznia 2024 r. od Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie wskazujące, że pani I.K., jako pracownik socjalny, koordynowała usługi opiekuńcze, do jej obowiązków należało kontrolowanie prawidłowości wykonywania usług opiekuńczych, co wystarczyło, aby podważyć oświadczenie przystępującego z wykazu i przerzucić na zamawiającego i przystępującego ciężar dowodowy wykazania, że osoba ta pełniła wszystkie obowiązki, które pełni koordynator. Czynność koordynowania/kontrolowania usług opiekuńczych, to nie to samo co pełnienie wszystkich zadań wskazanych na stanowisku koordynatora usług opiekuńczych (vide pkt 9.1 SZOP). Z dowodu wynika, że pracownik socjalny, w ramach swoich obowiązków (które są uregulowanych w ustawie) dokonywał czynności kontroli usług opiekuńczych, a nie zajmował stanowisko koordynatora usług opiekuńczych, wykonując wszystkie jego obowiązki. Przystępujący złożył referencje z dnia 26 maja 2022 r., w których wskazano, że pani I.K. wykonywała pracę na stanowisku pracownika socjalnego, a do obowiązków pracownika należała m.in. koordynacja usług opiekuńczych. Z dowodu tego nie wynika, że osoba ta pełniła funkcję koordynatora, ani żeby wykonywała wszystkie zadania, które wykonuje koordynator usług opiekuńczych, a takie doświadczenie jest punktowane przez zamawiającego w kryterium, a nie zaś sama czynność koordynacji/kontroli usług opiekuńczych, w ramach obowiązków pełnionych na innym stanowisku pracy. Dodatkowe wątpliwości Izby budzi wykazany przez odwołującego fakt, że w tym ośrodku usługi były realizowane przez wykonawcę zewnętrznego, który to podmiot był zobligowany do dysponowania własną kadrą, w tym własnym koordynatorem usług opiekuńczych – zgodnie z pismem Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie z dnia 8 stycznia 2024 r. wykonawcą usług opiekuńczych był Polski Komitet Pomocy Społecznej w Mikołowie. Wykonawca posiada własnego koordynatora usług opiekuńczych, wyznaczonego z jego ramienia. Rekapitulując, przedstawiony materiał procesowy podważa oświadczenie przystępującego złożone w ramach poz. 1 wykazu doświadczenia koordynatora, a obarczony ciężarem dowodu zamawiający i przystępujący nie złożyli żadnego dowodu jednoznacznie wykazującego, że pani I.K. pełniła zadania określone dla koordynatora usług opiekuńczych w ramach usługi dot. Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, zatem nie było uzasadnionych, jednoznacznych podstaw do przyznania punktów w kryterium oceny ofert za tę pozycje wykazu. W zakresie poz. nr 2 i nr 3 wykazu, gdzie w ramach nazwy odbiorcy usług opiekuńczych (jednostka, w której wskazana osoba koordynowała usługi opiekuńcze, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej) podano odpowiednio: Fundacja Auxilium w Mikołowie i Vital-Med Sp. z o.o. w Przeworsku, skład orzekający w całości podzielił stanowisko odwołującego, że Fundacja Auxilium w Mikołowie nie należy do sfery organizacyjnej pomocy społecznej, a tym samym nie jest podmiotem, który może organizować i zlecać realizację usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej, w ramach których miały być wykonywane czynności koordynacji usług opiekuńczych. Tożsamo w zakresie wskazania przez przystępującego samego siebie w wykazie. Vital-Med Sp. z o.o. stanowi spółkę prawa handlowego i jest przedsiębiorcą, nie należy zatem do sfery organizacyjnej pomocy społecznej, nie jest podmiotem, który może organizować i zlecać wykonanie usług opiekuńczych, dla których miały być wykonywane czynności koordynacji tych usług. Podana przez przystępującego fundacja z poz. 2 i on sam wskazywany w poz. 3 są wykonawcami, a nie odbiorcami przedmiotowych usług, wykaz został wypełniony nieprawidłowo i za tę treść zamawiający nie miał podstaw do przyznania przystępującemu punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Przechodząc do rekonstrukcji oświadczenia woli zamawiającego w postaci „wykazu osób (koordynator)”, tj. załącznik nr 4 do SW Z, Izba stwierdziła, że użyte w treści wykazu sformułowanie „odbiorca usług opiekuńczych” – zgodnie z jego językowym brzmieniem, oznacza podmiot, który odbiera usługi opiekuńcze, a nie je wykonuje (por. Słownik Języka Polskiego, odbiorca - osoba upoważniona do odbioru czegoś). W tej kolumnie wykazu należało wskazać „nazwę odbiorcy usług opiekuńczych” czyli podmiot, na rzecz którego usługi opiekuńcze były wykonywane, podmiot który usługi opiekuńcze zlecił i który je odbierał. Czyli podmiot, na rzecz którego usługi takie były świadczone i który, jako ich odbiorca, mógłby np. potwierdzić ich należytą realizację, byłby władny ocenić właściwe wykonanie zobowiązań wynikających z umowy (wystawić referencje) i nie jest to Fundacja Auxilium w Mikołowie, która wykonuje takie usługi na rzecz innych podmiotów (m.in. Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Międzyrzeczu Podlaskim i Villa Bona Sp. z o.o. w Tychach, które są odbiorcami tych usług), nie jest to też sam przystępujący, który także wykonuje tego typu usługi na rzecz ich odbiorców (głównie ośrodki pomocy społecznej prowadzone przez gminy). Dokonując zatem wykładni SW Z z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć oświadczenie z przedmiotowego środka dowodowego), w kolumnie punktowanego wykazu doświadczenia koordynatora, przy wskazaniu „nazwa odbiorcy usług opiekuńczych” należało podać właściwą jednostkę odbierającą, a nie wykonującą usługę opiekuńczą, czyli dokładnie tak, jak wskazał w swojej ofercie odwołujący (Ośrodek Pomocy Społecznej w Raciborzu, Ośrodek Pomocy Społecznej w JastrzębiuZdroju), jak zrobił to trzeci wykonawca, który złożył ofertę (Noworudzkie Centrum Geriatryczne „Senior” S.C. Lidia Niewiadomska, Anna Milion w Nowej Rudzie, który w swoim wykazie wskazał Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Nowej Rudzie) oraz tak, jak podał w swoim uzupełnionym wykazie przystępujący („wykaz osób (koordynator)” z dnia 21.12.2023 r.). Tu warto także dodać, że zamawiający nie żądał od przystępującego przedłożenia uzupełnionego wykazu doświadczenia koordynatora, w tym nie żądano zmiany strony podmiotowej wykazu w zakresie odbiorcy usług opiekuńczych – na zadane przez zamawiającego pytanie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień należało odpowiedzieć tak albo nie. To przystępujący był inicjatorem uzupełnienia właściwego odbiorcy usług opiekuńczych, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. Zatem trudno obiektywnie uznać, że wykonawca nie zrozumiał treści, którą miał podać, niemiej zrobił to zbyt późno, bowiem takie dane podaje się wraz z ofertą i wobec charakteru przedmiotowego środka dowodowego, na późniejszym etapie nie mogą one ulegać zmianie (tu w szczególności, że zmieniono nie tylko podmioty, na rzecz których realizowano usługi, ale też i punktowany przez zamawiającego wymiar okresu pełnienia usługi przez koordynatora, dokonując istotnej zmiany treści oferty punktowanej w kryterium oceny ofert). Zamawiający zaś wadliwie podnosił, że odwołujący w odwołaniu narzuca jakieś ograniczenie w kryterium wyłącznie do podmiotów świadczących usługi dla zamawiających publicznych, kiedy problem leży w tym, że w wykazie przystępującego podano wykonawców, a nie odbiorców usługi – precyzyjnie, że podano fundację i spółkę prawa handlowego, które nie organizują i nie zlecają realizacji usług opiekuńczych, zatem nie mogą ich odbierać, nie są „odbiorcami usług opiekuńczych”. Natomiast w zakresie argumentacji zamawiającego, że irrelewantne jest z jakiej strony – czy zamawiającego, czy wykonawcy, osoba posiadająca doświadczenie wykonywała usługi koordynatora, to jeżeli zamawiający tak uważał na etapie sporządzenia SW Z, to w punktowanym wykazie doświadczenia koordynatora należało podać: „nazwa odbiorcy albo wykonawcy usług opiekuńczych”, a wskazano wyłącznie odbiorcę usług opiekuńczych. Stanowisko zamawiającego jest sprzeczne z treścią przedmiotowego środka dowodowego, żadnej takiej dowolności nie wskazano także w innym miejscu dokumentacji postępowania, nic takiego zamawiający nie udowodnił w oparciu o wiążącą SWZ. Na obecnym etapie postępowania, po upływie terminu na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany postanowień punktowanego wykazu osób, ferowana przez zamawiającego wykładania omawianego wykazu jest nie do przyjęcia, ponieważ nie wynika z jego treści. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie wykazu ocenianego w kryterium, a nie intencja zamawiającego, która nie została wyartykułowana w SW Z, czy też oczekiwany przez zamawiającego sposób rozumienia dokumentacji postępowania w świetle nieujawnionych w niej oczekiwań. Zamawiający jako gospodarz postępowania może swobodnie sformułować treść przedmiotowego środka dowodowego ocenianego w kryterium oceny ofert, jednak absolutną granicą na takie określenie jest upływ terminu na składanie ofert, a obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do treści wykazu doświadczenia koordynatora, którą wprost w nim wskazano. Treść przedmiotowego środka dowodowego ocenianego w kryterium powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. W przedmiocie podnoszonych przez przystępującego wątpliwości i niejasności co do treści wykazu i sposobu jego wypełnienia, skład orzekający stwierdził, że żadnych takich obiektywnych wątpliwości/niejasności dokumentacja postępowania nie zawiera. Z materiału procesowego wynika, że żaden z wykonawców nie miał rzeczonych wątpliwości, nic takiego nie zostało zgłoszone w postępowaniu, nie było żadnych pytań, a teraz przystępujący oczekuje pozytywnych skutków swojej bierności i powołuje się na niejasności, które powinny być rozstrzygnięte na jego korzyść, a których nie miał przed złożeniem oferty. Zatem w odniesieniu do ewentualnych – pozornych bądź rzeczywistych – wątpliwości co do brzmienia SW Z, wykonawcy mieli prawo zwrócić się do zamawiającego o ich wyjaśnienie, a podmioty prowadzące działalność o zawodowym charakterze, w przypadku wątpliwości mają obwiązek wyjaśnienia treści dokumentacji postępowania przez zadawanie zamawiającemu pytań (vide wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13). Mając zaś na uwadze złożoną przez przystępującego ofertę w postępowaniu na „Świadczenie podstawowych usług opiekuńczych na terenie miasta Jastrzębia-Zdroju”, gdzie także w treści oferty należało podać „nazwę odbiorcy usług opiekuńczych”, gdzie przystępujący wskazał ośrodki pomocy społecznej, a nie samego siebie, trudno uznać rzekome wątpliwości przystępującego za wiarygodne, a nie za wykreowane na potrzeby postępowania odwoławczego. Ponadto Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego również przedłożony przez zamawiającego odpis z KRS Fundacji Auxilium w Mikołowie i wydruk rejestru podmiotów świadczących całodobową opiekę w województwie śląskim, które okazały się nieprzydatne dla ustalenia jakichkolwiek okoliczności istotnych rozstrzygnięcia. Złożona przez odwołującego umowa, zawarta pomiędzy Fundacją Auxilium w Mikołowie i Villa Bona Sp. z o.o. w Tychach oraz pismo z dnia 2 stycznia 2024 r. z Centrum Usług Społecznych w Łaziskach Górnych byłyby przydatne, gdyby ustawodawca nie zakazał uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ocenianego w kryterium oceny ofert. Natomiast dokumenty powołane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, a znajdujących się w dokumentacji postępowania, zostały one ex lege zaliczone na poczet materiału procesowego (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)), w tym w szczególności wezwania zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 p.z.p. wraz z odpowiedziami od poszczególnych podmiotów. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia w postaci nieprawidłowego, zawyżonego przyznania punktów przystępującemu w pozacenowym kryterium oceny ofert. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu (7500,00 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT (3000,00 zł brutto). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2509/18 WYROK z dnia 18 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Luiza Łamejko Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2018 r. przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa, ITALFERR S.p.A. Via V. G. Galati 71, Rzym, Systra SA, 72-76, rue Henry Farman, Paryż w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Egis Rail S.A., Lyon 69 006, 168-170 avenue Thiers, Egis Poland Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa, MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie w całości, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - konsorcjum AECOM Polska Sp. ​ z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa, ITALFERR S.p.A. Via V. G. Galati 71, Rzym, Systra SA, 72-76, rue Henry Farman, Paryż i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa, ITALFERR S.p.A. Via V. G. Galati 71, Rzym, Systra SA, 72-76, rue Henry Farman, Paryż, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego konsorcjum AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa, ITALFERR S.p.A. Via V. G. Galati 71, Rzym, Systra SA, 72-76, rue Henry Farman, Paryż na rzecz Zamawiającego -PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. …………………………. …………………………. sygn. akt: KIO 2509/18 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, ​ imieniu którego działa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy, pl. Matejki w 12, 31-157 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc - Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz - Etap I: prace przygotowawcze". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 209-434744 w dniu 31.10.2017 r. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) zwanej dalej „ustawy Pzp”. Dnia 3 grudnia 2018 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa, ITALFERR S.p.A. Via V. G. Galati 71, Rzym, Systra SA, 72-76, rue Henry Farman, Paryż (dalej jako Odwołujący lub konsorcjum Aecom) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących czynności: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Egis Rail S.A. z siedzibą we Lyonie, Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie („konsorcjum EGIS"); 2)dokonania badania i oceny oferty konsorcjum EGIS w pozacenowym kryterium oceny ofert „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" w sposób błędny, ​z naruszeniem postanowień pkt 20.8.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości oraz niezgodnie z wytycznymi Krajowej Izby Odwoławczej wynikającymi z wyroku KIO z dnia 20.07.2018 r. (sygn. akt KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18) oraz wytycznymi Krajowej Izby Odwoławczej wynikającymi ​z wyroku KIO z dnia 17.10.2018 r. (sygn. akt KIO 2035/18), 3)zaniechania sporządzenia i przekazania Odwołującemu pełnego - szczegółowego ​ i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego w zakresie dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert w kryterium „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" dla Kontraktu nr 1 (M1K1) i Kontraktu nr 2 (M1K2), 4) zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Egis podczas, gdy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 5) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, 6) zaniechania odtajnienia opracowania pisemnego „Metodologia - Kluczowe elementy Kontraktu" konsorcjum Egis, 7) ewentualnie, zaniechania unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.1 art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 65 kc poprzez dokonanie oceny dokonaniu oceny oferty konsorcjum Egis w pozacenowym kryterium oceny ofert „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" (M1K) Kontrakt 1 („M1K1") oraz Kontrakt 2 („M1K2") w sposób błędny, z naruszeniem postanowień pkt 20.8.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oraz ​z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości oraz niezgodnie z wytycznymi Krajowej Izby Odwoławczej wynikającymi z wyroku KIO z dnia 20.07.2018 r. (sygn. akt KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18) oraz z wyroku KIO z dnia 17.10.2018 r. (sygn. akt KIO 2035/18) poprzez: - przyznanie ofercie konsorcjum Egis w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" (M1K) łącznie 804 „małych" punktów dla Kontraktu nr 1 (M1K1) oraz 762 „małych" punktów dla Kontraktu 2 (M1K2), a w konsekwencji przyznania temu wykonawcy 10 „dużych punktów" w podkryterium M1K1 i 10 dużych punktów w podkryterium M1K2, co doprowadziło ​w konsekwencji do rażącego zaniżenia punktacji przyznanej Odwołującemu, poprzez przyznanie Odwołującemu 0,75 „dużych" punktów w podkryterium M1K1 oraz 0,79 „dużych" punktów w podkryterium M1K2 oraz poprzez zaniechanie dokonania oceny ​w sposób wynikający z sentencji wyroku KIO z 20.07.2018 r. oraz wyroku KIO ​z 17.10.2018 r. w tym w szczególności zgodnie z którymi punktacji, a następnie podstawieniu do wzoru powinny podlegać kluczowe elementy wyodrębnione przez członka zespołu oceniającego na podstawie przedstawionych opracowań pisemnych jako porównywalne co do zakresu merytorycznego, podczas gdy: a) z uzasadnienia oceny oferty konsorcjum Egis w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" wynika, iż elementy wskazane w opracowaniu konsorcjum Egis stanowią wyłącznie powielenie OPZ oraz dokumentacji Postępowania w ten sposób, iż konsorcjum Egis dokonało „rozbicia" tożsamych rodzajowo (dotyczących tych samych zagadnień) kluczowych elementów kontraktu na pojedyncze „kluczowe elementy kontraktu", co doprowadziło do sztucznego zawyżenia liczby rzekomo kluczowych elementów kontraktu wskazanych w opracowaniu konsorcjum EGIS, podczas gdy ​w celu zapewnienia równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji elementy dotyczące tych samych kwestii/ zagadnień winny być traktowane jako jeden element kontraktu, a w konsekwencji Zamawiający winien w pierwszej kolejności dokonać agregacji takich „rozbitych" elementów kontraktu i potraktować je jako jeden element kontraktu podlegający ocenie pod kątem ich kluczowości; b) w trakcie pierwszej oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego 21.06.2018 r. Zamawiający przyznał konsorcjum Egis po 50 „małych" punktów w podkryterium M1K1 i w podkryterium M1K2 oraz po 10 „dużych" punktów w podkryterium M1K1 oraz ​w podkryterium M1K2 zaś Odwołującemu po 45 „małych" punktów w podkryterium M1K1 i w podkryterium M1K2 oraz po 9 „dużych" punktów w podkryterium M1K1 ​i w podkryterium M1K2, c) sposób oceny oraz identyczna liczba „małych" punktów przyznana ofercie konsorcjum Egis przez każdego z 6 członków Komisji Oceniającej wskazuje, iż ocena ta nie była dokonywana w sposób indywidualny, ale kolegialny a więc w sposób sprzeczny ​z SIWZ; a w konsekwencji powyższego dokonaniu wyboru oferty konsorcjum Egis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że to oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu; 1.2) art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania Odwołującemu pełnego - szczegółowego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dokonanej oceny ofert w postępowaniu w kryterium „Metodologia", podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" dla Kontraktu nr 1 (M1K1) i Kontraktu nr 2 (M1K2) wraz z uzasadnieniem szczegółowych motywów, którymi przy ocenie kierowali się poszczególni członkowie Komisji Oceniającej; 1.3)art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Egis, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż wykonawca konsorcjum Egis dokonał manipulacji polegającej na sporządzeniu opracowania „Metodologia - Kluczowe elementy Kontraktu" poprzez przepisanie elementów SIW Z i Opisu Przedmiotu Zamówienia i „rozbiciu" elementów kontraktu tożsamych rodzajowo (dotyczących tych samych zagadnień) na pojedyncze „kluczowe elementy kontraktu", co doprowadziło do sztucznego zawyżenia liczby rzekomo kluczowych elementów kontraktu wskazanych w opracowaniu konsorcjum Egis, będącego przedmiotem oceny oferty w ramach kryterium „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" a w konsekwencji do zaniżenia liczby „dużych" punktów przyznanych ofercie Odwołującego oraz wyboru oferty konsorcjum Egis jako najkorzystniejszej; 1.4) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia części oferty konsorcjum Egis tj. opracowania pisemnego „Metodologia - Kluczowe elementy Kontraktu", podczas gdy opracowanie nie zawiera informacji posiadającej przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ stanowi powtórzenie elementów SIW Z oraz OPZ, które stanowią jawną część dokumentacji Postępowania; 1.5) ewentualnie poprzez naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, z uwagi na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na skonstruowaniu przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Metodologia" - podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" Kontrakt 1 (M1K1) i Kontrakt 2 (M1K2), jako kryterium jakościowego ​w sposób który uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny i jej poprawne uzasadnienie w tym pozacenowym podkryterium oceny ofert z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości oraz zgodnie z wytycznymi wynikającymi z wyroku KIO z 20.07.2018 r. oraz wyroku KIO ​z 17.10.2018 r. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert oraz wyborze oferty konsorcjum Egis jako najkorzystniejszej w postępowaniu; - odrzucenia oferty konsorcjum Egis z uwagi na fakt, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; - ewentualnie dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty konsorcjum Egis oraz przyznania punktacji w ramach kryterium „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" dla Kontraktu 1 (M1K1) oraz Kontraktu 2 (M1K2) niezależnie przez każdego członka Komisji Oceniającej, z uwzględnieniem zasad wynikających z pkt. 20.8.3 SIW Z, wytycznych wynikających z wyroku KIO z dnia 20.07.2018 r. (sygn. akt KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18) oraz wyroku KIO z dnia 17.10.2018 r. (KIO 2035/18) w tym ​w szczególności z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości, poprzez nakazanie Zamawiającemu, ​w toku ponownej oceny oferty konsorcjum Egis zagregowania i potraktowania jako jeden element kontraktu, tych kluczowych - w ocenie konsorcjum Egis - elementów kontraktu wskazanych w opracowaniu konsorcjum Egis, które odnoszą się do tych samych kategorii kwestii/zagadnień (ryzyk) opisanych jako kluczowe elementy kontraktu, - przekazania wykonawcom pełnego i wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej ponownej oceny ofert konsorcjum Egis wraz z przekazaniem (w tej samej dacie) informacji o wynikach dokonanej oceny wraz ze szczegółowym uzasadnieniem oceny dokonanej przez Zamawiającego i poszczególnych członków Komisji Oceniającej ​w kryterium „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu", tj. poprzez szczegółowe uzasadnienie sporządzone przez poszczególnych członków Komisji Oceniającej, dlaczego dany element kontraktu wskazany przez wykonawcę został zakwalifikowany jako kluczowy albo dlaczego nie został zakwalifikowany jako kluczowy; -z daleko posuniętej ostrożności procesowej, alternatywnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na skonstruowaniu przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Metodologia" - podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" Kontrakt 1 (M1K1) i Kontrakt 2 (M1K2), w sposób, który uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny i jej poprawne uzasadnienie w tym pozacenowym podkryterium oceny ofert z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości oraz zgodnie z wytycznymi wynikającymi z ww. wyroków KIO. Podstawy faktyczne odwołania. Odwołujący informuje, iż Zamawiający ustalił 4 kryteria oceny ofert, w tym kryterium „Metodologia” o wadze 25%. W ramach tego kryterium zawarto dwa podkryteria, jako pierwsze z nich: „Kluczowe elementy Kontraktu - podkryterium M1 dla Kontraktu nr 1 (M1K1) lub Kontraktu nr 2 (M1K2)”, za które można było uzyskać maksymalnie 10 pkt. Wskazuje, że zgodnie z pkt 20.8.3 SIW Z, w ww. kryterium na ocenę Metodologii realizacji zamówienia składała się: „ocena znajomości Kontraktów, przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania oraz przeciwdziałania im, znajomość przedmiotu zamówienia, podejście Wykonawcy do wykonania usługi oraz organizacja Wykonawcy". Dalej, w pkt 20.8.3 SIW Z (str. 32) Zamawiający opisał również sposób oceny Metodologii w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" (M1K) i tak opracowanie w kryterium Metodologia dla kryterium „Kluczowe elementy projektu Kontraktu” nie mogło dla każdego z dwóch Kontraktów przekraczać łącznie 40 stron formatu A4 przy zastosowaniu czcionki Arial „12" i odstępem między wierszami na poziomie 1,5. W przypadku przedłożenia opracowania przekraczającego przywołaną ilość stron - strony w powyżej wskazanej ilości nie podlegały analizie. W ww. podkryterium, dla każdego z Kontraktów oddzielnie, Zamawiający oceniał opracowanie pisemne - opis kluczowych elementów kontraktu. Zgodnie z definicją zawartą ​ SIWZ : w „Jako kluczowe elementy Kontraktu Zamawiający uzna elementy, które: a)Są konieczne i niezbędne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych ani prawnych pozwalających na ich uniknięcie); b) Ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z realnym niebezpieczeństwem negatywnych skutków finansowych i terminowych dla Wykonawcy lub Zamawiającego.". W ramach podkryterium wykonawcy byli zobowiązani wskazać elementy, które uważają za kluczowe dla realizacji Kontraktu oraz uzasadnić swój wybór, biorąc pod uwagę wymienione powyżej w pkt 3 a) i b) cechy kluczowych elementów Kontraktu. Zgodnie z pkt 20.8.3 SIW Z oceny kryterium mieli dokonywać wyznaczeni członkowie Komisji Przetargowej z udziałem wytypowanych przez Zamawiającego przedstawicieli Inżyniera Nadzoru („Komisja Oceniająca"). W podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" punkty miały być przyznawane w następujący sposób: a) Każdy z członków Komisji Oceniającej, niezależnie, przyznawał po 1 (jednym) tzw. „małym punkcie" za każdy poprawnie wskazany kluczowy element Kontraktu, odrębnie dla Kontraktu 1 oraz Kontraktu 2. „Poprawnie wskazany element Kontraktu" oznaczał przy tym taki element, który posiadał cechy wskazane w pkt 3) lit, a) i b) powyżej oraz został należycie uzasadniony. b) „Małe punkty" przyznane za przez każdego z członków Komisji Oceniającej winny być następnie zsumowane, a końcowa punktacja w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" winna być obliczona według następującego wzoru: suma punktów oferty badanej - M1K = (suma punktów oferty badanej/suma punktów z​ najwyższą liczbą punktów w podkryterium M1K) * 10. Wobec tego, że Zamawiający oceniał oddzielnie „Metodologię Kluczowe elementy Kontraktu" dla Kontraktu nr 1 (M1K1) oraz oddzielenie dla Kontraktu nr 2 (M1K2), wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 10 punktów (tzw. „dużych punktów") dla Kontraktu nr 1 (M1K1) i maksymalnie 10 punktów dla Kontraktu nr 2 (M1K2). Odwołujący informuje, że w dniu 21.06.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Egis. Opracowania „Metodologia/Kluczowe elementy Kontraktu" w obu ofertach zostały zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców. Niemniej jednak z informacji ujawnionych przez Zamawiającego wynikało, że: 1) konsorcjum Aecom wskazało 10 Kluczowych elementów Kontraktu dla Kontraktu 1 oraz 10 Kluczowych Elementów Kontraktu dla Kontraktu 2, konsorcjum Egis wskazało 136 Kluczowych elementów Kontraktu dla Kontraktu nr 1 oraz 132 Kluczowe elementy Kontraktu dla Kontraktu nr 2. Zgodnie z​ informacją z oceny ofert, w ramach kryterium Metodologia – Kluczowe elementy kontraktu, konsorcjum Egis otrzymało po 10 pkt za Kontrakty 1 i 2, zaś konsorcjum Aecom – po 9 pkt. Odwołujący podkreśla, że w ww. informacji Zamawiający przedstawił wyłącznie ogólną liczbę „dużych punktów” przyznanych poszczególnym wykonawcom w ramach ww. podkryterium, bez szczegółowego uzasadnienia sposobu dokonania oceny. Zamawiający dopiero na wnioski Odwołującego w dniu 28.06.2018 r. i 2.07.2018 r. (w którym upływał termin na wniesienie odwołania), udostępnił dokumenty, które zawierały „szczątkowe” informacje nt. sposobu przeprowadzenia oceny w ww. podkryterium oraz na temat liczby punktów przyznanych przez poszczególnych członków Komisji Oceniającej. Od czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej odwołania do KIO wniósł zarówno Odwołujący (sygn. akt KIO 1310/18), jak i konsorcjum Egis (sygn. akt KIO 1303/18 oraz KIO 1322/18). Zarówno Odwołujący jak i konsorcjum Egis kwestionowali sposób oceny oraz brak uzasadnienia w zakresie podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu". Wyrokiem z dnia 20.07.2018 r. (sygn. akt KIO 1303/18, 1310/18, KIO 1322/18) Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie konsorcjum Egis (KIO 1303/18) oraz uwzględniła w części odwołanie Odwołującego (KIO 1310/18) i konsorcjum Egis (KIO 1322/18) oraz nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, uwzględnienie przy ocenie oferty konsorcjum AECOM pominiętych przez Zamawiającego części oferty dotyczących oceny w kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy" oraz kryterium „Metodologia" podkryterium „Organizacja Wykonawcy" dla Kontraktu 1 (M2K1), uwzględniając zarzuty obu wykonawców dotyczące oceny w kryterium „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu". Izba dała Zamawiającemu wytyczne i nakazała „dokonania oceny obu złożonych ofert ​ podkryterium Kluczowe elementy Kontraktu w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i zachowanie w pomiędzy nimi uczciwej konkurencji, a jednocześnie zgodnie z​ opisem zawartym na str. 32 instrukcji dla wykonawców, tj. z uwzględnieniem że: -​ punktacji, a następnie podstawieniu do wzoru powinny podlegać kluczowe elementy wyodrębnione przez członka zespołu oceniającego na podstawie przedstawionych opracowań pisemnych jako porównywalne co do zakresu merytorycznego, członek komisji oceniającej ma przyznać 1 pkt za każdy poprawnie wskazany kluczowy element Kontraktu, według wzoru wyliczenia łącznej punktacji suma punktów oferty badanej ma być podzielona przez sumę punktów oferty z najwyższą liczbą punktów, a następnie uzyskany wynik ma być przemnożony przez 10", „sporządzenia i przekazania zainteresowanym uzasadnienia dokonanej oceny w podkryterium Kluczowe elementy Kontraktu w sposób umożliwiający identyfikację sposobu oceny każdego ze wskazanych w opracowaniu jako kluczowego elementu Kontraktu, ze szczegółowym uzasadnieniem powodów nieuwzględnienia danego elementu jako kluczowego z uwagi na pokrywanie się z elementami opisu przedmiotu zamówienia czy innymi dokumentami postępowania”. W dniu 25.09.2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach ponownego badania i ocen ofert oraz ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Egis. W wyniku ponownego badania i oceny ofert konsorcjum Egis w ramach ww. podkryterium otrzymało po 10 pkt, natomiast konsorcjum Aecom – 0,75 pkt dla kontraktu 1 i 0,79 pkt dla kontraktu 2. W treści ww. informacji Zamawiający zamieścił wyłącznie ogólną punktację przyznaną w poszczególnych kryteriach lub podkryteriach oceny ofert i nie zawarł w niej jakiegokolwiek uzasadnienia dotyczącego oceny w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu". Odwołujący od ww. czynności wniósł odwołanie do KIO, która wyrokiem z dnia 17.10.2018 r. (KIO 2035/18) uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert – i​ w ramach tej czynności – sporządzenie i przekazanie wykonawcom uzasadnienia dokonanej oceny w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" w sposób umożliwiający identyfikację podstaw dokonanej oceny każdego ze wskazanych w opracowaniu jako kluczowego elementu Kontraktu, przy czym uzasadnienie to miało obejmować zarówno elementy ocenione pozytywnie (którym przyznano punkty), jak i ocenione negatywnie (którym nie przyznano punktów). Odwołujący podkreśla, że Izba w ww. wyroku wskazała również, że pomiędzy pierwszą i drugą oceną ofert w ww. podkryterium zachodzą różnice, co wskazuje na zmianę kwalifikacji elementów jako kluczowych, co podważa ich weryfikację. Izba wskazała również, że w ww. wyroku z lipca podano, iż punktowaniu powinny podlegać elementy uznane przez członka komisji za kluczowe, a zatem nie za każdy element punkt powinien być przyznany. Izba w ww. wyroku z marca wskazała również, że zawarta w SIW Z definicja składa się w dużej mierze z pojęć generalnych, które wymagają interpretacji zgodnie z art. 65 k.c. Wskazała także, że Zamawiający nie ograniczył liczby elementów, które wykonawca może wymienić, jednakże w przypadku nadmiernego rozdrobnienia może być konieczna agregacja celem utrzymania ich kluczowości. Odwołujący podnosi, że według Izby punktowane powinny być elementy kluczowe, nie każdy wers tabeli i nie jest dopuszczalne, by za taką samą lub porównywalną wartość metodologii wykonawcy otrzymywali diametralnie różną ilość punktów. Izba wskazała także, że celem Zamawiającego w ww. kryterium z pewnością nie było to, by wykonawcy przepisywali do metodologii każdy element opisu przedmiotu zamówienia, który potencjalnie może nie zostać zrealizowany. Odwołujący informuje, że w dniu 23.11.2018 r. Zamawiający poinformował go o​ wynikach powtórzonej czynności badania i ocen ofert oraz ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Egis. W wyniku ponownego badania i​ oceny ofert punktacja przyznana wykonawcom nie uległa zmianie w stosunku do drugiej oceny ofert z 25.09.2018 r. Wraz z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający przekazał Odwołującemu indywidualne karty ocen 6 członków Komisji Oceniającej z informacją dotyczącą oceny ofert w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu", które zawierały: ocenę oferty wraz ze wskazaniem: (1) numeru kluczowego elementu kontraktu, (2) nazwy/wskazania kluczowego elementu kontraktu, (3) uzasadnienie członka komisji dla przyznania lub nieprzyznania punktów dla wskazanego przez wykonawcę kluczowego elementu kontraktu - Odwołujący otrzymał w opisanej formule wyłącznie ocenę dotyczącą jego własnej oferty i ocenę oferty Odwołującego wraz ze wskazaniem: (1) numeru kluczowego elementu kontraktu (2) liczby przyznanych punktów (3) uzasadnienie członka komisji dla przyznania lub nieprzyznania punktów dla wskazanego przez wykonawcę kluczowego elementu kontraktu - Odwołujący otrzymał w opisanej formule ocenę dotyczącą jego własnej oferty oraz oferty konsorcjum Egis. Uzasadnienie zarzutów odwołania. 1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 65 kc. Odwołujący wskazuje, że w wyniku kolejnej oceny ofert ogólna liczba punktów przyznanych konsorcjum Egis w stosunku do wcześniejszych ocen nie uległa zmianie i​ wynosi 127,56 pkt, zmieniła się natomiast ogólna liczba punktów przyznana ofercie Odwołującego, z 126,30 pkt na 126,04 pkt. Zdaniem Odwołującego jest to wynikiem nieuzasadnionego zmniejszenia liczby punktów przyznanych Odwołującemu w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu” z 9 pkt do 0,75 pkt dla kontraktu 1 oraz z 9 do 0,79 pkt dla kontraktu 2. Odwołujący wywodzi, że doszło do rażącego zaniżenia punktacji tzw. dużych punktów przyznanych ofercie Odwołującego w ww. podkryterium, co wynika z zawyżenia sumy tzw. małych punktów przyznanych konsorcjum Egis. Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, że ocena oferty konsorcjum Egis w ww. podkryterium została dokonana nieobiektywnie oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w sposób, który pomimo przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów ​ innych kryteriach, pozwolił Zamawiającemu na faworyzowanie oferty konsorcjum Egis oraz ponowny wybór oferty tego w wykonawcy jako najkorzystniejszej, bez zmiany łącznej punktacji przyznanej konsorcjum Egis. Odwołujący podnosi, że w ofercie wskazał i uzasadnił po 10 Kluczowych elementów Kontraktu dla Kontraktu nr 1 i Kontraktu nr 2. Konsorcjum Egis wskazało zaś 136 Kluczowych Elementów Kontraktu dla Kontraktu nr 1 i 132 Kluczowe Elementy Kontraktu dla Kontraktu nr 2. W pierwotnej ocenie ofert, punktacja komisji oceniającej kształtowała się jak poniżej: Członek Komis ji Ocenia jącej nr 1 Członek Komis ji Ocenia jącej nr 2 Członek Komis ji Ocenia jącej nr 3 Członek Komis ji Ocenia jącej nr 4 Członek Komis ji Ocenia jącej nr 5 Członek Komis ji Ocenia jącej nr 6 SUMA tzw. „ma łych" punktów Aecom M1K1 7 Aecom M1K2 7 Egis M1K1 8 Egis M1K2 8 5 5 6 6 4 4 6 6 10 10 10 10 9 9 10 10 10 10 10 0 45 45 50 50 W ramach drugiej oceny jak i w ramach ponowionej oceny (pismo z 23.11.2018 r. - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej) członkowie komisji oceniającej przyznali (każdy) konsorcjum Aecom – po 10 pkt w M1K1 i M1K2, konsorcjum Egis – 134 pkt ​ ramach M1K1 i 127 pkt w M1K2. W rezultacie, Odwołujący otrzymał w ramach obu podkryteriów po 60 małych w punktów, zaś konsorcjum Egis – 804 i 762 małe punkty. Po przeliczeniu małych punktów na duże zgodnie z ustalonym wzorem, konsorcjum Egis otrzymało w ramach omawianego podkryterium po 10 pkt, zaś Odwołujący odpowiednio dla M1K1 i M1K2 – 0,75 pkt i 0,79 pkt. Odwołujący podnosi, że o ile różnica „małych" punktów przyznanych w ramach pierwotnej i ponownych ocen oferty Odwołującego nie jest znacząca (45 „małych" punktów ​ pierwotnej ocenie i 60 „małych" punktów w ponownej ocenie), to różnica w punktacji przyznanej ofercie Konsorcjum w Egis 50 „małych" punktów w pierwotnej ocenie i 804 „małe" punkty w ponownych ocenach dla Kontraktu 1 i 50 „małych" punktów w pierwotnej ocenie i​ 762 „małe" punkty w ponownych ocenach dla Kontraktu 2) budzi uzasadnione wątpliwości co do rzetelności dokonanej oceny. Wskazuje, że w uzasadnieniu przekazanym przez Zamawiającego po pierwszej ocenie ofert ten wyjaśniał, iż dla Kontraktu nr 1 „Wykonawca [konsorcjum EGIS] przedstawił 136 Kluczowych elementów kontraktu, które podlegały szczegółowej weryfikacji przez każdego z członków komisji niezależnie” zaś dla Kontraktu nr 2 „Wykonawca [konsorcjum EGIS] przedstawił 132 Kluczowe elementy kontraktu, które podlegały szczegółowej weryfikacji przez każdego z członków komisji niezależnie.". Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że „Zgodnie z pytaniem nr 35 Zamawiający dopuścił wskazanie nieograniczonej ilości kluczowych elementów kontraktu, w związku z czym komisja przeanalizowała każdy z przedstawionych elementów niezależnie. W związku z tym, że maksymalną możliwą ilością punktów do pozyskania były punkty przydzielone ofercie najlepiej ocenionej, w wyniku przeprowadzonej wyżej analizy komisja przetargowa przydzieliła ofercie maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium". Odwołujący podkreśla, że w konsekwencji przeprowadzonej pierwszej oceny Zamawiający uznał za kluczowe i uzasadnione (według kryteriów opisanych w pkt 20.8.3 SIWZ) wyłącznie znikomą ilość elementów wskazanych przez konsorcjum EGIS. Odwołujący podnosi, że uzasadnienie metody oceny rzeczonego kryterium konsorcjum Egis zostało zaprezentowane przez Zamawiającego w toku postepowania odwoławczego w sprawach połączonych KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18, w tym odpowiedzi na odwołanie konsorcjum Egis w sprawie o sygn. KIO 1322/18, w którym konsorcjum Egis kwestionowało ocenę punktową swojej „Metodologii". Odwołujący wywodzi, że z oświadczeń Zamawiającego jednoznacznie wynikało, że nie był zobowiązany do automatycznego przyznawania po 1 małym punkcie za każdy element wskazany ​ metodologii Egis, gdyż prowadziłoby to do „sztucznej zasady przyznawania punktów” w i​ powodowałoby, że nie jakość, ale ilość tych elementów decydowałaby o przyznanej punktacji. Zamawiający w ww. odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił także, że znaczna część elementów metodologii Egis stanowiła powielenie ogólnych wymagań z OPZ, które nie nosiły waloru kluczowości, a także, że dokonał analizy metodologii obu wykonawców, i​ przyznana ocena jest merytoryczna, a nie dotyczy aspektów formalnych – jak ilość elementów kontraktu. Zamawiający wskazał wówczas również, że metodologia Egis w dużej mierze stanowi powielenie wymagań OPZ i brak tym elementom cech wymaganych w SIW Z-IDW. Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaznaczył również, przykładowo, jakie elementy i​ z jakich względów nie zostały uznane za kluczowe w ramach pierwszej oceny ofert, w tym m.in. pkt 1 - „Podpisanie umowy" czy pkt 5 - „wystąpienie do PLK o pełnomocnictwo". ​W dalszej kolejności Zamawiający zwrócił uwagę na takiej elementy jak pkt 6-13 Metodologii konsorcjum EGIS dotyczące pozyskania niezbędnej dokumentacji od poszczególnych organów oraz jednostek organizacyjnych czy pkt 14-27 dotyczących dokonania inwentaryzacji dla poszczególnych branż. Zdaniem Odwołującego Zamawiający słusznie zauważył również, że „(...) wyszczególnienie de facto jednej czynności na kilka czynników nie może stanowić niejako automatycznego przyjęcia, iż mamy do czynienia z kilkoma różnymi elementami realizacji kontraktu.". Odwołujący wskazuje, że w toku pierwszej oceny ofert Zamawiający dokonał zagregowania tych elementów kontraktu wskazanych ​ opracowaniu Egis, które dotyczyły tych samych zagadnień/kwestii, które można uznać za kluczowe elementy w kontraktu. Odwołujący wywodzi, że ze stanowiska Zamawiającego po przeprowadzeniu pierwszej oceny ofert wynika, że dokonując oceny opracowania konsorcjum Egis, po pierwsze, nie przyznawał on punktów za elementy, które były co do zasady powtórzeniem treści OPZ - trudno bowiem takie elementy uznać za „kluczowe" ​ rozumieniu SIW Z.Odwołujący wskazuje, ze w uzasadnieniu wyroku z 20.07.2018 r. Izba podzieliła stanowisko w Zamawiającego prezentowane na rozprawie, zgodnie z którym przyznawanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także stwierdziła, że brak określenia górnej granicy kluczowych elementów kontraktu, które może wskazać wykonawca, umożliwiło nadużycie przyjętej formuły, i do przewidzenia było, że część wykonawców będzie dążyła do wskazania jak największej ilości ww. elementów, choćby całkowicie bezzasadnych. Odwołujący podnosi, że Izba wyraziła wówczas także stanowisko, zgodnie z którym sugerowany przez konsorcjum Egis sposób oceny, bazujący li tylko na liczbie zgłoszonych jako istotne przez danego wykonawcę elementów krytycznych kontraktu, stanowi zaprzeczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dalej Odwołujący wskazuje, że w wyroku z dnia 17.10.2018 r. Izba stwierdziła, że nie każdy element wskazany przez wykonawcę musi nosić walor kluczowości, a także wskazała również na konieczność agregacji takich elementów, które dotyczą tych samych kategorii zagadnień: Nadmierne rozdrobnienie elementów, np. na poszczególne branże, jak ​ podanym podczas rozprawy przykładzie, nie służy utrzymaniu przymiotu ich kluczowości - w tym zakresie konieczna w może być agregacja poszczególnych punktów. Zamawiający wskazał bowiem, że punkt (ocena) zostanie przyznany za „każdy poprawnie wskazany kluczowy element Kontraktu", a nie za każdy oddzielony punkt (numer) wersu tabeli. Nie może być też tak, że za taką samą lub porównywalną merytoryczną wartość obu metodologii (według stwierdzenia Zamawiającego, a nie oceny Izby) wykonawcy dostaną diametralnie różną liczbę punktów. Zauważyła to też Izba w wyroku z 20 lipca 2018 r. „punktacji, a​ następnie podstawieniu do wzoru powinny podlegać kluczowe elementy wyodrębnione przez członka zespołu oceniającego na podstawie przedstawionych opracowań pisemnych jako porównywalne co do zakresu merytorycznego". Odwołujący wskazuje również, że w ww. wyroku Izba uznała, że celem ustanowienia kryterium nie było, aby wykonawcy przepisywali do metodologii cały OPZ, który może nie zostać zrealizowany, gdyż jasnym jest, że wykonawca musi zrealizować cały OPZ i kryterium nie jest do tego potrzebne. Odwołujący wywodzi, że wobec tego, iż podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" jest ze swej natury kryterium jakościowym, w ramach którego ocenie podlega wartość merytoryczna opracowania, a nie kryterium ilościowym, zatem Zamawiający podczas pierwszej oceny metodologii konsorcjum Egis słusznie pominął lub zagregował traktując takie elementy Kontraktu wskazane przez Egis jako odnoszące się do tej samej kategorii zagadnień jako jeden element. Odwołujący zauważa, iż z uwagi na brak precyzyjnej definicji pojęcia „kluczowości" w SIWZ winno ono podlegać ocenie z godnie z ustalonymi regułami wykładni. Skoro wykładnia językowa pkt. 20.8.3 SIW Z nie daje odpowiedzi na pytanie, które elementy tak naprawdę można uznać za kluczowe (na co wskazywała Izba) konieczne jest odwołanie się do celu omawianego kryterium, czyli oceny jakościowej oferty - sporządzonego przez wykonawców opracowania. W konsekwencji, dokonana przez Zamawiającego ocena winna mieć charakter merytoryczny, z punktu widzenia wartości dodanej opisanej przez każdego z wykonawców, nie stanowić zaś czysto matematycznego „przeliczenia" ilości „elementów", które będzie prowadzić do wypaczenia jakościowego kryterium oceny. Odwołujący podnosi, że powyższe zdaje się dostrzegać sam Zamawiający, ponieważ w toku pierwszego postępowania odwoławczego Zamawiający podkreślał, że metodologia konsorcjum Aecom była kompletna oraz spójna, skondensowana i opisywała najważniejsze czynniki wpływające na sprawną realizację kontraktu, a okoliczność braku rozbicia ww. czynników na poszczególne części składowe, jak w metodologii Egis, nie może skutkować przyznaniu Aecom mniejszej ilości punktów, gdyż spowodowałoby to, że ocena byłaby niewspółmiernie niska do jej wartości merytorycznej, co naruszałoby zasady z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, że do ww. zasad Zamawiający odniósł się również ​ piśmie z dnia 17.09.2018 r., stanowiącym odpowiedź na skargę konsorcjum Egis. Zamawiający zaznaczył, iż w poszczególni wykonawcy przygotowując dokumenty Metodologii oparli się na odmiennych założeniach i przyjęli różne sposoby jej przygotowania, co skutkowało tym, iż Skarżący (konsorcjum Egis) wskazał ponad 130 elementów, a​ konsorcjum Aecom 10. Podnosi, że Zamawiający w ww. piśmie podał również, że znaczna część elementów metodologii Egis stanowi powielenie tego samego elementu lub odnosi się do elementów, które nie mogą być uznane za istotne lub kluczowe i konieczna jest wnikliwa weryfikacja ww. metodologii w celu przyznania punktacji adekwatnej do zawartości merytorycznej, czego zaniechanie prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców, bowiem wykonawcy, którzy złożyli zbliżone jakościowo metodologie, otrzymaliby odpowiednio mniej niż 1 pkt i 10 pkt. Odwołujący wskazuje, że w ramach ponowionej oceny, punktacja przyznana poszczególnym ofertom nie uległa zmianie, a tym samym wyniki ponownej oceny potwierdzają, co zostało przyznane przez samego Zamawiającego, że dokonana ocena stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Podnosi, że za wiarygodne należy uznać wyniki pierwotnej oceny dokonanej przez Zamawiającego, w ramach której Odwołujący otrzymał w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" po 9 pkt za każdy Kontrakt. Wywodzi, że ocena ta wskazuje, i​ ż Zamawiający dokonał wówczas agregacji elementów wskazanych przez konsorcjum Egis, tak aby zapewnić merytoryczną porównywalność opracowań, a tym samym aby przeprowadzić ocenę zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz z​ zachowaniem uczciwej konkurencji. Dalej Odwołujący podnosi, że waloru rzetelności oraz dochowania ww. zasad nie można przypisać zaskarżonej odwołaniem czynności badania i oceny ofert, ponieważ Zamawiający położył w niej nacisk wyłącznie na aspekt czysto matematyczny (ilościowy), czym zniweczył charakter oceny podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" jako kryterium pozacenowego i jakościowego, w ramach którego winien oceniać, jak wynika z pkt 20.8.3 SIW Z„znajomości Kontraktów, przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania oraz przeciwdziałania im, znajomość przedmiotu zamówienia, podejście Wykonawcy do wykonywania usług”. Podnosi, że kryterium to ma bowiem w założeniu pokazać wartość dodaną, jaką oferuje wykonawca dzięki swojemu profesjonalizmowi i znajomości problematyki związanej z realizacją podobnych usług. Odwołujący wskazuje, że w obu dotychczas wydanych orzeczeniach Izba dała Zamawiającemu bardzo precyzyjne wytyczne co do sposobu przeprowadzenia oceny obu Metodologii w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, a jednocześnie zgodnie z​ opisem zawartym na str. 32 Instrukcji dla Wykonawców. Zdaniem Odwołującego, liczba ostatecznie przyznanych ofercie konsorcjum Egis punktów (804 na 816 możliwych dla Kontraktu 1 oraz 762 na 792 możliwe dla Kontraktu 2), w kontekście pierwotnie dokonanej oceny, oświadczeń i zapewnień samego Zamawiającego co do porównywalności merytorycznej opracowań Odwołującego i konsorcjum Egis, pozwala twierdzić, i​ ż Zamawiający pominął wytyczne Izby w ten sposób, że poszczególni członkowie Komisji Oceniającej nie dokonali oceny wyodrębnionych elementów kluczowych na podstawie przedstawionych opracowań pisemnych jako porównywalnych co do zakresu merytorycznego, a w konsekwencji nie dokonali oceny jakościowej w podkryterium, a​ wyłącznie oceny ilościowej, naruszając zasadę równego traktowania wykonawców i​ uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości. Odwołujący podnosi, że jego przypuszczenia potwierdza analiza „uzasadnienia" oceny przekazanej Odwołującemu - wraz z informacją o wynikach ponownej oceny Zamawiający przekazał wykonawcom indywidualne karty oceny sporządzone przez poszczególnych członków Komisji Oceniającej, w tym karty ocen zawierające numer kluczowego elementu kontraktu oraz uzasadnienie oceny sporządzone przez każdego z członków komisji. Wskazuje, że karty oceny oferty konsorcjum Egis, które otrzymał, nie zawierają wszystkich informacji nt. badanego opracowania - Zamawiający nie ujawnił bowiem treści opracowania, w tym nazwy poszczególnych kluczowych elementów kontraktów wskazanych przez konsorcjum Egis ani treści uzasadnienia sporządzonego przez konsorcjum Egis. Niemniej jednak, Odwołujący przeprowadził analizę uzasadnień sporządzonych przez poszczególnych członków Komisji Oceniającej. Z analizy tej wynika, że każdy z członków Komisji Oceniającej przyznał ofercie konsorcjum Egis identyczną liczbę punktów w ramach każdego z kontraktów tj. za Kontrakt 1 134 pkt na 136 pkt oraz 127 pkt na 132 pkt za kontrakt 2. Jednocześnie, wszyscy członkowie Komisji Oceniającej nie przyznali punktów za dokładnie te same kluczowe elementy kontraktów wskazane w ofercie konsorcjum Egis. Zdaniem Odwołującego, logika oraz doświadczenie życiowe wskazują, że jest wysoce nieprawdopodobne, aby dokonując indywidualnej oceny 6 osób oceniło w identyczny sposób opracowanie zawierające 136 i 132 elementy. Wywodzi z tego, że wskazuje to na to, iż przeprowadzona ocena nie była indywidualna, ale kolegialna, co podważa jej wiarygodność oraz obiektywizm. Dalej, Odwołujący ustalił, że opracowanie przygotowane przez konsorcjum Egis nie jest indywidualnym opracowaniem sporządzonym przez tego wykonawcę, w oparciu o jego wiedzę i doświadczenie, ale stanowi powielenie treści OPZ punkt po punkcie, ze wskazaniem poszczególnych elementów - czynności do wykonania - jako kluczowych elementów kontraktu. Na powyższe wskazywać ma np. układ poszczególnych opisanych elementów (wg. ich identyfikacji dokonanej przez Odwołującego) w odniesieniu do analogicznych treści opisanych w OPZ w poszczególnych jego punktach. Zdaniem Odwołującego konsorcjum Egis sporządziło opracowanie przepisując OPZ - a więc elementy przeznaczone do realizacji i doskonale znane Zamawiającemu, wskazując jako ryzyka praktycznie wszystkie konieczne do wykonania czynności. Odwołujący zaznacza, że Izba ​ ww. wyrokach wskazała na cel kryterium, którym nie było przepisanie OPZ. Odwołujący podnosi, że nie można uznać, w że wszystkie czynności przewidziane do wykonania w ramach OPZ mogą mieć walor „kluczowości" czyli są najważniejsze z punktu widzenia realizacji inwestycji, wskazuje na wyrok Izby z 20.07.2018 r., w którym Izba odnosząc się do pojęcia „elementów kluczowych” uznała, iż składa się ono w dużej mierze z generalnych pojęć, które same w sobie wymagają interpretacji zgodnie z art. 65 kc. Zamawiający nie ograniczył co prawda liczby elementów, które może wymienić wykonawca, nie oznacza to jednak, że ze swojej istoty są one nieograniczone. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że konieczne jest zagregowanie (pogrupowanie) czynności, które dotyczą tych samych kategorii elementów kontraktu i dopiero pod takim kątem należy dokonać ich oceny. Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezrefleksyjnie oceniał każdy ze wskazanych w ofercie konsorcjum Egis elementów kontraktu, abstrahując od konieczności zagregowania elementów, które dotyczą tych samych zagadnień, które mogą być oceniane jako kluczowe z punktu widzenia realizacji kontraktu. Podnosi, że w wyroku z 17.10.2018 r. Izba wskazała, że wobec nadmiernego rozdrobnienia elementów, które nie służy uznaniu ich za kluczowe, może zasadną być ich agregacja, a punkty miały być przydzielane za punkt poprawnie wskazany, nie za każdy wers tabeli. Wskazuje, że Izba stwierdziła, iż „Nie może być też tak, że za taka samą lub porównywalna merytoryczną wartość obu metodologii (według stwierdzenia Zamawiającego, a nie oceny Izby) wykonawcy dostana diametralnie różną liczbę punktów”. Zdaniem Odwołującego konsorcjum Egis dopuściło się nadużycia w opisie Metodologii poprzez sztuczne „rozbicie" kluczowych elementów na wiele mniejszych czynności, tworząc z nich rzekomo samodzielne „Kluczowe Elementy Kontraktu", podczas gdy w rzeczywistości albo dotyczyły one tego samego rodzaju bądź kategorii czynności bądź ryzyka, albo w ogóle nie miały charakteru „kluczowości" w rozumieniu definicji określonej ​ pkt 20.8.3 SIW Z. Odwołujący podnosi, że poszczególne kluczowe elementy kontraktu wskazane przez konsorcjum w Egis dotyczą w rzeczywistości 14 kategorii zagadnień - kluczowych elementów Kontraktu i tym samym, poszczególne elementy wskazane ​ opracowaniu konsorcjum Egis powinny w pierwszej kolejności zostać zagregowane (pogrupowane) przez w Zamawiającego jako dotyczące tej samej kategorii zagadnień, które ​ dalszej kolejności powinny podlegać ocenie. Wywodzi, że powyższe umożliwiłoby Zamawiającemu - zgodnie z ww. w wyrokami Izby, dokonanie oceny opracowań jako porównywalnych co do zakresu merytorycznego, skoro jak twierdzi sam Zamawiający, opracowania obu wykonawców są merytorycznie porównywalne. Podnosi, że ​ konsekwencji w ramach oceny konsorcjum Egis w ww. kryterium podlegałoby 14 kluczowych elementów dla każdego w z kontraktów, w rezultacie czego Egis otrzymałoby 84 małych punków w obu kontraktach i 10 punktów dużych, a Odwołujący – 60 punktów małych i 7,14 dużych punktów. 2. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący informuje, że wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający przekazał wykonawcom Indywidulane karty oceny sporządzone przez każdego z członków Komisji Oceniającej. Karty te miały stanowić uzasadnienie faktyczne oceny ofert w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu”, do którego sporządzenia Zamawiającego zobligowała Izba w pkt 2.3 wyroku z 20.07.2018 r. i w pkt 1 sentencji wyroku z 17.10.2018 r. Zdaniem Odwołującego owe uzasadnienie jest lakoniczne i bardzo ogólne, a tym samym nie pozwala na odtworzenie „procesu myślowego" poszczególnych członków Komisji Oceniającej oraz motywów, którymi kierowali się kwalifikując lub nie dany element Kontraktu jako kluczowy w rozumieniu definicji określonej w pkt 20.8.3 SIW Z oraz dyrektyw wynikających z sentencji wyroku KIO. Wywodzi, iż jest to szczególnie istotne w kontekście nieprecyzyjnego opisu podkryterium i jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z​ 20.07.2018 r. (str. 56), z uwagi na zdefiniowanie pojęcia „kluczowy element kontraktu" poprzez odwołanie się niemal wyłącznie do klauzul generalnych, jak również w kontekście obowiązku dokonania oceny z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zwraca uwagę, iż uzasadnienie oceny oferty Egis sporządzone przez poszczególnych członków Komisji Oceniającej sprowadza się w znacznej mierze do powtórzenia treści SIW Z i stwierdzenia, że dany„element konieczny i niezbędny", „brak jest możliwości technicznych i prawnych na jego uniknięcie" oraz, że „nieprawidłowa realizacja tego elementu może w realny sposób wpłynąć negatywnie na terminowość realizacji Kontraktu jak również mieć skutki finansowe dla Wykonawcy lub Zamawiającego”. Odwołujący podnosi, że przedstawione przez Zamawiającego „uzasadnienie" nie pozwala jednak odpowiedzieć na pytanie - dlaczego dany element poszczególni członkowie Komisji Oceniającej uznali za kluczowy i czy lub w jaki sposób w swojej ocenie wzięli pod uwagę wytyczne dotyczące przeprowadzenia oceny wynikające z ww. wyroków Izby. Wywodzi, że z powyższych względów uzasadnienie sporządzone przez Zamawiającego należy uznać za niewystarczające. 3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że opracowanie pisemne, w którym konsorcjum Egis wskazało kluczowe elementy Kontraktu, stanowi powielenie treści OPZ oraz dokumentów postępowania, a zatem nie stanowi dla Zamawiającego wartości dodanej, na podstawie której Zamawiający może zweryfikować „znajomości Kontraktów, przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania oraz przeciwdziałania im, znajomość przedmiotu zamówienia, podejście Wykonawcy do wykonywania usługi" (pkt. 20.8.3 SIW Z), ale jest powtórzeniem treści i obowiązków wykonawcy wynikających z dokumentów postępowania. Zdaniem Odwołującego ww. opracowaniu nie można przypisać przymiotu profesjonalizmu, którego wynikiem byłoby przygotowanie przemyślanego przez wykonawcę opracowania, opartego na doświadczeniu oraz faktycznych warunkach realizacji inwestycji stanowiącej przedmiot postępowania. Jako przykład Odwołujący podaje, że wykonawcy byli zobowiązani wskazać kluczowe elementy dla Kontraktu nr 1 (modernizacja istniejącej linii) oraz Kontraktu nr 2 (budowa nowej linii kolejowej). Odwołujący podnosi, że sposób przygotowania przez konsorcjum Egis listy kluczowych elementów kontraktu, które stanowi przepisanie treści OPZ, wskazuje iż wykonawca ten skopiował elementy OPZ dla modernizowanej linii (Kontrakt 1) a następnie, bez głębszej refleksji, skopiował je również do listy elementów dla Kontraktu nr 2 (budowa nowej linii kolejowej). Na potwierdzenie powołuje elementy, za które konsorcjum Egis nie otrzymało „małych punktów" przy ocenie Kontraktu nr 2, a które to elementy są typowe dla linii modernizowanych, a nie budowanych od nowa. Odwołujący wskazuje: 1) pkt 52 opracowania dla Kontraktu nr 2 (i odpowiednio dla Kontraktu nr 1) - koncepcja remontu, modernizacji, przebudowy istniejących obiektów inżynieryjnych; 2) pkt 54 opracowania dla Kontraktu nr 2 (i odpowiednio dla Kontraktu nr 1) - Koncepcja przekwalifikowania lub likwidacji skrzyżowań linii kolejowej z drogami publicznymi w jednym poziomie oraz zastąpienia skrzyżowań w poziomie skrzyżowaniami dwupoziomowymi; 3​ ) pkt 60 opracowania dla Kontraktu nr 2 (i odpowiednio dla Kontraktu nr 1) teoretycznego prowadzenia ruchu kolejowego w czasie wykonywania robót. Odwołujący podkreśla, że kolejność poszczególnych „kluczowych elementów kontraktu” opisanych przez Egis jest powieleniem poszczególnych elementów OPZ, z zachowaniem kolejności poszczególnych wymagań opisanych w OPZ. Z tego wywodzi, że przedmiotowe opracowanie nie jest wyrazem wiedzy i doświadczenia członków konsorcjum, które powinno podlegać ocenie ​ podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu”, a sposób przygotowania opracowania stanowi manipulację ze strony w konsorcjum Egis, które w ten sposób zawyżyło w sztuczny sposób ilość elementów wskazanych w opracowaniu podlegających ocenie. Odwołujący podnosi, że w konsekwencji rozbicia na rzekomo samodzielne kluczowe elementy podlegające ocenie, pomimo porównywalnej merytorycznej jakości opracowań Odwołującego jak i konsorcjum Egis zostały one ocenione przez Zamawiającego w skrajnie różny sposób. Wskazuje, że działanie Egis, wraz z oceną ofert dokonaną przez Zamawiającego niezgodnie z wytycznymi zawartymi w ww. wyrokach KIO doprowadziło do zawyżenia punktacji Egis i w rezultacie zaniżenia punktów Odwołującego. Zdaniem Odwołującego takie działanie konsorcjum Egis należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk") - manipulację składnikiem oferty podlegającym ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazuje, że art. 3 ust. 1 uznk jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z​ prawem oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz art. 5-17 uznk, który stanowi katalog otwarty. Podnosi, iż "dobre obyczaje" to normy postępowania nie będące normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak "zasady współżycia społecznego" oraz "ustalone zwyczaje", których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą, przy czym nie chodzi tutaj o przestrzeganie dobrych obyczajów, jako abstrakcyjnych norm postępowania społecznego, norm grzeczności, ale o zachowanie przedsiębiorców ​ działalności gospodarczej. Jednocześnie o naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy na w skutek działania konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług, innymi słowy poprzez utrudnienie pozyskania zamówienia, w sytuacji kiedy sporządzone przez obu wykonawców opracowania „Kluczowe elementy Kontraktu" są porównywalne. Wskazuje, że o skali wpływu oceny w rzeczonym podkryterium na wybór oferty świadczy kalkulacja punktów z pominięciem ww. podkryterium – wówczas Odwołujący otrzymałby 124,5 pkt, zaś konsorcjum Egis – 107,56 pkt. Odwołujący wywodzi, że rozbicie przez konsorcjum Egis w sposób sztuczny ilości kluczowych elementów kontraktu narusza dobre obyczaje, bowiem omawiane kryterium miało mieć charakter kryterium jakościowego, nie zaś ilościowego. Zdaniem Odwołującego naruszenie przez konsorcjum Egis dobrych obyczajów w powiązaniu z pogorszeniem sytuacji Odwołującego wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem stanowiło manipulację kryterium, która rzutuje na wynik postepowania i wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. 4. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący alternatywnie (w razie nieuwzględnienia ww. zarzutów) wniósł o​ nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, polegającą na skonstruowaniu przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Metodologia”, podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" Kontrakt 1 (M1K1) i​ Kontrakt 2 (M1K2), w sposób, który uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny i jej poprawne uzasadnienie w tym podkryterium z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości. Odwołujący podnosi, że sposób sformułowania przez Zamawiającego podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu", ​ szczególności poprzez zdefiniowanie pojęcia „kluczowe elementy kontraktu" w sposób nieprecyzyjny oraz poprzez w odwołanie do klauzul generalnych, może powodować, i​ ż zastosowanie tego podkryterium przez Zamawiającego będzie w praktyce niemożliwe. Odwołujący wskazuje, że rzeczone kryterium winno mieć charakter kryterium jakościowego, a w wyrokach w ww. wyrokach Izby zawarte zostały klarowne wytyczne, które mają pozwolić na przeprowadzenie jakościowej oceny ofert, z zachowaniem celu kryterium oceny, jak również zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wywodzi, że mając na uwadze, iż zaskarżona ocena ofert stanowi powtórzenie drugiej oceny, zakwestionowanej przez Izbę, może zachodzić sytuacja, w której z uwagi na konstrukcję podkryterium i ustalony przez Zamawiającego sposób jego oceny, niemożliwe jest przeprowadzenie oceny ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców, zachowując przy tym istotę kryterium, czyli ocenę jakościową sporządzonych przez wykonawców opracowań. Odwołujący wskazuje, że pomimo stosunkowo niewielkiej wagi omawianego podkryterium (25% za kryterium „Metodologia”, w tym rzeczone podkryterium po 10 pkt za Kontrakt 1 i 2 oraz 15 pkt za podkryterium „Organizacja wykonawcy”), Zamawiający mógł dopuścić się manipulacji ww. podkryterium w celu faworyzowania oferty konsorcjum Egis. Podnosi, że pomimo uwzględnienia odwołania konsorcjum Aecom w wyroku z 20.07.2018 r. i przyznania ​ ramach ponownej oceny ofert aż dodatkowych 16,2 pkt, różnica pomiędzy sumaryczną punktacją w ramach ponownej w oceny ofert uległa zmianie na niekorzyść Odwołującego i​ wynosi 1,52 na rzecz konsorcjum Egis. Zdaniem Odwołującego jest to wynikiem rażącej zmiany punktacji przyznanej Odwołującemu w ramach podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu”. Podnosi, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do tego, czy Zamawiający jest zdolny do przeprowadzenia obiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny ofert w rzeczonym podkryterium. Odwołujący wskazuje, że w sytuacji uznania przez KIO, że sposób skonstruowania ww. podkryterium uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny ofert, to postępowanie powinno zostać unieważnione wobec obarczenia niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 5. Zarzut zaniechania odtajnienia oferty konsorcjum Egis. Odwołujący podnosi, że utajnione opracowanie konsorcjum Egis stanowi przepisanie elementów wskazanych w OPZ oraz dokumentacji postępowania, a zatem nie zawiera informacji wrażliwych dla tego wykonawcy, a stanowi jedynie powtórzenie informacji jawnych dla wszystkich zainteresowanych. Wskazuje, że dokonane zastrzeżenie miało jedynie na celu utrudnienie dokonania oceny opracowania przez Odwołującego. Wywodzi, że w związku z ww. okolicznościami rzeczone opracowanie nie spełnia kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zasługuje na ochronę prawną. W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko. Zamawiający w dniu 12.12.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Egis Rail S.A. z​ siedzibą w Lyonie (Francja), Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MGGP S.A. z​ siedzibą w Tarnowie (dalej także jako Przystępujący). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem procesowym uczestnika postępowania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący Aecom posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Przystępując do rozpoznania sprawy Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny sprawy przedstawiony w podstawie faktycznej odwołania znajduje potwierdzenie ​ dokumentacji postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem powtarzany. Odwołanie oparte w zostało na prawidłowo ustalonym stanie sprawy, natomiast Strony w rozbieżny sposób oceniały przyczyny i zaistniałe skutki powołanych okoliczności. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie, jako niezasadne, nie zasługuje na uwzględnienie. 1.Ad. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 65 kc. Odwołujący wywodził, że sposób zastosowania podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu” przez Zamawiającego doprowadził do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Zarzucił Zamawiającemu manipulację tym kryterium na korzyść Przystępującego i niekorzyść Odwołującego. Wskazał również, że działanie Zamawiającego stało w sprzeczności z wytycznymi zawartymi ​ wyrokach KIO oraz zasadami wykładni oświadczeń woli zawartymi w art. 65 k.c. w Dla oceny zasadności twierdzeń Odwołującego, koniecznym jest w pierwszej kolejności, poddanie analizie stanowiącego oś sprawy podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu”. Kryterium Metodologia opisane zostało w pkt 20.8.3 SIW Z i miało pozwolić Zamawiającemu na weryfikację „znajomości Kontraktów, przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania oraz przeciwdziałania im, znajomość przedmiotu zamówienia, podejście Wykonawcy do wykonania usługi oraz organizacja Wykonawcy". Dalej, Zamawiający opisał również sposób oceny kryterium Metodologia w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" – podlegać ocenie miało opracowanie, osobne dla każdego z dwóch kontraktów, każde nie przekraczające 40 stron czcionką Arial 12 z odstępem 1,5. Opracowanie zawierać miało wskazanie elementów, które wykonawcy uznają za kluczowe elementy kontraktu wraz z​ uzasadnieniem wyboru. Zamawiający utworzył definicję, zgodnie z którą za kluczowe elementy kontraktu zostaną uznane elementy które: a) „Są konieczne i niezbędne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych ani prawnych pozwalających na ich uniknięcie)”, b) „Ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z realnym niebezpieczeństwem negatywnych skutków finansowych i terminowych dla Wykonawcy lub Zamawiającego.". Wskazane powyżej uzasadnienie wyboru miało uwzględniać ww. wskazane w literze a i b cechy elementów kluczowych. Ocenę w ramach omawianego podkryterium przeprowadzać mieli członkowie Komisji Oceniającej, z których każdy niezależnie przyznawał po 1 małym punkcie za każdy poprawnie wskazany element kluczowy kontraktu, przy czym poprawnie wskazany element kontraktu to taki, który posiadał cechy wskazane powyżej w lit. a i b oraz został należycie uzasadniony. Następnie suma małych punktów była dzielona przez sumę małych punktów w tym samym podkryterium uzyskaną przez ofertę z największa ich ilością, po czym iloraz mnożony był razy 10, w ten sposób uzyskiwano duże punkty – maksymalnie 10 dla każdego z kontraktów. W ocenie Izby tak opisane podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu” nie pozostawia szczególnie szerokiego pola do interpretacji i nie wymaga wykładni wykraczającej poza wykładnię językową. Wskazana w pkt 20.8.3 lit. a i b definicja elementu kluczowego pozwala na ustalenie cech, które zgodnie z SIW Z miał posiadać element wskazywany w opracowaniu wykonawcy. Należy zauważyć, że nie są tożsame brak sprecyzowania kryterium, jego niejasność i dopuszczony w nim uznaniowy charakter oceny. Rzeczone podkryterium, dzięki zawartej w SIW Z definicji, szczegółowo określało, jakie cechy będą badane przez członków komisji. Natomiast czy członek komisji uznał spełnianie tych cech przez wskazane elementy kluczowe, stanowi element uznaniowości, który jest nieunikniony w przypadku zastosowania kryteriów innych niż czysto ilościowe. Jednakże wskazana uznaniowość znana była wykonawcom już na etapie przygotowywania ofert i jeżeli zdaniem Odwołującego kryterium miało charakter nadmiernie ocenny, to wówczas winien był wnosić zapytania do SIW Z w tym zakresie albo odwołanie od zapisu specyfikacji, czego nie uczynił. Obecnie Odwołujący zarzut swój opiera m.in. na twierdzeniu, że sposób rozumienia podkryterium przez Zamawiającego, ujawniony dopiero na etapie oceny ofert, doprowadził do naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie jest zasadne. Nie jest tak, tak jak twierdzi Odwołujący, że poprzez uznanie 134 i 127 elementów kluczowych dla kontraktu 1 i 2 w opracowaniu Przystępującego, Zamawiający sprowadził rzeczone kryterium do kryterium ilościowego. Po pierwsze należy wskazać, że Zamawiający nie uznał każdego z elementów powołanych w opracowaniu Przystępującego za posiadający charakter kluczowy – konsorcjum Egis wskazało ich 136 dla Kontraktu 1 i 132 dla Kontraktu 2. Po drugie, jakkolwiek liczba elementów nieuznanych przez Zamawiającego za kluczowe nie jest znaczna, tak nie sposób z samej tej okoliczności wywodzić pozorność dokonanej oceny. Zamawiający, w wykonaniu wyroku z dnia 17.10.2018 r., KIO 2035/18 przekazał Odwołującemu szczegółowe uzasadnienie dokonanej oceny, liczące ok. 240 stron, w którym każdy z członków komisji oceniającej, w większości przypadków co najmniej w kliku zdaniach odniósł się do każdego badanego elementu. W tej sytuacji, Odwołujący, chcąc podważyć dokonaną ocenę, winien był udowodnić przed Izbą, że powołane elementy nie mają charakteru kluczowego – tj. nie posiadają cech opisanych w pkt 20.8.3 lit. a i b SIW Z. Powinien więc wykazać, że wskazane w opracowaniu Przystępującego elementy na przykład nie są konieczne do wykonania zamówienia albo, że ich nieprawidłowa realizacja nie wiąże się z realnym niebezpieczeństwem skutków finansowych i terminowych dla wykonawcy lub Zamawiającego. Tymczasem, Odwołujący argumentację swą oparł na twierdzeniu, że powołane przez Przystępującego elementy kluczowe są powtórzeniem zapisów OPZ, a ponadto, iż są zanadto rozdrobnione i powinny być „zagregowane” do poszczególnych kategorii i mały punkt powinien zostać przyznany za każdą z tych kategorii. Odnosząc się do ww. argumentów, ponownie należy skorzystać z podstawowego dla postępowania dokumentu, jakim jest SIW Z. Jak zasadnie podnosił w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający oraz Przystępujący, SIW Z poza punktem 20.8.3 nie określa żadnych wymagań co do sposobu sformułowania opracowania przez wykonawców oraz jego oceny w ramach kryterium Kluczowe elementy kontraktu. Co za tym idzie, nawet punkt wprost przepisany z OPZ, jeżeli został odpowiednio uzasadniony i posiada cechy określone w pkt 20.8.3. lit a i b, powinien zostać uznany za element kluczowy. Odmienne podejście do oceny elementów kluczowych, nie znajdujące oparcia w SIW Z i wykraczające poza jego jasno określone wymagania, stanowiłoby naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający dokonałby oceny oferty bezpodstawnie zawężając zapisy SIW Z (w szczególności ww. definicję) na niekorzyść jednego z wykonawców. Dodać należy, że zarzuty dotyczące „przepisania OPZ” oparte są jedynie na zidentyfikowanych przez Odwołującego elementach kluczowych – natomiast Odwołujący nie zna uzasadnień wskazanych w opracowaniu konsorcjum Egis elementów kluczowych, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak jest także w SIW Z podstaw dla dokonania sugerowanej przez Odwołującego „agregacji punktów”, a w zasadzie działanie takie mogłoby być uznane za wprost sprzeczne z zapisem pkt 8.20.3. SIW Z, który stanowił, że punkty miały być przyznawane po jednym małym punkcie za każdy poprawnie wskazany kluczowy element kontraktu. Zatem jeśli element był poprawnie wskazany, tj. posiadał przymiot kluczowości (określony zgodnie z​ definicją z SIW Z), Zamawiający nie mógł odstąpić od przyznania punktu, niezależnie od stopnia szczegółowości powołanego elementu. Należy powtórzyć, że jedyną droga dla podważenia rzetelności dokonanej oceny opracowania konsorcjum Egis było merytoryczne zanegowanie „kluczowości” powołanych elementów – tj. wykazanie, że nie posiadają cech określonych w pkt 20.8.3. lit a i b SIW Z, czego Odwołujący zaniechał. Nie można również zgodzić się z argumentem Odwołującego, jakoby o braku rzetelności i zindywidualizowania oceny ofert świadczyć miała zgodność dokonanych ocen pomiędzy poszczególnymi członkami komisji. Brak zindywidualizowania dokonanych ocen Odwołujący winien był udowodnić. W ocenie Izby, przekazane przez Zamawiającego indywidualne karty oceny ofert (dla obu kontraktów miały objętość łącznie co najmniej 30 stron każda) nie pozwalają na stwierdzenie, że dokonane przez członków komisji oceniającej ustalenia nie miały charakteru zindywidualizowanego. Odwołujący nie podjął również aktywności w celu wykazania braku zindywidualizowana dokonanych ocen, pomimo dysponowania szerokimi ich uzasadnieniami, sporządzonymi osobno przez każdego z członków komisji oceniającej. Nie jest również uprawnionym twierdzenie, że takie rozumienie rzeczonego podkryterium prowadzi do umożliwienia wykonawcom sztucznego „namnażania” elementów kluczowych kontraktów w opracowaniach i powołania nawet całkowicie absurdalnych elementów celem zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że Zamawiający w pkt 20.8.3. SIW Z precyzyjnie i stanowczo ograniczył fizyczną obszerność opracowania (40 stron, czcionka Arial 12 i odstęp 1,5) – przy czym była to dopuszczalna objętość nie tylko na samo wskazanie elementów kluczowych, ale również ich uzasadnienie, które było elementem newralgicznym, decydującym o przyznaniu, bądź nie, małego punktu. Co za tym idzie, wykonawca, który ryzykowałby „mnożenie” elementów kluczowych, które faktycznie nie byłyby takimi, pozbawiałby się miejsca na powołanie elementów, które rzeczywiście mają charakter kluczowy oraz podanie ich uzasadnienia, które było konieczne dla przekonania członka komisji oceniającej o zasadności przyznania punktu. Podsumowując powyższe, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający niezasadnie przyznał konsorcjum Egis ilość punktów wskazaną w ocenie ofert przekazanej w dniu 23.11.2018 r. Kolejna grupa argumentów, jakie Odwołujący wysunął przeciwko aktualnej ocenie ofert, związana jest z okolicznościami dotyczącymi poprzednich ocen oraz odwołań i wyroków KIO w sprawach KIO 1302/18, 1310/18, 1322/18 i KIO 2035/18. Odwołujący nierzetelność aktualnej oceny ofert wywodził m.in. z okoliczności, iż ​ pierwszej ocenie ofert, o której informacja przekazana została 21.06.2018 r., Zamawiający znacznej liczbie elementów w wskazanych w opracowaniu Przystępującego nie przyznał małych punktów. Zdaniem Odwołującego świadczyło to o tym, iż Zamawiający odmówił im cechy kluczowości, a także dokonał agregacji punktów. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego jest bezpodstawna i nie zasługuje na uwzględnienie. Nie budzi wątpliwości i jest bezsporne pomiędzy stronami, że pierwsza ocena ofert (dokonana w czerwcu) oraz obecnie badana, są różne. Truizmem jest jednakże stwierdzenie, że Zamawiający nie ma obowiązku dokonywać ponowionej czynności w ten sam sposób. Co więcej, w przypadku gdy KIO wyrokiem z dnia 20.07.2018 r. nakazała Zamawiającemu unieważnienie i powtórzenie czynności oceny ofert, dając w tym zakresie precyzyjne wytyczne, to Zamawiający zobowiązany był dokonać oceny ofert w sposób odmienny niż pierwotnie. Jak uznała Izba w ww. wyroku z lipca b.r., Zamawiający podczas dokonywania pierwszej oceny ofert pozostawał w błędzie co do sposobu obliczania punktów w podkryterium Kluczowe elementy kontraktu, co niewątpliwie mogło się przekładać również na sposób przyznawania punktów. W toku pierwszej oceny ofert, członkowie komisji oceniającej opracowania wykonawców (a przynajmniej ich większość) przekonani byli, i​ ż mogą przyznać jedynie do dziesięciu małych punktów za każde opracowanie. Takie przekonanie niewątpliwie wpływało na sposób oceny i skłaniało do poszukiwania metod, by ograniczyć ilość przyznawanych punktów. Należy zauważyć, że taka interpretacja rzeczonego podkryterium musiała prowadzić do oczywistej niezgodności z punktem 20.8.3 (str. 32) SIW Z, który nakazywał przyznawanie punktów za każdy prawidłowo wskazany kluczowy element kontraktu (tabela). W rezultacie należy uznać, że wówczas przeprowadzona ocena w żaden sposób nie może być uznana za miarodajną i stanowić odniesienia dla badania rzetelności aktualnej oceny ofert. Izba już ​ wyroku z dnia 20.07.2018 r. wskazała o możliwym wpływie ww. błędu na ocenę ofert – w „​ Z uzasadnień zbiorczych wynika jednak, że powyżej zidentyfikowany błąd mógł spowodować wypaczenie ostatecznej punktacji przyznanej ofertom w tym podkryterium, a ściśle rzecz biorąc relacji punktowej pomiędzy nimi”. Kontynuując uwagi dotyczące ww. wyroku, należy wskazać, że Izba jedynie co do jednego elementu opracowania konsorcjum Egis wprost uznała, że przyznanie mu waloru kluczowości stanowiłoby nadużycie - tj. elementu pn. „podpisanie umowy”, za który to członkowie komisji oceniającej również obecnie nie przyznali Przystępującemu małego punktu. W odniesieniu do pozostałych elementów stanowiących powielenie OPZ Izba wskazała natomiast, że Zamawiający nie rozróżnił dość precyzyjnie, co odróżnia oczywisty obowiązek wynikającym z OPZ od poprawnego wskazania przez wykonawcę kluczowego elementu kontraktu i co uniemożliwia przyznanie małego punktu takiemu wskazaniu, wobec czego Izba stwierdziła, że nie jest możliwe uznanie, że rzeczone elementy nie zasługują na przyznanie małych punktów. ​W wyroku tym Izba też nie podnosiła kwestii „agregacji” małych punktów. Izba wskazała natomiast na możliwe zaistnienie zwiększenia rozbieżności punktowej pomiędzy ofertami, na którą to okoliczność również powoływał się Odwołujący – „…gdyby członkowie komisji nie byli w błędzie, że na etapie oceny indywidualnej mogą przyznawać maksymalnie po 10 pkt na kontrakt, relacja punktowa pomiędzy ofertami mogłaby przedstawiać się zupełnie inaczej, biorąc pod uwagę 13-krotnie większą liczbę kluczowych elementów zgłoszonych przez konsorcjum Egis w stosunku do konsorcjum Aecom”. Reasumując, wywodzenie braku rzetelności aktualnej oceny ofert poprzez porównanie z​ pierwszą oceną ofert, która – zgodnie z wyrokiem KIO – została dokonana w sposób błędny, jest całkowicie bezpodstawne. W związku z rzeczonym błędem Izba nakazała powtórzenie badania oceny ofert wg. innych niż pierwotnie przyjęte zasady, zatem pierwsza ocena ofert jest nieaktualna i nieadekwatna do obecnego stanu sprawy. Dodać należy, że nie jest też wystarczającym powołanie się na stanowisko wyrażone przez Zamawiającego ​ toku postępowania odwoławczego – np. w zakresie agregacji. Twierdzenia Zamawiającego stanowiły obronę błędnie w dokonanej oceny oferty, a w obecnym postępowaniu odwoławczym to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w zakresie wykazania nierzetelności obecnie dokonanej oceny ofert. Nie można przyjąć, by odniesienie się do argumentacji procesowej Zamawiającego, dotyczącej nieaktualnej i błędnej czynności, mogło stanowić dowód na ww. okoliczności. Dalej Odwołujący podnosił, że obecnie dokonana ocena ofert pozostaje w sprzeczności z​ wyrokiem KIO 2035/18 i zawartymi w nim „wytycznymi co do sposobu oceny ofert”. Na wstępie należy zaznaczyć, że w sentencji wyroku Izba zawarła jedynie wytyczne co do sposobu uzasadnienia dokonanej oceny. Co jest najistotniejsze w ww. wyroku w odniesieniu do zarzutu nieprawidłowej oceny oferty konsorcjum Egis w podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu”, to okoliczność, że Izba odstąpiła od rozpoznania tego zarzutu. Izba uznała wówczas, że brak uzasadnienia oceny dokonanej przez komisję oceniającą, uniemożliwia zweryfikowanie poprawności dokonanej oceny. Nie jest zatem tak, że Izba dokonała weryfikacji dokonanej oceny, a jedynie „odnotowała kilka kwestii, które powinny zostać przez Zamawiającego wzięte pod uwagę w trakcie powtarzania czynności oceny ofert”, a zatem nie wydała wiążących wytycznych. Odnosząc się do różnicy pomiędzy pierwszą oceną ofert a​ drugą (która, w zakresie przyznanych punktów była tożsama z aktualną), wskazała, że ​ uzasadnieniu oceny koniecznym jest wskazanie, dlaczego tym razem oceniający uznali, że każdą z pozycji tabeli w należy uznać za element kluczowy. Co za tym idzie – Izba nie wykluczyła możliwości, że zmiana oceny opracowania Przystępującego jest uzasadniona, ale podkreśliła konieczność odpowiedniego uzasadnienia tej oceny. Odnosząc się do „rozdrobnienia elementów” w opracowaniu Przystępującego Izba wskazała, że agregacja „może być konieczna”. Zatem twierdzenie Odwołującego, że Izba uznała konieczność agregacji nie znajduje potwierdzenia w samej treści uzasadnienia – Izba decyzję o​ zasadności przeprowadzenia agregacji pozostawiła Zamawiającemu. W konkluzji powyższego stwierdzić należy, że argumentacja z wyroku KIO 2035/18 nie pozwala na uznanie, że Zamawiający dokonał oceny oferty konsorcjum Egis ​ z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący nie wykazał również, że powołane w ww. wyroku warunki uznania elementu za kluczowe nie zostały spełnione. Jak już bowiem Izba wskazała powyżej, Odwołujący zaniechał odniesienia się w sposób konkretny i merytoryczny do dokonanej oceny i jej uzasadnienia. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba uznała, że zarzut naruszenia a​ rt. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 65 kc nie znalazł potwierdzenia. Odwołujący nie uniósł ciężaru dowodu wykazania, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty konsorcjum Egis w podkryterium Kluczowe elementy kontraktu jest nierzetelna, w zasadzie nawet nie podjął polemiki z treścią uzasadnienia dokonanej oceny. Należy przy tym zwrócić uwagę, że to właśnie uzasadnienie dokonanej oceny stanowiło nową w sprawie okoliczność – sama ocena bowiem nie różniła się w swojej treści od oceny przekazanej w dniu 23.09.2018 r. Uzasadnienie omawianego zarzutu ograniczało się do powołania się na ww. okoliczności związane z poprzednimi postępowaniami przed Izbą, pierwotną oceną ofert oraz powtórzeniem w treści opracowania elementów SIW Z. Jak szeroko wskazano powyżej, sama okoliczność powtórzenia wymagań OPZ nie może stanowić o braku przymiotu kluczowości zgodnie z punktem 8.20.3 SIW Z. Zgodnie ze specyfikacją nie była również dopuszczalna przez Zamawiającego „agregacja” podanych ​ opracowaniach elementów kluczowych. W tej sytuacji Odwołujący winien był podważyć merytoryczną wartość w opracowań Przystępującego, czego nie dokonał. Wobec powyższego brak było podstaw dla uznania, że przeprowadzona przez Zamawiającego ocena oferty konsorcjum Egis w rzeczonym kryterium była niezgodna z SIW Z, jak również by doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji czy przejrzystości. 2.Ad. zarzut art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wywodził, że sporządzone przez Zamawiającego uzasadnienie przyznanej punktacji w kryterium Kluczowe elementy kontraktu nie pozwala na ustalenie przebiegu procesu myślowego członków komisji oceniającej opracowania złożone przez wykonawców oraz ustalenia, dlaczego dany element uznali za kluczowy i czy wzięli pod uwagę wytyczne przeprowadzenia ocen wynikające z wyroków Izby wydanych w lipcu i październiku b.r. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach sprawy. Przekazane wykonawcom uzasadnienie dokonanej oceny stanowiło wypełnienie obowiązku nałożonego w wyroku Izby z dnia 17.10.2018 r., KIO 2035/18, gdzie w pkt 2.3 Izba nakazała sporządzenie uzasadnienia w rzeczonym podkryterium „w sposób umożliwiający identyfikację podstaw dokonanej oceny każdego ze wskazanych ​ opracowaniu jako kluczowego elementu Kontraktu, przy czym uzasadnienie to ma obejmować zarówno elementy w ocenione pozytywnie (którym przyznano punkty), jak i​ ocenione negatywnie (którym nie przyznano punktów)”. Przekazane Odwołującemu uzasadnienie oceny ww. podkryterium w ofercie Przystępującego składało się z arkuszy ocen dokonanych przez każdego z członków komisji, łącznie ok. 240 stron. Członkowie komisji odnieśli się osobno do każdego z ocenianych elementów wskazanych ​ opracowaniu, podając uzasadnienie dokonanej oceny. W świetle powyższego obecnie stawiane ww. uzasadnieniu w zarzuty, iż m.in. sprowadza się ono „w znacznej mierze” do powtórzenia SIW Z i stwierdzenia, że oceniany element jest „konieczny i niezbędny”, „brak jest możliwości technicznych i prawnych na jego uniknięcie” i „nieprawidłowa realizacja tego elementu może w realny sposób wpłynąć na terminowość kontraktu jak również mieć skutki finansowe dla wykonawcy lub zamawiającego” nie mogą zostać uznane za zasadne. Nie można się zgodzić z Odwołującym, że uzasadnienie nie pozwala na ustalenie, dlaczego członkowie komisji uznali dany element za kluczowy. Twierdzenie takie Odwołujący zdaje się wywodzić z przyjętej dla potrzeb argumentacji Odwołania definicji „elementu kluczowego”, która nie znajduje oparcia w SIW Z. Przytoczone powyżej sformułowania uzasadnienia wprost bowiem odnoszą się do definicji elementu kluczowego zawartej w SIW Z, a skoro zaś członek komisji uznał, że element oceniany cechy te posiada, to jedynym logicznym i​ zgodnym z SIW Z następstwem było przyznanie punktu za ów element. Należy zauważyć, że żądanie dalszego uszczegółowienia uzasadnienia sprowadza się w zasadzie do wymagania od członków komisji, by każdy z nich przedstawił, jak rozumiał poszczególne elementy definicji kluczowego elementu kontraktu zawartej w SIW Z, co jest żądaniem spóźnionym – Odwołujący był uprawniony do wnoszenia zapytań do treści SIW Z w trybie art. 38 ustawy Pzp oraz do wniesienia odwołania od przyjętej definicji, czego zaniechał. Dalej należy wskazać, że uzasadnienie czynności Zamawiającego może być uznane za niezgodne z art. 92 ustawy Pzp w sytuacji, gdy uniemożliwia ono wykonawcy weryfikację poprawności tej czynności oraz np. sformułowanie odnoszących się do niej zarzutów odwołania (por. np. wyrok KIO z dnia 3.03.2017 r., KIO 329/17, z dnia 5.04.2017 r., KIO 517/17, z dnia 11.08.2017 r., KIO 1577/17). W niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodzi – Odwołujący wiedział bowiem, jakie cechy Zamawiający przypisał ocenianym elementom, a zatem miał możliwość zakwestionowania dokonanej oceny, poprzez wykazanie, że nie posiadają one wskazanych w ocenie cech i w zgodzie z SIWZ nie powinny być punktowane. ​Z uzasadnienia oceny wyraźnie wynika także, że Zamawiający nie dokonał agregacji omawianych cech, bowiem każdy element oceniany był osobno i punkt przyznawano (bądź nie) każdemu osobnemu elementowi. W ocenie Izby Zamawiający sporządził uzasadnienie oceny ofert w rzeczonym podkryterium na poziomie szczegółowości daleko wykraczającym poza przyjęte standardy i niewątpliwie umożliwiającym wykonawcom podważenie oceny co do każdego z 268 elementów opracowania konsorcjum Egis. Omawiane uzasadnienie z​ pewnością też wypełniało nakaz zawarty w wyroku KIO 2035/18, gdzie Izba nakazała sporządzenie uzasadnienia„w sposób umożliwiający identyfikację podstaw dokonanej oceny każdego ze wskazanych w opracowaniu” elementów kluczowych. W uzasadnieniu ww. wyroku Izba wskazała także, że uzasadnienie ma mieć charakter jawny – wymóg ten został spełniony, co było w sprawie okolicznością bezsporną. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z​ art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. 3.Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów, wobec zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Egis pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419). Odwołujący podnosił, że opracowanie pisemne konsorcjum Egis złożone na potrzeby oceny oferty w podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu” stanowiło powielenie OPZ i dokumentów postępowania i nie stanowiło wartości dodanej dla Zamawiającego oraz nie pozwalało na ocenę profesjonalizmu wykonawcy, a wraz z oceną ofert dokonaną przez Zamawiającego niezgodnie z wytycznymi zawartymi w ww. wyrokach KIO doprowadziło do zawyżenia punktacji konsorcjum Egis i w rezultacie zaniżenia punktów przyznanych Odwołującemu. Odwołujący podnosił, że działanie konsorcjum Egis stanowiło naruszenie dobrych obyczajów. W ocenie Izby zarzut ten należało uznać za spóźniony. Jak zasadnie wskazał Przystępujący, Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę zarzutu powziął już z pism Zamawiającego z 13.07.2018 r. i​ 17.09.2018 r. Jak wynika z uzasadnienia wyroku KIO 2035/18 Odwołujący już wówczas podnosił, że konsorcjum Egis dopuściło się nadużycia poprzez rozbicie elementów na mniejsze lub wskazania elementów pozbawionych cech kluczowości i stanowiących powtórzenie OPZ. Ponadto, po drugiej ocenie ofert (z dnia 25.09.2018 r.) Odwołujący znał również wpływ, jakie na ostateczną punktację (w szczególności różnicę pomiędzy ofertami) miał sposób sporządzenia metodologii przez Przystępującego oraz zgodna z wyrokiem KIO 1303/18, 1310/18, 1322/18 ocena Zamawiającego. Wobec powyższego należy uznać, że Odwołujący winien był sformułować omawiany zarzut już w Odwołaniu od czynności oceny ofert z dnia 25.09.2018 r. Terminy na wniesienie odwołania określone w art. 189 ustawy Pzp mają charakter zawity. Skoro zatem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum Egis w toku oceny ofert zakończonej we wrześniu b.r., a okoliczności mające uzasadniać uznanie złożenie oferty za czyn nieuczciwej konkurencji były już wówczas Odwołującemu znane, to termin na podniesienie tego zarzutu winien być liczony od dnia przekazania informacji o ww. ocenie ofert. Termin ów upłynął zatem w dniu 5.10.2018 r., wobec czego omawiany zarzut, jako spóźniony, Izba pozostawiła bez rozpoznania. Ad. 4 zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że postępowanie podlega unieważnieniu, gdyż jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wywodził to z​ okoliczności, że w jego ocenie, z uwagi na konstrukcję podkryterium Kluczowe elementy kontraktu, niemożliwe jest przeprowadzenie oceny ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przy zachowaniu jego istoty, tj. oceny jakościowej opracowań wykonawców. Izba, wbrew żądaniom Przystępującego i Zamawiającego odmówiła uznania omawianego zarzutu za spóźniony. Odwołujący zarzut ten wywodził z treści ponownej oceny ofert i jej uzasadnienia, którym zarzucał naruszenie ww. zasad, co miało wynikać również ze sposobu skonstruowania ww. podkryterium i jego rozumienia przez Zamawiającego. Kolejna ocena ofert, dokonana na skutek wyroku KIO, niewątpliwie może ujawnić wadę postępowania o​ której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, brak zatem podstaw dla uznania zarzutu za spóźniony. W ocenie Izby rzeczony zarzut nie potwierdził się. Jak szeroko opisano w rozważaniach dotyczących zarzutu ad. 1, nie jest zasadnym twierdzenie, że konstrukcja ww. podkryterium umożliwia jego nadużycie poprzez sztuczne namnożenie wskazywanych elementów kluczowych. Nie świadczy również o braku możliwości zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przyjęcie przez oferentów różnych metodologii sporządzenia opracowań. Jak wskazano wcześniej, Przystępujący sporządził opracowania zgodnie z SIW Z, w którym wyraźnie wskazano, że przyznany będzie jeden mały punkt za każdy prawidłowo wskazany element kluczowy kontraktu. Okoliczność, że konsorcjum Egis celem uzyskania większej ilości małych punktów wskazało, zgodnie z​ SIW Z, wielokrotnie więcej elementów kluczowych niż Odwołujący, nie świadczy o wadliwej konstrukcji podkryterium. Podnoszona przez Odwołującego kwestia „istoty kryterium” nie może stanowić o zasadności zarzutu, bowiem jak Izba wskazała powyżej, rzeczone podkryterium zostało opisane jasno i precyzyjnie, brak jest podstaw dla przyjęcia oceny ofert na innych zasadach niż te jasno opisane w pkt 20.8.3 SIW Z - IDW. Znaczna różnica punktowa pomiędzy poszczególnymi ofertami nie może być podstawą uznania, że kryterium zostało błędnie skonstruowane. Na taki wniosek pozwoliłoby dopiero ustalenie, że nie jest możliwe przeprowadzenie oceny ofert (przy sposobie ustalonym przez Zamawiającego) ​ sposób zgodny z art. 7 ustawy Pzp. Należy zaznaczyć, że zarówno możliwość otrzymania nieograniczonej liczby w małych punktów w rzeczonym kryterium (a zatem także wskazania dowolnej liczby elementów kluczowych), jak też jego uznaniowość była znana wykonawcom na etapie przygotowania ofert, bowiem jasno wynikała z SIW Z – IDW. Uznanie, że wobec przyjęcia przez Odwołującego metody sporządzenia opracowania, która stawia jego ofertę ​ gorszej pozycji, rzeczone kryterium jest wadliwe, stanowiłoby na obecnym etapie postępowania pokrzywdzenie w Przystępującego, który przygotował ofertę zgodnie z SIWZ i​ jako takie byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Wymaga odnotowania, że sformułowanie omawianego kryterium w sposób, który umożliwiał przyjęcie różnych metod sporządzenia ww. opracowań, nie stanowi o jego wadliwości - skoro miały one mieć autorski charakter, to pozostawienie swobody w jej przygotowaniu (w ramach przewidzianych pkt 20.8.3 i zawartej w nim definicji elementów kluczowych) było wręcz wskazane. Reasumując, w ocenie Izby brak jest podstaw dla uznania, że kryterium Kluczowe elementy kontraktu zostało sformułowane w sposób nie pozwalający na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wobec czego nie zachodzi wada postępowania o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ad. 5. zarzut zaniechania odtajnienia oferty konsorcjum Egis. Odwołujący podnosił, że opracowanie konsorcjum Egis, wobec okoliczności, iż stanowiło zawierało powtórzenie OPZ nie zasługuje nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i​ w związku z tym nie zasługuje na ochronę prawną. Omawiany zarzut należało uznać za spóźniony. Odwołujący wiedzę o zastrzeżeniu opracowania Przystępującego „Kluczowe elementy kontraktu” jako tajemnicy przedsiębiorstwa powziął najpóźniej w dniu 13.07.2018 r., wraz z przekazaniem odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego, co za tym idzie, termin na wniesienie odwołania w tym zakresie winien być liczony od ww. daty. Ponowienie czynności oceny ofert oraz sporządzenie jej uzasadnienia na skutek kolejnych wyroków Izby w żaden sposób nie wpływają na ww. termin, nie zaszły żadne nowe czynności odnoszące się do ww. zastrzeżenia. Omawiany zarzut odnosi się do zaniechania Zamawiającego (odtajnienia opracowania Egis) które miało miejsce przed prawie 6-cioma miesiącami. Wobec powyższego, zarzut jako spóźniony, nie podlegał rozpoznaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:………………………… ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 567/23 WYROK z dnia 14 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2023 r. przez wykonawcę MERIDIAN'S Sp. z o.o., al. Wielkopolska 29 lok 2, 60-603 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu, al. Legionów 10, 41-902 Bytom przy udziale wykonawcy Catermed Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie: - zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania wezwania do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału, - zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny w całości (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 01.02.2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.02.2023 r.), niezbędnych do oceny oferty pod kątem realności ceny oraz zgodności oferty z treścią SWZ, a zastrzeżonych przez Catermed Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa i nakazuje zamawiającemu SP ZOZ Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu nr 4 w Bytomiu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej toku: - wezwanie wykonawcy MERIDIAN'S Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczenia dotyczącego warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ), - ujawnienia treści wyjaśnień złożonych przez Catermed Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 01.02.2023 r. oraz 07.02.2023 r. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Catermed Sp. z o.o. pomimo tego, że wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 01.02.2023 r. nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny, 3. Umarza postępowanie w zakresie: - zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zasady jawności, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania udostępnienia (ujawnienia) na wniosek Odwołującego oferty Catermed Sp. z o.o., - zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy wyjaśnienia zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 01.02.2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.02.2023 r.), a zastrzeżonych przez Catermed Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, 4. Kosztami postępowania obciąża MERIDIAN'S Sp. z o.o. oraz SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez MERIDIAN'S Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez MERIDIAN'S Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu na rzecz MERIDIAN'S Sp. z o.o. kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 567/23 Uz as adnienie SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa przygotowania i dystrybucja posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 4 w Bytomiu”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00045314. W dniu 28 lutego 2023 r. wykonawca MERIDIAN'S Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania, polegające na: 1. zaniechaniu ujawnienia oferty Catermed Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (zwanej dalej: „Catermed”), 2. zaniechaniu ujawnienia wyjaśnień Catermed (dwóch odrębnych) składanych na wezwanie do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Catermed z uwagi na rażąco niską cenę, 4. odrzuceniu oferty Odwołującego, bez uprzedniego wezwania Odwołującego do jej uzupełnienia, 5. nieuprawnionym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechania wezwania do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału, pomimo że oświadczenie to stanowi dokument uzupełnialny, co skutkowało bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, z uwagi na rzekome nie spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, co ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Catermed jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz do zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie, z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, Odwołujący zarzucił: 2. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, w związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechania wezwania do wyjaśnień Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału, pomimo że oświadczenie to w sposób oczywisty zawiera omyłkę polegającą na nadmiarowym wykreśleniu z formularza oświadczenia o spełnieniu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a co zostałoby stosownie przez Odwołującego wyjaśnione, zaś Zamawiający mógłby zastosować tryb wezwania do uzupełnień z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Catermed jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz do zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 3. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Catermed pomimo tego, że wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny, lecz przeciwnie, są bardzo ogólne, nie zawierają szczegółowej kalkulacji, ani żadnych dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszt, co obligowało Zamawiającego do zastosowania sankcji odrzucenia tej oferty, zaś ponowne wezwania Catermed do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów oraz ponowne udzielenie przez Catermed wyjaśnień (na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.) nie mogło konwalidować zaniechania obalenia przez Catermed, w terminie przewidzianym w wezwaniu z dnia 1 lutego 2023 r., ustawowego domniemania ceny rażąco niskiej, co ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Catermed jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz do zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 4. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej: „ustawa ZNK”) w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zasady jawności, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania udostępnienia (ujawnienia) na wniosek Odwołującego oferty Catermed, jaka została złożona w dniu składania ofert (wszystkich dokumentów składających się na tę ofertę, z formularzem ofertowym włącznie), pomimo deklarowania w piśmie przewodnim z dnia 26 lutego 2023 r., że tę ofertę udostępnia, oraz pomimo braku jakiejkolwiek informacji wskazującej na to, że jakakolwiek część tej oferty została przez Catermed zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, oraz pomimo braku jakiejkolwiek informacji wskazującej na to, że Catermed dochowała obowiązków ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło Odwołującego weryfikację legalności czynności Zamawiającego, w zakresie pozytywnej oceny tej oferty (uniemożliwiło skuteczne wnoszenie środka ochrony prawnej), 5. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny w całości, a także ewentualnego wyjaśnienia zastrzeżenia (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.), niezbędnych do oceny oferty pod kątem realności ceny oraz zgodności oferty z treścią SWZ, a zastrzeżonych przez Catermed jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć Catermed nie dochowała obowiązków ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa (gdyż stanowią informację o cenie oferty oraz o oferowanym przedmiocie zamówienia, które są jawne z mocy prawa) oraz nie przekazała Zamawiającemu w wymaganym terminie jakichkolwiek dowodów na wprowadzenie procedur, gwarantujących zachowanie ich w poufności, a tym samym rzeczone dokumenty są jawne i powinny zostać uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu, zaś w konsekwencji działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu weryfikację legalności czynności Zamawiającego, w zakresie pozytywnej oceny realności ceny (uniemożliwiło skuteczne wnoszenie środka ochrony prawnej); ewentualnie, z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 5, albo na wypadek uwzględnienia zarzutu nr 5 w zakresie części (a nie całości) dokumentów, Odwołujący zarzucił: 6. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia nieodtajnionej obu wyjaśnień ceny, a także ewentualnego wyjaśnienia zastrzeżenia (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.), niezbędnych do oceny oferty pod kątem realności ceny oraz zgodności oferty z treścią SWZ, a zastrzeżonych przez Catermed jako tajemnica przedsiębiorstwa, w całości i bez żadnych wyłączeń, choć zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: „TSUE” lub „Trybunał”) z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21 niedozwolone jest zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych dokumentów, a ponadto, instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy dostępu do informacji, udzielić konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, zaś w konsekwencji działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu weryfikację legalności czynności Zamawiającego, w zakresie pozytywnej oceny realności ceny (uniemożliwiło skuteczne wnoszenie środka ochrony prawnej). Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a) SWZ – na okoliczność charakteru oferowanych świadczeń, ich czasochłonności i elementów kosztotwórczych; b) Wzór A Wniosek na dostawę rzeczy lub wykonanie usługi z dnia 04.01.2023 r. wraz z załącznikiem „Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia” oraz załącznikami „Formularz cenowy” – na okoliczność wykazania, że Zamawiający należycie i terminowo dokonał szacunku zamówienia; c) wezwanie Catermed do złożenia wyjaśnień z dnia 1 lutego 2023 r do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny – na okoliczność prawidłowego wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w stosunku do wykonawcy Catermed; d) wyjaśnienia Catermed udzielone na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. – na okoliczność nieobalenia przez Catermed ustawowego domniemania rażąco niskiej ceny, na okoliczność braku tajemnicy przedsiębiorstwa w przekazanych wyjaśnieniach, oraz na okoliczność nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; e) wezwanie Catermed do złożenia dalszych wyjaśnień, szczegółowego wyliczenia oraz dowodów z dnia 7 lutego 2023 r.– na okoliczność powtórzenia jednorazowej czynności wezwania do wyjaśniania rażąco niskiej; f) wyjaśnienia Catermed udzielone na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r. – na okoliczność braku tajemnicy przedsiębiorstwa w przekazanych wyjaśnieniach oraz na okoliczność nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; g) wezwanie Catermed do złożenia dowodów potwierdzających wdrożenie procedur, pozwalających na utrzymywanie informacji poufnych w tajemnicy z dnia 13 lutego 2023 r.– na okoliczność nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy Catermed jako oferty najkorzystniejszej; 2. dokonał ponownego badania i oceny ofert, 3. wezwał Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału, 4. udostępnił Odwołującemu ofertę Catermed złożoną w dniu składania ofert, 5. odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu w całości wyjaśnienia cenowe Catermed tj. wyjaśnienia Catermed udzielone na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnienia Catermed udzielone na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r. (oba pisma wraz z załącznikami), 6. ewentualnie udzielił Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji (tj. wyjaśnień ceny z załącznikami), tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego wnoszenia środka prawnego, zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21; 7. odrzucił ofertę Catermed ze względu na to, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, tj złożył wyjaśnienia nieuzasadniające cenę oraz niezawierające żadnych dowodów, 8. dokonał ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: A. Naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B) ustawy Pzp, w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału Odnosząc się do informacji podanej przez Zamawiającego w dniu 23 lutego 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z uwagi na stwierdzenie przez Zamawiającego, że Odwołujący oświadczył, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VII SWZ Odwołujący przyznał, że faktycznie nadmiarowo wykreślił z „Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków”. Zdaniem Odwołującego, dokument „Załącznik nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków”, a w szczególności sporny charakter oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten odsyła bowiem do art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy expressis verbis „oświadczenia o (…) spełnieniu warunków udziału w postępowaniu”. Zaś przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnień, jeżeli oświadczenie jest „niekompletne lub zawiera błędy”. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu, w ten sposób dał wyraz chęci realizacji przedmiotowego zamówienia na warunkach składanych w ofercie. Odwołujący stwierdził, że wykreślenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu stanowi oczywisty błąd, który powinien przez Zamawiającego być konwalidowany w drodze wezwania do uzupełnień. W ocenie Odwołującego, przedmiotowa oczywistość jest tym bardziej jaskrawa, że Odwołujący wykreślił cały ustęp, łącznie z nagłówkiem oraz „Uwagami”. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe oświadczenie, jako błędne, powinno być poddane procedurze uzupełnień. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie zawarte w ofercie zawiera błąd, a ponieważ jako takie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu stanowi dokument uzupełnialny, odrzucenie oferty Odwołującego było bezpodstawne i przedwczesne. Jak zauważył Odwołujący, dopiero po skorzystaniu z obligatoryjnego trybu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, jeżeli uzupełnione oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w dalszym ciągu zawierałoby błędy (lub byłoby niekompletne). B. Naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, w związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowy zarzut stawiany jest z ostrożności, tj. tylko na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 1., dotyczącego zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału. W nawiązaniu do zarzutu przedstawionego w lit. A. powyżej, Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający, przed dokonaniem tak ostatecznej czynności, jaką jest odrzucenie oferty, zobowiązany jest – z uwagi na rygor należytej staranności – do wezwania danego wykonawcy do wyjaśnień. Skoro zatem Zamawiający negatywnie ocenił złożony przez Odwołującego Załącznik nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału, to przed ustaleniem, czy rzeczone oświadczenie zawiera błąd czy nie, zobowiązany był do wezwania Odwołującego do wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób bezprawny domniemał, że wykreślenie całego ustępu jest równoznaczne z oświadczeniem o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie tylko w sposób nieuprawniony domniemał treści oferty Odwołującego, lecz dodatkowo domniemanie to jest sprzeczne z zasadami logiki. Odwołujący stwierdził, że treść oświadczenia Odwołującego w sposób oczywisty zawiera błąd, gdyż Odwołujący wykreślił cały ustęp dotyczący warunków udziału w postępowaniu, łącznie z nagłówkiem oraz „Uwagami”. Jak wskazał Odwołujący, w okolicznościach zaistniałych w postępowaniu, brak jest uzasadnienia dla zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnień, w szczególności, że konsekwencja tego zaniechania obciążyła Odwołującego – jego oferta została bezprawnie odrzucona. Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył wskazane przepisy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału. Odwołujący zaznaczył, ze oświadczenie zawarte w tym dokumencie w sposób oczywisty zawiera omyłkę, polegającą na nadmiarowym wykreśleniu z formularza oświadczenia o spełnieniu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, co zostałoby stosownie przez Odwołującego wyjaśnione, gdyby tylko Zamawiający dochował należytej staranności podczas badania i oceny ofert, i zawezwałby Odwołującego do wyjaśnień przed dokonaniem tak ostatecznej czynności, jaką jest odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień skutkował również zaniechaniem wezwania Odwołującego do uzupełnień, co byłoby naturalną konsekwencją uzyskania potwierdzenia, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, gdyż spełnia wszystkie warunki wskazane w SWZ. C. Naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Catermed Odwołujący wskazał, że spór w zakresie przedmiotowego zarzutu dotyczy legalności zaniechania odrzucenia z postępowania oferty Catermed, pomimo że na wezwanie z art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Catermed nie przedstawiła rzetelnych wyjaśnień, szczegółowych kalkulacji oraz wiarygodnych dowodów na potwierdzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Odwołujący wywiódł powyższe z treści pisma Zamawiającego z dnia 7 lutego 2023 r. skierowanego do Catermed, w którym Zamawiający stwierdził, że złożone wyjaśnienia (w odpowiedzi na wniosek z dnia 1 lutego 2023 r.) nie dają możliwości uznania ich za wystarczające dla obalenia domniemania ceny rażąco niskiej. Odwołujący zauważył, że jednoznaczna opinia Zamawiającego wyrażona w piśmie z dnia 7 lutego 2023 r. w zakresie udzielonych przez Catermed wyjaśnień, w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że wyjaśnienia Catermed są niewystarczające dla uznania, że cena Catermed jest ceną realną. Mimo to, Zamawiający wystosował kolejne wezwanie do wyjaśnień ceny, na które Catermed udzieliła odpowiedzi – jak domniemuje Odwołujący, dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny wraz z kalkulacją kosztów oraz dowodami. Powyższe oznacza, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający zwrócił się do Catermed z wnioskiem o wyjaśnienie ceny pod kątem obalenia domniemania, że jest ona rażąco niska, oraz o przedstawienie wiarygodnych dowodów, potwierdzających prawdziwość twierdzeń zawartych w rzeczonych wyjaśnieniach, a Catermed nie podołała temu obowiązkowi ustawowemu, gdyż nie wyjaśniła ceny dostatecznie szczegółowo i wyczerpująco, nie przedłożyła nawet szczegółowego wyliczenia ceny, ani nie przedłożyła wszelkich niezbędnych dowodów na poparcie ponoszonych kosztów. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca Catermed, wbrew obowiązkowi wyartykułowanemu w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wobec powyższego, w opinii Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wzywania do wyjaśnień ceny, lecz zobowiązany był do uwzględnienia nakazu z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, „który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Tym samym, jak stwierdził Odwołujący, z uwagi na fakt, że Catermed w odpowiedzi na precyzyjnie sformułowane wezwanie do wyjaśnienia ceny przekazała „zbyt ogólne” wyjaśnienia, nie pokrywające pełnego zakresu kosztów związanych z realizacją zamówienia, oferta Catermed podlega odrzuceniu. Odwołujący podniósł ponadto, że tak rażąco niska cena, jaką zaoferowała Catermed, nie jest uzasadniona obiektywnymi względami, pozwalającymi Catermed na wykonanie zamówienia bez strat finansowych. Ceny te są niższe niż ogólna wartość rynkowa tego zamówienia, co zauważył sam Zamawiający, żądając od Catermed wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustaw Pzp. W ocenie Odwołującego, ponowne zapytywanie przez Zamawiającego o realność ceny (wystosowanie kolejnego wniosku o wyjaśnienie ceny) wskazuje, że Zamawiający niejako za wszelką cenę chce ratować ofertę zupełnie nieprzystającą do realiów rynkowych, pomimo że czynność ta, co do zasady, jest jednokrotna. Dokonana w ponownym wezwaniu analiza złożonego przez Catermed wyjaśnienia, potwierdza, że Catermed nie wykazała, a tym bardziej nie udowodniła, że skalkulowała cały zakres prac niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, niezbędne ryzyka oraz marżę. W zakresie zaniechania udowodnienia we właściwym czasie, tj. do dnia 6 lutego 2022 r., czyli w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r., wszystkich okoliczności istotnych dla potwierdzenia realności ceny, Odwołujący przypomniał, że treść wezwania Zamawiającego była klarowna i wprost wskazywała, że dowody mają kluczowe znaczenie, a także został zakreślony termin na ich złożenie. Zatem, w związku z treścią art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz w związku z bardzo precyzyjnym wezwaniem Zamawiającego, Catermed była świadoma, że konsekwencją prawną zaniechania przedstawienia pełnych wyjaśnień oraz niezbędnych dowodów, jest odrzucenie oferty z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Catermed, pomimo że wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny, lecz przeciwnie, są bardzo ogólne, nie zawierają szczegółowej kalkulacji, ani żadnych dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszt. Jak zauważył Odwołujący, takie wyjaśnienia, nie obalające ustawowego domniemania ceny rażąco niskiej, obligowały Zamawiającego do zastosowania sankcji odrzucenia tej oferty. Odwołujący uznał, że czynność ponownego wezwania Catermed do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów oraz ponowne udzielenie przez Catermed wyjaśnień (na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.) nie mogą być traktowane jako konwalidowanie zaniechania wykazania realności zaoferowanej ceny w pierwotnie wyznaczonym terminie (do 6 lutego 2023 r.). Odwołujący zwrócił uwagę, że ww. naruszenia doprowadziły do bezpodstawnego wyboru oferty Catermed jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz do zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. D. Naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia oferty Catermed Odwołujący wskazał, że w dniu 27 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał pismo przewodnie do udostępnionych dokumentów, w którym wskazuje, że na wniosek Odwołującego przesyła m.in. ofertę złożoną przez Catermed. Odwołujący oświadczył, że uzyskał od Zamawiającego dostęp do szeregu dokumentów, o które wnioskował, lecz Zamawiający zaniechania udostępnienia (ujawnienia) oferty Catermed, jaka została złożona w dniu składania ofert (wszystkich dokumentów składających się na tę ofertę, z formularzem ofertowym włącznie). Katalog, w którym miała znajdować się oferta Catermed jest pusty. Zamawiający przekazał złożone przez Catermed na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, lecz treść oferty, w jej kształcie wymaganym w dniu składania ofert, nie została Odwołującemu przekazana. Jak zauważył Odwołujący, w ww. piśmie przewodnim brak jakiejkolwiek informacji wskazującej na to, że jakakolwiek część tej oferty została przez Catermed zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odniesieniu do wyjaśnień udzielanych na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz z dnia 7 lutego 2023 r., Zamawiający wyjaśnił, że nie udostępnia ich z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz w odniesieniu do oferty złożonej przez Catermed w dniu składania ofert, brak jest takiego zastrzeżenia. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, brak jest jakiejkolwiek informacji wskazującej na to, że Catermed dochowała obowiązków ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, ze zaniechanie Zamawiającego uniemożliwiło Odwołującemu weryfikację legalności czynności Zamawiającego w zakresie pozytywnej oceny tej oferty, z uwagi na rażące naruszenie zasady jawności, Zamawiający pozbawił Odwołującego skutecznego wnoszenia środków ochrony prawnej. E. Naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez utrzymanie w poufności informacji zastrzeżonych przez Catermed jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący zaznaczył, ze podnosząc przedmiotowy zarzut nie kwestionuje co do zasady możliwości uznania części wyjaśnień dotyczących ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że z uwagi na treść wezwania do wyjaśnień ceny z dnia 7 lutego 2023 r. jasne jest, że „zbyt ogólne” wyjaśnienia, jak to ujął Zamawiający, nie mogą mieć waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem, Zamawiający nie tylko nie udostępnił Odwołującemu obu wyjaśnień ceny (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.), lecz utrzymał ich poufność w całości, tj. całe dokumenty. Jak podał Odwołujący, Zamawiający nie udostępnił również Odwołującemu wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacja zaś zawierająca wyjaśnienie, dlaczego dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może mieć waloru tajemnicy przedsiębiorstwa (jest zawsze jawna). Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK wyraźnie wskazuje, że ochronie podlega informacja mająca wartość gospodarczą, więc Odwołujący zakłada, że takie wyjaśnienia dla obu pism zostały złożone. Z uwagi na zaniechanie przekazania Odwołującemu wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji (skutecznego złożenia środka ochrony prawnej), czy Catermed podołał obowiązkowi wykazania, że całość przekazanych pism faktycznie ma dla Catermed wartość gospodarczą. Odwołujący uznał, że nawet gdyby uznać, że przekazane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa – z czym się Odwołujący kategorycznie nie zgadza – to i wówczas uznać należy, że z uwagi na nie przekazanie Zamawiającemu dowodów na wprowadzenie procedur, umożliwiających utrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności, wykonawca Catermed nie sprostał wymaganiom, jakie stawia przepis art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Jak zauważył Odwołujący, w dniu 13 lutego 2023 r. Zamawiający wystosował do Catermed pismo wskazujące na to, że co najmniej przez osiem dni, tj. w okresie od 6 do 13 lutego 2023 f., Catermed nie podjął działań, gwarantujących utrzymanie przekazanych informacji w poufności. Tym samym, wykonawca ten nie dochowując dyspozycji normy z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, pozbawił się możliwości powoływania się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił, że treść samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest wystarczająca, jeżeli wraz z tym uzasadnieniem nie zostały wykazane działania, które Catermed podjął, w celu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. W praktyce sprowadza się to do tego, że wykonawcy, wraz z ofertą czy wyjaśnieniami oferty zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa, od razu przekazują pismo z wykazaniem wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, dotyczące braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej oraz przedstawiają dowody na okoliczność czynności podjętych w celu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Zdawkowe potwierdzenie, że takie działania zostały podjęte, jest niewystarczające, gdyż nie odnosi się do wszystkich ustawowych przesłanek. Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, to Zamawiający zwrócił uwagę na zaniechanie przez Catermed wykazania w pierwszym możliwym terminie (wraz z wyjaśnieniami) przesłanek do zachowania informacji w tajemnicy i poparcia twierdzeń dowodami. Zdaniem Odwołującego, już chociażby z tego względu, tj. zaniechania wykazania spełnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, przekazane przez Catermed wyjaśnienia (oba pisma) nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezprawnie utrzymał w tajemnicy zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny w całości (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.) oraz wyjaśnień zastrzeżenia. Tymczasem, wgląd w te informacje jest dla Odwołującego niezbędny do oceny oferty pod kątem realności ceny oraz zgodności oferty z treścią SWZ. Jak zaznaczył Odwołujący, Catermed nie dochowała obowiązków ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa (gdyż stanowią informację o cenie oferty oraz o oferowanym przedmiocie zamówienia, które są jawne z mocy prawa) oraz nie przekazała Zamawiającemu w wymaganym terminie jakichkolwiek dowodów na wprowadzenie procedur, gwarantujących zachowanie ich w poufności. Tym samym, jak wskazał Odwołujący, został on bezprawnie pozbawiony możliwości wglądu w dokumenty, które są jawne i powinny zostać uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu. F. Naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez utrzymanie w poufności informacji zastrzeżonych przez Catermed jako tajemnica przedsiębiorstwa przy równoczesnym zaniechaniu przekazania Odwołującemu streszczenia informacji poufnych Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowy zarzut stawiany jest z ostrożności, tj. tylko na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 5 dotyczącego zaniechania ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r., albo na wypadek uwzględnienia zarzutu nr 5 w zakresie części (a nie całości) dokumentów. W takim przypadku, tj. jeżeli Izba uzna, że całość zastrzeżonych i nieudostępnionych Odwołującemu dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, albo jeżeli Izba nakaże odtajnienie część z zastrzeżonych dokumentów, zaś pozostałą część dokumentów/informacji uzna za zastrzeżoną legalnie, wówczas Odwołujący wskazuje na naruszenie ww. przepisów prawa, skutkujące pozbawieniem Odwołującego skutecznego wnoszenia środka ochrony prawnej. Odwołujący podał, że w dniu 17 listopada 2022 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C54/21, stanowiący odpowiedź na pytania prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej. Jednym z wątków sprawy było rozstrzygnięcie Trybunału w zakresie procedur związanych z tajemnicą przedsiębiorstwa, zawartą w ofercie publicznej. W celu przybliżenia istoty sprawy, Odwołujący zacytował odnośne fragmenty wyroku: „66 Ponadto w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie (zob. podobnie wyrok z dnia7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 122, 123). 67 Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, że informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne (wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymocentras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 124, 125). (…)”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że transparentne ujawnienie przez Zamawiającego podstaw oceny wyjaśnień Catermed, jako potwierdzających realność zaoferowanej ceny, stanowi punkt wyjścia dla możliwości weryfikacji legalności czynności Zamawiającego. Dlatego też, zdaniem Odwołującego, w przypadku uznania przez Zamawiającego, że dany wykonawca należycie wykazał, iż dana informacja rzeczywiście posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz że dany wykonawca należycie zastrzegł i utrzymuje w poufności dane informacje, niezbędnym elementem jest sporządzenie przez Zamawiającego streszczenia treści objętej tajemnicą handlową, w sposób utrzymujący informacje zastrzeżone w poufności, lecz równocześnie dostatecznie konkretnej i umożliwiającej konkurencji weryfikację, czy wyjaśnienia ceny zostały ocenione przez Zamawiającego należycie. Jak zauważył Odwołujący, w przedmiotowej sprawie Trybunał wskazał, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której z uwagi na utrzymanie przez zamawiającego w poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa konkurencja pozbawiona jest możliwości wnoszenia środka ochrony prawnej w zakresie tejże tajemnicy. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu ani uzasadnienia zasadności utrzymania w mocy zastrzeżenia Catermed o poufności całych dokumentów, ani też Odwołujący nie otrzymał streszczenia wszystkich informacji/dokumentów, których ujawnienia Zamawiający Odwołującemu odmówił. Tym samym, w przekonaniu Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji legalności czynności oceny wyjaśnień Catermed (obu pism) oraz wnoszenia środka ochrony prawnej w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę, że TSUE wskazuje, że jeżeli w toku oceny zastrzeżonych informacji Zamawiający dojdzie do wniosku, że posiadają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a dany wykonawca skutecznie wykazał spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, to wówczas Zamawiający nie ujawnia tych informacji konkurencyjnym wykonawcom. Równocześnie, w celu poszanowania zasady dobrej administracji, zasady przejrzystości oraz w celu zagwarantowania konkurencyjnym wykonawcom prawa do skutecznego środka prawnego, Zamawiający obligatoryjnie zobowiązany jest do przekazania pozostałym wykonawcom dostępu do zasadniczej treści utrzymanych w poufności informacji. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Catermed. W toku rozprawy Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzut dotyczący utrzymania w tajemnicy zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny w całości oraz uzasadnień zastrzeżenia ww. wyjaśnień przez Catermed w części w zakresie uzasadnień zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez Catermed w odpowiedzi na wezwania z dnia 1 i 7 lutego 2023 r. Zamawiający oświadczył również, że uwzględnia zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia na wniosek Odwołującego oferty Catermed. Wykonawca Catermed nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w ww. części. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału, pomimo że oświadczenie to stanowi dokument uzupełnialny, co skutkowało bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego. Izba ustaliła, że w Informacji o wyborze najkorzystniejsze oferty z dnia 23 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp jako oferty złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Uzasadniając ww. decyzję Zamawiający podał, że wykonawca w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu o warunkach udziału w postępowaniu stwierdził, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VII SWZ. Zamawiający wskazał, że w przypadku, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia, jeżeli jest niekompletne lub zawiera błędy. Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie ma możliwości z dyspozycji art. 128 ust.1 ustawy Pzp, gdyż nie można przyjąć, że oświadczenie jest niekompletne bądź zawiera błędy. Ustalono, że wraz z ofertą Odwołujący złożył Załącznik nr 2 do SWZ według wzoru opracowanego przez Zamawiającego, obejmujący m.in. oświadczenie dotyczące podstaw wykluczenia oraz oświadczenie dotyczące warunków udziału w postępowaniu. W złożonym przez Odwołującego Załączniku nr 2 do SWZ wykreślony został cały punkt stanowiący oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w tym tytuł tego oświadczenia „Oświadczenie dotyczące warunków udziału w postępowaniu”. Nie ulega wątpliwości i nie było sporne pomiędzy stronami, że oświadczenie objęte Załącznikiem nr 2 do SWZ, którego dotyczy spór, stanowi oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Tego rodzaju dokumenty podlegają uzupełnieniu na mocy art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”. Zauważyć przy tym należy, że zastosowanie przewidzianego w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp trybu naprawczego nie zostało pozostawione do decyzji zamawiającego. Przepis ten przewiduje obligatoryjne wezwanie wykonawcy do konwalidowania uchybień. Izba stwierdziła, że sytuację, jaka zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, w którym Odwołujący wykreślił z Załącznika nr 2 do SWZ całe oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, łącznie z tytułem oświadczenia, należy uznać 19 za błąd. Z błędem mamy bowiem do czynienia m.in. w sytuacji, gdy treść oświadczenia nie potwierdza spełniania określonych przez zamawiającego wymagań (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt KIO 2263/21). Należy bowiem przyjąć założenie, że ubiegając się o zamówienie wykonawca ma na celu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby móc pozyskać zamówienie. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była przedwczesna i została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wobec uwzględnienia przez Izbę ww. zarzutu, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień Załącznika nr 2 do SWZ, sformułowany jako ewentualny, nie podlegał rozpoznaniu. Zarzut ewentualny aktualizuje się po przesądzeniu, że zarzut główny jest bezzasadny (wyrok SO w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21). Nie potwierdził się zarzut naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Catermed pomimo tego, że wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie z 1 lutego 2023 r. nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny. Zarzut ten Odwołujący oparł na założeniu, że wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w dniu 1 lutego 2023 r. było prawidłowe, zaś wykonawca Catermed zobligowany był w odpowiedzi na to wezwania obalić domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że w dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał Catermed do „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty”. Zamawiający poinformował wykonawcę również o różnicy procentowej pomiędzy kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i ceną zaoferowaną przez Catermed. Odpowiadając na ww. wezwanie wykonawca Catermed złożył wyjaśnienia zastrzegając treść tych wyjaśnień, jak również treść uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 7 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Catermed do uzupełnienia złożonych w dniu 6 lutego 2023 r. wyjaśnień, w tym dowodów i szczegółowego wyliczenia ceny. Zamawiający stwierdził, że otrzymane wyjaśnienia nie przedstawiają szczegółowej kalkulacji kosztów, jakie wykonawca zamierza ponieść przy realizacji usługi oraz zbyt ogólnie zostały podane czynniki cenotwórcze, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczył, że należy uzupełnić złożone wyjaśnienia o informacje czy w cenie oferty uwzględniono wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia określone w dokumentach zamówienia, a także czy w cenie oferty uwzględniony został zysk. Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest uzupełnić wyczerpująco złożone wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące powodów zaoferowania tak niskich cen i przekonać Zamawiającego, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym, że realne jest wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca Catermed złożył Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia, które również zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący na rozprawie zastrzegł, że nie podnosi zarzutu zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że wykonawca Catermed w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do wyjaśnienia ceny nie podołał obowiązkowi ustawowemu, gdyż nie wyjaśnił ceny dostatecznie szczegółowo i wyczerpująco, ani nie przedłożył szczegółowego wyliczenia ceny, jak też dowodów na poparcie ponoszonych kosztów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wezwania Catermed do wyjaśnień ceny, lecz zobowiązany był do uwzględnienia nakazu z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na fakt, że wykonawca Catermed w odpowiedzi na precyzyjne wezwanie do wyjaśnia ceny nie przekazał „zbyt ogólne” wyjaśnienia, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Jak wskazał Odwołujący, czynność ponownego wezwania Catermed do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów oraz ponowne udzielenie wyjaśnień przez tego wykonawcę nie mogą być traktowane jako konwalidowanie zaniechania wykazania realności zaoferowanej ceny w pierwotnie wyznaczonym terminie, tj. do 6 lutego 2023 r. Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę, że pierwotne wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w dniu 1 lutego 2023 r. do Catermed było ogólne, nie wskazywało na elementy kalkulacji, na których wyjaśnieniu szczególnie zależy Zamawiającemu. Zamawiający w wezwaniu wskazał jedynie podstawę prawną wezwania, zwrócił się o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny, oraz wskazał na różnice pomiędzy zaoferowaną przez Catermed ceną a kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. W świetle treści ww. wezwania, nie udzielającego wykonawcy wytycznych co do elementów, na których wyjaśnieniu zależy Zamawiającemu, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw, aby odrzucić ofertę Catermed z uwagi na złożenie niewystarczających wyjaśnień, bowiem wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania (wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 2 grudnia 2020 r., sygn. akt II Ca 915/20). Izba ustaliła, że wykonawca ten w wyjaśnieniach złożonych w dniu 6 lutego 2023 r. wskazał okoliczności, które w jego ocenie, uzasadniają wysokość zaoferowanej ceny, przedstawił kalkulację kosztów, a także załączył dowody na poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Szczegółowe odniesienie się na obecnym etapie postępowania do treści złożonych przez Catermed wyjaśnień nie jest możliwe z uwagi na ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia były adekwatne do treści wezwania. W ocenie Izby, wobec bardzo ogólnej treści wezwania do wyjaśnień, działanie Zamawiającego polegające na wystosowaniu do Catermed kolejnego wezwania wskazującego na elementy, które powinny podlegać wyjaśnieniu, było działaniem prawidłowym. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny w całości (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.). Rozpoznając przedmiotowe zarzuty Izba kierowała się wytycznymi aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 500/21, wyrok z dnia 26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21, wyrok z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 464/22), Sądu Zamówień Publicznych (m.in. wyrok z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, wyrok z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21, wyrok z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22) i TSUE (wyrok z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21) uznając, choćby z uwagi na pochodzenie środków, z jakich finansowane są zamówienia publiczne, że priorytetem przy ich wydatkowaniu powinna być jawność, transparentność i przejrzystość. Na wstępie przypomnienia wymaga, że fundamentalną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności postępowania wyrażona wprost w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Nie ulega wątpliwości, że wykładnia ww. przepisów powinna być dokonywana z uwzględnieniem zasad, do stosowania których zamawiający zobowiązany jest w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności (art. 16 ustawy Pzp). W świetle przywołanych powyżej zasad, wszelkie wyłączenia czy ograniczenia zasady jawności powinny być stosowane bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenia jawności postępowania i jako wyjątki od ogólnej zasady, powinny podlegać wykładni zawężającej, aby ich zastosowanie nie prowadziło do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania czy zachowania tych zasad w szczątkowej, fasadowej postaci. Zasadniczy wyjątek, jak ustanawia ustawa Pzp, pozwalający na odstępstwo od zasady jawności, przewidziany został w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z powołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji, rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została sformułowana w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji, wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. WojcieszkoGłuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego, że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Przyjmuje się, że wykazywana wartość gospodarcza musi być realna. Wykonawca powinien zatem dokonać odpowiedniej wyceny poszczególnych zastrzeżonych informacji. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzić np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu nie da się wskazać wartości finansowej informacji, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas wykonawca powinien przestawić znaczenie gospodarcze informacji dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów (patrz: wyrok SO w Warszawie z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22). Kierując się ww. założeniami zamawiający powinien dokonać oceny czy zaistniały podstawy by daną informację wykonawca mógł zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie. Po analizie uzasadnień zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień udzielonych przez Catermed w odpowiedzi na wezwania z 1 i 7 lutego 2023 r. Izba stwierdziła, że wykonawca ten nie udźwignął ciężaru wykazania, że zastrzeżone informacje spełniają przesłanki pozwalające na tego rodzaju ochronę. Argumentacja powołana w uzasadnieniu zastrzeżenia nie wykazała, że ujawnienie zastrzeżonych informacji przyniesie wykonawcy realną szkodę. Wykonawca ten nie wykazał również wraz ze złożeniem wyjaśnień, że informacje w nich zawarte wypełniają dyspozycję art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Szczegółowa argumentacja odnosząca się bezpośrednio do treści uzasadnień zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest możliwa, jako że uzasadnienia te na obecnym etapie pozostają utajnione, Zamawiający dotąd nie przekazał ich Odwołującemu. Nie ulega jednak wątpliwości i nie jest tajemnicą okoliczność, że w dniu 13 lutego 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Catermed o przedłożenie konkretnych dowodów potwierdzających wewnętrzne procedury obowiązujące w firmie Catermed. Wezwanie to obejmowało procedury dotyczące zachowania w poufności zastrzeżonych informacji, na które powoływał się Catermed w treści uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odpowiednie dokumenty zostały złożone przez Catermed dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13 lutego 2023 r. Z powyższego wynika, że w momencie udzielania wyjaśnień wykonawca Catermed nie wykazał Zamawiającemu, że podjął działania w celu zachowania informacji objętych wyjaśnieniami w poufności. Podkreślenia wymaga, że z literalnego brzmienia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W efekcie, zaniedbanie przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego. Kwestia powyższa nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie. Zamawiający nie jest zatem uprawniony, a tym bardziej zobowiązany do dociekania w ramach wezwań kierowanych do wykonawcy czy zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Badanie tej okoliczności powinno odbywać się na podstawie danych przekazanych przez wykonawcę wraz z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z uwagi na powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu ujawnienie treści wyjaśnień złożonych przez Catermed Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 1 lutego 2023 r. oraz 7 lutego 2023 r. Wobec uwzględnienia przez Izbę ww. zarzutu, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1-2 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez utrzymanie w poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa prze równoczesnym zaniechaniu przekazania Odwołującemu streszczenia informacji poufnych, sformułowany jako ewentualny, nie podlegał rozpoznaniu. Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów: - naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 26 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zasady jawności, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania udostępnienia (ujawnienia) na wniosek Odwołującego oferty Catermed Sp. z o.o., - naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do utrzymania w odpowiedzi na wezwanie z dnia 01.02.2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.02.2023 r.), a zastrzeżonych przez Catermed Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w ww. zakresie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (§ 7 ust. 3 rozporządzenia). W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Izba nie wzięła przy tym pod uwagę zarzutów zgłoszonych jako ewentualne, jako że nie były rozpoznawane przez Izbę, a także zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego. Na podstawie § 7 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Izba zniosła koszty wynagrodzenia pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 2/3 i bezzasadne w części 1/3. Kosztami postępowania obciążono zatem Odwołującego w części 1/3 i Zamawiającego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego, które Izba brała pod uwagę składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 7 500 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 2 500 zł (7 500 x 1/3). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem 5 000 zł. Różnicę tę Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Przewodniczący: …………………………….. 29 …

…Sygn. akt: KIO 3629/23 WYROK z dnia 20 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Katarzyna Paprocka Michał Pawłowski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 roku przez Odwołującego: A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Balmora A. C. ul. Lęborska 3B 80-386 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna ul. Targowa 74 03-734 Warszawa Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku ul. Kopernika 58 15-397 Białystok orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 wskazanego w petitum odwołania 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach uznanie z​ a bezskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie Kalkulacji ceny realizacji zamówienia z dnia 12 października 2023 roku wraz z ofertami, nakazuje Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez Wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinieodnoszącej się do sytuacji podmiotowej tego wykonawcy o​ raz złożonych dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wraz z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 18 września 2023 roku w zakresie niezastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa, nakazuje Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu w całości złożonych przez wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą ​ Lublinie pismem z dnia 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny - Kalkulacji ceny realizacji zamówienia wraz z w ofertami, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero grosz) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .……………..………..…….. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3629/23 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zabudowę urządzeń zdalnego sterowania na st. Augustów i włączenie do sterowania stacji Sidra, Dąbrowa Białostocka, Jastrzębna i Szczepki”, nr postępowania: 0113/1Z03GM/13492/03623/23/P, dalej jako „postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwaną dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod Nr 2013/S 149-474829 w dniu 31 lipca 2023 roku. W dniu 4 grudnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Balmora A. C. zwanego dalej: „Odwołującym” od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, polegających na niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert, czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A., ul Pochyła 9, 20-418, Lublin (dalej jako „KZA” lub „Wykonawca KZA”) oraz naruszeniu jawności i przejrzystości postępowania i pozbawieniu Odwołującego dostępu do istotnych informacji związanych z postępowaniem. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA ​ do poprawienia lub uzupełnienia JEDZ, w zakresie złożonego przez KZA w treści JEDZ oświadczenia, iż nie może on potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia ​ w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia tub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (...)” ewentualnie art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KZA do złożenia wyjaśnień dotyczących treści JEDZ w ww. zakresie, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KZA z uwagi na niezłożenie ​ w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) potwierdzającego brak podstaw wykluczenia; ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 1.) 2)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ustawy Pzp oraz w związku z S 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. ​ w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r., poz. 2434), dalej: „rozporządzenia w sprawie protokołu”, poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez (ZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie; 3)art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, tj. dokumentacji postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego na nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie ​ w przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 3.) 4) W przypadku, gdy Izba nie uwzględni powyższego zarzutu i nie nakaże Zamawiającemu ujawnienia złożonych przez Wykonawcę KZA wyjaśnień ceny, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę, zawierająca błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia, ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 4.) 5)W przypadku zaś, gdyby Izba uznała, że udzielone wyjaśnienia nie są wystarczające ​ do dokonania ich oceny, w tym do dokonania oceny poz. 4 RCO, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, pomimo że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę, a w konsekwencji: 6)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, podczas gdy oferta KZA powinna zostać odrzucona Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, 2)ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3)wezwania Wykonawcy (ZA do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnienia JEDZ, w zakresie złożonego przez KZA w treści JEDZ oświadczenia, iż nie może ​ on potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (...)' ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy KZA ​ z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) potwierdzającego brak podstaw wykluczenia, 4)ewentualnie udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej ​ w Postępowaniu przez KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, 5)odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, 6)po dokonaniu przez Izbę oceny udzielonych przez Wykonawcę KZA wyjaśnień ceny — ​ o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy KZA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp (lub wszystkich tych punktów łącznie), 7)ewentualnie, wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Ponadto Odwołujący wnosi o: 8)zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictwa, poniesionych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą w Postępowaniu i ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący, mimo złożenia ważnej i​ niepodlegającej odrzuceniu oferty, która, zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, w wyniku niezgodnych z prawem działań i zaniechań Zamawiającego został pozbawiony szansy na uzyskanie przedmiotowego Zamówienia. W przypadku, gdyby Zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp, tj. uznał, że oferta KZA powinna zostać odrzucona, Odwołujący miałby szansę n​ a uzyskanie Zamówienia i osiągnięcie zysków z jego realizacji. Niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu uzyskanie Zamówienia, jak również zysków płynących z realizacji umowy. Nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty tych zysków. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę d​ o skorzystania ze środków ochrony prawnej. Ad 1. Zgodnie z Rozdziałem X ust. 1 pkt 1 SW Z Zamawiający stosuje w Postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 2-4 oraz 7-10 ustawy Pzp, ​ szczególności przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, dotyczące wprowadzenia w zamawiającego w błąd. Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 3 pkt 1) SWZ Zamawiający żądał złożenia JEDZ wyłącznie o​ d Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W punkcie 9 i 10 rozdziału X SW Z („KWALIFIKACJA PODMIOTOWA W YKONAW CÓW - PODSTAW Y W YKLUCZENIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU WYKONAWCÓW ​W POSTĘPOWANIU”) Zamawiający odniósł się do obowiązku dokonania self-cleaningu jako przesłanki pozwalającej na uniknięcie wykluczenia: „9. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy, Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem ​ lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub Zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie ​ dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi ​ za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań ​ za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 10. Zamawiający oceni, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 9 powyżej, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 9 powyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza Wykonawcę.” Na wezwanie Zamawiającego z 16 października 2023 roku w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, 30 października 2023 roku KZA złożył JEDZ, w którym wskazał w Części III lit. C („PODSTAW Y ZW IĄZANE Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI”), iż nie może potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)”. Jednocześnie, mimo tego, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne odniesienie się do udzielonych informacji, tj. w wersji elektronicznej JEDZ (eESPD) — po zaznaczeniu odpowiedzi „Tak” na ww. pytanie w JEDZ jest pole do wypełnienia pn. „Proszę je opisać” , a​ w wersji .doc znajduje się miejsce, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi, wedle której podlega on wykluczeniu i ma obowiązek to uczynić. Wykonawca KZA poprzestał na złożeniu oświadczenia, wedle którego podlega wykluczeniu, nie przedstawiając Zamawiającemu żadnych dalszych informacji w tym zakresie. Jednocześnie wskazać należy, że, pismem z 28 listopada 2023 roku złożonym przez platformę zakupową Zamawiającego, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie całości korespondencji prowadzonej w Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a KZA. 30 listopada 2023 r. Zamawiający odpowiedział Odwołującemu na ww. wniosek przekazując — jak należy wnioskować z przesłanej wiadomości — całą korespondencję prowadzoną ​ Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a KZA. w Z przekazanych dokumentów wynika, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z​ 16 października 2023 roku w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, 30 października 2023 roku KZA złożył Zamawiającemu, dokumenty, a wśród nich znajdował się złożony przez KZA „Spis podmiotowych Środków Dowodowych”, z którego wynika, że KZA nie złożyło Zamawiającemu żadnego dokumentu odnoszącego się do złożonego w JEDZ oświadczenia, wedle którego n​ ie potwierdza on, iż nie podlega wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie w błąd, ​ szczególności nie złożył tzw. „samooczyszczenia”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Powyższe w powoduje, iż Zamawiający zobowiązany był wezwać KZA, n​ a podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, ewentualnie po wcześniejszym — na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp — wezwaniu d​ o złożenia wyjaśnień dotyczących treści JEDZ. Na podstawie dokumentów, jakie złożył ​ Postępowaniu KZA Zamawiający nie może bowiem stwierdzić, że KZA nie podlega wykluczeniu z Postępowania na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp, tj. że nie jest Wykonawcą który: 8)w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; lub 10)w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - przy uwzględnieniu uregulowanych w art. 111 pkt 5) i 6) ustawy Pzp okresów wykluczenia. Ad. zarzutu ewentualnego 2., tj. zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku ​z art. 18 ustawy Pzp oraz w związku z § 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia w sprawie protokołu poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji, jaka miała miejsce pomiędzy Wykonawcą KZA a Zamawiającym w Postępowaniu, pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie. Jak już wyżej wskazano, pismem z 28 listopada 2023 roku Odwołujący zwrócił s​ ię do Zamawiającego o udostępnienie całości korespondencji prowadzonej w Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą KZA. Zamawiający przekazał korespondencję, która w odniesieniu do podstaw wykluczenia KZA ​z Postępowania — nie zawiera żadnych dokumentów, z których wynikałoby, że KZA ​wraz z JEDZ złożył Zamawiającemu jakiekolwiek oświadczenie wyjaśniające złożone w JEDZ oświadczenie o braku możliwości potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu, ​w szczególności, że złożył tzw. samooczyszczenie, o którym mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Z tego powodu Odwołujący zakłada, iż żadna korespondencja, poza udostępnioną, ​nie została przez KZA złożona i stawia zarzut opisany w pkt 1. niniejszego odwołania. Odwołujący wskazuje, że nie uzyskał od Zamawiającego żadnej informacji np. o tym, że KZA złożyło w Postępowaniu inne oświadczenia / dokumenty, ale przedmiotowa korespondencja w całości została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, ​a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne (pomijając już nawet, że sama treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy nie stanowi tajemnicy i nie może być zastrzeżona — ​w szczególności w całości). Gdyby zatem Zamawiający z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn nie przekazał Odwołującemu przedmiotowej korespondencji (ani nawet informacji, że taka korespondencja miała miejsce), uniemożliwiło to Odwołującemu weryfikację poprawności działań Zamawiającego i wniesienie ewentualnych środków ochrony prawnej ​na treść tych oświadczeń/dokumentów (w tym błędne uznanie przez Zamawiającego, ​iż zostały one zastrzeżone jako tajemnica skutecznie, w sytuacji uznania, że Zamawiający dopuścił się naruszenia ustawy Pzp w tym zakresie). Powyższe w sposób ewidentny naruszałoby zasadę jawności Postępowania ​(art. 18 ustawy Pzp) oraz zasadę niezwłocznego udostępniania wnioskowanych dokumentów (art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia w sprawie protokołu). Z tego powodu, z daleko idącej ostrożności, Odwołujący formułuje też zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/lub dokumentów złożonych przez KZA, w tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, która to informacja mogłaby stanowić podstawę do złożenia odwołania. Ad. zarzutu 3., tj. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności Postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z Postępowaniem, tj. dokumentacji Postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego na nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie ​ przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji w narusza to przejrzystość postępowania i uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​ o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.” Natomiast w art. 16 ustawy Pzp nałożono na Zamawiającego obowiązek przygotowania ​i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; ​ 2) przejrzysty; 3)proporcjonalny. W art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zdefiniowano pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze i​ ch elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” 12 października 2023 r. Wykonawca KZA w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny z 4 października 2023 r., złożył pismo „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP” oraz pismo „Tajemnica przedsiębiorstwa” — oba datowane na 12 października 2023 r. Z pism tych wynika, że Wykonawca KZA zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. załącznik do pisma: „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP”, plik pod nazwą: „Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżeniem poufności” oraz „informacje zawarte ​ dokumencie Kalkulacja ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do niego ofertach stanowiącym załącznik do w pisma NTSB-201/2023 z dnia 12.10.2023 będącego wyjaśnieniem elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP” (​ w samym piśmie oznaczony jako „załącznik: 1 Kalkulacja ceny realizacji zamówienia"). Jednak, w ocenie Odwołującego, zastrzeżone pisma i zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jak też Wykonawca KZA nie wypełnił swojego obowiązku wynikającego z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy bowiem zauważyć na wstępie, że Wykonawca KZA w piśmie „Tajemnica przedsiębiorstwa” — w założeniu mającym stanowić takowe wykazanie — nie zawarł żadnego konkretnego uzasadnienia odnoszącego się do dokumentów wskazywanych jako zastrzeżone i zawartych tam informacji, ale złożył standardowe, ogólne pismo, niewątpliwie przygotowane do złożenia wraz z wyjaśnieniami ceny składanymi w jakimkolwiek postępowaniu — o czym świadczy już samo odniesienie się na str. 10 (akapit pierwszy) pisma do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (a więc ustawy PZP z 2004 r.). Oznacza to, że pismo to niekoniecznie zostało zaktualizowane we wszystkich elementach nawet do „nowej” ustawy Pzp z 2019 r., czyli ​art. 18 ust. 3. Podobnie pozostała treść pisma nie odnosi się do uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy konkretnych elementów wyjaśnień zawartych w dokumentach „Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżeniem poufności” oraz „Kalkulacja ceny realizacji zamówienia”, lecz zawiera same stwierdzenia ogólne dotyczące definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i ogólniki dotyczące wyceny. Tymczasem należy zauważyć, że wyjaśnienia ceny dla robót budowlanych — nawet przy założeniu, że jest to „projektuj i buduj", a samo wezwanie d​ o wyjaśnień nie było szczegółowe — powinny w swojej istocie polegać na złożeniu mniej l​ ub bardziej rozbudowanych kosztorysów (niezależnie od nazwy, która tym kosztorysom może być nadana). Tymczasem znajomość metod kosztorysowania i umiejętność sporządzania prawidłowego kosztorysu nie jest jakąkolwiek wiedzą i umiejętnością właściwą tylko Wykonawcy KZA, czy jego pracownikom, lecz stanowi wiedzę profesjonalną dostępną każdemu odpowiednio wykształconemu inżynierowi czy kosztorysantowi, a zatem każdemu wykonawcy z tej branży. Tym samym nie jest to żadne know-how, które może zostać przywłaszczone przez konkurującego wykonawcę po zapoznaniu się z treścią danego kosztorysu na wykonanie danych robót budowlanych i użyte w odniesieniu do innych robót budowlanych. Oznacza to, że argument Wykonawcy KZA zawarty na str. 2 pisma („Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, ​ których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka w poufność zostanie zachowana.”) jest chybiony. Istniejąca w tym Postępowaniu sytuacja bowiem nie powoduje ani możliwości przywłaszczenia sobie jakiegokolwiek know-how, ani nie stanowi sytuacji, w której oczekiwanie zachowania poufności jest uzasadnione. Bowiem ani ów rzekomy know-how, ani informacje nie posiadają rzeczywistej lub potencjalnej wartości handlowej. Know-how w zakresie wyceny robót budowlanych nie jest bowiem indywidualną wiedzą Wykonawcy KZA, za to kosztorysy (lub inne dokumenty wyceny) sporządzane są wyłącznie ​i indywidulanie do danego postępowania i nie nadają się do wykorzystania w innej i przyszłej sytuacji, zawierają bowiem zbyt wiele charakterystycznych tylko dla siebie elementów. Zatem wystarczy nawet niewielka zmiana oczekiwań inwestora, zmiana cen materiałów (w polskiej praktyce notoryczna), usług (np. wynajmu sprzętu), czy robocizny — albo koncepcji wykonania, by dany kosztorys był nieaktualny i nie nadawał się do powtórnego wykorzystania. O tym, że znajomość kosztorysów składanych przez poszczególnych wykonawców ​ poszczególnych postępowaniach nie stanowi wiedzy przydatnej do uzyskania przewagi konkurencyjnej w innych w postępowaniach, świadczy najlepiej doświadczenie życiowe — z​ którego wynika, że zapoznanie się nawet z najbardziej szczegółowymi kosztorysami konkurentów nie gwarantuje żadnemu wykonawcy sukcesu w innych postępowaniach, bowiem w nich zostaną sporządzone odmienne kosztorysy, obejmujące prace dla danego zamówienia, oparte o założenia przyjęte dla tego zamówienia. Z tego też powodu nie jest tak, że jeden wykonawca uzyskuje wszystkie zamówienia, w których składa oferty, lecz w różnych postępowaniach ranking ofert — nawet tych samych wykonawców — jest różny. Dlatego też przez wiele lat kosztorysy składane wraz z ofertami nie były zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeśli zaś nie ma podstawy by zastrzegać jako tajemnicy przedsiębiorstwa tak szczegółowych kalkulacji jak kosztorysy, to tym bardziej nie ma podstaw, by zastrzegać jakiekolwiek kalkulacje bardziej ogólne (niezależnie od nadanej im nazwy). Należy bowiem podkreślić, że kosztorysy same w sobie nie mają jakiejkolwiek generalnej wartości gospodarczej — dotyczą bowiem wyłącznie danej inwestycji ​i są charakterystyczne wyłącznie dla podmiotu, który je sporządza (dlatego w każdym przetargu każdy wykonawca sporządza odmienny kosztorys). Cudze kosztorysy nie posiadają więc żadnej wartości ekonomicznej i nie mogą zostać wykorzystane przez innego wykonawcę ​w przyszłości, a tym bardziej zaoszczędzić mu wydatków lub zwiększyć zysków. Zatem również argument Wykonawcy KZA zawarty na str. 5 pisma („Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ​(t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) musi mieć przynajmniej minimalną wartość gospodarczą. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje składające się na zbiorcze pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, ​tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski”.). O braku owej realnej i generalnej wartości gospodarczej świadczy najlepiej fakt, ​że Wykonawca KZA w ogóle nie wskazał żadnej konkretnej (czy nawet potencjalnej) wartości handlowej czy gospodarczej owych informacji zawartych w dokumentach przedłożonych ​12 października 2023 r., a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co więcej — wszystkie odniesienia w tym zakresie są jedynie cytatami, czy to z dyrektywy, czy wyroków lub innych opracowań. I dotyczy to nie tylko wartości gospodarczej, bowiem większość uzasadnienia owego zastrzeżenia tajemnicy to albo cytaty, albo odniesienie do różnego rodzaju opracowań i poglądów w danej dziedzinie, nie zaś do zastrzeżonego tekstu (informacji czy dokumentów). Nawet zawarte na str. 3 wskazanie: „Informacje te dotyczą przede wszystkim sposobu kalkulacji i budowania ceny ofertowej przez Wykonawcę, w tym m.in.: ·szczegółowych kosztów pracy, w tym wysokości wynagrodzeń pracowników; ·szczegółowych kosztorysów określonych branż, w tym nakładów ilościowych niezbędnych do wykonania danych prac wg kalkulacji własnych; ·kosztów dostaw materiałów i systemów; ·ofert podwykonawców na wykonawstwo określonych robót; ·przyjętych wartości kosztów ogólnych i pośrednich; ·przyjętych wartości ryzyka; ·zakładanego poziomu zysku i wysokości marży. Na podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale Spółki, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania, ​jej wprowadzanych procedurach wewnętrznych, jak i wszystkich innych elementach, które ​de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu”, stanowi raczej oświadczenie KZA niż uzasadnienie i nie odnosi się do konkretnej sytuacji tego postępowania. Większość ​ze wskazanych w punktach danych to standardowe elementy kosztorysów. Ze względu na to, że Odwołujący nie ma wglądu w przedmiotowe wyjaśnienia, wskazuje, że w pierwszej kolejności wymaga sprawdzenia, czy przedstawione wyjaśnienia rzeczywiście zawierają wszystkie te elementy, zwłaszcza opisane w sposób, który można uznać za „szczegółowy”, czy też wnoszący jakieś istotne informacje, nadające ​się do wykorzystania przez konkurencję oraz czy poznanie „tychże danych pozwala konkurentom na poznanie polityki cenowej nie tylko w zakresie tego konkretnego zamówienia, ale i dla innych postępowań”. Jak już wskazano bowiem, poznanie nawet szczegółowych kosztorysów w danej sprawie (dla danej inwestycji) nie buduje żadnej przewagi konkurencyjnej innych wykonawców w innych postępowaniach. Natomiast to, że metody wyceny przyjęte dla określonej kategorii robót mogą być stosowane w różnych postępowaniach, nie wynika z żadnych indywidulanych wartości owych metod, lecz właśnie z​ tego, że są to metody standardowe stosowane w branży (jest to po prostu znajomość zasad kosztorysowania). Zatem w kolejnym postępowaniu czy kolejnych postępowaniach mogą b​ yć zastosowane te same metody kosztorysowania, ale same kosztorysy będą się różniły, gdyż będzie trzeba przyjąć inne założenia cenowe — co najmniej w zakresie materiałów. Zatem również wskazania na str. 4, że „powzięcie przez konkurentów Spółki wiedzy o​ informacjach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa może mieć rzeczywisty i negatywny wpływ na pozycję rynkową Wykonawcy, znacznie ją osłabiając, a tym samym uniemożliwić Spółce zdobywanie kontraktów, zarówno w sektorze publicznym jak i niepublicznym” s​ ą mocno przesadzone i nie znajdują uzasadnienia w zakresie informacji zawartych w tych pismach. W dalszej kolejności na str. 4 uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy Wykonawca KZA powołuje się na: „informacje takie jak: wysokość przyjętych do kalkulacji i wysokość obowiązujących u Wykonawcy stawek wynagrodzeń pracowniczych, wysokości kosztów pracy sprzętu, nakładów ilościowoczasowych niezbędnych do wykonania danych prac (przygotowanych wg kalkulacji własnych), cen nabycia określonych materiałów jak i prac (​ w tym prac podwykonawców), wysokości rabatów, źródeł dostaw, przyjmowanych kosztów pośrednich, kalkulacji ryzyka, zakładanych poziomów zysku i marży.” Należy tu ponowić wniosek o sprawdzenie, czy przedstawione kalkulacje rzeczywiście zawierają elementy wskazane powyżej, jest to bowiem wątpliwe. Co więcej, informacje takie, aby pozwalały na sformułowanie konkretnych wniosków co do sposobu działania Wykonawcy KZA w zakresie wycen, musiałyby być bardzo szczegółowe — jakie wynagrodzenie pracownika, za jaką pracę (tj. do jakiej pozycji) oraz w jakim wymiarze dla tej pozycji — i dlaczego; podobnie: jaki konkretny sprzęt, dla jakich prac, za jaką stawkę (stawki różnego sprzętu są bowiem inne, podobnie jak godziny jego pracy). Co więcej, nawet gdyby Wykonawca KZA rzeczywiście podał w wyjaśnieniach takie informacje, to są to właśnie informacje (tzw. M, R, S — materiał, robocizna, sprzęt) tradycyjnie podawane w kosztorysie szczegółowym (szczegółowe, konkretne wyliczenia dla danej pozycji kosztorysu) lub bardziej ogólnie (zbiorczo) ​ kosztorysie uproszczonym. Kosztorysy zaś ze swojej istoty są jawne. w Tym samym kosztorysy (czy inne kalkulacje) też nie stanowią owego „całokształtu informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych”, do których Wykonawca KZA odnosi się na str. 5 pisma. Jest to po prostu zwykła kalkulacja. Powyższe wskazania Odwołującego odnoszą się w pierwszej kolejności d​ o kosztorysów / kalkulacji ceny jako dokumentów zwyczajowo przygotowywanych d​ la obliczenia oraz wyjaśnienia oferowanej ceny, jak też charakterystycznych dla branży budowlanej. Jednak powyższe uwagi Odwołującego tym bardziej mają zastosowanie d​ o wszystkich dokumentów, które mógł przedstawić Wykonawca KZA wraz z wyjaśnieniami ceny, ze względu na to właśnie, że żaden z nich nie będzie dawał wiedzy (bardziej szczegółowej niż kosztorys) o sposobie wyceny oferty i metodach działania Wykonawcy KZA, która ma realną wartość gospodarczą i może być wykorzystana przez konkurencję ​ przyszłości. w Na str. 3 Wykonawca KZA wskazuje również na oferty podwykonawców na wykonanie określonych robót. Na str. 1 wskazuje także, że do „Kalkulacji ceny realizacji zamówienia” załączył oferty. Odwołujący nie neguje, że w pewnych okolicznościach otrzymane oferty — czy też ich część (np. nazwa oferenta), mogą stanowić tajemnicę wykonawcy, jednak Wykonawca KZA — oprócz wskazania, że takie oferty zostały załączone do wyjaśnień — n​ ie zawarł żadnego uzasadnienia, dlaczego oferty te nie mogą zostać ujawnione i w której części. Należy zauważyć, że — jeśli Wykonawca KZA — posługiwał się ofertami w celu wyjaśnienia ceny, to przynajmniej zakres oferowanych prac i ich ogólna wartość, powinny zostać ujawnione. Należy także podkreślić, że Wykonawca KZA przedmiotowe dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zastrzegł w całości. Niemożliwe jest zaś, by całość ich treści stanowiła tajemnicę i musiała być objęta poufnością. Nawet bowiem jeśli przyjąć, że pewne założenia przyjęte do kosztorysowania mogą stanowić informacje dla wykonawcy wrażliwe (np. gdzie można wynająć sprzęt w wyjątkowo atrakcyjnej cenie), to tajemnicy nie stanowią i​ nie mogą stanowić ich końcowe efekty, czyli konkretne liczby (konkretna wycena) d​ la poszczególnych prac, które mają zostać zrealizowane. Zastrzeżenie dokumentów w całości przeczy także wielokrotnie wskazywanej ​ orzecznictwie KIO i sądów zasadzie minimalizacji, czyli zasadzie zastrzegania w j​ ak najmniejszej możliwej objętości tekstu dokumentów i tylko tego tekstu, którego zastrzeżenie rzeczywiście jest uzasadnione. Zastrzeganie jakichkolwiek informacji j​ est bowiem wyjątkiem od zasady jawności postępowania (a także przejrzystości tego postępowania), zatem powinno być realizowane w sposób dla wyjątków przewidziany, a​ więc jedynie w niezbędnym zakresie, bez ich rozszerzania. Tymczasem Wykonawca KZA zastrzegł całe dokumenty, a Zamawiający owego zastrzeżenia prawidłowo nie zweryfikował. Takie działanie Wykonawcy KZA i Zamawiającego narusza zasady postępowania nie tylko wskazywane w orzecznictwie krajowym, ale także opisane w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE wydanym w sprawie C-54/21. Jak wskazał Trybunał (odniesienia d​ o dyrektywy dotyczą dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E): „Wreszcie, w odniesieniu do opisanej przez sąd odsyłający praktyki polegającej na tym, ż​ e w odnośnym państwie członkowskim instytucje zamawiające każdorazowo uwzględniają wnioski oferentów o uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich informacji, których ujawnienia konkurującym z nimi oferentom ci pierwsi sobie nie życzą, należy stwierdzić, ż​ e taka praktyka — przy założeniu, że rzeczywiście ją przyjęto, czego zweryfikowanie nie należy do Trybunału — może naruszać nie tylko równowagę między zasadą przejrzystości określoną w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 a ochroną poufności, o której mowa w jej art. 21 ust. 1 tej dyrektywy, ale także przypomniane w pkt 50 niniejszego wyroku wymogi skutecznej ochrony sądowej, jak również ogólną zasadę dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipédos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 117). ​P onadto w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, ​ odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu w oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipédos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 122, 123). Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności — o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie — przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną ​ sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, w ż​ e informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne (wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipëdos regiono atliekl.l tvarkymo centras, ​ -927/19, EU:C:2021:700, pkt 124, C W niniejszej sprawie ani Wykonawca KZA nie przygotował jawnej wersji złożonych, zastrzeżonych dokumentów, ani nie sporządził jej Zamawiający, jak też nie sporządził ich jawnego streszczenia ani jawnego streszczenia oceny złożonych wyjaśnień. Zamawiający przyjął zastrzeżenie tajemnicy w całości i bezkrytycznie, również w zakresie, który takiej tajemnicy nie stanowi (jak też nie stanowi informacji poufnych, do których odnosi się Trybunał), co narusza jego obowiązki nie tylko wskazane przez Trybunał Sprawiedliwości UE, ale też przez art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. zachowania jawności postępowania, jak i zakaz ograniczania dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia poza przypadki określone w ustawie. Nie ma przy tym wątpliwości, że wyjaśnienia ceny oferty Wykonawcy KZA to dokumenty istotne dla postępowania i jego wyniku. Powyższe działanie Zamawiającego w konsekwencji narusza zasady prowadzenia postępowania wskazane ​ art. 16 ustawy Pzp. w Ad. zarzutu 4., tj. zarzutu ewentualnego odnoszącego się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KZA, która powinna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę, zawierająca błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiot zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego z ceną 119.043.213 zł brutto oraz Wykonawcy KZA z ceną 91.396.046,67 zł brutto. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 142.680.000 zł brutto (116.000.000 zł netto). Taka też kwota, tj. 116.000.000 zł netto, została wskazana przez Zamawiającego j​ ako wartość szacunkowa zamówienia. Z tego powodu 4 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę KZA, n​ a podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, do „złożenia wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz kosztu. Zamawiający badając złożoną przez Państwa ofertę stwierdził, że jest ona znacząco niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Wykonawca złożył ofertę na kwotę brutto: 91 396 046,67 PLN, natomiast kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosi 142 680 000.00 PLN brutto, co oznacza, że Oferta Wykonawcy jest niższa o 35,94%. Wątpliwości Zamawiającego budzi kwestia, co do tego czy możliwe jest zrealizowanie przedmiotowego zamówienia za oferowaną przez Państwa cenę, przy uwzględnieniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia szczegółowych wyjaśnień, dotyczących wszystkich elementów, które miały wpływ n​ a wysokość zaoferowanej ceny dla przedmiotowego zadania tak, aby w sposób obiektywny potwierdzały możliwość jego wykonania wraz z przedłożeniem stosownych dowodów. Wyjaśnienie winno wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia i wskazać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników. Zamawiający oczekuje, że zaprezentowany przez Państwa sposób skalkulowania ceny oferty wykaże, że możliwe jest wykonanie Zamówienia za oferowaną cenę.” 12 października 2023 r. Wykonawca KZA złożył „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP”, których istotną część, tj. kalkulację ceny realizacji zamówienia z załącznikami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast część, która pozostała jawna, zawiera same ogólnikowe informacje nie mówiące zupełnie niczego o zastosowanej cenie ani tym bardziej n​ ie stanowiące żadnego dowodu w tym zakresie. Zawarte z części jawnej zestawienie argumentów i wyjaśnień potwierdza, że poza ogólnymi deklaracjami, nie zawierają one żadnych informacji ani wyliczeń, do których Odwołujący mógłby się odnieść, a tym bardziej, które realizowałyby cel wezwania do wyjaśnień. W tej części wyjaśnień Wykonawca KZA powołał się na współpracę ze stałymi kontrahentami i podwykonawcami, dzięki którym uzyskuje zakup materiałów z bardzo korzystnymi cenami oraz korzystne ceny za wykonywanie robót (pkt 7 na str. 4 pisma). Nie jest Odwołującemu wiadome, jakie konkretnie dowody Wykonawca KZA przedstawił na tę okoliczność, jak też jakie przedstawił oferty, do których odnosił się w piśmie dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa — natomiast zgodnie z obecnym orzecznictwem KIO nie jest wystarczające samo przedstawienie ogólnej oferty podwykonawcy, lecz musi ona zawierać takie przedstawienie kosztów, aby można było zweryfikować podaną przez tego potencjalnego podwykonawcę cenę. Wynika to z faktu, że również podwykonawca ponosi dane koszty, ​a zaoferowaną „wyjątkowo atrakcyjną cenę” także musi uzasadnić ekonomicznie. Poza tym złożenie oferty podwykonawcy nie zwalnia ani zamawiającego z obowiązku oceny tego dowodu pod względem jego realności, rzetelności i wiarygodności, a wykonawcy z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, o którym mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Dodatkowo, ze względu na to, że Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie dokonać weryfikacji złożonych ofert — wnosi o sprawdzenie, czy oferty wskazane w wyjaśnieniach, a​ dotyczące konkretnych robót, pochodzą od wykonawców wskazywanych wcześniej jako podmioty udostępniające zasoby, których udział w wykonaniu zamówienia jest konieczny. Jako że Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z udzielonymi przez Wykonawcę KZA wyjaśnieniami, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 3 Odwołujący wnosi także ​o przeprowadzenie analizy i oceny udzielonych wyjaśnień bezpośrednio przez Izbę, ewentualnie o przeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego, który będzie w stanie takie wyjaśnienia profesjonalnie ocenić. Jak wskazano powyżej, bez zapoznania się z kalkulacją dokonaną przez Wykonawcę KZA nie jest możliwe dokonanie przez Odwołującego weryfikacji wyjaśnień i sformułowanie szczegółowych zarzutów. Natomiast Odwołujący może wskazać, że, w jego ocenie, Wykonawca KZA, niezależnie od sposobu wyjaśnienia, nie był w stanie uzasadnić co najmniej niektórych pozycji. Przykładem takiej pozycji jest poz. 4 „Rozbicia ceny ofertowej” (RCO). Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wykonawcy mieli przedstawić w ofercie formularz „Rozbicie ceny ofertowej”, według wzoru załączonego do SWZ. W poz. 4. RCO „Przystosowanie rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów” Odwołujący zaoferował cenę 1.850.000 zł netto, natomiast Wykonawca KZA cenę jedynie 83.000 zł netto. Powyższa różnica nie może wynikać jedynie „najpewniej z wielkości marż poszczególnych wykonawców” oraz „innych miękkich elementów wyceny, w tym przede wszystkim wyceny ryzyka czy też kosztów pośrednich i ogólnych” — jak wskazał Wykonawca KZA na wstępie wyjaśnień. Wartość ta, wskazana w ofercie Wykonawcy KZA, nie pokrywa bowiem nawet kosztów niezbędnych materiałów. Zatem nieuwzględnienie przez Wykonawcę KZA w poz. 4 RCO pełnych kosztów przystosowania rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów skutkuje niezgodnością oferty z treścią SW Z, jak i błędem w obliczeniu ceny polegającym na nieprawidłowej wycenie tej pozycji. Należy tu podkreślić, że przesłanki odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp nie określają granicy owej niezgodności z wymaganiami SW Z, czy też granicy błędu w cenie. Tym samym odrzuceniu będzie podlegała oferta ​ każdym przypadku, gdy nie jest możliwe jej poprawienie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. w Oferta Wykonawcy KZA już z tego jednego powodu (nieprawidłowego obliczenia wartości poz. 4 RCO) powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp. Skala błędu (ok. 1,5 mln) wskazuje bowiem na niedoszacowanie ceny oferty co najmniej ​o taką kwotę, co spełnia przesłankę ceny rażąco niskiej. Samo zaś niedoszacowanie świadczy zarówno o błędzie w obliczeniu ceny, jak i niezgodności z SW Z, zgodnie z którą koszty prac związanych z przystosowaniem rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów powinny zostać ujęte wyłącznie w poz. 4 RCO. Ad. zarzutu 5., tj. zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień, ​ zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, pomimo że wydają w s​ ię rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę. W przypadku, gdyby Izba uznała, że udzielone wyjaśnienia nie są wystarczające ​do dokonania ich oceny, w tym do dokonania oceny poz. 4 RCO, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Skoro cena poz. 4 RCO wydaje się rażąco niska w stosunku ​do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę, to Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę KZA ​do dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Ad. zarzutu 6. tj. zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, podczas gdy oferta KZA powinna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi konsekwencję opisanych wyżej, niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzuty podniesione w odwołaniu są uzasadnione, zatem Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 15 grudnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia o​ raz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów 2 i 3 podniesionych w petitum odwołania. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów uwzględnionych. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 petitum odwołania, w związku z jego wycofaniem przez Odwołującego podczas rozprawy. Izba za zasadny uznała zarzut podniesiony w petitum odwołania jako zarzut 2, dotyczący naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ustawy Pzp o​ raz w związku z § 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r., poz. 2434), dalej: „rozporządzenia ​ sprawie protokołu”, poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez w KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie, a także podniesiony z ostrożności w treści uzasadnienia, zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/ lub dokumentów złożonych przez KZA, w tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, które to informacje mogłaby stanowić podstawę do złożenia odwołania. Analiza dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdziła, że Zamawiający w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 28 listopada 2023 roku dotyczący udostępnienia całości korespondencji prowadzonej z wykonawcą KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. (dalej wykonawca KZA) nie przekazał wszystkich dokumentów złożonych przez tego wykonawcę, które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał również Odwołującemu informacji, że część dokumentów złożonych przez wykonawcę KZA została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i​ nie podlega udostępnieniu. W ocenie Izby, Zamawiający zaniechał również udostępnienia oświadczeń /dokumentów złożonych przez wykonawcę KZA, które nie zostały objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa. Takim dokumentem przykładowo był dokument „Tajemnica przedsiębiorstwa” z dnia 18 września 2023 r. zawierający uzasadnienie dla objęcia zastrzeżonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W treści ww. dokumentu, wykonawca KZA wskazał wyraźnie, że tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki stanowią: 1)informacje zawarte w dokumentach stanowiących załączniki do tego uzasadnienia, 2)informacje zawarte w pkt II. Potwierdzenia spełnienia przez Spółkę wszystkich przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy PZP pisma Nr NTSB – 183/2023 z dnia 18.09.2023 r. pn. „Wyjaśnienia Spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”, 3)informacje zawarte w dokumentach stanowiących załączniki do pisma, o których mowa w pkt 2) powyżej, a nie sama treść uzasadnienia dla tajemnicy przedsiębiorstwa – jak wskazał Zamawiający podczas rozprawy. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym ​ odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 roku i podtrzymanym na rozprawie, w ​ zakresie prawidłowości oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. w Zamawiający na str. 3 wskazał, że wraz z ofertą wykonawca KZA przedłożył dokument datowany na dzień 18 września 2023 r. zatytułowany „Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp”. Dokument ten stanowił załącznik do innego dokumentu datowanego na dzień 18 września 2023 r., w którym wykonawca KZA zastrzegł treść załączników do tegoż pisma jako dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowe zastrzeżenie w ocenie zamawiającego nie budziło wątpliwości. Z uwagi na powyższe w sytuacji, w której odwołujący zwrócić się do zamawiającego o przekazanie całości korespondencji z wykonawcą KZA, dokument dotyczący wyjaśnień w trybie art. 110 ust. 2 Pzp nie został przekazany. Podkreślenia wymaga fakt, iż odwołujący nie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie konkretnego dokumentu a zbioru dokumentów, w postaci całości korespondencji. Zamawiający przekazał odwołującemu wszystkie dokumenty poza tymi, które zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że zgodnie z treścią pkt 2) dokumentu „Tajemnica Przedsiębiorstwa” z dnia 18 września 2023 roku, wykonawca KZA objął tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie pkt II dokumentu„Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego n​ a podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp” oraz załączniki do tego dokumentu, natomiast Zamawiający błędnie uznał, że zastrzeżenie odnosi się do całego dokumentu. Co więcej, przechodząc już do samego dokumentu „Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp” znaleźć można doprecyzowane zastrzeżenie Wykonawcy KZA co do załączników, zgodnie z którym: Zastrzegamy treść punktu „II. Potwierdzenie spełnienia przez Spółkę wszystkich przesłanek z​ art. 110 ust. 2 ustawy PZP” niniejszego dokumentu oraz treść dokumentów stanowiących załączniki do nr 6 do nr 13 do niniejszego pisma jako zawierające informacje „stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W powyższych okolicznościach, zarzut braku udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, ​ tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym w zakresie, a także zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/ lub dokumentów złożonych przez KZA, ​ tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba w uznała za zasadny. Odnosząc się do zarzutu 3 podniesionego w petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności i​ przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, tj. dokumentacji postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego n​ a nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie w przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznała z​ arzut za zasadny. Złożone przez Wykonawcę KZA zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 12 października 2023 roku w świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz orzecznictwa Izby n​ ie można uznać za skuteczne. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) (dalej ustawa o znk), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby więc zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać spełnione przesłanki określone w wyżej przytoczonym przepisie, a więc po pierwsze, informacja musi stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, po drugie wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępnione i po trzecie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze treść art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 ustawy o znk., tj. muszą to być informacje: -o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą , -które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów ​ nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób -co do których podjęto działania mające na celu zachowania tych informacji w poufności. Podkreślenia wymaga, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania wymagający ścisłej interpretacji. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz to, czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o​ znk zasadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów - to Zamawiający ​ trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom. w ​B rak dostępu do treści wyjaśnień ceny wraz z dowodami uniemożliwia bowiem faktycznie ocenę wyjaśnień i zaistnienia podstaw odrzucenia oferty, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W orzecznictwie podkreśla się, że skoro ustawodawca posłużył się w art. 18 ust. 3 Pzp wymogiem wykazania, to poprzestanie przez wykonawcę na złożeniu samych wyjaśnień, o​ świadczeń czy deklaracji w tym zakresie, jest niewystarczające. To na wykonawcy ciąży wymóg „udowodnienia” zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o znk. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno b​ yć traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji, szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo uwzględnienie zarzutu dotyczącego odtajnienia wyjaśnień ceny prowadzi do konieczności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej ponieważ ma lub co najmniej może mieć bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Dopiero bowiem po zapoznaniu się z treścią odtajnionych wyjaśnień, wykonawca może kwestionować wybór konkurencyjnego wykonawcy i zaniechanie jego odrzucenia, inaczej prawo do środków ochrony prawnej byłoby czysto iluzoryczne. Jak wskazuje orzecznictwo Izby (np. wyrok z dnia 15 stycznia 2021 r. KIO 3324/20, wyrok z​ dnia 30 grudnia 2020 r. KIO 3227/20, wyrok z dnia 9 października 2020 r. KIO 2297/20) ​ każdym przypadku odtajnienie wskutek uwzględnienia odwołania bezprawnie nieudostępnionych wyjaśnień ceny z w dowodami ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i ocenę ofert. Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, w ocenie Izby wykonawca KZA nie dopełnił obowiązku wynikającego z art. 18 ust. 3 Pzp, uprawniającego d​ o objęcia przedstawionych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba dokonała analizy pisma z 12 października 2023 roku, w którym wykonawca KZA przedstawił uzasadnienie dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych ​ dokumencie pn. Kalkulacja ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do nich ofert. w Złożone uzasadnienie nie spełnia wymogu wykazania, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa posiadają taki walor. Po pierwsze, Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w większości stanowi odniesienie się do ogólników, poglądów doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i niekoniecznie zostało przygotowane w odniesieniu do przedmiotowego stanu faktycznego. Po drugie, w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została wykazana wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Pomimo tego, że Wykonawca KZA w treści pisma kilkakrotnie powołuje się na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, to w ocenie Izby nie wykazał on, aby zastrzeżone informacje taką wartość posiadały. W szczególności nie można za wykazanie wartości gospodarczej uznać oświadczenia, zgodnie z którym wartością gospodarczą są dla wykonawcy informacje dotyczące sposobu kalkulacji i budowania ceny ofertowej m.in.: szczegółowe koszty pracy, w tym wysokość wynagrodzenia pracowników, szczegółowe kosztorysy określonych branż, nakłady ilościowe niezbędne do wykonania danych branż wg kalkulacji własnych, rabaty, kalkulacja ryzyka, zakładany poziom zysku, ponieważ żadna z tych informacji nie została uwidoczniona a​ ni wyraźnie wskazana w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia. Nie znajduje zatem uzasadnienia stanowisko wykonawcy KZA, żena podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale Spółki, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania, (…), jak i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu, skoro takich informacji wykonawca nie zawarł w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia Trudno również podzielić argumentację wykonawcy KZA, iż wskazanysposób kalkulacji ceny stanowi know-how Wykonawcy, wypracowany przez wiele lat, w oparciu o​ doświadczenie organizacyjne jak i jej zaufanych kluczowych pracowników. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania Wykonawcy, jego organizację pracy, jak i koszty, która ​to argumentacja odwołuje się do niewyodrębnionych ani nieuwidocznionych w treści Kalkulacji ceny realizacji zamówienia stawek wynagrodzeń pracowniczych, wysokości kosztów pracy, nakładów ilościowo – czasowych niezbędnych do wykonania danych prac, wysokości rabatów, kalkulacji ryzyka, zakładanych poziomów zysku i marży, zakładanych ilości roboczogodzin, szacowanej liczny pracowników do wykonania zamówienia, ilości oraz czas pracy sprzętu. Analizując dalszą treść uzasadnienia w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, wykonawca KZA powołuje się również na zobowiązanie do zachowania w poufności informacji handlowych w ramach współpracy z dostawcami i podwykonawcami oraz opatrzenia złożonych ofert klauzulą poufności wskazując, że ewentualne odtajnienie narazi wykonawcę na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec tych podmiotów. Również w zakresie fragmentu powyższego uzasadnienia próżno szukać ze strony wykonawcy KZA spełnienia wymogu wykazania, że powyższe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca oświadczył, że podjął określone działania mające na celu zachowanie ich w poufności, podpisał umowy zawierające odpowiednie klauzule o zachowaniu w tajemnicy przekazanych w negocjacjach informacji, jednakże na tą okoliczność n​ ie przedstawił żadnych dowodów. W ocenie Izby wyłączne oznaczenie przez wykonawcę dokumentu treścią „tajemnica przedsiębiorstwa” nie jest wystarczające dla potwierdzenia, ż​ e wykonawca zobowiązany jest do jego nieujawnienia pod groźbą odpowiedzialności odszkodowawczej wobec podmiotów, które złożyły mu oferty. W odniesieniu do działań podjętych w celu utrzymania zastrzeżonych informacji ​ poufności, to wskazać należy, że wykonawca KZA nie wykazał aby w przedmiotowej sprawie podjął jakiekolwiek w działania pozwalające na utrzymanie w poufności informacji zawartych ​ Kalkulacji ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do niej ofertach. w ​Lektura uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa może sugerować, że dotyczy ono innego stanu faktycznego oraz innych informacji, niż te zawarte w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia. Załączone do uzasadnienia (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa): 1.Instrukcja ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A.; 2.Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżenie poufności; 3.Wzór Oświadczenia pracownika o zapoznaniu się z przepisami zakładowymi nic nie wnoszą do sprawy. Nie potwierdzają działań wykonawcy KZA co do objęcia w tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących tego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest bowiem wiadome, czy poza opracowaniem Instrukcji ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz Wzoru Oświadczenia pracownika, wykonawca KZA podjął jakiekolwiek inne działania w celu egzekwowania i wdrożenia opisanych w nich zasad. Wobec powyższego, w ocenie Izby wykonawca KZA w żaden sposób nie wykazał, ż​ e zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem Kalkulacji ceny realizacji zamówienia wraz z ofertami, złożone przez tego wykonawcę nie zasługują n​ a ochronę przynależną informacjom stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec uwzględnienia zarzutów podstawowych, Izba zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego podczas rozprawy, nie rozpoznała zarzutów ewentualnych, podniesionych ​ pkt 4 i 5 petitum odwołania. w Natomiast Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania, dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, wskazując, że Odwołujący nie wykazał, aby wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 7 ust. 5) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uznała, że z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów Pzp uzasadnione jest obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ……………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2392/23 WYROK z dnia 29 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego dotyczących: 1)wymagań z Tabeli wymagań funkcjonalnych względem systemu repertoryjno-biurowego (wniosek z pkt 2) (b) Odwołania): wskazanych pod poz.: 6, 7, 30, 43, 44, 48, 54, 62, 68, 70, 77, 79, 81, 88, 89, 97, 104, 107, 123, 124, 127, 136, 2)w zakresie zarzutów wskazanych w punkcie 3 lit. c), d), f), g) wniosku, 3)w zakresie wniosku z pkt 5 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, wskazanych w punkcie 3 lit. a) wniosku. