Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1111/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 10 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2025 r. przez wykonawcę Becton Dickinson Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Becton Dickinson Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 1111/25 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pt. „Dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku do Magazynu UCK W UM”, znak sprawy: DZPUCK.262.243.2024.Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 października 2024 r., pod numerem: 605891-2024, numer wydania Dz.U. S: 196/2024. W dniu 24 marca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Becton Dickinson Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało wniesione wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: „SKAMEX”) w zakresie części nr 18 ze względu na niezgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia, a konkretnie w treści lit. a) rozdziału VII pn. „W YKAZ PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) oraz w pozycjach numer 1-5 formularza asortymentowo-cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ − co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy pzp w związku z art. 16 i 17 ustawy pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w związku z art. 7 pkt 20 ustawy pzp w związku z art. 106 ust. 2 ustawy pzp. 2. niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty SKAMEX jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie części nr 18 mimo, że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji − co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 13 marca 2025 r. polegającej na wyborze oferty SKAMEX jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części nr 18, odrzucenia oferty SKAMEX w zakresie części nr 18, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w zakresie części nr 18 z wyłączeniem odrzuconej oferty SKAMEX oraz z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że w dniu 28 marca 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi. W dniu 7 kwietnia 2025 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu wniesionego odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy. W piśmie z dnia 8 kwietnia 2025 r. wykonawca Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast uczestnik postępowania, który przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt:KIO 1331/24 KIO 1344/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie B.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 1331/24: A.wykonawcy Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, B.wykonawcy GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 1344/24: A.wykonawcy Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: KIO 1331/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania, kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 299 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu 2.2.zasądza od wykonawcy Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie kwotę 2 099 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie KIO 1344/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę MERA-SERWIS SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MERA-SERW IS SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 299 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu, 2.2.zasądza od wykonawcy MERA-SERW IS SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim na rzecz zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie kwotę 2 099 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. KIO 1331/24, 1344/24 Uzasadnienie Zamawiający Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja sprzedaży biletów w pojazdach KMK za pomocą biletomatów EMV” (nr referencyjny sprawy: TE.261.1.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED z dnia 16 lutego 2024 r. pod nr 100614-2024 Dnia 19 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożyli: wykonawca Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. W sprawie o sygn. 1331/24 odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) Zarzut nr 1 Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i uznanie, że oferta Mennicy podlega odrzuceniu w związku z rzekomym nie złożeniem przez Mennicę przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego deklarację Mennicy złożoną w ofercie pozycji 2.2.4. tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, podczas gdy dokumentem tym jest samo oświadczenie złożone przez Mennicę w Formularzu ofertowym w pozycji 2.2.4.; (2) Zarzut nr 2 (zarzut ewentualny podnoszony z dalece posuniętej ostrożności procesowej) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i uznanie, że oferta Mennicy podlega odrzuceniu w związku z niezłożeniem przez Mennicę przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego deklarację Mennicy złożoną w ofercie pozycji 2.2.4. tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, podczas gdy brak tego przedmiotowego środka dowodowego może co najwyżej skutkować nieprzyznaniem 10 pkt Mennicy, w kryterium oceny ofert za parametr zaoferowany w pozycji 2.2.4. Formularza oferty; (3) Zarzut nr 3 Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i uznanie, że Mennica nie wyceniła nie wyceniła ID 6 - „Działanie Biura Obsługi Klienta" oraz OP. 5 Działanie Biura Obsługi Klienta - w