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od odwołującego Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt:KIO 2392/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Sąd Okręgowy w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadziz odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu repertoryjno-biurowego w pionie gospodarczym Sądu Okręgowego w Warszawie wraz z usługą opieki autorskiej” ZP/OI/22/23.Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00343370/01 dnia 7 sierpnia 2023 r. Dnia 11 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył w Wykonawca Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp oraz 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób: 1/ naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjnobiurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO Świdnica Sp. z o.o. w Świdnicy „ZETO” ( ), a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w Postępowaniu do ZETO (naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp); 2 / naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie Odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w Załączniku nr 1 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”): (a) usunięcie z poz.1 Tabeli wymagań niefunkcjonalnych OPZ wymagania, aby zaoferowany system opierał się na jednej bazie danych. (b) usunięcie z Tabeli wymagań funkcjonalnych następujących wymagań: 3, 6, 7, 12, 16, 30, 33-35, 37-39, 43, 44, 47-52, 54, 57, 62, 64, 67,68, 70, 71, 76, 77, 79-82, 84, 88-94, 96,97, 100-108, 121-124, 127-129, 131, 132, 135 i 136. 3) nakazanie Zamawiającemu sprecyzowania poniższych wymagań funkcjonalnych: (a) z poz. 2: poprzez załączenie do dokumentacji postępowania przepisów regulujących działanie sekretariatów sądowych w zakresie prowadzenia repertoriów, kontrolek, wykazów, sporządzania statystyk, względnie usunięcie wymagania; (b) z poz.4: poprzez załączenie do dokumentacji postępowania zestawów uprawnień dla poszczególnych ról, względnie usunięcie wymagania; (c) z poz. 18: poprzez zdefiniowanie metody monitorowania obciążenia i wydajności pracy użytkowników, względnie usunięcie wymagania; (d) z poz.26 poprzez dopuszczenie oprócz wizualnego oznaczenia stanu postępowania dopuszczenie oznaczenie słowne stanu postępowania, względnie usunięcie wymagania; (e) z poz. 31 poprzez nadanie wymaganiu następującego brzmienia: „System MUSI umożliwiać dostęp do sprawy kilku użytkowników równocześnie”, względnie usunięcie wymagania; (f) z poz. 48 poprzez zdefiniowanie wymaganej metody weryfikacji danych dla mechanizmu będącego przedmiotem wymagania, względnie usunięcie wymagania; (g) z poz. 111 poprzez dopuszczenie, aby funkcjonalność była tylko dostępna z poziomu administratora systemu, względnie usunięcie wymagania; 4) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do OPZ następującego zapisu: „W przypadku zaoferowania przez wykonawcę systemu SAWA – wymagania w kategorii MUSI i POW INIEN zaoferowany system osiągnie do dnia wygaśnięcia okresu świadczenia przez wykonawcę usługi opieki autorskiej Systemu.” - z uwzględnieniem treści wyroku Izby wydanego w stosunku do żądania z pkt 5) poniżej: 5) nakazanie Zamawiającemu zmiany kwalifikacji wymagań POW INIEN na MUSI poprzez literalne określenie elementów objętych każdym z wymagań w miejsce dotychczasowego wskazującego iż wymienione elementy stanowią maksymalny zbiór elementów, z których Zamawiający może zrezygnować w toku wdrożenia. 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wnosił także o przeprowadzenie dowodu z dokumentów złożonych na rozprawie zgodnie z dalszymi tezami dowodowymi wskazanymi w uzasadnieniu. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, ponieważ zaskarżone przez niego przepisy SW Z odpowiednio uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o Zamówienie z uwagi na to, iż postanowienia SW Z zostały sporządzone w taki sposób że wyłączają zaoferowanie Zamawiającemu własnego systemu repertoryjno-biurowego pod nazwą SAWA. Zatem Odwołujący potencjalnie może odnieść szkodę w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia, albowiem Zamawiający zaskarżonymi wymaganiami determinującymi zaoferowanie systemu Sędzia-2 bezprawnie uniemożliwił Odwołującemu zaoferowanie własnego rozwiązania powszechnie eksploatowanego w sądach powszechnych przez 2/3 jednostek organizacyjnych Sądów. Ponadto Odwołujący wskazał, że jego interes w zaskarżeniu wadliwego opisu przedmiotu zamówienia jest całkowicie zgodny z celami poprawionej dyrektywy Rady nr 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (mającej zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.). Jak wynika z Art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy „Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”. Odwołujący podniósł również, że ogólnikowe określenie wymagań w określonych aspektach przedmiotu zamówienia naraża go na arbitralną ocenę przez Zamawiającego atrybutów systemu jaki zamierza zaoferować Odwołujący i tym samym narażają Odwołującego na bezpodstawną dyskwalifikację oferty Odwołującego co uniemożliwi realizację zysku z wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu i SW Z zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 7 sierpnia marca 2023 roku, zatem odwołanie zostało wniesione w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że System SAWA jest system korzystającym z wielu baz danych. Natomiast System Sędzia 2 korzysta z jednej bazy danych. W konsekwencji wymaganie niefunkcjonalne z poz.1 tabeli wymagań niefunkcjonalnych wyłącza możliwość zaoferowania systemu SAWA. Obie architektury w ocenie Odwołującego (tj. architektura oparta na jednej lub wielu bazach) mają swoje wady i zalety. System Odwołującego SAWA oparty na więcej niż jednej bazie danych zapewnia: •Większe bezpieczeństwo danych - wiele baz danych pozwala na rozdzielenie danych, które można przechowywać w różnych lokalizacjach – takie rozwiązanie pozwala na minimalizację ryzyka zw. z ewentualną utratą danych (jest ona częściowa, a nie całkowita). •Wiele baz danych można przechowywać fizycznie na kilku mniejszych dyskach, a nie ma konieczność posiadania jednego dużego zasobu. •Mniejsze ryzyko związane z awarią - w przypadku awarii, problem dotyczy jednej bazy, a nie całego systemu. •Wykonywanie kopii bazy danych, w przypadku kilku mniejszych baz zamiast jednej dużej jest procesem bardziej zarządzalnym. W aspekcie ekonomicznym pomiędzy oboma architekturami zdaniem Odwołującego nie zachodzą istotne różnice albowiem koszt utrzymania wielu baz danych oraz jednej super bazy danych jest porównywalny. Odwołujący wskazał również, że wymagania funkcjonalne wymienione w poz.: 3, 6, 7, 12, 16, 30, 31, 33-35, 37-39, 43, 44, 47-52, 54, 57, 62, 64, 67,68, 70, 71, 76, 77, 79-82, 84, 88-94, 96,97, 100-108, 111, 121-124, 127-129, 131, 132, 135 i 136 Tabeli wymagań funkcjonalnych OPZ zostały przez Zamawiającego wprowadzone wyłącznie w celu uniemożliwienia zaoferowania systemu SAWA, albowiem system SAWA nie zapewnia aktualnie wymienionych wyżej funkcjonalności, natomiast funkcjonalności te wg oceny Odwołującego spełnia system Sędzia 2. Cześć z powołanych wymagań wykracza zdaniem Odwołującego poza zastosowanie systemu repertoryjno-biurowego, co oznacza, iż nie istnieje żadna racjonalna przesłanka (poza zamiarem wykluczenia Odwołującego i jego systemu z Postępowania), aby tego rodzaju wymagania stawiać w Postępowaniu. Są to wymagania: 33 (obecność w systemie bazy adresów instytucji), 34 (obecność w systemie bazy aktów prawnych), 35 (obecność w systemie bazy danych imion, gmin, kodów pocztowych, miejscowości, państw, obywatelstw, walut), 37 (zarządzanie etatyzacją), 38 (automatyczne uzupełnianie danych osobowych), 39 (weryfikacja NIP, PESEL, KOD POCZTOW Y, REGON), 43 (weryfikacja dostępności sal), 47 tworzenie własnych wykazów, 54 (monitorowanie obciążenia pracą), 68, 70, 71 (funkcjonalność systemu obiegu dokumentów), 76, 77 (funkcjonalność systemu obsługi wysyłek pocztowych), 79 (zdublowanie funkcji korespondencji e-mail), 90-93, 106 (zestawienia statystyczne dla Ministerstwa Sprawiedliwości), 97, 100 (monitoring czynności procesowych), 104 (import elektronicznego wniosku o ukaranie (e-OW U), 105, 106 integracja SW OR (System Wspomagania Organizacji Rozpraw), 107 (system obiegu dokumentów), 108 (funkcjonalność odrębnego funkcjonującego Portalu Informacyjnego). Cześć z powołanych wymagań jak wskazał Odwołujący wynika wprost z wymagania zastosowania w systemie jednej bazy danych są to wymagania 2, 48, 123, 124. Odwołujący podał również, że cześć wymagań została sformułowana przez Zamawiającego w wyniku ustalenia różnic funkcjonalnych pomiędzy oboma systemami na niekorzyść systemu SAWA. W tej grupie znaczna ilość funkcji na charakter pewnych udogodnień ergonomicznych dla użytkownika (88 i 89 – funkcjonalność powiadomień użytkownika o nadejściu określonych terminów), dane o numerach kontaktowych do zespołu wsparcia (101). Są to wymagania 6, 7, 12, 16, 30, 35, 48, 62, 64, 68, 80, 81, 84, 88, 89, 94, 96, 101,102, 111, 121 Powyższe wymagania nie mają istotnego znaczenia zdaniem Odwołującego dla eksploatacji systemów przez użytkowników, są marginalne w stosunku do zasadniczych funkcji systemu. 4/ Cześć to wymagania wyłącznie o charakterze estetycznym, 26 (wizualna informacja o stanie postepowania), 49-52 (personalizacja ekranu, metody prezentacji, formatowanie warunkowe), 127 (informacja dla użytkownika o aktualizacji systemu), 128 (indywidualna konfiguracja ostrzeżeń), 129 (możliwość resetu ustawień), 131 (możliwość uruchomienie jednej instancji), 132 (zmiana rozmiaru czcionek, układu wydruku, rozmiarów dokumentów), 135 (domyślna data). Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien opisywać przedmiot zamówienia w sposób pozwalający na uzyskanie produktu spełniającego jego uzasadnione wymagania, ale jednocześnie nie prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co ma miejsce w przypadku opisu przedmiotu zamówienia wskazującego na sprzęt konkretnego producenta, czy konkretny produkt. Odwołujący podał także, że wymagania poz. 2, 4, 18, 26, 31, 111 Tabeli wymagań funkcjonalnych: (a) uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, albowiem zakres wymagania jest niejasny, a to uniemożliwia ocenę pracochłonności koniecznej do uruchomienia określonych funkcjonalności; (b) uniemożliwiają Odwołującemu ustalenie czy oferowany przez niego System odpowiada wymaganiom skore te są niejasne i niemożliwe jest zdekodowanie treści wymagania. Odwołujący powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że w analizowanej sprawie ciężar wykazania tych uzasadnionych potrzeb spoczywał na Zamawiającym. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego jako całkowicie bezpodstawnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania będzie on mógł złożyć ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Żaden wykonawca nie zgłosił w ustawowym terminie przystąpienia do postępowania odwoławczego ani po stronie zamawiającego, ani po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz dowodów złożonych w dniu 25 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego. Izba nie rozpoznawała merytorycznie zarzutów w zakresie, w którym odwołanie zostało uwzględnione przez Zamawiającego oraz w zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu repertoryjno-biurowego w pionie gospodarczym Sądu Okręgowego w Warszawie wraz z usługą opieki autorskiej” ZP/OI/22/23 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp oraz 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjno-biurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO, a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w Postępowaniu do ZETO (naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) oraz naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że bezsporne między stronami było to, że Zamawiający obecnie korzysta z systemu opracowanego przez Odwołującego, którego funkcjonalność jest mu znana. Kwestią sporną między stronami niniejszego postępowania było to, czy Zamawiający ustalając warunki, które powinien spełniać system, który zamierza zamówić naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości i proporcjonalności. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołania to zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie zawarł uzasadnienia faktycznego i prawnego zarzutów zawartych w pkt 2 lit. b) poz. 3, 57, 67, 82 i 122. Podobnie jest w przypadku pkt 4 wniosku. W trakcie rozprawy Odwołujący wskazał, że traktuje on pkt 4 wniosku jako zarzut ewentualny, jednak należy się zgodzić z Zamawiającym, że taka informacja nie została zawarta w złożonym odwołaniu i z niego nie wynika. Jak wskazał Zamawiający, gdyby miał on taką wiedzę mógłby się odnieść merytorycznie do tak sformułowanego zarzutu. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie wskazał, które wymagania byłby w stanie i w jakim czasie wypełnić. Wspomniany pkt 4 zawiera jedynie propozycję postanowienia, które powinien w ocenie Odwołującego nanieść do postanowień SW Z Zamawiający, jednak w odwołaniu nie została w żaden sposób uzasadniona potrzeba jego naniesienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjno-biurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO, a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu do ZETO należy w pierwszej kolejności wskazać, że system, który zamierza zamówić Zamawiający z założenia jest systemem, który ma na celu usprawnienie pracy pracowników, lepsze zarządzanie ich czasem pracy oraz wyeliminowanie błędów ludzkich mogących powstać np. przy tworzeniu zestawień, raportów czy uzupełnianiu danych. W ocenie składu orzekającego nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, który wskazał, że oferowany przez niego system funkcjonuje w 2/3 sądów i jest stosowany od 20 lat, a co za tym idzie spełnia on niezbędne wymagania, które dla sądów są podobne. Należy zwrócić uwagę na to, że informatyzacja w każdej dziedzinie postępuje bardzo szybko. Dotyczy to również pracy pracowników administracyjno- biurowych. Jak słusznie zauważył Zamawiający jest on największym z sądów funkcjonujących w Polsce i nie sposób porównywać jego potrzeb z mniejszymi jednostkami. Nie można w związku z tym przyjąć ogólnego założenia, że skoro w innych sądach system funkcjonuje, to Zamawiający również powinien poprzestać na jego obowiązującej wersji. Sąd Okręgowy w Warszawie, jak wskazał Zamawiający, ma najwięcej wydziałów, a co za tym idzie rozpraw, w związku z czym należy przyjąć, że funkcjonalność, która byłaby jedynie usprawnieniem w mniejszym sądzie jest koniecznością u Zamawiającego. Odnosząc się do poz. 1 tabeli wymagań niefunkcjonalnych względem systemu repertoryjno-biurowego Odwołujący przedłożył dowód w postaci OPZ postępowania prowadzonego przez Sąd Okręgowy w Lublinie wskazujący na dopuszczenie jednej lub więcej baz danych. W ocenie Izby dowód ten nie stanowi potwierdzenia faktów, na które został powołany przez Odwołującego. Z przedłożonego dowodu wynika bowiem, że Sąd Okręgowy w Lublinie również wymaga stworzenia jednobazowego systemu osobnego dla pionu sądowych specjalistów oraz wydziału karnego. Może to stanowić potwierdzenie stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że Ministerstwo Sprawiedliwości dąży do centralizacji systemów informatycznych w sądach. Zamawiający wymaga, aby oferowany przez wykonawców system posiadał jedną, kompletną bazę danych. Jedna baza danych ma na celu ujednolicenie sposobu funkcjonowania systemu, interfejsu oraz usprawnienia w obsłudze tego systemu. W ocenie Izby należy się zgodzić z Zamawiającym, że utrzymanie i przebudowa jednej bazy danych jest dużo prostsze i szysze, niż kilku baz danych. Co więcej jedna baza danych znaczenie ułatwia administrowanie pionowi informatycznemu Zamawiającego. Nietrafiony jest argument Odwołującego wskazujący jako zaletę wielobazowości możliwość przechowywania danych w różnych lokalizacjach. Zamawiający posiada i rozbudowuje jedną dużą serwerownię właśnie po to, aby uniknąć rozproszenia miejsc, w których będą przechowywane dane. Jak wskazał podczas rozprawy Odwołujący pracuje on nad nowym systemem, czyli zna zapotrzebowanie rynku, ma świadomość, że jego system jest przestarzały, a jednobazowość jest wymagana przez zamawiających, jednak dopuszcza wyłącznie zastąpienie go swoim systemem, jak już będzie gotowy, a nie systemem podmiotu konkurencyjnego. Argumentacja Odwołującego zmierza do wykazania, że żadne z postawionych przez Zamawiającego wymagań nie jest krytyczne, a co za tym idzie Zamawiający jest w stanie się bez nich obyć. Należy mieć jednak na uwadze, że wprowadzenie poszczególnych ułatwień znacznie wpływa na jakość pracy pionu organizacyjno-biurowego Zamawiającego. Na obecnym etapie istnieją dwa podmioty, które tworzą systemy wykorzystywane przez sądy, nie jest jednak tak, że żaden inny podmiot nie może podjąć się stworzenia systemu spełniającego poszczególne wymagania. Podobnie nic nie stoi na przeszkodzie, aby Odwołujący dostosował swój system do wymagań rynku, skoro od tak dawna ten rynek zna i obsługuje. Co więcej gdyby przyjąć argumentację Odwołującego przedstawioną zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy, Zamawiający nie byłby uprawniony do zamówienia określonych funkcjonalności dopóki Odwołujący ich nie wprowadzi w swoim systemie, bo zostanie mu postawiony zarzut naruszenia uczciwej konkurencji. Prowadziłoby to w konsekwencji do tego, że to wykonawca decydowałby o uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, których de facto nie mógłby nigdy wyartykułować. Odwołujący wskazał, że wymagania funkcjonalne zostały wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie w celu uniemożliwienia zaoferowania systemu SAWA, ponieważ system ten nie spełnia tych funkcjonalności. Odwołujący wskazał, że nie ma racjonalnych przesłanek, aby stawiać wymagania wskazane pod pozycjami: 33 (obecność w systemie bazy adresów instytucji), 34 (obecność w systemie bazy aktów prawnych), 35 (obecność w systemie bazy danych imion, gmin, kodów pocztowych, miejscowości, państw, obywatelstw, walut), 37 (zarządzanie etatyzacją), 38 (automatyczne uzupełnianie danych osobowych), 39 (weryfikacja NIP, PESEL, KOD POCZTOW Y, REGON), 43 (weryfikacja dostępności sal), 47 tworzenie własnych wykazów, 54 (monitorowanie obciążenia pracą), 68, 70, 71 (funkcjonalność systemu obiegu dokumentów), 76, 77 (funkcjonalność systemu obsługi wysyłek pocztowych), 79 (zdublowanie funkcji korespondencji e-mail), 90-93, 106 (zestawienia statystyczne dla Ministerstwa Sprawiedliwości), 97, 100 (monitoring czynności procesowych), 104 (import elektronicznego wniosku o ukaranie (e-OW U), 105, 106 integracja SW OR (System Wspomagania Organizacji Rozpraw), 107 (system obiegu dokumentów), 108 (funkcjonalność odrębnego funkcjonującego Portalu Informacyjnego). Odwołujący wskazał również, że część wymagań została sformułowana przez Zamawiającego w wyniku ustalenia różnic funkcjonalnych pomiędzy oboma systemami na niekorzyść systemu SAWA. W tej grupie znaczna ilość funkcji na charakter pewnych udogodnień ergonomicznych dla użytkownika (88 i 89 – funkcjonalność powiadomień użytkownika o nadejściu określonych terminów), dane o numerach kontaktowych do zespołu wsparcia (101). Są to wymagania 6, 7, 12, 16, 30, 35, 48, 62, 64, 68, 80, 81, 84, 88, 89, 94, 96, 101,102, 111, 121 Wymagania te nie mają zdaniem Odwołującego istotnego znaczenia dla eksploatacji systemów przez użytkowników, są marginalne w stosunku do zasadniczych funkcji systemu. Część wymagań w ocenie Odwołującego ma charakter wyłącznie estetyczny tj.: 26 (wizualna informacja o stanie postępowania), 49-52 (personalizacja ekranu, metody prezentacji, formatowanie warunkowe), 127 (informacja dla użytkownika o aktualizacji systemu), 128 (indywidualna konfiguracja ostrzeżeń), 129 (możliwość resetu ustawień), 131 (możliwość uruchomienie jednej instancji), 132 (zmiana rozmiaru czcionek, układu wydruku, rozmiarów dokumentów), 135 (domyślna data). W ocenie Izby nie sposób się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający zarówno w złożonej odpowiedzi na odwołanie, jak i w stanowisku zaprezentowanym podczas rozprawy szczegółowo wyjaśnił konieczność wprowadzenia poszczególnych wymagań, a co za tym idzie, że ich wprowadzenie jest uzasadnione szczególnymi potrzebami Zamawiającego. W złożonej odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy Zamawiający odniósł się szczegółowo do każdej z pozycji wskazując m.in., że wprowadzone wymagania nie tylko mają na celu usprawnienie pracy pracowników Zamawiającego, ale również są one standardem dla każdego nowoczesnego systemu informatycznego. Izba zgadza podziela stanowisko Zamawiającego, że postawione wymagania charakteryzują obecnie większość systemów informatycznych, nie tylko administarcyjno-biurowych. Funkcjonalności wprowadzone przez Zamawiającego wpływają na łatwość użytkowania systemu, jak również zmniejszają ryzyko błędów ze strony użytkowników. Pozwala to na znaczne zaoszczędzenie kosztów po stronie Zamawiającego. Dla oceny niniejszej sprawy bardzo istotne jest również to, że Zamawiający wielokrotnie sygnalizował Odwołującemu konieczność wprowadzenie poszczególnych zmian w systemie. Jak oświadczył podczas rozprawy pracownik Zamawiającego na dzień rozprawy Odwołujący nie rozpoznał 80 wniosków użytkowników systemu Zamawiającego. Odwołujący zaprzeczył temu, jednak nie był w stanie podać chociażby przybliżonej liczby nierozpoznanych wniosków. Zamawiający oświadczył, że jedyne zmiany wprowadzane przez Odwołującego dotyczyły zmian wynikających z obowiązujących przepisów, zaś pozostałe były odkładane ze spotkania na spotkanie. W odpowiedzi na ten argument Odwołujący wskazał, że wnioski były kierowane przez niewłaściwy podmiot, w niewłaściwy sposób. Zauważyć jednak należy, że nawet gdyby uznać, że tak było to Odwołujący powinien był pouczyć o tym Zamawiającego, co więcej należy stwierdzić, że Odwołujący miał w takim razie świadomość potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zwracał się również do Odwołującego o naniesienie zmian dodatkowo płatnych, te również nie zostały zrealizowane. Odwołujący mimo tej wiedzy nie poprawił funkcjonalności systemu. W ocenie składu orzekającego Izby nie może być tak, że Zamawiający nie ma prawa stawiać wykonawcom żadnych wymagań, bo Odwołujący ich nie spełnia. Należy zauważyć, że nawet jeżeli poszczególne wymagania nie mają krytycznego charakteru, to z punktu widzenia Zamawiającego są one niezwykle ważne. Zarówno podstawianie poszczególnych danych, jak i ułatwienia w sporządzaniu danych statystycznych na potrzeby m.in. raportowania do Ministerstwa Sprawiedliwości z punktu widzenia tak dużej jednostki jak Sąd Okręgowy w Warszawie stanowią nie tylko ułatwienie, ale również umożliwiają dużo bardziej efektywne zarządzanie personelem Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że tworzenie np. danych statystycznych na potrzeby Ministerstwa Sprawiedliwości ręcznie lub przy użyciu programu typu excel z założenia jest dużo bardziej czasochłonne. W ocenie Izby wymagania postawione przez Zamawiającego zdecydowanie są podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał, że wymagania z poz. 4 i 31 Tabeli wymagań funkcjonalnych: (a) uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, albowiem zakres wymagania jest niejasny, a to uniemożliwia ocenę pracochłonności koniecznej do uruchomienia określonych funkcjonalności; (b) uniemożliwiają Odwołującemu ustalenie czy oferowany przez niego System odpowiada wymaganiom skore te są niejasne i niemożliwe jest zdekodowanie treści wymagania. Odwołujący odnośnie pozycji 4 wskazał, że Zamawiający nie udostępnił w ramach dokumentacji postępowania zestawów uprawnień dla poszczególnych ról. Poza powyższymi stwierdzeniami, Odwołujący ograniczył się do uzasadnienia podniesionego zarzutu poprzez powołanie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Jak jednak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej tezy orzeczeń nie mogą być uznane za argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność podniesionego zarzutu. To strony pod rygorem negatywnych konsekwencji odnośnie podnoszonych zarzutów powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne mogące być podstawą rozstrzygnięcia. Obowiązkowi temu Odwołujący w niniejszej sprawie nie sprostał. Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia zasady przejrzystości i proporcjonalności. Opis przedmiotu zamówienia został zdaniem Izby sporządzony przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie wymaga doprecyzowań. Jedyna kwestia, która mogła budzić uzasadnione wątpliwości odnosiła się do sformułowań „powinien” i „musi”, jednak Zamawiający dokonał w tym zakresie modyfikacji postanowień SWZ dokonując doprecyzowania. Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii ciężaru dowodu Izba zgadza się z Odwołującym i powołanym przez niego orzeczeniem KIO z dnia 9 maja 2018 r. (KIO 741/18), że każde postanowienie odnoszące się do przedmiotu zamówienia, szczególnie, jeżeli ogranicza konkurencję lub narusza zasadę proporcjonalności powinno być uzasadnione z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Należy jednak również wskazać jak wskazał w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. Sąd Zamówień Publicznych (sygn. akt XXIII Zs 86/22), że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. Jak stanowi art. 534 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący w złożonym odwołaniu ograniczył się do bardzo skrótowego wskazania naruszeń ustawy Pzp, których w jego ocenie dopuścił się Zamawiający. Twierdzeń swoich nie poparł jednak dowodami, podczas gdy Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie odniósł się merytorycznie do każdego ze wskazywanych naruszeń podając uzasadnienie konieczności wprowadzenia poszczególnych wymagań. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 607/20 Sygn. akt: KIO 607/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 czerwca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P. (lider Konsorcjum), Waldemar Lesiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "AGA-MAR" W. L., J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne oraz działający wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej p.n. EXPERT Spółka Cywilna T. J., L. W., na adres lidera Konsorcjum ul. Piekoszowska 359 D; 25-645 Kielce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Adaptacja budynków Zespołu powięziennego przy ul Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś", znak: A-Il.271.27.2019 ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „ustawa Pzp") Odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: 1) M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25- 645 Kielce (Lider), 2) W. L. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar" W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce; 3) J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J.- Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków - wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-645 Kielce, (dalej: „Konsorcjum PER-MIR"), zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie Konsorcjum PER-MIR, 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. ewentualnie: 4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER- MIR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień. 5) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER-MIR do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. i na podstawie powyższych zarzutów, wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, ewentualnie: 5) nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum PER-MIR, 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", 6] nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PER-MIR do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z punktacją 98,26. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się Zamawiający skutkują tym samym możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody, wynikającej z pozbawienia Odwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zysku. Termin i zachowanie wymogów formalnych Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 11 marca 2020 r. Tym samym termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Uzasadnienie I. Względem zarzutu nr 1 Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż Konsorcjum PER-MIR podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"). Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24 lutego 2020 r., Konsorcjum PER-MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy" oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez Konsorcjum PER-MIR. Dowód: 1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r. 2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r. Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W pierwszej kolejności złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informacje o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy - czego wymaga art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [pkt 15). Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie przyjęto ocenę, że bez znaczenia pozostaje to, że pominięcie nieprawdziwych informacji przy punktacji oferty wystarczy dla przyznania punktów w ilości pozwalającej na wybór danego wykonawcy. W wyroku z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, Izba wskazała, że „Nie można premiować składania nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie. Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych". Podobnie w wyroku z dnia 08 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1447/18, Izba stwierdziła, że „Wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed zamawiającym rzetelności wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania wykonawcy przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty, która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi. Bez znaczenia pozostaje więc twierdzenie Konsorcjum PER-MIR, że oprócz nieprawdziwych informacji w treści oferty widnieją jeszcze cztery inne inwestycje. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum PER-MIR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. II. Względem zarzutu nr 2 Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący stawia jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego". Konsorcjum PER-MIR wskazało w treści oferty: 1. Zadanie - Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie. Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych. Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków cienkowarstwowych, wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów zewnętrznych, - wymiana obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien, - wymiana daszku nad wejściem bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, - montaż nawiewników okiennych, - montaż budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków betonowych, - wymiana zwodów pionowych instalacji odgromowej, - wymiana okładziny schodów, - demontażowych i montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na elewacji. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego]. Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-montażowych, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków zespołu powięziennego, wykonanie niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń (Rozdział II SIWZ). Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 2. Zadanie - Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków o pow. 23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. W ramach przedmiotowego zadania wykonawca wykonywał jedynie ocieplenie wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz wymianę płytek balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy tego rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 3. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego kryterium należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W ramach ww. kryterium nie chodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia. Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako kierownik budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz wykonawca, który w swojej ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej inwestycji, co prawda zajmowała stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie prawidłowo pokierować pracami. Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia. Oczywistym jest więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania, które były nienależycie wykonywane. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję kierownika budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny Wykonawca wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma DORINWEST Sp. z o.o. przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało rozwiązaniem umowy z winy tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji p. D. C. nabył doświadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. III. Względem zarzutu nr 3 i 5 Konsorcjum PER-MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł. Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł; 160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł. Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia 15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu, podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie przewidział możliwości udzielania zaliczek. Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń. Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków publicznych, które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że manipulowanie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przykładowo - wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15). W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak wysoka cena za wykonanie projektu. IV. Względem zarzutu nr 4 Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.: 1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską. 2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby. W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje: 1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum - T. J. oraz L. Wa., jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna. Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR. 3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR oraz PUH G. P. . Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 4. Budowa Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace Izolacyjne T. J. . Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. . 2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsorcjum PER-MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób wykonawca wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata 1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w przedmiotowym Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18 miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje. Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania zawodowego, p. D. C. nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik robót, ani jako inspektor nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych oznacza bycie uczestnikiem procesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece na zabytkami], W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru". Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy nie należą roboty zabezpieczające. To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz. VIII pkt 2.2. lit. a min. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' Rozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ. Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. . 3. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w tym zakresie. Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 11/14]. Podobnie w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2382/12, Izba wskazała, że „Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie". W tym stanie rzeczy Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum PER-MIR potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), cyt. dalej jako Pzp, działając w imieniu Zamawiającego Gminy Kielce, wniesiono odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00124 Warszawa, od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Adaptację budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „ Kubuś” Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. (zgodnie z pismem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2020 r. znak: UZP/BO/MS/4566/6048/20) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu w formie elektronicznej kopię odwołania, liczącą 12 stron. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia — Konsorcjum Firm (zwanego dalej Konsorcjum), w składzie: 1) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum, 2) W. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce, 3) J. T. — prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków, wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie: 4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień, 5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, 2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie: 4) przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 5) wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przedstawia, co następuje: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez: 1) nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum doświadczenia, 2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące wyboru oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020 r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”. wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację, a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis: Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a niniejszej SIWZ. Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 0 pkt, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt, 4) pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 30 pkt, 5) pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 40 punktów. Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem, które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, nie była informacją wprowadzającą w błąd. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego 2) działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż: Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1183/19, w podobnym stanie faktycznym, stwierdziła: Aby móc wykluczyć z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Zamawiający musiałby zatem wykazać, iż nieprawdziwa była informacja, która całościowo prezentowała doświadczenie wskazanego inspektora, jako wystarczające dla oceny oferty w tym kryterium. ( . . . ) Aby móc uznać, iż informacja była nieprawdziwa, wymagało wykazania, iż doświadczenie wskazanej osoby faktycznie nie pozwalało przyznać maksymalnej ilości punktów. Ad, 2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24 lutego 2020 r., podanie w ofercie informacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon Termomodernizacja K. W. — pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan C. pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego, jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje w oparciu o dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww. pracodawcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej przez określony czas na konkretnej budowie. Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała (zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery budowy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego. Z ostrożności procesowej, pomimo iż Odwołujący bezpośrednio nie zarzuca Zamawiającemu błędnej kwalifikacji pisma Konsorcjum z dnia 24 lutego 2020 r. zatytułowanego „Wyjaśnienia Wykonawców w tzw. trybie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych)”, konieczne staje się wyjaśnienie toku rozumowania Zamawiającego przy dokonaniu wykładni zawartego w ww. piśmie oświadczenia, jego kwalifikacji oraz dokonania subsumpcji ustalonego stanu faktycznego względem właściwego przepisu prawa. Instytucja samooczyszczenia regulowana w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 PZP stanowi środek obrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami w postaci wykluczenia z postępowania. Należy więc uznać, że z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 Pzp może skorzystać wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp — a więc taki, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia przewidziane w ww. przepisach. Konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie podlegało wykluczeniu z postępowania, z tego też powodu Zamawiający nie analizował treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w świetle brzmienia art. 24 ust. 9 Pzp. Inaczej rzecz ujmując, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy wskazane w treści pisma twierdzenia, fakty i dowody byłyby wystarczające dla uznania, iż Konsorcjum naprawiło ewentualnie wyrządzoną szkodę, lub doznaną krzywdę, lub podjęło skuteczne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum. Z tych też przyczyn Zamawiający nie musiał analizować powyższego oświadczenia pod kątem wypełnienia przesłanek niezbędnych dla uznania samooczyszczenia za skuteczne. Z uwagi na to, że złożone oświadczenie należy analizować ze względu na jego treść, a nie tytuł, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie, Zamawiający dokonał analizy przedmiotowego pisma, kwalifikując je jako wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia kierownika budowy, mimo iż wyjaśnienia te zostały złożone bez wezwania Zamawiającego. Nie można więc uznać, że Zamawiający pominął jakiekolwiek fakty i dowody wskazane przez Konsorcjum lub dokonał błędnych ich wykładni. W świetle powyższego nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy pominięcie przez Konsorcjum, w treści omawianego pisma, wskazania środków naprawczych, gdyż przy opisanej wyżej kwalifikacji przez Zamawiającego tegoż pisma, pozostawało to bez znaczenia, Z ostrożności procesowej, nawet gdyby przychylić się do poglądów Odwołującego, że przedmiotowe pismo mogłoby stanowić akt samooczyszczenia, nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca poprzedził zawarty w art. 24 ust. 8 Pzp zwrot „podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania” sformułowaniem „w szczególności”, co wobec regulacji zawartej w rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, oznacza, iż wyliczenie zawarte po tym sformułowaniu ma jedynie charakter przykładowy, Zatem brak wskazania środków naprawczych przez Konsorcjum nie oznacza, jak twierdzi Odwołujący, automatycznej nieskuteczności złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, skoro ustawodawca w sposób kategoryczny nie uwzględnił takiego działania jako element konstytutywny samooczyszczenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego: 1) wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10 budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji budowy, 2) doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu, W szczególności przepis art. 29 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do 25 m. Zatem, nie powinno budzić wątpliwości, iż prace polegające na dociepleniu budynków (które to prace wchodziły w zakres obu kwestionowanych zadań), są robotami budowlanymi, skoro do takiej kategorii zaliczył je ustawodawca. Przez roboty budowlane należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu budowlanego zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w rozumieniu ustawowym nie można uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to roboty budowlane polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r., II OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych zawiera się w ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą ich realizacją uznać za kierownika budowy. Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty, czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej inwestycji jest wykonanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów. Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika budowy. Nie można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem od niej, a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana. W stanie faktycznym, wynikającym z dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania funkcji kierownika budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020 r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie od realizacji robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę Pana C., na co nie miał on wpływu. Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez Pana D. C. mógł mieć miejsce. Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych, które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego stanu faktycznego. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide: Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi: 1) być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje, 3) stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Oferowanie przez przedsiębiorcę wygórowanych cen, samo przez się nie będzie zawsze stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 2017 r. o sygn. akt. III SK 49/16. Zgodnie z poglądami tego Sądu, dla uznania za praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję polegającą na bezpośrednim narzucaniu wygórowanych cen, konieczne staje się nie tylko wykazanie, że cena taka nie jest jedynie wygórowana, lecz wygórowana w sposób rażący i dodatkowo koniecznym jest ustalenie, że taki przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec, że żaden z Wykonawców, a w szczególności Konsorcjum, pozycji dominującej nie miał, choćby na rynku lokalnym. W takim stanie rzeczy Konsorcjum nie mogło takich cen narzucać, lecz jedynie oferować, a to samo w sobie wyklucza uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Także Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt XVII AmA 17/14, stwierdził, że dla zaistnienia praktyki narzucania nieuczciwych cen, a przez to dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, wymagane jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, a mianowicie: 1 ) posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej; 2) narzucenia ceny z racji posiadanej siły rynkowej; 3) nieuczciwego charakteru narzuconej ceny. W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione. Konsorcjum, nawet na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej odmiennej od pozostałych Wykonawców. Z ostrożności nie można też mówić o nieuczciwym charakterze oferowanej ceny — co do całości oferty, gdyż jest ona najniższa z zaoferowanych w przetargu. Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia to głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie miał więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”. Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża Zamawiającego na szkodę. W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do naliczenia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł. Należy dodać, że drugi składnik ceny — cena za wykonanie robót budowlanych, nie odbiega istotnie od dokonanego przez Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest ona niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie 0 14%. Tak zaoferowana cena również nie może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie wyeliminowania z udziału w postepowaniu innych Wykonawców poprzez zaoferowanie ceny niższej niż koszty wytworzenia z uwzględnieniem godziwego zysku. Zamawiający zwraca także uwagę, iż w rozdz. XVIII SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał jednoznacznie, że wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty miała stanowić zapłatę za całość robót w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu w postaci zmodernizowanego obiektu budowlanego. Jednocześnie wyraźnie zastrzeżono, iż do porównania cen złożonych ofert, brana będzie pod uwagę tylko cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych zamówienia, to jest: 1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do słwz, 2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Jak już wskazano wyżej, ceny te nie służyły do porównywania ofert, a zatem, ich wysokość nie wpływała na ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert. Walor ten posiadała jedynie cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części. Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i celowym, niezgodnym ze stanem rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której istnienie jest regulowane przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego. W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców. Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac projektowych, realizowanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca. Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce) wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest zmanipulowana. Samo bowiem zawyżenie jednej z cen składowych bez wykazania jednoczesnego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie - takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Z powyższych przyczyn, zarzuty stawiane przez Odwołującego, nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w: 1) rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych obiektów budowlanych), 2) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej 18-miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych), 3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania robotami elektrycznymi). Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu, opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że: 1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł (brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz 2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł (brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. W dniu 24 lutego 2020 r. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło „Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej. Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie zakazu sumowania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T. zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem W. L. . Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania potencjału. Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy, Stanowisko KIO, wyrażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający. Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej roboty budowlane budynku przy ul. Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują doświadczenie. Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach) Pan J. T. zdobył samodzielnie, W takim stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań, przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą. Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt 2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona funkcja, nazwa zadania, zakres robót. Ze sposobu wypełnienia przez Konsorcjum kolumny 5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc zatrudnionym na stanowisku inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach budowlanych przy zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i nadzorowaniem tych robót, a zatem brał udział w robotach budowlanych, czego Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, analiza tych zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych wniosków. Zdaniem Odwołującego nazwa zajmowanego przez Pana D. C. stanowiska przesądza o jego charakterze pracy, wskazując jednoznacznie na jej jedynie administracyjny charakter, co ma tym samym wykluczać możliwość udziału tej osoby w robotach budowlanych. Natomiast zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego jest wysoce nieuprawnione, bowiem w żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy też określenie pełnionej funkcji nie przesądza o rzeczywistych obowiązkach wykonywanych w ramach konkretnego zadania. Podobnie nieuprawnione jest, zdaniem Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa budowlanego w związku z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami normy prawnej, zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną uprawniającą do pracy przy zabytkach nieruchomych w charakterze kierownika budowy można zdobyć tylko jako uczestnik procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik budowy, a także inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik robót. Gdyby faktycznie zamiarem racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami odwoływałby się do terminu „uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu „udział w robotach budowlanych”, jak to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko Odwołującego, gdyby przyjąć je za właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę wymaganą przez ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć także inwestor, jako uczestnik procesu budowlanego, którego zadania w tym procesie sprowadzają się głównie do czynności o charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa budowlanego). Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww. ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach, badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane, albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza, iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę. Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający pragnie podkreślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zamawiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających. Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu przeznaczonym na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M. został umieszczony zapis: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje deklaracja Konsorcjum, Pan J. M. posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje się wyłącznie na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12. Lektura treści tego orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych przez Odwołującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu, wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod uwagę. Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan J. M., co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia przygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy nie wymieniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych. Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Stanowisko Zamawiającego podzieliła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2327/11. W tym świetle sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma charakteru interpretacji rozszerzającej, jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia jest tożsamy z zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś zawiera się jedynie w różnym nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego nazewnictwa dokonywała się w ramach kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne stanowisko wobec tego zagadnienia wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w opinii z dnia 1 czerwca 2012 r., opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej opinii Izba powołuje się także na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa”. Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści: Uwaga: Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz. 1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r, poz. 1117). Zatem, Zamawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia wydawane na mocy poprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadać będą uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku uprawnień Pana J. M. . Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Dla obalenia tak postawionego zarzutu istotnym jest dokonanie wykładni pojęcia „wyjaśnienie”, Już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p, nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie» (t.j. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy (vide: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2019). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, w złożonej przez Konsorcjum ofercie trudno znaleźć bardziej jednoznaczne oświadczenie niż określenie części składowej ceny oferty za wykonanie projektu wykonawczego, wyrażonej w postaci liczbowej, ze wskazaniem waluty i potwierdzonej zapisem słownym, zgodnym z przywołaną wartością liczbową. Przy braku sprzeczności tych dwóch elementów oświadczenia, Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do kwoty jakiej żąda Konsorcjum za wykonanie tej dokumentacji, a zatem nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Kwestionowane oświadczenie Konsorcjum było bowiem dostatecznie jednoznaczne i nie dawało możliwości przyjęcia różnych wykładni, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda. Mając również na uwadze uzasadnienie wcześniej już omówionego zarzutu dotyczącego ewentualnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, można jedynie podkreślić, że zaoferowana w przedmiotowej ofercie cena za wykonanie prac projektowych, nawet, gdyby uznać ją za rażąco wygórowaną, nie mogłaby stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zaś Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek manipulacji częściami składowymi ceny oferty, to nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Uwzględniając opisany stan faktyczny oraz uzasadnienie prawne, a także utrwalone w cytowanym orzecznictwie poglądy, odwołanie należy uznać za bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego Pismem z dnia 26 marca 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/PER-MIR/Konsorcjum, który wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako przystępujący wskazał na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi przez ustawodawcę w art. 185 ust. 2 Pzp, Konsorcjum posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje). Należy bowiem podkreślić, że oferta Konsorcjum została sklasyfikowana na pierwszym miejscu z punktacją 100, a więc została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania z dnia 23.03.2020 r. podnosząc szereg zarzutów, zaskarża właśnie czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, wnosząc m. in. o „2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR”, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, aż wreszcie 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR”. W związku z tym przystępujący wskazuje, że uwzględnienie rzeczonego odwołania, niezależnie od tego który z wniosków Odwołującego zostanie podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą, doprowadzi do skutku w postaci utraty przez Konsorcjum rzeczonego Zamówienia, a tym samym szkody po stronie Konsorcjum, do czego bez wątpienia doprowadzi zarówno wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum), jak i powtórzenie czynności badania ofert i przyznanie Konsorcjum tylko 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Przedstawiając interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, przystępujący przedstawił następujące wnioski. Mając na względzie przedstawiony powyżej charakter interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje), w imieniu Konsorcjum wniesiono o wydanie wyroku o oddaleniu odwołania z dnia 23.03.2020 r. wniesionego przez Odwołującego w całości jako bezpodstawnego, oraz utrzymanie w mocy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum. Przystępujący wskazał na dotrzymanie terminu do wniesienia odwołania. Informację o wniesieniu przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego w dniu 24.03.2020 r. W związku z tym, termin uregulowany w art. 185 ust. 2 Pzp, upływa z dniem 27.03.2020 r. — zatem został zachowany. Co do zachowania warunków formalnych przystąpienia. Konsorcjum przekazało kopię niniejszego zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., zarówno Zamawiającemu (na adres mailowy: oraz j..b.@um.kielce.pl), jak i Odwołującemu (na adres mailowy: kancelaria@p..pl). Odpowiadając na zarzuty odwołania, przystępujący przedstawił stanowisko jak poniżej. W odpowiedzi na okoliczności, twierdzenia, zarzuty i żądania zgłoszone przez Odwołującego - w odwołaniu z dnia 23.03.2020 r., uczestnicy Konsorcjum z nimi całkowicie się nie zgadzają i im zaprzeczają co do ich zaistnienia, prawdziwości oraz zasadności chyba, że w treści pism złożonych w toku postępowania o udzielenie Zamówienia albo w treści niniejszego pisma, je w sposób wyraźny i bezpośredni przyznają. Ad. 1. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r., względem zarzutu nr 1 Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 1, niniejszym wskazano, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — Pismem z dnia 24 lutego 2020 r. przystępujący poinformował Zamawiającego, że w treści oferty podał nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym —„Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W odniesieniu do przedstawionego stanu prawno faktycznego, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że — złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informację o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy — czego wymaga art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (regulującym zasady obowiązywania instytucji tzw. „samooczyszczenia” — z angielskiego „self— cleaning') — „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności, udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się jeżeli wobec Wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp — „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. W oparciu o treść przytoczonych przepisów, w kontekście zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w przytoczonym art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o oznaczone przyczyny — „może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności”, w dalszej kolejności wymieniając „w szczególności” przykłady działań, które mogą zostać podjęte przez wykonawcę, aby tę rzetelność wykazać/udowodnić, w zależności od charakteru czynu wykonawcy, stanowiącego podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Konsorcjum wskazuje, że redakcja przywołanego przepisu nie przemawia za przedstawianą przez Odwołującego wykładnią, jakoby niezależnie od treści i charakteru zaistniałej wobec konkretnego wykonawcy przesłanki do wykluczenia go z postępowania, celem dokonania prawidłowego i skutecznego samooczyszczenia, wykonawca winien dokonać wszystkich czynności, których katalog ustawodawca sformułował w art. 24 ust. 8 Pzp. Nie sposób podzielić takiego stanowiska, chociażby ze względu na nieadekwatność części oczekiwanych przez ustawodawcę działań do zdecydowanej większości przypadków zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak chociażby „udowodnienie naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym”, czy też „zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody". Nie każdy przypadek ziszczenia się podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie polegał na wyrządzeniu szkody, czy też krzywdy, która będzie wymagała naprawienia/zadośćuczynienia, a z pewnością nie każdy przypadek będzie przestępstwem lub przestępstwem skarbowym. W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że zakres działań i środków oczekiwanych w danym przypadku i w efekcie podejmowanych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia przyznanych podstaw do wykluczenia z postępowania, winien być odniesiony do dyrektyw nałożonych na zamawiającego w aft. 24 ust. 9 Pzp, a więc z „uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy". W związku z tym, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że całość wyczerpujących i kompleksowych wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum w treści pisma z dnia 24.02.2020 r. (złożonego w trybie samooczyszczenia) z jego wyłącznej inicjatywy, co do okoliczności zaistnienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania, jak i zakres dowodów przedstawionych dla ich poparcia, przy uwzględnieniu „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”, w zupełności wyczerpują przesłanki ustawowe dokonania samooczyszczenia (self — cleaning) uregulowane w przywołanych art. 24 ust. 8 i 9 PZP — całkowicie uprawniając Zamawiającego do podjęcia decyzji o niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania. Idąc dalej Odwołujący podnosi, że „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Nie sposób podzielić przytoczonego stanowiska Odwołującego. Konsorcjum wskazuje, że wobec skutecznego dokonania pismem z dnia 24.02.2020 r. tzw. samooczyszczenia (self — cleaning), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia — „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia". Najeży bowiem podkreślić, że zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Konsorcjum, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 Pzp, było bezpośrednią przyczyną podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie Konsorcjum. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego samooczyszczenia dokonanego przez Konsorcjum, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, w tym w szczególności charakter i społeczno gospodarcze znaczenie uchybienia stanowiącego podstawę czynionych zarzutów, niezwłoczność i zakres wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Konsorcjum, jak i jego wyłączną inicjatywę w tym zakresie, Konsorcjum wskazuje na całkowitą prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 — 9 Pzp, która znalazła obraz w treści czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, z automatycznym pominięciem dokonania czynności polegających na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp ze wszystkimi tego konsekwencjami. Ad. Il. Uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r. -- „ Względem zarzutu nr 2” Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 niniejszym wskazuje, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Zgodnie z treścią SIWZ — Rozdział XX pkt 2 lit. b) — Zamawiający prz…

…Sygn. akt: KIO 2647/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2647/21 UZASADNIENIE Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji Floty”, o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne określone w art. 3 ustawy Pzp; znak sprawy BZA.2600.253.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 124-329643. W dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez niezachowanie w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Geotik Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Geotik”) i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Geotik pomimo, iż zataił informację o korzystaniu z zasobów finansowych Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie; 3. art. 110 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Geotik pomimo, iż czynność taką zamawiający może wykonać na każdym etapie postępowania; 4. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V pkt 8 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotik pomimo, iż wykonawca ten nie wniósł wadium; 5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Geotik. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: odrzucenia ofert złożonej przez Geotik, zmodyfikowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 sierpnia 2021 r. w ten sposób, że będzie podana informacja o odrzuceniu oferty Geotik, a także obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 7 września 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 10 września 2021 r. wykonawca: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także „przystępujący”). Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego na płycie CD, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę, korzystającego ze środków ochrony prawnej, podlega badaniu przez Izbę z urzędu, w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Z kolei stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje odwołującemu, jeżeli wykaże, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz, także jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę, przy czym poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku czynności zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Po stronie odwołującego z kolei leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody. Z konstrukcji cytowanego przepisu, tj. z użycia spójnika „oraz” wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego przejawiającego się w poniesieniu lub też możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala więc na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki np. w postaci posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co należy dodać, z treści cytowanej regulacji wynika, że poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Bez istnienia takiego związku i w razie braku wypełnienia się powyższych przesłanek - nie jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że celem postępowania odwoławczego nie jest wyłącznie zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto, a więc nie ochrona interesu publicznego poprzez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania, a dbałość o interes podmiotu wnoszącego odwołanie. Tak na przykład w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 719/13 Izba zauważa, że „przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego”. Wyraz takiego stanowiska dał również Sąd Okręgowy w Warszawie, który w Wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11 zauważył: „Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy, by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1701 ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia” i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.” Wyrok niniejszy, chociaż zapadł na gruncie interpretacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1), pozostaje nadal aktualny, wobec analogicznego brzmienia przepisu art. 505 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do pojęcia „szkody”, o czym stanowi przepis art. 505 ustawy Pzp, nie zostało ono zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp. W tym zakresie można posiłkować się przepisami kodeksu cywilnego, stosowanymi na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Szkoda, w świetle przepisów kodeksu cywilnego obejmuje uszczerbek majątkowy i niemajątkowy, przy czym w związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma postać szkody o charakterze majątkowym. W przypadku utraty możliwości wykonania zamówienia publicznego mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której wykonawca traci możliwość osiągnięcia zysków, które przyjmował z tytułu realizacji zamówienia, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważenia wymaga, co nie było sporne między stronami, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty (odwołującego i przystępującego). Pismem z 26 sierpnia 2021 r. odwołujący został poinformowany o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie niniejsze służyć ma jedynie zakwestionowaniu oferty złożonej przez Geotik, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu. Co również istotne w niniejszej sprawie, przystępujący nie zakwestionował wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, stąd decyzja zamawiającego stała się prawomocna. Odwołujący na rozprawie nie przeczył powyższym okolicznościom, próbując jednocześnie wywodzić swój interes we wniesieniu przedmiotowego środka ochrony prawnej, z treści art. 263 ustawy Pzp, który przewiduje, że w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od podpisania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W ocenie Izby taka argumentacja nie zasługuje na aprobatę, wskazany przepis nie może stanowić bowiem podstawy do wywodzenia istnienia interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej tj. odwołania. Zauważyć należy bowiem, że to od wykonawcy wybranego w postępowaniu (tu odwołującego) zależy czy będzie wyrażał wolę zawarcia umowy, a kolejne decyzje zamawiającego będą wyłącznie konsekwencją postawy odwołującego. Przy tym zamawiający może, ale nie ma takiego obowiązku, dokonać wyboru oferty spośród pozostałych ofert, co poprzedza dodatkowo czynnościami w postaci ich zbadania i oceny, ale może także zdecydować o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia odwołania, określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nawiązując w tym miejscu do wcześniejszego wywodu, odnoszącego się do konieczności kumulatywnego wykazania spełnienia przez wykonawcę przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody Izba stwierdza, że niewątpliwie odwołujący wykazał spełnienie pierwszej przesłanki w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia o której mowa w art. 505 ustawy Pzp, gdyż złożył ofertę w postępowaniu i o zamówienie to się ubiega. Natomiast nie została spełniona przesłanka w zakresie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego wyrażająca się zaniechaniem przez zamawiającego dokonania czynności w postaci odrzucenia oferty Geotik, który uplasował się na drugiej pozycji w rankingu. Po pierwsze szkoda, o której mówi odwołujący ma charakter czysto hipotetyczny, gdyż dotyczy sytuacji zależnej od odwołującego w postaci nie zawarcia umowy w postępowaniu w przypadku, gdy sam będzie uchylał się od jej podpisania. Ponadto, w świetle art. 505 ustawy Pzp, szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. W tym przypadku to nie czynność zamawiającego, ale działania samego odwołującego (uchylanie się od zawarcia umowy) mogą spowodować utratę szansy na uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Brak wykazania legitymacji materialnej z art. 505 ustawy Pzp, podobnie jak to miało miejsce w myśl dawnego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał. Aktualne pozostaje orzecznictwo, odnoszące się do tej problematyki, wydane na gruncie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14 „stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26 września 2016 r., sygn. akt KIO 1719/16. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U., poz. 2437). Przewodniczący : …

…Sygn. akt: KIO 218/19 WYROK z dnia 22 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów, w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kolumna, przy udziale wykonawców K. R. i L. K.prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS S.C. K. R., L. K. , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejówna rzecz zamawiającego Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna kwotę 3 600,00 (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 218/19 UZASADNIENIE W dniu 7 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 prowadzonego przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna [przedmiot zamówienia określony przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”, w zakresie części 5, 6, 8 (dalej jako ..postępowanie”, „przedmiot zamówienia” lub „zamówienie”) i)zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 5,6 i 8 w sytuacji gdy postępowanie to zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności a także w sposób niezabezpieczający i naruszający interes publiczny; ii)zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., która to oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w części 5,6 i 8, podczas gdy oferta ta naruszała bezpieczeństwo publiczne, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z „zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego, jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w łatach 2019 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie norm zawartych w przepisach: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust la p.z.p. w zw. z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na te jednostki obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy, a także w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, niezabezpieczający interesu publicznego i środków publicznych wobec jego przeprowadzenia bez jakiegokolwiek badania sytuacji finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia w zakresie tylko samej części 5,6 i 8 kwotę 13.196.713,60 zł, w efekcie czego dokonał wyboru oferty wykonawcy, który posiada zaległości finansowe wobec ZUS na łączną kwotę 1.017.656,60 zł, a wykonawca ten wykazał, czy posiada środki finansowe na wykonanie zlecenia; 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 147 ust. 1 w zw. z 150 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia a także w sposób sprzeczny i niezabezpieczający interesu publicznego wobec przyjęcia zabezpieczenia wykonania umowy na poziome 0,5%, a także wobec określenia wadium na poziomie 0,2%, tj. na poziomie nieadekwatnym do wartości i przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które wskazują, że przy wyborze oferty jednostki te stosują kryterium ceny oraz kryterium samodzielnej realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia, a także wobec dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty z uwzględnieniem kryterium terminu płatności, które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a ponadto dotyczy kryterium, które odnosi się do właściwości wykonawcy, a jako takie jest sprzeczne z ustawą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt. 11.6 i 11.19 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że sposób jej złożenia, sprzeczny z warunkami określonymi w SIWZ stanowił czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 i 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował warunki stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wobec zaoferowania niezasadnie długiego terminu płatności za wykonywane zlecenia, co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona; względnie, 6)art. 89 ust. 1 pkt 7d p.z.p. w zw. z art. 147 w zw. z 150 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jako nieważna wobec tego, że naruszała bezpieczeństwo publiczne z uwagi na fakt, że wykonawca nie tylko nie wykazał, że jego sytuacja finansowa pozwala na prawidłowe wykonanie zlecenia proporcjonalnie do wysokości jego zamówienia, ale wręcz posiadał zaległości względem ZUS na kwotę przekraczającą ponad milion złotych, a także która nie dawała należytego zabezpieczenia wykonania umowy w stosunku do wartości i przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia); względnie (iii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. względnie, (iv) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności oraz z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz załącznikach do decyzji; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł. Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów celem potwierdzenia okoliczności podniesionych w odwołaniu, tj. dowodu z: 1.zeznań świadka: A. K. (wezwanie na adres: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych, ul. Grójecka 127, 02-124 Warszawa) na okoliczność: określenia przez organ nadzorujący działalność nadleśnictw wytycznych zapewniających prawidłowy przebieg postępowania, uzasadnienia i celowości wprowadzenia wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców przystępujących do przetargu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej; skutków dla interesu publicznego zaniechań Zamawiającego w omawianym zakresie a także ewentualnych okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców w tego rodzaju przetargach; 2.zeznań świadka: A. P. (wezwanie na adres: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna, ul. Leśników Polskich 1 c, 98100 Łask) na okoliczność: wiedzy Zamawiającego o wydanej przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r., przyczyn niezastosowania się do tych wytycznych Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; okoliczności uzasadniających odstąpienie od badania ~ sytuacji finansowej wykonawców pomimo wytycznych nakazujących zabezpieczać w ten właśnie sposób interes publiczny, a tym samym przyczyn zorganizowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezabezpieczający należycie interesu publicznego; 3.dokumentów załączonych do odwołania, tj. a.oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, b.zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; c.specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; d.informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; e.decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy ; f.wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; g.komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; h.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; i.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; j.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; k.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; l.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; m.Specyfikacji . istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; n.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; o. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; p. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów dokumenty na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że o istotnych podstawach, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia wobec przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności, sprzeczny z wytycznymi organu nadzorującego działalność nadleśnictw określającymi, w jaki sposób należy przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, aby zabezpieczyć należycie interes publiczny, Odwołujący powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r., tj. z dniem powzięcia wiedzy o wydaniu przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz o załącznikach do tej decyzji, w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz komentarza do specyfikacji i do umowy i treści tych dokumentów, które nakładają na jednostki organizacyjne Lasów Państwowych - w tym wypadku na Zamawiającego - obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawców w celu należytego zabezpieczenia wykonania kontraktu, a także stosowanie przy ocenie ofert kryteriów: 1) ceny i 2) samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, tj. bez uwzględnienia kryterium terminu płatności, które zastosowano w niniejszej sprawie. Dowód: oświadczenie Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania, a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych nr 148. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców, przez co nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można było oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do ich stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny - Dyrektor Lasów Państwowych, który kieruje Lasami Państwowymi (art. 33 ust. 1 ustawy o lasach). Stąd też termin do zakwestionowania czynności polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania wobec jego przeprowadzenia niezgodnie z tymi wytycznymi, a tym sposób naruszający interes publiczny na skutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaczął biec od powzięcia przez Odwołującego wiedzy o powyższych okolicznościach, o których nie miał wiedzy i której nie można było od niego obiektywnie oczekiwać na wcześniejszym etapie postępowania. Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na usługi, stosownie do pouczenia zawartego w ogłoszeniu o zamówienie oraz mając na względzie art. 182 ust 3 p.z.p. termin na wniesienie odwołania na czynność zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia upływa 11 lutego 2019 r. W zakresie zaś terminu do zakwestionowania czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., to należy wskazać, że o naruszeniu przepisów prawa w tym zakresie Odwołujący powziął wiedzę w dniu 28 stycznia 2019 r., gdy drogą elektroniczną zostało przesłane do niego zawiadomienie Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4,5,6 i 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 2022” - dotyczy części 4,5,6 i 8, z którego Odwołujący powziął wiedzę o wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnienie zarzutów 1. Uzasadnienie zarzutów 1,2,3,6 Zamawiający poprzez publikację w dniu 13.10.2018 r. ogłoszenia o zamówieniu, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mającego na celu zawarcie umowy na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego przez Zamawiającego jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”: Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką Wykonawca może złożyć ofertę wynosiła 9. W terminie składania ofert na Pakiet nr 5,6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej ofert dla części 4,5,6 i 8. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Oznacza to, że szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 -5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 (objętych niniejszym odwołaniem) wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Dalej Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej Pakietu 5,6,8 Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Podmiot ten - jak wskazali wspólnicy spółki cywilnej w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - nie wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Łączna kwota zaległości tego podmiotu względem ZUS wynosi 1.017.656,60 zł. Zaległość ta została rozłożona na 36 miesięcznych rat, z terminem spłaty do 16 sierpnia 2021 r., na mocy umowy nr 164/2018 z dnia 20 września 2018 r. zawartej ZUS Oddział w Ostrowie Wielkopolskim na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Odwołujący powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 p.z.p. wskazał, że to nie naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę zarzutów zgłoszonych względem przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, bowiem w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 24 ust. 5 p.z.p. Poza tym formalnie Firma Handlowo - Usługowa Unilas s.c. K. R., L. K. zawarła wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Odwołujący wskazał, że zarzuty niniejszego odwołania skupiają się wokół tego, że Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym nie zachował zasad uczciwej konkurencji, naruszył zasady proporcjonalności, naraził interes publiczny, naruszył zasady gospodarności i celowości przy wydatkowaniu środków, postępując świadomie wbrew wytycznym organu sprawującego nadzór nad Lasami Państwowymi - Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, który określił, według jakich zasad podległe mu jednostki organizacyjne - w tym Zamawiający - powinny przeprowadzać postępowania na udzielenie zamówienia z zakresu wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej. Tymczasem, Zamawiający ignorując te wytyczne a także konieczność należnego zabezpieczenia interesu publicznego, zorganizował przetarg tak, aby realizacja całego zamówienia, którego wartość szacowano na kwotę 31.917.329 zł, mogła zostać powierzona podmiotowi, który w ogóle nie został zbadany przez Zamawiającego pod kątem finansowym. Realizacja przetargu o tak znacznej wartości mogła więc zostać powierzona podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi, a przynajmniej, który nie dysponuje środkami, które zważywszy na przedmiot zamówienia, gwarantowałyby jego należyte wykonanie. Odwołujący wskazał - o czym powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r. - że działając na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Dyrektor Generalny Lasów Państwowych sformułował jednolite wzory dokumentów przetargowych przez co określił ogólne wytyczne dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych przeprowadzania przetargów z zakresu usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej (znak sprawy: EZ.270.1.2018). Statut nadany zarządzeniem nr 50 Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Lennictwa z dnia 18 maja 1994 r. w § 6 stanowi, że w wykonywaniu zadań określonych przez ustawę o lasach oraz przepisy wykonawcze do ustawy, a także innych aktów prawnych, Dyrektor Generalny wydaje zarządzenia i decyzje obowiązujące w Lasach Państwowych. Dyrektor przygotował i udostępnił jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych jednolite wzory dokumentów, które jednostki te powinny wykorzystywać w procedurach przetargowych związanych z zamawianiem przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych usług wykonawstwa praż z zakresu gospodarki leśnej. W tym celu Dyrektor Lasów Państwowych przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia - aktualną do dnia 18 października 2018 r. (załącznik nr I do decyzji) oraz komentarz do SIW Z do umowy (załącznik nr III). Dyrektor w § 2.1. decyzji określił co prawda, że udostępnione wzory specyfikacji istotnych warunków zamówienia można adaptować do występujących indywidualnych potrzeb i uwarunkowań w poszczególnych jednostkach, jednakże ta adaptacją wytycznych nie oznacza, że jednostki organizacyjne są uprawnione lekceważyć czy postępować wbrew ustalonym odgórnie procedurom. Uznaniowość, która przyznana jest jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych przy przygotowywaniu i organizowaniu przetargu nie oznacza dowolności. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców i nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do jego stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli przepisy prawa materialnego przyznają pewien zakres swobody jednostkom organizacyjnym podlegającym Dyrektorowi Lasów Państwowych, to nie można tej swobody utożsamiać z przyznaniem niczym nieograniczonego uznania i pełnej dowolności. Uznaniowość i dowolność na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych powinna się mieścić w granicach określonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.. tj. przetarg nie może być tak zorganizowany i przeprowadzony by naruszał zasady proporcjonalności, by był przeprowadzony w sposób nieodpowiedni dla przedmiotu i wartości zamówienia a także by naruszał interes publiczny. Są to cele nadrzędne każdego postępowania w sprawie zamówień publicznych i powinny być uwzględniane na każdym etapie postępowania z uwagi na specyfikę tego postępowania i podmiotów z udziałem, których przeprowadzane jest to postępowanie, a także albo przede wszystkim - z uwagi na fakt że w postępowaniach tych wydatkowane są środki publiczne. Dyrektor Lasów Państwowych opracował ww. dokument w tym celu, aby we wszystkich jednostkach Lasów jednakowo były określone zasady przeprowadzania przetargów. Przyjęte we wzorze specyfikacji założenia mają charakter wytycznych, które określają sposób realizacji przez podległe mu jednostki - do których należy Zamawiający - postępowań o udzielenie zamówień publicznych na wykonawstwo usług leśnych dla wybranych prac z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego do tego sposobu przygotowania i przeprowadzenia przetargu nie zastosował się Zamawiający, narażając tym samym interesy Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, a także środki publiczne na ich uszczuplenie. Nie można bowiem inaczej oceniać takiego przeprowadzenia przetargu, w którym Zamawiający - pomimo wiedzy o wytycznych - przy zamówieniu na kwotę około 32.000.000,00 zł odstępuje od badania sytuacji finansowej wykonawcy, dając tym samym wyraz swojemu nieuprawnionemu przekonaniu, że przy wyborze oferty na przetarg o tak wysokiej wartości (jeden podmiot mógł przecież hipotetycznie wygrać przetarg na wszystkie Pakiety) obojętna mu jest sytuacja finansowa wykonawcy, a tym samym, że przetarg na kwotę 32.000.000 zł może wygrać podmiot nie posiadający de facto żadnych środków finansowych (albo zdolności kredytowej). Takie podejście Zamawiającego przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu przetargu pozostaje jednak niezgodne z tym, co polecił Dyrektor Generalny Lasów Państwowych, o czym Zamawiający wiedział, a do czego się nie zastosował. W ocenie Odwołującego Dyrektor Lasów Państwowych wskazał jasno, że jednostka organizacyjna lasów państwowych powinna w przetargach organizowanych na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnie określać warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji finansowej wykonawców. Dyrektor Lasów Państwowych jednoznacznie określił nawet sposób w jaki należy badać sytuację finansowa wykonawców uzależniając konkretne wymogi od wartości przedmiotu zamówienia. Dyrektor Lasów Państwowych mając więc na względzie zasadniczo wysoką i bardzo wysoką wartość zamówień na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, wskazał jednoznacznie, że konieczne jest badanie sytuacji finansowej wykonawców poprzez ustalenie, czy dysponują oni odpowiednimi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową dla właściwej realizacji zadania. Oczywistym jest bowiem, że powierzenie zlecenia na tak wysokie kwoty powinno następować na rzecz takich podmiotów, które dają gwarancję ich należytego wykonania - również finansową. Przeprowadzenie przetargu, w którym odstępuje się od badania sytuacji finansowej wykonawców doprowadza do niebezpiecznej sytuacji z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych i interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, która miała miejsce w niniejszej sprawie. Przetarg o wartości kilkunastu milionów złotych wygrał podmiot, który nie tylko nie wykazał, czy posiada zabezpieczenie finansowe na wykonanie zlecenia o tak dużej wartości, ale który posiadał zadłużenie publicznoprawne przekraczające kwotę 1.000.000 zł. Takie postępowanie Zamawiającego w sposób istotny zagraża interesowi publicznemu i wydatkowaniu środków publicznych. Odwołujący wskazał, iż uzasadniając wydanie decyzji nr 148 i określenie wytycznych, które powinny stosować jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, Dyrektor wskazał jasno, że „Opracowana dokumentacja opiera się na założeniu pełnej transparentności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji” (str. 2 komentarza do treści dokumentacji przetargowej). Dyrektor Lasów Państwowych wskazał, że Zamawiający winien określać wysokość środków finansowych (lub zdolności kredytowej) na poziomie 15 - 20 % rocznej wartości danego pakietu. Wartość tej kwoty powinna być określana na poziomie wydatków, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy, w których pokrywa koszty wykonywania prac z własnych zasobów finansowych i może jeszcze nie otrzymywać wynagrodzenia od zamawiającego. Dyrektor zastrzegł również, że w sytuacji, w której Zamawiający wprowadzi krótszy okres rozliczania się z wykonawcą wówczas można zmniejszyć kwotę wymaganą w treści tego warunku. Określony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno stanowi przy tym, że „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: I)dla Pakietu I ………………….zł II)dla Pakietu _ ………………….zł Dowód: 1.Decyzja Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; 2.Wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; 3.Komentarz Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. Zgodnie z art. 34 pkt 2c ustawy o lasach Dyrektor regionalnej dyrekcji Lasów Państwowych inicjuje, koordynuje oraz nadzoruje działalność nadleśniczych i kierowników jednostek organizacyjnych o zasięgu regionalnym. Dyrektor Generalny LP powoływany jest przez Ministra Środowiska. Kieruje całą organizacją Lasów Państwowych m.in. przez wydawanie zarządzeń i decyzji. Co prawda, niezorganizowane źródła prawa nie są ani źródłami prawa powszechnie obowiązującego, ani źródłami prawa wewnętrznego w rozumieniu Konstytucji, jednakże decyzje organów nadzorujących działalność podległych im jednostek nie mają dla nich irrelewantnego znaczenia, tym bardziej, że jak dowodzą załączone specyfikacje istotnych warunków zamówienia, inne Nadleśnictwa w kraju stosują się do tych wytycznych i przestrzegają wymogi badania sytuacji finansowej wykonawców. Jak wskazuje się w doktrynie na gruncie wyjaśnienia treści przepisów prawa w wytycznych „urzędowe wyjaśnienia przepisów mają charakter normatywny, w tym sensie, że określają sposób powinnego zachowania adresata normy powszechnie obowiązującego prawa. (...) akty urzędowej wykładni są swoistymi czynnościami o charakterze quasi—orzeczniczym kreującymi pewne ograniczone uprawnienia po stronie ich adresatów. (...) Należy także pamiętać, że wydawane przez niektóre organy administracji urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa mogą w równym stopniu oddziaływać na zachowanie podmiotów na zewnątrz aparatu administracyjnego, jak i na organy administracji niższego stopnia (...) lub organy współpracujące (...). Z punktu widzenia definicji urzędowych wyjaśnień przepisów prawa nie ma znaczenia, czy są one wydawane na wniosek podmiotu zainteresowanego i odnoszą się do wybranego stanu faktycznego, czy też wydawane są z urzędu i mają charakter generalny. Wyjaśnienia indywidualne oraz wyjaśnienia abstrakcyjne spełniają taką samą rolę i mają podobny charakter prawny. Różnice proceduralne nie wpływają na istotę zjawiska (M. Błachucki, Urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa wydawane przez organy administracji publicznej ). W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, wartość przedmiotu zamówienia, a także wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę proporcjonalności i konkurencyjności, a nade wszystko fakt, że przetargi publiczne organizowane są przez podmioty publiczne, przez co jedną z podstawowych zasad ich przeprowadzania powinno stanowić należyte zabezpieczenie interesów Lasów Państwowych i wydatkowania środków publicznych, każdy zamawiający przeprowadzając przetarg powinien go tak zorganizować, aby osiągnąć najlepszy efekt ekonomiczny i finansowy w realizacji usług zleconych. Odwołujący wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie obrazuje, że w sposób całkowicie bezzasadny, Zamawiający w ogóle nie dążył do osiągnięcia jak najlepszego efektu finansowego i zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Powoduje to uzasadnioną wątpliwość, czy działanie to nie miało charakteru celowego - tj. czy celowo nie wyłączono badania sytuacji finansowej - w sposób sprzeczny z odgórnym wytycznymi. Wyłącznie tego kryterium mogło bowiem pozwolić na uzyskanie zamówienia przez podmiot posiadający zadłużenie względem ZUS na kwotę ponad 1 mln zł. Może przy tym budzić wątpliwość, czy w takiej sytuacji podmiot ten dysponował środkami finansowymi albo zdolnością kredytową, która - stosownie do wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych - powinna wynosić dla samego tylko Pakietu nr 5 229.059,53 zł, Pakietu nr 6 - 178.894,97 zł, Pakietu nr 8 - 50.270,12 zł. Przypomnieć należy, że ww. kwoty, to kwoty, którymi wykonawca powinien dysponować jedynie w zakresie 3, spośród 9 Pakietów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego zdolności finansowej oferentów całkowitej takiej wartości zamówienia przekraczającego 32 mln złotych, a także w świetle wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, który uznał, że ta właśnie okoliczność ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia finansów publicznych, powinno mieć kluczowy wpływ na zbudowanie zaufana do potencjalnego wykonawcy. Na podstawie takich informacji można określić bowiem sytuację finansową wykonawcy zarówno obecną jak i przyszłą oraz jakość zabezpieczeń prawnych. Trzeba mieć na względzie, że kluczowym celem badania zdolności finansowej jest gwarancja, aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia oraz aby w wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia zostali wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tego rodzaju naruszenia są kwalifikowane na gruncie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. l pkt 1 ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Należność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sprowadza się na gruncie przetargów publicznych do zabezpieczenia należytego wykonania umowy z podmiotem wyłonionym w drodze przetargu. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przetargu o tak dużej wartości zamówienia bez badania sytuacji finansowej wykonawcy, wbrew wytycznym jednostki nadzorującej działania Zamawiającego, tj. bez nieustalenia sytuacji finansowej wykonawcy, stanowiło ewidentne naruszenie zasad celowości i gospodarności przy wydawaniu środków. Odwołujący wskazał, że nadleśnictwa wydatkują środki publiczne i w tym zakresie podlegają kontroli NIK w zakresie gospodarności i celowości, uzyskując zaplanowane efekty rzeczowe. W ocenie Odwołującego Zmawiający świadomie zaś naraził na nienależyte wydatkowanie środków publicznych - wobec przeprowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami ustalonymi przez organ nadrzędny kierujący jego pracami - a także potencjalnie narażając na poważną szkodę środki publiczne. W efekcie tak przeprowadzonego postępowania oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (skoro formalnie nie zachodziły podstawy do wykluczenia i formalnie spełniała kryteria ocen), może nie być należycie realizowana, bowiem jej wykonawca może nie dysponować odpowiednimi środkami finansowymi wymaganymi dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jeżeli bowiem podmiot nie dysponuje środkami w odpowiedniej wysokości (albo zdolnością kredytową), to w sytuacji gdy przy wykonywaniu, zlecenia miałby np. korzystać z maszyn i urządzeń znajdujących się w leasingu, kupować nowe urządzenia, przeprowadzać ich bieżącą konserwację, czy zatrudniać pracowników, których obowiązany jest opłacać, a Zamawiający nie ocenia i nie bada, czy posiada środki na tego rodzaju czynności, to de facto Zamawiający godzi się na to, że zlecenie może nie zostać należycie wykonane (i to bynajmniej nie z przyczyn nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielania zlecenia, a które zaszły w trakcie wykonywania zlecenia). Co więcej, należy zauważyć, że sprzęt leśny jest sprzętem specjalistycznym, części zamienne do niego kształtują się w granicach kilkudziesięciu tysięcy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający powinien zbadać czy w takich ewentualnych sytuacjach stać oferenta będzie by przetrwał bez zwłok w płatnościach publiczno-prawnych, wynagrodzeń i bieżących zobowiązań, gdyż prace w lesie mogą zostać przerwane z uwagi na powyższe ewentualne sytuacje. Odwołujący wskazał, że celem regulacji z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia (por. T. Robaczyński, P. Gryska: Dyscyplina finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2006). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, przepis ten może mieć zastosowanie wówczas, gdy brak właściwego zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie powstaje, nie istnieją przesłanki jej dochodzenia bądź nie jest znana jej wysokość. Orzecznictwo przyjęło jednak, ze tego rodzaju należnością jest również zabezpieczenie należytego wykonania umowy, która wymaga aktywności po stronie podmiotu zamawiającego na gruncie p.z.p. W tym celu wymaga się takiego przygotowania i przeprowadzenia przetargu, w którym zostanie zweryfikowana możliwość należytego wykonania umowy w każdym aspekcie. Nie tylko technicznym czy organizacyjnym - tak jak w omawianej sprawie - ale także i finansowym. Jak wyjaśniła przy tym Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.175.2015 „z art. 5 ustawy nie wynika, że przepis ten obejmuje swoim zakresem wyłącznie należności „bezwarunkowe”, skutkujące „definitywnym” powiększeniem majątku ustalającego”. Jednocześnie Odwołujący powołał się art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazując, iż Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 22c ust. 1 stanowi z kolei, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat, ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. W ocenie Odwołującego przyznana zamawiającemu na gruncie ustawy Pzp możliwość określenia warunków finansowych i ekonomicznych, nie oznacza dowolności. Ta „możliwość”, o której mowa w przepisach ustawy każdorazowo powinna być oceniana z punktu widzenia celowości i gospodarności pryz wydatkowaniu środków publicznych. Nieustalenie sytuacji finansowej wykonawcy przy przetargach o tak dużej wartości zamówienia świadczy albo o tym, że zamawiający celowo wyłączył możliwość badania sytuacji finansowej wykonawców, aby przetarg wygrała oferta, która nie byłaby najkorzystniejsza i nie spełniałaby podstawowych warunków, gdyby takie warunki zostały wprowadzone albo że w sposób nieuzasadniony i lekkomyślny nie zabezpieczył interesu publicznego. W ocenie Odwołującego trudno jednak w omawianym przypadku mówić o lekkomyślności, w sytuacji gdy Zamawiający jako jednostka podległa Dyrektorowi Generalnemu Lasów Państwowych powinien mieć wiedze o wydawanych przez ten organ decyzjach i stosować się do nich. Zamawiający, jako podmiot publiczny, zobowiązany jest przy tym każdorazowo rozważyć organizując przetarg, czy zaniechanie określonych czynności może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych i narażać na potencjalna szkodę podmiot publiczny. Posiadanie odpowiednich środków finansowych jest więc bardzo istotne z punktu widzenia wykonania zlecenia. Przerwy w jego wykonywaniu czy wręcz zaniechanie jego wykonania może mieć poważne skutki na lasów państwowych, które wymagają stałej, nieprzerwanej ochrony, wymagającej nieustanej interwencji z uwagi na zmieniające się warunki pogodowe i przyrodnicze. W ocenie Odwołującego mając na uwadze wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, zasadne jest uznanie, że sposób przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego jest wyjątkiem w skali całego kraju z zakresu postępowań na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący podkreślił bowiem, że nadleśnictwa stosują się do przedmiotowych wytycznych a ogłaszane przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, każdorazowo przewidują badanie sytuacji finansowej wykonawców odpowiednio do szacowanej wartości rocznego wynagrodzenia dla danego Pakietu, co dokumentują stanowiące załącznik do niniejszego odwołania, przykładowe specyfikacje istotnych warunków zamówienia określane przez inne krajowe nadleśnictwa. Dowód: 1.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2,1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba ; 2.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie ; 3.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA. 270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna ; 4.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie ; 5.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN. 1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno ; 6.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała ; 7.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra ; 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki ; 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów . W kwestii świadomego naruszenia warunków przeprowadzania przetargów określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, Odwołujący wskazał, że powzięcie przez niego wiedzy o tym dokumencie i jego załącznikach, prowadzi również do wniosku, że Zamawiający określił w niniejszym przetargu wadliwie kryteria ocen wyboru oferty. W pkt 14.1 wzoru jednolitych specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 40%. Jednocześnie w pkt 14.3 Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie Oferta wykonawcy, która uzyska największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt 14.1. Tymczasem specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego przyjęto, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 30%. 3)termin płatności - 10 %. W ocenie Odwołującego w ten sposób, Zamawiający również w sposób nieuzasadniony, a nadto z naruszeniem zasady proporcjonalności - tj. stosując nieuzasadnione kryterium ograniczające wykonawców - odstąpił od zasad określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych. Odwołujący wskazał, że w komentarzu do treści dokumentacji przetargowej Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że w ramach poza-cenowych kryteriów oceny ofert możliwe jest stosowanie także innych kryteriów, pod warunkiem, iż dotyczą one przedmiotu zamówienia. Za takie kryterium nie sposób uznać kryterium przyjętego przez Zamawiającego w postaci „terminu płatności” bowiem nie ma ono nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Dyrektor Generalny Lasów Państwowych dopuścił zastosowanie innego kryterium poza - cenowego, wskazując, że „W nawiązaniu do postanowień art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert może być doświadczenie pracownika posiadającego odpowiednie kwalifikacje do pracy związanej z pozyskaniem drewna (np. minimum 3 lata). W takim przypadku oceniane byłoby zobowiązanie się przez wykonawcę do realizacji zamówienia przy pomocy takich właśnie osób. Weryfikacja omawianego kryterium oceny ofert może się odbywać za pomocą samego zobowiązania wykonawcy. Dopuszczalne jest także zażądanie wykazu osób o takich kwalifikacjach i doświadczeniu. W tym ostatnim przypadku dokument ten nie służy dokonaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ocenie oferty. Powinien być zatem składany od razu z ofertą. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zabiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie. Jako kryterium oceny ofert dot. aspektów środowiskowych może być przyjęcie zobowiązania do stosowania do smarowania otwartych układów tnących olejów, których baza składa się wyłącznie z olejów roślinnych. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jej niewykonywanie. 7. Kryterium o podobnym charterze byłoby także zobowiązanie się wykonawcy do stosowania rozwiązań technicznych pozwalających redukować naciski jednostkowe maszyny na podłoże (zastosowanie szerszych opon niż standardowe, gumowe nakładki, ilość kół- wyżej oceniać maszyny 8-kołowe). Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z jakie rozwiązania techniczne i w jaki sposób będą premiowane. Również w przypadku wprowadzenia tego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jego niewykonywanie. Dopuszczalnym kryterium o charakterze technicznym jest także kryterium realizacji przy pozyskaniu lub zrywce drewna maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z w odniesieniu do jakich maszyn będzie ono stosowane. Konieczne jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie.” (str. 20 komentarza do specyfikacji). Nie wskazał zatem jako możliwego pozacenowego kryterium, kryterium płatności. Odwołujący wskazał, że nie tylko samo odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców biorących udział w przetargu, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., ale tak przeprowadzenie przetargu przy rażąco niskim zabezpieczeniu umowy a także rażąco niskim wadium w stosunku do wartości zamówienia. Artykuł 150 ust. 2 p.z.p. stanowi co prawda, że zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jednakże uznaniowość Zamawiającego i w tym wypadku nie oznacza dowolności. Główna Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w powołanym wyżej orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF 1.4800.175.2015 wskazała, że ustalenie zabezpieczenia w umowie ma cechy ustalenia należności w myśl art 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła wprawdzie generalnego obowiązku ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przewidziała jednak konstrukcję, w myśl której, jeżeli takie zabezpieczenia -jest żądane przez zamawiającego, należy je przewidzieć w określonych „widełkach”, proporcjonalnie do ceny ofertowej, tj. od 2% do 10%. Jak z tego wynika, osoba działająca w imieniu zamawiającego, udzielając zamówienia, dokonuje „ustalenia” wysokości zabezpieczenia. Jak bowiem słusznie stwierdza Komisja Orzekająca I instancji, „ustalenie należności polega na wyznaczeniu określonej kwoty”. Skoro zatem w niniejszej sprawie wyznaczenie to nastąpiło poniżej dolnej, określonej prawem granicy, to może być traktowane jako ustalenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Inną sprawą jest natomiast ocena wyznaczenia zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miała niewątpliwie wpływ na ustalenie zabezpieczenia w zbyt niskiej wysokości przy zawarciu umowy.” W ocenie Izby ze wskazaną przez Główną Komisję orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych sytuacją polegającą na wyznaczeniu zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy jeszcze raz podkreślić, że hipotetycznie w niniejszej sprawie było możliwe, aby jeden wykonawca wygrał przetarg na wszystkie Pakiety, przy których szacowana wartość zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł (bez VAT). Zamawiający ustalił zaś w pkt 17.2. SIW Z zabezpieczenie na poziomie 0,5 %, a więc na poziomie rażąco niskim przy takiej wartości zamówienia, co stanowi kolejny argument przemawiający za tym, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzony w sposób naruszający zasadę proporcjonalności i naruszający interes publiczny. W ocenie Odwołującego, analogicznie należy wskazać, że te same zastrzeżenia należy podnieść co do kwoty ustalonego wadium. Artykuł 45 ust. 3 stanowi, że zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Ustawodawca określa jedynie maksymalny próg zabezpieczenia, co nie oznacza, że przy zamówieniach obejmujących tak wysokie kwoty, jak w niniejszej sprawie, wadium określone na poziome 0,2% stanowi wystarczający sposób zabezpieczenia interesu publicznego. Zarówno gwarancja jak i wadium udzielone w tej sprawie mają wyłącznie pozorny charakter zabezpieczający finanse publiczne, bowiem kwota zabezpieczenia na poziomie 0,5% przy wartości zamówienia na kwotę 31.917.329 zł (przy dopuszczalnej 10%) była niewspółmierna. Tymczasem Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg w sposób spełniający wymogi przejrzystości i gwarantujący należyte zabezpieczenie interesu publicznego. Zasada proporcjonalności wpisana jest w porządek prawny każdego współczesnego państwa demokratycznego.. Zasada ta wymaga stosowania środków odpowiednich i koniecznych do osiągnięcia zamierzonego celu. Proporcjonalność jest zasadą konstytucyjną w polskim porządku prawnym. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Trybunał Konstytucyjny precyzuje, iż "chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, ze chronić one będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotowy których prawa bądź wolności ulegają ograniczeniu. Nie ulega wątpliwości, iż ocena spełnienia powyższych postulatów może być zrelatywizowana do treści konkretnego prawa, z którego korzystanie ulega z woli prawodawcy ograniczeniu" (Wyrok TK z dnia 3 października 2000 r. w spr. K 33/99, OTK ZU 2000/6/188. Por. też orzeczenia z: 26 kwietnia 1994 r., K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 128-138 oraz 30 października 1996 r., K. 3/96, OTK ZU nr 5/1996, poz. 41). W ocenie Odwołującego niewątpliwie wbrew zasadzie proporcjonalności występują wszelkie działania władzy publicznej, które niepotrzebnie i nadmiernie ograniczają wolność i prawa jednostki. Jednakże zasada proporcjonalności może być również naruszona w drugą stronę, tj. gdy tam gdzie wydatkowane są środki publiczne brak jest wystarczających i odpowiednich zabezpieczeń interesu publicznego. Stosownie więc do zasady proporcjonalności zachodzi konieczność badania nie tylko czy dany środek jest konieczny, ale również, czy jest wystarczający w danej sytuacji i czy uzyskane korzyści są odpowiednie. Odwołujący dalej wskazał, że jego wątpliwości budzi również fakt, że Zamawiający mimo ujawnionej przez Firmę Handlowo Usługowa UNILAS S.C. K. R.. L. K. w JEDZ informacji o znacznej - wynoszącej ponad 1 mln zł zaległości względem US - nie wezwał wspólników ww. spółki cywilnej do okazania umowy z ZUS, a także potwierdzeń, że podmiot ten wypełnia zobowiązania wynikające z zawartej umowy z ZIUS. Te działania Zamawiający powinien podjąć w celu zabezpieczenia środków Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. W ocenie Odwołującego takie przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że przetarg nie zabezpieczał należycie interesu publicznego, zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a w konsekwencji został przeprowadzony w sposób, który de facto nie zmierzał do wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty zabezpieczającej należycie interes publiczny. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., ni CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (tak. I. Skubiszak - Kalinowska, Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art.7,2018, LEX/el). W ocenie Odwołującego biorąc zaś pod uwagę zarówno charakter usług objętych przedmiotem zamówienia - usługi mające na celu właściwe utrzymanie tak ważnego środowiska jakim są lasy - jak również wartość przedmiotu zamówienia, dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma jego sytuacja finansowa, która jej zbadanie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podmiot ten daje gwarancję należytego wykonania zlecenia, w szczególności czy stać go będzie na opłacenie leasingowanych maszyn, zakup ewentualnych nowych urządzeń, bieżącą ich konserwację i naprawę a także opłacanie pracowników. Przetarg przygotowany w niniejszej sprawie pokazuje, że Zamawiający uznał, że te okoliczności pozostają dla niego całkowicie irrelewantne, a tym samym, że jest mu de facto obojętne, czy to zlecenie zostanie należycie wykonane. Sposób przeprowadzenia tego przetargu obrazuje również, że zlecenie o wartości ponad 30 min złotych może zostać przyznane podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi i żadną zdolnością kredytową. Takie przeprowadzenie przetargu w sposób oczywisty ukazuje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. a tym samym powoduje, że zamówienie publiczne zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zgodnie, z którym unieważnia się przetarg, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, tj. wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę zawartą w wyniku tak przeprowadzonego przetargu należy uznać za nieważną z uwagi na przygotowanie i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego w sposób świadomy odstępujący od zabezpieczenia interesu publicznego, w sposób świadomy przeprowadzony niezgodnie z określonymi przez organ nadrzędny, które zostały określone właśnie w celu prawidłowego przeprowadzenia przetargów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność stanowi stosownie do art. 146 ust. 6 p.z.p. podstawę do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy wobec przeprowadzenia przetargu z obejściem podstawowych zasad zamówień publicznych, niezabezpieczenia interesu publicznego. Postępowanie zostało tak przeprowadzone, że formalnie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu na podstawie przepisów p.z.p. i SIW Z, a także formalnie uzyskał największą liczbę punktów stosownie do określonych kryteriów ocen. Jednakże w ocenie Odwołującego, jak pokazują wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych oraz okoliczności dotyczące wybranego wykonawcy, określone przez Zamawiającego zasady postępowania tylko z pozoru miały wyłonić najkorzystniejsza ofertę. Zamawiający bowiem świadomie, pomimo oczywistego faktu posiadania wiedzy o wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, zaniechał w tym przetargu sprawdzenia podstawowych okoliczności, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Znamienne jest przy tym, że do tych określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stosują się inne nadleśnictwa na terenie całego kraju podlegające Dyrektorowi. W efekcie tak przygotowanego i przeprowadzonego przetargu doszło do wyboru oferty -wykonawcy, który posiada ponad milion złotych zadłużenia względem ZUS, a zatem podmiotu, który wykazał wyłącznie fakt posiadania zadłużenia publicznoprawnego - i to w znacznej wysokości - nie zaś posiadanie środków pozwalających mu na rzeczywiste wykonanie zlecenia. Z tych względów w niniejszej sprawie nie może dojść do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy również zważywszy na treść art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest dotknięta bezwzględną wadą nieważności. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 159/11. Uzasadnienie zarzutu 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sposób złożenia oferty przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadzał w błąd Odwołującego co do rzeczywistych zamiarów tego wykonawcy a nadto był sprzeczny z postanowieniami pkt 11.7 i 11.19 SIW Z. Zamawiający jasno określił w opisie sposobu przygotowania ofert, w jaki sposób ma wyglądać poprawne złożenie oferty wraz z dokumentami, by prowadziła do wiążącego obie strony dalszego postępowania w zamówieniu. Zamawiający w pkt 11.7 przedstawił sposób opisu koperty lub opakowana, w którym powinna znajdować się dokumentacja oferenta wraz ze wskazaniem części (pakietu), na który jest ona składana. Z kolei w pkt 11.19 Zamawiający jasno wskazał, że W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, każdą ofertę musi złożyć oddzielnie, w odrębnej odpowiednio oznakowanej kopercie łub innym nieprzeźroczystym opakowaniu. Warunek ten nie został spełniony przy składaniu ofert, gdyż ww. wykonawca złożył kilka ofert na różne Pakiety zamówienia w jednym opakowaniu (kopercie). W ocenie Odwołującego miało to na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do faktycznych intencji i zainteresowania zamówieniem. W ten bowiem sposób de facto jedną ofertą objął więcej niż jedną część zamówienia. Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Co więcej, czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ust. 2 ww. ustawy). Naruszając warunki SIW Z, wykonawca Firma Handlowo — Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadził w błąd Odwołującego co do ilości składanych ofert. Spowodowało to, że Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że Firma Handlowo – Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. złożyła ofertę tylko na jeden spośród 9 pakietów zamówienia. Uzasadnienie zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca określa jednak w art. 91 ust. 2 p.z.p., że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający - wbrew decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych - wprowadził kryterium terminu płatności, które w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. SIW Z przewidywał, że wykonawca, który zaproponuje termin płatności w przedziale 29 - 30 dni otrzyma 10 pkt, a już podmiot, który zaoferuje 29-30 dni otrzyma 10 punktów. Taką ofertę płatności złożyła Firma Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K.. Odwołujący wskazał, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej). W ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji, było zatem również złożenie oferty przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., która zastosowała nieuzasadnienie długu termin płatności, za co Zamawiający - w sposób niezgodny z przepisami - przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. wiąże się z tym, że by uzyskać maksymalną ilość punktów z tyt. terminu płatności, wykonawca nie będzie dysponował środkami finansowymi przez ponad 2 miesiące, zważywszy na miesięczny okres rozliczeniowy usług zrealizowanych należycie. Przedłożenie faktury następuje bowiem stosownie do SIW Z 2-5 dni po miesiącu następującym, od tego terminu zaczyna biec termin sześćdziesięciodniowy lub dłuższy oznacza, że przed spełnieniem świadczenia wzajemnego od zamawiającego miną dwa okresy płatności pracownikom wykonawcy, nie wspominając już o sytuacjach, gdy umowa była realizowana w ramach podwykonawstwa. Stanowi to istotne zagrożenie dla interesów przedsiębiorstwa startującego w przetargu. W ocenie Odwołującego składanie więc rodzaju ofert z odległymi terminami płatności, kiedy jest to całkowicie nieuzasadnione - nie ma żadnego uzasadnienia dla wymagania od wykonawców przez Zamawiającego zaoferowania jak najdłuższych terminów płatności - a ponadto jest wymierzone w innych przedsiębiorców, którzy nie godzą się na stosowanie tego rodzaju nieuczciwych praktyk i nakładania tego rodzaju nieuczciwych wymogów, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta, która zakłada długi termin płatności stanowi istotne ograniczenie podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu, tak aby nie narazić sytuacji finansowej swoich przedsiębiorstw przez co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Brak bieżących wpływów godzi bowiem w płynność finansową wykonawców. Jeżeli zatem tak długie terminy płatności nie będą mogły być uzasadnione w sposób obiektywny. Odwołujący wskazał, że SIW Z co prawda określał, że w przypadku wpisania terminu płatności dłuższego niż 30 dni oferta otrzyma 10 pkt, jednakże zarówno określenie tego kryterium wyboru ocen należy ocenić jako kolejny przykład przygotowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak i również samo przyjęcie w ofercie przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. 30 dniowego terminu płatności należy ocenić za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na decyzję Prezesa UOKiK nr RBG-3/2018 z dnia 5 marca 2018 r. Znak: RBG-440- 01/18/PS. W ocenie Odwołującego oczekiwanie spełnienia takich wymagań a zarazem składanie tego rodzaju ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i stanowi wyraz nadużywania pozycji dominującej. Zachowanie z regułami - rzetelnej konkurencji, to najprościej ujmując zachowanie nieuczciwe. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest bowiem nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega zaś w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrała oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w praktyce i stosownie do SIW Z miesiące na zapłatę za wykonane usługi. Należy przy tym zauważyć, że stosowanie kryterium zapłaty i ocena czy nie jest ono nadmierne w danej sytuacji faktycznej wymaga przede wszystkim uzasadnienia dla określonej długości terminu. Musi on pozostawać w racjonalnym związku z zamówieniem, bowiem w tylko istnienie uzasadnienia dla zastosowania tego kryterium może tylko wówczas można aprobować sytuacje, w których dochodzi do istotnego ograniczenia podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu. W przeciwnym razie należy uznać, że przetarg został przygotowany i przeprowadzony z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty "ważne", z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Przepis art. 89 p.z.p. zawiera katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego, bezzasadnie przyznano maksymalną liczbę punktów w odniesieniu do tego kryterium, a także bezzasadnie nie odrzucono oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; (iv) decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; (v) wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów - na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione; (vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (vii) wydruk komputerowy z Biuletynu Lasów Państwowych oraz wydruk komputerowy strony Lasów Państwowych z dnia 12 października 2018 r. na okoliczność wykazania, iż decyzja nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych była dostępna wykonawcom przed publikacją SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”; Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Izba ustaliła, że SIWZ została opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką wykonawca mógł złożyć ofertę wynosiła 9. W Rozdziale 6 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 SIW Z - w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej - Zamawiający wskazał, że nie stawia szczególnych wymagań. Rozdziale 9 SIW Z Zamawiający określił wymagania co do wadium. Dla pakiety nr 5 wadium wyniosło 12 216.51 zł., dla Pakietu na 6 – 9 540,78 zł., dla Pakietu nr 8 – 2 681,07 zł. Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 - 5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Izba ustaliła, że w terminie składania ofert na Pakiet nr 5, 6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. (dalej „Przestępujący”), której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej dla części 4,5,6 i 8. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zarzut nr 1, 2 oraz 3 Izba uznała, że powyższe zarzuty Odwołującego są zarzutami spóźnionymi i nie zasługują na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, iż Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący upatrywał wady postępowania w naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków postępowania w sposób niezgodny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych zwartych w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r (dalej „Decyzja DG”). Podstawa faktyczna zarzutów opierała się na Decyzji DG. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w/w podstawa faktyczna zarzutów była znana Odwołującemu dopiera w dniu 1 lutego 2019 r., bo w tym dniu wykonawca zapoznał się z Decyzją DG. Na dowód powyższego wykonawca złożył oświadczenie własne. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego, Decyzja DG została opublikowana w wersji papierowej Biuletynu Lasów Państwowych w dniu 10.09.2018 r., natomiast w wersji elektronicznej w dniu 12 października 2018 r., co Zamawiający potwierdził składając do akt sprawy odpowiednie wydruki. Uznać więc należy, że przy zachowaniu należytej staranności wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią Decyzji DG po jej publikacji na stronie internetowej w Biuletynie Lasów Państwowych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który z jednej strony oświadcza, iż Decyzja DG nie była adresowana do wykonawców i wykonawca nie miał obowiązku zapoznania się z jej treścią, z drugiej zaś strony sam wykonawca powołuje się na zapisy w/w dokumentu w celu unieważnienia decyzji Zamawiającego po niekorzystanym dla siebie rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu i formuje na jej podstawie swoje zarzuty. W ocenie Izby nie może być tak, iż Odwołujący dopiero na etapie kwestionowania niekorzystnych dla siebie wyników przetargu poszukuje dokumentów w celu zakwestionowania zapisów SIW Z, co do których termin na wniesienie odwołania upłynął. Skoro w ocenie Odwołującego Decyzja DG jest tak istotna w formowaniu zasad przeprowadzania postępowań przetargowych, to winien on na etapie publikacji SIW Z dochować należytą staranność i sprawdzić czy takie akty wewnętrzne zostały wydane i uwzględnione w zapisach SIW Z. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący zdaje się dostrzegać rzekomą istotność zapisów Decyzji DG dopiero po opublikowaniu negatywnych dla siebie wyników przetargu. Tym samym, w ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący - ja twierdzi - zapoznał się z treścią decyzji dopiero w dniu 1 lutego 2019 r. nie może konwalidować braku dochowania terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby po publikacji Decyzji DG w Biuletynie Lasów Państwowych wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią, zwrócenia się do Dyrektora Lasów Państwowych o udostepnienie załączników i ewentualnego sformułowania zarzutów dotyczących SIWZ na etapie publikacji SIW Z, nie zaś po niekorzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciu przetargu. Podkreślić również należy, że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż brał udział w innym postępowaniu organizowanym przez Lasy Państwowe o podobnym przedmiocie zamówienia, gdzie zamawiający postawił wymagania co do sytuacji finansowej wykonawców. Tym samym mógł powziąć wątpliwości co do braku wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już na etapie publikacji SIWZ. W konsekwencji, mając na uwadze dzień udostępnienia Decyzji DG (tj. 12.10.2018) oraz dzień publikacji SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego (tj. 15.10.2018), w ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego – nr 1, 2 oraz 3 – są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym zapisów SIW Z wynosi 10 dni od dnia publikacji treści SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu termin ten płynął w dniu 25.10.2018 r. bowiem ww. dokument został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15.10.2018 r. Opublikowana też była Decyzja DG. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powołując się na Decyzję DG, a zatem aktu wewnętrznego jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa (nie będącej organem administracji) w formułowanych zarzutach de facto wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów powszechnie obowiązujących. Termin zapoznania się zatem z treścią Decyzji DG nie miał wpływu na możliwość zaprezentowania przez Odwołującego analogicznych zarzutów w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że brak uwzględnienia w treści SIW Z wytycznych zawartych w Decyzji DG uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co winno stanowić podstawę o unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że dokument, na jaki powołuje się Odwołujący jest dokumentem wewnętrznym i zapisy w/w dokumentu nie są przydatne wykonawcom do prawidłowego sporządzenia oferty ani nie stanowią innych istotnych elementów SIW Z, co sam Odwołujący potwierdza w treści odwołania wskazując, iż dokument ten nie był skierowany do wykonawców. Akty prawne niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zostały przywołane w SIWZ, sposób przygotowania i złożenia oferty również zawarto w SIWZ. Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie bowiem z §3 Decyzji DG cyt. „Przy opracowywaniu dokumentów przetargowych należy zachować wskazane poniżej zapisy wzorów SIWZ: a)pkt 3.3 do 3.6 dot. zasad ogólnych realizacji przedmiotu zamówienia; b)prawo opcji i jej wielkości do 20% wartości przedmiotu zamówienia; c)katalog kar i ich wysokość. ” Zgodnie z powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do zachowania pozostałych zapisów wzorów SIW Z tj. m.in. odnoszących się do warunków finansowych i ekonomicznych, kryteriów oceny ofert itp., co oznacza, że pozostałe kwestie pozostawiono w gestii decyzji nadleśniczych. Zapisy, o których mowa w §3 Decyzji zostały zachowane w SIW Z w prowadzonym postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający nie naruszył postanowień przedmiotowej Decyzji DG. Stąd, w ocenie Izby, żądanie powołania świadków w świetle przywołanych wyżej zapisów Decyzji DG jest bezprzedmiotowe, bowiem przywołany §3 jednoznacznie określa zakres obowiązkowych zapisów w SIW Z. Jak wynika z powyższego, również dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych nie mają zastosowania w świetle przytoczonego brzmienia §3 Decyzji i nie dotyczą przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby powtarzane wielokrotnie przez Odwołującego w treści odwołania zarzuty odnoszące się do zlekceważenia Decyzji DG, dotyczące naruszenia zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców czy zaniechania ochrony interesu publicznego nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący przedstawia obszerne teoretyczne rozważania co do naruszenia powyższych zasad, pomijając czy błędnie interpretując okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający świadomie i celowo postąpił wbrew wytycznym zawartym w Decyzji DG i naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz zasady gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zastosował wytyczne w zakresie wymaganym w treści Decyzji DG. W pozostałym zakresie Decyzja DG pozostawiała nadleśniczemu kierującemu nadleśnictwemsamodzielną decyzję co do zapisów SIW Z. Skoro tak, to nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu zapisów w/w dokumentu. Zamawiający nie naruszył również przepisów ustawy Pzp, które nie nakładają na zamawiających obowiązku badania sytuacji finansowej wykonawców, pozostawiając to do uznania organizatorom przetargu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający celowo odstąpił od wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców, aby umożliwić wybór oferty która nie była najkorzystniejsza. Trudno zrozumieć logikę Odwołującego. Na etapie formułowania zapisów SIW Z Zamawiający nie ma wiedzy jakie podmioty zdecydują się na udział w przetargu, nie ma wiedzy co do ich sytuacji finansowej czy posiadanego doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający po dokonanej analizie rynku usług leśnych na terenie województwa, który od lat cechuje się niską konkurencyjnością (również z powodu problemów związanych z pozyskaniem pracowników), oczekiwał, iż odstąpienie od określania restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej pozwoli na zwiększenie konkurencyjności i umożliwi przystąpienie do postępowania również innym wykonawcom z sektora MSP co stanowi o tym, iż właściwie zastosował art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, aby było inaczej niż twierdzi Zamawiający. Tym samym nie sposób zgodzić się, aby doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w zapisach SIW Z rekomendacji czy sugestii Dyrektora Lasów Państwowych co do organizowanych postępowań przetargowych przez poszczególne nadleśnictwa. Decyzja DG ma charakter dokumentu wewnętrznego, nie nakłada na poszczególne nadleśnictwa obowiązku stosowania rekomendacji, nie może być, jak chciałby Odwołujący, urzędowym wyjaśnieniem przepisów. Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia jakiejkolwiek procedury przewidzianej ustawą Pzp jak również naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Za takie naruszenie nie może być uznane określenie warunków przedmiotowego postępowania przetargowego zgodnie z Decyzją DG. Przeprowadzenie bowiem postępowania przetargowego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego odmiennie niż wskazano w/w Decyzji nie stanowi naruszenia ustawy Pzp ani też samej Decyzji DG. W ocenie Izby przywołany art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, w świetle powyższych rozstrzygnięć, nie ma zastosowania w sprawie, ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 przywołanej wyżej ustawy to nadleśniczy m.in. kieruje nadleśnictwem jako podstawową jednostką organizacyjną Lasów Państwowych. Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby stwierdzić naruszenie w/w przepisów. Wskazać dalej należy, że twierdzenie Odwołującego, iż postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia bowiem wadium zostało określone na poziomie 0,2%, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 0,5% nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp cyt. „Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.” Ustawodawca określił tylko górną granice wysokości wadium, jak również w art. 150 ust.2 ustawy Pzp określił górną granicę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania urnowy w wysokości 10%, zgodnie z powyższym nie doszło do naruszenia cytowanych wyżej przepisów. Przytoczone orzeczenie GKO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt: BDFI .4800.175.2015 dotyczy nieaktualnego stanu prawnego, bowiem wg. wówczas obowiązujących przepisów Zamawiający miał obowiązek określać wartość zabezpieczenia od 2% do 10% czego nie uczynił, określając zabezpieczenie na poziomie niższym niż nakazywała to ówcześnie obowiązująca ustawa Pzp. W zakresie jednego z zastosowanych kryteriów tj. terminu płatności, to, w ocenie Izby, Odwołujący przyjął błędne założenie, iż przedmiotowe kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. Powyższe kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia i w ustawie Pzp nie ma przepisu zakazującego jego zastosowania. Możliwość stosowania przedmiotowego kryterium została już wielokrotnie potwierdzona przez orzecznictwo zarówno KIO jak i sądów. Zastosowanie ww. kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych potwierdził także Sąd Najwyższy już w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział twierdząco — uznając, że jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia. Nie można również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na wysokość zadłużenia Przystępującego w ZUS (przy zawarciu umowy na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) ww. wykonawca nie byłby w stanie wykazać się posiadaniem określonych środków finansowych. W ocenie Izby zarzuty powinny odnosić się do okoliczności danej sprawy, a nie zapisów SIW Z, które nie zostały w niej zawarte, zgodnie z powyższym mają one charakter czysto abstrakcyjnych rozważań. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zbadał sytuacji finansowej wykonawcy, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Słusznie wskazał Zamawiający, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej formułując je w pkt. 6 SIW Z. Zgodnie z powyższymi warunkami wykonawca musiał wykazać się określonym doświadczeniem, dysponowaniem osobami oraz dysponowaniem minimalną ilością określonego sprzętu. Przystępujący wykazał spełnienie powyższych warunków. Stąd twierdzenia Odwołującego o braku możliwości leasingowania sprzętu nie dotyczą przedmiotowej sprawy bowiem wyłoniony Wykonawca wykazał, iż dysponuje określonym sprzętem — częściowo jako własność, częściowo na podstawie umowy leasingu. Jak wynika również z pkt. 15.1 SIW Z przed podpisaniem umowy Wykonawca winien przedłożyć polisę od odpowiedzialności cywilnej o wartości odpowiednio: dla Pakietu 1-6 w wysokości 500 000 zł dla Pakietu 7-8 w wysokości 100 000 zł. W ocenie Izby nie sposób również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał wezwania wspólników spółki do okazania umowy z ZUS. Podkreślić należy, że Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty z dnia 17.01.2019 r. zwrócił się do Przystępującego z prośbą o odniesienie się do wcześniejszych zarzutów Odwołującego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał umowę…

…Sygn. akt KIO 835/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 28 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 28 marca 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2025 r. przez odwołującego: Konsorcjum: POLIMEX INFRASTRUKTURA Sp. z o.o. – Lider Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; POLIMEX MOSTOSTAL S.A. - PARTNER Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; MOSTY ŁÓDZ S.A. – PARTNER ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego: Konsorcjum: POLIMEX INFRASTRUKTURA Sp. z o.o. – Lider Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; POLIMEX MOSTOSTAL S.A. - PARTNER Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; MOSTY ŁÓDZ S.A. – PARTNER ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź tytułem wpisu od odwołania 3.zasądza od odwołującego: Konsorcjum: POLIMEX INFRASTRUKTURA Sp. z o.o.Lider – Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; POLIMEX MOSTOSTAL S.A. - PARTNER Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; MOSTY ŁÓDZ S.A. – PARTNERul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku ul. Subisława 5, 80354 Gdańsk koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący: ……………………………….. uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy budowy drogi pod nazwą: „Budowa drogi krajowej na odcinku Lubiatowo - droga ekspresowa S6. Zadanie 1: Lubiatowo - droga wojewódzka nr 213" (nr postępowania: O.Gd.D3.2411.08.2024). Ogłoszenie o zamówieniu w Dz.Urz.U.E.S:154/2024;data publikacji 08/08/2024;Numer publikacji ogłoszenia: 4777332024. Na posiedzeniu Izby w dniu 28 marca 2025r. odwołujący cofnął do protokołu odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust.1 i ust. 2 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie, aż do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa Pzp wiąże z wniesieniem odwołania. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W związku z powyższym odwołujący spełnił warunki do zwrotu wpisu. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 20.000,00 zł., to do zwrotu pozostała kwota 18.000,00 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji postanowienia. W związku z tym, że pełnomocnik zamawiającego wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego i złożył fakturę vat, Izba zasądziła jak w pkt 3 Postanowienia na mocy § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. b) w. w. rozporządzenia. Przewodniczący:……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 484/21 WYROK z dnia 22 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 17 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia, na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego uznaje za uzasadnione i stwierdza w tym zakresie naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 2.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 3.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 3/5 oraz zamawiającego w części 2/5, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 476 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 484/21 U z asadnienie Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu - prowadzi w trybie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj (nr ref.: PN-52/20). Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 145-356162. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp. I. W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria)(odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1.czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) (dalej także jako „Konsorcjum Warbud”) jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą; 2.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM; 3.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym na wynik postępowania); 4.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ; 5.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi na to, że osoby dedykowane do realizacji niniejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi konsorcjum Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej, tj. M. A., M. M., J. S., brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje zakłócenie konkurencji w postępowaniu, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie Konsorcjum Warbud z postępowania; 6.zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na nieodtajnieniu treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, pomimo dokonania przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia bezskutecznego, nie spełniającego przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j.; dalej "uznk") oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym na wynik postępowania); 3.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ; 4.art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której osoby dedykowane do realizacji niniejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi Konsorcjum Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej, tj. M. A., M. M., J. S., brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie konsorcjum Warbud z postępowania; 5.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez uznanie dokonanego przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, gdy tymczasem zastrzeżenie to jest bezskuteczne, nie spełnia przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 uznk oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum Warbud jako oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnego badania i oceny ofert; 3.wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp; 4.udostępnienia odwołującemu dokumentów Konsorcjum Warbud, tj. utajnionej części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do tych wyjaśnień. Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 4 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja). Stanowisko w sprawie Konsorcjum Warbud przedstawiło w piśmie z dnia 9 marca 2021 r. Konsorcjum Warbud wniosło o oddalenie odwołania. Dodatkowe stanowisko w sprawie Konsorcjum Warbud przedstawiło w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp z 2019 r. w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Na gruncie ww. przepisu za czynność zamawiającego stanowiącą podstawę podniesienia ww. zarzutu i wyznaczająca bieg 10-dniowego terminu na wniesienie w tym zakresie odwołania należy uznać czynność polegająca na odmowie udostępnienia części wnioskowanej dokumentacji, zastrzeżonej przez Konsorcjum Warbud jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ten sam sposób należy liczyć termin na gruncie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp z 2019 r. - 10 dni od dnia, w którym powzięto wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (odmowa udostępnienia zastrzeżonych dokumentów) wobec zaniechań, których zdaniem odwołującego dopuścił się zamawiający (tj. zaniechania czynności polegającej na uznaniu bezskuteczności zastrzeżenia treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania). Jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2021 r. poinformował odwołującego o odmowie udostępnienia mu części dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum Warbud, do których odnosił się ww. zarzut odwołania. Z treści tego pisma wynika, że stanowi ono odpowiedź na wniosek odwołującego z dnia 15 stycznia 2021 r. dotyczący udostępnienia korespondencji pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum Warbud prowadzonej w okresie od 10 grudnia 2020 r. do 14 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował odwołującego, że „nie może przekazać do wglądu utajnionej części dokumentacji – część niejawna wyjaśnień 23.12.2020 r. wraz z załącznikami.”. Zamawiający zatem w sposób wyraźny poinformował odwołującego, że nie udostępni mu zastrzeżonej części dokumentacji, przez co należy rozumieć, że uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum Warbud. Zamawiający nie poinformował, że jest jeszcze na etapie oceny tego zastrzeżenia, a informacje w tym zakresie przekaże w późniejszym terminie. Odmowa udostępnienia odwołującemu części dokumentacji objętej wnioskiem była jednoznaczna. Uznając zatem, że przekazanie odwołującemu ww. informacji miało miejsce w dniu 26 stycznia 2021 r., termin na wniesienia odwołania upłynął w dniu 5 lutego 2021 r., natomiast odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 15 lutego 2021 r. Data przekazania odwołującemu ww. informacji została przez Izbę przyjęta na podstawie daty ww. pisma zamawiającego, albowiem przeciwna okoliczność nie została przez odwołującego wykazana. Należy bowiem wskazać, że odwołujący podnosząc ww. zarzut obowiązany był w treści odwołania przedstawić również informacje potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie. Odwołujący tego zaniechał nie tylko w treści odwołania, ale informacje te nie zostały przez niego podane również w trakcie dwóch kolejnych terminów rozprawy. Niedołożenie w tym zakresie należytej staranności obciąża zatem odwołującego. Mając zatem na uwadze wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Izba uznała, że w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk termin na wniesienie odwołania nie został dochowany, co stanowi podstawę do odrzucenia w tym zakresie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Izba ustaliła, że odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania. Izba za zasadne uznała w tym zakresie stanowisko przedstawione przez odwołującego. Po pierwsze, legitymacja, o której mowa w 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. (tak samo jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) badana jest na dzień złożenia odwołania. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) wynika, że legitymacja ta może być również oparta o dążenie wykonawcy do unieważnienia postępowania i uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu. Tytułem przykładu należy wskazać na orzeczenie TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. C-689/13, w którym Trybunał odwołał się do stanowiska przedstawionego we wcześniejszym w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. C-100/12 stwierdzając, co następuje: „24. W pkt 33 wyroku Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448) Trybunał uznał, że odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta, którego oferta nie została wybrana, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania, gdyż w takiej sytuacji każdy z konkurentów może powołać się na równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. 25. W pkt 34 tego samego wyroku Trybunał dokonał zatem wykładni art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w ten sposób, że przepis ten sprzeciwia się temu, aby odwołanie oferenta, którego oferta nie została wybrana, zostało uznane za niedopuszczalne w wyniku uprzedniego zbadania zarzutu niedopuszczalności podniesionego w ramach odwołania wzajemnego wybranego oferenta, bez rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności obydwu ofert z wymogami wskazanymi w specyfikacji warunków zamówienia. 26. Wyrok ów konkretyzuje przywołane w pkt 23 niniejszego wyroku wymogi sformułowane w przepisach prawa Unii w warunkach, w których w wyniku przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia. 27. W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.” Po drugie, słusznie wskazywał odwołujący, że braku legitymacji do wniesienia odwołania nie można wywodzić z faktu zawarcia przez zamawiającego z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Analogiczne brzmienie miał przepis art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp. Regulacja ta ma zastosowanie w sytuacji, w której doszło do zawarcia umowy w wyniku uchylenia przez Izbę zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w przepisie art. 577 ustawy Pzp z 2019 r. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Skoro ustawodawca zdecydował się na uregulowanie sposobu uwzględnienia przez Izbę odwołania w sytuacji, w której doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, to nie jest uprawnione twierdzenie, że okoliczność zawarcia umowy skutkuje utratą po stronie odwołującego legitymacji, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp: Izba za uzasadnione uznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Warbud w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że jedna z inwestycji podana przez Konsorcjum Warbud w wykazie osób jako doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, tj. inwestycja pn. „Budowa nowej siedziby Szpitala w Libourne we Francji w formule zaprojektuj i wybuduj” /poz.1 wykazu osób/ nie spełniała wymogu zamawiającego w zakresie pełnienia wskazanej funkcji przy realizacji inwestycji od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym /pkt 6.2.2 lit. c) pkt I SIW Z/ – wyjaśnienia Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r., w tym załącznik do wyjaśnień w postaci oświadczenia Pana M. G. z 21 grudnia 2020 r., pismo inwestora (ośrodek szpitalny Libourne) z 2 grudnia 2020 r., stanowiące załącznik do pisma odwołującego z 10 grudnia 2020 r. Jakkolwiek istnieją rozbieżności w przedstawianych przez odwołującego i Konsorcjum Warbud informacjach co do okresu pełnienia funkcji dyrektora projektu przez Pana M. G., to jednak istotne znaczenia ma sama okoliczność, że funkcja ta nie była pełniona do końca inwestycji zgodnie z wymogiem postawionym przez zamawiającego. Z uwagi na fakt, że treść ww. wyjaśnień została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Izba pomija w ramach niniejszego uzasadnienia szczegółową treść wyjaśnień przedstawionych w tym zakresie w piśmie Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r. Należy jednak podkreślić, że okoliczność podania przez Konsorcjum Warbud informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy jest oczywista i została również potwierdzona w treści odpowiedzi na odwołanie. Z pewnością nie jest prawdziwe twierdzenie zawarte w tym zakresie w wykazie osób: „Funkcja i zakres prac: Dyrektor projektu – od początku do końca”. Została zatem spełniona przesłanka przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. Ponadto, skoro są to informacje mające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również oceny oferty wykonawcy w ramach ustalonych kryterium oceny ofert, należy je uznać za informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – czyli właśnie decyzje o uznaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu czy przyznaniu określonej ilości punktów, które to informacje mają fundamentalne znaczenie dla decyzji zamawiającego co do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Powyższe stanowi o spełnieniu kolejnej przesłanki składającej się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Treść wyjaśnień Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r. Izba oceniła w te sposób, że uznała, że podanie ww. nieprawdziwych informacji nastąpiło na skutek niedołożenia należytej staranności, co na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podlega kwalifikacji jako niedbalstwo. Należy bowiem podkreślić, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu obowiązany jest do dokonania uprzedniej weryfikacji informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu, także w przypadku gdy informacje te pochodzą od innych podmiotów, i ponosi w tym zakresie odpowiedzialność. W powyższych zakresie wystąpiły zatem wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej podstawie stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co Izba stwierdziła w sentencji wyroku. Dodatkowo, odnosząc się do stanowiska przedstawianego przez zamawiającego oraz Konsorcjum Warbud, należy podkreślić, iż bez znaczenia jest okoliczność, że nawet przy nieuwzględnieniu ww. inwestycji Budowa nowej siedziby Szpitala w Libourne wykonawca wskazał wystarczającą ilość pozostałych inwestycji, pozwalających na stwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania mu maksymalnej ilości punktów w ustanowionym przez zamawiającego kryterium oceny ofert. W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp mowa jest o informacjach mogących (potencjalnie) mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, a nie informacjach, które taki wpływ miały w konkretnych okolicznościach postępowania. Ratio legis tego przepisu jest między innymi zapobieganie działaniom wykonawców, które cechuje brak dołożenia należytej staranności. Postępowanie o udzielenie zamówienia powinno przebiegać szybko i sprawnie. W związku z tym wykonawcy obowiązani są do starannego sprawdzenia przekazywanych w postępowaniu informacji, a w szczególności tak istotnych jak informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu czy kryterium oceny oferty. Ponadto, mając na uwadze wielokrotne powoływanie się przez Konsorcjum Warbud na stanowisko Izby przedstawione w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie KIO 2213/20, wymaga zauważenia, że treść tego stanowiska została przez Konsorcjum Warbud błędnie odczytana. Przytoczony przez Konsorcjum w piśmie procesowym fragment uzasadnienia ze str. 10 nie dotyczy zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, lecz zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczył fragment uzasadnienia w poprzednim akapicie, gdzie Izba wskazała, że wykonawca mógł pozostawać w usprawiedliwionym okolicznościami przekonaniu co do dokonanej kwalifikacji wskazanych budynków jako budynków użyteczności publicznej, co oznacza że Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanki dotyczącej strony podmiotowej (lekkomyślność lub niedbalstwo). Z tego zatem powodu w tamtej sprawie Izba nie stwierdziła zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, do czego konieczne jest wystąpienie wszystkich przesłanek składających się na tę podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do informacji dotyczących osoby wskazanej na stanowisko Technologa medycznego należy wskazać, że jednym z wymogów zawartych w przewidzianym w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu był wymóg posiada doświadczenia polegającego na udziale jako technolog medyczny w wykonaniu – co najmniej w zakresie technologii medycznej – co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (pkt 6.2.2 c) II. tiret czwarte SIW Z). Definicje budowy i przebudowy zawarte w SIW Z nie różnią się od definicji tych pojęć zawartych w ustawie Prawie budowlanym (definicje zawarte w pkt 6.2.2) c) V SIWZ, art. 3 pkt 6 oraz 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.2 c) II. tiret czwarte SIW Z Konsorcjum Warbud wskazało w wykazie osób Pana M. M., a w ramach jego doświadczenia wskazało m.in. inwestycję pod nazwą „Budowa, przebudowa oraz modernizacja Budynku Szpitala (D, E i A) wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną dla Szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”, powierzchnia użytkowa: 14 087,60 m2. Jak natomiast wynika z oficjalnych dokumentów dotyczących tej inwestycji w przypadku budynku A roboty budowlane polegały na przebudowie tego budynku, a nie jego budowie czy odbudowie. W tym zakresie należy w szczególności wskazać na treść decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na rozbiórkę i budowę (decyzja Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 24 listopada 2020 r. nr 106/2020 – dowód złożony przez odwołującego). Także w legendzie zamieszczonej na rzucie kondygnacji – etap projektu budowlanego (dowód złożony przez Konsorcjum Warbud) została wskazana przebudowa budynku A, a nie budowa czy odbudowa. Z ww. dokumentami koresponduje również treść Koncepcji programowo- przestrzennej rozbudowy i przebudowy istniejącego budynku szpitala (dowód złożony przez odwołującego). Natomiast Konsorcjum Warbud nie przedstawiło przekonujących i jednoznacznych dowodów na potwierdzenie tego, że wbrew oficjalnej i urzędowej kwalifikacji robót budowlanych dotyczących budynku A jako przebudowa uprawnione jest dokonywanie w tym zakresie odmiennej kwalifikacji. Za taki dowód nie może być uznana złożona przez Konsorcjum Warbud opinia rzeczoznawcy budowlanego, gdyż złożona przez stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego opinia prywatna nie jest traktowana jako dowód z opinii biegłego, lecz jedynie wzmocnienie stanowiska strony. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że sam autor opinii nie postawił precyzyjnego wniosku, czy jest to budowa czy odbudowa. Za dowody potwierdzające zasadność stanowiska Konsorcjum Warbud nie mogą być również uznane złożone przez niego rysunki, gdyż nic konkretnego z nich nie wynika, a w odniesieniu do części tych rysunków nie jest wiadome przez kogo zostały sporządzone i w jakich okolicznościach. W związku z powyższym powierzchnia budynku A nie podlegała wliczeniu do powierzchni użytkowej Szpitala, co oznacza że podana inwestycja dotycząca Szpitala przy ul. Barskiej w Warszawie nie odpowiadała wymaganiom zamawiającego – zgodnie z zestawieniem powierzchni przedstawionym przez Konsorcjum Warbud powierzchnia użytkowa pozostałych budynków była niewystarczająca dla uznania ww. inwestycji za potwierdzającą spełnienie wymogu postawionego przez zamawiającego w ramach opisu warunku udziału w postępowaniu (ok. 8 000 m2). Wskazanie ww. inwestycji w wykazie osób stanowiło wprowadzenie w błąd zamawiającego co do okoliczności mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, skoro jest to informacja mogąca mieć znaczenia dla uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz oceny oferty. W tym zakresie należy wskazać na stanowisko przedstawione uprzednio w odniesieniu do zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu. Konsorcjum Warbud obowiązane było do zweryfikowania ww. informacji przez przekazaniem jej zamawiającemu. Zaniechanie powyższego świadczy co najmniej o niedołożeniu przez tego wykonawcę należytej staranności, co podlega kwalifikacji na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jako niedbalstwo. Mając na uwadze jednoznaczną w tym zakresie treść warunku udziału w postępowaniu oraz treść oficjalnych dokumentów dotyczących ww. inwestycji nie sposób przyjąć, że pozostawanie przez Konsorcjum Warbud w błędnym przekonaniu co do kwalifikacji tej inwestycji w zakresie budynku A jako (od)budowy było usprawiedliwione zaistniałymi w sprawie okolicznościami. Należy również podkreślić, że Konsorcjum Warbud nie wykazało, aby na etapie przygotowania oferty poczyniło stosowne analizy, uzyskało opinie ekspertów w przedmiocie tego, że uprawnione było uznanie ww. inwestycji w zakresie budynku A – wbrew jej oficjalnej kwalifikacji – jako budowy zgodnie z brzmieniem opisu warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym przekazanie tej informacji zamawiającemu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawiona opinia rzeczoznawczy została sporządzona dopiero w dniu 4 marca 2021 r., a zatem na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Informacje w powyższym zakresie (wyjaśnienia co do odmiennej od oficjalnej kwalifikacji) nie zostały również przekazane wraz ze złożeniem wykazu osób. Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Izba uznała, że również w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego stanowiska Technologa medycznego wystąpiły wszystkie przesłanki składającego się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej podstawie stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co Izba stwierdziła w sentencji wyroku. Natomiast za nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia odwołującego co do tego, że dokumentacja, w wykonaniu której brał udział Pan M. M., nie obejmowała projektu wykonawczego – okoliczność przeciwną potwierdza złożony przez Konsorcjum Warbud dowód w postaci umowy PN 66/17 z dnia 4 września 2018 r. Zarzut dotyczący nieuprawnionego uwzględnienia powierzchni budynku E Izba uznała za niezasadny w świetle szerokiej interpretacji wymogu w zakresie powierzchni użytkowej, dokonanej przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie KIO 3252/20, którą to interpretację przyjmuje również skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę. W powyższym zakresie, tj. w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 ustawy Pzp. W ramach zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie została wykazana przesłanka zamierzonego działania lub niedbalstwa w stopniu rażącym. Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi odrębną od art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podstawę wykluczenia z postępowania i znajduje zastosowanie w przypadku niepotwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu – np. w przypadku przedstawienia niewystarczającej ilości inwestycji potwierdzających wymagania zamawiającego. Tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca w powyższym zakresie, natomiast podstawa do wykluczenia z postępowania wystąpiła z związku ze stwierdzonymi przypadkami wprowadzenia w błąd zamawiającego przez Konsorcjum Warbud. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 oraz 17 ustawy Pzp w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą, którą wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Menedżera BIM. Zarzuty podniesione w tym zakresie przez odwołującego dotyczyły zawartego w ramach opisu warunku udziału wymogu dotyczącego posiadania przez osobą wskazaną na stanowisko Menedżera BIM doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, a w szczególności polegającego na koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej odpowiadającego wymaganiom wskazanym przez zamawiającego (pkt 6.2.2) c) V SIW Z). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Menedżera BIM Konsorcjum Warbud przedstawiło osobę Pana M. A. i wskazało cztery inwestycje na potwierdzenie posiadania przez tę osobę wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Trzy inwestycje – wskazane pod pozycją 1, 3 i 4 (1. Rozbudowa i Przebudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 SPZOZ w Lublinie – Budowa nowego budynku H-11, G-16 wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi (w zakresie budynku G-16); 3. Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w Poznaniu – Szpitala Pediatrycznego – wraz z jego wyposażeniem; 4. Budowa nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie w Prokocimiu w formule zaprojektuj i wybuduj) zostały zakwestionowane przez odwołującego jako niepotwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do materiału dowodowego przedstawionego w odniesieniu do ww. zarzutu Izba wskazuje, że przesądzające znaczenie przypisała złożonym przez Konsorcjum Warbud dowodom w postaci oświadczeń projektantów, w treści których osoby te potwierdzają spełnienie przez Pana M. A. ww. wymogu odnośnie doświadczenia. Są to: w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej; dyrektora Kontraktu (częściowo); w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej (x2); projektanta sprawdzającego branży elektrycznej; w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Krakowie – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej, projektanta sprawdzającego branży konstrukcyjnej; Dyrektora Biura oraz koordynatora prac architektonicznych; koordynatora prac projektowych; koordynatora prac sanitarnych; projektanta branży sanitarnej; projektanta branży instalacji wentylacji i klimatyzacji; projektanta branży architektonicznej. Ww. osoby oświadczyły, że wykonana w ramach danego zadania kompletna wielobranżowa dokumentacja projektowa, obejmująca projekt budowlany i wykonawczy, od początku do końca powstała z wykorzystaniem technologii BIM, a w toku prowadzonych prac projektowych Pan M. A. pełnił funkcję BIM Managera dla wskazanego zadania oraz koordynował w technologii BIM wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej (składającej się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego). Izba nie podstaw, żeby stwierdzić, aby ww. osoby przedstawiły nieprawdziwe oświadczenia. Izba wzięła również pod uwagę, że osoby które złożyły ww. oświadczenia pełniły kluczowe funkcje dla opracowania dokumentacji projektowej w ramach ww. inwestycji. Treść ww. dowodów nie została również zakwestionowana przez odwołującego. Jeżeli zaś chodzi o pozostałe dowody złożone przez Konsorcjum Warbud w odniesieniu do ww. zarzutu, Izba uznała, że o ile nie można je uznać za mające przesądzające znaczenie dla oceny tego zarzutu, to jednak dodatkowo potwierdzają stanowisko Konsorcjum Warbud (lub co najmniej nie stanowią dowodów potwierdzających okoliczności przeciwne). W szczególności należy wskazać na: oświadczenie złożone w imieniu Industria sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2020 r., pliki z modelami BIM, korespondencję z inwestorem Szpitale Wielkopolskie Sp. z o.o. oraz pismo tego inwestora z 8 grudnia 2020 r., materiały z konferencji branżowych, wyciąg z umowy o przekazaniu modelu BIM – załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., przykładowy raport z kolizji, listę sprawdzeń dokumentacji projektowej, korespondencję emailową, wyciąg z umowy o prace projektowe zawartej pomiędzy Warbud S.A. a Industrią Project sp. z o.o. – załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., prezentację na rozprawie modeli BIM. Odnosząc się do dowodów przedstawionych w tym zakresie przez odwołującego należy wskazać, że mogą one wywoływać pewne wątpliwości co do spełnienia przez P. M. A. wymogu w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM zgodnie z treścią ustanowionego warunku udziału w postepowaniu, niemniej jednak Izba uznała, że nie mają one przesądzającego znaczenia dla niniejszej sprawy z następujących powodów: W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie: Izba za nie mające istotnego znaczenia dla sprawy uznała dowody mające potwierdzać okoliczność braku umownego obowiązku wykorzystania technologii BIM, albowiem taki wymóg nie został zawarty w opisie warunku udziału w postępowaniu (umowa zawarta pomiędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym nr 1 SPZOZ w Lublinie oraz oświadczenie z 26 października 2020 r. złożone w imieniu tego inwestora). Organigram oraz zestawienie personelu Industria Projekt Sp. z o.o. nie stanowi jednoznacznego dowodu przeczącego twierdzeniom Konsorcjum Warbud, skoro funkcja Menedżera BIM nie była formalnie wymagana postanowieniami umowy, a z treści innych dowodów (w szczególności oświadczenia projektantów) wynika udział p. M. A. w realizacji tego zadania. Oświadczenie złożone w imieniu Vamed Polska Sp. z o.o. oraz oświadczenie Pana J. K. Izba nie potraktowała jako dowody w sprawie, lecz stanowisko strony – Vamed Polska Sp. z o.o. jest członkiem konsorcjum będącym odwołującym, natomiast Pan J. K. występował w ramach postępowania odwoławczego jako pełnomocnik odwołującego. Z dowodu w postaci umowy pomiędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a podwykonawcą Industria Project Sp. z o.o. (pkt 1.1 lit a) wynika, że do zadań Industria Project Sp. z o.o. należało wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej (dodatkowo ww. umowa potwierdza wiodącą rolę Industria Project Sp. z o.o. jako podwykonawcy). W treści korespondencji emailowej z dnia 24 sierpnia 2019 r. mowa jest o wykorzystaniu modelu 3D, co może oznaczać technologię BIM. Co do wskazanego w treści Analizy poziomu koordynacji sformułowania „brak stosowania technologii BIM” nie jest wiadome, czy chodzi tutaj o faktyczny brak stosowania technologii BIM, czy formalny brak stosowania tej technologii wynikający z umowy zawartej w inwestorem. W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu: w treści pisma z 8 grudnia 2020 r. inwestor wskazuje, że udostępnione materiały projektanta świadczą o zastosowaniu technologii BIM (załącznik nr 8 i 9 do pisma odwołującego z dnia 10 grudnia 2020 r., pismo stanowiące załącznik nr 11 do odwołania z dnia 7 stycznia 2021 r. znajduje się w aktach sprawy KIO 3222/20 przekazanych wraz z skargą na wyrok Izby do Sądu Okręgowego). W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Krakowie: umowy dotyczące zaprojektowania Szpitala nie stanowią dowodu przesądzającego o braku spełnienia przez Pana M. A. wymogu dotyczącego koordynacji wykonania dokumentacji projektowej, a nie jej wykonania. Natomiast oświadczenie złożone przez P. I. Z. nie stanowi zaprzeczania prowadzenia koordynacji wykonania dokumentacji projektowej w technologii BIM. W treści tego oświadczenia P. I. Z. stwierdza jedynie, że nie jest jej znana osoba Pana A. . Jednakże w ocenie Izby jedno oświadczenie o tej treści nie stanowi wystarczającego zaprzeczenia dla znacznie większej liczby oświadczeń złożonych jako dowody w sprawie przez Konsorcjum Warbud. Przyczyny braku identyfikacji Pana A. przez Panią Z. mogą być rozmaite. Należy podkreślić, że rozpoznając ww. zarzut Izba wzięła pod uwagę treść uzasadnienia wyroku wydanego w sprawie KIO 3222/20. W związku z tym Izba stwierdziła, że okoliczności dotyczące powołania się przez Konsorcjum Porr na doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Menedżera BIM (Pan P. Ł.) w sposób istotny różnią się od okoliczności stwierdzonych w niniejszej sprawie, tj. w szczególności w zakresie: treści oświadczeń kluczowych projektantów, pełnienia funkcji z ramienia głównego projektanta bądź jednego z projektantów branżowych czy potwierdzonego ograniczonego zakresu koordynacji dokumentacji projektowej (str. 26 – 28 uzasadnienia wyroku z dnia 18 stycznia 2021 r. KIO 3222/20, KIO 3252/20). Mając to na uwadze Izba stwierdziła, że uznanie braku zasadności zarzutów dotyczących Menedżera BIM podniesionych w obecnie rozpoznanym odwołaniu nie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z przepisem art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Z ww. przepisów wynika zatem, że udział wykonawcy w przygotowaniu zamówienia co do zasady uznaje się za zakłócenie konkurencji w postępowaniu, skutkujące koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, chyba że zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Jeżeli zamawiający uzna, że zakłócenie konkurencji spowodowane (potencjalnym) udziałem w postępowaniu jednego z wykonawców biorących udział w przygotowaniu postępowania może zostać wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie tego wykonawcy, jest on obowiązany podjąć odpowiednie działania, a informacje o tych działaniach winien przedstawić w protokole postępowania. W takiej sytuacji zarzut konkurencyjnego wykonawcy powinien być nakierowany nie tyle na zaistnienie okoliczności udziału innego wykonawcy w przygotowaniu postępowania czy brak zasadności wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę, lecz na niewystarczający charakter działań podjętych przez zamawiającego celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji. W części 3 protokołu postępowania przy pkt 2 „Istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia:” zamawiający zaznaczył odpowiedź „tak”, a poniżej przedstawił „środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji”. W tym stanie faktycznym uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp powinno odnosić się do środków podjętych przez zamawiającego w celu wyeliminowania konkurencji. Takie uzasadnienia nie zostało przez odwołującego przedstawione, a zatem już z tego powodu podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp należy uznać za chybiony. Niezależnie od tego Izba stwierdziła, że okoliczności, na które powołał się odwołujący w uzasadnieniu odwołania, nie zostały przez niego wykazane. Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, że „wykonane przez Industria Project Sp. z o.o. projekty nie stanowią całkowicie innego rozwiązania projektowego względem tego, które stanowi przedmiot niniejszego zamówienia. Oba projekty różnią się wyłącznie nieznaczną modyfikacją układu funkcjonalnego (ok. 10%) przy zachowaniu tej samej architektury, konstrukcji i większości instalacji.”. Odwołujący nie wykazał, że dokumenty, które nie zostały przekazane przez Industria Project Sp. z o.o. miały znaczenie dla przygotowania ofert w postępowaniu, a następnie będą mieć znaczenie dla realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał na czym polega przewaga konkurencyjna Konsorcjum Warbud. Twierdzenia zawarte w pkt 158 uzasadniania odwołania mają wysoce ogólny charakter i nie wyjaśniają na czym konkretnie ta przewaga konkurencyjna polega. Uzasadnienie ww. zarzutu opiera się na ogólnikowych i gołosłownych twierdzeniach, jak np. dotyczących kalkulacji ryzyka. Ponadto, skoro odwołujący nie był w posiadaniu części informacji i dokumentów mających znaczenie dla przygotowania oferty, to powinien zwrócić się do zamawiającego z zapytaniem w tym przedmiocie na etapie poprzedzającym termin składania ofert. Okoliczność, że nie miało to miejsca (a co najmniej nie zostało wykazane przez odwołującego, co ma tożsame skutki) każe Izbie uznać stanowisko odwołującego za bardzo mało wiarygodne. Biorąc pod uwagę powyższe, jak również okoliczność zawarcia przez zamawiającego z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie zamówienia publicznego (zgodnie z oświadczeniem złożonym przez zamawiającego na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r.), co miało miejsce w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, tj. po uchyleniu przez Izbę zakazu zawarcia umowy postanowieniem z dnia 22 marca 2021 r. (KIO/W 13/21), Izba orzekła, jak w punktach 1 - 3 sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Zgodnie z przepisami art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp z 2019 r. w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postepowania odwoławczego. Do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z przepisem § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.: koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Zgodnie z przepisem § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z przepisem § 7 ust.3 ww. rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Izba uznała, iż mając na uwadze wynik postępowania odwołujący obowiązany jest ponieść koszty postepowania w części 3/5, natomiast zamawiający w części 2/5 – za uzasadnione (w istotnej części) Izba uznała zarzuty dotyczące osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego (2/5), natomiast za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące Menedżera BIM oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a ponadto odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk podlegało odrzuceniu (3/5). Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), a odpowiada za nie do kwoty 17 124 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy sto dwadzieścia cztery złote zero groszy). Różnica pomiędzy wysokością kosztów dotychczas poniesionych przez odwołującego a wysokością kosztów, za które odwołujący odpowiada stosownie do wyniku postępowania wynosi: 6 476 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), co stanowi kwotę podlegającą zasądzeniu od zamawiającego na rzecz odwołującego. Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie ww. przepisów ustawy Pzp z 2019 r. oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …..…………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 1507/19 Sygn. akt: KIO 1507/19 WYROK z dnia 14 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez odwołującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma HandlowoUsługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po stronie zamawiającego. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania pn. „Oczyszczanie miasta” o nadanym numerze referencyjnym przez zamawiającego: DT-P/17/2018. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.10.2018r. pod numerem 2018/S 200-455677. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą pzp” zostało wniesione odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności oraz zaniechania czynności zamawiającego polegających na: 1. wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o. o. - Lider konsorcjum i Firmy Handlowo Usługowej P.W. - Partner konsorcjum zwanych dalej „konsorcjum”, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum pomimo upływu terminu związania ofertą, 3. prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. 4. zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż podejmując bądź dokonując zaniechania ww. czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przez wybór oferty, która podlega odrzuceniu, ponieważ konsorcjum nie wyraziło zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, 2. art. 96 ust. 3 ustawy pzp poprzez nie udostępnienie odwołującemu na jego wniosek do wglądu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum, 3. art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, ponieważ wybrana oferta jest ofertą dumpingową. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum czy jego wykonawcy pozostają związani ofertą oraz czy dokonali wpłaty wadium przed upływem terminu składania ofert a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez w/w wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp a w przypadku gdy wadium nie zostało wniesione w terminie również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp, 3) obciążenie zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. Odwołujący wnosząc odwołanie i wykazując interes do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postaci wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej w toku postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego podniósł następujące okoliczności i przedstawił argumentację jak poniżej. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Odwołujący wykazał spełnienie wymogów formalnych do wniesienia odwołania. Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy pzp jest uprawniony do zaskarżenia niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp. Odwołanie złożono z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia przesłania Informacji- rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana do odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 23.07.2019r. Tym samym termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 02.08.2019r. i w tym dniu niniejsze odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odwołania wraz z załącznikami została przekazana zamawiającemu w dniu 02.08.2019r. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy pzp, w formie elektronicznej (e-mail). Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł został załączony do niniejszego odwołania. Odwołujący następująco uzasadnił wniesione odwołanie. 1. Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp. Artykuł 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przewiduje odrzucenie oferty w przypadku, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten odsyła do art. 85 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może, tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie, przedłużyć termin związania ofertą. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Ponadto związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą jest niezbędne dla istnienia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy pzp w sprawach nieuregulowanych w Prawie Zamówień Publicznych stosuje się przepisy ustawy kodeks cywilny, natomiast art. 66 § 1 kodeksu cywilnego stanowi, że związanie oferta jest konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta wygasa. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku KIO 2097/17 z dnia 23.10.2017r.: „Takie rozumienie tego przepisu pozwala na takie samo traktowanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą i pozwala na odrzucenie ofert, którymi wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert, którymi wykonawcy są związani a w razie braku takich ofert umożliwia unieważnienie postępowania. W ocenie Izby nie powinno się różnicować ofert w zależności od tego czy brak przedłużenia związania nią przez wykonawcę wynika z braku jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym się postępowaniu na wystąpienie zamawiającego czy na skutek własnej oceny postępowania. W ocenie Izby należy, zatem przyjąć, że odesłanie przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp do zgody, o której mowa art. 85 ust. 2, oznacza intencje ustawodawcy, aby termin „zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy na to co wynika z żądania zamawiającego. jak również na to. co wynika z dokonanej przez wykonawcę oceny stanu, w jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości czy potrzeb z tym związanych. W konsekwencji przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, jeśli cel jego wprowadzenia miałby być osiągnięty, winien znaleźć zastosowanie również do oferty, która wykonawca nie jest związany, bo np. tak jak w przedmiotowym przypadku, do wyczerpania przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w tym zakresie, z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Inaczej, należałoby akceptować sytuację, w której w danym postępowaniu, w pierwszej fazie występują oferty którymi wszyscy wykonawcy są związani, a w kolejnej np. po wyczerpaniu przez zamawiającego możliwości do jednokrotnego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, występują jednocześnie oferty, którymi wykonawcy są związani i takie, którymi wykonawcy nie są związani, co by oznaczało sprzeczne z ustawą przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców." Zgodnie z obliczeniami dokonanymi przez odwołującego na podstawie kopii pism złożonych przez konsorcjum i udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego termin związania ofertą złożoną przez w/w Konsorcjum upłynął w dniu 21.07.2019r. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bieg terminu związania ofertą trzykrotnie ulegał zawieszeniu w związku z toczącymi się postępowaniami przed Krajową Izbą Odwoławczą (I.22.01.2019r.- 1.02.2019r., II.11.04.2019r.-30.04.2019r. oraz 14.06.2019r.04.07.2019r.). Konsorcjum firm natomiast trzykrotnie przedłużało termin związania ofertą pismami, które zamawiający otrzymał w dniach: 13.02.2019r. (przedłużenie terminu o 60 dni), 17.04.2019r (przedłużenie terminu do 31.05.2019r., tj. o 37 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego) oraz 21.05.2019r. (przedłużenie terminu do 30.06.2019r., tj. o 10 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego). Podkreślić należy, że konsorcjum w dwóch pismach wskazało konkretną datę, do której przedłuża termin związania ofertą zamiast ilości dni, o które przedłuża termin związania ofertą, dodatkowo składając te pisma w momencie gdy bieg terminu związania ofertą pozostawał zawieszony, co skomplikowało obliczenia. Jednakże po dokonaniu obliczeń odwołujący stwierdził, iż termin związania oferta w/w konsorcjum firm upłynął w dniu 21.07.2019r. Natomiast zamawiający dokonał czynności wyboru oferty w/w wykonawcy w dniu 23.07.2019r. tj. po upływie terminu związania ofertą. Mając na uwadze powyższe oferta konsorcjum winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, ponieważ w/w wykonawcy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 2. Naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, iż do oferty konsorcjum został dołączony dowód dokonania w dniu 04.12.2018r. wpłaty wadium przez partnera konsorcjum, przy czym dokument ten został wydrukowany w dniu 04.12.2018r. o godz. 16.33. Mając na uwadze fakt, iż termin składania ofert upłynął w dniu 05.12.2018r. o godz. 09.30 a rachunki bankowe zamawiającego i partnera konsorcjum prowadzone są przez różne Banki, odwołujący powziął wątpliwości czy wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący pismem z dnia 01.08.2019r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie do wglądu dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia (załączników do protokołu). Podczas wizyty u zamawiającego poprosił również o wgląd w dokumenty potwierdzające termin wniesienia wadium przez konsorcjum zamawiający odmówił udostępnienia do wglądu dokumentów, o których mowa powyżej. przy czym odwołujący nie uzyskał nawet ustnej informacji o tym kiedy wpłynęło wadium, ani o tym czy zamawiający w ogóle zbadał te kwestię. Zamawiający z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy pzp pozbawił odwołującego możliwości upewnienia się czy wadium zabezpieczające ofertę w/w Konsorcjum firm zostało wniesione w terminie. Termin wniesienia wadium jest kluczową kwestią, ponieważ sankcją za wniesienie wadium po upływie terminu składania ofert jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnioskuje o udostępnienie do wglądu przedstawienie przez zamawiającego na rozprawie w KIO dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum. Natomiast w przypadku gdyby zamawiający nie dysponował w/w dokumentami, ponieważ nie zbadał przedmiotowej kwestii, to odwołujący wnioskuje o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty w/w Konsorcjum firm oraz nakazanie zamawiającemu zbadanie w/w oferty pod kątem zachowania terminu na wniesienie wadium. Na posiedzeniu zamawiający i przystępujące konsorcjum przedłożyło dowody ( zamawiający wyciąg z rachunku bankowego z dnia 04.12.2018r. przelew sorbnet i przystępujące konsorcjum zaświadczenie PKO BP z dnia 07.08.2019 r.) poświadczające uznanie konta zamawiającego wpłaconym wadium w kwocie wymaganej to jest 25 .000,00zł. w dniu 04.12.19 o godz. 13.16.55 w sytuacji gdy otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.12.2019r. o godz.9.30. W tym stanie rzeczy odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzut z art.96 ust.3 ustawy pzp i żądanie nakazania udostępnienia akt postępowania, w zakresie wpłaty wadium przez konsorcjum. 3. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Wybrana oferta złożona przez Konsorcjum jest ofertą dumpingową i stanowi około 1/4 ceny, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania. Podczas otwarcia ofert cena zadeklarowana przez zamawiającego wynosiła 4 200 000 złotych brutto, zaś cena oferty konsorcjum wynosiła 1 463 845,44 zł brutto. W niniejszej sprawie zamawiający od otwarcia ofert w sposób niedokładny i mało wnikliwy oceniał złożone oferty a zwłaszcza ofertę w/w Konsorcjum. Oferta tego podmiotu w kwocie 1 463 845,44 zł na okres dwóch lat znacząco odbiega od kwoty szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego, która wynosiła 4 200 000 zł. Zatem kwota zaoferowanego wynagrodzenia na 1 (jeden ) rok wynosi 731.922.72 zł., a na jeden miesiąc 60 993,56 złotych. W tym miejscu należy podnieść okoliczność, iż za 11 miesięcy 2018r. konsorcjum za wykonanie tej usługi na rzecz zamawiającego otrzymała wynagrodzenie w łącznej kwocie 1 509 586,37 zł. Powyższa kwota jest potwierdzona przez zamawiającego w piśmie z dnia 14.12.2018 r. skierowanego do Prezydenta Miasta Legnicy. Z treści tego pisma wynika również, że kwota miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za wykonywanie tej usługi wynosiła 101 997,45 zł, co za 12 miesięcy 2018r. dało łącznie kwotę 1 223 969,40 zł (dowód: załącznik nr 8 do odwołania). Porównując kwotę wynagrodzenia za jeden rok, zaproponowaną w niniejszym przetargu, tj. 731.922.72 zł z kwotą otrzymanego wynagrodzenia ryczałtowego za rok 2018 w kwocie 1. 223.969,40 zł wskazać należy, że różnica miedzy nimi jest o 492 046,68 zł tj. o 40,20 % niższa. Zatem Konsorcjum zaproponowało wynagrodzenie odpowiadające 59,79 % kwoty wynagrodzenia rocznego ryczałtowego otrzymanego za 2018r. Wprawdzie Zamawiający wielokrotnie zwracał się do Konsorcjum o wyjaśnienie przyczyn i podstaw do zaproponowania takiej kwoty, ale żadne z tych wyjaśnień, zarówno uczynione na etapie oceny ofert, ale jak również w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie wykazały, że kwota zawarta w ofercie umożliwi wykonanie usługi na dostatecznym poziomie. Analiza wszystkich okoliczności występujących w niniejszej sprawie wskazują, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie pokrywa wszystkich kosztów i jest ceną dumpingową. W tym miejscu należy podnieść, że Zamawiający zaniechał czynności polegającej na prawidłowej ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający wybiórczo ograniczył się jedynie do niektórych kwestii. Między innymi ocenił ofertę w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 03. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy wprawdzie podnosił, iż koszty wskazane w ofercie są niewiarygodne, ale zaniechał dokładnego uzasadnienia tego stanowiska. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia jakie są rzeczywiste koszty związane z zagospodarowaniem tego odpadu. Wykonawca podawał, że koszt zagospodarowania 1 Mg tego odpadu będzie wynosił przez czas wykonywania usługi 38 zł, co jest wręcz niewiarygodne. Zresztą Wykonawca sam nieświadomie potwierdził taki wniosek, przedkładając na posiedzeniu w KIO pisma od eko Bolesławiec Sp. z o.o. w Wojkowicach z dnia 16.04.2019r. i od D. G. - DAR-TRANS w Legnicy z dnia 17.04.2019r. Z przedłożonych przez te podmioty ofert wynika jednoznacznie, że koszt zagospodarowania 1Mg tego odpadu wynosić będzie co najmniej 90 zł, biorąc pod uwagę załadunek i transport tego odpadu z Legnicy do Lubina. Ponadto Wykonawca nie udowodnił, że czynność polegająca na opróżnianiu koszy ulicznych będzie kosztowała mniej niż kwota 23.000 złotych. Wykonawca wprawdzie na etapie postępowań przed KIO wskazywał, że w trakcie 3 letniego wykonywania tej usługi dopracował się takiego usprawnienia, że pozwala to na zaoferowania niższej ceny aż o 50%, w sytuacji inne koszty (paliwo, części zamienne, OC, wynagrodzenie pracowników i inne) wzrosły ok. 20%. W ocenie odwołującego wykonawca nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które umożliwiałyby mu na złożenie oferty z taką ceną. W tym względzie istotna jest zasada rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Ma to tym większe w okolicznościach niniejszej sprawy znaczenie, że zamawiający de facto pozbawił odwołującego prawa do skutecznej obrony swych praw, pozostawiając odwołującemu wyłącznie możliwość „domyślania się" jakie okoliczności wykonawca wziął pod uwagę sporządzając kalkulację cenową oferty (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019r. KIO 15/19). W orzecznictwie Izby i sądów, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie w treści art. 90 ust. 2 Prawo zamówień publicznych. Z momentem wezwania, na wezwanym spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawcą opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, a o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (Wyrok KIO 2325/18). (...) W ocenie Izby, zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości zamówienia powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi wątpliwości okolicznościami. Artykuł 90 ust. 1a ustawy pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Przy tym prawidłowość oszacowania zamówienia nie została przez wykonawców zakwestionowana. Wskazać należy, że zamawiający nie dochował należytej staranności podczas wzywania konsorcjum do wyjaśnień w zakresie ceny oraz dokonywania oceny tych wyjaśnień, co rzutowało na rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej kwestii. Wykonawca przewidział wydatki na poziomie 1 463 845,44 zł brutto za względu na wiedzę historyczną, ponieważ w taki właśnie sposób określa się budżet. Kwota ta musiała zostać obliczona na podstawie poprzednich lat za zadanie Oczyszczanie Miasta, które przez okres 3 lat wykonywała firma konsorcjum i przeznaczyła wtedy na wykonanie zadania DT-P/15/2015 cenę zbliżoną do oferowanej przez odwołującego (zgodnie z załącznikiem nr 7 do odwołania). Ze względu na praktycznie tożsamą wartość zamówienia można założyć, że konsorcjum także posiadało zbliżoną cenę do odwołującego za 1 metr kwadratowy mechanicznego zamiatania jezdni wynoszącej około 0,0331 zł/m2. Z powodu braku udostępnienia informacji przez zamawiającego prawdziwym wydaje się założenie, że konsorcjum mogło mieć cenę na poziomie 0,030 zł/m2. Zastanawiającym jest więc, że przez okres 3 lat świadczenia usług na rzecz ZDM konsorcjum mogło obniżyć swoją cenę zamiatania o ponad połowę (obniżyć cenę do ok. 0,013 zł/m2). O tym, że cena oferty została specjalnie zaniżona świadczy również fakt, że w czasie toczących się postępowań w KIO konsorcjum lub partner konsorcjum w odpowiedzi na zapytania ofertowe zamawiającego składało ceny znacznie wyższe niż zaproponowany ryczałt miesięczny wynoszący 60 993.56 zł brutto w postępowaniu przetargowym DT-P/17/2018. Wynosiły ono kolejno: styczeń 2019 - 109 686,40 zł brutto z dnia 21.12.2018 (aneksowany w dniu 06.02.2019 na 94 706,93 zł brutto), marzec 2019 - 61 361,88 zł brutto, kwiecień 2019 82 001,71 zł brutto, maj 2019- 60 460,00 zł brutto, lipiec 2019- 178 626,48 zł brutto. W związku z powyższym na udowodnienie twierdzenia odwołujący przedłożył pismo Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy (zamawiający) przedstawiające rozliczenia tego zadania (załącznik nr 8 do odwołania). Ponadto Konsorcjum zastosowało ceny dumpingowe i nie rzeczywiste w porównaniu z poprzednimi latami wykonywania tożsamych czynności. Warto mieć na uwadze fakt, że zadanie DT-P/15/2015, którego rozstrzygniecie przetargu miało miejsce 19.10.2015 zawierało 3 zadania tj. „Letnie Oczyszczanie Miasta”, „ Zimowe Utrzymanie Dróg” oraz „Utrzymanie zieleni” i w tym przetargu powyższe Konsorcjum miało cenę zbliżoną do odwołującego. Wykonywanie tak dużego przetargu pozwalało także na większą swobodę w wycenie zadania, ponieważ miało się zabezpieczenie w postaci dwóch innych zadań, które mogły pokryć straty na innym. W przypadku przystępowania do przetargu DT-P/17/2018 SIWZ do tego zadania był praktycznie tożsamy do SIWZ z DT-P/15/2015, dlatego nie można tutaj mówić o istotnych zmianach w SIWZ, które by wpływały tak znacząco na cenę zadania. W dodatku patrząc na tendencję rynkowe i stale rosnące ceny paliwa, jak i zaostrzeniu praw związanych z gospodarką odpadami, błędnym będzie stwierdzenie, że wpłynęło na to korzystne warunki lokalne umożliwiające obniżenie ceny wykonywanego zadania o około 50%. Rysunek 1 Średnie ceny paliwa od lat 2015 do 2019. Źródło: httns://www. bankier.pl/sospodarka/wskazniki-makroekonomiczne/on-pol W wyroku Krajowej Izby Gospodarczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 664/19 na stronie 5 akapit 2 konsorcjum podaje średnie ilości zbierane z miasta Legnicy w tonażach średnio wynoszących 48,11 Mg, podpierając się tym samym fakturami od firmy Ekopartner z Lubina, na których wartości odpadów o kodzie 20 03 03 wahają się od 40,04 Mg do 46,12 Mg. Będąc tym samym wykonawcą „Zimowego Utrzymania Dróg” są oni świadomi jakie ilości soli z piaskiem są używane podczas tak zwanej Akcji Zima i sami nie dostrzegają braku logicznego związku pomiędzy deklarowanymi przez siebie danymi. Jasnym jest, że w miesiącach pozimowych powinny występować zwiększone ilości zbieranych odpadów relatywnie zależne od ilości wysypanej mieszanki w czasie zimy. Nadmienić warto, że Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy rozlicza się z Wykonawcą prowadzącym Akcję Zimę za przejechane kilometry oraz ilości wysypanej mieszanki piasku z solą. Łatwo więc udowodnić, że Konsorcjum musieli wysypywać na jezdnie kilkaset ton mieszanki soli z piaskiem w ciągu sezonu zimowego. Ten odpad zalega na jezdniach i musi zostać zebrany w miesiącach pozimowych, dlatego różnica powinna być na poziomie 100-150 ton w porównaniu z miesiącami letnimi, gdy jezdnie zostaną już doczyszczone. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum taka zależność nie wchodzi, świadcząc tym samym o nieprawidłowości wykonywania jednej z usług lub nienależytej staranności. Na ten zarzut nigdy nie została udzielona jednoznaczna odpowiedź, tym samym sygnalizując, że wykonawca w nieprawidłowy sposób rozliczał się z tonażu deponowanych odpadów o kodzie 20 03 03. Warto także zaznaczyć że odwołujący wykonywał powyższe zadanie, a więc empirycznie mogła stwierdzić poniższe nieprawidłowości w założeniach przyjętych przez przywoływane Konsorcjum. Deklarowane ilości zamiatania jezdni i wytwarzanie odpadu o kodzie 20 03 03 są znacząco zaniżone. W ubiegłym roku konsorcjum wykazało dokumentację przekazania odpadów do firmy Ekopartner w Lubinie w następujących wartościach: Konsorcjum Miesiąc, rok 2018 ilość odpadów 20 03 03 Styczeń 43,96 Luty 39,98 Marzec 44,14 Kwiecień 40,48 Maj 40,76 Czerwiec 42,30 Lipiec 44,12 Sierpień 43,96 Wrzesień 40,04 Odwołujący uzyskał zaś następujące tonaże z deponowania odpadu o kodzie 20 03 03. Nadmienić też trzeba, że nasze pojazdy wyposażone są w sprawny system GPS archiwizujący ich dane, zaś wagi odpadów na bieżąco są raportowane w Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, nie ma więc mowy o możliwości wpłynięcia na ilość odpadów zbieranych z jezdni, ponieważ wszystkie nasze działania są w pełni transparentne i możliwe do udowodnienia. Odwołujący Miesiąc, rok 2019 Ilość odpadów 20 03 03 Luty (11 dni zamiatania) 159,44 Marzec 254,02 Kwiecień 124,52 Lipiec od 15.07 do 28,07 56,88 Wskazujemy także na nieprawidłowości w świadczeniu usługi Oczyszczania Miasta przez członka konsorcjum F.H.U. P.W. w postaci niedokładnego oczyszczania jezdni oraz poruszania się niesprawnym sprzętem. Powyższy wykonawca poruszał się niesprawną zamiatarką z nieszczelnym systemem ssącym (udokumentowane fotograficznie). W wyniku niskiej jakości świadczenia usług, gdy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. przystąpiło do oczyszczania jezdni, to zastało jezdnie o wysokim stopniu zabrudzenia, które na pewno nie podlegały czyszczeniu raz w tygodniu zgodnie z harmonogramem. Na dowód powyższych zarzutów pojazdy zamiatarek odwołującego wyposażono w system wideo-rejestrujący pokazujący stan jezdni przejętych po poprzednim wykonawcy. Dodatkowo dysponując zużyciem paliwa zamiatarek z oczyszczania miasta w miesiącu Luty, Marzec i Kwiecień odwołujący stwierdza, że Konsorcjum COM-D i F.H.U. P.W. błędnie założyli zużycie paliwa zamiatarki i wzięli do jej rozliczenia jedynie zabudowę zamiatarki Johnston VT651 pomijając przy tym spalanie podwozia zamiatarki. Jako, że odwołujący na swoim wyposażeniu posiada zamiatarkę jezdniową o takim samym typie zabudowy (Johnston VT651). Dane pochodzą z precyzyjnego systemu CAN oraz danych z systemu GPS (dowód: załącznik nr 13 do odwołania). Odwołujący M-c, r. 2019/Ilość zużytego paliwa dla jednego pojazdu/Dystans [km]/Przeliczenie 1/100 [km] Luty (11 dni zamiatania) 1060 Marzec 1501 Kwiecień 1220 Lipiec od 15.07 do 28.07 427 1157,63 1304,90 1331,46 480,75 115,3 115 106 132 Podane więc przez konsorcjum danych, o tym że ich zamiatarki zużywają 35 l/ 100 km jest wysoce wątpliwe i znacząco wpływa na rzeczywistą cenę wykonania zadania, ponieważ należy pamiętać, że powyższe ilości paliwa dotyczą wyłącznie jednej zamiatarki, a do zadania wymagana jest praca dwóch zamiatarek. Dodatkowo przy współpracy z służbami weterynaryjnymi (Głównym Inspektorem Weterynaryjnym w mieście Legnica) pojawiły się wątpliwości co do odpowiedniego gospodarowania padłymi zwierzętami przez konsorcjum oraz obowiązku informacyjnym (np. o padłych dzikach, lisach lub innych dzikich zwierzętach objętych obowiązkiem badania). Odpowiednie postępowanie z padłą zwierzyną jest zadaniem bardzo poważnym, ponieważ ma się do czynienia z materiałem kategorii 1 stanowiącym zagrożenie dla ludzi i zwierząt. W wyniku naszej współpracy i sumiennym wykonywaniu obowiązków ciążących na odwołującym zaistniało przypuszczenie, że nie wszystkie zwierzęta były zgłaszane do służb weterynaryjnych. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że cena oferty Konsorcjum nie może pokryć wszystkich kosztów w przypadku należytego wykonywania zamówienia. Cena oferty została zaniżona przez w/w konsorcjum firm w celu pozyskania zamówienia, a wybór takiej oferty przez zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto nierówne traktowanie wykonawców przejawia się również w tym, że zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez w/w konsorcjum po upływie terminu związania ofertą (jak wykazano w pkt 1) i po upływie ważności wadium, natomiast Odwołujący pozostaje związany ofertą do dnia 02.10.2019r. a jego oferta jest zabezpieczona wadium. 4. Podsumowanie. Odwołujący reasumując, wyżej wskazane uchybienia zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu domaga się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty w/w wykonawców a w konsekwencji dokonaniem czynności odrzucenia tej oferty. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany po stronie zamawiającego. Zamawiający złożył oświadczenia i wyjaśnienia do protokołu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Na posiedzeniu strony i przystępujący przedstawili następujące dokumenty na poparcie swoich stanowisk. I tak odwołujący złożył w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: 1. Wykaz z datą 13.08.2019r., zestawienie rozliczenia ogólnego zadania oczyszczania miasta Legnica, zleconego przez zamawiającego w latach 2016, 2017, 2018, 2019. I plik dokumentów potwierdzających wiarygodność zestawienia, a informacje do zestawienia uzyskane zostały od zamawiającego. 2. Raport z datą 12.08.2019r. wagowy z przeprowadzonych zadań oczyszczania miasta w okresie 05.08-11.08 2019r. przez LPGK obejmuje: zadanie nr 1 uprzątnięcie padłych zwierząt, zad. 2 mechaniczne oczyszczanie jezdni zgodnie z harmonogramem, Zad. 3 opróżnianie koszy ulicznych, zad 4 dodatkowe wykonanie robót na podstawie typowania prac. 3. Zestawienie wagowe przystępującego z zadania oczyszczania miasta do Ripok - eco partner Lubin, rok 2018, miesiące od stycznia do września; zestawienie wagowe odwołującego z oczyszczania miasta 2019, miesiące luty, marzec, kwiecień, lipiec, sierpień. 4. Odpady przekazane do Ripok Legnica przez firmę p. partnera konsorcjum. 5. Ceny konkurencyjne, pismo do odwołującego z SUEZ z 12.08.2019r, informacja GPK SUEZ Głogów, który podaje ceny na mechaniczne utrzymanie jezdni na poziomie 0,19 zł brutto na 1 m 2 oraz zapytanie w związku z udzieloną odpowiedzią odwołującego do SUEZ z 12.08.2019r. 6. Zdjęcie poświadczone, co do tożsamości, przez prezesa odwołującego przedstawiające sprzęt zamiatarka, będąca własnością przystępującego - niesprawny sprzęt. Powyższe dowody - dokumenty odwołujący złożył na potwierdzenie charakteru dumpingowego złożonej oferty przez przystępującego, ponieważ z nich wynika, że ilości wykazanych odpadów przez przystępującego za poprzednie okresy są niewspółmiernie niskie do ilości odpadów w okresie świadczenia usługi tożsamej przez odwołującego w bieżącym roku, na podstawie zapytania ofertowego zamawiającego. Powyższe również zdaniem odwołującego świadczy o niskiej jakości świadczonych usług przez przystępującego. Ze złożonych dokumentów również wynika, na podstawie złożonych faktur przez przystępującego do zamawiającego za lata 2016 -2018 a nawet 2019 w ramach zapytania ofertowego zamawiającego, że przystępujący zaniżył wycenę złożonej aktualnie oferty zamawiającemu na lata 2019 - 2020r., pomimo wzrostu wszelkich czynników wpływających na wycenę zamówienia, w stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia od zamawiającego w latach poprzednich. W tym miejscu należy nadmienić, że zamawiający w związku z nie rozstrzygniętym postępowaniem przetargowym zaplanowanym do realizacji od 1 stycznia 2019 roku realizuje oczyszczanie Miasta na podstawie zapytań ofertowych z których wynika, że przystępujący wycenia usługi wyżej niż to uczynił składając w miesiącu grudniu 2018 roku ofertę na przedmiotowe postępowanie. Z kolei zamawiający na okoliczność złożenia w terminie wadium przez przystępującego złożył następujący dokument: Wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego potwierdzający, że wpłata w kwocie 25 000 zł stanowiąca wadium wpłynęła na rachunek zamawiającego dnia 04.12.2018r. to jest na dzień przed datą otwarcia ofert wyznaczoną na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Zamawiający, w związku z podniesionym zarzutem odwołania co do braku oświadczenia co do związania ofertą przez konsorcjum/przystępujący po stronie zamawiającego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku, złożył pismo: Zawiadomienie do Prokuratury Rejonowej w Legnicy z dnia 09.08.2019r. o możliwości popełnienia przestępstwa przez pracownika przystępującego w związku z tym, że w dn. 30.07.2019r. na emailu przetargi@zdm.leqnica.eu pojawił się email od p. M.B. (pracownik przystępującego) z datą 10.05.2019r. godz. 10:12, z załącznikiem pismo lidera konsorcjum z dn. 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą do 31.12.2019r. z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, wniesionego w formie pieniężnej. Przy czym na e-mail widnieje napis „SMinolta C219073010170.PDF, co zdaniem dyrektora po konsultacji z jego informatykami oznacza, że email został przysłany w dacie 30.07.2019r.(190730), a nie jak w nagłówku data widnieje „data: 2019-05-10,10:12. Do załączonego pisma do Prokuratora Rejonowego w Legnicy oprócz treści przedmiotowego maila załączono również analizę informatyczną na ilości stron trzech, z której wynika, że czynność ta była możliwa na komputerze pracownika przystępującego. Z oświadczenia zamawiającego wynika, że o „podejrzanym charakterze” maila z dnia 10 maja 2019 roku i przedłużeniu związania ofertą do dnia 31 grudnia 2019 roku świadczy okoliczność, że w aktach zamawiającego znajduje się oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku o wydłużeniu terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium do dnia 30 czerwca 2019 roku. Tym bardziej, że w praktyce po powiadomieniu mailowym, wykonawcy przesyłają potwierdzenie w formie pisemnej za przesyłką pocztową a takiego potwierdzenia e-maila z dnia 10 maja 2019 roku nie ma w księdze wpływu korespondencji. Ponadto faktycznie niniejszy mail został odczytany (data wpływu) w dniu 30 lipca 2019 roku mimo, że jego data nadania wskazuje na dzieńlO maja 2019 roku. Ponadto e-mail o przedłużeniu związania ofertą wpłynął następnego dnia (30 lipca 2019 roku) po przeglądaniu akt przez odwołującego (29 lipca 2019 roku) w siedzibie zamawiającego i stwierdzeniu, że oświadczenie o związaniu ofertą po stronie przystępującego wygasło z dniem 30 czerwca 2019 roku, według oświadczenia przystępującego z dnia 17 maja 2019 roku. Przystępujący złożył oświadczenie PKO BP Oddział w Legnicy, z którego wynika, że wadium w kwocie 25 000,00zł. zostało przekazane na konto zamawiającego dnia 04.12.2018 o godz. 13:16:55 sekund. Przystępujący, na pytanie Izby czy zna okoliczności, w jakich nastąpiło oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, oświadczył, że nikomu tu będących na sali nieznane są okoliczności przedłużenia terminu związania ofertą po 30.06.2019r. i również nie znają treści emaila, który przedstawił zamawiający, jak również nie znają pisma zamawiającego o zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa, pisma złożonego 09.08.2019r (pismo z 05.08.2019). Natomiast potwierdzają, że P. M.B. jest pracownikiem przystępującego odpowiedzialnym za przetargi publiczne. Z powyższego oświadczenia wynika, że przystępujący nie zaprzecza, że ostatnim znanym jemu oświadczeniem o związaniu ofertą jest oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku do dnia 30 czerwca 2019 roku a nie do dnia 31 grudnia 2019 roku jak to wynika z e-maila z dnia 10 maja 2019 roku, który wpłynął do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku (jeden dzień po stwierdzeniu odwołującego o braku przedłużenia terminu związania ofertą przystępującego w czasie przeglądania dokumentacji u zamawiającego). Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie oświadczenia Prezesa odwołującego, „że jego pracownicy w dn. 29.07. byli w firmie zamawiającego przeglądali dokumentację i wykryli, że brak jest oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą po 30.06.2019r. Pracownicy pytali się przedstawicieli zamawiającego, którzy im udostępnili dokumentację, że brakuje pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą i pracownicy próbowali szukać, ale nadaremnie. Ma informację od pracowników, że przedstawiciele zamawiającego szukali od razu w książce wpływu czy wpłynęło to pismo o przedłużeniu terminu związania ofertą i nie znaleziono dowodu rejestracji takiego pisma. Wobec powyższych ustaleń na posiedzeniu zamawiający złożył do protokołu oświadczenie o uwzględnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy na pytanie Izby, przystępujący wniósł do protokołu sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Na rozprawie odwołujący popierając odwołanie cofnął zarzut dotyczący nie wniesienia w terminie wadium, ponieważ to zostało wyczerpujące wyjaśnione przez złożenie dowodów zarówno przez zamawiającego, jak i przystępującego a zarzut ten wynikał z faktu nieudostępnienia dokumentów przez zamawiającego. Również zamawiający popierając stanowisko odwołującego w związku z uwzględnieniem odwołania podniósł, że kwestią rozpoznania przez Izbę winny być zarzuty dotyczące przede wszystkim terminu związania ofertą a jeśli chodzi o kwestie wadium to zarówno zamawiający, jak i przystępujący przedstawili dowody wskazujące na to, że wadium zostało wniesione we właściwym terminie, ponieważ kwota znajdowała się na godzinę otwarcia i dzień otwarcia ofert na koncie zamawiającego (dn.05.12.18 godz.9.30). Podobnie zamawiający ocenił kwestię zarzutu dotyczącego charakteru dumpingowego oferty przystępującego, ponieważ było to przedmiotem postępowania przed Izbą w sprawach o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19. Przystępujący przede wszystkim wnosił o nieuwzględnienie dowodu złożonego przez zamawiającego, bowiem są to okoliczności wskazane tylko i wyłącznie przez zamawiającego, a nie podlegały sprawdzeniu i przyznaniu im wiarygodności przez prokuraturę. Trudno dzisiaj orzec o skuteczności podniesionych zarzutów do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia czy to przez prokuraturę, czy dalej przez sąd o popełnieniu niedozwolonego czynu. Może to być działanie typu hackerskiego, wcale nie oznacza, że te czynność wykonał wskazany w emailu pracownik p. M.B. W tym miejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego. Izba rozważając stanowisko stron i przystępującego przyjęła w poczet materiału dowodowego: zawiadomienie z dnia 05.08.2019 roku L.dz. DN/DT-P/300/2122/19 zamawiającego do Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Legnicy wraz z załącznikami (w aktach sprawy) w tym załączoną opinię Maginet G. R. z dnia 31.07.2019 r. Z opinii tej wynika, że „e-mail który był załączony do weryfikacji był nadany 30.07.2019. Zawiera on w jednym z nagłówków datę majową - ale jest to nagłówek tworzony przez klienta pocztowego nadawcy. Nagłówki serwera wskazują datę 30.07.2019.” Na podstawie tej opinii jak i okoliczności wpływu e-maila do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku w zawiadomieniu do Prokuratora zamawiający wskazał miedzy innymi „Jednym z bardzo ważnych dokumentów jest tzw. związanie ofertą (...) Brak takiego oświadczenia na dzień wyboru wykonawcy może skutkować odrzuceniem tych wykonawców, którzy nie wyrazili takiej zgody na piśmie. Umieszczenie w dniu 30 lipca 2019r. takiego dokumentu jak wyżej wskazany można uznać za próbę manipulowania wynikiem przetargu”. Izba przyjmując w poczet materiału dowodowego zawiadomienie Prokuratury wraz z załącznikami, wbrew stanowisku przystępującego przede wszystkim ustaliła, na podstawie jego wypowiedzi, że nie twierdzi on o związaniu jego oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku. Nie zna okoliczności e-maila i nie wskazuje o zabezpieczeniu oferty oświadczeniem aktualnym na dzień wyboru jego oferty (W tym miejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego). Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez odwołującego od Nr 1 do Nr 6 (w aktach sprawy), jako bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia niniejszego odwołania a służące ustaleniu, że oferta ma charakter dumpingowy z przywołaniem art.7 ust.1 ustawy pzp, ponieważ w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny rozstrzygnięto w sprawach pod Sygn. akt 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19. Izba również nie zalicza w poczet materiału dowodowego zaświadczenia banku PKO BP złożonego przez przystępującego jak również wyciągu z konta bankowego przedłożonego przez zamawiającego, na okoliczność daty uznania konta bankowego zamawiającego. Z tych dokumentów wynikało, że konto zamawiającego to jest wpłata kwoty 25.000,00zł. na poczet wadium została uznana w dniu 04.12.2018 roku to jest przed wymaganą datą i godziną wyznaczoną na otwarcie ofert to jest na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Po dokonaniu bezspornym tych ustaleń na posiedzeniu Izby, odwołujący cofnął zarzut co do wpłaty wadium po upływie daty i godziny składania ofert. W tym stanie rzeczy co do pozostałego do rozstrzygnięcia zarzutu odwołania braku związania ofertą przystępującego/wykonawcy wybranego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to Izba ustaliła jak następuje. Na podstawie dokumentacji zamawiającego przekazanej do akt sprawy Izba ustaliła, że ostatnie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone dnia 17.05.2019r. ze wskazaniem terminu do dnia 30.06.2019r. a je poprzedzające oświadczenia to dnia 10.04.2019r. do dnia 31.05.2019r. i na wezwanie zamawiającego dnia 14.02.2019r. na kolejne 60 dni. Powyższe ustalenia wskazują, że na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest dzień 23 lipca 2019 roku oferta przystępującego/wykonawcy wybranego nie posiadała oświadczenia o związaniu ofertą. Odwołujący odnosząc się w głosie końcowym do twierdzeń przystępującego co do związania ofertą oświadczył, że sytuacja z przedmiotowym e-mailem powstała następnego dnia po dniu badaniu dokumentacji przez jego pracowników u zamawiającego to jest po dniu 29 lipca 2019 roku. Należy zwrócić uwagę na datę rzekomego e-maila z 10.05.2019r, tj. datę pisma o przedłużeniu okresu ważności wadium do 31.12.2019r., który spowodował zawiadomienie przez zamawiającego o podejrzeniu popełnienia czynu niedozwolonego, ponieważ otrzymał go w dniu 30.07.2019 roku. Pracownicy odwołującego będąc na miejscu u zamawiającego w dniu 29 lipca 2019 roku sprawdzali oświadczenia o związaniu ofertą i nie znajdując przedłużenia po 30 czerwca 2019 roku w dokumentacji prosili o sprawdzenie czy pismo wpłynęło pocztą i czy w ogóle w dokumentacji znajduje się jakieś oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą przystępującego po dniu 30.06.2019roku. Okazało się, że w dokumentacji zamawiającego nie ma pisma o przedłużeniu terminu po dniu 30.06.2019roku, jak i nie ma dowodu wpływu tego pisma przesyłką pocztową. Również zwrócił uwagę odwołujący na okoliczność, że w dokumentacji zamawiającego znajduje się pismo z dn. 17.05.2019r., gdzie przedłuża się termin związania ofertą do 30.06.2019roku. Reasumując uważa on pismo załączone do emaila za próbę konwalidacji okoliczności nieprzedłużenia terminu związania ofertą po dniu 30.06.2019roku. Przy czym mimo, że przystępujący w swoich pismach o terminie związania ofertą podawał konkretne terminy do których przedłuża terminy związania ofertą, to pracownicy odwołującego uwzględnili przerwy z powodu postępowań odwoławczych i wyliczyli, że gdyby uwzględnić te okresy zawieszenia w terminie związania ofertą to można by uznać, że związanie ofertą było do dn. 21.07.2019roku. Natomiast według bezspornych ustaleń w sprawie wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił po tym terminie to jest w dniu 23 lipca 2019 roku, czyli po dacie związania ofertą przystępującego. Przystępujący w głosie końcowym wnosząc o oddalenie odwołania oświadczył, że decydującym w sprawie jest fakt, iż dnia 04.07.2019r. był wydany wyrok w sprawie KIO 1098/19 i przystępujący był gotowy zawrzeć umowę. Uważa, że zamawiający zwlekał z zawarciem umowy a jak oświadczył odwołujący, wyliczenia nawet wskazują w związku z zawieszeniem terminu na dzień 21.07.2019 roku. Natomiast przystępujący nie twierdził, że jego oferta była zabezpieczona związaniem oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23.07.2019 roku. W zaistniałym stanie rzeczy Izba uwzględnia odwołanie na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji postępowania zamawiającego oraz wniosków dowodowych złożonych w toku rozprawy i dokonanych na ich podstawie ustaleń. Uwzględniając odwołanie Izba orzekła jak w sentencji wyroku opierając się o art.192 ust.2 ustawy pzp, ponieważ naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 85 ustawy pzp w związku z art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art.85 ust. 1 ustawy pzp wykonawca jest związany ofertą przez czas określony w ustawie. Po ustawowym terminie związania ofertą o związaniu decyduje wykonawca bądź na wniosek zamawiającego jak i z własnej inicjatywy (art.85 ust.2 ustawy pzp). W tym postępowaniu przystępujący konsekwentnie przedłużał termin związania ofertą wyznaczając w każdym przypadku konkretną datę to jest dzień, miesiąc, rok. i ostatecznie przedłużył związanie ofertą do dnia 30 czerwca 2019 roku. Na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (23 lipca 2019 roku) przystępujący nie był związany ofertą, czemu przystępujący na rozprawie nie zaprzeczył. Znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania miał ustalony stan faktyczny w sprawie. Zamawiający dokonuje wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Po czym na posiedzeniu Izby przedkłada zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa obciążającego pracownika przystępującego Pana M.B. - pismo do Prokuratora z dnia 05.08.2019 r. (w aktach sprawy) i w konsekwencji na posiedzeniu uwzględnia odwołanie traktując e-mail z „10 maja 2019 r.” jako podejrzenie popełnienia przestępstwa (art.287 i 305 k.k.) . Znaczenie dla sprawy ma również okoliczność, że zamawiający nie składa odpowiedzi na zarzuty odwołania. Natomiast przystępujący wnosi sprzeciw od decyzji zamawiającego nie przedkładając czy to na piśmie, czy to do protokołu stanowiska w sprawie zarzutów odwołania. W związku z e-mailem Pana M.B. świadczą, że nie zna okoliczności co do wysłania tego e-maila do którego załączono oświadczenie z dnia 10.05.2019 roku a które to uprawnia przystępującego do wyboru jego oferty jako zabezpieczonej w dniu wyboru to jest 23.07.2019 roku terminem związania ofertą. Merytoryczne stanowisko przystępującego ogranicza się do stwierdzenia, że już w dniu 4 lipca 2019 roku (ogłoszenie wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO 1098/19) był gotowy do zawarcia umowy a zamawiający zwlekał z jej zawarciem. Reasumując Izba stwierdza, że stanowisko przystępującego ograniczyło się do wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia odwołania bez jakiejkolwiek argumentacji formalnej czy prawnej dlaczego pomimo braku zabezpieczenia przez oświadczenie o związaniu ofertą wybór jego oferty powinien być utrzymany w mocy. Tym bardziej w sytuacji jak zaznaczono powyżej, że zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani na piśmie ani do protokołu odpierającej zarzuty odwołania a po czym na posiedzeniu uwzględnił odwołanie. W zaistniałych okolicznościach sprawy przedstawionych powyżej Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przywołanych w odwołaniu zgodnie z którym (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Przy czym Izba opiera swoje stanowisko o treść art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp (oferta niezgodna z ustawą) a nie o treść art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy, w którym jest mowa o zgodzie wykonawcy wynikającej z art.85 ust.2 ustawy pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i 186 ust.6 pkt 3) lit.b) ustawy pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego. Powyższe rozłożenie kosztów wynika z okoliczności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego na posiedzeniu Izby przed otwarciem rozprawy. Przewodniczący: 22 ............................................. …

…Sygn. akt: KIO 129/19 WYROK z dnia 15 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Wojciechowska Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 lutego 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez odwołującego: „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95 -200 Pabianice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego Skarb Gminy – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź przy udziale przystępującego: Larkbud sp. z o.o. ul. Piotrkowska 175 lok. 500; 90-447 Łódź zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: …………………………………. Członkowie: …………………………………. …………………………………. Uzasadnienie Izba ustaliła Co do odwołania Odwołanie złożył „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach, Porszewice 31, 95-200 Pabianice zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Miasto Łódź a w jego imieniu - Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia przekraczającej 5.548.000 euro, jest: „Przebudowa drogi serwisowej przy DK14” - nr sprawy ZIMDZ.3321.48.2018, zwane dalej „postępowaniem” Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp” odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Przedmiotem postępowania jest przebudowa drogi serwisowej wzdłuż DK14 w Łodzi na odcinku od ul. Rypułtowickiej w Pabianicach do ul. Giełdowej w Ksawerowie. Zakres robót obejmuje m. in.: prace rozbiórkowe, roboty ziemne, budowę jezdni, krawężników, oporników, odwodnienia, oświetlenia, zabezpieczenie sieci oraz wykonanie oznakowania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 września 2018 r., numer ogłoszenia 2018/S 179-404611, pod adresem: https ://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:404611 2018:TEXT:PL:HTML. Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zatem, z uwagi na zakres zaskarżenia oraz brzmienie art. 180 ust. 1 Pzp niniejsze odwołanie uznać należy za dopuszczalne. Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w dniu 15 stycznia 2019 r., tj. wraz z poinformowaniem drogą e-mailową o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty wykonawcy Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (90- 447) przy ul. Piotrkowskiej 173 lok. 500 (dalej: „wykonawca Larkbud” lub „Larkbud” lub „przystępujący po stronie zamawiającego” lub „przystępujący”). Zatem, niniejsze odwołanie wnoszone jest z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: 1. zaniechaniu wykluczenia Larkbud z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Larkbud, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 3. nienależytej ocenie czynności „samooczyszczenia”; 4. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Larkbud; 5. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w niniejszym odwołaniu, a w szczególności: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 2.art. 24 ust. 4 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą; 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej, 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. W związku z opisanymi naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: a.unieważnienia czynności wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej, b.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia Larkbud z Postępowania; c.powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Larkbud. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a tym samym do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp, to należycie zbadałby i ocenił ofertę odwołującego, nie zaniechałby jej odrzucenia i nie dokonałby wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. W konsekwencji zamawiający uznałby prawidłowość oferty odwołującego, gdyż jest ona nie tylko zgodna z SIW Z, lecz również zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. Zamawiający oceniał dwa kryteria: 1.cenę - waga 60%, 2.okres gwarancji - waga 40%. w postępowaniu zostały złożone 3 oferty, które zostały ocenione w następujący sposób: L.p. Nazwa Cena il. pkt kr 1 „Cena - 60% Okres gwarancji i rękojmi kr - 40%"SUMA kr 1- 2 1. STRABAG Sp. z o.o. Pruszków1 595761,71 2,Włodan A. Pabianice1489175,08 51,27 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 91,27 pkt 54,94 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 94,94 pkt 3.Larkbud Sp. z o. o. Łódź1 363 692,00 60,00 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 100 pkt Tymczasem, po odrzuceniu oferty Larkbud, to oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ilość punktów w rankingu ofert. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami Pzp, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 Pzp legitymuje do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp, kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu. Odwołanie zawiera następujące uzasadnienie. 1. W dniu 18 września 2018 r. Zamawiający opublikował SIW Z w niniejszym Postępowaniu, w którego pkt 6.2. „Podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania” stwierdzono, co następuje: „6.2.2. Na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza również wykonawcę: 6.2.2.2. który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 6.2.2.4. który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. 2. Na pytanie postawione na str. 13 formularza JEDZ, podpisanego elektronicznie w dniu 29 października 2018 r., tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? ”, Larkbud udzielił odpowiedzi „NIE”. 3.Zgodnie z instrukcją wypełniania formularza JEDZ opublikowaną na stronie internetowej Urzędu Publicznych pod adresem Zamówień https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0015/32415/Instrukcia-wypełniania-JEDZ- ESPD.pdf. w zakresie wskazania okoliczności dotyczących podstaw wykluczenia wykonawcy, „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia łub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia” (str. 41-42 ww. instrukcji). 4. W dniu 29 listopada 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. 5. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. odwołujący wniósł informację do zamawiającego negując ten wybór i zarzucając Larkbudowi, że w swoim oświadczeniu JEDZ złożył nierzetelne informacje odnośnie braku podstaw wykluczenia i przedstawił na to dowody w postaci: a) pism Starostwa Powiatowego w Łasku z dnia 27 i 29 listopada 2018 r., skierowanych do odwołującego, znak OR.1431.1.40.2018; b) umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Larkbudem jako wykonawcą wyłonionym w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego (znak sprawy OR.272.2.2017) na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn, „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” z załącznikiem nr 1 do tej umowy przedstawiającym harmonogram realizacji inwestycji; c) oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. skierowanego do Larkbud o odstąpieniu od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy, tj. z powodu opóźnienia w wykonaniu robót tak dalece, że nie jest prawdopodobne wykonanie przez wykonawcę w terminie realizacji inwestycji, który upływał 15 września 2017 r.; d) odpisu postanowienia Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 4 października 2017 r. w sprawie sygn. akt X GCo 199/17 o oddaleniu wniosku Larkbudu o udzielenie zabezpieczenia roszczenia mającego mu przysługiwać względem Powiatu Łaskiego i Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji „Warta” S.A. (dalej „Warta”) o zaniechanie skorzystania z udzielonej przez niego gwarancji ubezpieczeniowej; e) pisma Warty z dnia 13 listopada 2017 r. nr sprawy W201710250081 skierowanego do Powiatu Łaskiego, informującego o podjęciu przez Wartę decyzji o wypłacie na rzecz Powiatu Łaskiego żądanej kwoty w związku z nienależytym wykonaniem przez Larkbud ww. umowy nr OR.273.2.4.2017. 6. Na skutek powyższego pisma odwołującego, w dniu 11 grudnia 2018 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał Larkbud pismem z dnia 20 grudnia 2018 r. do ustosunkowania się do powyższych zarzutów, w tym „o wyjaśnienie rozbieżności między ww. informacjami otrzymanymi w toku postępowania przez zamawiającego, a oświadczeniem złożonym przez [„Larkbud” - przypis własny] w ww. pkt JEDZ”. 7. Pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. Larkbud złożył nowe oświadczenie, w którym: a) wskazał na niezgodności SIW Z Powiatu Łaskiego ze stanem faktycznym szeroko pojętej infrastruktury i brak możliwości wykonania robót zgodnie z wymaganiami zamawiającego z uwagi na istotne błędy projektowe oraz brak współdziałania zamawiającego; b) wyraził swoją obawę o nieotrzymanie zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace zwłaszcza, że zamawiający odmówił dokonania płatności częściowych oraz nie ustanowił satysfakcjonującej Larkbud gwarancji zapłaty w ustawowym terminie nie krótszym niż 45 dni; c) wskazał, że odstąpił od ww. umowy zawartej z Powiatem Łaskim w dniu 18 września 2017 r.; d) zakwestionował odstąpienie od ww. przez Powiat Łaski w kontekście art. 6492 § 2 Kodeksu cywilnego (dalej „kc”). 8.W dniu 15 stycznia 2019 r. zamawiający, pomimo poparcia powyższych oświadczeń jedynie prywatnymi dokumentami, a w zasadzie własnymi oświadczeniami podmiotu bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, ponownie dokonał wyboru oferty Larkbudu jako najkorzystniejszej, z czym nie zgadza się odwołujący. B.UZASADNIENIE PRAWNE 9.Kluczem do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest ustalenie czy wykonawca, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą i dokonał jej wyboru podlegał wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 10. W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie Larkbud udzielając odpowiedzi negatywnej na postawione w formularzu JEDZ jednoznaczne, zamknięte pytanie o podstawę wykluczenia,a następnie podtrzymując w oświadczeniu złożonym w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. nierzetelne i niekompletne (niewyczerpujące stanu faktycznego) informacje odnośnie braku ww. podstawy wykluczenia go z postępowania, w szczególności z pominięciem faktu rozwiązania ww., zawartej z Powiatem Łaskim umowy na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”, wprowadził zamawiającego w błąd co do braku podstawy wykluczenia, przy czym — działanie to było zamierzone. Świadczy o tym przede wszystkim fakt podtrzymania nierzetelnych, przedstawionych w JEDZ informacji, w toku postępowania. I już ta tylko okoliczność uzasadniała wykluczenie Larkbud z udziału w postępowaniu. 11.Zamawiający podjął decyzję o zastosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, jakie znalazły się w przepisie art. 24 ust. 5 Pzp i zamieścił je w SIW Z. Wśród nich, ze względu na treść złożonego przez Larkbud oświadczenia w formularzu JEDZ, na szczególną uwagę zasługuje przesłanka wykluczenia wskazana w treści art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym przez Larkbud jednolitym dokumencie, w części III sekcji C, nie znalazła się informacja o tym, że w przypadku tego wykonawcy doszło do sytuacji, gdzie wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a wykonawca ten przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Tymczasem Larkbud złożył ofertę w Postępowaniu, która to została następnie uznana za najkorzystniejszą. 12. Wbrew twierdzeniom Larkbudu złożonym wobec Zamawiającego, fakty są jednak inne. Mianowicie, w dniu 6 września 2017 r. Powiat Łaski jako zamawiający i strona umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku z Larkbudem jako wykonawcą skutecznie od tej umowy odstąpił. Z treści pisma tego zamawiającego o odstąpieniu należy wnioskować, że odstąpienie nastąpiło na podstawie art. 635 kc w związku z art. 656 § 1 kc. Pismo to zawiera przy tym szczegółowe wskazanie stanu realizacji inwestycji z powołaniem się na poszczególne wpisy z dziennika budowy oraz wyraźne wskazanie, że od 31 sierpnia 2017 r. zamawiający próbował doręczyć wykonawcy rozwiązania projektowe w następstwie zgłaszanych przez niego uwag. Larkbud kierowanej do niego korespondencji jednak nie odebrał, pomimo podjęcia licznych prób i sposobów doręczenia tej dokumentacji. 13. W świetle tych okoliczności niewątpliwe jest, że zamawiający - Powiat Łaski - odstąpił od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Larkbud. Efektem tych wydarzeń jest natomiast jednoznaczna konkluzja, że mamy tutaj do czynienia z sytuacją, która w pełni wyczerpuje hipotezę art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, a mianowicie: •ww. umowa była umową w sprawie zamówienia publicznego, •Powiat Łaski to zamawiający, który mieści się w zakresie zdefiniowanym przepisem art. 3 ust. 1 pkt 1) —4) Pzp, •Larkbud nie wykonał tej umowy z przyczyn leżących po jego stronie, » doprowadziło to do rozwiązania umowy w wyniku odstąpienia dokonanego przez Powiat Łaski oraz spowodowało nałożenie kary umownej w trybie § 10 ust. 1 pkt 5) ww. umowy i jej ściągnięcie ze złożonego zabezpieczenia. 14.Jednocześnie, okoliczności wskazywanych przez Larkbud w toku realizacji ww. umowy, mających dowodzić braku winy tego wykonawcy, nie można uznać za usprawiedliwione. W szczególności nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty wobec Powiatu Łaskiego, na które wskazywał Larkbud w swoim piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. skierowanym do Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. 15.Zarzut istotnych błędów projektowych (przytoczony w pkt 1 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r.) był bezzasadny. Dokumentacja projektowa przedsięwzięcia polegającego na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E (...) ” przekazana Larkbudowi przez zamawiającego była w całości prawidłowa i umożliwiała wykonanie na jej podstawie robót budowlanych zgodnie z umową i sztuką budowlaną, a ewentualne nieścisłości tej dokumentacji były konsultowane i usuwane przez zamawiającego na bieżąco. Przedstawiciel Larkbudu odmawiał odbioru korespondencji kierowanej do niego przez Powiat Łaski, a zawierającej przedstawiane mu rozwiązania projektowe. Z tego względu bezzasadny był także zarzut tego wykonawcy dotyczący rzekomego braku współdziałania zamawiającego przy realizacji tej inwestycji. 16.O prawidłowości dokumentacji projektowej świadczy fakt, że wyłoniony do dokończenia prac kolejny wykonawca (w następstwie rozstrzygnięcia przetargu nr OR.272.10.2017) dokończył prace w oparciu o ten sam projekt budowlany, a pozwolenie na budowę nie zostało zmienione. Dokumentacja projektowa przetargu nr OR.272.2.2017, w następstwie którego Powiat Łaski wyłonił Larkbud jako wykonawcę robót, dostępna na BIP Powiatu Łaskiego (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.netpl/?c=531) to w zasadzie ta sama dokumentacja projektowa, w oparciu o którą dokończył prace kolejny wykonawca (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.net.pl/?c=555) Projekty Wykonawcze dla Branży Energetycznej, Sanitarnej, Projekty Docelowej Organizacji Ruchu oraz STWiORB w obu ww. przetargach nie różnią się. Występują jedynie drobne, nieistotne różnice w Projekcie Wykonawczym dla Branży Drogowej wynikające z tego, że inwestycja w niewielkiej jedynie części została zrealizowana przez Larkbud. W odwołaniu zamieszczono tabelaryczne porównanie Projektu Wykonawczego dla Branży Drogowej z pierwszego i drugiego przetargu na zadanie pn. przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” na rzecz Powiatu Łaskiego: W tabeli porównawczo opisano Pierwszy przetarg (nr OR.272.2.2017) i Drugi przetarg (nr OR. 272. 10. 2017) z której to tabeli wynika szereg około dwudziestu zmian polegających na dodaniu opisu lub rysunku jak również usuniecie zapisów. Do każdej z tych zmian w uwagach zawarto adnotację PINB w Łasku „zmiany nieistotne”. Wszystkie zmiany odnoszą się do projektów wykonawczych. Ponadto przywołuje się, że zgodnie z Umową Larkbud z Powiatem Łask „Zamawiający dopuszcza wystąpienia w trakcie przedmiotu umowy konieczność wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją projektową gdy wykonanie tych robót jest niezbędne do prawidłowego wykonania z zasadami wiedzy technicznej”. I tak np.: Dodano opis: Projektuje się wykonanie krawężników: - krawężniki betonowe 20x30 cm z oporem z betonu C20/25.W sytuacji, gdy linia krawężników zbliża się na mniej niż 40 cm do lica pni drzew (lip) krawężnik betonowy należy zastąpić blachą oporową wyprofilowaną jak lico krawężnika betonowego (zgodnie z załączonym rysunkiem). Z dokonanej w terenie inwentaryzacji stwierdzono 7 miejsc, gdzie występuje konieczność zastąpienia krawężnika blachą oporową. Dla PINB są to zmiany nieistotne.D odano opis: Początek wymiany przewodu km 1 +118,00 Dodano opis: Wymiana istniejącego przewodu Kd 1000 (remont) na rurę żelbetową Dn 800 mm o deklarowanej wytrzymałości min. 80 kN/m Dodano opis: Koniec wymiany przewodu km1+200,00 Dodano opis i oznaczenie: Remontowany kolektor kanalizacji Zmiany nieistotne: Potwierdził także PINB w Łasku, który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. Dodano opis:13.uwagi technologiczne.1)stabilizację gruntu należy wykonać wytwórni o stałych parametrach; 2)chodniki należy wykonać w kolorze szarym, zjazdy w kolorze czerwonym. Kształt kostki przyjęto jako prostokątny.3)warstwę wyrównawczą o grubości powyżej 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC16 W, zaś warstwę o grubości mniejszej niż 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC 11W, 4) nawierzchnia poboczy musi mieć grubość 15 cm, 5) wykonawca na własny koszt zabezpieczy istniejące ogrodzenia przed uszkodzeniem. Nie przewiduje się przebudowy ogrodzeń, 6)Przy ściekach pochodnikowych należy wykonać umocnienia skarp rowów płytami betonowymi ażurowymi, 7) w ramach niniejszego zadania należy wyciąć drzewa wskazane w decyzji, 8) w sąsiedztwie drzew prace ziemne należy wykonać ręcznie, 9) Kostka z rozbiórki jest własnością inwestora.14.Infrastruktura podziemna W ramach inwestycji należy wyregulować naziemne elementy sieci zlokalizowanych w pasie drogi. Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu, ale wynikające z odpowiedzi na pytania, które pojawiły się w przetargu pierwszym. 1) Odp. Na pytanie nr 1. 2) Odp. Na pytanie nr 3 3) Odp. Na pytanie nr 11,4) Odp. na pytanie nr 15,5) Odp. Na pytanie Nr 34 6) Odp. Na pytan. nr 21, 7)Zamawiający odpowiadając na pytanie w 2 przetargu wskazał, że wycinka drzew nie jest objęta przedmiotem zamówienia nr 8) Odp. Na pytan. nr 30 ,9) Odp. Na pytan. nr 29,14) Odp. Na pytan. nr 8, dalej np. Dodano opis: ·wszystkie odkryte kable teletechniczne i energetyczne odkryte w czasie budowy zabezpieczyć rurą dwudzielną typu AROT, ·wykonać regulację wszystkich wpustów i studni kanalizacji; ·wykonać regulację wysokościową wszystkich elementów naziemnych sieci wodociągowej; ·wykonać regulację wysokościową studni teletechnicznych; ·w przypadku odkrycia kabli należy je zabezpieczyć przez zamontowanie rur dwudzielnych typu AROT ·w przypadku stwierdzenia w terenie innych niewykazanych w dokumentacji urządzeń kolidujących z inwestycją Wykonawca robot uzyska wszystkie wymagane uzgodnienia i decyzje w celu usunięcia kolizji ·w granicach pasa drogowego na odcinku prowadzonej inwestycji zlokalizowane są drzewa. Drzewa kolidujące z planowaną inwestycją przeznaczone będą do wycinki z uwagi na dostosowanie obiektu do obowiązujących wymagań – po uzyskaniu przez Wykonawcę robót decyzji właściwego organu w odrębnym postępowaniu administracyjnym . Decyzję podjąć na etapie realizacji inwestycji po zapoznaniu się z lokalizacją w terenie i stwierdzenia występowania faktycznej kolizji. Uwaga Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu po to by uściślić co obejmuje wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy. Dalej Było: podbudowa zasadnicza z betonu C16/20 – 20 cm Jest: podbudowa zasadnicza z kruszywa łamanego 0/31,5-20 cm – 20 cm Zmiany nieistotne: w dokumentacji projektowej z pierwszego przetargu oczywisty błąd w opisie. Poprawiono w przetargu oczywistą omyłkę pisarską. Dalej Było: podbudowa z kruszywa łamanego 0/ 31,5-15 cm Zapis usunięto: Zmiana nieistotna, dokonano modyfikacji. Było: remont przepustu w km0+778,10 zlokalizowany jest przepust drogowy kd 500 przeznaczony do remontu. na wlocie przepustu należy wymienić rurę na długości 1,0 m o średnicy 500mm wykonane z betonu. Wymiary i materiał zgodny ze stanem istniejącym. Wlot przepustu należy zakończyć ścianka czołową o wymiarach 320x195 cm. Za górze ścianki zamontować baterie wygrodzeniową U-12a o długości 10,0m.Zapis usunięto Zmiana nieistotna, bowiem w Planie zagospodarowania stronie 24 znajduje się adnotacja, że ten przepust jest do remontu. Dodano opis: Przebudowa słupa energetycznego. Zmiana nieistotna: bowiem w pierwszym jak i w drugim przetargu zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców do usunięcia jest kolizja ze słupem energetycznym którą to usunie we własnym zakresie na podstawie odrębnego opracowania. Dodano opis: remont kolektora fi 400 L=10,0m Zmiany nieistotne: także PINB w Łasku który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. 17. Odwołujący przedstawiając zmiany w dokumentacji podnosi, że nawet w razie przyjęcia, że występowałyby jakieś problemy z realizacją robót w ramach umowy nr OR.273.2.4.2017 (zawartej w wyniku rozstrzygnięcia pierwszego przetargu, nr OR.272.2.2017) ze względu na nieprawidłowości w dokumentacji projektowej, to wstrzymywanie realizacji robót na całym odcinku drogi o długości 2,8 km nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Problemy, na które wskazywał Larkbud dotyczyły przede wszystkim odwodnienia, tj. zamulonego istniejącego kanału deszczowego na odcinku 250 mb. Można było wstrzymać realizację robót na tym właśnie odcinku i realizować roboty na pozostałym. Ww. umowa zawarta przez Larkbud z Powiatem Łaskim, zgodnie z załącznikiem nr 1 dzieliła inwestycję na 3 etapy (odcinki) i określała terminy ich realizacji. W związku z czym, brak możliwości wykonywania robót na jednym odcinku, nie uprawniał tego wykonawcy do wstrzymania robót na pozostałych. 18. Odwołujący również zauważył, że po odstąpieniu od ww. umowy, w trakcie realizacji budowy przez kolejnego wykonawcę, Larkbud złożył skargę do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego („W INB”) o tym, iż budowa jest prowadzona niezgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę. W INB skierował sprawę do właściwego miejscowo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łasku („PINB”) i nakazał wszcząć kontrolę, w wyniku której nie dopatrzono się żadnych uchybień. W trakcie robót dokonano m. in. zmian polegających na remoncie istniejącego kanału o średnicy 0400 i remoncie kanału żelbetowego w Sędziejowicach na ul. Leśnej, na które to zmiany projektant dołączył do dziennika budowy ich opis wraz z rysunkami oraz klauzulą wynikającą z art. 36a Prawa budowlanego stwierdzającą, że zmiany te kwalifikuje się jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę. Wobec braku istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu i warunków pozwolenia na budowę PINB stwierdził brak podstaw prawnych do wszczęcia postępowań w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Oznacza to, że prace zostały wykonane w ramach pierwotnego projektu, co oznacza, iż nie miał on wad uniemożliwiających prowadzenie robót, wbrew twierdzeniom Larkbudu. 19. Również odwołujący stawia otwarte pytanie dlaczego Larkbud, nie czując się winny niewykonania umowy, nie dochodzi swoich roszczeń przeciwko Powiatowi Łaskiemu, który zrealizował swoje roszczenia ze złożonego zabezpieczenia w kwocie 315 595,77 zł. 20. Na marginesie należy wskazać, że niezasadny był także zarzut Larkbudu postawiony Powiatowi Łaskiemu, a przedstawiony w pkt 2 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy nr ORs.273.2.4.2017, rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy - miało nastąpić fakturą końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego. Zamawiający nie był więc uprawniony do dokonywania płatności częściowych. Ewentualne zaś zmiany tej umowy wymagały zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. 21. Nie było też podstaw do odstąpienia od umowy z uwagi na niezłożenie przez inwestora gwarancji zapłaty, przede wszystkim z uwagi na brak w chwili odstąpienia upływu ustawowego, nie krótszego niż 45-dniowy termin na wykonanie tego obowiązku, przewidzianego w art. 6494 § 1 kc. 22. Poza tym, Larkbud złożył oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy nr OR.273.2.4.2017 dopiero w dniu 18 września 2017 r., a więc po odstąpieniu od tej umowy przez zamawiającego (co nastąpiło 7 września 2017 roku) oraz po upływie przewidzianego w umowie 120-dniowego terminu na wykonanie robót (który upływał 16 września 2017 r.). Poza brakiem podstaw merytorycznych do odstąpienia od umowy, oświadczenie wykonawcy o odstąpieniu było więc także spóźnione. 23. Wracając do kwestii niniejszego postępowania należy zauważyć, że Larkbud do swojego oświadczenia złożonego zamawiającemu w dniu 3 stycznia 2019 r. nie załączył żadnych dowodów, np. pism Powiatu Łaskiego, protokołów z narad, ani żadnych notatek, które potwierdzałyby okoliczności przez niego podawane. Załączył jedynie własne oświadczenia, które w żadnym razie nie stanowią dowodów na poparcie okoliczności co do braku przesłanek wykluczenia go z postępowania. Stanowią one jedynie dokumenty prywatne, w dodatku własne, sporządzone przez wykonawcę bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i z tego względu pozbawione są mocy dowodowej. Tymczasem przepis art. 24 ust. 8 Pzp, przewidujący tzw. instytucję samooczyszczenia”, wymaga przedłożenia przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 „ dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (...) ”. 24. jak twierdzi odwołujący „Zatem, obowiązkowi dowodowemu wynikającemu z art. 24 ust. 8 Pzp, bez wątpienia Larkbud nie sprostał. Okoliczność ta nie przeszkadzała jednak zamawiającemu w dokonaniu czynności wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, czym zamawiający naruszył dyspozycję art. 24 ust. 9 Pzp, zgodnie z którym „ wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust 8. 25. Odwołujący dalej stwierdza, mając powyższe na uwadze nie ulega więc wątpliwości, że Larkbud nie wykonał ww. umowy w sprawie zamówienia publicznego (znak sprawy OR.272.2.2017) zawartej z Powiatem Łaskim, a więc z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1) Pzp w związku z art. 9 pkt 2) ustawy o finansach publicznych, co doprowadziło do jej rozwiązania przez zamawiającego i zaspokojenia roszczenia zamawiającego z tytułu kary umownej w wysokości 10% umówionego wynagrodzenia ze złożonego przez wykonawcę zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, przy czym niewykonanie tej umowy, względnie nienależyte jej wykonanie w istotnym stopniu, nastąpiło wyłącznie z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Larkbud. Złożenie w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. oświadczenia, po raz kolejny wprowadzającego zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia, stanowi obligatoryjną przesłankę wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co uzasadnia niniejsze odwołanie. 26 Odwołujący podsumowując przedstawione powyżej stanowisko w sprawie stwierdza: W tych okolicznościach oferta złożona przez Larkbud w toku postępowania podlegała więc odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust 4 Pzp. W podobnym stanie faktycznym Izba wydała wyrok w sprawie KIO 1034/17, zgodnie z którym „warunkiem sine qua non procedury przywrócenia - według regulacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) — statusu rzetelnego wykonawcy jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (przyznanie następuje w JEDZ w jego części przez, którego ma dotyczyć „ samooczyszczenie ”). Mając powyższe na uwadze wnoszę jak we wstępie oraz o zasądzenie kosztów niniejszego postępowania. Stanowiska stron Odwołujący pismem z dnia 4 lutego 2019 roku wniósł pismo procesowe, w którym złożył następujące wnioski dowodowe w sprawie: 1. Dokumenty przetargowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” (nr postępowania OR.272.2.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego tj.: a) Ogłoszenia o zamówieniu — Załącznik Nr 1A, b) SIWZ- Załącznik Nr 1B, c) Projektu Budowlanego w Branży Drogowej Tom I sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. — Załącznik Nr 1C d) Projektu Budowlanego w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych — Załącznik Nr 1D, e)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 1E, f)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 1F, g)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 1G, h)Projektu Stałej Organizacji Ruchu — Załącznik Nr 1H, i)Specyfikacji Technicznego Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych- Załącznik Nr 1I, j) Decyzji Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku obejmującego, Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — Załącznik Nr 1J, k) Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.2.2017 na „ Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” mak sprawy: OR.272.2.2017 („Przetarg 1”)Załącznik Nr IK - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Larkbud na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 2. Dziennika Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczącego realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I — Załącznik Nr 2 — na okoliczność przebiegu realizacji robót budowlanych, w tym opóźnień w ich realizacji; 3. Decyzji Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. znak RW.VII.613.3.2017 wydanej na wniosek projektanta z dnia 18 listopada 2016 r. zezwalającej na usunięcie drzew w pasie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha — Załącznik Nr 3 — na okoliczność usunięcia przeszkód w wykonywaniu przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 4. Z następujących dokumentów: a) Pisma projektanta Z. O. do Powiatu Łaskiego z dnia 27 lipca 2017 r. - Załącznik Nr 4A, b) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 9 sierpnia 2017 r. - Załącznik Nr 4B, c) Pisma projektantów T. Z. i K. G. do Powiatu Laskiego z dnia 22 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 4C, d) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 25 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 41), - których kopie zostały doręczone Larkbud wraz z pismem z Powiatu Łaskiego, o którym mowa w lit. e) poniżej, e) Pisma Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia 1 września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi — Załącznik Nr 4E, - na okoliczność: (i) prawidłowości dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1, (ii) bieżącego konsultowania z Larkbud i usuwania przez zamawiającego (Powiat Łaski) ewentualnych nieścisłości dokumentacji projektowej, (iii) braku przeszkód w kontynuowaniu wykonywania robót budowlanych, (iv) braku podstaw do wstrzymywania wykonywania robót budowlanych przez Larkbud, (v) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ' — znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego; 5. Oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r. Załącznik Nr 5 — na okoliczność: (i) odstąpienia od ww. umowy przez Powiat Łaski, (ii) daty tego odstąpienia (przed doręczeniem zamawiającemu oświadczenia Larkbudu o odstąpieniu od umowy), (iii) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ' znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, (iv) braku podstaw do przyjęcia, że przyczyną odstąpienia przez zamawiającego od ww. umowy był brak woli lub możliwości ustanowienia zabezpieczenia w postaci gwarancji zapłaty; 6. Dokumentów przetargowych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” (nr postępowania OR.272.10.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego pod linkiem http://lask.bip.net.pl/?c—555, tj.: a) siwz - Załącznik Nr 6A, b)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 6B, c)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 6C, d)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 61), e)Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.10.2017 na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski Sędziejowice — Buczek— Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.10.2017 („Przetarg 2”) — Załącznik Nr 6E, t) Umowy nr OR.273.2.ll.2017 zawartej w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą na wykonanie „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola BachorskaBocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ", z aneksami nr 1-5 — Załącznik Nr 6F, - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2; 7. Pisma PINB w Łasku z dnia 18 września 2017 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18 do Prezesa Zarządu Larkbud K. M. — Załącznik Nr 7 — na okoliczność braku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę ustalonych decyzją Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 oraz braku podstaw do wstrzymania wykonywania robót budowlanych w ramach umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2, bądź nakazania rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, a tym samym prawidłowości projektu budowlanego (na podstawie którego roboty wykonywał również Larkbud); 8. Protokołu Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót Sporządzonego w dniu 30 lipca 2018 r.- Załącznik Nr 8 — na okoliczność prawidłowego wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. robót budowlanych polegających na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice w oparciu o dokumentację projektową, na podstawie której roboty wykonywał również Larkbud Załączniki: ·Nr 1A — Ogłoszenie o zamówieniu (Przetarg l); ·Nr IB - siwz (Przetarg 1); ·Nr IC — Projekt Budowlany w Branży Drogowej Tom I z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. (Przetarg 1); ·Nr ID -- Projekt Budowlany w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych; ·Nr IE-Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 1); ·Nr IF-Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 1); ·Nr IG -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 1); ·Nr 1H Projekt Stałej Organizacji Ruchu (Przetarg 1); ·Nr 1I – STWiORB ·Nr 1J Decyzja Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740. I .338.2016.AC92; ·Nr 1K Ogłoszenie o wyniku Przetargu l; ·N r 2 — Dziennik Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczący realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1; ·Nr 3 — Decyzja Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. mak RW.VII.613.3.2017; ·Nr 4A — Pismo projektanta Z. O. do Larkbud z dnia 27 lipca 2017 r.; ·Nr 4B — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 9 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4C — Pismo projektantów T. Z. i K. G. do Larkbud z dnia 22 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4D — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 25 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4E — Pismo Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia I września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi; ·Nr 5 — Oświadczenie Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r.; ·Nr 6A - słwz (Przetarg 2); ·Nr 6B -Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 2); ·Nr 6C Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 2); ·Nr 6D -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 2); ·Nr 6E -Ogłoszenie o wyniku Przetargu 2; ·Nr 6F -Umowa nr OR.273.2.11.2017 zawarta w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą, z aneksami nr 1-5; ·Nr 7 - Pismo PINB w Łasku z dnia 26 stycznia 2018 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18; ·Nr 8 — Protokół Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót sporządzony w dniu 30 lipca 2018 r. Stanowisko zamawiającego Pismem z dnia 10 luty 2019r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie powołując się na art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 z późn. zm.) - zwanej dalej „Ustawą” i wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości a nadto 2. zasądzenie od Wykonawcy kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zamawiający kwestionuje zasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego i argumentacji przytoczonej na uzasadnienie odwołania. Zamawiający w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną. Kluczowe w niniejszej sprawie wydają się zarzuty naruszenia art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Ustawy. W pierwszej kolejności wypada odnieść się do zarzutu dot. rzekomego zaistnienia przesłanki z 24 ust 5 pkt 2 Ustawy. Przypomnieć w tym miejscu wypada jej literalne brzmienie. Zgodnie z tym przepisem można takiego wykonawcę: „który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych". Konstrukcja tej przesłanki wskazuje jednoznacznie, iż to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż zachowanie wykonawcy można zakwalifikować jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. W realiach niniejszej sprawy Zamawiający, po uzyskaniu informacji wskazującej na możliwość spełnienia się tej przesłanki, przeanalizował dostarczone przez Odwołującego, a także Przystępującego dokumenty dot. niezrealizowania przez niego zamówienia na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Wystąpił też w tej sprawie do Starostwa Powiatowego w Łasku. Efektem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego jest ustalenie przez Zamawiającego, iż każda ze stron — Powiat Łaski i Przystępujący prezentuję całkowicie odmienną wersję wydarzeń przyczyn odstąpienia od umowy upatrując zachowaniu drugiej ze stron. Jednocześnie Zamawiający, w przeciwieństwie np. do sądu, nie posiada instrumentów pozwalających na szczegółowe badanie przyczyn i okoliczności zakończenia współpracy przez Przystępującego z Powiatem Łaskim. W szczególności, Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie zweryfikować, która ze stron w/w stosunku prawnego ponosi odpowiedzialność za niezrealizowanie zamówienia, a w konsekwencji które z oświadczeń o odstąpieniu zostało złożone skutecznie. Wobec powyższych wątpliwości, Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Co do zaś rzekomego zaistnienia drugiej ze wskazanych wyżej przesłanek wykluczenia — sformułowanej w art 24 ust 5 pkt 4 Ustawy, zauważyć należy, iż w tym przypadku warunkiem jej zastosowania jest „rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania”. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego żadna z tych sytuacji nie zaistniała w związku z realizacją „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301 E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Zgodnie z pismem Starostwa Powiatowego w Łasku datowanego 29.11.2018r. pomiędzy stronami tego zamówienia nie toczyło się żadne postępowanie sądowe. Co oznacza, iż nie zostało też zasądzone jakiekolwiek odszkodowanie. Jednocześnie wydaje się niespornym, iż od w/w umowy odstąpiono ( niezależnie od tego, która ze stron zrobiła to skutecznie), a nie rozwiązano ją. W ocenie Zamawiającego odstąpienie od umowy jest diametralnie odmiennym sposobem zakończenia stosunku zobowiązaniowego niż jego rozwiązanie. Przede wszystkim, uregulowane w art. 395 k.c. umowne prawo odstąpienia, co do zasady, wywołuje skutek ex tunc, w przeciwieństwie do rozwiązania umowy, skutkującego ex nunc. W efekcie, odstąpienie powoduje zniweczenie skutku w postaci zawarcia umowy — wywołuje stan jakby umowa nie została nigdy zawarta. W tym kontekście brak jest podstaw do utożsamiania odstąpienia od umowy z jej rozwiązaniem. W konsekwencji powyższego za nieuzasadnione uznać należy pozostałe zarzuty odwołania. W sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki z art. 24 ust 5 to oczywistym jest, iż Przystępujący nie tylko nie miał obowiązku, ale wręcz nie był uprawniony do zaznaczenia w JEDZ, iż okoliczności te zachodzą. Brak było też podstaw do prowadzenia procedury self-cleaning Przystępującego. Z powyższych względów zamawiający wnosi jak na wstępie. Stanowisko przystępującego/wykonawcy wybranego Larkbud Pismem z dnia 11 lutego 2019 roku Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przedstawił poniżej stanowisko uczestnika w niniejszej sprawie na poparcie zgłoszonego w przystąpieniu wniosku o oddalenie odwołania złożonego jako bezzasadnego w całości. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z dnia 2018.10.16 z późn. zm.), dalej zwanej PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zaś zgodnie z treścią przepisu 180 ust. 3 PZP odwołanie powinno wskazywać m.in. zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z odwołania wynika, że jednym z zarzutów jest naruszenie przez zamawiającego, to jest Miasto Łódź — Zarząd Inwestycji Miejskich (zwanego dalej „Zamawiającym”) przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Tymczasem w treści odwołania, a w szczególności w jego uzasadnieniu brak jest okoliczności faktycznych mogących uzasadniać postawienie zarzutu naruszenia tego przepisu, jak i brak jest rozważenia okoliczności prawnych przemawiających za postawieniem zamawiającemu omawianego zarzutu. W ocenie uczestnika postępowania stan taki należy zakwalifikować jako brak zarzutu naruszenia wspomnianego przepisów art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP, a co za tym idzie stwierdzić brak możliwości orzekania przez Izbę co do tego konkretnego zarzutu. Tak samo rzecz się ma ze zgłoszonym przez odwołującego zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 PZP, co do których próżno szukać w treści uzasadnienia odwołania najmniejszego choćby odniesienia. Co więcej, w ostatnim punkcie odwołania mowa jest o naruszeniu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, a więc zupełnie nie wspomnianym w zarzutach zgrupowaniu przepisów. Niemniej jednak z ostrożności procesowej uczestnik oświadcza, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 PZP w niniejszej sprawie. Il. Obligatoryjne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Przepisy PZP przewidują zarówno obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak i przesłanki fakultatywne. Do przesłanek obligatoryjnych zaliczają się między innymi te wskazane w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP i art. 24. ust. 1 punkt 17 PZP. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP W ocenie uczestnika postępowania zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów (art. 24 ust. 1 punkt 16 i art. 24. Ust. 1 punkt 17 PZP) poprzez zaniechanie wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14, bowiem na podstawie dokumentacji dostarczonej przez odwołującego w toku postępowania (za pismem z dnia 6 grudnia 2018 r.) nie uzyskał i nie mógł uzyskać wymaganej w doktrynie i orzecznictwie pewności, że uczestnik postępowania dopuścił się w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenia zamawiającego w błąd co do istnienia podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zamawiający nie miał pewności co do spełniania przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 punkt 16, bowiem nie dysponował dokumentami pozwalającymi na wyrobienie w sobie przekonania, że złożone przez uczestnika oświadczenie w dokumencie JEDZ było nieprawdziwe. Na marginesie w tym miejscu należy też wspomnieć, że dokumenty złożone przez odwołującego (także) były jednostronne i nie przedstawiały całokształtu okoliczności związanych z wykonywaniem przez uczestnika umowy nr OR.273.2.4.2017, zatem odwołujący nie powinien czynić uczestnikowi zarzutu, że ten w załączeniu do wyjaśnień przedstawił wyłącznie pochodzące od niego dokumenty. Tymczasem złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. KIO wielokrotnie wskazywała, że dla stwierdzenia nieprawdziwości konieczna jest pewność, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości (m.in. w wyroku z dnia 19.11.2013, KIO 2575/13). Nie wystarczą wątpliwości. W niniejszej sprawie wątpliwości zapewne zasiał w zamawiającym odwołujący, który pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. poinformował, że powiat Łaski rozwiązał umowę z uczestnikiem. Jednak wątpliwości te nie przerodziły się w pewność po uzyskaniu wyjaśnień uczestnika. Uczestnik stoi na stanowisku, że wskazując na zawiłości stanu faktycznego, w swych wyjaśnieniach z dnia 03 stycznia 2019 roku naświetlił zamawiającemu skomplikowanie sytuacji związanej z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017. Tym samym zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia uczestnika z postępowania na podstawie przesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Nie miał bowiem pewności, że uczestnik podał nieprawdziwe informacje, a taką musiałby być w stanie jednoznacznie posiąść i wykazać (podobnie SO w Katowicach w wyroku z dnia 11.04.2013, XIX Ga 179/13, lex nr 1315894). Przez zamierzone działanie należy rozumieć sytuację, w której wykonawcy można przypisać świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów PZP w celu uzyskania zamówienia. To celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd i polega na przedstawieniu mu informacji odbiegających od rzeczywistego stanu faktycznego. Rażące niedbalstwo zachodzi zaś wówczas, gdy oczywiste jest, że wykonawca powinien był przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego podczas przedstawienia informacji, które byty wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak sam przyznaje odwołujący, instrukcja wypełniania wzmiankowanego dokumentu opublikowana na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje na to, że „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. (…).” Uczestnik postępowania stoi niezmiennie na stanowisku, że w toku wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 roku z powiatem Łaskim nie dopuścił się jakichkolwiek nieprawidłowości, a zatem oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od tej umowy złożone przez Powiat Łaski było bezskuteczne. Powszechnie przyjmuje się w doktrynie (tak prawa cywilnego, jak i prawa zamówień publicznych), że „choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza to, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata” (tak: Irena Skubiszak — Kalinowska w komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych, opubl. W Lex 2018, stan prawny na 31.07.2018). Wskazówki zawarte w instrukcji wypełniania formularza JEDZ (przytoczone wyżej) potwierdzają niekwestionowane uprawnienie wykonawcy do podważania skuteczności oświadczenia o odstąpieniu ew. złożonego w stosunku do tego wykonawcy w toku wykonywania poprzednich zamówień. Z uprawnienia tego skorzystał uczestnik postępowania i z tego powodu nie można mu przypisać ani zamierzonego działania, ani choćby rażącego niedbalstwa w podaniu nieprawdy zamawiającemu. Uczestnik stoi bowiem na stanowisku, że nie miały miejsca jakiekolwiek zawinione przez niego nieprawidłowości w wykonywaniu ww. umowy, a nadto, że nie doszło w związku z tym w ich skutek do przedwczesnego rozwiązania tej umowy (o czym szerzej niżej). 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. punkt 17 PZP Niezależnie od uwag zamieszczonych w punkcie I niniejszego pisma Uczestnik poniżej z ostrożności procesowej odnosi się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Po pierwsze art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP odnosi się do wszelkich informacji przedstawianych w toku postępowania zamawiającemu przez wykonawcę, jednak Uczestnik przyjął, że w Odwołaniu ew. byłaby mowa w tym kontekście o informacjach dot. podstaw do wykluczenia wykonawcy. Omawiany przepis dot. wprowadzenia zamawiającego przez wykonawcę w błąd wskutek zawinionego podania informacji nieprawdziwych, lecz w lżejszym stopniu (lekkomyślności lub niedbalstwa) niż w przypadku przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Z orzecznictwa i doktryny wynika jednak, że także w stosunku do przesłanek, których dotyczy art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP zamawiający musi mieć pewność ich występowania, by móc na tej podstawie wykluczyć wykonawcę. Tymczasem, co zostało już wskazane w punkcie 11.1. powyżej takiej pewności zamawiający nie mógł mieć w niniejszej sprawie, bowiem uczestnik w wyjaśnieniach wskazał na istotę sporu istniejącego między nim a Powiatem Łaskim w związku z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017, zaś ew. nieprawdziwa informacja musiałaby być niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żądnych wątpliwości. III. Fakultatywne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Zgodnie z przytoczonym przez odwołującego zapisem SIW Z Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 24. ust. 5 punkty 2 i 4 PZP. W ocenie Uczestnika postępowania Zamawiający nie dopuścił się naruszenia tych przepisów w związku z art.24. ust. 7 punkt 3 PZP, bowiem nie zaistniał stan objęty hipotezami ww. postanowień. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP z postępowania wyklucza się wykonawcę (jeśli oczywiście zamawiający przewidzi taką możliwość w dokumentach postępowania, co w nieniniejszej sprawie miało miejsce), który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Zamierzone działanie wskazuje na winę umyślną (to jest stan, w którym sprawca chciał wywołać określone skutki lub godził się na ich wystąpienie), zaś rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia, gdy doszło do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, gdzie stopień naganności postępowania sprawcy jest szczególnie wysoki. Innymi słowy rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. Kwalifikacji zachowania wykonawcy, który ewentualnie podlegałby wykluczeniu na omawianej podstawie dokonuje Zamawiający, na którym spoczywa ciężar dowodowy. Podkreślić należy, że wszystkie elementy warunkujące powołanie się na tę podstawę muszą być udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione. Zwrot „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym i wymaga w związku z tym każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Odnosi się ono zwykle do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Nie chodzi tu o jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części. Stwierdzenie istnienia takiego poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy (za: Józef Edmund Nowicki, Komentarz aktualizowany. Prawo zamówień publicznych. Opubl. W Lex/et. 2018). 3.Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP z postępowania zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Także i w tym przypadku ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym. Musi on zatem wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto musi on też wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, a także że owo niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 3. Uwagi wspólne do postawionych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 5 punkty 2 i 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP na podstawie stanu faktycznego istniejącego w ramach wykonania umowy nr OR.273.2.4.2017 a) Stan faktyczny dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 Prawdą jest, że Uczestnik zawarł z Powiatem Łaskim w dniu 19.05.2017 r. umowę na wykonanie przebudowy drogi powiatowej nr 2301E o numerze OR.273.2.4.2017, a jej należyte wykonanie zabezpieczone było przez Uczestnika gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez TUiR Warta S.A. („Gwaranta”) na kwotę 10% wartości brutto wynagrodzenia z umowy. Powiat Łaski złożył oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy oświadczeniem z dnia 06.09.2017 r., a w dniu 13.10.2017 r. wystąpił do Gwaranta (TUiR Warta S.A.) z wezwaniem do wypłaty z gwarancji na pełną kwotę. Gwarant uznał roszczenie powiatu Łaskiego. Następnie Gwarant wystąpił do uczestnika z wezwaniem do zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu z gwarancji i uczestnik zapłacił żądaną kwotę Gwarantowi. Nie jest natomiast prawdą, że uczestnik nie dochodzi zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu w ramach Gwarancji. Uczestnik wezwał powiat Łaski do zapłaty kwoty poniesionej przez siebie szkody, powiat Łaski nie uczynił zadość wezwaniu, a uczestnik złożył w Sądzie Okręgowym w Łodzi pozew o zapłatę i o ustalenie. Dowód: odpis pozwu złożonego przez Uczestnika przeciwko Powiatowi Łaskiemu w Sądzie Okręgowym w Łodzi — załącznik nr 3 W ramach realizacji Umowy Uczestnik wykonał część prac stanowiących przedmiot Umowy, wycenił je zgodnie z zasadami opisanymi w Umowie, co zostało zaakceptowane przez Powiat Łaski, i zafakturował. Dowód: załączniki do pozwu karty 42-93 załącznika nr 3 Współpraca między Uczestnikiem i Powiatem Łaskim w ramach realizacji umowy OR.273.2.4.2017 nie układała się pomyślnie. Umowa została zawarta w formule „wybuduj”- dokumentację projektową dostarczył zamawiający. W ocenie Uczestnika dokumentacja projektowa była wadliwa, bowiem zawierała nieprawidłowości, które uniemożliwiały realizację przedmiotu umowy zgodnie z tą dokumentacją. Ponadto, w toku wykonywania prac wychodziły na jaw okoliczności, których Uczestnik nie był w stanie przewidzieć (a tym samym wycenić) na etapie składania oferty, które również wpływały negatywnie na możliwość prowadzenia robót. O wszelkich dostrzeżonych nieprawidłowościach oraz ujawnionych przeszkodach Uczestnik natychmiast informował powiat Łaski, a w tym: a.złym stanie nawierzchni asfaltowej, która ma pełnić rolę podbudowy zasadniczej i prawdopodobnym braku wymaganej nośności - pismem z dnia 29.05.2017 r.; b.o braku możliwości podłączenia projektowanego wpustu Wp22 do istniejącego kanału deszczowego z rur żelbetowych DN 900 mm z uwagi na bardzo zły stan techniczny kanału, o jego zamuleniu i zanieczyszczeniu oraz zagrożeniu dla pracujących pracowników budowlanych, pojazdów i przechodniów, a w związku z tym konieczności wstrzymania w tym miejscu robót drogowych - pismem z dnia 14.07.2017r.; c.o odmiennej rzędnej istniejącego kanału od rzędnej wskazanej w dokumentacji projektowej (166,03 projektowa, 166,34 faktyczna) i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową z uwagi na brak możliwości zachowania minimalnych spadków wymaganych dokumentacją projektową, normami i sztuką budowlaną - pismem z dnia 24.07.2017 r.; d.o ujawnieniu licznych spękań kanału fi1000 mogących skutkować zawaleniem podczas realizacji prac lub eksploatacji i braku możliwości prowadzenia prac związanych z wykonaniem odwodnienia oraz drogowych pismem z dnia 31.07.2017 r.; e.o kolizji drzew z projektowaną drogą na odc. 0+00 do 0+300 /drzewa w konstrukcji drogi/ i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową - pismem z dnia 03.08.2017 r.; f.o węższej średnicy kanału w węźle W2 niż przewidziana w dokumentacji i braku możliwości prawidłowego wykonania prac - pismem z dnia 09.08.2017 r.; g.o kolizji części istniejących słupów technicznej infrastruktury naziemnej z projektowanymi elementami jezdni drogi i braku możliwości wykonania prac zgodnie z umową oraz konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 17.08.2017 r.; h.o kolizji kabli teletechnicznych z kanalizacją na odc. 57-58 i braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową, a w związku z tym o konieczności wstrzymania robót w tej części pismem z dnia 18.08.2017 r.; i.o zapadnięciu kanału fi400 i potrzebie jego remontu (z uwagi na groźbę zapadnięcia drogi podczas prac lub eksploatacji), a także o braku odpowiedzi na pytanie, czy kanał ten należy łączyć z nowo budowanym rowem bytowym oraz braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową i konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 28.08.2017 r.; j.o kolizji słupów z konstrukcją drogi i zgłoszeniu wniosku o dokumentację projektową na przebudowę słupa w km 0+097 oraz słupa w km 0+907 - pismem z dnia 30.08.2017 r.; k.o kolizji kabli z nowo budowaną kanalizacją i zgłoszeniu prośby o kompleksowe rozwiązanie projektowe umożliwiające kontynuowanie prac oraz wprowadzenie stosownych zmian do umowy - pismem z dnia 01.09.2017 r.; l. o błędach dokumentacji projektowej i zgłoszeniu wniosku o przekazanie kompletnej dokumentacji zamiennej lub zmienionej — kolejnym pismem z dnia 01.09.2017 r.; m.o niezgodnych z przepisami hydrantach ppoż. - pismem z dnia 04.09.2017 r, Zdarzały się sytuacje, kiedy uczestnik kilkukrotnie zwracał się do powiatu Łaskiego o przedstawienie rozwiązań: n.ponowna prośby o rozwiązanie projektowe dot. DN 500 na DN 600 do 23.08.2017 - prośba o info dot. kanału DN400 - pismem z dnia 21.08.2017 r.; o.kolejna prośba o odpowiedź na pytania z pisma z dnia 21.08.2017 - pismem z dnia 24.08.2017 r. Dowód: zestawienie korespondencji — załącznik nr 2 załączniki do pozwu karty 97-124 załącznika nr 3: Powiat Łaski nie przekazywał Uczestnikowi rozwiązań zamiennych lub zmienionych. Nie reagował też na zgłaszane przez uczestnika nieprawidłowości niezwłocznie. Powiat Łaski sam przyznał, że zmienioną dokumentacje projektową próbował Uczestnikowi doręczyć od dnia 31.08.2017 r. Dowód: załączniki do pozwu — karty 151-152 i 31-34 załącznika nr 3: W tej sytuacji uczestnik wystąpił do powiatu Łaskiego o udzielenie gwarancji zapłaty w trybie 649 1 § 1 kc. Jednak Powiat ogłosił stosowne postępowanie przetargowe w tym zakresie dopiero w dniu 30.08.2017 r., wskazując w nim jakiej gwarancji oczekuje. Uczestnik w tym samym dniu wystosował do powiatu Łaskiego pismo zawierające zastrzeżenia co do treści ww. ogłoszenia i żądanej gwarancji. Dowód: załączniki do pozwu karty 153-155 załącznika nr 3 W przetargu na uzyskanie gwarancji zapłaty powiat Łaski otrzymał tylko jedną ofertę i unieważnił w efekcie postępowanie wobec odstąpienia od umowy z Uczestnikiem. Dowód: załączniki do pozwu - karty 156-176 załącznika nr 3 Zaraz po rozpisaniu przetargu na otrzymanie gwarancji zapłaty powiat Łaski złożył uczestnikowi oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy. W ocenie uczestnika złożone przez powiat Łaski oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie wywołało skutków prawnych. Jednak wobec utrzymującego się braku współdziałania w ramach wykonywania umowy uczestnik nie widział możliwości kontynuowania współpracy i odstąpił od umowy własnym oświadczeniem z dnia 18.09.2017 r. W tym samym piśmie wezwał również powiat Łaski do rozliczenia za prace wykonane. Dowód: załączniki do pozwu - karty 188-189 załącznika nr 3 Wówczas powiat Łaski rozpisał drugi przetarg na wyłonienie kolejnego wykonawcy, który miał skończyć wykonywanie prac składających się przedmiot umowy, których nie wykonał Uczestnik. Dowód: dokumentacja dot. ogłoszenia i rozstrzygnięcia przetargu na wyłonienie wykonawcy robót po odstąpieniu od Umowy: http://lask.bip.net.pl/?c-555; Drugiemu wykonawcy (którym był odwołujący) przekazano zmienioną dokumentację projektową w stosunku do dokumentacji załączonej do umowy. b) Kwestie prawne dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 a. Odstąpienie od urnowy nr OR.273.2.4.2017 przez powiat Łaski Powiat Łaski nie był uprawniony do złożenia oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od Umowy, bowiem nie istniały ku temu powody ani wskazane w § 9 ust. 4 umowy, ani opisane w przepisie art. 635 kc. Złożone oświadczenie było zatem bezskuteczne. W ocenie Uczestnika, jedyną przyczyną złożenia przez Powiat Łaski oświadczenia o odstąpieniu od umowy OR.273.2.4.2017 było nieuzyskanie gwarancji zapłaty, o którą wystąpił uprzednio Uczestnik. Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy Powiat Łaski dysponował bowiem jedynie informacją od biura Maxima Fides o braku podmiotów udzielających gwarancji zapłaty. Co więcej, dopiero w dniu 30.08.2017 r. Powiat Łaski zamieścił na swojej stronie internetowej (http://lask.bip.net.pl/?a-7002) ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na udzielenie gwarancji zapłaty za roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.:” Przebudowa drogi powiatowej nr 2311E Widawa - Wola Wiązowa - Kiełczygłów na odcinku o długości ok. 3,8 km w miejscowości Zborów, Ochle” oraz "Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice". Ofertę w tym postępowaniu Powiat Łaski otrzymał dopiero w dniu 07.09.2017 r., a zatem już po złożeniu przez siebie oświadczenia o odstąpieniu od umowy (i w dniu jego doręczenia Uczestnikowi). Postepowanie przetargowe w przedmiocie uzyskania gwarancji zapłaty Powiat Łaski unieważnił w dniu 22.09.2017 r. (http://lask.bip.net.pl/?a-7018). Zgodnie z przepisem art. 649451 kc., „Jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia." W sytuacji, gdy zamawiający bez uzasadnienia i bez jakichkolwiek podstaw odstąpił od umowy wcześniej, Uczestnik nie byt już zobowiązany do oczekiwania na upływ 45 dniowego terminu wskazanego w przywołanym przepisie. Oczekiwanie na jego upływ byłoby bowiem nieuzasadnione. W dniu składania oświadczenia o odstąpieniu od umowy Powiat Łaski nie miał jakichkolwiek podstaw do odstąpienia. W szczególności nie zachodziły podstawy istnienia opóźnienia z wykonaniem robót obciążające Uczestnika (który zgłaszał wszelkie dostrzeżone nieprawidłowości w dokumentacji projektowej niezwłocznie), skoro zmienioną dokumentację projektową Powiat Łaski próbował doręczyć Uczestnikowi dopiero od dnia 31.08.2017 r.(!) Wobec powyższego oświadczenie woli Powiatu Łaskiego zawarte w piśmie z dnia 06.09.2017 r. należy uznać za bezskuteczne (zgodnie z brzmieniem art. 6492§ 2 kc). Fakt konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej potwierdza nadto okoliczność, że zostały one uwzględnione w drugim postępowaniu przetargowym rozpisanym po odstąpieniu od umowy. W takim zaś przypadku to uczestnik miał wystarczające powody do odstąpienia od umowy nr OR.273.2.4.2017 z powodów, za które odpowiedzialność ponosił Powiat Łaski, a nie odwrotnie. Przedstawiony wyżej stan faktyczny wraz z uzasadnieniem prawnym wskazuje zaś na to, że nie istniały przesłanki fakultatywne wykluczenia uczestnika z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, bowiem: a)Zamawiający nie miał dowodów na to, ze Uczestnik w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (w szczególności, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie), ani też b)Zamawiający nie miał dowodów na to, że Uczestnik z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, ponieważ w tak złożonym i skomplikowanym stanie faktycznym nie mógł ich mieć, a nawet gdyby dysponował wszystkimi dokumentami związanymi z wykonaniem urnowy OR.273.2.4.2017 i tak nie byłby w stanie jednoznacznie i ponad wszelką wątpliwość przesądzić o tym, która ze stron ponosi odpowiedzialność za niewykonanie przedmiotu umowy nr OR.273.2.4.2017. b. Zasądzenie odszkodowania jako jedna z przesłanek przewidzianych art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP. W tym miejscu należy odnieść się do dokonanej przez powiat Łaski wypłaty z gwarancji udzielonej w związku z umową nr OR.273.2.4.2017 przez TUiR Warta S.A. i wspomnianej przez Odwołującego. Uczestnik podnosi, że powiat Łaski nie dochował warunków formalnych pociągnięcia Gwarancji wskazanych w jej treści (punkt 7 Gwarancji). Zgodnie z przywołanym postanowieniem „wypłata z Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapałały zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie, że żądana kwota odpowiada — odpowiednio — niewykonanym bądź nienależycie wykonanym robotom budowlanym określonym w Umowie albo nieusuniętym wadom fizycznym oraz że jest należna z tytułu Gwarancji, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta, 2) kopii pisemnego wezwania, o którym mowa w ust. 3 (tj. wezwania od Beneficjenta do usunięcia wskazanych w nim uchybień lub wad — przyp. autora), 3) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały wezwanie do zapłaty, 4) w zakresie odpowiedzialności Gwaranta, o którym mowa w ust. 6 pkt 1 (tj. w zakresie odpowiedzialności Gwaranta z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania robót budowlanych określonych w Umowie, od dnia 19-05-2017 r. do daty podpisania przez Wykonawcę i Beneficjenta protokołu odbioru końcowego należycie wykonanych robót budowlanych, jednak nie dłużej niż do dnia 14-09.2017 r. — przyp. autora): specyfikacji niewykonanych lub nienależycie wykonanych robót budowlanych objętych Umową wraz z wyliczeniem kwoty roszczenia w odniesieniu do każdej pozycji tej specyfikacji, 5(…) " Przede wszystkim w dniu wystosowania do Gwaranta wezwania do wypłaty pełnej kwoty gwarancji nie była wystawiona jeszcze żadna nota z tytułu kary umownej związanej z odstąpieniem przez Powiat Łaski od umowy. Nie istniało zatem w sensie prawnym roszczenie o jej wypłatę. Ponadto, powiat Łaski w dniu wystąpienia do Gwaranta z roszczeniem o wypłatę z gwarancji nie miał skonkretyzowanego roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań Uczestnika z umowy, bowiem nie znał ani wartości robót niewykonanych (kosztorysy powykonawcze zostały przygotowane przez Inspektora Nadzoru w dniu 26.10.2017 r., ani też nie był wyłoniony nowy wykonawca rozstrzygnięcie przetargu 2 nastąpiło w dniu 7.11.2017 r.), a zatem nie mógł złożyć wymaganego Gwarancją oświadczenia, że żądana kwota wypłaty odpowiada jego roszczeniom z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy. Zgodnie z postanowieniem ust. 8 Gwarancji wezwanie Beneficjenta nie spełniające warunków formalnych powinno pozostać bezskuteczne. Z nieznanych Uczestnikowi przyczyn tak się nie stało i TUiR Warta S.A. dokonała wypłaty z Gwarancji na rzecz Powiatu Łaskiego. Wobec niespełnienia warunków formalnych wypłatę tę należy uznać za nienależną i niezasadną. Z tego powodu Uczestnik wystąpił o zasądzenie od Powiatu Łaskiego kwoty równej dokonanej wypłacie z gwarancji. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 PZP i art. 24 ust. 9 PZP Warunkiem sine qua non zastosowania procedury self-cleaning w klasycznej postaci jest przyznanie przez wykonawcę, że popełnił delikt na gruncie PZP. Tymczasem Uczestnik postępowania nigdy takiego oświadczenia nie złożył. Złożył natomiast wyjaśnienia, których zażądał Zamawiający. W skutek tych wyjaśnień Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty złożonej przez Uczestnika, nie wskazując, że zastosował przy tym przepisy art. 24 ust. 8 PZP i 24 ust. 9 PZP. Celem self-cleaningu jest umożliwienie wykonawcy wykazania się w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego swoją rzetelnością pomimo zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 punkty 13 i 14 oraz punkty 16-20 PZP lub art. 24 ust. 5 PZP. Uczestnik postępowania stoi zaś na stanowisku, że nie dopuścił się deliktu, co zostało wykazane w punktach II i III niniejszego pisma. Co więcej, Uczestnik postępowania składa niniejszym oświadczenie, że swą działalność wykonuje w sposób profesjonalny i rzetelny, na dowód czego przedkłada referencje uzyskane od innych podmiotów. Dowód: kopie referencji Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP W ocenie uczestnika, skoro uczestnik nie podlegał wykluczeniu na żadnej z podstaw wskazywanych przez odwołującego, co szczegółowo zostało opisane w treści niniejszego pisma, to zamawiający nie mógł dopuścić się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP. D o pisma procesowego z dnia 11 lutego 2019 roku przystępujący Larkbud załączył: 1.Oryginał pełnomocnictwa wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej; 2.Zestawienie historii korespondencji uczestnika z powiatem Łaskim w sprawie nieprawidłowości projektowych istniejących w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017;3. Odpis pozwu złożonego przez uczestnika przeciwko powiatowi Łaskiemu do Sądu Okręgowego w Łodzi (bez CD); 4. Kopie referencji oraz 2 odpisy pisma wraz z załącznikami dla Odwołującego i Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego, zarówno z dowodów zawnioskowanych przez strony jak i uczestnika a także na podstawie dowodów z urzędu, z dokumentacji przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, jak i wyjaśnień oraz oświadczeń złożonych w pismach procesowych i na rozprawie, Izba dokonała następujących ustaleń i zważenia sprawy Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Odwołujący złożył odwołanie od czynności jak i od zaniechania czynności przez zamawiającego, któremu postawił następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp i polegające na: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Izba rozpatrując podniesiony przez odwołującego zarzut zauważa po pierwsze, że odwołujący w jednym czynie jakim jest odstąpienie od umowy przez Powiat Łask znajduje kwalifikację prawną z czterech odrębnie sformułowanych przesłanek ustawowych, które skutkują wykluczeniem z postępowania nierzetelnego wykonawcy. I tak już rozpatrując powyższy zarzut odwołujący przypisuje do jednego czynu dwie kwalifikacje prawne to jest art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 Pzp o różnym brzmieniu (art.24 ust.1 pkt 16 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów” i dalej art.24 ust.1 pkt 17 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przede wszystkim należy podkreślić, że „lekkomyślność lub niedbalstwo” (pkt 17) wyklucza „zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo” (pkt 16). Z kolei zakres informacji, które wprowadzają w błąd zamawiającego mają różny skutek i tak w pkt 16 mowa jest o „wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów ale chodzi nie tylko o informacje ale również o ich zatajenie i też należy mieć na uwadze, że znaczenie ma samo „wprowadzenie w błąd”. Natomiast w pkt 17 jest mowa również o „informacjach” ale „mogących mieć istotny wpływ na decyzje” podejmowane przez zamawiającego przy czym informacja jak w pkt 16 ma wprowadzać w błąd zamawiającego. Reasumując w pkt 16 i pkt 17 art.24 ust.1 ustawy Pzp są elementy wspólne jak i odrębne, które powodują, że są to dwie różne kwalifikacje nie tożsame, nie identyczne, chociaż skutkują w obydwu przypadkach wykluczeniem z postępowania. Natomiast z zawiadomienia odwołującego z dnia 6 grudnia 2018 roku skierowanego do zamawiającego w trybie art.181 ust.1 ustawy w związku z art.179 ust.1 Pzp wynika, że odwołujący przywołuje czynność Powiatu Łask z dnia 6 września 2017 roku sprowadzającą się do odstąpienia od umowy z Larkbud z powodu przyczyn leżących po stronie tegoż wykonawcy. W zawiadomieniu skierowanym do zamawiającego, odwołujący opiera swój wniosek o art. 24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, a w jego uzasadnieniu przywołuje postanowienia art.24 ust.5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, które w SIW Z znajdują się w pkt 6.2. (6.2.2.2. i 6.2.2.4. SIW Z). Przy czym kwitując wniosek odwołujący przywołuje ponownie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp jednocześnie na okoliczność zajścia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania. Tak więc odwołujący konsekwentnie w odwołaniu mając do dyspozycji kolejne regulacje ustawowe tym razem fakultatywne to jest art. 24 ust.5 pkt 2) i pkt 4) ustawy Pzp przywołuje je również jako dyspozytywne dla przedmiotowej sprawy (poniżej pkt 3) zarzuty odwołania. Skoro ustawodawca przewiduje cztery dyspozycje dla nierzetelnego, nieuczciwego wykonawcy to jest: pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 Pzp wykluczenie obligatoryjne a w pkt 2) i pkt 4) ust.5 art.24 ustawy Pzp wykluczenie fakultatywne to znaczy, że są to cztery odrębne stany faktyczne i prawne z których może skorzystać odwołujący kwalifikując jeden czyn do jednej z dyspozycji ustawowych a nie do każdej z czterech dyspozycji ustawowych, bo każda z nich ma elementy rozłączne w stosunku do pozostałych. Do takiego wniosku należy dojść mając na uwadze racjonalnego ustawodawcę jak i zasady logicznego rozumowania gdzie jedno zachowanie zakwalifikować można do jednej z czterech regulacji skoro zamawiający wyodrębnił je w art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 jak i w art.24 ust.5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp a nie do każdej z nich jak to uczynił odwołujący. Izba podziela stanowisko przystępującego w sprawie (pismo procesowe z dnia 11 lutego 2019 roku), że brak w uzasadnieniu odniesienia się merytorycznego zwłaszcza co do zarzutu z pkt 17 co czyni ten zarzut blankietowym, bez podania na okoliczność tego zarzutu jakichkolwiek faktów czy argumentacji prawnej. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania to jest odwołujący nie udowodnił spełnienia jednej z powyższych dyspozycji przepisu. Kolejny zarzut odwołania to: 2.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, w ocenie odwołującego, zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą. Ta dyspozycja przepisu prawa ma charakter warunkowy to znaczy, że może być zastosowana tylko i wyłącznie jako skutek w sytuacji stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania i to w przypadkach wykluczenia z mocy prawa. Jest to więc przepis o charakterze konsekwencji (skutku) wynikającej z okoliczności stwierdzenia podstaw wykluczenia wykonawcy. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższym w punkcie 1, zarzut ten jako konsekwencja niepotwierdzonego powyżej zarzutu, nie potwierdził się. Nawiązując do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Larkbud sformułowanego w powyższym punkcie 1 kolejno odwołujący wskazuje na naruszenie: 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z), zaniechanie wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; I tutaj podobnie jak w powyższym pkt 1 zarzutów odwołania (gdzie wskazano w jednym punkcie zarówno dyspozycję pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 ustawy Pzp odwołujący na jeden czyn wskazuje zarówno dyspozycję pkt 2) jak i pkt 4) art.24 ust.5 ustawy Pzp. W myśl pkt 2 z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Z kolei w myśl pkt 4 ust.5 art.24 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-4 , co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Te obydwa stany faktyczne i prawne opisane powyżej wskazują na różne zdarzenia przede wszystkim wywołane albo w sposób zawiniony, albo z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z różnymi też skutkami to jest albo nie wykonanie lub nienależyte wykonanie, albo rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania również w jednym przypadku jest nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia a w drugim przypadku nie wykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczy istotnego stopnia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba kwitując zaistniały stan rzeczy (zarzuty w pkt 1 i pkt 3) to jest wskazanie czterech odrębnych podstaw prawnych zarzutów wniesionego odwołania wobec jednego stanu faktycznego, który podnosi odwołujący świadczyć mogą przede wszystkim o braku pewności odwołującego co do zasadności podniesionych zarzutów. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania. 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; Zarzut ten ma charakter czysto teoretyczny, ponieważ przeprowadzone postępowanie dowodowe w sprawie w żadnym stopniu nie wskazuje na to, że wykonawca wybrany Larkbud czuje się winnym jednego z przypadków opisanych w powyższych zarzutach nr 1 i nr 3 odwołania, co już wyraził w postępowaniu przed zamawiającym. Również nawet sam odwołujący nie wskazuje na podjęcie jakichkolwiek działań wykonawcy wybranego Larkbud wskazujących na procedurę samooczyszczenia. Przywoływane w niniejszym zarzucie powyżej jedynie oświadczenia wykonawcy Larkbud co do przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania umowy na zlecenie Powiatu Łaskiego nie odnoszą się do dyspozycji ust.8 art.24 ustawy Pzp. Bowiem w dyspozycji tego przepisu jest podjęcie środków zapobiegających w przyszłości nieprawidłowościom a wykonawca wybrany Larkbud jak i zamawiający przedmiotowego postępowania nie potwierdzają nie wykonania czy też nienależytego wykonania umowy na rzecz powiatu Łask, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zarzut ten miałby rację bytu w sytuacji gdyby wykonawca wybrany Larkbud przyznał się do nieprawidłowości w wykonaniu umowy na rzecz powiatu Łask a czemu jak już powyżej nadmieniono zaprzeczał w toku postępowania zarówno przed zamawiającym, jak i w toku postępowania odwoławczego. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej; Powyższy zarzut nie ma racji bytu wobec ustaleń Izby opisanych w punkcie 4 powyżej. Bowiem wykonawca wybrany w żadnym miejscu to jest ani przed zamawiającym, ani przed Izbą nie przyznał się do nieprawidłowego z jego strony zachowania wobec zamawiającego powiatu Łask. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Odnosząc się do tego zarzutu odwołania należy, jak powyżej to jest do zarzutów ujętych w punktach nr: 2; 4; 5, stwierdzić, że stanowi on potencjalną konsekwencję zarzutów podniesionych w punktach 1 i 3 powyżej przywołanych. Zarzuty te mogłyby być rozstrzygane co do ich zasadności w przypadku potwierdzenia się jednego z zarzutów podniesionych czy to w punkcie 1, czy to w punkcie 3, powyżej przywołanych zarzutów odwołania. W tym miejscu Izba podziela pogląd przystępującego Larkbud, który w piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2019 roku podnosi, że oprócz przywołania we wstępie podstawy zarzutu to jest art.7 ust.1 i 3 Pzp to w samym uzasadnieniu odwołania nie znajduje się na tę okoliczność przywołanych żadnych faktów jak i wywodów prawnych, co czyni ten zarzut blankietowym. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się, ponieważ może stanowić tylko konsekwencję potwierdzenia powyżej wymienionych zarzutów. Z uwagi na to, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z powodu nie stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu w związku z podniesionymi przez odwołującego czynnościami czy też zaniechaniami, Izba nie uwzględniła żądań podniesionych w odwołaniu to jest nie nakazała: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Larkbud jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty wykonawcy Larkbud. Izba na rozprawie przeprowadziła postępowanie dowodowe dokonując następujących ustaleń i na ich podstawie zważyła jak poniżej nie uwzględniając żadnych z zarzutów odwołania . Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 11.02.2019r., którego argumentacja przywołana została powyżej w uzasadnieniu, w którym to piśmie popiera stanowisko zamawiającego. Przy piśmie tym w szczególności wskazuje na załączony pozew skierowany do Sądu Okręgowego w Łodzi złożony w dniu 1 lutego 2019 roku o zapłatę kwoty 599.912 złotych z tytułu niezapłaconych robót przez powiat Łask oraz o ustalenie przez Sąd, że nie doszło do odstąpienia od umowy przez powiat Łask oświadczeniem z dnia 6 września 2017 roku wskutek okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi powód czyli wykonawca Larkbud, stanowiący załącznik nr 3 do pisma procesowego przystępująco Larkbud. Pozew ten jest skierowany przeciwko zamawiającemu – powiatowi Łask i pozew ten przedkłada przystępujący jako dowód przeciwko twierdzeniu odwołującego o uznaniu za zgodne z prawem odstąpienie od umowy przez powiat Łask i wywodzeniu z tego tytułu twierdzeń podniesionych w odwołaniu w szczególności w zarzutach nr 1 i nr 3 . Szczególne znaczenie w sprawie mają załączniki do po…