Formularzu Kalkulacji ceny ofertowej w postępowaniu TE.261.1.2024 - podczas gdy Działanie Biura Obsługi Klienta zarówno w ramach zamówienia podstawowego ID 6 oraz w ramach opcji OP.5 - zostało wycenione na kwotę 0,00 zł. (4) Zarzut nr 4 (zarzut ewentualny) Art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i w konsekwencji nie poprawienie jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - polegającej na poprawieniu oferty poprzez wpisanie kwoty 0,00 zł w cenie jednostkowej netto w pozycji ID 6 zamówienia podstawowego oraz w pozycji OP.5 w ramach opcji - w sytuacji gdy Zamawiający miał wszystkie informacje potrzebne do tego tj. cenę łączną netto = 0,00 zł, wartość VAT=0,00 zł, cenę łączną brutto=0,00 zł, a zatem kwoty, której Mennica omyłkowo nie wpisała wpisując wszystkie pozostałe ceny i wartości w tych pozycjach, a poprawka ta nie spowodowałaby nie tylko istotnych zmian w treści oferty, ale nie spowodowałaby żadnej zmiany w treści oferty. (5) Zarzut nr 5 (zarzut ewentualny podnoszony z dalece posuniętej ostrożności procesowej) Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zwrócenie się do Mennicy o złożenie wyjaśnień w zakresie pozycji ID.6 w ramach zamówienia podstawowego oraz pozycji OP.6 w ramach opcji i w konsekwencji nie poprawienie jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty polegającej na poprawieniu oferty poprzez wpisanie kwoty 0,00 zł w cenie jednostkowej netto w pozycji ID 6 zamówienia podstawowego oraz w pozycji OP.6 w ramach opcji - w sytuacji gdy Zamawiający miał wszystkie informacje potrzebne do tego tj. cenę łączną netto = 0,00 zł, wartość VAT=0,00 zł, cenę łączną brutto=0,00 zł, a zatem kwoty, której Mennica omyłkowo nie wpisała wpisując wszystkie pozostałe ceny i wartości w tych pozycjach, a poprawka ta nie spowodowałaby nie tylko istotnych zmian w treści oferty, ale nie spowodowałaby żadnej zmiany w treści oferty. (6) Zarzut nr 6 Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do następujących Wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu: Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim - w sytuacji, gdy Wykonawcy ci próbowali w sposób nieuprawiony wpłynąć na decyzję Zamawiającego w Postępowaniu oświadczając nieprawdę w Ofercie, polegającą na tym, że oświadczyli, że zaoferowany przez nich produkt tj. czytnik kontrolerski model PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D (poprzez złożenie oświadczenia o treści „TAK") - podczas gdy produkt ten w taki laserowy skaner kodów 2D nie jest wyposażony - a tym samym próbowali poprzez nieprawdziwe oświadczenie (w sposób bezprawny) wpłynąć na decyzję Zamawiającego o przyznaniu im dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. (7) Zarzut nr 7 Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm. dalej „UZNK”) poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do następujących Wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu: Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim - w sytuacji, gdy Wykonawcy ci próbowali w sposób nieuprawiony wpłynąć na decyzję Zamawiającego w Postępowaniu oświadczając nieprawdę w Ofercie, polegającą na tym, że oświadczyli, że zaoferowany przez nich produkt tj. czytnik kontrolerski model PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D (poprzez złożenie oświadczenia o treści „TAK"- pkt 2.2.3. Formularza Oferty) - podczas gdy produkt ten w taki laserowy skaner kodów 2D nie jest wyposażony - a zatem: -dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, próbując w sposób nieuczciwy i sprzeczny z prawem uzyskać określoną przewagę w Postępowaniu poprzez przyznanie im dodatkowych punktów (art. 3 ust 1 UZNK); -dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji poprzez wprowadzające w błąd oznaczenie towaru w tym co do składników oraz jego istotnych cech, który oferują (wskazania i zapewnienie niezgodne z prawdą, że czytnik kontrolerski model PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D) (art. 3 ust. 2 UZNK oraz art. 10 ust. 1 UZNK); (8) Zarzut nr 8 Art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy w Postępowaniu oferta Mennicy jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu, stąd nie mamy do czynienia z sytuacją, w której wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, która oznacza że Postępowanie nie powinno być unieważnione tylko dalej procedowane. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, aby: (1)unieważnił czynność unieważnienia Postępowania; (2)unieważnił czynność odrzucenia oferty Mennicy; (3)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy przyznając jednocześnie Mennicy 30 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert; względnie (4)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy przyznając jednocześnie Mennicy 30 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, z jednoczesnym poprawieniem oferty polegającym na wpisaniu ceny jednostkowej netto wynoszącej 0,00 zł - w pozycji ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.6 Opcji w zakresie OP.5 - Działanie Biura Obsługi Klienta - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, która to zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty; względnie (5)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy, przyznając jednocześnie Mennicy 20 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, z jednoczesnym poprawieniem