…Sygn. akt:KIO 124/23 KIO 168/23 WYROK z dnia 3 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Marek Bienias Justyna Tomkowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie w dniu 16 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 124/23) oraz w dniu 19 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 168/23), w postępowaniach prowadzonych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1)IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23, 2)INFRA-Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 124/23, 3)Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23, 4)TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23, 5)VOESSING POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 168/23, 6)FONON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 168/23, orzeka: I.Sygn. akt KIO 124/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 3, 7, 8 i 9; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 1, 2, 4, 6 i 10 i nakazuje Zamawiającemu: -wykreślenie punktu 12 w części 2.2 Tomu III SW Z lub jego zmianę przez wyczerpujące określenie listy dokumentów, jakie wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć Zamawiającemu; -zmianę punktu 6 i 7 części 4.4.2 Tomu III SW Z przez wskazanie, że warunkiem żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej; -zmianę punktu 3 części 3.1 Tomu III SW Z przez wykreślenie fragmentu: „który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem” oraz wskazanie, że obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania informacji nie dotyczy informacji uzyskiwanych od Zamawiającego; -zmianę części 4.4.2 Tomu III SW Z przez wskazanie, że wykonawca będzie zobowiązany do przekazania informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub Konsultacji w terminie do godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia wezwania; -zmianę Tomu III SW Z przez wskazanie szacowanej liczby nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w części 5/7 i Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie w części 2/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 286 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt sześć złotych). II.Sygn. akt KIO 168/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 1, 4, 5, 6, 7, 8 i 9; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 2 i 3 i nakazuje Zamawiającemu: -zmianę punktu 6 i 7 części 4.4.2 Tomu III SW Z przez wskazanie, że warunkiem żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej; -zmianę punktu 3 części 3.1 Tomu III SW Z przez wykreślenie fragmentu: „który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem” oraz wskazanie, że obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania informacji nie dotyczy informacji uzyskiwanych od Zamawiającego; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w części 2/3 i Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie w części 1/3 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. …………………… …………………… Uzasadnie nie Sygn. akt KIO 124/23 Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia w pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Przygotowanie alternatywnego połączenia aglomeracyjnego Tychy - Katowice Murcki - Katowice Ligota linią kolejową nr 142” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej + do 2028 roku”. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 003-005174. W dniu 16 stycznia 2023 r. Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: -art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kc, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa; -art. 353(1) w zw. z art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień warunków realizacji zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający wykonawcę; -art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wykreślenie pkt 12 w części 2.2, bądź poprzez wskazanie w sposób wyczerpujący listy dokumentów, których Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy, 2.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wskazanie w pkt 6 i 7 części 4.4.2, że warunkiem żądania przez Zamawiającego opracowania dokumentacji projektowej zamiennej przez Wykonawcę będzie stwierdzenie wadliwości dokumentacji projektowej, zaś w przeciwnym wypadku Wykonawca uprawniony będzie do odmowy sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej, 3.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wykreślenie z części 4.3.12 obowiązku Wykonawcy sporządzenia i przedstawienia Zamawiającemu Planu monitorowania środków kontroli ryzyka dotyczącego etapu robót, określonego w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1078/2012, 4.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wykreślenie z części 3.1 pkt 3 nałożonego na Wykonawcę obowiązku i odpowiedzialności związanej z prawidłowym ustaleniem Informacji, o których mowa w części 3.1, jak również wykreślenie obowiązku ponoszenia przez Wykonawcę kosztów uzyskania tych Informacji, 5.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez doprecyzowanie części 4.3.3 poprzez wskazanie dokładnych informacji o rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów kubaturowych, których dotyczą obowiązki z tej części OPZ, 6.dokonania modyfikacji części 4.4.2 Tomu III SW Z w ten sposób, że Zamawiający zobowiąże się do kierowania wezwania do podjęcia czynności nadzoru w godzinach 8:00 - 16:00 w dniu roboczym, a Wykonawca będzie dysponował czasem na przekazanie informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub Konsultacji w terminie do godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia wezwania, 7.dokonania modyfikacji pkt 6 Tabeli nr 3 z części 6.2.4 Tomu III, poprzez nadanie mu treści tożsamej z brzmieniem opisu wymaganego doświadczenia Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zawartego w pkt 5 Tabeli z części 8.6.2. Tomu I. 8.dokonania modyfikacji pkt 2.8.1 załącznika nr 8, bądź części 2.4.3.2 punkt 5 lit. b W SPP, w celu zawarcia w OPZ jednoznacznych założeń w kwestii rodzaju przeznaczonych do zaprojektowania urządzeń stacyjnych, 9.dokonania modyfikacji części 4.3.3 pkt 1 1 Tomu III, poprzez dodanie wyczerpujących informacji w kwestii ewentualnej konieczności zaprojektowania Linii Potrzeb Nietrakcyjnych (LPN) i wymagań w tym zakresie, tj. na jakim odcinku należy ją zaprojektować i jakie źródło zasilania LPN należy przyjąć, jak również poprzez określenie, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną, 10.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje dotyczące ilości nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału, 11.dokonania zmiany: a. § 21 ust. 4 Tomu Il SWZ i nadanie następującym współczynnikom brzmienia: „a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,2 (20%) niepodlegającym korekcie; „b” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,65 (65%) niepodlegającym korekcie; „c” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0, 15 (15%) niepodlegającym korekcie. b. § 21 ust. 8 Tomu Il SW Z i nadanie mu następującej treści: Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20% wynagrodzenia netto, o którym mowa w 5 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy - nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia w Tomie III SW Z wraz z załącznikami. Zdaniem Odwołującego szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zostało sformułowanych w sposób niejednoznaczny i niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty i oszacowania jej kosztów, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. 1.Tom III SWZ, część 2.2 Cele i rezultaty zamówienia, pkt 12 (str. 10) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 2.2 OPZ celem realizacji umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi prawem opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych. Zamawiający przedstawił listę dokumentacji do wytworzenia przez wykonawcę i wskazał dodatkowo: Ponadto Wykonawca będzie zobowiązany. w szczególności do: (pkt 12) dostarczenia Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych (str. 10). Zdaniem Odwołującego, sformułowanie powyższego punktu wskazuje, że lista dokumentów, których sporządzenia oczekuje Zamawiający pozostaje w praktyce otwarta i niedookreślona. Tym samym zakres świadczenia wykonawcy nie został opisany w sposób kompletny i zupełny, pozostawiając Zamawiającemu możliwość domagania się sporządzenia przez wykonawcę dokumentów nieokreślonych w dokumentach zamówienia i nieprzewidzianych w czasie przygotowywania oferty. Sformułowanie powyższego punktu może również wskazywać na wolę nałożenia na wykonawcę obowiązku sporządzenia wskazanych dokumentów na etapie wykonywania robót budowalnych w oparciu o żądanie wykonawcy robót. Zobowiązanie w takim kształcie znacznie wykracza poza zasadniczy przedmiot niniejszego Zamówienia i pozwala na nieograniczone rozszerzanie obowiązków autora dokumentacji na późniejszych etapach realizacji inwestycji. 2.Tom III SWZ, część 4.4.2 pkt 6 i 7 (str. 55) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.4.2 Tomu III SW Z pn.:Pełnienie nadzoru autorskiego (Faza Il): Wykonawca zapewni nadzór autorski na czas trwania i odbioru robót budowlanych (od przekazania wykonawcy robót placu budowy do czasu dokonania ostatniego Odbioru końcowego) objętych opracowaną dokumentacją projektową dla przedmiotowego zadania. Przewiduje się, że rozpoczęcie umowy na roboty budowlane nastąpi w październiku 2026 roku a jej zakończenie planowane jest na 31.12.2028 roku. Obowiązki te mają być wykonywane zgodnie z Prawem budowlanym oraz w zakresie opisanym w niniejszym OPZ. Wykonawca na żądanie. Zamawiającego w trakcie realizowania ww. zadań inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz w zakresie: pkt 6) Opracowania dokumentacji projektowej zamiennej (z wyłączeniem branży srk i teletechniki) w przypadku zaistnienia zmian istotnych w rozumieniu Prawa budowlanego obejmującego, m.in. następujący zakres (...); pkt 7) Opracowywania dokumentacji zamiennych (rysunek i opis), które nie stanowią istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub innych dodatkowych opracowań niezbędnych dla realizacji Projektu. Odwołujący zaznaczył, że nadzór autorski to czynności sprawowane przez autora projektu, polegające na zachowaniu zgodności wykonania robót budowlanych z zatwierdzonym projektem. Wykonywanie czynności nadzoru autorskiego przez projektanta nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego, którego jest autorem, wiąże się w sposób immanentny z rolą twórcy takiego projektu. Stosownie bowiem do postanowienia art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Tak więc pochodną opracowania projektu architektoniczno-budowlanego jest obowiązek projektanta do pełnienia nadzoru autorskiego. Powyższe wynika z samego faktu opracowania projektu architektoniczno-budowlanego. Określając kompetencje autora dokumentacji projektowej w ramach nadzoru autorskiego ustawa Prawo budowlane wskazuje m. in. na uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy tub inspektora nadzoru inwestorskiego. Przepisy Prawa budowlanego ani ustawy Pzp nie określają uprawnienia inwestora robót budowalnych do dowolnego żądania sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej przez projektanta sprawującego nadzór autorski nad inwestycją. Sporządzenie przez projektanta dokumentacji projektowej zgodnej z przepisami prawa, w tym z przepisami techniczno-budowlanymi oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej nie daje możliwości żądania sporządzenia zamiennego projektu budowlanego i wykonania rozwiązań zamiennych. Jedynie dokumentacja projektowa, która zawiera jakieś wady aktualizuje po stronie projektanta sprawującego nadzór autorski przystąpienie do uzgodnienia możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie. Projektant dokonuje również kwalifikacji i potwierdzania wprowadzonych zmian w projekcie budowlanym jako istotnych lub nieistotnych w trakcie realizacji robót. Niezależnie od zakwalifikowania niezbędnych zmian, konieczność ich opracowania w postaci dokumentacji zamiennej musi wynikać z wadliwości pierwotnej dokumentacji, nie zaś z polecenia Zamawiającego motywowanego innymi względami. Odwołujący podniósł, że postanowienia pkt 6 i 7 części 4.4.2 OPZ przyznają Zamawiającemu możliwość dowolnego żądania od projektanta sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej. Zamawiający nałożył zatem na autora dokumentacji obowiązki, które nie wynikają z przepisów obowiązującego prawa. W takiej sytuacji postanowienia pkt 6 i 7 części 4.4.2 OPZ w opisanym kontekście nie mogą pozostać w mocy i kształtować obowiązków Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Wbrew art. 99 ust. 1 Pzp opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie nie jest jednoznaczny, gdyż wprowadza element niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i ich zgodności z przepisami Prawa budowlanego. 3.Tom III SWZ, część 4.3.12 (str. 47) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.12 Tomu III SWZ Bezpieczeństwo systemu kolejowego: a)Wykonawca, w zakresie realizowanego zamówienia, ma obowiązek udziału w procesie oceny znaczenia zmiany jak również analizy ryzyka (w przypadku zmiany uznanej za „znaczącą”), przeprowadzanej przez Zamawiającego, zgodnie z procedurą SMS/MMS-PR-03 „Zarządzanie zmianą”. Zgodnie z powyższym punktem OPZ, akapit 4 – Wykonawca przedstawi Zamawiającemu, 7 dni przed przejęciem placu budowy, Plan monitorowania środków kontroli ryzyka dotyczący etapu robót, opracowany zgodnie z wymogami Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w odniesieniu do monitorowania, która ma być stosowana przez przedsiębiorstwa kolejowe i zarządców infrastruktury po otrzymaniu certyfikatu bezpieczeństwa tub autoryzacji bezpieczeństwa oraz podmioty odpowiedzialne za utrzymanie (Dz. Urz. UE L 320/11 z 17 listopada 2012 r.). Powyższy plan musi określać harmonogram działań Wykonawcy w zakresie wewnętrznego nadzoru nad bezpiecznym prowadzeniem robót budowlanych (z uwzględnieniem ich oddziaływania na ruch kolejowy prowadzony po torach czynnych) oraz osoby odpowiedzialne za sprawowanie tego nadzoru. Plan powinien być zgodny z Wytycznymi opracowania i realizacji Planu monitorowania, które zamieszczone są na stronie internetowej Spółki pod adresem: http://www.plksa.pl/dlaklientow-i-kontrahentow/akty-prawne-i-przepisy/ regulacjewewnetrzne/. b)Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r. mające być podstawą powyższego obowiązku stanowi w art. 3, że Każde przedsiębiorstwo kolejowe, zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za utrzymanie: a.odpowiada za prowadzenie procesu monitorowania określonego w załączniku; b.zapewnia ponadto monitorowanie środków kontroli ryzyka stosowanych przez swoich wykonawców zgodnie z wymogami niniejszego rozporządzenia. Wykorzystuje w tym celu proces monitorowania określony w załączniku tub wymaga od swoich wykonawców stosowania tego procesu na mocy ustaleń umownych. Ponadto, zgodnie z pkt 2.1. Załącznika do rozporządzenia pn. Proces monitorowania: Każde przedsiębiorstwo kolejowe, zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za utrzymanie odpowiada za określenie swojej strategii, priorytetów i planu (planów) monitorowania na podstawie własnego systemu zarządzania. W ocenie Odwołującego usługa w postaci sporządzenia Planu monitorowania środków kontroli ryzyka dotyczącego etapu robót znacząco wykracza poza charakter przedmiotu niniejszego zamówienia, obejmującego opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu. Ze względu na odrębność charakteru merytorycznego Planu monitorowania środków kontroli ryzyka, jego sporządzenie nie może zostać powierzone wykonawcy dokumentacji projektowej. Żaden wykonawca nie posiada znajomości szczegółowych obszarów ryzyka dotyczących Zamawiającego. Ponadto, jak wyraźnie wynika z pkt 2.1 Załącznika do rozporządzenia, każde przedsiębiorstwo kolejowe, zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za utrzymanie odpowiada za określenie swojej strategii. priorytetów i planu (planów) monitorowania na podstawie własnego systemu zarządzania. W ocenie Odwołującego to Zamawiający odpowiedzialny jest za określenie własnej, całościowej i spójnej polityki bezpieczeństwa, w tym zasad monitorowania środków kontroli ryzyka dotyczących etapu robót. Odwołujący stwierdził, że nie neguje konieczności uwzględnienia przez projektanta obowiązków nałożonych na niego w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Wszelkie obowiązki określające prawidłowe projektowanie obiektów budowlanych, które dany akt prawny adresuje do projektantów robót budowalnych wymagają bezwzględnego respektowania. Jednakże obowiązki wynikające z Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r. skierowane są do PKP Polskie Linie, Kolejowe S.A. jako zarządcy infrastruktury kolejowej. Zamawiający nie jest uprawniony do przenoszenia odpowiedzialności za realizację polityki bezpieczeństwa na inne podmioty i powinien realizować powyższe obowiązki we własnym zakresie. Ukształtowanie treści Tomu III SW Z Opis przedmiotu zamówienia, część 4.3.12 w powyższym kształcie stanowi wyraz nadmiernego obarczania wykonawcy ryzykiem kontraktowym i przejaw wykorzystania pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu wbrew obowiązkom ustawowym oraz zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa. 4.Tom III SWZ, część 3.1 pkt 3 (str. 13) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 3.1 Tomu III SW Z Założenia i ryzyka – Założenia ogólne dla Wykonawcy: W celu należytego wykonania Umowy zakłada się: -pkt 1: współpracę oraz pomoc ze strony Zamawiającego w czasie realizacji zadania, w zakresie przekazywania danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania projektu (zwanych dalej: Informacjami), będących w posiadaniu Zamawiającego. -pkt 2: Udzielenie przez Zamawiającego pomocy w uzyskaniu Informacji od podmiotów innych niż Zamawiający będzie polegało na: a) wystawieniu pełnomocnictwa umożliwiającego wystąpienie do Spółek Grupy PKP (jak i podmiotów spoza tej Grupy (nie wystawia się pełnomocnictwa dla Wykonawcy w celu złożenia wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach). -pkt 3: Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych Informacji spoczywa na Wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem. Zamawiający odpowiada za prawidłowość przekazanych danych, które znajdują się w jego zasobach. Koszty uzyskania Informacji ponosi Wykonawca, który uwzględnił to ryzyko w swojej Ofercie. Odwołujący podniósł, że postanowienia części 3.1 dotyczą zasadniczo udostępniania przez Zamawiającego opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania projektu, będących w posiadaniu Zamawiającego, jak również udostępniania informacji będących w gestii jednostek i komórek PKP PLK S.A. Wobec tego niezrozumiałe jest obarczanie wykonawcy ryzykiem związanym z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem, jak również nakładanie obowiązku ponoszenia przez wykonawcę kosztów uzyskania tego rodzaju informacji. Ze względu na fakt, że informacje, o których mowa w części 3.1 pochodzą od Zamawiającego, ewentualnie od podmiotów z Grupy PKP, Zamawiający powinien gwarantować poprawność przekazywanych danych i możliwość ich wykorzystania na potrzeby inwestycji prowadzonej przez Zamawiającego bez konieczności dokonywania szczegółowej weryfikacji i bez obarczania wykonawcy ryzykiem związanym z prawidłowym ustaleniem tych informacji. Zdaniem Odwołującego, postanowienie w powyższym kształcie wprowadza niepewność w kwestii opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Nieuzasadnione jest również obarczanie wykonawców kosztami uzyskania powyższych informacji, skoro pochodzą one od Zamawiającego bądź spółek powiązanych z Zamawiającym. Koszty udostępnienia tych informacji powinny zostać pokryte przez Zamawiającego, który nie ma żadnych przeszkód czy utrudnień związanych z udostępnieniem potrzebnych informacji znajdujących się w jego posiadaniu, jak również pozostających w gestii spółek powiązanych z Zamawiającym. Nałożenie na wykonawcę powyższych ryzyk i kosztów stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu, wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, prowadzące do ukształtowania postanowień warunków realizacji zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy. 5.Tom III SWZ, część 4.3.3 (str. 30) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.3, Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej, w której zostaną szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SW Z, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-Przestrzennej. W pkt 18 wskazano, że: Zakres Koncepcji ProgramowoPrzestrzennej obejmuje koncepcję rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych, obejmującą wytypowanie i adaptację istniejących pomieszczeń oraz budowę nowych, z uwzględnieniem potrzeb docelowych oraz budowy ekranów akustycznych, ogrodzeń i murów oporowych. Odwołujący podniósł, że podane przez Zamawiającego informacje w kwestii wymagań co do rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych są szczątkowe i w żaden sposób nie stanowią wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia na usługi projektowe w tej kwestii. Ani część 4.3.3 OPZ, ani żadna inna część dokumentów zamówienia nie precyzuje, w jakim zakresie wykonawca zobowiązany będzie do zaprojektowania robót związanych z rozbiórkami i pracami kubaturowymi. Zamawiający nie podaje w żadnym miejscu chociażby przybliżonej powierzchni użytkowej ani kubatury budynków. Odwołujący zaznaczył, że powyższe postanowienie dotyczy znaczących robót podlegających zaprojektowaniu, takich jak rozbiórka obiektu budowlanego, ewentualnie przebudowa, rozbudowa obiektu budowalnego, a także ewentualnie budowę nowych pomieszczeń. Zdaniem Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie nie wskazuje wykonawcom rzeczywistego zakresu zamówienia i wprowadza znaczącą niepewność co do przedmiotu przyszłych prac projektowych. Podane informacje są daleko niewystarczające do rzetelnego skalkulowania ceny oferty. Cena usług projektowych może znacząco różnić się w zależności od tego, ile i jakie budynki będą podlegały rozbiórce, czy też jakie pomieszczenia będą podlegały budowie. Kalkulacja oferty wymaga przedstawienia przez Zamawiającego w ramach OPZ listy obiektów kubaturowych wraz z ich parametrami technicznymi. Ponadto, postanowienie części 4.3.3 OPZ w powyższym kształcie rodzi ryzyko w postaci kształtowania rzeczywistego zakresu zamówienia dopiero na etapie jego realizacji, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z częścią 4.3.3 akapit 3 Tomu III KPP będzie stanowić podstawę do przygotowania następnych etapów prac projektowych. Błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na realizację całego projektu, jak również na realizację zamówienia. W takich sytuacjach Zamawiający może wystąpić z roszczeniami w stosunku do wykonawcy, jeżeli błędy w KPP naraziły Zamawiającego na straty przy realizacji inwestycji lub późniejszej eksploatacji. Zamawiający obarczył wykonawcę ryzykiem odpowiedzialności z wszelkie błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP. Nałożenie na wykonawcę takiej odpowiedzialności z zagrożeniem kierowania roszczeń odszkodowawczych po wykonaniu zamówienia powinno zakładać należyte wypełnienie przez Zamawiającego wszystkich obowiązków leżących po jego stronie. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest natomiast przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. 6.Tom III SWZ, 4.4.2 Pełnienie nadzoru autorskiego (Faza Il) (str. 56) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.4.2: Wykonawca zapewni nadzór autorski na czas trwania i odbioru robót budowlanych (od przekazania wykonawcy robót placu budowy do czasu dokonania ostatniego Odbioru końcowego) objętych opracowaną dokumentacją projektową dla przedmiotowego zadania. Przewiduje się, że rozpoczęcie umowy na roboty budowlane nastąpi w październiku 2026 roku a jej zakończenie planowane jest na 31.12.2028 roku. Obowiązki te mają być wykonywane zgodnie z Prawem budowlanym oraz w zakresie opisanym w niniejszym OPZ. W podtytule „Rozliczanie czynności nadzoru autorskiego” tej części OPZ wskazano: Czynności nadzoru autorskiego będą realizowane w ramach Pobytów/ Konsultacji, zgodnie z definicjami zawartymi w Umowie. Podjęcie czynności nadzoru oraz jego realizacja winny nastąpić na podstawie wezwania Zamawiającego, w wyznaczonych terminach: - na przybycie na wyznaczone przez Zamawiającego miejsce; - na dostarczenie rozwiązania zgłoszonego problemu. Wezwanie może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub ustnie z zastrzeżeniem, że dla wezwań telefonicznych i ustnych Zamawiający w ciągu najbliższego dnia roboczego wystawi potwierdzenie w formie pisemnej lub mailowej. Wykonawca po otrzymaniu wezwania, niezwłocznie, tj. w ciągu godziny od otrzymania wezwania, oceni ile maksymalnie czasu zajmie Pobyt polegający na sporządzeniu dokumentacji lub Konsultacja i prześle informację w tym zakresie do Zamawiającego. Zamawiający może wnieść zastrzeżenia do wskazanego czasu, wskazując ich powody, i ustalić z Wykonawcą inny, krótszy czas trwania danego Pobytu/Konsultacji. Strony zobowiązują się uzgodnić ten czas tego samego dnia, w którym zostało przekazane wezwanie. Faktyczny czas trwania Pobytu/ Konsultacji zostanie potwierdzony w karcie pobytu Projektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony uprzednio przez Strony maksymalny czas jego trwania. Odwołujący stwierdził, że część 4.4.2. OPZ zawiera opis procedury rozliczania czynności nadzoru autorskiego. Podstawą do dokonania rozliczenia usługi jest szacowanie przez wykonawcę czasu Pobytu lub Konsultacji. Czynność szacowania ma kluczowe znaczenie, ponieważ determinuje maksymalne wynagrodzenie wykonawcy za świadczoną usługę. Strony określą faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji po ich odbyciu, jednak czas ten nie może przekroczyć uzgodnionego uprzednio przez Strony maksymalnego czasu jego trwania. Niewątpliwie w takiej sytuacji wykonawca powinien mieć możliwość rzetelnego szacowania planowanej usługi i dokładnego wyliczenia czasu potrzebnego na dany Pobyt/Konsultację. Tymczasem procedura opisana przez Zamawiającego znacząco ogranicza wykonawcy czas na dokonanie szacowania i naraża go na realizowanie usługi bez należycie określonego wynagrodzenia. Wykonawca został zobligowany do oszacowania, ile maksymalnie czasu zajmie Pobyt lub Konsultacja w ciągu jednej godziny od otrzymania od Zamawiającego wezwania. Co istotne, Zamawiający nie określił żadnych granic czasowych doręczania wezwania Wykonawcy, które może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub ustnie. Wykonawca będzie zobligowany do odpowiedzi w ciągu jednej godziny nawet wówczas, gdy wezwanie zostanie skierowane po zakończeniu dnia pracy wykonawcy. Należy przy tym mieć na względzie, że przeprowadzenie szacowania wymaga zaangażowania projektantów z wszystkich branż, których dotyczy planowana Konsultacja/Pobyt. Zatem w ciągu jednej godziny wykonawca musi podjąć szereg czynności i omówić kwestię zawartą w wezwaniu z innymi współpracownikami. W sytuacji skierowania wezwania po godzinie 16.00 wykonawcy mogą mieć znaczne trudności z omówieniem kwestii objętej wezwaniem ze wszystkimi niezbędnymi osobami i następnie ze sformułowaniem rzetelnego oszacowania czasu planowanej Konsultacji/ Pobytu. Ponadto, Zamawiający przypisuje sobie uprawnienie do kwestionowania oszacowanej liczby godzin i ustanawia możliwość wniesienia zastrzeżeń do ustaleń wykonawcy. Zwraca uwagę, że Zamawiający wymaga, aby strony doszły do porozumienia tego samego dnia, w którym skierowane zostało wezwanie, jednocześnie nie określając dla siebie wiążącego terminu na udzielenie odpowiedzi na szacowanie wykonawcy. W sytuacji doręczenia wezwania w późnych godzinach popołudniowych negocjacje stron mogą zakończyć się w godzinach nocnych. Takie ustalenie procedury przez Zamawiającego godzi we wszelkie zasady współżycia społecznego i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. Odwołujący podniósł, że wykonawca musi mieć zapewnioną możliwość rzetelnej i profesjonalnej oceny przedmiotu wezwania Zamawiającego do realizacji Konsultacji/Pobytu. Jedynie w przypadku zapewnienia wykonawcy dogodnych warunków odniesienia się do wezwania, Zamawiający uzyska rzetelnie oszacowaną usługę Konsultacji/Pobytu, która zagwarantuje należyte wykonanie usługi nadzoru autorskiego. Zdaniem Odwołującego, opis powyższej procedury rozliczania czynności nadzoru autorskiego stanowi wyraz nadużycia przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji kontraktowej i narzucania rozwiązań niekorzystnych dla wykonawcy w przekonaniu o braku możliwości podważenia przez wykonawcę narzuconych rozwiązań. Termin narzucony przez Zamawiającego jest ponadto nieproporcjonalny do ryzyka, jakie ponosi wykonawca za jego niedotrzymanie lub niedoszacowanie czasu Konsultacji/Pobytu 7.Tom III SWZ, 6.2.4 Personel wymagany do realizacji Zamówienia (str. 66) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 6.2.4 OPZ:Wykonawca powinien dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia zgodnie z wyszczególnieniem przedstawionym w Tabeli nr 3 Skład Zespołu Wykonawcy. W części pierwszej Tabeli Zamawiający opisał Zespół wymagany na etapie postępowania przetargowego. W punkcie 6 Tabeli wskazano stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Wymagania względem doświadczenia osoby na to stanowisko zostały opisane w Tabeli w następujący sposób: W okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej w zakresie (każda osobno) co najmniej jednego [1] szlaku i jedną [1] stacje kolejową. (…) Opis wymagań względem Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym został zawarty również w Tomie I SW Z – IDW, w rozdz. 8 zawierającym warunki udziału w postępowaniu. W części 8.6.2. IDW zawarto tabelę, w której w pkt 5 opisano wymagania dla Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. W odniesieniu do oczekiwanego doświadczenia wskazano: W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej 2 dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt budowlany lub projekt wykonawczy) dla, budowy tub przebudowy linii kolejowej w zakresie co najmniej 1 szlaku i 1 stacji kolejowych. (...) Odwołujący podniósł, że Zamawiający odmiennie opisał wymagania w kwestii doświadczenia tej samej osoby, tj. Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, które podlegały ocenie w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej. W części 8.6.2. IDW wymagano, by wykonane co najmniej dwie dokumentacje projektowe obejmowały projekt budowlany lub projekt wykonawczy, natomiast w części 6.2.4 OPZ w odniesieniu do tej samej osoby wymagano, by wykonane co najmniej dwie dokumentacje projektowe obejmowały projekt budowlany i projekt wykonawczy. Rozbieżność dwóch powyższych postanowień dotyczy kwestii istotnej. Opis zawarty w IDW jest korzystniejszy dla wykonawców i pozwala na wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w sytuacji, gdy każda z wykonanych przez niego co najmniej dwóch dokumentacji projektowych obejmowała alternatywnie jeden z dwóch rodzajów projektów: projekt budowlany lub projekt wykonawczy. Wymagania opisane w OPZ są odmienne i bardziej rygorystyczne, ponieważ przewidują, że każda z wykonanych przez niego co najmniej dwóch dokumentacji projektowych musi obejmować obligatoryjnie dwa rodzaje projektów: projekt budowlany i projekt wykonawczy. W ocenie Odwołującego pozostawienie powyższej rozbieżności w treści SW Z jest niedopuszczalne, ponieważ wprowadza istotną wątpliwość w kwestii opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Z powodu niewłaściwego przygotowania SW Z przez Zamawiającego, wykonawcy zostają narażeni na niewłaściwe odczytanie wymagań i w konsekwencji niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, usunięcie powyższej rozbieżności powinno nastąpić poprzez zmodyfikowanie pkt 6 Tabeli nr 3 Skład Zespołu Wykonawcy z części 6.2.4 OPZ i określenie treści tego postanowienia w sposób tożsamy z pkt 5 Tabeli z części 8.6.2. IDW. Ponadto, zdaniem Odwołującego, sposób sformułowania omawianego wymogu w OPZ jest niewłaściwy z powodów merytorycznych. Opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje konieczności sporządzenia projektu wykonawczego dla branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. W tym zakresie wykonawca ma sporządzić wyłącznie projekt budowlany. Tym samym pozbawione podstaw byłoby żądanie wykazania się przez Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym wykonaniem projektu wykonawczego. Sformułowanie opisu warunku w takim kształcie godziłoby w zasadę określania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a zatem stanowiłoby naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. 8.Tom III SWZ, załącznik nr 8 pkt 2.8.1 oraz część 2.4.3.2 punkt 5 lit. b WSPP Odwołujący wskazał, że Tom III OPZ zawiera załącznik nr 8 – Wytyczne do rozwiązań technicznych lub technologicznych jakie powinny zostać zaimplementowane w dokumentacji projektowej. Wskazane w załączniku wytyczne mają na celu wsparcie Projektanta w trakcie określania rozwiązań technicznych przewidzianych do realizacji przy założeniu zachowania oczekiwanych efektów eksploatacyjnych (funkcjonalnych) oraz racjonalizacji kosztu projektowanych rozwiązań. Część 2 tego załącznika zawiera Katalog preferowanych przez zamawiającego wytycznych do rozwiązań technicznych lub technologicznych powinny zostać zaimplementowane w dokumentacji projektowej. W pkt 2.8 przewidziano wytyczne w zakresie systemów sterowania ruchem kolejowym, zgodnie z którymi: Zamawiający oczekuje, że domyślnie należy projektować urządzenia przekaźnikowe. Jeżeli na posterunku będzie konieczne zastosowanie sterowania miejscowego, to w przypadku sterowania z LCS należy zastosować nakładkę komputerową oraz zobrazowanie komputerowe w LCS (pkt 2.8.1). Odwołujący powołał się na treść załącznika nr 2 do Tomu III OPZ, tj. wyciągu z dokumentu pn. Wstępne Studium Planistyczno Prognostyczne w ramach Il etapu naboru do Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej Kolej + do 2028 roku dla 6 projektów liniowych – Zadanie nr 1 (dalej: W SPP). Celem opracowania Studium Planistyczno-Prognostycznego jest wykonanie pracy koncepcyjnej, która stanowić będzie podstawę do dalszej realizacji Projektu (w tym dokumentacji niezbędnej do budowy połączenia kolejowego), wyboru optymalnego wariantu oraz określenie wskaźników potrzebnych do oceny i rankingowania Projektu w ramach Programu. Studium Planistyczne będzie stanowić podstawę opracowania przez PKP PLK studium projektowo-technicznego obejmującego: -wykonanie koncepcji programowo-przestrzennej określającej w sposób szczegółowy zakres rzeczowy prac niezbędnych do realizacji Projektu określonych wstępnie w Studium Planistycznym wraz z określeniem wstępnych kosztów Projektu, -opracowanie projektu budowlanego wraz z projektem zagospodarowania terenu oraz szczegółowym kosztorysem inwestorskim, -pozyskanie stosownych decyzji administracyjnych. W części 2.4.3.2 W SPP omówiono zakres działań inwestycyjnych. Punkt 5 tej części dotyczy Urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Przewidziano m. in. Budowę nowych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na mijance Katowice Murcki. Urządzenia zlokalizowane będą w kontenerach, sterowanie posterunkiem ze stacji Katowice Kostuchna (lit. b). Odwołujący podkreślił, że powyższe szczegółowe postanowienia załączników do OPZ dotyczą założeń projektowych w kwestii typów urządzeń stacyjnych dla branży srk. Załącznik nr 8 wskazuje, że domyślnie należy projektować urządzenia przekaźnikowe, natomiast załącznik nr 2 wskazuje, że w ramach budowy nowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym mają być budowane urządzenia komputerowe. Urządzenia przekaźnikowe i urządzenia komputerowe to dwie odmiany elektrycznych urządzeń stacyjnych. Urządzenia stacyjne zabezpieczają ruch pociągów i manewrów w obrębie posterunków zapowiadaczach (stacji, posterunków odgałęźnych) i stanowią najważniejszą oraz najbardziej zróżnicowaną grupę urządzeń. Ich zadaniem jest wzajemne uzależnienie sygnalizatorów, zwrotnic i innych urządzeń poprzez zorganizowane przebiegi pociągowe i manewrowe, a ponadto wzajemne uzależnienie pracy poszczególnych nastawni na stacji. Elektryczne urządzenia stacyjne posiadają szereg odmian, różniących się konstrukcją i zasadami działania. Założenia projektowe przewidziane w OPZ powinny jednoznacznie wskazywać typ urządzeń stacyjnych, które projektant powinien uwzględnić w ramach wykonywania projektu branży srk. Wskazane przez Zamawiającego założenia w tej kwestii w istotnym stopniu determinują sposób projektowania systemu sterowania ruchem. Zdaniem Odwołującego, w cytowanych wyżej postanowieniach załączników do OPZ Zamawiający zawarł rozbieżne założenia w kwestii rodzaju urządzeń stacyjnych. Załącznik nr 8 do OPZ przewidujący wytyczne do rozwiązań technicznych lub technologicznych, jakie powinny zostać zaimplementowane w dokumentacji projektowej, wskazuje że domyślnie należy projektować urządzenia przekaźnikowe. Odmienne założenie zostało zawarte w części 2.4.3.2 W SPP, w którym przewidziano budowę nowych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na mijance Katowice Murcki. Obydwa wymienione wyżej załączniki do OPZ zawierają założenia do zamawianej dokumentacji projektowej i przewidują wiążące wytyczne do projektowania. Ze względu na wskazanie zupełnie odmiennych rodzajów urządzeń srk, powyższe dokumenty, stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia, wprowadzają wątpliwość, która nie może zostać rozstrzygnięta w oparciu o treść OPZ. Wytyczne powodują niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia i świadczą o wewnętrznej sprzeczności w treści OPZ. Nie wskazano również poziomu systemu ERTMS/ETCS. 9.Tom III SWZ, część 4.3.3 pkt 11, str. 31 Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.3: Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej, w której zostaną szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SW Z, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach tub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-Przestrzennej. W pkt 1 1 wskazano, że Zakres Koncepcji ProgramowoPrzestrzennej obejmuje koncepcję układu zasilającego odbiory nietrakcyjne (w tym Linii Potrzeb Nietrakcyjnych LPN 15 kV AC) wraz z rozmieszczeniem stacji transformatorowych, odłączników i z uwzględnieniem potrzeb docelowych. Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie w kwestii treści Koncepcji jest sformułowane ogólnikowo i nie dostarcza wszystkich niezbędnych informacji do sporządzenia kompletnej i całościowej koncepcji układu zasilającego odbiory nietrakcyjne. Koncepcja ma zawierać zaplanowanie układu zasilającego m. in. Linię Potrzeb Nietrakcyjnych. Zamawiający nie przekazał jednak żadnych informacji w kwestii konieczności zaprojektowania Linii Potrzeb Nietrakcyjnych (LPN) i wymagań w tym zakresie. Brakuje również informacji, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną. OPZ pozbawiony jest jakichkolwiek wytycznych w kwestii konieczności projektowania LPN i wymagań w tym zakresie. Zamawiając powinien wyraźnie określić, czy Linia Potrzeb Nietrakcyjnych LPN 15 kV AC powinna zostać zaprojektowana, na jakim odcinku i skąd należy ją zasilić. Prawidłowe wykonanie Koncepcji, a następnie dokumentacji projektowej wymaga wyjaśnienia tej kwestii i zmodyfikowania OPZ w celu uszczegółowienia kwestii założeń projektowych dla LPN. Odwołujący zaznaczył, że w części 4.3.3 Tomu III wskazano, że: KPP (Koncepcja Programowo-Przestrzenna) będzie stanowić podstawę do przygotowania następnych etapów prac projektowych. Błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na realizację całego Projektu jak również na realizację niniejszego Zamówienia. W takich sytuacjach Zamawiający może wystąpić z roszczeniami w stosunku do Wykonawcy, jeżeli błędy w Koncepcji Programowo-Przestrzennej naraziły Zamawiającego na straty przy realizacji inwestycji lub późniejszej eksploatacji. Zamawiający obarczył wykonawcę ryzykiem odpowiedzialności z wszelkie błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP. Nałożenie na wykonawcę takiej odpowiedzialności z zagrożeniem kierowania roszczeń odszkodowawczych po wykonaniu zamówienia powinno zakładać należyte wypełnienie przez Zamawiającego wszystkich obowiązków leżących po jego stronie. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest natomiast przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. 10.Tom III SWZ Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 2.2 OPZ, celem realizacji umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi Prawem opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych. Zgodnie z częścią 4.3.1 OPZ, w zależności od przewidywanych robót i ich zakresu Projektant uzyska niezbędne pozwolenia, uzgodnienia, opinie w tym m. in. inne wymagane zezwolenia/opinie/uzgodnienia niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia. W ramach OPZ przewidziane są obowiązki wykonawcy w kwestii przygotowania geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych (część 4.3.6). Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia zgodności granic działek ewidencyjnych stanowiących kolejowy teren zamknięty ze stanem faktycznym, w tym m. in.: 1) Wykonawca pozyska dane dotyczące granic dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego z PZGiK oraz PKP S.A.; 2) Wykonawca odszuka oraz wykona pomiar kontrolny punktów granicznych dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego; 3) Wykonawca dokona analizy porównawczej zgodności przebiegu granic pozyskanych ze źródeł wymienionych w pkt 1 i 2. Załącznik nr 6 do Tomu III OPZ Katalog Pozycji Rozliczeniowych_Projektowanie wskazuje, że Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia i aktualizacji przebiegu granic nieruchomości (kod 91.01.004), a także do sporządzenia projektów podziału nieruchomości wraz z operatem szacunkowym (kod 91.01.005). Odwołujący stwierdził, że z powyższych postanowień OPZ wynika, że na wykonawcy ciąży obowiązek ustalenia konieczności przeprowadzenia procedury administracyjnej podziału nieruchomości oraz określenia, które nieruchomości podlegają podziałowi wraz z oszacowaniem kosztu podziału działek. Zdaniem Odwołującego, ustalając obowiązki wykonawcy w powyższym zakresie Zamawiający nie zawarł w SW Z całości niezbędnych informacji do umożliwienia wykonania tych usług, a wcześniej do umożliwienia sporządzenia oferty i skalkulowania ceny za wykonanie zamówienia w sposób gwarantujący porównywalność ofert. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający nie dokonał we własnym zakresie ustalenia liczby nieruchomości, które wymagają dokonania podziału. W ocenie Odwołującego zawarcie w SW Z takiej informacji jest niezbędne dla zapewnienia, że wykonawcy uwzględnią na etapie kalkulacji ceny oferty wszystkie obowiązki związane z oszacowaniem podziału wszystkich nieruchomości, w przypadku których zachodzi taka konieczność. Uchylenie się Zamawiającego od określenia szacowanego kosztu podziału nieruchomości bądź chociażby wskazania liczby nieruchomości podlegających podziałowi, wprowadza ryzyko uzyskania nieporównywalnych ofert. Może bowiem zaistnieć sytuacja, w której poszczególni wykonawcy odmiennie oszacują liczbę nieruchomości podlegających podziałowi i w konsekwencji przyjmą odmienne założenia w kwestii kalkulacji kosztu tej procedury. W ocenie Odwołującego zasadnym byłoby zawarcie pozycji dotyczącej kosztów podziału nieruchomości w Załączniku nr IA do IDW – Załącznik do Formularza Ofertowego – wzór, w którym Zamawiający wyznaczyłby procentowo górny limit stosunku wynagrodzenia za przeprowadzenie podziału nieruchomości do wartości wynagrodzenia całkowitego. Wadliwość dokumentów zamówienia w powyższym zakresie może mieć istotny wpływ na cena oferty. W zamówieniu o skali, z jaką mamy do czynienia w niniejszej sprawie można zakładać konieczność podziału działek w liczbie ok. 2000, co przekłada się na szacunkowy koszt ok. 3 mln zł, co przy ofercie na projektowanie stanowi bardzo duży udział w kosztach ogólnych oferty. Zarzut dotyczący klauzuli waloryzacyjnej Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3 Tomu I SWZ - IDW, Okres realizacji Zamówienia wynosi: 1)Faza I – opracowanie dokumentacji projektowej: 32 miesiące od dnia podpisania umowy, 2)Faza Il – (Prawo opcji) pełnienie nadzoru autorskiego: od dnia następnego po dniu zawarcia przez Zamawiającego umowy z wykonawcą robót budowlanych do czasu dokonania ostatniego odbioru końcowego; czas trwania tej fazy określa się na 24 miesiące. 3)Pomiędzy Fazą I a Fazą Il odbędzie się procedura przetargowa, której zakładany czas trwania to 12 miesięcy. W § 21 Tomu Il SW Z – W U Zamawiający opisał mechanizm waloryzacji wynagrodzenia wskazując w ust. 2, że dla oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, przewiduje waloryzację wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Zgodnie z ust. 4 Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2-11 w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej i wodnej („R”) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny (W Gn) wyliczony według wzoru przedstawionego w tym ustępie § 21 W U. Zamawiający w § 21 ust. 8 zawarł przy tym zastrzeżenie, że łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji zgodnie z postanowieniami Umowy - nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy. Odwołujący zakwestionował zarówno treści § 21 ust. 4 Tomu Il SW Z – W U i podważył mechanizm ustalania wysokości zmiany (waloryzacji) wynagrodzenia, należnego wykonawcy (tj. wartości nadane stałym współczynnikom), a także § 21 ust. 8 tj. przyjęcie, że łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w S 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. W ocenie Odwołującego, zarówno określenie wartości stałych współczynników (tj. a - 50%, b - 30% oraz c - 20%), jak i limit procentowy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy sługi, która będzie realizowana przez okres 32 miesięcy (a z uwzględnieniem prawa opcji – 56 miesięcy), stanowi przejaw rażącego wykorzystania przez Zamawiającego jego uprzywilejowanej pozycji, poprzez jedynie iluzoryczne wypełnienie obowiązków ustawowych, przewidzianych w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w rzeczywistości wykreowanie regulacji uniemożliwiających osiągnięcia istoty i celów waloryzacji. Odwołujący powołał się na treść art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i podniósł, że narzucenie przez Zamawiającego w § 21 ust. 8 WU limitu waloryzacji na przyjętym poziomie powoduje, że wprowadzony mechanizm jedynie pozornie spełnia wymagania i założenia zawarte w ustawie Pzp. Przedmiotowe postanowienia umowy nie mogą zostać uznane za realizujące cel i ideę wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 ustawy Pzp. Istotą wprowadzenia przedmiotowego przepisu było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost uzasadnienie projektu ustawy, gdzie użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Tym samym odwołując się do językowego rozumienia pojęcia "waloryzacja” uznać należy, że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego realnej wartości na niezmienionym poziomie – zgodnie z powszechnym, językowym rozumieniem słowa "waloryzacja", Słownik Języka Polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego jako waloryzację rozumie: przeliczenie należności lub zobowiązań pieniężnych ustalonych w danej jednostce monetarnej na inną o stałej wartości, dostosowanie wysokości zobowiązań pieniężnych do zmienionej wartości pieniądza. Odwołujący powołał się na opinię UZP pn. „Klauzula waloryzacyjna w ustawie Prawo zamówień publicznych”, akcentującą doniosłość regulacji zawartej art. 439 ustawy Pzp, jako mechanizmu przywracającego równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, wykreowanego zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w następstwie aktualnie obserwowanych zjawisk zewnętrznych. Wskazał również, że Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej w opracowaniu pn. „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia)” z 2 sierpnia 2022 r. zdefiniowała pojęcie „waloryzacja wynagrodzenia” jako „urealnienie wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na tego rodzaju wzrost cen materiałów lub innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy, który skutkuje powstaniem znacznej nierównowagi ekonomicznej stron umowy – stanowi instrument, dzięki któremu następuje usunięcie skutków tego zdarzenia”. PGRP akcentuje przy tym, że „Niedokonanie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy może nie tytko poważnie zachwiać równowagą ekonomiczną stron na niekorzyść wykonawcy, ale częstokroć może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego, tj. do skutków mniej korzystnych niż stosowna zmiana umowy. ” Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie w § 21 ust. 4 W U wartości stałych współczynników na poziomie przerzucającym większość ryzyka na wykonawcę oraz w § 21 ust. 8 W U możliwości zaledwie 10%-ego Łącznego poziomu zmian wynagrodzenia wykonawcy realizującego Usługę przez okres 32 miesięcy (a z uwzględnieniem prawa opcji 56 miesięcy), w sytuacji zmian gospodarczych o niespotykanej dotychczas dynamice, przekładającej się na ogólny wzrost kosztów cen towarów i usług, jawi się jako działanie, które powoduje poważne zachwianie równowagi ekonomicznej stron umowy, na niekorzyść wykonawcy. Odwołujący podniósł, że na skutek wzrostu cen, wartość świadczenia wykonawcy w istocie zwiększy się, wobec czego świadczenie Zamawiającego powinno wzrosnąć w analogiczny sposób. Wzrost wartości świadczenia wynika z faktu ponoszenia większych kosztów realizacji usługi ze względów niezależnych od niego i w zakresie nieobjętym ryzykiem kontraktowym tak w rozumieniu zasad prawa cywilnego, jak i ustawy Pzp, a jego wynagrodzenie utraci walor ekwiwalentności w stosunku do spełnianego świadczenia. Owa ekwiwalentność nie będzie mogła zostać przywrócona w poprzez zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej z § 21 ust. 2 i nast. W U, gdyż zastrzeżony maksymalny poziom waloryzacji, przy jednoczesnym stosowaniu mnożnika korygującego, nie pozwoli na urealnienie wynagrodzenia wykonawcy, a jedynie na podwyższenie go do poziomu zdecydowanie nieadekwatnego do faktycznie zaistniałych zmian gospodarczych. Nie można tracić z pola widzenia, że aktualna, bezprecedensowa sytuacja geopolityczna oraz rynkowa skutkuje znacznym wzrostem kosztów wykonywania usług takich, jak stanowiące przedmiot zamówienia, które obejmują m.in. koszty: 1) wynagrodzenia pracowników, współpracowników i podwykonawców, 2) zapewnienia miejsc niezbędnych do świadczenia usług, takich jak m.in.: a) powierzchnia biurowa (konieczność zapewnienia biur z zachowaniem wymagania odległości do 5 km od terenu robót, co przy świadczeniu Usługi dla inwestycji obejmującej nadzór nad przebudową linii kolejowej oznacza konieczność zapewnienia kilku biur i transport personelu pomiędzy nimi), b) artykuły biurowe, c) koszty z tytułu przesyłek pocztowych i kurierskich, d) transportu (paliwa, serwis, ubezpieczenia) oraz zakwaterowanie personelu, e) sprzętu, licencji za oprogramowania, f) media, w tym drastycznie wzrastające koszty energii elektrycznej i cieplnej 3) kosztach ubezpieczeń, gwarancji bankowych, leasingu, podatków. Zdaniem Odwołującego, powyższe okoliczności mają charakter faktów notoryjnych i nie wymagają dowodu, niemniej jednak Odwołujący w celu zobrazowania ich skali przedstawił dane zamieszczone na stronie NBP (https:/[www.nbp.pl/home.aspx?f=/statystyka/bazowa/bazowa.htm). Wskazał, że aktualnie inflacja sięga poziomu 17,5%. Zaobserwowany ostatnio spadek dynamiki wzrostu inflacji nie podważa faktu, że obecnie mamy do czynienia z najwyższą inflacją od 25 lat, co fundamentalnie zmienia warunki prowadzenia działalności gospodarczej. Niestałość i nieprzewidywalność aktualnej sytuacji gospodarczej jest również skutkiem gwałtowanego podnoszenia stóp procentowych (stopy referencyjnej) przez Radę Polityki Pieniężnej, która ustalona jest obecnie na poziomie 6,75%. Podnoszenie stóp procentowych dokonywane przez Radę Polityki Pieniężnej ma znaczący wpływ na wyniki finansowe wszystkich przedsiębiorstw. Rosnące koszty kredytów i leasingów, utrzymywania oraz obsługi nieruchomości, utrudnienia w pozyskiwaniu finansowania, a także odpisy na wartości aktywów wpływają na koszty realizacji ponoszone przez wykonawców, eliminując jakikolwiek zysk, prowadząc do przejęcia ciężaru finansowego realizowanego zamówienia przez wykonawców. Wzrost stóp procentowych ściśle skorelowany jest z inflacją, a tym samym, oddziałuje na wykonawców podwójnie. Ponadto Odwołujący wskazał na znaczny wzrost kosztów osobowych, związanych z zatrudnianiem personelu. Wysoka, niespotykana dotychczas galopująca inflacja, potęguje również duży nieprzewidziany wzrost kosztów związanych z zatrudnieniem i wynagrodzeniem wykwalifikowanych pracowników (tzw. spirala płacowo-inflacyjna), które są najbardziej znaczącym elementem składowym kosztów wykonawców świadczących usługi takie, jak stanowiące przedmiot zamówienia. Dla porównania, średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw publikowane przez Prezesa GUS w Il kwartale rok do roku od 2008 r. do 2017 r. wyniósł 4,06%, natomiast średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w Il kwartale rok do roku od 2017 r. do 2022 r. 7,88%, a w ostatnim roku wyniósł 11,84%. Tą tendencje potwierdza również porównanie dla Il kwartału tj. średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale rok do roku od 2008 r. do 2017 r., 4,09%, średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale rok do roku od 2017 r. do 2022 r. – 8,82%, w ostatnim roku wyniósł 14,55 %. Powyższe prowadzi do wniosku, że przy utrzymywaniu się wysokiego poziomu inflacji należy oczekiwać również rosnących w podobnym tempie kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia pracowników. Odwołujący podniósł, że okres realizacji Usługi, stanowiącej przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu wynosić będzie aż 32 miesiące (a z uwzględnieniem prawa opcji – 56 miesięcy). Aktualnie całe ryzyko nie dających się przewidzieć, wyżej wskazanych zmian gospodarczych Zamawiający przeniósł na wykonawcę, który nie jest w stanie antycypować rozwoju sytuacji polityczno-gospodarczej w Polsce w okresie kolejnych 56 miesięcy. Dopuszczenie bowiem zaledwie 10% limitu waloryzacji w kontrakcie wieloletnim, w realiach ponad 17% inflacji, jawi się jako działanie oderwane od rzeczywistości, absolutnie niepozwalające na osiągnięcie celów waloryzacji. Odwołujący stwierdził, że poza sporem pozostaje, iż to Zamawiający, w ramach prawnych zakreślonych postanowieniami art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, kształtuje treść klauzuli waloryzacyjnej. O ile ww. przepis ma charakter normy ius cogens w odniesieniu do obowiązku wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej, to w odniesieniu do nadania danej klauzuli waloryzacyjnej oznaczonej treści Zamawiający korzysta z wolności kontraktowej, jednak swoboda Zamawiającego nie jest nieograniczona. Klauzula waloryzacyjna powinna uzyskać treść, która umożliwi zrealizowanie celów, dla których polski system prawny został uzupełniony o normę prawną wyrażoną w postanowieniach przepisu art. 439 ust. 1 i 2 ustawy. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że klauzula zawarta w § 21 ust. 8 W U ukształtowana została w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, przez co nie realizuje celu waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków rynkowych. Z tych względów treść § 21 ust. 8 W U narusza art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 168/23 W dniu 19 stycznia 2023 r. Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: Prace na liniach kolejowych nr 189 i 132 oraz budowa nowych łącznic Kuźnica - Bytom Bobrek Wsch. w celu stworzenia nowego połączenia Ruda Chebzie/ Zabrze - Bytom, w tym budowa nowych p.o. Ruda Orzegów i Bytom ul. Zabrzańska realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2028 roku.” (wartość zamówienia jest większa niż progi unijne, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 006-012232. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: -art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kc, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa; -art. 353(1) w zw. z art. 5 Kc, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień warunków realizacji zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający wykonawcę; -art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia Kierownika branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w sposób nieproporcjonalny do zakresu przedmiotu zamówienia; -art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł zarzuty tożsame z zarzutami opisanymi w części dotyczącej sprawy KIO 124/23 pod numerami: 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10 oraz zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący przedstawił w tym zakresie analogiczną argumentację oraz sformułował takie same żądania. Ponadto Odwołujący podniósł zarzut dotyczący nadmiarowości warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z, poprzez wykreślenie pkt 10 w części 2.2, bądź poprzez wskazanie w sposób wyczerpujący i jednoznaczny listy dokumentów, których Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy, 2)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wskazanie w pkt 6 i 7 części 4.4.2, że warunkiem żądania przez Zamawiającego opracowania dokumentacji projektowej zamiennej przez Wykonawcę będzie stwierdzenie wadliwości dokumentacji projektowej, zaś w przeciwnym wypadku Wykonawca uprawniony będzie do odmowy sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej, 3)dokonania modyfikacji Tomu 'Il SW Z poprzez wykreślenie z części 3.1 pkt 3 nałożonego na Wykonawcę obowiązku i odpowiedzialności związanej z prawidłowym ustaleniem Informacji, o których mowa w części 3.1, jak również wykreślenie obowiązku ponoszenia przez Wykonawcę kosztów uzyskania tych Informacji, 4)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez doprecyzowanie części 4.3.3 poprzez wskazanie dokładnych informacji o rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów kubaturowych, których dotyczą obowiązki z tej części OPZ, 5)dokonania modyfikacji części 4.4.2 Tomu III SW Z w ten sposób, że Zamawiający zobowiąże się do kierowania wezwania do podjęcia czynności nadzoru w godzinach 8:00 - 16:00 w dniu roboczym, a Wykonawca będzie dysponował czasem na przekazanie informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub Konsultacji w terminie do godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia wezwania, 6)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z część 4.3.3 pkt 13 oraz załącznika nr 6 pkt 2.5, poprzez zawarcie w OPZ jednoznacznych założeń w kwestii rodzaju przeznaczonych do zaprojektowania urządzeń stacyjnych przy założeniu zabudowy systemu ERTMS/ETCS oraz poprzez wskazanie poziomu wymaganego do zaprojektowania systemu ERTMS/ETCS, 7)dokonania modyfikacji części 4.3.3 pkt 1 1 Tomu III, poprzez dodanie wyczerpujących informacji w kwestii ewentualnej konieczności zaprojektowania Linii Potrzeb Nietrakcyjnych (LPN) i wymagań w tym zakresie, tj. na jakim odcinku należy ją zaprojektować i jakie źródło zasilania LPN należy przyjąć, jak również poprzez określenie, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną, 8)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje dotyczące ilości nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału, 9)dokonania modyfikacji opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej z części 8.6.2 IDW pkt 5 Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w zakresie kwalifikacji (doświadczenia) i nadaniu mu brzmienia: W okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt budowlany) dla, budowy lub przebudowy linii kolejowej w zakresie (każda osobno) co najmniej jednego [1] szlaku i dwóch [2] stacji kolejowych. Każda stacja obejmująca przynajmniej dwa [2] tory główne, wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym), w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę. Odwołujący wnosi o analogiczną zmianę w części 6.2.3 pkt 5 tabeli nr 3 OPZ Personel wymagany do realizacji Zamówienia. 10)dokonania zmiany: a. § 21 ust. 4 Tomu II SWZ i nadanie następującym współczynnikom brzmienia: „a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,2 (20%) niepodlegającym korekcie; „b” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,65 (65%) niepodlegającym korekcie; „c” jest stałym współczynnikiem o wartości: O, 15 (15%) niepodlegającym korekcie. b.§ 1 ust. 8 Tomu II SWZ i nadanie mu następującej treści: Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20% wynagrodzenia netto, o którym mowa w 5 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy. ” Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 2 ustawy Pzp, jest bowiem organizacją wpisaną na listę, o której mowa w ustawy, a odwołanie dotyczy dokumentów zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23), INFRA-Centrum Doradztwa Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 124/23), Multiconsult Polska Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23), TPF Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23), VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 168/23) oraz FONON Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 168/23).Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego. W związku z oświadczeniem Odwołującego o wycofaniu części zarzutów wskazanych w odwołaniach, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w następującym zakresie: -w sprawie o sygn. akt KIO 124/23: w odniesieniu do zarzutów związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 3, 7, 8 i 9; -w sprawie o sygn. akt KIO 168/23: w odniesieniu do zarzutów związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: , 4, 5, 6, 7, 8 i 9. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W świetle powyższych przepisów zamawiający jest zobowiązany uwzględnić w OPZ wszystkie informacje, które są niezbędne do sporządzenia ofert i zapewnienia ich porównywalności. Nie jest dopuszczalne przerzucanie na wykonawców ryzyka związanego z brakiem w OPZ informacji, które wpływają na szacowanie oferty, a które zamawiający jest lub powinien być w stanie podać. Jak Wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 3 grudnia 2019 r., : wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Ocena ryzyka powinna być możliwa na podstawie opisu przedmiotu zamówienia. Ocena podniesionych w rozpoznawanej sprawie zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia powinna być dokonana z uwzględnieniem powyższych zasad. Zarzut dotyczący zakresu dokumentów, do których dostarczenia zobowiązany będzie wykonawca (sygn. akt KIO 124/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że w części 2.2 Tomu III SW Z Zamawiający określi zakres dokumentów, do których dostarczenia będzie zobowiązany wykonawca, w punkcie 12 wskazując, że obowiązek ten obejmuje dostarczenie Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych. W ocenie Izby taki sposób opisania obowiązków wykonawcy powoduje, że nie ma on dostatecznej wiedzy, jaki będzie zakres niezbędnych dokumentów. Zamawiający natomiast mógłby na etapie realizacji umowy określać swoje oczekiwania w tym zakresie w sposób niemal dowolny, z tym tylko ograniczeniem, że uzna określony dokument za konieczny do wykonania zamówienia, nawet jeśli wykonawca nie miał o nim wiedzy przy sporządzaniu oferty i nie uwzględnił go przy szacowaniu ceny. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający jest podmiotem profesjonalnym i najlepiej znającym specyfikę i szczególne uwarunkowania zamówienia, którego zamierza udzielić, nie powinno stanowić dla niego problemu sprecyzowanie dokumentów, które będą potrzebne do zrealizowania zamówienia. Potwierdzeniem tego fakt, że Zamawiający podczas rozprawy określił, o jakiego rodzaju dokumenty może chodzić, wskazując, że kontrakt będzie realizowany na specyficznym obszarze, gdzie występują szkody górnicze i może być potrzeba ustalenia sposobu ich zabezpieczenia oraz że może wystąpić też konieczność uzgodnień z Lasami Państwowymi. W tej sytuacji nie można uznać za usprawiedliwione, że Zamawiający nie określił chociażby w sposób rodzajowy dokumentów, których dostarczenia może oczekiwać od wykonawcy. Wobec powyższego, zaskarżone postanowienie OPZ należało uznać – jako nieprecyzyjne i niezawierające wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty – za niezgodne z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący dokumentacji projektowej zamiennej (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.4.2 pkt 6 i 7 Tomu III SWZ w obu postępowaniach: Wykonawca na żądanie Zamawiającego w trakcie realizowania ww. zadań inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz w zakresie: (…) 6) Opracowania dokumentacji projektowej zamiennej (z wyłączeniem branży srk i teletechniki) w przypadku zaistnienia zmian istotnych w rozumieniu Prawa budowlanego obejmującego, m.in. następujący zakres: (…) 7) Opracowywania dokumentacji zamiennych (rysunek i opis), które nie stanowią istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub innych dodatkowych opracowań niezbędnych dla realizacji Projektu. Zdaniem Izby zaskarżone postanowienia OPZ pozostawiają Zamawiającemu zbyt szeroki zakres możliwości żądania dokumentacji projektowej zamiennej. Jak słusznie wskazał Odwołujący, przepisy ustawy Prawo budowlane ani ustawy Pzp nie określają uprawnienia inwestora do dowolnego żądania sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej przez projektanta sprawującego nadzór autorski nad inwestycją. Stosownie do art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy Prawo budowlane, do obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Konieczność opracowania dokumentacji nie może więc wynikać z dowolnej i uznaniowej decyzji inwestora. Tymczasem zaskarżone postanowienia OPZ dają Zamawiającemu możliwość żądania projektu zamiennego, nawet w sytuacji, gdy tylko w jego subiektywnym przekonaniu będzie to pożądane lub gdy uzna to za potrzebne z przyczyn leżących po jego stronie. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym wyjaśnił, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia OPZ dotyczą konieczności sporządzenia dokumentacji zamiennej w przypadku, gdy dokumentacja pierwotna nie będzie możliwa do zrealizowania. Powyższe – zdaniem Izby – nie wynika wprost z brzmienia zaskarżonych postanowień, przyjmując jednak nawet taką interpretację wskazać należy, że Zamawiający nie sprecyzował, o jakiego rodzaju niemożliwość chodzi. Nie jest uzasadnione, aby Zamawiający mógł żądać projektu zamiennego powołując się na subiektywne stwierdzenie niemożliwości zrealizowania projektu pierwotnego czy też na niemożliwość wynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. OPZ w obecnym brzmieniu pozostawia Zamawiającemu niezasadnie dużą swobodę skorzystania z możliwości żądania projektu zamiennego, a dla wykonawców skutkuje niepewnością co do zakresu ich zobowiązania, co stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba nakazała zmianę OPZ poprzez wskazanie, że warunkiem żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej. Zarzut dotyczący pozyskiwania przez wykonawcę informacji niezbędnych do realizacji zamówienia (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 3.1 pkt 3 Tomu III SW Z (w obu postępowaniach): Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych Informacji spoczywa na Wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem. Zamawiający odpowiada za prawidłowość przekazanych danych, które znajdują się w jego zasobach. Koszty uzyskania Informacji ponosi Wykonawca, który uwzględnił to ryzyko w swojej Ofercie. W zaskarżonym postanowieniu Zamawiający przeniósł na wykonawcę odpowiedzialność za ustalenie i wykorzystanie pozyskanych informacji oraz obciążył go obowiązkiem poniesienia kosztów ich uzyskania. O ile nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za wykorzystanie pozyskanych informacji nie powinno budzić wątpliwości (będą to bowiem informacje przekazane wykonawcy i przez niego wykorzystywane do realizacji zamówienia, zatem powinien on z nich w sposób prawidłowy korzystać), o tyle przerzucenie na niego odpowiedzialności za ustalenie informacji, będących w znacznej mierze w dyspozycji zamawiającego, należy uznać za niezasadne. Obowiązkiem Zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, aby dostarczyć wykonawcy informacji niezbędnych do sporządzenia oferty i realizacji zamówienia. Ponadto, biorąc pod uwagę określoną w art. 431 ustawy Pzp zasadę współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy stwierdzić, że Zamawiający nie może na etapie realizacji umowy przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za ustalenie informacji, którymi to właśnie Zamawiający dysponuje lub powinien dysponować. Co do kosztów pozyskania informacji Zamawiający podniósł podczas rozprawy, że całościowa treść zaskarżonego postanowienia wskazuje, że wykonawca nie będzie obciążony kosztami pozyskania informacji od Zamawiającego. W ocenie Izby nie wynika to z obecnego brzmienia OPZ. Ogólne wskazanie w postanowieniach OPZ, że Zamawiający zapewnia współpracę i pomoc w zakresie przekazywania informacji będących w jego posiadaniu, w zestawieniu z wyraźnym obciążeniem wykonawcy kosztami uzyskania informacji (bez określenia żadnych wyjątków) może powodować po stronie wykonawców niepewność w tym zakresie. Nie ma natomiast – zdaniem Izby – żadnych wątpliwości, że obciążenie wykonawcy kosztami pozyskania informacji od Zamawiającego byłoby oczywiście bezpodstawne i stanowiłoby nadużycie. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu zmianę OPZ, poprzez wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za prawidłowe ustalenie informacji oraz wyraźne wskazanie, że obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania informacji nie dotyczy informacji uzyskiwanych od Zamawiającego. Zarzut dotyczący na temat na temat rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych (sygn. akt KIO 124/23) Zarzut jest niezasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.3.3 Tomu III SWZ: Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej, w której zostaną szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SW Z, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-Przestrzennej. (…) Zakres KPP: 18) Koncepcja rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych, obejmująca wytypowanie i adaptację istniejących pomieszczeń oraz budowę nowych, z uwzględnieniem potrzeb docelowych oraz budowy ekranów akustycznych, ogrodzeń i murów oporowych; W ocenie Izby, w świetle przedstawionej przez Zamawiającego argumentacji, niewskazanie w OPZ żądanych przez Odwołującego informacji można uznać za usprawiedliwione. Zamawiający wyjaśnił w postępowaniu odwoławczym, że posiadane przez niego dokumenty, na moment opracowywania OPZ, nie pokazały potrzeby wyburzeń budynków, nie może jednak takiej potrzeby z całą pewnością wykluczyć (np. budowa wiaduktu nad ul. Gen. Waltera Jankego czy też nad ul. Boya-Żeleńskiego znajdujących się w terenie zurbanizowanym, może wymusić konieczność wyburzeń w zależności od zaproponowanej konstrukcji). Taka wiedza zostanie pozyskana na etapie Koncepcji Programowo Przestrzennej (KPP), którą ma przygotować wykonawca w ramach prac projektowych. Zauważenia wymaga, że Odwołujący oczekiwał wskazania dokładnych informacji o rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów kubaturowych. Zamawiający, w realiach przedmiotowego postępowania, takimi dokładnymi informacjami na obecnym etapie może nie dysponować, biorąc pod uwagę, że w odniesieniu do przedmiotowego zadania nie zostało opracowane studium wykonalności, a jedynie mające charakter bardziej ogólny wstępne studium planistyczno-prognostyczne, natomiast potrzeba wyburzeń obiektów kubaturowych może ujawnić się dopiero po przedstawieniu przez wykonawcę konkretnych rozwiązań konstrukcyjnych. Dodatkowo Zamawiający wskazywał też na skomplikowany charakter tego zamówienia oraz przebieg inwestycji przez nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym. W związku z tym niepodanie dokładnych informacji o konkretnych obiektach kubaturowych należy uznać za usprawiedliwione. Zarzut dotyczący informowania o czasie pobytu lub konsultacji (sygn. akt KIO 124/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.4.2 Tomu III SWZ: Podjęcie czynności nadzoru oraz jego realizacja winny nastąpić na podstawie wezwania Zamawiającego, w wyznaczonych terminach: - na przybycie na wyznaczone przez Zamawiającego miejsce; - na dostarczenie rozwiązania zgłoszonego problemu. Wezwanie może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub ustnie z zastrzeżeniem, że dla wezwań telefonicznych i ustnych Zamawiający w ciągu najbliższego dnia roboczego wystawi potwierdzenie w formie pisemnej lub mailowej. Wykonawca po otrzymaniu wezwania, niezwłocznie, tj. w ciągu godziny od otrzymania wezwania, oceni ile maksymalnie czasu zajmie Pobyt polegający na sporządzeniu dokumentacji lub Konsultacja i prześle informację w tym zakresie do Zamawiającego. Zamawiający może wnieść zastrzeżenia do wskazanego czasu, wskazując ich powody, i ustalić z Wykonawcą inny, krótszy czas trwania danego Pobytu/Konsultacji. Strony zobowiązują się uzgodnić ten czas tego samego dnia, w którym zostało przekazane wezwanie. Faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji zostanie potwierdzony w karcie pobytu Projektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony uprzednio przez Strony maksymalny czas jego trwania. W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał zmiany OPZ, wskazując, że na zgłoszenia, które wpłyną do wykonawcy po godz. 17.00 wykonawca zobowiązany jest udzielić odpowiedzi następnego dnia roboczego do godz. 10.00. W zaskarżonym postanowieniu OPZ Zamawiający oczekuje, że wykonawca w ciągu godziny od wezwania udzieli informacji o szacowanym czasie pobytu lub konsultacji. W ocenie Izby jest to czas zdecydowanie zbyt krótki, należy bowiem mieć na uwadze, że rzetelne oszacowanie czasu pobytu/konsultacji wymaga dokonania ustaleń przez personel wykonawcy, co w ciągu godziny może okazać się niemożliwe. Ponadto – co najistotniejsze – niedoszacowanie tego czasu wpłynie na wynagrodzenie wykonawcy z tego tytułu. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, informacja wykonawcy o przewidywanym czasie pobytu bezpośrednio przekłada się na jego wynagrodzenie, zgodnie bowiem z OPZ faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji zostanie potwierdzony w karcie pobytu Projektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony uprzednio przez Strony maksymalny czas jego trwania. Stanowisko Zamawiającego jest tym bardziej trudne do zaakceptowania, że w sprawie KIO 168/24 zmienił tożsame postanowienia OPZ zgodnie z żądaniem Odwołującego. Zamawiający nie wskazał przy tym na żadną konkretną różnicę między tymi dwoma zamówieniami, która usprawiedliwiałaby takie zróżnicowanie stanowiska. W ocenie Izby udzielenie informacji w następnym dniu roboczym jest rozwiązaniem racjonalnym, zabezpieczającym z jednej strony potrzeby Zamawiającego, z drugiej strony dającym wykonawcy możliwość rzetelnego oszacowania czasu pobytu/konsultacji. Zarzut dotyczący braku informacji o liczbie nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału (sygn. akt KIO 124/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że wykonawca zobowiązany będzie do ustalenia konieczności przeprowadzenia procedury administracyjnej podziału nieruchomości oraz określenia, które nieruchomości podlegają podziałowi wraz z oszacowaniem kosztu podziału działek, co wynika z następujących postanowień Tomu III SWZ: Część 2.2: Celem realizacji Umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie RzeczowoFinansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi Prawem opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych. Część 4.3.1: W zależności od przewidywanych robót i ich zakresu Projektant uzyska niezbędne pozwolenia, uzgodnienia, opinie w tym: (…) inne wymagane zezwolenia/opinie/uzgodnienia niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia Część 4.3.6: 1) Wykonawca pozyska dane dotyczące granic dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego z PZGiK oraz PKP S.A.; 2) Wykonawca odszuka oraz wykona pomiar kontrolny punktów granicznych dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego; 3) Wykonawca dokona analizy porównawczej zgodności przebiegu granic pozyskanych ze źródeł wymienionych w pkt 1 i 2; Załącznik nr 6 do Tomu III OPZ Katalog Pozycji Rozliczeniowych_Projektowanie: Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia i aktualizacji przebiegu granic nieruchomości (kod 91.01.004), a także do sporządzenia projektów podziału nieruchomości wraz z operatem szacunkowym (kod 91 .01.005). Odwołujący podczas rozprawy domagał się wskazania szacowanej liczby nieruchomości do podziału, nie zaś określenia konkretnych nieruchomości. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że bez jej wskazania trudno zachować porównywalność ofert, zwłaszcza że usługi geodezyjne są kosztotwórcze i czasochłonne. W tej sytuacji uwzględnienie przez poszczególnych wykonawców różnej liczby nieruchomości wymagających podziału spowoduje, że oferty będą nieporównywalne oraz może skutkować niezasadnym zawyżeniem cen ofertowych. W ocenie Izby Zamawiający, znając uwarunkowania przedmiotowego zadania, powinien być w stanie oszacować liczbę nieruchomości do podziału, tj. określić ją z pewnym prawdopodobieństwem, na podstawie swoich przewidywań i wiedzy, dla potrzeb porównywalności ofert. Odnosząc się do wyrażanych przez Zamawiającego obaw o zawyżenie wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy faktyczna liczba nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału okaże się mniejsza, Izba wskazuje, że Zamawiający ma możliwość określić takie zasady ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, które pozwolą na wypłatę wynagrodzenia odpowiadającego faktycznie wykonanym czynnościom związanym z podziałem nieruchomości. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23) Zarzut jest niezasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z § 21 ust. 4 Tomu Il SWZ (w obu postępowaniach): Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2-11 w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej i wodnej („R”) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny (WGn) wyliczony według wzoru: = + / + / gdzie: -„ ” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej umownej wartości pracy wykonanej w okresie „ ”; przy czym okresem tym jest miesiąc, jeśli nie jest inaczej podane w Umowie; - „ ” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 (50%) niepodlegającym korekcie; - „ ” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,3 (30%) niepodlegającym korekcie; - „ ” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,20 (20%), niepodlegającymi korekcie; - symbole wskaźnika z indexem dolnym „ ” są wskaźnikami kosztu bieżącego okresu (cenami porównawczymi dla okresu „ ”), publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym; - symbole wskaźnika z indexem dolnym „ ” są wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa. Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Odwołujący sformułował żądanie polegające na wprowadzeniu do postanowień umowy konkretnej treści klauzuli waloryzacyjnej, podczas gdy zgodnie z art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. Niezależnie jednak od powyższego, w ocenie Izby postanowienia dotyczące waloryzacji nie naruszają przepisów prawa, a proponowana przez Odwołującego zmiana prowadziłaby do ukształtowania dla wykonawców zbyt daleko idących uprawnień związanych z waloryzacją. Sam fakt, że klauzula waloryzacyjna mogłaby być ukształtowana korzystniej dla wykonawcy nie oznacza, że w obecnym brzmieniu jest ona iluzoryczna. Zaskarżona klauzula – zdaniem Izby – pozwala wykonawcy określić, jakiej rekompensaty z tytułu wzrostu cen może oczekiwać oraz jakie ryzyko z tym związane uwzględnić w ofercie. Należy mieć na uwadze, że skoro ustawodawca w art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nakazał Zamawiającemu określenie progu waloryzacji (wskazując wprost, że ma to być maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający) to oznacza, że Zamawiający został uprawniony do jego limitowania i nie ma obowiązku ustalać waloryzacji na tak wysokim poziomie, aby uwzględniała ona ponadstandardową i przekraczającą obecne prognozy inflację. Klauzula waloryzacyjna ma stanowić gwarancję nie tylko dla wykonawcy, ale też dla zamawiającego, dla którego również koszty realizacji zamówienia muszą być możliwie przewidywalne i który musi uwzględniać potencjalne zmiany w swoim budżecie. Musi być ona więc tak ukształtowana, aby z jednej strony pozwolić zrealizować jej cel, jakim jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy bez obciążania go całkowitym ryzykiem związanym z inflacją, a z drugiej strony musi uwzględniać możliwości finansowe zamawiającego i konieczność przewidywalności kosztów, jakie będzie musiał ponieść. Gdyby klauzula waloryzacyjna miała stuprocentowo chronić wykonawcę przed ryzykiem wzrostu kosztów realizacji zamówienia, dając podstawę do rekompensaty równej w każdym przypadku temu wzrostowi, to ustawodawca nie uprawniłaby zamawiającego do określenia maksymalnego progu waloryzacji, jaką zamawiający dopuszcza. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył przepisów prawa ustalając wartości stałych współczynników oraz limit procentowy waloryzacji wynagrodzenia. Jakkolwiek zasady te nie zapewniają wykonawcy zrekompensowania wzrostu kosztów realizacji zamówienia w pełnym zakresie, to nie sposób uznać je za iluzoryczne. Bez wątpienia pozwolą one urealnić wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wzrostu kosztów wykonania zamówienia. Dodatkowo zauważenia wymaga, że – jak słusznie wskazał Zamawiający – 88% wynagrodzenia wykonawcy zostanie wypłacone w fazie I (32 miesiące), natomiast na 56-miesięczny okres fazy II przypada tylko 12% wartości umowy. Zatem perspektywa czasowa w odniesieniu do zdecydowanej większości wynagrodzenia nie jest tak odległa, jak to wskazywał Odwołujący. Ponadto, Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób obecna i przewidywana w kolejnych latach sytuacja gospodarcza może przełożyć się na koszty tego konkretnego zamówienia, z uwzględnieniem jego specyfiki i głównych czynników kosztotwórczych. Jednocześnie sformułował żądanie ponad dwukrotnego zwiększenia współczynnika b odnoszącego się do wzrostu cen towarów i usług, podczas gdy najistotniejszym elementem kosztotwórczym w usługach projektowych są koszty osobowe i to wzrost tych właśnie kosztów mógłby najistotniej przełożyć się na koszty wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał podczas rozprawy, że w przedmiotowym zarzucie chodzi o sytuację, kiedy koszty realizacji zamówienia wzrosną tak bardzo, że waloryzacja określona przez Zamawiającego będzie zbyt niska, np. gdy wystąpi inflacja 40%. W ocenie Izby okoliczność taka jest na tyle nieprawdopodobna, że w razie jej zaistnienia zastosowanie znalazłaby przewidziana w art. 357(1) Kc klauzula rebus sic stantibus, zgodnie z którą jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Zdaniem Izby to właśnie ten przepis znajduje zastosowanie w sytuacjach całkowicie nieprzewidywalnych, nie zaś – jak wskazywał Odwołujący – klauzule waloryzacyjne wymagane ustawą Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437). W sprawie o sygn. akt KIO 124/23 Izba, stosownie do wyniku postępowania, obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego w części 5/7 i Odwołującego w części 2/7, biorąc pod uwagę liczbę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł, natomiast odpowiada za nie do wysokości 5.314 zł (18.600 x 2/7). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.286 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. W sprawie o sygn. akt KIO 168/23 Izba, stosownie do wyniku postępowania, obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego w części 1/3, biorąc pod uwagę liczbę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł, natomiast odpowiada za nie do wysokości 6.200 zł (18.600 x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12.400 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:............................. …………………… …………………… …

…Sygn. akt: KIO 124/19 POSTANOWIENIE z dnia 5 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Eclipse Sp. z o. o. Sp. K., ul. Prof. Michała Życzkowskiego 16, 31-864 Krakóww postępowaniu prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137, 02-507 Warszawa postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Eclipse Sp. z o. o. Sp. K., ul. Prof. Michała Życzkowskiego 16, 31-864 Krakówkwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 124/19 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup i sukcesywna dostawa asortymentu do systemu próżniowego oraz elektrod EKG”, Numer referencyjny: CSKDZP/2375/28/12/05/2018, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2019/S 012-023449 z 17.01.2019 r., przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137, 02-507 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W tym dniu Zamawiający opublikował postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:„SIWZ” na swojej stronie internetowej oraz na platformie . W dniu 25.01.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Eclipse Sp. z o. o. Sp. K., ul. Prof. Michała Życzkowskiego 16, 31-864 Kraków zwana dalej: „Eclipse Sp. z o. o. Sp. K.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na w/w postanowienia SIW Z.Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 25.01.2019 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: „Pzp” - poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób, który nie tylko utrudnia uczciwą konkurencję ale wręcz wyłącza jakąkolwiek możliwość konkurencji (między producentami systemów do pobierania krwi a wobec modelu dystrybucji, polegającemu na wyłącznym przedstawicielstwie jednego dystrybutora dla jednego producenta również między dystrybutorami). Wobec powyższego, wnosił o uchylenie powyższych czynności i nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego - niepowodującego naruszenia konkurencji opisu przedmiotu zamówienia (w ramach zadania nr 1), w szczególności poprzez A. Zmianę polegającą na: 1) dla wiersza nr 8 z tabeli z załącznika - wzoru oferty („szczegółowy podział zadania") - odstąpieniu od wymogu zaoferowania probówki o pojemności 2,7ml i dopuszczenia w tym punkcie probówek o pojemności od 2,7 do 3 ml, 2) dla wiersza nr 11 z tabeli z załącznika - wzoru oferty („szczegółowy podział zadania") - odstąpieniu od wymogu zaoferowania probówki o pojemności 1,6 ml i dopuszczenia w tym punkcie probówek o pojemności od 1,6 do 2 ml, 3) dla pozycji nr 3 w załączniku nr 6 do SIW Z („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia") - odstąpieniu od wymogu zaoferowania produktu zapewniającego „czas wykrzepiania poniżej 30 min potwierdzony oświadczeniem producenta" i zastąpienia go wymogiem produktu zapewniającego „czas wykrzepiania 30 min „ potwierdzony oświadczeniem producenta", 4) dla pozycji nr 5 w załączniku nr 6 do SIW Z („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia") - odstąpieniu od wymogu zaoferowania produktu posiadającego znak CE na każdym asortymencie i dopuszczenie w przypadku uchwytów jednorazowych znaku CE na najmniejszym opakowaniu handlowym 5) dla pozycji nr 6 w załączniku nr 6 do SIW Z („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia") - odstąpieniu od wymogu okresu trwałości asortymentu - minimum 6 miesięcy od dnia dostarczenia do Zamawiającego w przypadku produktu z wiersza 18 - z tabeli z załącznika - wzoru ofert ( „szczegółowy podział zadania”) - probówki do oznaczania labilnych hormonów polipeptydowych (ACTH i IGF1) i dopuszczenia probówek z wiersza 18 z tabeli z załącznika - wzoru ofert („szczegółowy podział zadań”) z terminem ważności 4 miesięcy od daty dostarczenia. 6) dla pozycji nr 7 w załączniku nr 6 do SIW Z („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia") - odstąpieniu od wymogu zaoferowania probówek do OB. z materiału innego niż tworzywo sztuczne (to jest ze szkła) poprzez zmianę sformułowania „Probówki nietłukące, wykonane z tworzywa sztucznego o dużej odporności mechanicznej z wyjątkiem probówek do OB." (uniemożliwiającego zaoferowanie probówek do OB. z tworzywa sztucznego) na sformułowanie „Probówki nietłukące, wykonane z tworzywa sztucznego o dużej odporności mechanicznej, w przypadku probówek do OB. - dopuszczamy szkło,, (umożliwiającego zaoferowanie do OB. zarówno probówek szklanych jak i z tworzywa sztucznego), 7) dla załącznika nr 7 do SIW Z („Zestawienie parametrów podlegających ocenie punktowej") - odstąpieniu od punktowania wielkości „martwej przestrzeni" w przypadku probówek z pozycji nr 8 załącznika do SIW Z („szczegółowy podział zadania") lub przyznanie 10 punktów każdemu rodzajowi probówki do badań koagulologicznych o pojemności miedzy 2,7 a 3,0 ml niezależnie od wielkości „martwej przestrzeni": B. Jeżeli odstąpienie od któregokolwiek z wymogów wskazanych powyżej w lit A. pkt. 1)-7) byłoby niemożliwe, wydzielenie tej części przedmiotu zamówienia do odrębnego pakietu i zapewnienie w ten sposób warunków uczciwej konkurencji w pozostałym zakresie zadania nr 1 (z uwagi na istotną wartość punktową zaoferowania wszystkich produktów pochodzących od jednego producenta). Zamawiający w dniu 25.01.2019 r. (na swojej stronie internetowej oraz na platformie: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do 28.01.2019 r. (włącznie) nie miało miejsca. W dniu 05.02.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Niniejsza odpowiedź został podpisana przez Dyrektora. Poinformował, że w związku z powyższym, Zamawiający dokonał następujących czynności: 1.Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego za zasadne i w związku z tym w wierszu nr 8 z tabeli z załącznika - wzoru oferty („szczegółowy podział zadań”) dopuścił próbówki o pojemności od 2,7 ml do 3ml. 2.Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego za zasadne i w związku z tym w dla wiersza nr 11 z tabeli z załącznika wzoru oferty („szczegółowy podział zadań”) dopuścił o próbówki o pojemności 1,6 ml do 2 ml 3.Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego za zasadne i w związku z tym dla pozycji nr 3 w załączniku nr 6 do SIW Z („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”) i dopuścił również rozwiązanie: oznaczenie „czas wykrzepiania 30 min” 4.Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego za zasadne i w związku z tym dla pozycji nr 5 w załączeniu nr 6 do SIW Z („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”) dopuścił w przypadku uchwytów jednorazowych znaku CE na najmniejszym opakowaniu handlowym oraz odstępuje od wymogu zaoferowania produktu posiadającego znak CE na każdym asortymencie. Każdy produkt musi posiadać niezbędne dokumenty potwierdzające CE. 5.Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego za zasadne i w związku z tym dla pozycji nr 6 w załączniku nr 6 do SIW Z („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”) dopuścił również próbówki z wiersza 18 z tabeli z załącznika - wzoru ofert („szczegółowy podział zadań”) z terminem ważności 4 miesiące od daty dostarczenia. 6.Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego za zasadne i w związku z tym dla pozycji nr 7 w załączniku nr 6 do SIW Z („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”) dopuścił próbówki do OB. szklane lub nietłukące, z tworzywa sztucznego o dużej odporności mechanicznej. 7.Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego za zasadne i w związku z tym dla załącznika nr 7 do SI W Z („Zestawienie parametrów podlegających ocenie punktowej”) Zamawiający zmodyfikował załącznik nr 7 do SIW Z („Zestawienie parametrów podlegających ocenie punktowej”) poprzez usunięcie pozycji ocenianej: Pozycja 8 Próbówki do badań koagulologicznych 10 próbówki do badań z ograniczoną przestrzenią martwą ˂ 1 Pkt cm koagulologicznych, o poj. 2,7 ml Próbówki do badań koagulologicznych z 0 pkt. przestrzenią martwą˃1 cm Zamawiający wnosił o umorzeniu postępowania w zakresie zarzutów z pkt: 1,2,3,4,5,6,7 dotyczących SIW Z: wobec uznania ich za zasadne przez Zamawiającego i dokonania przez niego wymaganych zmian w dniu 01.02.2019 r. Izba, biorąc pod uwagę dokonane uwzględnienie, uznała, że mamy do czynienia z uwzględnieniem w całości odwołania, oraz brak zgłoszonych przystąpień po stronie Zamawiającego, uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 124/19 na posiedzeniu niejawnymbez udziału stron. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092) postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1255/19 WYROK z dnia 17 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Danuta Dziubińska Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141 D, 96-100 Skierniewice, Woj-Art. Sp. z o.o. ul. Stefana Okrzei 2 lok. 1, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Maków, ul. Główna 12, 96-124 Maków przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j.; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1255/19 .................................... Uzasadnienie Gmina Maków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej „postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. (dalej: „INSBUD”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący"), których oferta w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu, wnieśli odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej; 2) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD; 3) odrzucił ofertę wykonawcy INSBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty wykonawcy INSBUD to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził, zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący wskazał m.in., iż treść oferty wykonawcy INSBUD, której integralną częścią jest kosztorys ofertowy, nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność zobowiązania wyrażonego w poz. 79-81 kosztorysu ofertowego z zakresem zobowiązania wymaganego przez Zamawiającego, określonego w SIWZ. . Odwołujący podał, iż z pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, ze: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81. W pozycjach tych było m.in. wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm. Odwołujący wskazał, iż użyty w ww. pozycjach skrót „PZ" oznacza „Pozycja Zmieniona" i stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po skrócie „PZ. Takie rozumienie skrótu „PZ” nie budziło żadnych wątpliwości u wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i tak też rozumiał skrót „PZ" wykonawca INSBUD, który w przypadku innych pozycji przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct, w których Zamawiający również posłużył się skrótem „PZ", uwzględnił w swoim kosztorysie ofertowym zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego po skrócie „PZ" i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Tymczasem w pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct zamiast izolacji otulinami Therma PUR zaoferował izolację otulinami Thermaflex FRM, tj. nie uwzględnił zmiany będącej konsekwencją wymagań Zamawiającego dotyczących współczynnika przewodzenia ciepła. W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia w kilku miejscach Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania izolacji cieplnej (izolacji rurociągów) o współczynniku przewodzenia ciepła wynoszącym dla temperatury 40°C 0.035 W/mK. Wymaganie to wynika m.in. z projektu budowlanego Następnie Odwołujący stwierdził, że otuliny Thermaflex FRM, inaczej niż otulina Therma PUR nie spełniają wymagania współczynnika przewodzenia ciepła. Oferta wykonawcy INSBUD zawiera kosztorys ofertowy, który w zakresie pozycji 79, 80 i 81 w kosztorysie dotyczącym instalacji co i ct (str. 92 oferty wykonawcy INSBUD), zawiera wskazanie na izolację rurociągów otulinami Tharmaflex FRM, zamiast wymaganych w przedmiarach otulin Therma PUR. Tym samym występuje niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie prosząc o wyjaśnienie jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny w w/w pozycjach kosztorysu. W odpowiedzi wykonawca INSBUD pismem z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019 poinformował, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) w ww. pozycjach kosztorysu wynosi 0,035 W/m*K i w załączył wydruk kosztorysu szczegółowego pozycje nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct. Następnie Odwołujący wskazał, iż informacja, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) wskazanych w pozycjach, czyli dla otulin Thermaflex FRM, wynosi 0,035 W/m*K, byłaby informacją niezgodną z rzeczywistością, jednak po sprawdzeniu przedłożonego przez wykonawcę INSBUD wydruku kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct, stwierdził, iż wykonawca ten zmienił swoją ofertę i w miejsce otulin Thermaflex FRM, niespełniających wymogów SIWZ, wskazał otuliny Therma PUR, które mają współczynnik przewodzenia ciepła wynoszący 0,035 W/m*K. Treść wydruku kosztorysu szczegółowego nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego wykonawca INSBUD w swoich wyjaśnieniach zmienił treść swojej oferty, wskazując, że zamiast otulin Thermaflex FRM oferuje zupełnie inne otuliny o innych parametrach, tj. otuliny Therma PUR. Zamawiający, skoro wybrał ofertą wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszą i jej nie odrzucił, to taki sposób postępowania wykonawcy INSBUD zaakceptował, co naruszyło art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12, z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1118/12, z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13, z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18. Nie jest dopuszczalne poprawienie wskazanych niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki, ponieważ Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości, co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 13 października 2014 r. KIO 1975/14, z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12, z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10 Zamówienia Publiczne w orzecznictwie Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ZN KU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ZNKU oraz wskazał, że wyrokiem z dnia 5 lipca2017 r., sygn. akt KIO 1186/17, Izba rozstrzygnęła sprawę o bardzo podobnym stanie faktycznym i przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia prawnego zawartego w uzasadnieniu tego wyroku, m.in.: „Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26).” Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Z kolei jak wynika m.in. z informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Athenasoft Sp. z o.o., podmiotu posiadającego prawa autorskie do ww. programu i będącego jego producentem, ww. wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, jest wersją nielegalną (tzw. „piracką"), której używanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft Sp. z o.o. jak i naruszenie przepisów kodeksu karnego. Oświadczenie Athenasoft Sp. z o.o., dotyczące powyższych kwestii, zostało zamieszczone na stronie internetowej spółki i jest dostępne pod adresem: . Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ww. oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. Działanie wykonawcy INSBUD, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO, jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ZNKU jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim, niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności narusza prawa autorskie Athenasoft Sp. z o.o. Ponadto takie działanie może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego posługiwanie się przez wykonawcę INSBUD kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę INSBUD w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Następnie Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienia dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego za pomocą programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . W piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty, wskazując: „II) Kosztorys ofertowy złożony przez Państwa wykonany został za pomocą programu komputerowego Norma Pro w wersji 4.01, Marzec 2003 r., Licencja 37337 dla H. K. . Zgodnie z komunikatem na stronie internetowej firmy Athenasoft tj. producenta oprogramowania do kosztorysowania Norma https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma - pro-wersia-4-01tt) w/w wersja jest nielegalną wersją programu do kosztorysowania." W odpowiedzi wykonawca INSBUD w piśmie z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019) podał: „2. Przedsiębiorstwo nasze posiada dwa licencjonowane programy do kosztorysowania firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie, ul. Leszczynowa 7. Pierwszą licencję na program NORMA zakupiliśmy od producenta ATHENASOFT sp. z o.o. w 2001 roku. Od 2004 roku jesteśmy w posiadaniu dwóch licencji na ten program, które są cyklicznie aktualizowane - w 2008 r, 2011 r, 2016 r, 2017 r i 2019 r. Na potwierdzenie powyższego przedkładam pismo producenta programu NORMA firmy Athenasoft sp z o.o. z siedzibę w Warszawie z dnia 19.06.2019 r wraz z kopiami licencji na program NORMA firmy ATHENASOFTsp. z o.o o numerach seryjnych 5225 i 5209." Do swoich wyjaśnień wykonawca INSBUD załączył m.in. oświadczenie z 19 czerwca 2019 r., podpisane przez pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o. następującej treści: „Niniejszym oświadczam, że firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane INSBUD K. Spółka Jawna ul. Kozietulskiego 40; 96-100 posiada legalne i zarejestrowane kopie oprogramowania Norma PRO o numerach seryjnych 5225 oraz 5209. Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD. Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Pismem z 25 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INSBUD do kolejnych wyjaśnień treści oferty: „Proszę o wyjaśnienie/doprecyzowanie czy byliście Państwo w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO (tj. wersji o numerze 5209-lnvx3jlD lub wersji o numerze 5225-7lt6wrhc) przed lub w dniu składania ofert tj. 20.05.2019 r. W załącznikach do wyjaśnienia z dnia 21.06.2019 r. brak jest daty potwierdzającej, kiedy Państwo zakupiliście w/w legalne wersje oprogramowania. Udzielenie dalszych wyjaśnień jest niezbędne w celu zbadania przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 26 czerwca 2019 r., L.dz. 37/2019 wykonawca INSBUD złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019r ponownie oświadczył, że Programy NORMA PRO o numerach licencji 5209 i 5225 zostały przez niego zakupione w dniu 28 lutego 2005 roku, co potwierdza, iż zarówno przed jak i na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu legalnej wersji programu do kosztorysowania NORMA PRO oraz załączył: zapytanie w sprawie wysłane e-mailem i odpowiedz firmy ATHENASOFT sp. z o.o.- zał. nr 1, oświadczenie firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie ul. Leszczynowa 7 z dnia 26.06.2019 r — zał. nr 2, 3. faktura VAT (FVS): 1432/2005 z dnia 28.02.2005 roku - zał. nr 3, Wydruk z programu księgowego SAGĘ 50C — rozrachunki z firmą ATHENASOFT sp. z o.o.- 3 strony potwierdzające zakup licencji i ich aktualizacje.- zał. nr 4 a -4c. Odnosząc się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę INSBUD Odwołujący podał, że okoliczności wskazane w ww. wyjaśnieniach są pozbawione znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, de facto niczego nie wyjaśniają, w szczególności nie wyjaśniają jak to się stało, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody wykonawcy i czy faktycznie tak właśnie było, nadto nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Odwołujący dodał, że jakkolwiek Zamawiający nigdzie nie wskazał na to wprost, to jednak z treści drugiego wezwania do wyjaśnień treści oferty wynika, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego miało to, iż wykonawca INSBUD był również w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO przed dniem składania ofert, tj. przez 20 maja 2019 r. Na tej też okoliczności koncentrowały się zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę INSBUD. Tymczasem okoliczność ta jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem poza sporem, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę INSBUD i stanowiący integralną część jego oferty nie został sporządzony z wykorzystaniem legalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO (tj. wersji o numerze licencji 5209 lub wersji o numerze licencji 5225), lecz z wykorzystaniem wersji nielegalnej tego programu, czyli wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści samego kosztorysu ofertowego (tj. z informacji zamieszczonych w stopce kosztorysu), ponadto zostało co najmniej pośrednio przyznane przez wykonawcę INSBUD w złożonych przez niego wyjaśnieniach, gdzie w żaden sposób powyższym okolicznościom nie zaprzeczył. To, że wykonawca INSBUD w dniu składania ofert dysponował legalnymi wersjami programu komputerowego NORMA PRO w żaden sposób nie wpływa ani na sprzeczność jego działania z prawem, ani na sprzeczność jego działania z dobrymi obyczajami. W szczególności z przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w żaden sposób nie wynika, że wykonawca, który posiada legalną wersję danego oprogramowania, może się jednocześnie posługiwać nielegalnymi wersjami tego samego oprogramowania i że w takim wypadku przepisów tej ustawy nie narusza. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiają także złożone przez wykonawcę INSBUD kopie licencji na program NORMA PRO firmy ATHENASOFT sp. z o.o. o numerach seryjnych 5225 i 5209, załączone do pisma wykonawcy INSBUD z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019. W ww. kopiach licencji wskazano jasno i wyraźnie, że każda z nich zezwala wykonawcy INSBUD: „na użytkowanie systemu kosztorysowego NORMA PRO o podanym poniżej numerze seryjnym, na jednym komputerze pracującym pod kontrolą systemu MS Windows 98 lub nowszy, zgodnie z zasadami zawartymi na odwrocie niniejszego dokumentu." Zatem ww. licencje uprawniały i uprawniają wykonawcę INSBUD do korzystania z wersji programu komputerowego NORMA PRO o ściśle określonych numerach seryjnych, tj. 5225 i 5209, nie uprawniają go natomiast do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Ponadto w Warunkach Użytkowania Oprogramowania, zamieszczonych na odwrocie ww. kopii licencji, wskazano m.in., że: „Warunki Użytkowania: Na podstawie niniejszego dokumentu Producent Oprogramowania udziela Użytkownikowi prawa do korzystania z Programu, Kopii Programu i materiałów towarzyszących. Wszelkie prawa, które nie zostały wymienione niniejszej umowie, są zastrzeżone dla Producenta Oprogramowania (...) Użytkownikowi nie wolno: Wykonywać kopii Programu za wyjątkiem przypadków wyszczególnionych powyżej (tj. za wyjątkiem sporządzenia i przechowywania jednej kopii zapasowej Programu - przyp. Odwołującego). Kopiować materiałów towarzyszących. Wypożyczać, dzierżawić, sprzedawać, użyczać lub przekazywać Kopii Programu, materiałów towarzyszących lub praw wynikających z niniejszej umowy. Modyfikować, przeprowadzać deasemblacji, dekompilacji lub rozszyfrowywać sposobu pracy Programu, tworzyć opracowań pochodnych, opartych na Programie. Usuwać lub zasłaniać znaków towarowych i informacji o prawie Własności, umieszczonych na Programie, Kopiach Programu i Materiałach Towarzyszących." Z ww. licencji nie wynika prawo wykonawcy INSBUD do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Odwołujący zauważył, że analogicznego argumentu, tj. z powołaniem się na posiadaną legalną wersję programu komputerowego NORMA PRO) użył wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17. Wykonawca stwierdził wówczas, że: „Być może decyzja zamawiającego (o odrzuceniu oferty - przyp. Odwołującego) byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w tym nie przedstawił dowodu nabycia oprogramowania." Izba, odnosząc się do powyższego argumentu, uznała go za pozbawiony znaczenia, wskazując m.in., że: „Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności podając nr licencji." Identycznie rzecz się ma w przedmiotowej sprawie: tutaj również wykonawca INSBUD w żaden sposób nie wykazał, że wersja programu komputerowego NORMA PRO wykorzystana przez niego do przygotowania kosztorysu ofertowego, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K., jest wersją legalną. Tymczasem tylko ta okoliczność ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do argumentów użytych w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD", przede wszystkim wskazać trzeba, iż niezrozumiałe jest na jakiej podstawie pan D. W. stwierdził powyższe. W szczególności nie wiadomo skąd pan D. W. ma wiedzę co do powyższej kwestii, skoro nie jest ani członkiem zarządu wykonawcy INSBUD (na marginesie Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD nie ma i nie może mieć zarządu, gdyż jest spółką jawną, reprezentowaną przez wspólników uprawnionych do reprezentacji), ani wspólnikiem u wykonawcy INSBUD, ani nie pełni u wykonawcy INSBUD żadnych funkcji. Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. nie zostało potwierdzone przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. W świetle powyższego przytoczone stanowisko pana D. W. oceniać należy jako kompletnie niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nadto kwestia „wiedzy i zgody Zarządu INSBUD" jest pozbawiona znaczenia dla sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca INSBUD co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jeśli nawet przyjąć, iż wykonawca INSBUD nie posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie wykonawcy INSBUD cechowało co najmniej niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym kosztorysy, we własnym imieniu, aby upewnił się, czy zostały one sporządzone z użyciem legalnego oprogramowania. Wykonawca INSBUD powinien był zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić trzeba, że każda strona kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawcę INSBUD została przynajmniej parafowana, a niektóre dodatkowo podpisane, przez panią H. K., czyli wspólnika u wykonawcy INSBUD, uprawnionego do samodzielnego reprezentowania spółki. Biorąc pod uwagę, że niemal na każdej stronie kosztorysu ofertowego w stopce znajduje się informacja o wykorzystanej wersji programu komputerowego (NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.), nie sposób przyjąć, że rzetelnie działający wykonawca mógł nie zauważyć, iż podana tam wersja programu, numer seryjny i opis licencji nie pasują do wersji programu, numeru seryjnego i opisu licencji, które legalnie posiada. Pani H. K. bez trudu mogła i powinna zauważyć, że nie zgadza się zarówno wersja programu (Norma PRO Wersja 4.01 zamiast Norma PRO Wersja 4.57), numer seryjny licencji (37337 zamiast 5209, względnie 5225) jak i opis licencji (dla H. K. zamiast PIB INSBUD K. Sp. j.). Powyższe różnice są oczywiste i dostrzegalne na pierwszy rzut oka - wystarczy porównać jakąkolwiek stronę kosztorysu ofertowego z załączonym do pierwszych wyjaśnień treści oferty wykonawcy INSBUD wydrukiem kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80 i 81 instalacje ci i ct, który to wydruk został sporządzony przy wykorzystaniu legalnie posiadanej przez wykonawcę INSBUD wersji programu NORMA PRO. Brak takiego sprawdzenia należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. Odwołujący zauważył, że w analogiczny sposób (tj. brakiem wiedzy i zgody na użycie nielegalnego oprogramowania) próbował bronić swojej oferty wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17, w którym Izba stwierdziła m.in., że: „Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty”. Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich." W ocenie Odwołującego jako pozbawione jakiegokolwiek znaczenia oceniać należy także pozostałe argumenty użyte w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. to, że: „Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Odwołujący podkreślił, że nie kierowanie roszczeń wobec wykonawcy INSBUD przez Athenasoft sp. z o.o. nie powoduje, iż działania wykonawcy INSBUD przestały być czynem nieuczciwej konkurencji lub że nigdy nim nie były. Z przepisów zarówno ZN KU jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika w sposób oczywisty, że podmiot uprawniony może, ale nie musi dochodzić roszczeń, jakie mu na gruncie ww. ustaw przysługują. Brak dochodzenia ww. roszczeń nie powoduje jednak, że dane zachowanie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji, oraz że przestaje stanowić naruszenie praw autorskich. Czym innym bowiem jest naruszenie praw autorskich czy popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a czym innym dochodzenie roszczeń wynikających z tego tytułu przez podmiot uprawniony. Co więcej, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że twierdzenia pana D. W. o nie roszczeniu sobie pretensji wobec wykonawcy INSBUD oraz o unormowanym stanie prawnym dotyczącym ww. kwestii wynikają z tego, że pomiędzy Athenasoft sp. z o.o. a wykonawcą INSBUD doszło do porozumienia ugodowego, na podstawie którego wykonawca INSBUD naprawił szkodę wyrządzoną Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Zawarcie takiego porozumienia stanowi kolejny argument przesądzający o odpowiedzialności wykonawcy INSBUD za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO. Jest przecież oczywiste, że gdyby wykonawca INSBUD faktycznie nie ponosił odpowiedzialności za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO, to nie tylko, że nie zawarłby porozumienia ugodowego z Athenasoft sp. z o.o., ale przede wszystkim nie naprawiłby szkody wyrządzonej Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami wykonawca INSBUD posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO do przygotowania kosztorysu ofertowego w co najmniej jeszcze jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem charakteru wyjątkowego czy jednorazowego. Tym bardziej też nie sposób uwierzyć w twierdzenia, że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD". Ponadto wykonawca INSBUD nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość oświadczenia pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., zgodnie z którym: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja :37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD." Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. w ogóle nie zostało potwierdzone w jakikolwiek sposób przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy INSBUD z podanych w odwołaniu względów, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 8 lipca 2019 r., z zachowaniem ustawowego terminu, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Przystępujący”), w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i podał m.in., iż Odwołujący nie ma interesu do złożenia odwołania w tym postępowaniu, gdyż jego oferta nie powinna podlegać ocenie, bowiem złożona została niezgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, jest wadliwa i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przedstawiając uzasadnienie dla takiej oceny oferty Odwołującego. Przystępujący, ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu m.in., iż po otwarciu ofert nie dokonał żadnych zmian w treści oferty, a jedynie odpowiedział na pytanie, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2019 r. - jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny rurociągu wskazane w pozycjach 79,80 i 81 kosztorysu ofertowego. Odpowiedź na pytania Zamawiającego została zawarta w piśmie Przystępującego z dnia 19.06.2019 r., do którego załączony został szczegółowy kosztorys, dotyczący pozycji 79,80 i 81. Kosztorys ten zawierał zaoferowane ceny czynników produkcji tj. robociznę, dokładny opis materiału i sprzętu i stanowił rozwinięcie wersji kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmienił swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowił poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. Firma INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmieniła swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowiła poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex, bowiem zarówno izolacja Therma PUR jak i ThermaEco są produktami firmy Thermaflex. Przedstawienie pełnej wersji kosztorysu nie jest zmianą treści oferty, a jedynie jej uszczegółowieniem. Ponadto wyjaśnienie Przystępującego nie prowadzi do usuwania niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ złożona przez Przystępującego oferta była zgodna z SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wyjaśnienia służą sprecyzowaniu lub wytłumaczeniu informacji, które są już zawarte w ofercie i właśnie wyjaśnienia firmy INSBUD należy tak traktować. Przystępujący podniósł również, iż złożenie przez niego oferty w analizowanym postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skorzystanie przez niego pod wpływem błędu z oprogramowania Norma PRO 4.01. nr seryjny licencji 37337 w żaden sposób nie wpływało na zmniejszenie kosztów działalności firmy INSBUD, związanych z przygotowaniem ofert i nie stanowiło naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji i nie miało wpływu na przygotowanie oferty w tym postępowaniu. W dacie złożenia oferty Przystępujący posiadał i dalej posiada dwie zakupione i aktualizowane licencje na oprogramowanie Norma Pro firmy Athenasoft sp. z o.o. Wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym oprogramowaniu nie naruszało interesu producenta oprogramowania, jak również interesu Odwołującego. Uwzględniając fakt, iż Przystępujący posiada legalne oprogramowanie Norma PRO od 2005 roku, stale je aktualizuje, a w jego wieloletniej działalności przy sporządzaniu ofert zdarzenie niniejsze ma charakter wypadkowy, nie sposób uznać że samo wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym programie naruszało interes innych oferentów, w tym Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika postępowania z odpisami dla pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, załączone do składanych pism oraz złożone na rozprawie. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego oraz dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba w niniejszej sprawie nie badała zarzutów Przystępującego skierowanych przeciwko ofercie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego inaczej, niż odwołanie, nie jest bowiem środkiem ochrony prawnej, który umożliwia kwestionowanie oferty konkurencyjnej. Z tych względów argumentacja Przystępującego w tym zakresie musiała być pominięta. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca INSBUD (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy hali sportowej w Makowie. Jak zasadnie zostało podane w odwołaniu z przytoczeniem odnośnych postanowień SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone przez Zamawiającego jako kosztorysowe. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego, który stanowił treść oferty. Zgodnie z pkt 13.10. lit. b) SIWZ do oferty wykonawca winien załączyć kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ, który stanowi integralną część oferty. Na rozprawie zostało wyjaśnione, że do oferty załączany był kosztorys ofertowy sporządzany metodą uproszczoną. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81, w których było m.in. odpowiednio wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociaqów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm (poz.81). Skrót „PZ" stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po tym skrócie. W poz. 79, 80 oraz 81 kosztorysu ofertowego na instalacje c.o. i c.t. wykonawca INSBUD wskazał: Poz. 79 - Izolacja rurociągów śr. 28-48 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (dw 26,9), Poz. 80 - Izolacja rurociągów śr. 25 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 25 dw 33,7 mm (N), Poz. 81 - Izolacja rurociągów śr. 42,4 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (N). Nie jest sporne pomiędzy stronami, że wykonawca INSBUD w ww. pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct wskazał na izolację otulinami Thermaflex FRM, zamiast Therma PUR, jednocześnie w innych pozycjach kosztorysu dotyczącego instalacji co i ct, gdzie Zamawiający również posłużył się skrótem PZ, uwzględnił zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Nie jest również sporne, że w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową, załączonym do wyjaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, w pozycji materiał widnieje otulina Therma PUR. Nie są kwestionowane przez Odwołującego parametry podane przez Przystępującego, jak również KNR podany w ofercie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy oferta Przystępującego z uwagi na podanie w kosztorysie załączonym do oferty otuliny Thermaflex FRM zamiast Therma PUR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Nie jest sporne pomiędzy stronami, że załączony do oferty kosztorys ofertowy został złożony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Wersja ta jest wersją nielegalną, czemu Przystępujący nie zaprzecza. Spór natomiast dotyczy tego, czy złożenie kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania, w okolicznościach analizowanej sprawy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, i czy w związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), który jako klauzula generalna znajduje zastosowanie w sprawie, z uwagi na brak stypizowania omawianego zachowania w ustawie, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1186/17, przytoczonym w odwołaniu, należy wskazać: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał ponadto, że art. 3 ust. 1 ZNKU, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC rok 1999 nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP rok 2004, nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP rok 2008, nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały zawarte wart. 5-17 ZNKU (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 ZNKU) i wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ZNKU. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. (...) Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym - jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).” Stosownie do przepisu art. 9 ustawy z dnia 26 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 poz. 1292) przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności człowieka. Zgodnie art. 7 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga zatem, czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub dobre obyczaje, jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów. W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co najmniej dobre obyczaje, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi wymagają bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego. Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o., do której należy program Norma Pro, złożonego przez Odwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem nielegalnej wersji Normy, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej. Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą. Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, nadto, za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę 60%. Okoliczność, iż Przystępujący posiada również dwie legalne wersje oprogramowania Norma Pro o numerach seryjnych 5225 oraz 5209, w ocenie Izby nie zmienia tej oceny. Po pierwsze wykonawca nie użył w przedmiotowym postępowaniu legalnie posiadanych wersji oprogramowania. Na marginesie zauważenia wymaga, iż również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2018 r. na Budowę hali sportowej w Makowie, wykorzystał do sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalną wersję programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro tj. Norma Pro wersja 4.01 marzec 2003 licencja 37337, co wynika z oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Po drugie skoro Przystępujący wykorzystał do złożenia przedmiotowej oferty, przy czym nie jest to jedyny taki przypadek, jak na to wskazuje ww. dowód, nielegalną wersję oprogramowania, to zakładając racjonalność w działaniu przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż miało to swoje uzasadnienie. Jeśli Przystępujący wykorzystuje także dwie legalnie posiadane wersje oprogramowania, to może oznaczać, iż istnieje po jego stronie potrzeba posiadania także trzeciej wersji, przy czym ta trzecia nie wiąże się co do zasady z kosztami, jakie wynikają z nabycia legalnych wersji oprogramowania. Pozwala to zatem na obniżenie kosztów działalności wykonawcy, co w przypadku występowania w postępowaniach przetargowych, zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy w prowadzonej działalności gospodarczej korzystają z legalnie zakupionego oprogramowania, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, że z uwagi na zakres prowadzonej działalności nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Złożony przez Przystępującego wyciąg z rejestru składanych ofert od 2005 r. wskazuje m.in., że w poszczególnych latach były składane przez niego oferty w przetargach publicznych przy użyciu NORMY PRO (bez wskazania na wersję), w tym w 2018 r. dwie oferty. Do wyciągu nie zostały załączone kserokopie ofert, a z oferty z 2018 złożonej jako dowód przez Odwołującego, wynika że została sporządzona w nielegalnej wersji Normy Pro 4.01 marzec 2003 licencja 37337. Nie zostało zatem wykazane przez Przystępującego, że skala jego działalności nie wymaga trzeciej wersji oprogramowania do kosztorysowania. Również złożone oświadczenia Przystępującego i jego pracownika, z których wynika, iż od 1 lutego 2018 r. tylko jeden pracownik zajmuje się sporządzaniem kosztorysów, nie stanowi dowodu na to, że Przystępujący nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Skoro mimo posiadania legalnej wersji oprogramowania, której aktualizację co jakiś czas zakupuje, co potwierdza złożona faktura z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawca ten wykorzystuje w swojej działalności nielegalną wersję oprogramowania, to niezależnie od tego ilu pracowników to robi, należy uznać, że czyni to nie osobiście, dla własnych celów, lecz w ramach zatrudnienia, a więc ze skutkami dla pracodawcy. W ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż kosztorys został sporządzony przy wykorzystaniu legalnej wersji oprogramowania, a jedynie wydrukowany przy użyciu wersji nielegalnej, pozostaje bez znaczenia dla ww. oceny. Wynika to w szczególności z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został podpisany przez wspólnika Przystępującego i wykorzystany przez tego wykonawcę do złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postaci. Nadto okoliczność ta nie tylko nie została udowodniona, ale także nie zostało wyjaśnione, jak i dlaczego miałoby być tak, że do sporządzenia kosztorysu wykonawca użył legalnej wersji oprogramowania, a jedynie do jego wydruku użył wersji nielegalnej. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynika, iż posiadając dwie wersje legalnego oprogramowania, kosztorys ofertowy został złożony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania. Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego, że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest unormowany. Za wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o. zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda została naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Twierdzenie Przystępującego, iż wykorzystanie nielegalnej wersji oprogramowania nastąpiło bez wiedzy wspólników tego wykonawcy nie zasługuje na wiarę, skoro, jak wyżej zaznaczono, oferta, w tym kosztorys ofertowy została podpisana przez wspólnika. Stosownie do art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), natomiast zgodnie z § 2 tego art. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co oznacza, że miernik staranności w odniesieniu do profesjonalistów jest podwyższony. Tym samym, jeśli nawet uznać twierdzenie wspólnika przedstawione na rozprawie, że poszczególne strony oferty były podpisywane szybko, bez czytania, to nie zmienia to ww. oceny, bowiem od profesjonalisty należy wymagać, aby upewniał się m.in. jakie oświadczenia składa i czy kosztorys został sporządzony z wykorzystaniem legalnego oprogramowania, które nie narusza praw autorskich innego podmiotu i czy swoim działaniem nie zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Nadto bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. (...) (wyr. SA w Poznaniu z 24.6.1992 r., Wok. 1993, Nr 2, s. 30). W sprawie zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne oprogramowanie do złożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odnosząc do drugiej z podstaw odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, wskazanych w odwołaniu, wskazania wymaga, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obecnie w obrocie nie występuje otulina o nazwie Thermaflex FRM. Nie ma przy tym znaczenia, czy w ogóle nie występuje taki produkt, jak twierdzi Przystępujący, czy jedynie zmienił nazwę i obecnie występuje pod nazwą ThermaEco FRZ, jak twierdzi Odwołujący. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego twierdzenie Przystępującego przedstawione na rozprawie, że KNR posługuje się nieaktualna terminologią wyświetla się Thermaflex FRM, a nie można wybrać z funkcji programu Therma PUR, który należy wpisać ręcznie, co w innych pozycjach nastąpiło. Ręcznego wpisu wymaga zarówno nagłówek, jak i ta część kosztorysu szczegółowego, która zawiera materiały, przy czym nie ma automatyzmu aby zmiana ręcznie wprowadzona w odniesieniu do materiału została automatycznie uwzględniona w nagłówku. W ocenie Izby za wiarygodne należy zatem uznać twierdzenia Przystępującego poparte złożonym przez niego w ramach wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, kosztorysem szczegółowym, że w pozycji materiały od początku zamierzał zaoferować otulinę Therma PUR i tę wycenił, co wynika z tego kosztorysu uproszczonego, a jedynie w nagłówku nie wprowadził zmiany nazwy i dlatego w wersji uproszczonej, wymaganej do złożenia wraz z ofertą pozostała nazwa Theramflex FRM. Porównanie cen zawartych w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty z cenami zawartymi w kosztorysie szczegółowym w tych pozycjach wskazuje, iż są takie same. Zauważenia przy tym wymaga, że na ceny te wpływa nie tylko cena materiału ale także inne koszty, tj np. robocizna, sprzęt co jest uwidocznione w kosztorysie szczegółowym. Tym samym w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że doszło do zmiany treści oferty. Jakkolwiek w jej treści występuje niezgodność z SIWZ w tych trzech pozycjach, to jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że jest to omyłka wynikająca z niedopatrzenia wykonawcy, tym bardziej, że w innych pozycjach wskazywanych przez Odwołującego na rozprawie (107-110) to nie wystąpiło. Nadto, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczy to wartości na poziomie jednej setnej procenta całej inwestycji i znikomego znaczenia funkcjonalnego. Oznacza to, że jest to omyłka nieistotna. Tym samym, omyłka ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis został wprowadzony w celu umożliwienia odtworzenia prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, zniekształconej w ofercie w sposób niezamierzony. W sytuacji jednak, gdy oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynność poprawy oferty w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: 25 .................................. …

…Sygn. akt: KIO 124/22 WYROK z dnia 1 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę EKO-INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Skrajna 4, 25-650 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Grójec, ul. Józefa Piłsudskiego 47, 05-600 Grójec przy udziale wykonawcy Doken System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, ul. Świętojańska 9/5, 08-110 Siedlce zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: EKO-INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 124/22 Gmina Grójec (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na „Rozbudowa PSP nr 1 w Grójcu o nową salę gimnastyczną i część dydaktyczną wraz z niezbędną infrastrukturą”, numer referencyjny: WI.271.38.2021.KOI. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer: Ogłoszenie nr 2021/BZP 00199700/01. Zamawiający 11 stycznia 2022 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Doken System Sp. z o.o. (dalej: „Doken System”). W terminie ustawowym wykonawca EKO-INVEST Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Doken System , który złożył wykaz robót nie potwierdzający spełnienie warunków udziału w postepowaniu z uwagi na zawarte w nim informacje, 2) art. 204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Doken System pomimo że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona, 3) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Doken System do wyjaśnienia wykazu robót i poświadczenia ich wykonania lub ewentualne wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 stawy Pzp do wykazania się innym doświadczeniem gdyby izba uznała informacje w wykazie robót za błąd. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Doken System jako najkorzystniej, 2) odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Doken System , 3) powtórzenie czynności badania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej 4) ewentualnie - nakazanie wezwania wykonawcy Doken System do wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót i poświadczenia; 5) ewentualnie - nakazanie wezwania wykonawcy Doken System do wykazania się innym doświadczeniem gdyby Izba uznała że złożony wykaz została zakwalifikowany błąd. W uzasadnieniu Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem V ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ po modyfikacji: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 2 roboty robotę, polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto - osobno każda z robót. Wykonawca Doken System złożył wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków podmiotowych. Następnie po stwierdzeniu, że oferta jego ma najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Analizując poszczególne roboty wymieniane w referencjach Doken System jako podwykonawcy (ocieplenie stropów i dachów, obróbki blacharskie, izolacja ścian, budowa opaski, renowacja ścian, wymiana pokrycia dachów i remont kominów, usunięcie krat w oknach, renowacja ścian, modernizacja naświetla, balustrad, schodów, tynki renowacyjne ścian, malowanie ścian, wykonanie iniekcji, wymiana stolarki okiennej i drzwiowej) pragniemy zauważyć, iż wymienione prace nie obejmują ani budowy, ani rozbudowy, czy też przebudowy budynku. Wszystkie te prace w swoim zakresie odpowiadają pojęciu remontu . W rozumieniu bowiem art. 3 pkt. 8 ustawy z dn. 7 lipca 1994 r. - Prawo budowalne roboty polegające np. na wymianie stolarki okiennej i drzwiowej czy wymiana pokrycia dachowego albo wykonanie nowych obróbek blacharskich to remont, ponieważ w myśl definicji celem remontu jest przywrócenie elementom budowlanym sprawności technicznej poprzez ich naprawę lub wymiana tych elementów w celu przywrócenia ich do stanu pierwotnego. Wg SWZ dział V pkt. 2 ppkt 4 lit. a remont nie został dopuszczony przy określaniu warunków spełniania wymagań. Zdaniem Odwołującego powyższych robót nie można zakwalifikować do żadnej innej kategorii niż remont. Sądzimy, iż powyższe roboty zostały mylnie przypisane do przebudowy, ale przebudowa to roboty budowlane, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu, z wyjątkiem parametrów charakterystycznych jak: kubatura, pow. zabudowy, wysokość, szerokość bądź liczba kondygnacji (wtedy mamy do czynienia z nadbudową lub rozbudową). Jedyne co kwalifikuje się do przebudowy to termomodernizacja, docieplenie. Całe zadanie inwestycyjne pn. „Termomodernizacja budynków Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul. Konarskiego w Braniewie” wykonywane przez firmę TOP Construction Ltd. Sp. K. jest przebudową budynku, ale w ramach tejże inwestycji Doken System wykonywał czynności charakterystyczne dla remontu, a nie dla budowy / przebudowy. Informacje podane w wykazie robót przedłożonym przez wykonawcę nie potwierdzają wymaganego doświadczenia. Pismem z 27 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie zarzutów w nim zawartych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że wykonawca Doken System sp. z o.o. spełnia warunek udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i dlatego jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca ten wykonał robotę budowlaną polegającą na przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 29 781,8 m3 i powierzchni zabudowy 2 369,0 m2 0 wartości ponad 4.000.000,00 zł brutto. Wszystkie prace wymienione w załączonych do złożonego wykazu robót referencjach zostały zrealizowane na rzecz Gminy Miasta Braniewa przez Doken System Sp. z o.o. będącego podwykonawcą Top Construction Ltd. Sp. K. Zamawiający podał, że zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 7a) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2021 r., poz. 2351 ze zm.) przebudowę stanowi wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Z przepisów prawa budowlanego ponadto wprost wynika (w oparciu o art. 5 ust. 2b ustawy Prawo budowlane), że w przypadku robót budowlanych polegających na dociepleniu budynku, obejmujących ponad 25% powierzchni przegród zewnętrznych tego budynku, należy spełnić wymagania minimalne dotyczące energooszczędności i ochrony cieplnej przewidziane w przepisach techniczno-budowlanych dla przebudowy budynku. Prace wykonane przez Doken System Sp. z o.o. zostały zrealizowane w ramach termomodernizacji i stanowiły przebudowę budynku. Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków (Dz. U. z 2021 r., poz. 554 ze zm.) przedsięwzięcie termomodernizacyjne (termomodernizacja) to przedsięwzięcie, którego przedmiotem jest: a) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania do budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania oraz budynków stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego służących do wykonywania przez nie zadań publicznych, b) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli budynki wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci energia, spełniają wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa budowlanego, lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii dostarczanej do tych budynków, c) wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a, d) całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji; Zamawiający stwierdził, że całe zadanie inwestycyjne tj. przedsięwzięcie związane z termomodernizacją budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul. Konarskiego w Braniewie stanowi przebudowę, a nie remont. Sporny jest charakter robót jakie wykonał Wykonawca Doken System Sp. z o.o. w ramach tej inwestycji. W ocenie Zamawiającego roboty te miały charakter przebudowy i zostały zrealizowane w ramach przedsięwzięcia termomodernizacyjnego i nie stanowiły prac remontowych, bowiem jak wprost wynika z projektów architektoniczno-budowlanych: 1) w ramach termomodernizacji budynku Gimnazjum nr 1 w Braniewie zaprojektowano wykonanie izolacji przeciwwilgociowych pionowych i poziomych budynku, remont elewacji, docieplenie ścian zewnętrznych od wewnątrz, docieplenie stropu poddasza, docieplenie dachu (mansardy), wymianę pokrycia dachu. Dodatkowo zaprojektowano kolorystykę elewacji oraz prace towarzyszące, takie jak wymiana obróbek blacharskich, wymianę rynien i rur spustowych. Ponadto zgodnie z zaleceniami konserwatorskimi zaprojektowano wymianę istniejącej stolarki okiennej na nowe okna drewniane skrzynkowe oraz renowację stolarki drzwiowej zewnętrznej drewnianej oraz częściowo wstawienie nowej stolarki drzwiowej w drugiej linii za istniejącą stolarką, oraz zaprojektowano wykonanie prac remontowych takich elementów jak: remont schodów, krat okiennych, naświetli (dowód: str. 10 opisu budowlanego dokumentacji projektowej). 2) w ramach termomodernizacji budynku Szkoty Podstawowej nr 6 w Braniewie zaprojektowano wykonanie izolacji przeciwwilgociowych pionowych i poziomych budynku, remont elewacji, docieplenie ścian zewnętrznych od wewnątrz, docieplenie stropu poddasza, docieplenie dachu (mansardy), wymianę pokrycia dachu. Dodatkowo zaprojektowano kolorystykę elewacji oraz prace towarzyszące, takie jak wymiana obróbek blacharskich, wymianę rynien i rur spustowych. Ponadto zgodnie z zaleceniami konserwatorskimi zaprojektowano wymianę istniejącej stolarki okiennej na nowe okna drewniane skrzynkowe oraz renowację stolarki drzwiowej zewnętrznej drewnianej oraz częściowo wstawienie nowej stolarki drzwiowej w drugiej linii za istniejącą stolarką, oraz zaprojektowano wykonanie prac remontowych takich elementów jak: remont schodów, krat okiennych (dowód: str. 10 opisu budowlanego dokumentacji projektowej). W ocenie Zamawiającego z powyższego wynika, że prace wykonane przez Doken System Sp. z o.o. nie zostały zrealizowane jako roboty remontowe, lecz jako roboty termomodernizacyjne i stanowią przebudowę, w wyniku której zmieniły się parametry użytkowe i techniczne obiektów budowlanych. Potwierdza to również zaświadczenie wydane przez Burmistrza Miasta Braniewa, z którego treści wynika, że zakres prac przedstawiony w referencjach wystawionych dla Wykonawcy Doken System Sp. z o.o. obejmował prace termomodernizacyjne (dowód: zaświadczenie z dnia 24 stycznia 2022 r.). Dokumentacja projektowa dot. w/w inwestycji jednoznacznie określa jakiego charakteru roboty należało wykonać w ramach termomodernizacji i nie jest to tylko jak wskazuje Odwołujący docieplenie. Termomodernizacja w tym przypadku obejmowała nie tylko docieplenie, ale również szereg innych robót zaprojektowanych i wykonanych w ramach tego przedsięwzięcia, którego głównym celem była poprawa efektywności energetycznej przebudowywanych budynków, co potwierdzają sporządzone audyty energetyczne (dowód: kopia audytu energetycznego budynku Szkoły Podstawowej Nr 6 oraz kopia audytu energetycznego budynku Gimnazjum Nr l). Na przedsięwzięcie termomodernizacyjne składa się szereg prac (ulepszeń) mających na celu zmniejszenie zapotrzebowania i zużycia energii cieplnej czy zmniejszenie strat energii cieplnej w obiektach budowlanych. W analizowanym przypadku wszystkie prace wykonane przez Doken System Sp. z o.o. enumeratywnie wymienione w referencjach z dnia 23 grudnia 2021 r. zostały zrealizowane w ramach przedsięwzięcia termomodernizacyjnego stanowiącego przebudowę obiektu. Taki pogląd i stanowisko wyrazika również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1162/11, w którym określiła, iż termomodernizacja stanowi przedsięwzięcie mające na celu zmniejszenie zapotrzebowania i zużycia energii cieplnej w danym obiekcie budowlanym. Następnie powołując się na definicje zawarte w art. 2 pkt 2 oraz pkt 3) ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków, Izba jednoznacznie stwierdza, że ustawodawca w ramach przedsięwzięcia termomodernizacyjnego (również przedsięwzięcia remontowego) przewidział przebudowę budynków. W toku niniejszego postępowania zakres robót wykonanych przez Doken System Sp. z o.o. potwierdził główny Wykonawca realizujący inwestycję — Top Construction Ltd. Sp.j (dowód: pismo z dnia 10 stycznia 2022 r.) oraz Zamawiający — Gmina Miasta Braniewa (dowód: pismo z dnia 3 stycznia 2022 r.). Ponadto zakres wykonanych robót oraz ich szczegółowe wartości potwierdza „Protokół wykonania robót podwykonawczych — końcowy” z 9 grudnia 2020 r. Zamawiający w tabeli przedstawił zestawienie rodzaju wykonanych robót wykonanych przez Doken System Sp. z o.o. i wartości netto należnego wynagrodzenia i stwierdził, że w jego ocenie wszystkie wskazane w tym zestawieniu prace, zarówno podstawowe (główne) jak i towarzyszące zostały zaprojektowane i wykonane w ramach termomodernizacji (ulepszenia), a nie remontu, który zgodnie z definicją ustawową polega na odtworzeniu stanu pierwotnego istniejącego obiektu. Dokumentacja projektowa sporządzona na potrzeby przeprowadzenia termomodernizacji, zarówno budynku Szkoły Nr 6 jak i budynku Gimnazjum Nr 1 Braniewie zawiera szczegółowe opisy rozwiązań technicznych, dotyczących termomodernizacji w/w budynków. W wyniku wykonania powyższych prac termomodernizacyjnych podniesione zostały zarówno parametry techniczne jak i parametry użytkowe budynków. Zamawiający zaznaczył, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd i argumentację przedstawioną przez Odwołującego, że niektóre z prac wykonanych przez Doken System Sp. z o.o. nie miały charakteru termomodernizacyjnego tylko były remontowe, to za takie ewentualnie można uznać wyłącznie roboty w zakresie remontu schodów, krat okiennych i naświetli (str. 10 opisów budowlanych dokumentacji projektowej) oraz roboty dodatkowe w zakresie malowania sal przedszkolnych. Gdyby przyjąć taki pogląd to wartość tych prac (remontowych) wynosi łącznie 120.540,00 zł brutto, a wartość pozostałych prac termomodernizacyjnych (podstawowych i towarzyszących) wykonanych w ramach przebudowy wynosi 6.440.720,17 zł brutto. Następnie Zamawiający podał, że na podstawie protokołu wykonania robót podwykonawczych z dnia 9 grudnia 2020 r. można stwierdzić, że wyszczególnione roboty w pozycjach: nr I-11, 13 (dot. budynku szkoły), 14-21, 23-26 (dot. budynku gimnazjum), a także roboty dodatkowe w pozycjach: 1-3, 5 (dot. budynku szkoły) oraz 1-3 (dot. budynku gimnazjum) stanowiły roboty podstawowe (główne) termomodernizacyjne. Ich zakres to: ocieplenia, docieplenia, izolacje, iniekcje, wymiana pokrycia dachów, wymiana okien zewnętrznych i drzwi, prace tynkarskie i renowacyjne ścian zewnętrznych, prace tynkarskie i renowacyjne ścian wewnętrznych piwnic oraz budowa opaski wokół budynku. Nie ma wątpliwości, że wszystkie w/w roboty podstawowe zostały zaprojektowane w ramach termomodernizacji, a ich wykonanie z uwagi na charakter dociepleniowy, izolacyjny czy ochronny prowadzi do zmniejszenia zapotrzebowania budynku na energię cieplną, zmniejszenia zużycie energii cieplnej oraz zmniejszenia strat energii. Prace typu: wykonanie opaski wokół budynku, iniekcje (osuszanie ścian), renowacje przeciwwilgociowe, wszystkie izolacje poziome i pionowe zewnętrznych ścian piwnicznych i fundamentowych czy prace tynkarskie nie tylko mają charakter ochronny przed wilgocią, ale są to prace niezbędne, które należy przeprowadzić przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych, również od wewnątrz. Wyszczególnione w protokole wykonania robót z dnia 9 grudnia 2020 r. pozycje nr 12 (dot. budynku gimnazjum), oraz 22 (dot. budynku gimnazjum) to prace towarzyszące, niezbędne przy wykonaniu robót podstawowych. W tym przypadku jest to wykonanie obróbek blacharskich, które obligatoryjnie wykonuje się przy wymianie pokrycia dachowego. Nawet przy takim ewentualnym założeniu, że część wykonanych prac miała charakter remontowy to pozostałe roboty wykonane zostały w ramach termomodernizacji przebudowy obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 29 781,8 i powierzchni zabudowy 2 369,0 m2, o wartości 6.440.720,17 zł brutto. Wobec powyższego Wykonawca Doken System Sp. z o.o. spełnia warunek udziału postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonych do pisma dokumentów: referencji z dnia 23 grudnia 2022 r., pisma Doken System Sp. z o.o. wraz uzupełnieniem referencji z dnia 30 grudnia 2021 r., pisma Burmistrza Miasta Braniewa z dnia 3 stycznia 2022 r., pisma Top Construction Ltd. Sp. J. z dnia 10 stycznia 2022 r. - protokołu wykonania robót podwykonawczych-końcowego, projektów architektoniczno-budowlanych, audytów energetycznych, zaświadczenia Burmistrza Miasta Braniewa z dnia 24 stycznia 2022 r. Wypełniając wymogi ustawowe wykonawca wykonawcy Doken System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się jego uczestnikiem. Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo pt. „Uzupełnienie informacji do wniesionego odwołania”, w którym podał: ”W związku z uzyskaniem dodatkowych informacji, nieznanych Odwołującemu na dzień składania odwołania w sprawie podniesionego zarzutu wykazania się doświadczeniem przez wykonawcę Doken System sp. z o.o. które w ocenie odwołującego nie spełniają warunku podmiotowego zdolności technicznych w zakresie wymaganego doświadczenia, oświadczam: I Zamawiający Gmina Grójec w dniu 7.10.2021 r zamieścił wyjaśnienie do treści SWZ w zakresie warunku podmiotowego opisanego w Rozdz. V pkt.2 ppkt 4.1it.a dotyczącego zdolności technicznej w formie odpowiedzi na trzy zadane pytanie: 1. w pierwszym pytaniu wykonawca wnioskował o zmianę jednego parametru w opisanym warunku to jest powierzchnie zabudowy min. 2 000 m2 zamienić na powierzchni użytkowej min. 2 000 m2 2. w drugim pytaniu wykonawca wnioskował o zmianę zapisu; - 2 roboty, polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 0 wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto - osobno każda z robót; - na 2 roboty, polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 0 wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto - osobno każda z robót, w tym co najmniej jeden obiekt użyteczności publicznej 3. w trzecim pytaniu wykonawca pytał czy zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca "każe się - w jednym zadaniu przebudową wielobranżową dwóch budynków użyteczności publicznej o łącznej kubaturze 29 525 m3, łącznej powierzchni użytkowej 8 431,85 m2 i łącznej wartości 6 500 000,00 zł brutto? Na tak zadane pytania zamawiający zmienił jedynie zapis co do ilości wymaganych robót zmieniając z 2 na I (jedną) robotę, pozostawiając całą resztę bez zmian to jest wymagano 1 robotę polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy mm. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 brutto. Odnosząc się do parametrów opisanych w pytaniu nr 3 które nie został uwzględnione można te parametry przypisać opisanemu doświadczeniu którym wykazał się wykonawca którego ofertę uznano za najkorzystniejszą Doken System sp. z o.o. W zaistniałej sytuacji nasuwa się wniosek, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców nie zmienił warunku, a w konsekwencji uznał możliwość wykazania się doświadczeniem zsumowanym na dwóch obiektach. Dowody; pytania i odpowiedzi 7.10.2021 r. II. Należy zaznaczyć że zgodnie z art. 3 pkt I i 2 pr. bud. budynkiem jest tylko taki obiekt budowlany, który łącznie spełnia następujące warunki: jest trwale związany z gruntem, jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych (ścian), a także posiada fundamenty i dach. Na podstawie zgromadzonych dowodów a są to: Fotografia budynków połączonych łącznikiem wyciąg z dokumentacji o powierzchni zabudowy szkoły podstawowej wyciąg z dokumentacji o powierzchni zabudowy gimnazjum wyciąg z dokumentacji termomodernizacji szkoły podstawowej wyciąg z dokumentacji termomodernizacji Gimnazjum jednoznacznie wynika, że żaden z budynków wskazanych samodzielnie nie spełnia opisanego warunków. Należy też zaznaczyć że wykonawca Doken System sp. z o.o. w wykazie wykonanych robót wskazuje na informacje które są sprzeczne z powyższymi dokumentami, prawdopodobnie (do ustalenia w dokumentacji z prowadzonego postępowania którą dysponuje Izba) Wykonawca w zadanym pytaniu nr 3. wskazuje że są to dwa budynki a w konsekwencji w wykazie robót wskazuje że parametry te odnoszą się do jednego budynku. Nie sposób pominąć faktu, że dla jednego obiektu budowlanego sporządza się jedną dokumentację a w odniesieniu do budynków wskazanych w wykazie robót przez Doken System sp. z o.o. są sporządzone dwie dokumentacje, które stanowiły dwa niezależne od siebie opisy przedmiotu zamówienia wskazujące zakresu w każdym z obiektów. Ostania kwestia która budzi wątpliwości, dlaczego poświadczenie o wykonanych robotach potwierdza Zamawiający a nie Generalny Wykonawca który był związany umową z podwykonawcą i tylko on finalnie może potwierdzić w jaki sposób była zrealizowana umowa, sam fakt wykonania robót potwierdzonych przez Zamawiającego nie znając szczegółów jakie relacje łączyły i finalnie zakończyły łącząc umowę podwykonawczą nie sposób jednoznacznie stwierdzić że roboty były wykonane w sposób należyty.” Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz złożone w sprawie dowody, w tym dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie. Izba przyjęła i dołączyła do akt sprawy złożone na rozprawie przez Odwołującego dowody w postaci: wyjaśnień Zamawiającego treści specyfikacji warunków zamówienia z 7 października 2021 r., wyciągu z projektu architektoniczno-budowlanego (str. 9) dla Gimnazjum i Szkoły podstawowej, Informacji o obszarze (szt. 2), zdjęcia, jednak z uwagi na to, że zostały złożone na poparcie nowych, niezawartych w odwołaniu twierdzeń, uznała je za nieprzydatne dla rozpoznania odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że na chwilę obecną zajmuje drugą pozycję w rankingu złożonych ofert i nie utracił statusu wykonawcy. Cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia a zatem może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z Pzp decyzji zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do postanowień rozdziału V pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej został określony w następujący sposób: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 1 (jedną) robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m i powierzchni zabudowy min. 2 000 m o wartości co najmniej 4.000.000, 00 zł brutto". Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca winien złożyć wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te ostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym co roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Doken System Sp. z o.o. złożył wykaz robót, w którym na spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał robotę budowlaną polegającą na wykonaniu prac w ramach zadania inwestycyjnego pn.: ”Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul. Konarskiego w Braniewie w ramach projektu pn.: Termomodernizacja obiektów oświatowych i użyteczności publicznej w ramach rewitalizacji Miasta Braniewa”. W wykazie wskazano podmiot, na rzecz którego robota została wykonana, datę oraz miejsce wykonania roboty, a także wartość brutto wykonanych prac. Wykonawca Doken System wykonał roboty budowlane jako podwykonawca Top Construction Ltd. Sp. K., na rzecz Zamawiającego Gminy Miasta Braniewa, w okresie od 9.01.2020 r. do 30.11.2020 r., o łącznej wartości 6.561.260,17 zł brutto. W treści wykazu Wykonawca Doken System wskazał charakterystyczne parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem wskazanej roboty budowlanej. Na potwierdzenie, że wskazana w ww. wykazie robota została wykonana należycie wraz z wykazem robót wykonawca Doken System złożył referencje wystawione przez Burmistrza Miasta Braniewa, które potwierdzają wartości zrealizowanych prac, tj. kwotę 6.561.260,17 zł, oraz że roboty budowlane zostały zrealizowane z należytą starannością, zasadami wiedzy i sztuki budowlanej. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nim przedstawione. Stosownie do art.226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania Zgodnie z art. 204 ust. 1 Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 128 ust. 4 Pzp: Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że kwestionowana przez Odwołującego robota budowlana polegającą na wykonaniu prac w ramach zadania inwestycyjnego pn.: ”Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul. Konarskiego w Braniewie w ramach projektu pn.: Termomodernizacja obiektów oświatowych i użyteczności publicznej w ramach rewitalizacji Miasta Braniewa” potwierdza spełnianie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. W wykazie robót wskazano podmiot, na rzecz którego robota została wykonana, datę oraz miejsce wykonania roboty, a także wartość brutto wykonanych prac. Wykonawca Doken System wykonał roboty budowlane jako podwykonawca Top Construction Ltd. Sp. K., na rzecz Zamawiającego - Gminy Miasta Braniewa, w okresie od 9.01.2020 r. do 30.11.2020 r., o łącznej wartości 6.561.260,17 zł brutto. W treści wykazu Wykonawca Doken System wskazał charakterystyczne parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem wskazanej roboty budowlanej. Na potwierdzenie, że wskazana w ww. wykazie robota została wykonana należycie wraz z wykazem robót wykonawca Doken System złożył referencje wystawione przez Burmistrza Miasta Braniewa, które potwierdzają wartości zrealizowanych prac, tj. kwotę 6.561.260,17 zł, oraz że roboty budowlane zostały zrealizowane z należytą starannością, zasadami wiedzy i sztuki budowlanej. Referencje zawierają także szczegółowy zakres wykonanych prac oraz szczegółowe parametry użytkowe i techniczne obiektu (kubaturę, powierzchnię zabudowy oraz powierzchnię użytkową). Wyszczególnione w referencjach prace to: ocieplenie stropów i dachów budynku szkoły wraz z salą gimnastyczną, a także ocieplenie stropu i dachu gimnazjum; obróbki blacharskie; docieplenie ścian zewnętrznych tynkiem ciepłochłonnym; ocieplenie ścian przy gruncie; izolacja ścian piwnicznych i fundamentowych; budowa opaski wokół budynku; renowacja ścian piwnic od wewnątrz; wymiana pokrycia dachów i remont kominów; usunięcie krat w oknach z naprawą ścian; renowacja ścian zewnętrznych w zakresie renowacji zabytkowych cegieł; modernizacja naświetla, balustrad, schodów; tynki renowacyjne ścian wewnętrznych piwnic; malowanie ścian wewnętrznych piwnic oraz odtworzenie powierzchni zmywalnych; wymiana stolarki okiennej i drzwiowej; modernizacja wentylacji grawitacyjnej piwnic; modernizacja okien w przyziemiu pomiędzy wejściami do budynków; montaż urządzeń grzewczych w pomieszczeniach socjalnych wraz z doprowadzeniem instalacji elektrycznej; modernizacja przyłączy ciepłej i zimnej wody w pomieszczeniach kuchni oraz zaplecza kuchennego; dostosowanie pionów kanalizacyjnych oraz wymiana w pomieszczeniach kuchni oraz zaplecza kuchennego; demontaż i częściowy montaż nowej instalacji odgromowej podczas wykonywania prac ziemnych; dostosowanie instalacji trzyfazowej (gniazda siłowe) do montażu okładzin ceramicznych w pomieszczeniach kuchennych oraz socjalnych; zasilenie placu budowy instalacją trzyfazową oraz montaż urządzeń pomiarowych. W pismach z 30 grudnia 2021 r. i 3 stycznia 2022 r,. załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie Burmistrz Miasta Braniewa potwierdził, że zakres prac oraz wartość wykonanych robót wskazanych w referencjach z 23 grudnia 2021 r. odnosi się wyłącznie do podwykonawcy Doken System. W piśmie Generalnego Wykonawcy z dnia 10 stycznia 2022 r., również złożonym wraz z odpowiedzią na odwołanie, zostało potwierdzone, że wartość wykonanych robót przez podwykonawcę Doken System wynosiła 8 376 300 zł brutto, kubatura obiektu na którym były wykonywane prace przekraczała 15 000 m3, a powierzchnia zabudowy była większa niż 2 000 m2. Zauważenia wymaga, że już w odwołaniu Odwołujący przyznał, że całe ww. zadanie inwestycyjne jest przebudową budynku, jednak stwierdził, że w ramach tej inwestycji Doken System wykonywał czynności charakterystyczne dla remontu, uznając jednocześnie, że termomodernizacja i docieplenie kwalifikuje się do przebudowy. Na rozprawie natomiast Odwołujący na pytanie związane z przedstawianą argumentacją wskazującą na nowe, niewskazane w odwołaniu okoliczności, czy podtrzymuje zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące tego, iż kwestionowany Wykaz robót oraz złożone referencje wskazują na wykonanie przez Przystępującego remontu, a nie przebudowy, bądź budowy, odpowiedział, że nie podtrzymuje tego zarzutu, lecz obecnie twierdzi, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie „doświadczenia”, bowiem zamiast wskazanego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenia w budowie, bądź przebudowie, jednego obiektu w rzeczywistości wykazał się doświadczeniem w przebudowie (termomodernizacji) dwóch odrębnych budynków, które potraktowane łącznie dopiero spełniały warunek udziału w postępowaniu. Przyznaje jednocześnie, że pomiędzy tymi budynkami istnieje łącznik, który jednak w jego ocenie raczej ma kształt wiatrołapu. Ponadto stwierdza, że złożone przez Przystępującego referencje pochodzą od Burmistrza, a nie od Generalnego Wykonawcy, a burmistrz mógł jedynie oceniać wizualny aspekt robót. Podważa te referencje z uwagi na to, że w aneksie do umowy złożonym przez Przystępującego (złożonym wraz ze zgłoszeniem przystąpienia i załączoną do niego umową nie występuje stolarka okienna i drzwiowa, natomiast w referencjach występuje. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien w tym zakresie wystąpić o wyjaśnienia. W ocenie Izby wskazuje to, iż Odwołujący potwierdził, że wskazane w Wykazie robót wykonane przez Przystępującego roboty, co do ich zakresu, wpisywały się w warunek udziału w postępowaniu. Oznacza to, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Sam Odwołujący przyznał brak ich zasadności. Zaznaczenia wymaga, że stosownie do art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. W konsekwencji okoliczności wskazane w odwołaniu zakreślają granice jego rozpoznania. W odwołaniu brak jest okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w piśmie złożonym na posiedzeniu i podtrzymanych na rozprawie, co do których na rozprawie Odwołujący stwierdził, że według jego wiedzy żaden z budynków traktowany z osobna nie spełnia warunku w zakresie powierzchni zabudowy, jednak przyznaje, że co do kubatury, nie udało się mu poczynić ustaleń, jednak uważa, że skoro w pytaniu nr 3, które według wiedzy Odwołującego zadał Przystępujący, była sugestia zmiany warunku w odniesieniu do liczby budynków użyteczności publicznej, a Zamawiający nie zmienił tego warunku, a następnie uznaje wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu poprzez wykazanie robotami na dwóch budynkach, to oznacza nierówne traktowanie wykonawców. Potwierdza to, iż Odwołujący nie tylko zmienia na etapie odwołania okoliczności faktyczne składające się na zarzut, ale też wprowadza nowe okoliczności prawne. Ze stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego wynika, że jego zdaniem nie jest istotne to, że obecnie przedstawia nowe okoliczności faktyczne uzasadniające postawione w odwołaniu zarzuty ze wskazaniem podstawy prawnej, lecz to, że obecnie podnoszone okoliczności także dotyczą niespełnienia przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Jak wyżej zaznaczono takie stanowisko jest nieuprawnione. Nie jest dopuszczalna sytuacja w której, jak w analizowanym postępowaniu, gdy Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykaże niezasadność postawionych w nim zarzutów, Odwołujący w ich miejsce próbuje wprowadzić nowe zarzuty co do okoliczności faktycznych oraz rozszerzać podstawę prawną zarzutu poprzez wskazanie na nierówne traktowanie wykonawców. Zarzuty odwołania dotyczyły wyłącznie charakteru robót, a zatem tylko w tych granicach odwołanie mogło być rozpatrywane, a jak sam stwierdził na rozprawie Odwołujący, nie zostały one przez niego podtrzymane. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 1/26 WYROK Warszawa, 24 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie – uczestnika postępowania po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia, oraz 1.2.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.3 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.3.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach na rzecz odwołującego Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie kwotę w wysokości 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1/26 U zasadnie nie Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach(„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na przełożeniu Potoku Olszanickiego, budowie zbiorników retencyjnych na wody roztopowe pochodzące z procesów odladzania wraz z płytą szczelną oraz zbiornikami na paliwo lotnicze na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.P. Kraków – Balice sp. z o.o.”, znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/02/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492655-2025 (OJ S 142/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień sektorowych na roboty budowlane. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. pkt 5) Pzp i w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenie z dnia 3 października 2025 r., o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, jest wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp, w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp i art. 111 ust. 4 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu, 2) ewentualnie wobec zarzutów opisanych w pkt 1, art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), 3) ewentualnie wobec zarzutu opisanego w pkt 2), art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp; ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia poprawionego wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Z, ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wnosił nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji kosztów dojazdu na rozprawę według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że plasuje się w klasyfikacji ofert na drugim miejscu, po ofercie złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. Odrzucenie oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ma spowodować, że to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą i po wykazaniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki ubiegania się o zamówienie, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 5 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Odwołującego. 10 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. 18 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 18 lutego 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za uwzględnieniem odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania z dnia 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Zoraz naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. W związku ze stwierdzeniem skuteczności przystąpień, wyżej wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu w odniesieniu do cofniętych zarzutów odwołania. Odwołujący skutecznie wycofał w tym zakresie odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 4 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (pendrive), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - pismo Zamawiającego do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 22 września 2025 r. w sprawie wezwania do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych; - odpowiedź wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z 22 września 2025 r. do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania, w tym w szczególności: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 wraz z uzasadnieniem; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 132/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/25; - pismo z 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. skierowane do zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. o podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o.; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. skierowane do Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożone zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wraz z załącznikami; - odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”; - prezentację sporządzoną przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.na potrzeby postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25 zatytułowaną „Dwa poziomy zmowy przetargowej”; - pismo przygotowawcze wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 7 sierpnia 2025 r. złożone w postępowaniu odwoławczym pod sygn. akt KIO 2686/25; - odpis skargi Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 18 września 2025 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25. Izba pominęła dowód z przedłożonych Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. 22 stycznia 2026 r. zaktualizowanych wyjaśnień w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te zostały bowiem złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły w żadnym stopniu podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391. 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zwróciły się do tego zamawiającego z pismem o m.in. podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wezwały Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX. Pismem z 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wyjaśnienia, w ramach których zadeklarował zgodność wykonanych czynności z przepisami Pzp oraz uznk. Wskazał, że oferty na poszczególne części zamówienia złożyli niezależni od siebie wykonawcy, którzy samodzielnie je przygotowali i wycenili. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Podnieśli zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie wykluczenia Spółek Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w piśmie przygotowawczym z 7 sierpnia 2025 r. wskazały m.in., że oferty na wszystkie części postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zostały przygotowane, wycenione i opracowane niezależnie od siebie przez niewspółpracujące ze sobą zespoły przygotowujące ofertę. W ramach postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25przeprowadzono dowód z prezentacji sporządzonej przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.W treści prezentacji zestawiono i opisano podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex, które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Nadto rozważono rolę poszczególnych osób przy sporządzeniu i złożeniu ofert. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25); wykonawcę ENPROM sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania o udzielenie zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Z uzasadnienia tego wyroku wynika stwierdzenie przez Izbę w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia uzgodnionych lub skoordynowanych działań wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zmierzających do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej. Działania te zostały uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Nadto w ocenie Izby z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało rozumieć szeroko). Skład orzekający Izby stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 uznk), więc oferty polegały odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wywiódł od tego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Skarga została zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 130/25. W treści skargi wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał, że wraz z Mostostal Kraków S.A. są podmiotami powiązanymi z Budimex S.A., która w całości je kontroluje. Tym samym spółki są podmiotami powiązanymi należącymi do tej samej grupy kapitałowej i stanowią jedną jednostkę gospodarczą. Uznał, że sytuacja, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na części, a w postępowaniu tym oferty częściowe składają wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej (stanowiący jedną jednostkę gospodarczą) działający ze sobą w uzgodnieniu dotyczącym części, w której każdy z nich zamierza wystartować, nie jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („dyrektywa 2014/24”), ponieważ uzgodnienie takie nie stanowi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia m.in. oświadczenia w postaci Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył żądane dokumenty, w tym m.in. JEDZ. W części III lit. C odnoszącej się do podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi zaznaczone zostało pole „Tak” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (<>)?” wykonawca zaznaczone zostało pole „Tak”. Nadto zadeklarowano przedstawienie wyjaśnień w załączeniu. W części IV sekcja alfa JEDZ zostało zaznaczone pole „Tak” w odpowiedzi na stwierdzenie „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji”. W załączonych wyjaśnieniach wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał m.in. że: „(…) w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była <>. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: − w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, − zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: • każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, • maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, • a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, − <> został w specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, − zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, − wykonawca (Budimex Budownictwo sp. z o.o.) złożył ofertę w Części 3 zamówienia; − w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex S.A. (w Części 2 zamówienia); − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk. Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. (…) Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którą <>. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w specyfikacji warunków zamówienia nie referuje do grupy kapitałowej, wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie wykonawcy w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Na marginesie wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i przepisy Pzp kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: <>. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń). Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. (…) Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawca uznał, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty - każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w specyfikacji warunków zamówienia - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp in fine (…w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia między wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine Pzp jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit – SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień – są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści specyfikacji warunków zamówienia), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania specyfikacji warunków zamówienia. Jeśli zatem wykonawca nieprawidłowo interpretowałby postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. (…) Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu <>, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena postanowień specyfikacji warunków zamówienia i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych wdrożenie procedury <> nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. (…) w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań wykonawcy, czy szerzej – wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. (…) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy wykonawca – zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex, była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Do Budimex Budownictwo sp. z o.o. odnosi się Rekomendacja pokontrolna zawarta w pkt 1 w/w Raportu. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, czy takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki zespołów dedykowanych do przygotowania ofert, jak również Zarządu wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnego ryzyka prawnego związanego z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Zarząd Spółki wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii. Zalecenia zostaną przesłane do zespołów delegowanych do przygotowania ofert i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdą z tych osób podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu <> wymierzono karę porządkową pouczenia. Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty w omawianym zakresie będzie Zarząd Spółki. W celu uświadomienia osób wchodzących w skład zespołów ofertowych i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, zorganizowano dla osób wchodzących w skład zespołów ofertowych szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyka prawnego związanego ze składaniem ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat <>, wzięły w nim udział osoby wchodzące w skład zespołów przygotowujących oferty. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie – 19 osób ze Spółek należących do grupy kapitałowej Budimex. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z czym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. <>. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty, w tym osób rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Spółek z grupy kapitałowej Budimex. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, zlecono zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono następujące załączniki: 1)wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850; 2)sprawozdanie z audytu z 1 września 2025 r.; 3)raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej 30 września 2025 r.; 4)zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o.; 5)potwierdzenie zapoznania się 3 pracowników z pouczeniem o bezwzględnym przestrzeganiu i stosowaniu w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących opracowywania ofert przez Budimex S.A.”; 6)plan szkoleń wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 29 sierpnia 2025 r.; 7)raport z uczestnictwa w szkoleniu „Przesłanki wykluczenia z postępowania …”” z 2 września 2025 r.; 8)raport z uczestnictwa w szkoleniu powtórkowym „Przesłanki wykluczenia z postępowania…” z 16 września 2025 r.; 9)certyfikat poświadczający udział 10 osób w szkoleniu dla członków zarządu spółek z Grupy Budimex: Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” z 30 września 2025 r. wraz z planem tego szkolenia; 10)zrzut ekranu z wirtualnego dysku współdzielonego; 11)zrzuty ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex – Budinet z 2 września 2025 r. (strona startowa oraz treść wpisu); 12)wygląd planszy informacyjnej wyświetlanej na monitorach wszystkich pracowników Budimex mającej przypominać o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert; 13)memorandum Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp. k. do Budimex S.A. z 2 października 2025 r. stwierdzające spełnienie przez Budimex S.A. wymaganych ustawowo przesłanek „self-cleaningu”, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. 19 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25 prawomocne wyroki oddalające skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Zgodnie z sentencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (…) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2025 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej, (…) ze skargi Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2025 roku., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, w pkt I. oddalił skargę. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 22 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył zaktualizowane wyjaśnienia w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Dotyczyły one wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz spółek Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. 10 lutego 2026 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” dokonał czynności wykluczenia wykonawców Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. z tego postępowania oraz czynności odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Czynność ta nastąpiła w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25 oraz wydaniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z dnia 19 grudnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Kwestie dotyczące okresu wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 111 pkt 4 Pzp budzą wątpliwości w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17 stwierdzono m.in. ż e „(…) choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru <>, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.” Oznacza to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w rozpatrywanej sprawie zinterpretował „odnośne zdarzenie” nie jako moment zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, lecz jako nałożenie sankcji na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. Taki sposób interpretacji przepisów dyrektywy może nasuwać dalsze pytania w kontekście rozumienia sformułowania „właściwy organ”. W orzecznictwie Izby można odnaleźć pogląd, że Izba nie jest „odpowiednim organem” w rozumieniu przytoczonego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a tę rolę w polskim systemie prawnym należy przyznać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 4450/25 i 4465/25). Jednakże można odnaleźć pogląd odmienny, iż właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako uprawniony do wydawania decyzji uznającej dana praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22). Izba w niniejszym składzie przychyla się do drugiego z tych poglądów, gdyż stoją za nim uzasadnione racje. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r., C-66/22, w którym wskazano m.in.: „(…) Po pierwsze, należy stwierdzić, że określając sytuację, w której instytucja zamawiająca <>, brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. (…) W postępowaniu głównym sąd odsyłający wskazuje, że art. 55 ust. 1 lit. f) KZP powierza ocenę konsekwencji, jakie naruszenie reguł konkurencji może mieć dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji. Tym samym wydaje się, że przepisy te z jednej strony zobowiązują instytucje zamawiające do zastosowania się do decyzji tego organu, nakładającej na wykonawcę karę polegającą na zakazie udziału w takich postępowaniach przez określony czas, a z drugiej strony uniemożliwiają tym instytucjom zamawiającym wykluczenie z tych postępowań wykonawcy, na którego nie nałożono takiej kary. Wynika z tego, że oferent może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie decyzji tego organu, przy czym instytucja zamawiająca nie może ocenić zachowania tego oferenta, a w konsekwencji jego uczciwości i rzetelności przy wykonywaniu danego zamówienia, ani zdecydować w sposób autonomiczny, w świetle zasady proporcjonalności, czy wykluczenie owego oferenta jest uzasadnione na podstawie, o której mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24. Takie uregulowanie, które wiąże ocenę uczciwości i wiarygodności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach art. 57 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Wywody przedstawione w poprzednim punkcie będą miały również zastosowanie, w przypadku gdyby rozpatrywane w postępowaniu głównym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, ponieważ - jak przypomniano w pkt 71 niniejszego wyroku - państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć możliwość włączenia przez instytucje zamawiające podstaw wykluczenia wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 do obiektywnych kryteriów wykluczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o przekształceniu tego uprawnienia w obowiązek. Zatem, w każdym razie, państwa członkowskie nie mogą ograniczać zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej w tych ramach. Z powyższych względów odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji.” Taki sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do wniosków istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. Trybunał opowiedział się za poglądem o zakazie możliwości wyłączenia prawa zamawiających do samodzielnej oceny wiarygodności i rzetelności wykonawcy, w szczególności poprzez związanie tych zamawiających decyzją krajowego organu ochrony konkurencji. W konsekwencji nie sposób uznać, że dla skuteczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wydanie decyzji przez krajowy organ stojący na straży przestrzegania prawa konkurencji. Powyższy argument przemawia za przyjęciem, że katalogu podmiotów uprawnionych do stwierdzenia zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia („właściwych organów” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17) nie należy ograniczać jedynie do organów właściwych ds. ochrony konkurencji. Nadto należy zauważyć, że w wyżej wymienionym wyroku wydanym w sprawie C-124/17 Trybunał wyraźnie rozróżnia pojęcia „decyzji właściwego organu ds. ochrony konkurencji” od „stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ” czy „decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej”. Drugie i trzecie pojęcie są znaczeniowo szersze albowiem istnieją inne postępowania uregulowane przez prawo Unii lub prawo krajowe, których celem jest stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej niż tylko postępowanie przed organem ochrony konkurencji. Przykładem jest postępowanie odwoławcze wszczynane odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zakres kognicji Izby wyznacza m.in. art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp. Stosownie do art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jedną z czynności lub zaniechań zamawiającego, które mogą podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest wykluczenie (względnie zaniechanie wykluczenia) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Izba spełnia definicję „właściwego organu” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17. Konsekwencje tego faktu w niektórych sytuacjach mogą budzić pewne wątpliwości. Dla przykładu, w orzecznictwie Izby podniesiono, że z punktu widzenia systemowego i z uwagi na kwestie pewności obrotu dużo bardziej ryzykowne byłoby uznanie, że bez wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono się zmowy, a nawet przy braku prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie, wykonawca podlega wykluczeniu z kolejnych postępowań, chyba że skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Powstaje bowiem pytanie, co w sytuacji, gdyby orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie w postępowaniu źródłowym zostało uchylone przez sąd rozpoznający skargę. Ponieważ skutki wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji z kolejnych postępowań, prowadzonych w okresie między wydaniem wyroków w I i II instancji, byłyby w znacznej mierze nieodwracalne, pogląd taki nie może być zaakceptowany (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25). Za poglądem tym przemawiają uzasadnione racje. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który obligowałby zamawiającego do wykonania nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto skutki związane z potencjalną zmianą w ramach kontroli instancyjnej takiego orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie narażałyby zamawiającego i wykonawców w sposób nieproporcjonalny na negatywne konsekwencje. Jednakże stan faktyczny niniejszej sprawy różni się od tego, który legł u podstaw wyżej wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25. W tamtej sprawie zamawiający dokonywał zaskarżonej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy Sąd Okręgowy w Warszawie nie wydał wyroku w ramach rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Oznacza to, że wyrok Izby nie był prawomocny. Stosownie do art. 562 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2025 r. poz. 1568, z późn. zm.) („KPC”) tytułom egzekucyjnym pochodzącym od sądu administracyjnego oraz innym tytułom klauzulę wykonalności nadaje sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika. Jeżeli tej właściwości nie można ustalić, klauzulę nadaje sąd rejonowy, w którego okręgu ma być wszczęta egzekucja, a gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą - sąd rejonowy, w którego okręgu tytuł został sporządzony. Jak stanowi art. 363 § 1 KPC orzeczenie sądu staje się prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. W niniejszej sprawie na dzień podejmowania przez Zamawiającego zaskarżonej czynności w obrocie prawnym funkcjonował prawomocny wyrok nakazujący wykluczenie wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zawarcie przezeń porozumienia ograniczającego konkurencję. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przesądza ona bowiem, że od daty prawomocności wyroku wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. rozpoczął się okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, przedstawił pogląd, zgodnie z którym w świetle art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 Pzp. Jednakże stan faktyczny tamtej sprawy istotnie różnił się od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy w Warszawie słusznie zwrócił uwagę, że zarzuty podniesione w odwołaniu (zawiązanie zmowy przetargowej) odnosiły się nie do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym odwołanie zostało złożone, ale do znacznie wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu, należało wnieść odwołanie w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym doszło do zawiązania zmowy przetargowej, w terminach wynikających z art. 515 Pzp. W niniejszej sprawie fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję m.in. przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynika z prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba przyjęła, że dniem dokonania zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu był 22 grudnia 2025 r., gdyż tego dnia Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej „KC”, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak stanowi art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zostało opublikowane na właściwej stronie internetowej Postępowania 22 grudnia 2025 r., a zatem z tym dniem wywołało skutki prawne. Na dzień podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – napięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wykluczyły wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia dopiero 10 lutego 2026 r., a zatem po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie mogło mieć to zatem wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli zatem w postępowaniu pierwotnym, w którym wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to należy rozważyć, czy okres wykluczenia wykonawcy nie został rozpoczęty w oparciu o inne zdarzenie prawne. Wydaje się, że klarowna byłaby sytuacja, w której zamawiający w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonałby czynności wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Wówczas okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bez wątpienia rozpocząłby swój bieg. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest jednak odmienny. Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. dokonały czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia dopiero w następstwie prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Przy pierwotnej ocenie ofert zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie stwierdził podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w niniejszym składzie orzekającym podziela pogląd, że zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia musi bowiem mieć wymiar materialny, być związana z określoną sytuacją czy przewinieniem wykonawcy. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania stanowi jedynie formalny przejaw stwierdzenia zaistnienia materialnych przesłanek. Celem wprowadzenia art. 111 pkt 4 Pzp było zapobieżenie udzielania zamówień publicznych wykonawcom, którzy okazali się nierzetelni, w tym m.in. poprzez naruszenie prawa konkurencji. Jeśli zatem w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzono zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to należy uznać, że materialna podstawa wykluczenia wykonawcy już zaistniała. Prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika, by dla skuteczności takiego wyroku i otwarcia się okresu wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, konieczne było jego „wdrożenie” poprzez formalne podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przeciwny sposób rozumowania prowadziłby do powstania szeregu zagrożeń. Dla przykładu, gdyby po wydaniu wyroku nakazującego wykluczenie wykonawcy zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas wykonawca nie podlegałby wykluczeniu ze względu na brak realizacji tego orzeczenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że takiego wniosku nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba w niniejszym składzie przychyla się do poglądu, że najpóźniej od 19 grudnia 2025 r. wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. otworzył się 3-letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Jest to dzień stwierdzenia prawomocności wyroku stwierdzającego zawarcie przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może być uwzględniona argumentacja o bezprzedmiotowości zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był dokonać analizy skuteczności samooczyszczenia podjętego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie oświadczył, że dokonał oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. W ocenie Izby, działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności w świetle ustalenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane 2 października 2025 r. Zamawiającemu. Brak jest przesłanek za uznaniem, że dokumenty złożone 22 stycznia 2026 r. stały się podstawą czynności Zamawiającego z 22 grudnia 2025 r. Dla wykazania skuteczności samooczyszczenia wykonawca musi przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 506/22). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 110 ust. 2 Pzp abstrahuje od kwestii zawinienia. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie był zobowiązany do stwierdzenia własnej winy, a jedynie do wskazania Zamawiającemu zaistnienia określonej sytuacji w JEDZ, wyjaśnienia jej oraz wskazania podjętych działań mających wykazać jego rzetelność, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności swego czynu. Nadto poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego nie sposób utożsamiać z niewykazaniem spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r., sygn. akt KIO 778/24, KIO 779/24). W ocenie Izby, brak było podstaw do kwestionowania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten dopuszcza nie tylko naprawienie szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynikało wyraźne zobowiązanie się do naprawienia szkody w przypadku jej stwierdzenia. Wiarygodność tego oświadczenia nie budziła wątpliwości Izby. Należało mieć na względzie, że po stronie wykonawcy mogą wystąpić obiektywne trudności w wyliczeniu wysokości szkody, gdyż konieczne może być pozyskanie danych pozostających w posiadaniu innych podmiotów. Nie sposób także oczekiwać od wykonawcy, aby zwracał się do różnych podmiotów z zapytaniem, czy możliwa jest sytuacja poniesienia przez nie szkody w wyniku działań wykonawcy. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby jakiś podmiot zgłosił się do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z żądaniem naprawienia poniesionej szkody, a ów uzasadnionego żądania nie spełnił. W stanie faktycznej niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. W konsekwencji, w ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odmiennie zostały ocenione działania podjęte w związku z wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 można odczytać, że podstawą faktyczną stwierdzenia naruszenia prawa była sytuacja, w której uzgodniono podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex, a nadto spółki te koordynowały działania i współpracowały w procesie ofertowania. W ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zdaje się umniejszać wagę naruszeń, które zostały ustalone w prawomocnych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie. Wskazuje na inne rozumienie dokumentów zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i poświęca wiele uwagi temu zagadnieniu. Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie można w sposób jasny i precyzyjny ustalić w jaki sposób doszło do zaplanowania, przyjęcia i zrealizowania strategii, której celem był podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Nie wiadomo na jakim szczeblu taka decyzja została podjęta. Brak jest pełnych informacji na temat okoliczności związanych z koordynowaniem treści ofert pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej Budimex. Wyczerpujące przedstawienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym działaniem wykonawcy jest niezbędne, gdyż mogą one mieć kluczowe znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszelkie braki w tym zakresie winny mieć negatywny wpływ na ocenę skuteczności samooczyszczenia. Słownikowe znaczenie słowa „wyczerpujący” wskazuje na „wszechstronne, szczegółowe przedstawienie zagadnienia”. Lektura dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala na stwierdzenie, że ów wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy ma to o tyle większe znaczenie, że stanowisko wyrażane przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało znaczącym zmianom (od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez niewspółpracujące zespoły do stwierdzenia istnienia jednej jednostki gospodarczej). W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, występujące w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrażenie „w szczególności” należy rozumieć jako „szczególnie” czy „zwłaszcza”, a nie „wyłącznie w tym zakresie”. Oznacza to, że również wykonawca powinien rozważyć, czy zastosowanie działań wymienionych w tym przepisie – w świetle stwierdzonych naruszeń - będzie wystarczające dla zapobiegania dalszym przewinieniom. W określonych sytuacjach nie powinien ograniczać się wyłącznie do działań wymienionych w katalogu ustawowym. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. 3 Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań, które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 357/25). Zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest przewinieniem o wysokim stopniu szkodliwości. Utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku może w istotny sposób wpłynąć negatywnie na określony sektor gospodarki. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. winien był podjąć starania w szerokim zakresie, aby móc wykazać swoją rzetelność. Działania podjęte w grupie kapitałowej Budimex doprowadziły m.in. do udzielenia pouczenia 3 wybranym pracownikom ze spółki Budimex S.A. o konieczności przestrzegania wewnętrznych zaleceń oraz zakazie przesyłania informacji lub materiałów na prywatne skrzynki poczty elektronicznej. Jak słusznie zauważył Odwołujący, treść tych pouczeń nie zawiera opisu naruszonych obowiązków czy wyciągniętych konsekwencji. Pouczenie nie może być także uznane za karę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, gdyż nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 108-111 tej ustawy. W ocenie Izby, udzielenie pouczenia 3 pracownikom po zawiązaniu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w żadnym stopniu nie jest środkiem adekwatnym pozwalającym zapobiec kolejnym naruszeniom. Warto przy tym dodać, że zasadniczym naruszeniem napiętnowanym przez Izbę nie było przesłanie materiałów na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej, lecz podział zamówienia pomiędzy wykonawców i koordynowanie ofert. Nie sposób uwzględnić możliwości wykazania przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. własnej rzetelności poprzez udzielenie pouczenia pracownikom innego podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej o konieczności przestrzegania wewnętrznych zasad. Nie są to bowiem starania podejmowane wobec własnego personelu. Tymczasem skuteczność samooczyszczenia wykonawcy ocenia się w odniesieniu do podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto nie sposób uznać, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w sposób bierny. Takie działania wymagały podjęcia określonych decyzji przez uprawnione osoby. Braki w tym zakresie wpływają w sposób istotny na możliwość oceny całości czynności podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako wystarczających do wykazania jego rzetelności. Inne działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. (np. przeprowadzenie wewnętrznego audytu, weryfikacji oraz kontroli, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych mających zapewnić konkurencyjność i przejrzystość w zakresie przygotowania ofert, monitorowanie postępów w zakresie wdrożenia procedur, przeprowadzenie szeregu szkoleń i warsztatów dla pracowników i kadry kierowniczej, czy zapewnienie dostępności nowych informacji wraz z zaakcentowaniem ich znaczenia pracownikom) mogą stanowić czynności sprzyjające przywróceniu wiarygodności wykonawcy. Odwołujący kwestionował działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazując, że „rekomendacje są błędne albowiem nie dotyczą istoty problemu”, a nadto „brak jest jakiegokolwiek dowodu, że rekomendacje wskazane w audycie i raporcie zostały wdrożone”. Warto w tym miejscu wskazać, że przepisy art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp odnoszą się do czynności wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenia struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań. Nie stawiają one przed wykonawcą wymogu przedstawienia dowodów braku naruszeń, zwłaszcza że niewłaściwym byłoby oczekiwanie wskazania dowodu negatywnego (tj. dowodu, że naruszenia nie mają miejsca). Wystarczające jest przeprowadzenie działań w taki sposób, aby zapobiec dalszym przewinieniom i przywrócić przymiot rzetelności. W orzecznictwie Izby podnosi się, że rozciągnięcie procedury samooczyszczenia w czasie nie jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ może wymagać kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2023/24). Dla przywrócenia przymiotu rzetelności wykonawcy nie jest konieczne zapoznanie każdego pracownika z metodyką zawartego porozumienia w sprawie zakłócenia konkurencji czy przeszkolenie go w obszarze prawa zamówień publicznych lub prawa konkurencji. Wystarczające jest podjęcie takich działań, które wyeliminują możliwość powtórzenia niewłaściwych zachowań. Należy mieć na względzie także zakres działalności wykonawcy, czy wielkość personelu. Z treści przedłożonych oświadczeń wprost wynikało, że podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. W konsekwencji, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełniają przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp. W świetle rozważań poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia, całość działań podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala stwierdzić, że spełnione zostały wobec tego wykonawcy przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 lit. a i b Pzp. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie podjął czynności wystarczających do wykazania jego rzetelności, co prowadzi do obowiązku wykluczenia go z Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż doszło do wyboru oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a która to oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie (w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie) zostało uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła wniosek kosztowy Odwołującego ponad kwotę 3600 zł, gdyż §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewiduje maksymalne wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Oznacza to brak możliwości zasądzenia wyższej kwoty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (20 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3024/21 WYROK z dnia 19 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2021 r. przez wykonawcę W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S., ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) czynności zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 2. kosztami postępowania obciąża Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S., ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Stołecznego Zarządu Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa na rzecz wykonawcy W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S., ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych dla zadania: „Przebudowa ogrodzenia budynku nr 124 oraz zagospodarowanie przestrzeni kompleksu dla Wojskowego Biura Historycznego”, prowadzonego przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszaw (dalej „zamawiający”) wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bracia S. W. S., ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa wniósł odwołanie od: 1. niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że wada postępowania, na którą powołuje się zamawiający została usunięta w wyniku zastosowania procedur dopuszczonych przez ustawę Pzp, z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do nieistnienia (usunięcia) wady postępowania, 2. czynności unieważnienia postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie jest niemożliwa do usunięcia, 3. czynności unieważnienia postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, polegające na zastosowaniu przez zamawiającego wskazanego przepisu, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, co skutkowało bezpodstawnym unieważnieniem postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, prowadzenia dalszych czynności, zmierzających do wyłonienia i wyboru najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: odwołania złożonego przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 43/2021 z dnia 30 sierpnia 2021 r., • pisma zamawiającego SZI-SZP.2612.44.2021 z dnia 16 września 2021 r. (uwzględnienie w całości zarzutów), • pisma zamawiającego SZI-SZP.2612.44.2021 z dnia 17 września 2021 r. (wezwanie do złożenia wyjaśnień), • • pisma odwołującego z dnia 20 września 2021 r. (odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień, złożenie wyjaśnień), • pisma zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. (wezwanie do złożenia wyjaśnień), pisma odwołującego z dnia 27 września 2021 r.(odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień, złożenie wyjaśnień - przedstawienie szczegółowych kosztorysów). • na okoliczność: możliwości usunięcia wady postępowania przy zastosowaniu przewidzianych w ustawie Pzp procedur, • zniwelowania wady postępowania, polegającej na nieopisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, poprzez zastosowanie przewidzianych w ustawie Pzp procedur, • • złożenia przez odwołującego obszernych i wystarczających wyjaśnień, • usunięcia przez odwołującego niejasności związanych ze złożoną ofertą, • braku istotnego charakteru wady postępowania, tj. uniemożliwiającego zawarcie umowy. Odwołujący podniósł, że art. 255 pkt 6) ustawy Pzp może i powinien zostać zastosowany przez zamawiającego wyłącznie wtedy, gdy spełnione zostaną łączenie następujące przesłanki: 1. w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania stąd, tylko tzw. błędy istotne, tj. mające wpływ na zawarcie umowy mogą stanowić podstawę do unieważnienia postępowania, 2. naruszenie postępowania stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie - w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania, choćby wada postępowania była istotna, 3. wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy - konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Odwołujący stanął na stanowisku, że w postępowaniu nie doszło do spełnienia żadnej z ww. przesłanek. W odniesieniu do braku wady postępowania, mającej wpływ na możliwość zawarcia ważnej umowy - niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia odwołujący stwierdził, że choć zarzucał wcześniej zamawiającemu (tj. w treści odwołania z dnia 30 sierpnia 2021 r.), iż nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący to podniesienie tego zarzutu nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że wskazana wada dalej istnieje ani z tym, że ma ona wpływ na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (jest istotna). Zdaniem odwołującego jest tak, gdyż z treści odwołania z dnia 30 sierpnia 2021 r. zarzut braku opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący dotyczył tylko i wyłącznie niewielkiej części SWZ, dotyczącej sposobu sporządzenia Tabeli 1.5 i Tabeli 1.6 i braku wskazania dokładnej metodologii ich wypełnienia w SWZ, a Tabela 1.5 i Tabela 1.6 stanowiły jedynie pomocnicze kosztorysy dla kosztorysu mającego dla treści oferty znaczenie zasadnicze, tj. dla uproszczonej kalkulacji ofertowej (załącznik nr 13 do SWZ). Podkreślił, że w odwołaniu z 30 sierpnia 2021 r. nie miał zastrzeżeń co do wskazanego sposobu sporządzenia uproszczonej kalkulacji ofertowej, a on sam sporządził ją prawidłowo. Uzupełnił, że zawnioskował wówczas o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i innych dokumentów lub oświadczeń, co zamawiający, uznając w pełni zarzuty odwołującego, uczynił i skierował do odwołującego żądanie w przedmiocie wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdził, że złożone przez niego wyjaśnienia w pełni usunęły wszelkie wątpliwości i niejasności, jakie powstać mogły w postępowaniu co tym samym oznacza zniwelowanie negatywnych skutków wady postępowania, polegającej na niewyczerpującym i niejasnym sposobie opisania przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego jego wyjaśnienia kompleksowo odnosiły się do żądań zamawiającego w zakresie potrzebnych informacji i dokumentów. Zwrócił uwagę, że żądając przedstawienia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zażądał więcej dokumentów niż mógł to uczynić (uwzględniwszy etap postępowania) - zamawiający zażądał bowiem przedstawienia szczegółowych kosztorysów ofertowych, które zgodnie z treścią SWZ (Rozdział XII pkt. 3 SWZ) powinny zostać przedstawione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie badania i oceny ofert. Oświadczył, że chcąc wykazać faktyczną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z przedstawioną uproszczoną kalkulacją ofertową przedstawił również szczegółowe kosztorysy ofertowe - tym samym szczegółowo wyjaśnił, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą i uproszczonym kosztorysem ofertowym. Podniósł także, że wada postępowania, na którą powołuje się zamawiający odnosi się de facto wyłącznie do rozbieżności dotyczących określenia Zakresu Rzeczowego Robót w odniesieniu do Branży elektrycznej (Tabela 1.5) i Branży teletechnicznej (Tabela 1.6), a dokładniej do sposobu ich przedstawienia w poszczególnych pozycjach tabeli stanowiących załączniki do uproszczonej kalkulacji ofertowej, jednak to, czy takie lub inne opisanie pozycji tabeli jest ściśle zgodne z przyjętymi zasadami sporządzania przedmiarów czy kosztorysów nie ma znaczenia praktycznego - nie ma bowiem przeszkód, by zamawiający lub wykonawca w taki lub inny sposób sporządził opis poszczególnych pozycji tabeli i wyliczenia, a cena "jednostkowa" pozycji lub tabeli obejmowała całe zadanie z tej pozycji lub tabeli. Uznał, że wada postępowania, na którą powołuje się zamawiający ma charakter nieistotny (marginalny), tj. nie ma wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy - nie zostało bowiem wykazane, że rozbieżności, na które powołuje się zamawiający skutkować będą brakiem możliwości wykonania umowy. Wskazał, że powyższą okoliczność zamawiający winien udowodnić, czego nie uczynił. Stwierdził, że choć niejasności w formułowaniu SWZ są naruszeniem przepisów ustawy Pzp PZP, jednakże - o ile zamawiający przyjmie zasadę ich rozstrzygania „in dubio contra proferentem” - to nie naruszy zasady równego traktowania, gdy każdy sposób odkodowania SWZ przez wykonawców uzna za prawidłowy. Podkreślił, że ewentualne różnice w odczytaniu SWZ dotyczyły jedynie umiejscowienia poszczególnych składników ceny w określonych pozycjach Tabeli 1.5 i Tabeli 1.6., stwierdzone rozbieżności nie wpływały ani na zakres świadczenia, ani na cenę całkowitą, która podlegała ocenie wobec czego nie może być mowy, że niejasności wynikające z SWZ godziły w równe traktowanie wykonawców podczas składania ofert i stanowią z tej przyczyny wadę istotną o nieusuwalnym charakterze; przeciwnie - o ile zamawiający uznał (tak jak to uczynił w przypadku wyjaśnień odwołującego), że możliwe jest ujęcie poszczególnych kosztów w jednym z miejsc kosztorysu, w którym można było je - wg wykonawcy - ująć, brak jest jakiejkolwiek wady nieusuwalnej. Podsumował, że takie rozstrzygnięcie niejasności przez zamawiającego stanowi usunięcie wady. W odniesieniu do kwestii braku uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych dla zadania wynikającego z przedmiotu zamówienia przez zamawiającego stwierdził, że wada w postaci braku prawomocnego zgłoszenia robót budowalnych, na którą także powołuje się zamawiający nie jest w ogóle wadą postępowania (tj. nie dotyczy przepisów regulujących prowadzenie postępowania), lecz jedynie usuwalną przeszkodą w realizacji przedmiotu zamówienia. Oświadczył, że składając ofertę świadom był, że zamawiający był w trakcie procedowania zgłoszenia robót budowlanych i okoliczność ta się nie zmieniła. Stwierdził, że z wyjaśnień zamawiającego nie wynika bowiem, aby brak zgłoszenia robót budowlanych miał charakter trwały, lub nie mógł zostać usunięty w inny niż zgłoszenie robót budowlanych sposób (tj. uzyskanie pozwolenia na budowę). Oświadczył także, że w razie wyboru jego oferty gotów jest czekać na ostateczne zgłoszenie robót budowlanych, bądź na uzyskanie pozwolenia na budowę (jeżeli okaże się to konieczne), a nawet współdziałać z zamawiającym w zakresie zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. W odniesieniu do możliwości usunięcia wady postępowania wskazał, że nawet jeżeli w postępowaniu rzeczywiście doszłoby do powstania wady to wciąż brak jest podstaw do unieważnienia z postępowania z uwagi na brak przymiotu nieusuwalności wady postępowania. Podniósł, że skoro w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp ustawodawca wprost używa zwrotu postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą to oczywistym jest, że wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w ustawie Pzp procedur sanacyjnych. Zdaniem odwołującego wada, na którą powołuje się zamawiający tj. niewyczerpujący i niejasny sposób opisania przedmiotu zamówienia może zostać usunięta (i w praktyce została usunięta) w drodze zastosowania dopuszczalnych przez ustawę Pzp procedur sanacyjnych, o czym świadczy treść odwołania z dnia 30 sierpnia 2021 r. z której wynika, że stwierdzone wady w postaci niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia mogą i powinny zostać usunięte w postaci zastosowania art. 223 ust. 1, ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Podkreślił, że we wnioskach z odwołania z dnia 30 sierpnia 2021 r. zażądał nakazania zamawiającemu wykonania czynności żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i innych składanych dokumentów lub oświadczeń, co zamawiający uczynił, uznając zarzuty za w pełni zasadne. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że nie tylko w ocenie odwołującego, ale również samego zamawiającego wada postępowania polegająca na niewyczerpującym i niejasnym sposobie opisania przedmiotu zamówienia mogła i powinna zostać usunięta w drodze skorzystania z procedur sanacyjnych dopuszczonych przez ustawę Pzp. Gdyby zamawiający uznał, wywodził odwołujący, że wady postępowania wskazane w odwołaniu z 30 sierpnia 2021 r. są nieusuwalne nie wezwałby odwołującego do złożenia wyjaśnień, lecz unieważnił postępowanie od razu po wniesieniu odwołania z 30 sierpnia 2021 r. i uznaniu zarzutów w nim poniesionych za zasadne w pełni; zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień uznał zatem, że istnieje możliwość usunięcia stwierdzonych wad postępowania i zostały one skutecznie usunięte. Uzupełnił, że jeżeli okazałoby się, że dotychczas złożone przez odwołującego wyjaśnienia i informacje byłby niewystarczające, to zamawiający powinien ponownie wezwać go do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnić dlaczego dotychczas złożone informacje i dokumenty są dla niego niewystarczające, czego zamawiający nie uczynił. W ocenie Odwołującego, brak kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień uznać należy za potraktowanie dotychczas złożonych wyjaśnień za w pełni wystarczające - tym bardziej z uwagi na ich szczegółowość i obszerność, co dotyczy nie tylko oferty złożonej przez odwołującego, ale także pozostałych ofert złożonych przez innych wykonawców w postępowaniu - gdyby wyjaśnienie ich treści stało się konieczne. Stanął na stanowisku, że gdyby uznać, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych dla zadania wynikającego z przedmiotu zamówienia przez zamawiającego jest wadą postępowania (czemu odwołujący zaprzecza), to także ta wada nie ma charakteru nieusuwalnego, ponieważ zamawiający nie wskazał, aby brak zgłoszenia robót budowlanych miał charakter ostateczny i nie mógł zostać naprawiony w drodze zastosowania odpowiednich procedur - tj. w szczególności procedur odwoławczych przewidzianych przez prawo administracyjne. Podkreślił, że zamawiający wskazał tylko, że nie udało mu się uzyskać prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych, nie wyjaśnił jednak na czym dokładnie polegać miałby ów brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowalnych - wskazał, że przez powyższe można rozumieć zarówno: (1) brak zgłoszenia robót budowlanych w ogóle, (2) brak upływu terminu na wniesienie sprzeciwu, lub (2) wniesienie sprzeciwu. Uzupełnił, że istnieje możliwość, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych powinien i może w sprawie zostać naprawiony w drodze skorzystania z innej procedury przewidzianej przez prawo budowlane, tj. uzyskania pozwolenia na budowę. Ponownie wskazał, że tylko wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy może stanowić podstawę do unieważnienia postępowania, z czego wynika konieczność podania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wadą postępowania a niemożliwością zawarcia umowy - wystąpienie wady musi mieć realny wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz na wybór najkorzystniejszej oferty. W ocenie odwołującego zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, aby wskazana przez niego wada postępowania - zarówno polegająca na niewyczerpującym i niejasnym sposobie opisania przedmiotu zamówienia, jak również na braku uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych - mogła stanowić realną przyczynę uniemożliwiającą zawarcie umowy. Stwierdził, że ze stanowiska zamawiającego wynika, że wada postępowania w postaci niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia może przysparzać problemy w prawidłowym zrozumieniu i właściwym wypełnieniu Tabeli 1.5 i 1.6 oraz że uniemożliwia ona odpowiednie opracowanie oferty, jednak w żaden sposób nie udowodnił, aby problemy w odpowiednim zrozumieniu i właściwym wypełnieniu Tabeli 1.5 i Tabeli 1.6 mogły mieć rzeczywisty wpływ na odpowiednie opracowanie oferty, a w dalszej kolejności na możliwość zawarcia ważnej umowy. W ocenie odwołującego wszelkie problemy związane ze zrozumieniem i interpretacją Tabeli 1.5 i Tabeli 1.6, które de facto miały miejsce, zostały usunięte w związku ze złożonymi wyjaśnieniami, a złożona przez niego oferta została w związku z tym opracowana prawidłowo. Uzupełnił, że nawet gdyby przyjąć, że złożona oferta nie została złożona prawidłowo - w związku z rozbieżnościami interpretacyjnymi co do sposobu wypełnienia Tabeli 1.5 i Tabeli 1.6 - to nie może to mieć wpływu na możliwość zawarcia ważnej umowy, zgodnie z którą zostanie zrealizowany przedmiot zamówienia, ponieważ to, czy takie lub inne opisanie pozycji tabeli jest ściśle zgodne z przyjętymi zasadami sporządzania przedmiarów czy kosztorysów (które zresztą nie są w żaden sposób "oficjalne", lecz co najwyżej zwyczajowe) nie ma znaczenia praktycznego - nie ma bowiem przeszkód, by zamawiający lub wykonawca w taki lub inny sposób sporządził opis poszczególnych pozycji tabeli i wyliczenia, a cena "jednostkowa" pozycji lub tabeli obejmowała całe zadanie z tej pozycji lub tabeli. Zdaniem odwołującego, wada postępowania, polegająca na niewyczerpującym i niejasnym sposobie opisu przedmiotu zamówienia nie uniemożliwia odpowiedniego opracowania oferty. Stwierdził, że oferta opracowana przez niego została opracowana prawidłowo, o czym świadczy fakt, że po złożeniu wyjaśnień przez odwołującego, zamawiający nie złożył w stosunku do nich dalszych zastrzeżeń, a nadto zamawiający nie wykazał, aby jakiekolwiek zastrzeżenia składał w stosunku do sposobu opracowania ofert przez innych wykonawców. Uznał, że świadczy o tym, że w postępowaniu jest możliwe, aby w oparciu o opis przedmiotu zamówienia można było złożyć prawidłową ofertę, co wprost wyklucza wpływ ewentualnej wady postępowania na możliwość zawarcia umowy. Stanął na stanowisku, że ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej, jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tymczasem, zdaniem odwołującego, z przedstawionych przez zamawiającego argumentów wynika, że unieważnił postępowanie, ponieważ bezzasadnie przypuszczał i domniemywał, że z uwagi na sposób opisu przedmiotu zamówienie niemożliwe będzie złożenie prawidłowych ofert, czego w żaden sposób nie udowodnił. Gdyby uznać, kontynuował odwołujący, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych dla zadania wynikającego z przedmiotu zamówienia przez zamawiającego jest wadą postępowania (czemu odwołujący zaprzecza) to także ta wada nie uniemożliwia zawarcie umowy w postępowaniu, ponieważ jest to wada usuwalna, czy to w drodze zastosowania procedur odwoławczych, czy też poprzez zastosowanie innej procedury (tj. pozwolenie na budowę). Uzupełnił, że zamawiający w żaden sposób nie wykazał, czy brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych ma charakter trwały; argumentacja zamawiającego w tym zakresie jest zdawkowa i niepoddająca się dokładnej weryfikacji, co wedle odwołującego - oznacza, że również w tym zakresie zamawiający nie udowodnił przywołanych przez siebie podstaw unieważnienia postępowania. Wskazał, że zgodnie z przyjętym w doktrynie stanowiskiem, przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć przede wszystkim wybór określonej oferty, ale także ustalenie kręgu wykonawców kwalifikowanych do dalszej części postępowania i wszystkie te czynności lub zaniechania, które umożliwiają (lub uniemożliwiają) wykonawcy udział w postępowaniu lub jego konkretnej fazie. Podkreślił, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy i powinna być stosowana przez zamawiającego tylko w skrajnych i uzasadnionych przypadkach; postępowanie w przedmiocie udzielania zamówienia publicznego co do zasadny ma bowiem na celu wyłonić najkorzystniejszą ofertę - nawet pomimo wystąpienie różnego rodzaju braków, które nie uniemożliwią zawarcia umowy stąd działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. Uzupełnił, że rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego zamawiający w sposób uznaniowy zastosował instytucje unieważnienia postępowania, o czym świadczy lakoniczne opisanie wad postępowania, bez szczegółowego wykazania, w jaki dokładnie sposób miałyby one wpłynąć na możliwość zawarcia umowy. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z 19 października 2021 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z 10 listopada 2021 r., Pisma odwołującego z 15 listopada 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający nie kwestionował. Zarzuty: niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że wada postępowania, na którą powołuje się zamawiający została usunięta w wyniku zastosowania procedur dopuszczonych przez ustawę Pzp, • niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie jest niemożliwa do usunięcia • nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem VI SWZ „Dokumenty składane wraz z ofertą" obowiązkiem wykonawcy było złożenie m.in. Formularza oferty wg opracowanego przez zamawiającego wzoru, tj. Załącznika nr 1 do SWZ (pkt 1) oraz wypełnionej uproszczonej kalkulacji cenowej wg opracowanego przez zamawiającego wzoru Załącznika nr 13 do SWZ (pkt 6). W rozdziale XI SWZ „Sposób przygotowania oferty" pkt 1 ppkt 3 zamawiający wskazał, że „Wykonawca na Formularzu oferty powinien podać kwotę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.”, zaś w pkt 2 ppkt 1, że oferta powinna zawierać m.in. Formularz oferty zgodny ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do SWZ. W tym samym rozdziale w pkt. 3 ppkt 4 „Postać oferty’ zamawiający zastrzegł, że „Cena ofertowa powinna być podana w złotych polskich (PLN). Cena musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku, zaokrąglając zgodnie z zasadami rachunkowymi.” W rozdziale XII SWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” podał jak niżej: 1. Obliczenie ceny oferty należy dokonać poprzez wypełnienie uproszczonej kalkulacji cenowej zgodnie z Załącznikiem nr do 13 SWZ, która musi zawierać wartości określone przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji projektowo-kosztorysowej (przedmiary jako element pomocniczy), przy uwzględnieniu ewentualnych uzupełnień przesłanych przez Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek wypełnić i załączyć do oferty załączniki znajdujące się w folderze Załącznik nr 13 do SWZ: uproszczona kalkulacja kosztowa. Sumę wartości robót (netto, brutto) z tabel o nr: 1.1-1.6 należy wpisać do uproszczonej kalkulacja kosztowa. Wartość z Załącznika nr 13 do SWZ (netto, brutto) powinna być zgodna z wartościami podanymi w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). 2. Podstawą sporządzania uproszczonej kalkulacji kosztowej i szczegółowych kosztorysów ofertowych jest: 1) Dokumentacja projektowo-kosztorysowa (przedmiar jako element pomocniczy) 2) Warunki szczegółowe opisane w SWZ oraz w Załącznikach 3) Ewentualne wyjaśnienia, uzupełnienia i odpowiedzi na pytania Wykonawców do SWZ. Wszystkie wartości powinny zawierać w sobie ewentualne upusty proponowane przez Wykonawcę. 3. Wykonawca, którego oferta będzie wybrana jako najkorzystniejsza zobowiązany jest dostarczyć szczegółowe kosztorysy ofertowe oraz Tabelę elementów do fakturowania przejściowego (Załącznik nr 21 do SWZ) zgodne z uproszczoną kalkulacją kosztową wraz z umową. Kosztorys ofertowy (z podziałem na branże) opracowany metodą szczegółową może być sporządzony w dowolnym programie komputerowym (np. Norma) spełniającym powyższe wymogi. Każda pozycja wyceniona (w oparciu o dokumentację) winna zawierać: podstawę jej wyceny, opis robót, jednostkę miary, ilość jednostek miary, cenę jednostkową brutto (tj. z narzutami - kosztami pośrednimi, kosztami zakupu materiałów i zyskiem) oraz zawierać ujęte w każdej pozycji koszty robocizny, materiałów i sprzętu. Wyżej wymienione narzuty winny być takie same (wartości procentowe) dla każdej pozycji kosztorysowej w danej branż 4. Wykonawca do oferty sporządza uproszczoną kalkulację kosztową, natomiast do umowy składa kosztorys ofertowy opracowany metodą szczegółową. Kosztorys szczegółowy ma zawierać ujęte w każdej pozycji koszty robocizny, materiałów i sprzętu (R, M, S). 5. Wykonawca określa cenę na wszystkie pozycje wymienione w dokumentacji projektowo-kosztorysowej (przedmiar jako element pomocniczy) z zachowaniem podstawy wyceny określonej w przedmiarze. Do ceny oferty należy doliczyć podatek VAT obliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami. 6. Cena proponowana przez Wykonawcę winna obejmować całość robót określonych w dokumentacji przetargowej, wraz z ewentualnymi uzupełnieniami, wyjaśnieniami i odpowiedziami na pytania Wykonawców do SWZ przesłanymi przez Zamawiającego, z uwzględnieniem wszystkich składowych kosztów niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu umowy. 7. W przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę nieścisłości w uproszonej kalkulacji kosztowej oraz w przedmiarze robót, w tym również (zdaniem Wykonawcy) przyjętej podstawy wyceny robót, Wykonawca jest zobowiązany stwierdzone nieścisłości lub uwagi zgłosić na piśmie do Zamawiającego niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie określonym w Rozdziale XV pkt 4. Zamawiający w przypadku uznania rzeczywistych rozbieżności, może je uwzględnić i po uwzględnieniu powiadomi wszystkich Wykonawców, w tym przypadku zmiany te należy uwzględnić w uproszczonej kalkulacji kosztowej i szczegółowych kosztorysach ofertowych. Nieuwzględnienie zmian (uzupełnień) przesłanych przez Zamawiającego może spowodować odrzucenie oferty. 8. Wartość robót określona w oparciu o uproszczoną kalkulację kosztową (Załącznik nr 13 do SWZ), szczegółowe kosztorysy ofertowe i Tabelę elementów do fakturowania przejściowego (Załącznik nr 21 do SWZ) jest wynagrodzeniem kosztorysowym. 9. Określone w ofercie wynagrodzenie może ulec zmianie wyłącznie w wyniku przyjęcia rzeczywistych obmiarów (na podstawie książki obmiarów) i wynikających stąd różnic w stosunku do szczegółowego kosztorysu ofertowego - szczegółowy opis we wzorze umowy. 10. W przypadku wystąpienia robót dodatkowych do czasu zakończenia realizacji robót przyjmuje się średnie ceny (bez kosztów zakupu materiałów) publikowane w wydawnictwie SEKOCENBUD, obowiązujące w dniu sporządzenia kosztorysu. Ujęte narzuty i robocizna dla każdej z branż winny być takie same (wartości procentowe) jak w zamówieniu podstawowym. 11. Przedłożona oferta, a w szczególności uproszczona kalkulacja kosztowa podlegać będzie analizie i ocenie przez komisję przetargową Stołecznego Zarządu Infrastruktury pod kątem jej wiarygodności, kompletności i poprawności opracowania, w tym również zgodności z Załącznikiem nr 13 do SWZ oraz ewentualnymi uzupełnieniami. 12. W przypadku rozbieżności pomiędzy szczegółowymi kosztorysami ofertowymi a Tabelą elementów do fakturowania przejściowego jako wiążące do rozliczeń umownych będą przyjęte kwoty wynikające z opracowanych szczegółowych kosztorysów ofertowych. 13. Podana w ofercie cena jest ostateczna i nie podlega negocjacji. 14. Rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą za wykonane roboty prowadzone będą w walucie złotych polskich (PLN). Ceny muszą być: podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę). 15. Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN). 16. Wykonawca określając cenę zamówienia musi uwzględniać wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokość minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 17. Cena oferty musi uwzględniać konserwację i serwisowanie instalacji i urządzeń, która prowadzona będzie w okresie 12 miesięcy począwszy od daty spisania Protokołu komisyjnego odbioru końcowego. Jednym z trzech kryteriów oceny ofert, któremu zamawiający przypisał znaczenie 60% (zgodnie z rozdziałem XIII „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobem oceny oferT) jest cena, tj. cena z formularza ofertowego (jak zamawiający podał we wzorze oceny oferty w tym kryterium). 30 sierpnia 2021 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sprawa o sygn. akt KIO 2563/21) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na: 1. poprawie oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w ofercie złożonej przez odwołującego pomimo, że nie doszło do omyłki rachunkowej, lecz wyłącznie do rozbieżności interpretacyjnej co do sposobu zapisu poszczególnych kwot w poszczególnych pozycjach kosztorysów - załączników 13.5 oraz 13.6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez Odwołującego oferty oraz innych złożonych w Postepowaniu dokumentów - pomimo, że powyższa czynność pozwoliłaby uniknąć niewłaściwej interpretacji i oceny oferty złożonej przez Odwołującego (zaniechanie Zamawiającego), 2. żądaniu złożenia od odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych zawartych w złożonej ofercie - pomimo, że zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów ustawy Pzp (przy przyjęciu, że poprawki rachunkowe dokonane przez zamawiającego były bezpodstawne), 3. nieopisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący a ponadto, z ostrożności, 4. poprawie oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w ofercie złożonej przez odwołującego pomimo, że nawet jeżeli doszło do omyłki rachunkowej, to nie miała ona charakteru oczywistego. Odwołujący zarzucił wówczas zamawiającemu następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 223 ust. 1 PZP, polegające na braku jego zastosowania, co skutkowało błędną interpretacją i oceną oferty odwołującego, a w dalszej konsekwencji bezpodstawnym żądaniem od odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych zawartych w złożonej ofercie i - wobec braku złożenia wyjaśnień - odrzuceniem oferty odwołującego, 2. art. 223 ust. 2, polegające na jego zastosowaniu pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, co skutkowało bezpodstawnym żądaniem od odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych zawartych w złożonej ofercie i - wobec braku złożenia wyjaśnień - odrzuceniem oferty Odwołującego, 3. art. 224 PZP, polegające na jego zastosowaniu pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, 4. art. 99 w zw. z art. 16 pkt 2), polegające na niezastosowaniu tego przepisu. Składając odwołanie z dnia 30 sierpnia 2021 r. odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. wykonania czynności żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i innych składanych dokumentów lub oświadczeń, 2. unieważnienia czynności żądania od odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W dniu 20 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt, wskazując w uzasadnieniu, że w dniu 16 września 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie, w której poinformował, że uznaje w całości zarzuty odwołującego. Pismami z dnia 17 i 23 września 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty (wskazując każdorazowo jako podstawę przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący odpowiedzi udzielił pismami z dnia 20 i 27 września 2021 r. Pismem z dnia 8 października 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania, wskazując jako podstawę czynności art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił podjęcie decyzji o unieważnieniu postepowania: „Dnia 30 sierpnia 2021 r. do siedziby Zamawiającego wpłynęło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, wniesione przez firmę Bracia S. W. S.. Ww. firma wniosła odwołanie m.in. na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność podjętą w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego, polegającą na nieopisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie zachował zasady przejrzystości, jaką winien kierować się przy przygotowywaniu dokumentacji postępowania. Dnia 16 września 2021 r., Zamawiający uznał w całości zarzuty Odwołującego, o czym poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Wadę niniejszego postępowania stanowi niewyczerpujący i niejasny sposób opisania przedmiotu zamówienia i wynikające z tego faktu wątpliwości w zakresie interpretacji poszczególnych pozycji Tabeli 1.5 oraz Tabeli 1.6., powstałe z rozbieżności między sposobem określenia Zakresu Rzeczowego Robót w odniesieniu do Branży elektrycznej i Branży teletechnicznej wskazanych w punkcie 4 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 12 do SI/VZ) Ponadto sposób wypełniania Tabel został uregulowany jedynie w SWZ i to w sposób ogólnikowy i nieprecyzyjny co mogło przysparzać problemy w prawidłowym zrozumieniu i właściwym wypełnieniu ww. Tabel przez Wykonawców. Opis przedmiotu zamówienia nie został czytelnie i klarownie określony, uniemożliwiając tym samym odpowiednie opracowanie oferty. Ponadto Opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 12 do SWZ), w punkcie 3.2 Decyzje administracyjne i inne dokumenty, informował, iż Zamawiający jest w trakcie procedowania zgłoszenia robót budowlanych. Pomimo starań i podejmowania odpowiednich czynności przez pełnomocnika Zamawiającego, nie uzyskano prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych dla przedmiotowego zadania, co uniemożliwia rozpoczęcie robót budowlanych przez potencjalnego Wykonawcę. ” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 255 pkt 6) ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Skład orzekający Izby stanął uznał, wbrew stanowisku odwołującego, że wada postępowania, polegająca na zaniechaniu dokonania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący istnieje (nie została i nie może już zostać usunięta). Podnieść należy, że w przepisie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp mowa nie o „niemożliwych do usunięcia skutkach wady postępowania”, ale o „niemożliwej do usunięcia wadzie postępowania”, co oczywiście nie jest tożsame, a co oznacza, że dla oceny przesłanek: wystąpienia wady i jej nieusuwalnego charakteru bez znaczenia pozostaje możliwość usunięcia (zniwelowania - jak wskazywał odwołujący) skutków wady. Z tego też względu skład orzekający Izby uznał, że składane przez odwołującego dwukrotnie wyjaśnienia nie doprowadziły i nie mogły w ogóle prowadzić do usunięcia wady postępowania. W ocenie składu orzekającego Izby niemożliwa do usunięcia wada postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp to taka, która dotyczy czynności, której zamawiający nie może już unieważnić albo takiej, której nie może powtórzyć, czy zmienić. Uwzględniając etap postępowania, na którym zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania (tj. po terminie składania i otwarcia ofert, przypadającym na 18 sierpnia 2021 r.), usunięcie wady postępowania, polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp opisie przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie jest możliwe, ponieważ modyfikacja jej treści nie jest, po myśli art. 137 ust. 1 ustawy Pzp („W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.”), dopuszczalna. Innymi słowy, nie jest możliwe usunięcie wady tkwiącej w treści SWZ, poprzez zastosowanie procedur sanacyjnych (wezwanie do złożenia wyjaśnień i ich złożenie przez wykonawcę/wykonawców), które mogą co najwyżej - ujmując to w sposób prezentowany przez odwołującego - zniwelować negatywne skutki wady. Skład orzekający Izby podzielił natomiast stanowisko odwołującego co do tego, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych nie stanowi wady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie dotyczy przepisów regulujących prowadzenia takiego postępowania (przepisy ustawy Pzp i aktów wykonawczych). Nie ma w konsekwencji znaczenia, dla oceny zasadności unieważnienia postępowania z zastosowaniem przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, czy wada ta jest, czy nie jest wadą usuwalną toteż złożoną przez zamawiającego (załącznik do Odpowiedzi na odwołanie) Decyzję Wojewody Mazowieckiego z 25.08.2021 r. należy uznać za bezprzedmiotową. W tym zakresie uznać zatem należy, że wskazany przez zamawiającego brak nie może zostać zakwalifikowany jako wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym nie może jej wystąpienie (abstrahując od oceny jej usuwalnego/nieusuwalnego charakteru) stanowić przesłanki do unieważnienia postępowania. Biorąc jednak pod uwagę, że wada postępowania, polegająca na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp opisie przedmiotu zamówienia istnieje, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty oparte na tym, że wada ta została usunięta lub może zostać usunięta (dzięki kolejnym wyjaśnieniom składanym na wezwanie zamawiającego) nie potwierdziły się. Zarzut niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie potwierdził się. Ustalenia składu orzekającego Izby dokonane w odniesieniu do dwóch ww. zarzutów pozostają aktualne. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W pierwszej kolejności wskazać należy, że odwołanie zostało wniesiono od czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uzasadnieniem podanym w piśmie zamawiającego z 8 października 2021 r. Uwagę powyższą skład orzekający Izby poczynił w celu podkreślenia, że tylko okoliczności wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 8 października 2021 r. (a nie np. w Odpowiedzi na odwołanie czy w toku rozprawy) mogły stanowić podstawę wniesionego odwołania i tylko te okoliczności mogą być poddane ocenie składu orzekającego Izby pod kątem zasadności unieważnienia postępowania. Tytułem dalszych uwag wstępnych skład orzekający Izby wskazuje, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą (mieszczącą się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) toteż unieważnienie postępowania powinno być wyjątkiem od zasady, a określony w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zamknięty katalog powodów zniesienia przetargu należy interpretować ściśle, dokonując zawężającej ich wykładni. Przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu - unieważnienia postępowania. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania - postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Po drugie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia, tj. mieć charakter trwały, Po trzecie, wada ta ma skutkować niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, że zamawiający nie udowodnił w piśmie z dnia 8 października 2021 r., aby wskazane przez niego wady były tego rodzaju, iż uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a to właśnie na zamawiającym (dokonującym tej czynności) spoczywał ciężar udowodnienia wypełnienia się przesłanek unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zamawiający, jak trafnie podnosił odwołujący, a co wprost wynika z przepisu art. 255 ust. 6) ustawy Pzp, winien więc wykazać (zawiadamiając o anulowaniu postępowania) wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą (wadami) a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tymczasem zamawiający ograniczył się do wskazania wad postępowania, tj. „niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia” oraz „braku uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych”, nie prezentując żadnej argumentacji co do istnienia związku przyczynowego pomiędzy dostrzeżonymi wadami a możliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym z przyczyn wskazanych uprzednio w odniesieniu do zarzutu pierwszego i drugiego za wadę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie można uznać brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowlanych (tym samym ocena jej „trwałości”, możliwości jej usunięcia pozostaje bez znaczenia). Za argumentację taką nie można uznać zdawkowych twierdzeń o wątpliwościach w zakresie interpretacji pozycji Tabeli 1.5. oraz 1.6. oraz możliwych problemach w prawidłowym zrozumieniu i właściwym wypełnieniu tych tabel, tym bardziej wobec kierowania przez zamawiającego dwukrotnie wezwania do odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i uzyskania takich wyjaśnień. Jak trafnie podnosił odwołujący „Zamawiający jednak w żaden sposób nie udowodnił, aby problemy w odpowiednim zrozumieniu i właściwym wypełnieniu Tabeli 1.5 i Tabeli 1.6 mogły mieć rzeczywisty wpływ na odpowiednie opracowanie oferty - a w dalszej kolejności na możliwość zawarcia ważnej umowy” (str. 9 odwołania czwarty akapit). Zaznaczyć przy tym należy, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, co oznacza, że nie ocenił sposobu wypełnienia Tabel przez odwołującego za nieodpowiedni. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że oświadczenie zamawiającego z rozprawy, iż „po przeanalizowaniu ryzyk takiej decyzji, nie odrzucił oferty Odwołującego” nie daje się wpisać w siatkę pojęciową ustawy Pzp, a w szczególności podstaw odrzucenia oferty (art. 226 ust. 1 ustawy Pzp). Analiza uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania nie daje odpowiedzi na kluczowe pytanie - dlaczego wada tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia uniemożliwia zawarcie (w szczególności z odwołującym) niepodlegającej unieważnieniu umowy. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził, a zamawiający naruszył przepis art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Ze względu na potwierdzenie się zarzutu niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania z powodu stwierdzenia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania (czynność z dnia 8 października 2021 r.) O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 5 i pkt 1, § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. KIO 3024/21 22 …

…Sygn. akt: KIO 4931/24 WYROK Warszawa, dnia 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2024 r. przez wykonawcę AMSA sp. z o. o, ul. Blokowa 8, 03-641 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: B.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT B.J., ul. Klemensiewicza 5a/32, 01-318 Warszawa, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy B.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT B.J. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża uczestnika wnoszącego sprzeciw w części 1/3 oraz odwołującego w części 2/3, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika uczestnika wnoszącego sprzeciw, 4.2. zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 1 300 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4931/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi kompleksowego sprzątania i utrzymania czystości w obiektach Zarządu Dróg Miejskich zlokalizowanych przy ul. Chmielnej 120, ul. Chmielnej 120A, ul. Chmielnej 124, ul. Gołdapskiej 7, ul. Chałubińskiego 8 – Wieżowiec „Oxford Tower”(4 piętra tj. 6,7,11,24 – całość oraz powierzchnia około 224,63 m 2 piętra 10 i powierzchnia 491,44 m2 na 18 piętrze)”, numer referencyjny: ZDM/UM/DZP/100/TP/74/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15.11.2024 r., nr 2024/BZP 00598014/01. W dniu 24.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy AMSA sp. z o. o, ul. Blokowa 8, 03-641 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust.1 pkt 5 i art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Barwit z uwagi na uznanie, że wykonawca ten złożył skuteczne samooczyszczenie, podczas gdy samooczyszczenie nie zostało złożone w sposób prawidłowy, nie zostały wypełnione wszystkie przesłanki dla skutecznego zaistnienia samooczyszczenia, co powoduje, że wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu z art. 109 ust.1 pkt 7 i art. 109 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, a jego oferta powinna zostać odrzucona, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Barwit z uwagi na uznanie, że wykonawca ten złożył skuteczne samooczyszczenie, podczas gdy samooczyszczenie nie zostało złożone w sposób prawidłowy, wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje, a także zataił informacje, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, 3)art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej: „uznk” poprzez zaniechanie zweryfikowania przez Zamawiającego złożonych przez wykonawcę Barwit dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Barwit, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o podjętych działaniach zaradczych oraz nowych stanowiskach pracy, podczas gdy Barwit nie zastrzegł skutecznie tych wyjaśnień z uwagi na to, że nie udowodnił działań podjętych w celu zachowania poufności, tym samym nie wykazał, że informacje te stanowią wartość gospodarczą, 4)art. 252 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, 5)z ostrożności procesowej - gdyby Izba nie uznała zarzutu 1 i 2) i nie oceniała samooczyszczenia - naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 5 i 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Barwit z uwagi na uznanie, że wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje, a także zataił informacje, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, a także z uwagi na to że zatajone informacje potwierdzają, iż wykonawca podlega wykluczeniu z art. 109 ust.1 pkt 7 i art. 109 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „Należy zauważyć, że instytucja samooczyszczenia pozwala Wykonawcy na skuteczne oczyszczenie się tylko wtedy, jeśli przyzna, że popełnił delikt. Innymi słowy nie jest dopuszczalne oczyszczenie na tzw. „wszelki wypadek.” Nie jest także dopuszczalne samooczyszczenie w sytuacji, gdy Wykonawca kwestionuje popełnienie deliktu. W zasadzie tylko jeśli chodzi o umowę realizowaną na rzecz Rzecznika Finansowego Barwit nie kwestionuje swojej odpowiedzialności. W pozostałych przypadkach cały czas wskazuje na działania zamawiających, trudne warunki realizacji umów czy zachowania osób trzecich, które miałyby rzekomo wpłynąć na wystąpienie nieprawidłowości: (…) Brak uznania odpowiedzialności i wskazanie, że umowa jest w trudnych warunkach. (…) Barwit sugeruje, że rzekomo Zamawiający z premedytacją dążył do wykazania nieprawidłowości, brak uznania odpowiedzialności. (…) Barwit wskazuje, że w zasadzie wszystko prawidłowo wykonywał, zatem brak uznania odpowiedzialności. (…) Barwit ewidentnie wskazuje, że będzie toczył spór z Zamawiającym. Zatem, w odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz Urzędu Dzielnicy Wola Barwit z cały czas kwestionuje swoją odpowiedzialność, twierdząc, że Zamawiający kolokwialnie rzecz ujmując “uwziął się “ na Barwit. W odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz Muzeum Etnograficznego Barwit również kwestionuje swoją odpowiedzialność: (…) Barwit (…) nie zgadza się z karami umownymi i wskazuje na realizację umowy w warunkach trudnych. (…) Barwit znów stosuje taką samą narracje, że kolejny Zamawiając „uwziął się na niego.” (…) Kolejne kwestionowanie odpowiedzialności. (…) W świetle zatem powyższego należy wskazać, że zabrakło podstawowej przesłanki dotyczącej skuteczności samooczyszczenia, a zatem przyznania się do popełnionego deliktu. (…) Należy także wskazać, że również kolejna przesłanka w zakresie samooczyszczenia nie została wykazana, a mianowicie dotycząca podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Wykonawca wprawdzie szeroko wskazywał, że podjął określone działania, ale nie przedstawił na tą okoliczność żadnego dowodu. Tym samym trudno uznać, że rzekomo podjęte działania zostały w ogóle wdrożone. Wykonawca tylko opisał sposób działania, ale nie udowodnił, że to działanie funkcjonuje w jego organizacji. Tym samym nie spełnił kolejnej z przesłanki samooczyszczenia. (…) Należy także wskazać, iż z dokumentu samooczyszczenia Wykonawcy Barwit nie wynika nawet, czy spełnił przesłankę z samooczyszczenia dotyczącą naprawienia szkody. Wprawdzie Barwit wskazuje, że kary potrącono mu przykładowo z wynagrodzenia: (…) ale konstrukcja tego zdania nie jest jasna, czy Barwit zapłacił te kary na rzecz Rzecznika Finansowego, czy też potrącono je z wynagrodzenia. Nie jest też jasne, czy wszystkie naliczone kary umowne zostały potrącone z wynagrodzenia, czy też wynagrodzenia nie starczyło na potrącenie kar umownych. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku dwóch pozostałych umów. Wykonawca winien udowodnić Zamawiającemu wysokość naliczonych kar umownych oraz udowodnić, że zapłacił całość kar umownych na rzecz Zamawiających w każdej z umów. Samo wskazanie, że potrącono kary umowne z wynagrodzenia nie wyczerpuje przesłanki udowodnienia naprawienia szkody. (…) Odwołujący wskazuje także na jeszcze jeden bardzo istotny aspekt, a mianowicie, aby doszło do skutecznego samooczyszczenia Wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. W opinii Odwołującego nie doszło nie tylko do wyczerpującego przedstawienia faktów, a wręcz do celowego zatajenia istotnych okoliczności, co może mieć znaczenia dla oceny zaistnienia samych podstaw wykluczenia co do art. 109 ust.1 pkt 7) i pkt 5) ustawy Pzp abstrahując już nawet od samej procedury samooczyszczenia. A mianowicie Barwit zataił istotne fakty, które mogłyby wpłynąć na ocenę jego wiarygodności, czy to przez pryzmat samooczyczenia, czy przez pryzmat oceny tylko podstaw wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 7) czy też pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych. (…) Wykonawca Barwit w swoim oświadczeniu w ramach procedury samooczyszczenia zataił istotne okoliczności związane z zawiadomieniem złożonym przez Rzecznika Finansowego do prokuratury o możliwości popełnienia przestępstwa, w tym fałszerstwa materialnego przez przedstawicieli tego wykonawcy. Zatajenie tej okoliczności stanowi poważne naruszenie zasad transparentności wymaganej od wykonawcy w procedurze samooczyszczenia. Informacja o prowadzeniu postępowania karnego, szczególnie w kontekście zarzutu fałszerstwa, jest kluczowa dla oceny rzetelności wykonawcy oraz skuteczności podjętych przez niego działań naprawczych. Zaniechanie ujawnienia tak istotnych faktów podważa wiarygodność przedstawionego przez Barwit oświadczenia. Fakty te wskazują na niepełność przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. (…) Ponadto Rzecznik Finansowy wykluczył Barwit na podstawie art. 109 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp, a nie jak wskazano w samooczyszczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp. Zatajenie tak istotnych informacji powinno skutkować nie tylko negatywną oceną samooczyszczenia, ale także uznaniem, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp. Ponadto w odniesieniu do przedstawienia wszystkich istotnych okoliczności w sposób wyczerpujący wskazuje, że w wyjaśnieniach Barwit brak jest również pełnego opisu faktów i okoliczności związanych z nienależytym wykonaniem umów. Wskazywanie na pojedyncze błędy pracowników bez dokładnego opisania, jakie działania lub zaniechania organizacyjne po stronie wykonawcy doprowadziły do naruszeń, nie spełnia wymogu przejrzystości i jednoznaczności. W piśmie Urzędu Dzielnicy Wola, do którego dotarł Odwołujący, wskazano, że Barwit „nie zapewnił wystarczającej liczby personelu sprzątającego, co uniemożliwiało terminowe i należyte wykonanie czynności wynikających z umowy. Powtarzające się oraz długotrwałe nienależyte wykonanie istotnych zobowiązań negatywnie wpłynęło na wizerunek Urzędu jako jednostki realizującej usługi publiczne”. Dodatkowo podkreślono, że personel sprzątający wykonawcy ulegał częstym zmianom, co prowadziło do dezorganizacji pracy, a w niektórych dniach obiekt pozostawał całkowicie bez serwisu sprzątającego. Barwit pominął te kluczowe okoliczności w swoich wyjaśnieniach i nie odniósł się do nich w procedurze samooczyszczenia. Należy także wskazać, że Barwit nie spełnił także kolejnej przesłanki dotyczącej uznania samooczyszczenia za skuteczne, a mianowicie w żaden sposób nie udowodnił, że popełniane przez niego błędy nie powtórzą się w przyszłości. (…) Ponadto, co zostało wskazane powyżej w piśmie Urzędu Dzielnicy Wola podniesiono okoliczności, które Barwit pominął. Skoro zatem Barwit pominął te kluczowe okoliczności podniesione w piśmie Urzędu Dzielnicy Wola w swoich wyjaśnieniach i nie odniósł się do nich w procedurze samooczyszczenia to tym samym nie wykazał, jakie środki podjął, aby zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości. Nie przedstawiono działań, które mogłyby zapewnić odpowiednią liczbę personelu, takich jak wdrożenie wewnętrznego systemu monitorowania obsady, wprowadzenie atrakcyjniejszych warunków zatrudnienia w celu zmniejszenia rotacji pracowników, czy stworzenie rezerwy kadrowej na wypadek nagłych absencji. Barwit nie wskazał zatem „źródła problemu”, a tym samym zaniechał ich wdrożenia. Wskazuje to na systemowe problemy organizacyjne, które Barwit nie naprawił, ani nie przedstawił dowodów, na podjęcie działań w tym kierunku. (…) Tymczasem z informacji, do których dotarł Odwołujący, wynika, iż cyt: „W dniu 26.06.2023 r. Państwowe Muzeum Etnograficzne złożyło do Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo SOS Barwit – B.J. oświadczenie o rozwiązaniu Umowy z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia wskazując, że Umowa ulegnie rozwiązaniu w dniu 31.07.2024 r. Termin realizacji usługi zgodnie z zapisami umowy miał obowiązywać do 15.02.2024 r. W piśmie rozwiązującym umowę wskazano, że powodem jest wina Wykonawcy. Rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, albowiem w znacznym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonywał swoje obowiązki w zakresie istotnego zobowiązania z umowy. Do tego doszło do naliczenia ww. kar umownych których część nie została jeszcze wyegzekwowana od Wykonawcy”. Państwowe Muzeum Etnograficzne wskazuje także, że po rozwiązaniu umowy były prowadzone negocjacje z wykonawcą PU SOS Barwit. Wykonawca skierował do Muzeum wezwanie do zapłaty potrąconej należności. To wskazuje na brak ugodowego rozwiązania sporu i kontynuowanie działań wykonawcy związanych z roszczeniami finansowymi wobec zamawiającego. Muzeum potwierdziło, że złożyło sprawę do sądu przeciwko wykonawcy o zapłatę kary umownej nałożonej za rozwiązanie umowy z winy wykonawcy. Wobec powyższego Barwit nie tylko nie przedstawił skutecznego samooczyszczenia, ale wręcz przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje i podlega wykluczeniu z art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp. (…) W odniesieniu do zatajenia informacji i przedstawienia nieprawdziwych okoliczności wskazuje także, że gdyby Zamawiający chciał oceniać wykonawcę tylko przez pryzmat art. 109 ust.1 pkt 7) czy pkt 5) ustawy Prawo zamówień Publicznych to również i w tym przypadku wykonawca powinien przedstawić całość stanu faktycznego w sposób obiektywny. Zatajenie przez Wykonawcę informacji, czy też przedstawienie nieprawdziwych informacji powoduje, że Zamawiający nie ma możliwości rzetelnej oceny takiego wykonawcy, czy to oceniając przez pryzmat samooczyszczenia, czy przez pryzmat podstaw wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 7) czy 5) ustawy Pzp. Wobec powyższego wykonawca powinien być także wykluczony na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp. (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Barwit, 2)odrzucenia oferty Barwit na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z nieudowodnieniem samooczyszczenia z uwagi na brak wypełnienia podstaw samooczyszczenia, co uzasadnia wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art.109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także w związku z zatajeniem informacji dotyczących okoliczności stanu faktycznego, co uzasadnia wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 3)odtajnienia informacji złożonych przez Barwit w szczególności w zakresie nowych stanowisk oraz podjęcia środków zaradczych i organizacyjnych, 4)ewentualnie - odrzucenia oferty Barwit na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji i zatajeniem informacji, co uniemożliwiało Zamawiającemu obiektywną ocenę Barwit, co uzasadnia wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz z uwagi na fakt, iż zatajone informacje w istocie potwierdzają nienależyte wykonanie umów, co uzasadnia wykluczenie także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Pismem z dnia 27.12.2024 r. wykonawca B.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT B.J.,ul. Klemensiewicza 5a/32, 01-318 Warszawa (dalej: „Przystępujący”) zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 13.01.2025 r. Zamawiający poinformował, że uwzględnia odwołanie w całości. Pismem z dnia 14.01.2025 r. Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania i przedstawił swoją argumentację. W trakcie posiedzenia Przystępujący sprecyzował, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Przepisy ustawy Pzp nie regulują wprost sytuacji, w której zamawiający uwzględnia zarzuty w całości, a przystępujący po jego stronie wykonawca wnosi sprzeciw jedynie co do części tych uwzględnionych zarzutów. Niemniej w drodze analogii Izba zastosowała art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i uznała, że skoro Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, ale Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, to postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym tego zarzutu (tajemnicy przedsiębiorstwa) podlega umorzeniu. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska co do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia są usługi kompleksowego sprzątania i utrzymania czystości w obiektach Zarządu Dróg Miejskich zlokalizowanych przy ul. Chmielnej 120, ul. Chmielnej 120A , ul. Chmielnej 124, ul. Gołdapskiej 7, ul. Chałubińskiego 8 – Wieżowiec „Oxford Tower”. Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Przystępujący złożył ofertę, do której dołączył m.in. oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i pkt 10 ustawy Pzp, w związku z czym na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjął środki naprawcze. Ponadto Przystępujący złożył dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: „BARW IT samooczyszczenie”, „BARW IT utworzenie stanowiska audytu wewnętrznego”, „BARW IT zakres obowiązków specjalista ds. realizacji umów” i „BARW IT Zakres obowiązków dla Koordynatora”. W treści samooczyszczenia Przystępujący opisał okoliczności związane z rozwiązaniem umów i nałożeniem na niego kar umownych przez Rzecznika Finansowego, Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie i Urząd Dzielnicy Wola m.st. Warszawy. Pismem z dnia 19.12.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. #x200e W dniu 03.01.2025 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o odtajnieniu w całości zastrzeżonych przez niego dokumentów: „BARW IT samooczyszczenie”, „BARW IT utworzenie stanowiska audytu wewnętrznego”, „BARW IT zakres obowiązków specjalista ds. realizacji umów” i „BARW IT Zakres obowiązków dla Koordynatora”. Przystępujący nie złożył odwołania na tę czynność Zamawiającego. Do dnia rozprawy Zamawiający nie przekazał Odwołującemu odtajnionych dokumentów. W dniu 09.01.2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień poprzez: 1)wskazanie, czy w zakresie umów realizowanych na rzecz Rzecznika Finansowego, Muzeum Etnograficznego w Warszawie i Urzędu Dzielnicy Wola naliczone kary zostały zapłacone/ potrącone z wynagrodzenia w całości (wykonawca mógł na poparcie powyższego przedstawić odpowiednie dokumenty), 2)odniesienie się do informacji zawartej w odwołaniu, że: „Muzeum potwierdziło, że złożyło sprawę do sądu przeciwko wykonawcy o zapłatę kary umownej nałożonej za rozwiązanie umowy z winy wykonawcy”, 3)podanie informacji, na jakim etapie znajduje się sprawa prowadzona przez Prokuraturę Rejonową WarszawaŚródmieście oraz czego dotyczy fałszerstwo materialne, 4)podanie informacji, czy Przystępujący ma zapewnioną odpowiednią liczbę personelu, w szczególności na wypadek nagłych absencji pracowników. Ponadto w dniu 09.01.2025 r. Zamawiający wystąpił do Rzecznika Finansowego, Urzędu Dzielnicy Wola i do Muzeum Etnograficznego z prośbą o informacje dotyczące wykonywania usług przez Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący postawił zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, czyli w związku z niewłaściwie dokonanym samooczyszczeniem. Odwołujący wskazał przy tym, że dokonując samooczyszczenia Przystępujący: nie przyznał się do deliktu, nie dołączył dowodów na naprawienie szkody, nie przedstawił wszystkich okoliczności sprawy i nie przedsięwziął adekwatnych do sytuacji środków naprawczych. Odnosząc się zatem do kwestii nieprzyznania się w samooczyszczeniu do deliktu, należy w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że Przystępujący w oświadczeniu składanym w trybie art. 125 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp przyznał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp i oświadczył, że w związku z tym na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp składa w osobnym pliku samooczyszczenie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok KIO 3179/22 z 16.12.2022r.) dotyczącym sposobu wypełnienia JEDZ (czyli w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych) wskazuje się, że zawarte w JEDZ pytanie: „C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie jest tożsame z treścią przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co oznacza, że wykonawca udzielając odpowiedzi na to pytanie ma wskazać jedynie, czy znalazł się w sytuacji opisanej w pytaniu (rozwiązanie umowy, odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje), czy nie. Jeżeli wykonawca udzieli odpowiedzi „TAK” i jednocześnie uznaje, że nie spełniły się wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to powinien zgodnie z dalszym poleceniem w JEDZ, podać szczegółowe informacje na ten temat, czyli opisać okoliczności rozwiązania umowy lub nałożenia określonych sankcji i ew. przedstawić argumenty przemawiające za tym, że mimo tych okoliczności nie ziściły się wobec niego przesłanki wykluczenia. Dzięki temu wykonawca uniknie zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), a zamawiający będzie mógł na podstawie załączonych wyjaśnień (i ew. dowodów) dokonać oceny, czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czy nie. Jeżeli natomiast wykonawca udzieli odpowiedzi „TAK” i jednocześnie uznaje, że spełniły się wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinien złożyć samooczyszczenie, na podstawie którego zamawiający oceni, czy w myśl art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykluczyć tego wykonawcę z postępowania, czy nie. Przy czym należy podkreślić, że w tym wypadku wykonawca nie może kwestionować w samooczyszczeniu zaistnienia okoliczności będących podstawą wykluczenia zgodnie z ww. przepisem, w tym swojej odpowiedzialności za niewykonanie czy nienależyte wykonanie zobowiązania, bo byłoby to sprzeczne z celem złożenia samooczyszczenia. Innymi słowy: kwestionowanie przez wykonawcę w samooczyszczeniu jego odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, czyni to samooczyszczenie nieskutecznym. Powyższe wynika m.in. z przytoczonych przez Odwołującego orzeczeń Izby, w tym z wyroku KIO 1576/19 z dnia 27.08.2019 r. opartym na przepisach ustawy Pzp obowiązujących do 31.12.2020 r., ale zachowującym nadal swoją aktualność, w którym w ramach szerokiego opisania instytucji samooczyszczenia m.in. stwierdzono: „W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem sine qua non procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. (…) Nie można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self–cleaningu w sytuacji, gdy wykonawca nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych”. Wszystkie powyższe rozważania odnosiły się do sposobu wypełnienia JEDZ i dalszych czynności wykonawcy podejmowanych w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych. Natomiast w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z zamówieniem o wartości niższej od progów unijnych, co oznacza, że wykonawcy m.in. nie musieli wypełniać JEDZ. Mimo to czynności wykonawcy w omawianej materii powinny być podejmowane w podobny sposób, z uwzględnieniem sposobu sformułowania przez zamawiającego wzoru oświadczenia składanego w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zostawił wykonawcom we wzorze ww. oświadczenia dwie opcje do wyboru: „(…) 2. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp. 3. Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. …………. ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. art. 108 ust 1 lub 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: ………………………………………* (…) * niepotrzebne skreślić” Przy takim wyborze opcji wykonawca, który uznaje, że nie podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mimo zaistniałych w jego historii biznesowej zdarzeń polegających na rozwiązaniu umowy bądź nałożeniu jakichś sankcji, powinien przekreślić punkt 3 i pozostawić jako niewykreślony punkt 2 - czyli oświadczenie że nie podlega wykluczeniu, dodatkowo sygnalizując złożenie w tym zakresie wyjaśnień np. poprzez dopisanie, że jednocześnie składa w osobnym pliku opis sytuacji związanych z rozwiązaniem umowy lub nałożeniem innych sankcji. Dołączając opis takich sytuacji wykonawca unika zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), a jednocześnie umożliwia zamawiającemu ocenę tego, czy zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czy nie. Jeżeli natomiast wykonawca uznaje, że spełniły się wobec niego przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to w wyżej przytoczonym wzorze oświadczenia powinien przekreślić punkt 2 z wyjątkiem siódemki (jako art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) albo dopisać w punkcie 2 np. „z wyjątkiem art. 109 ust.1 pkt 7” i zostawić nieprzekreślony punkt 3, w którym w wykropkowanym miejscu powinien wpisać art. 109 ust. 1 pkt 7 jako ten, którego przesłanki wykluczenia zostały wobec niego spełnione (Izba jedynie na marginesie zauważa w tym miejscu fakt, że zamawiający niefortunnie umieścił w punkcie 2 wszystkie przesłanki łącznie nie przewidując, że przecież wykonawca może chcieć oświadczyć, że nie podlega wykluczeniu tylko w związku z niektórymi z nich – akurat Przystępujący wybrnął z tej sytuacji dopisując samodzielnie, które przesłanki z punktu 2 nie mają do niego zastosowania). Ponownie należy jednak podkreślić, że jeśli wykonawca zdecyduje się na przyznanie, że zachodzą wobec niego określone przesłanki wykluczenia i na złożenie samooczyszczenia, to nie może następnie w tym samooczyszczeniu kwestionować swojej odpowiedzialności za niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia, gdyż podważa to cel i sens składania samooczyszczenia i czyni je nieskutecznym. Przechodząc zatem do stanu faktycznego niniejszej sprawy należy zauważyć, że wyżej wskazane oświadczenie z art. 125 ust.1 ustawy Pzp Przystępujący wypełnił w następujący sposób: „(…) 2. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp. – nie dotyczy art. 109 ust 1 pkt 7 i 10 3. Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 okt 7 i 10 ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. art. 108 ust 1 lub 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: dołączono plik samooczyszczenie – dokument zastrzeżony – wyłącznie do wglądu przez zamawiającego”. Przystępujący zatem zdecydował się na drugą z wyżej opisanych opcji, bowiem wyraźnie zaznaczył, że podlega wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż: §dopisał w punkcie 2: „nie dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10”, co oznacza, że podlega wykluczeniu z tych przesłanek, §wpisał w punkcie 3 w wykropkowanym miejscu art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, co również oznacza, że podlega wykluczeniu z tych przesłanek, §oświadczył w punkcie 3, że w związku z ww. okolicznością, czyli w związku z podleganiem wykluczeniu, podjął środki naprawcze i składa osobny plik z samooczyszczeniem. W tej sytuacji, jak już wyżej wskazano, aby złożone samooczyszczenie było skuteczne, Przystępujący nie może kwestionować w nim swojej odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zamówień. Tymczasem Przystępujący w samooczyszczeniu w zakresie umowy zawartej z Dzielnicą Wola m.st. Warszawy, nie tylko opisuje trudne warunki realizacji usługi, w tym otrzymanie od pracowników Urzędu Dzielnicyod pierwszego dnia obowiązywania umowy informacji, że umowa „na pewno nie zostanie należycie zrealizowana” i fakt przebywania tych pracowników w trakcie sprzątania, ale przede wszystkim wprost pisze o bezpodstawnym naliczeniu i potrąceniu kar umownych przez Dzielnicę Wola oraz o tym, że: „Zaistnienie takich okoliczności, jak miejscowe pobrudzenie powierzchni, brak mydła w łazienkach, wysypany papier z niszczarki w godzinach pracy Urzędu Dzielnicy Wola Miasta Stołecznego Warszawy, po uprzednim należytym wysprzątaniu powierzchni, nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy PU SOS Barwit”. Podobnie w przypadku umowy zawartej z Muzeum Etnograficznym Przystępujący nie tylko opisuje w samooczyszczeniu fakt przebywania pracowników i zwiedzających w trakcie sprzątania, kontrole odbywające się przed rozpoczęciem sprzątania, czy „nieuprawnione i bezzasadne” zarzuty zawarte w mailach przesyłanych przed zakończeniem sprzątania, ale wprost też pisze o braku podstawy prawnej do potrącenia kar umownych oraz o tym, że zastrzeżenie co do czystości toalet i wind, z uwagi na korzystanie z nich przez przebywające tam osoby „po uprzednim należytym wysprzątaniu powierzchni, nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy PU SOS Barwit”. Przystępujący napisał też, że złożył do właściwego sądu pozew o zapłatę przeciwko obu ww. zamawiającym, co również świadczy o tym, że nie czuje się odpowiedzialny (a przynajmniej nie w pełni) za sposób wykonania ww. usług. Tym samym Przystępujący kwestionuje w samooczyszczeniu swoją odpowiedzialność za nienależyte wykonanie ww. umów, mimo że zaznaczył w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i mimo że właśnie dlatego zdecydował się złożyć samooczyszczenie. Tymczasem taka argumentacja zawarta w samooczyszczeniu podważa sens jego składania, bo świadczy o tym, że wykonawca nie przyjmuje do wiadomości swojego nieprawidłowego postępowania, a co za tym idzie – trudno uwierzyć, że podjął właściwe środki naprawcze, skoro w istocie kogo innego obarcza odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umów. Należy przy tym podkreślić, że Izba na tym etapie nie ocenia już tego, czy okoliczności wykonywania tych umów rzeczywiście wpisują się w przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż do tego sam Przystępujący już się przyznał w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ocenia obecnie jedynie prawidłowość złożonego samooczyszczenia, do czego niezbędne jest, jak już kilkakrotnie w tym wyroku wskazywano, m.in. przyznanie się wykonawcy do deliktu. W niniejszym postępowaniu Przystępujący nie przyznał się do tego, gdyż w samooczyszczeniu kwestionował swoją odpowiedzialność za nienależyte wykonanie ww. umów, dlatego złożone przez niego samooczyszczenie nie jest prawidłowe. Odnosząc się do kolejnej kwestii podniesionej w odwołaniu, tj. udowodnienia działań opisanych w samooczyszczeniu, należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli „udowodni” zamawiającemu przesłanki zawarte w tym przepisie. Konieczność udowodnienia jest też podnoszona w orzecznictwie Izby, choćby w cytowanym już wyżej wyroku KIO 1576/19 z dnia 27.08.2019 r., w którym m.in. stwierdzono: „Wskazać również należy, że ustawodawca w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wskazał, że elementem koniecznym procedury samooczyszczenie jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą one poparte dowodami. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie selfcleaning-u należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust. 8”. W niniejszej sprawie Przystępujący napisał w samooczyszczeniu, że zamawiający, na rzecz których wykonywał umowy, tj. Rzecznik Finansowy, Dzielnica Wola m.st. Warszawy i Muzeum Etnograficzne, potrącili z jego wynagrodzenia kary umowne, co wskazał jako sposób naprawienia szkody. Jednakże Przystępujący nie dołączył do samooczyszczenia żadnego dowodu potrącenia tych kar, a tym samym naprawienia szkody. Nie można się przy tym zgodzić z Przystępującym, że dołączenie takich dowodów do samooczyszczenia było niemożliwe, bo potrącenia są często dokonywane jako czynność faktyczna. Po pierwsze, nawet jeśli tak było, to Przystępujący powinien to wskazać w samooczyszczeniu i przynajmniej opisać, jaka kwota tytułem kar umownych z jakiej wysokości należnego wynagrodzenia została potrącona, a po drugie, takiemu twierdzeniu Przystępującego (o potrąceniu jako czynności faktycznej) przeczy jeden z dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Należy bowiem zauważyć, że Odwołujący złożył jako dowód m.in. umowę z dnia 30.06.2022 r. zawartą z Rzecznikiem Finansowym wraz z pismami kierowanymi przez Rzecznika do Przystępującego dotyczącymi wypowiedzenia tej umowy i nałożenia kar umownych, w tym z pismem z dnia 17.10.2022 r., w którym Rzecznik Finansowy oświadcza, że dokonuje potrącenia z wierzytelności przysługującej Przystępującemu z tytułu kar umownych częściowo, tj. co do kwoty 8.064,40 zł. Skoro takie pisma były kierowane do Przystępującego, to powinny być złożone jako dowody dokonanych potrąceń i tym samym jako dowody naprawienia szkody w sposób wskazany przez Przystępującego w samooczyszczeniu. Nie można się ponadto zgodzić z Przystępującym, że nałożone kary umowne nie miały charakteru odszkodowawczego, dlatego nie było potrzeby składania dowodów na ich potrącenie. Przede wszystkim należy zauważyć, że sam Przystępujący w samooczyszczeniu wskazywał fakt potrącenia tych kar jako właśnie sposób naprawienia szkody i nawet dodawał w każdym przypadku: „Wskazuję, że konstrukcja kary umownej określona w art. 498 kodeksu cywilnego stanowi odmianę odpowiedzialności odszkodowawczej kontraktowej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego z umowy. W świetle wykładni art. 498 kodeksu cywilnego kara umowna pełni funkcję gwarancyjno-zabezpieczającą oraz odszkodowawczą (kompensacyjną, tzw. zryczałtowane odszkodowanie), które ma na celu zrekompensować wierzycielowi wszystkie uszczerbki związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez dłużnika”. Zatem należy stwierdzić, że Przystępujący nie udowodnił faktu potrącenia kar umownych i naprawienia w ten sposób szkody, co czyni jego samooczyszczenie nieprawidłowym w świetle art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ograniczyła się przy tym do stwierdzenia braku dowodów w zakresie kar umownych, ponieważ tylko tego dotyczył zarzut odwołania. Kolejną kwestią podniesioną w odwołaniu był brak wyczerpującego wyjaśnienia w samooczyszczeniu faktów i okoliczności związanych z postępowaniem Przystępującego. Odwołujący podniósł przede wszystkim, że Przystępujący nie wspomniał w samooczyszczeniu, że Rzecznik Finansowy skierował do Prokuratury zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa przez przedstawicieli Przystępującego. Z dowodów przedstawionych przez Zamawiającego i przez Odwołującego (tj. z pism Rzecznika Finansowego skierowanych do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 05.04.2024 r. oraz do Zamawiającego z dnia 13.01.2025 r.) wynika, że postępowanie zostało przez Prokuraturę umorzone ze względu na brak znamion czynu zabronionego i wskutek przeprowadzenia dalszej procedury na obecnym etapie rozpatrywane jest zażalenie na postanowienie o umorzeniu dotyczące części zarzutów. Należy jednak zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący miał w ogóle świadomość podjęcia takich kroków przez Rzecznika Finansowego i że czyn, którego dotyczyło zawiadomienie o podejrzeniu popełnieniu przestępstwa był podstawą wypowiedzenia umowy oraz potrącenia kar umownych przez Rzecznika. W szczególności z ww. dowodów złożonych przez Zamawiającego i przez Odwołującego wynika, że przyczyną wypowiedzenia umowy i potrącenia kar było niedopełnienie przez Przystępującego obowiązków związanych z zatrudnieniem określonych osób i z przedłożeniem dokumentacji dotyczącej zatrudnienia. O zawiadomieniu skierowanym do Prokuratury Rzecznik Finansowy wspomina w piśmie do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dopiero w odpowiedzi na pytanie o ewentualne spory sądowe toczące się między stronami umowy, natomiast nie podaje ww. czynu, którego dotyczyło zawiadomienie do Prokuratury, jako przyczyny wypowiedzenia umowy i potrącenia kar umownych. W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zobowiązany był napisać w samooczyszczeniu o skierowaniu takiego zawiadomienia przez Rzecznika Finansowego. Następnie Odwołujący podniósł, że Przystępujący podał nieprawdziwą informację co do podstawy prawnej wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez Rzecznika Finansowego, gdyż w samooczyszczeniu podał art. 109 ust. 1 pkt 7, podczas gdy został wykluczony z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego (m.in. z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Przystępującego z dnia 27.01.2023 r. i z pisma Rzecznika Finansowego skierowanego do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 23.04.2024 r.). Izba stwierdziła, że Przystępujący w samooczyszczeniu zatytułował ogólnie punkt III: „Umowy, w których występują przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp” i biorąc pod uwagę, że w żadnym innym miejscu nie podawał już podstaw prawnych wykluczenia, można założyć, że w ww. tytule przeoczył inną podstawę prawną wykluczenia przez Rzecznika Finansowego, zwłaszcza że dla osoby niezajmującej się zamówieniami publicznymi od strony prawnej obie te podstawy wykluczenia mogą się wydawać podobne, bo dotyczą nienależytego wykonania umowy. Niemniej, bez względu na przyczynę podania przez Przystępującego w samooczyszczeniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamiast art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, faktem pozostaje, że podstawa wykluczenia została podana błędnie. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że pomyłkę w tym zakresie popełnił również Odwołujący, który w odwołaniu napisał: „Ponadto Rzecznik Finansowy wykluczył Barwit na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a nie jak wskazano w samooczyszczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp” [podkreślenie własne Izby]. Wreszcie Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie wskazał w samooczyszczeniu pełnego opisu przyczyn odstąpienia od umowy przez Dzielnicę Wola m.st. Warszawy. Pomijając to, że nie wiadomo, z jakiego dokumentu pochodzi cytat z ostatniego akapitu na str. 12 odwołania, to rzeczywiście ze złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci pisma Dzielnicy Wola z dnia 19.03.2024 r. skierowanego do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wynika, że: „Wykonawca nie dysponował ilościowym składem osobowym personelu sprzątającego, który gwarantował terminowe i należyte wykonanie wszystkich czynności zawartych w ww. umowie, do czego zobowiązał się zgodnie z jej postanowieniami. Powtarzające się oraz długotrwałe nienależyte wykonanie istotnych zobowiązań przedmiotowej umowy, negatywnie wpłynęło na wizerunek Zamawiającego jako jednostki realizującej usługi publiczne. (…) Personel sprzątający Wykonawcy notorycznie ulegał zmianie, co powodowało dezorganizację pracy. Zdarzały się dni, kiedy cały obiekt (któraś z trzech siedzib Zamawiającego) pozostawał bez serwisu sprzątającego”. Przystępujący na rozprawie twierdził, że Urząd Dzielnicy Wola nie zgłaszał mu problemów z brakiem kadry, jednak sam w samooczyszczeniu napisał, że w trakcie realizacji tej umowy „zwiększył - ponad wymaganą liczbę etatów – liczbę pracowników skierowanych do obsługi umowy”, jak też „skierował dodatkowego kierownika w celu zwiększenia częstotliwości kontroli”, co świadczy o tym, że miał świadomość niedostatecznej ilości pracowników. Jednocześnie Przystępujący na rozprawie zaprzeczał temu, że ilość personelu realizującego zamówienie dla Dzielnicy Wola była za mała, gdyż jego zdaniem była zgodna z wymogami zawartej umowy, zatem nie musiał o tym pisać w samooczyszczeniu. Przystępujący nie przedstawił jednak na rozprawie jako dowodu ani tej umowy ani dokumentów potwierdzających ilość osób skierowanych do wykonania usługi, mimo że znał zarzuty odwołania. Tym samym Przystępujący nie obalił argumentacji Odwołującego, potwierdzonej treścią ww. pisma z dnia 19.03.2024 r., zgodnie z którą powodem nienależytego wykonywania zamówienia na rzecz Dzielnicy Wola była niewystarczająca ilość personelu. Powyższe prowadzi do wniosku, że Przystępujący w samooczyszczeniu nie wyjaśnił wyczerpująco faktów i okoliczności swojego nieprawidłowego postępowania, co jest wymogiem skutecznego samooczyszczenia wynikającym z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności wykonywania usługi dla Dzielnicy Wola ma jednak swoje dalsze konsekwencje w postaci tego, że nie można uznać, że Przystępujący podjął środki techniczne, organizacyjne lub kadrowe odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu zachowaniu. Skoro bowiem przyczyną nienależytego wykonania umowy na rzecz Dzielnicy Wola była za mała ilość personelu i duża jego rotacja, to aby skutecznie się samooczyścić Przystępujący powinien wykazać, że podjął działania mające na celu ograniczenie rotacji i zapewnienie odpowiedniej ilości pracowników, w tym również na wypadek czyjejś nieobecności. Przykładowo mogłyby to być działania, jakie Odwołujący podaje na str. 13 odwołania, tj. „wdrożenie wewnętrznego systemu monitorowania obsady, wprowadzenie atrakcyjniejszych warunków zatrudnienia w celu zmniejszenia rotacji pracowników, czy stworzenie rezerwy kadrowej na wypadek nagłych absencji”. Przystępujący nie wykazał podjęcia takich albo innych działań mających na celu zapobieganie nienależytemu wykonywaniu usługi z powodu niewystarczającej liczby personelu. W szczególności z dołączonych do samooczyszczenia opisów nowych stanowisk pracy nie wynika, aby adekwatnym w tym zakresie działaniem było stworzenie stanowiska pracownika audytu wewnętrznego, specjalisty ds. realizacji umów, czy koordynatora. O ile można uznać, że zakres obowiązków przewidzianych na ww. stanowiskach przyczyni się do lepszego wykonywania usług dla poszczególnych zamawiających, o tyle nie wynika z nich, w jaki sposób miałby wpłynąć konkretnie na zmniejszenie rotacji i zwiększenie ilości personelu wykonującego usługę w danym obiekcie. Przystępujący nie wyjaśnił w samooczyszczeniu tej kwestii, prawdopodobnie dlatego, że w ogóle nie wskazał, że przyczyną problemów w realizacji usługi dla Dzielnicy Wola była niedostateczna ilość personelu. W efekcie nie wskazał też adekwatnych środków naprawczych podjętych w tym konkretnym aspekcie, tj. dużej rotacji i niewystarczającej ilości pracowników. Reasumując, Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty Odwołującego dotyczące: kwestionowania przez Przystępującego w dokonanym samooczyszczeniu jego odpowiedzialności za nienależyte wykonanie usług dla Dzielnicy Wola i Muzeum Etnograficznego, braku udowodnienia potrącenia kar umownych jako sposobu naprawienia szkody, braku wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nienależytego wykonania umowy na rzecz Dzielnicy Wola i Rzecznika Finansowego (poza kwestią dotyczącą zawiadomienia do Prokuratury) oraz braku wykazania podjęcia odpowiednich środków naprawczych w zakresie rotacji i niewystarczającej ilości personelu. Tym samym Izba uznała, że dokonane przez Przystępującego samooczyszczenie nie było prawidłowe i skuteczne i w zakresie, w jakim dotyczyło art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinno skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania w oparciu o ww. przepis, a w efekcie odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Izba nie znalazła natomiast podstaw, w świetle uzasadnienia zarzutów odwołania, do wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Cała argumentacja Odwołującego opiera się na treści samooczyszczenia, podczas gdy Przystępujący w ogóle nie przyznał w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i że w związku z tym składa samooczyszczenie. W takiej sytuacji, jeżeli Odwołujący chciał podnieść zarzut braku wykluczenia Przystępującego w oparciu o ww. przepis, powinien (bez odnoszenia się do samooczyszczenia) uzasadnić ziszczenie się przesłanek w nim zawartych, tj. przesłanki zawinionego działania, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, naruszenia podważającego uczciwość Przystępującego w szczególności poprzez zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia oraz wskazać stosowne dowody, na podstawie których można to wykazać. W żadnym miejscu odwołania taka argumentacja się nie pojawiła. Nie ma przy tym znaczenia, że Przystępujący został wykluczony przez Rzecznika Finansowego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w samooczyszczeniu podał art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ten błąd świadczy o niewyczerpującym wyjaśnieniu faktów i okoliczności w samooczyszczeniu w zakresie usługi wykonywanej na rzecz Rzecznika Finansowego, co skutkuje obowiązkiem wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako podstawy prawnej, której dotyczyło samooczyszczenie. Nie dotyczyło ono jednak art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zatem argumentacja oparta na treści tego samooczyszczenia nie uzasadnia automatycznie wykluczenia z tego przepisu. Dlatego zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp został oddalony. Izba stwierdziła ponadto, że nie zachodzi przesłanka wykluczenia Przystępującego z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący podnosząc ten zarzut ponownie ograniczył swoją argumentację do treści samooczyszczenia, w szczególności wskazując na fakt podania jako podstawy wykluczenia Przystępującego przez Rzecznika Finansowego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamiast art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz fakt skierowania przez Rzecznika Finansowego zawiadomienia do Prokuratury. W ocenie Izby, po pierwsze, nie można pominąć, że Przystępujący przyznał w oświadczeniu złożonym w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp i opisał okoliczności wykonywania umowy m.in. na rzecz Rzecznika Finansowego, zatem nie można twierdzić, że zataił te informacje. Po drugie, wobec braku wykazania przez Odwołującego, że Przystępujący wiedział o skierowaniu zawiadomienia do Prokuratury i że czyn, którego dotyczyło to zawiadomienie był podstawą wypowiedzenia umowy oraz potrącenia kar umownych przez Rzecznika Finansowego, Izba w ogóle nie uznała, że informacja o tym zawiadomieniu powinna być wskazana w samooczyszczeniu. Po trzecie, podanie niewłaściwej podstawy prawnej wykluczenia z postępowania przez Rzecznika Finansowego mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd, ale Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że Przystępujący podał tę niewłaściwą podstawę prawną w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W związku z tym zarzut dotyczący art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp również został oddalony. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. W sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie, tj. uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego i wniesienia sprzeciwu w części przez przystępującego, a następnie uwzględnienia przez Izbę w części pozostałych zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba zastosowała w drodze analogii reguły rozdzielenia kosztów opisane w § 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba stwierdziła, że bez względu na ilość punktów, w których w petitum odwołania Odwołujący ujął postawione zarzuty, w istocie odwołanie zawiera trzy zarzuty dotyczące: zaniechania wykluczenia Przystępującego z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, zaniechania wykluczenia Przystępującego z art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz zaniechania wykluczenia Przystępującego z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Spośród zatem ww. trzech zarzutów wskazanych w odwołaniu Izba uwzględniła jeden zarzut (dotyczący art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp) oraz dwa zarzuty oddaliła (dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp). Oznacza to, że Przystępujący wnoszący sprzeciw odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 1/3, a Odwołujący – w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 7.500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 14.700 zł. Tym samym Przystępujący wnoszący sprzeciw odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 4.900 zł (1/3 z 14.700 zł), a Odwołujący - w wysokości 9.800 zł (2/3 z 14.700 zł). Przystępujący wnoszący sprzeciw poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 4.900 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 11.100 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 9.800 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego w wysokości 1.300 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdego z nich w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (11.100 – 1.300 = 9.800, 3.600 + 1.300 = 4.900). Przewodnicząca ...………………….. …