oferty polegającym na wpisaniu ceny jednostkowej netto wynoszącej 0,00 zł - w pozycji ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.6 Opcji w zakresie OP.5 - Działanie Biura Obsługi Klienta - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, która to zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty; względnie (6)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy, przyznając jednocześnie Mennicy 20 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, z jednoczesnym poprawieniem oferty polegającym na wpisaniu ceny jednostkowej netto wynoszącej 0,00 zł - w pozycji ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.6 Opcji w zakresie OP.5 - Działanie Biura Obsługi Klienta - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, która to zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a poprawienie oferty poprzedził wezwaniem do złożenia wyjaśnień Mennicy odnośnie treści złożonej oferty; (7) dokonał ponownej oceny ofert i odrzucił oferty Wykonawców: Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim - jako, że Wykonawcy ci podlegają wykluczeniu w związku z próbą bezprawnego wpłynięcia na czynności Zamawiającego w postaci oceny ofert, jak również złożeniem ofert przez tych wykonawców w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK Odwołujący wniósł również o: (i)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie przed składem orzekającym Krajowej Izby Odwoławczej; (ii)zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w Postępowaniu. Oferta Mennicy zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny klasyfikuje się na drugim miejscu. Jednocześnie Zamawiający odrzucił oferty wszystkich pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty i w konsekwencji unieważnił Postępowanie. Jeżeli chodzi jednak o odrzucenie oferty Mennicy to odrzucenie jest zdaniem Odwołującego całkowicie bezpodstawne, co oznacza, że oferta Mennicy jest jedyną ofertą, która nie podlega odrzuceniu, a tym samym bezpodstawna jest również decyzja Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania. Mennica posiada zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego mogą pozbawić Mennicę uzyskania tego zamówienia, a tym samym poniesienia przez nią szkody chociażby w postaci założonego na tym zamówieniu zysku. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu swojej decyzji, że zgodnie z pkt 5.1.7 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz kryteriami oceny ofert - kart katalogowych oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z (formularz oferty) w pozycjach 2.1.1., 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4. Zamawiający wskazał jednocześnie, że Mennica wraz z ofertą przedłożyła kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego terminala A6650, karta ta jednak nie obejmuje potwierdzenia deklaracji Wykonawcy złożonej w Formularzu Ofertowym w pozycji 2.2.4 tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, nie spełnia zatem wymogu określonego w pkt 5.1.7 SWZ. Deklaracja ta dotyczyła dostarczenia wraz Czytnikami Kontrolerskimi zbiorczych stacji ładowania (minimum 2 umożliwiające ładowanie jedną stacją minimum 2 urządzeń jednocześnie) w ilości zapewniającej obsługę wszystkich Czytników Kontrolerskich jednocześnie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wskazał w SW Z co rozumie pod pojęciem „karty katalogowe" oferowanego zestawu kontrolerskiego. Przede wszystkim nie wskazał też, kto ma być wystawcą takiego dokumentu. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że pewne elementy mogły być również potwierdzone przez samego wykonawcę. W szczególności dotyczy to według Odwołującego sytuacji, gdy sam producent określonego urządzenia nie opisuje wprost w swoich dokumentach niektórych akcesoriów. I tak jest w przypadku produktu PAX Technologies, PAX A6650. Odwołujący wskazał, że wszyscy Wykonawcy w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu zaoferowali ten sam produkt. Producent tego urządzenia w dokumentach pochodzących od niego nie wymienia tego akcesorium. Nie istnieje zatem żaden oficjalny dokument pochodzący od Producenta, w którym opisuje on to akcesorium do terminala. Potwierdzeniem tego jest to, że żaden z pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty, nie przedstawił takiego dokumentu pochodzącego od Producenta, w którym to dokumencie opisane jest akcesorium w postaci „zbiorczych stacji ładowania (minimum 2 sloty umożliwiające ładowanie jedną stacją minimum 2 urządzeń jednocześnie) w ilości zapewniających obsługę wszystkich Czytników Kontrolerskich. Odwołujący wskazał, że Producent w dokumentach opisujących produkt nie podaje takich informacji, albowiem jest to tylko i wyłącznie akcesorium do terminala (czytnika kontrolerskiego), stąd zdaniem Odwołującego Producent uznał, że nie jest to na tyle istotna informacja, aby ją podawać w opisie produktu). Nie istnieje zatem w obiegu żaden oficjalny dokument pochodzący od Producenta, który wskazuje na to akcesorium. Wszyscy Wykonawcy oparli się w tym zakresie tylko i wyłącznie na własnym oświadczeniu, poprzez zaznaczenie w Formularzu Ofertowym w pkt 2.2.4 odpowiedzi „TAK". Odwołujący wskazał, że wykonawca Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością SKA przedstawiłoświadczenie własne. Dokument ten ma taką samą wartość dowodową w kontekście prowadzonego Postępowania jak oświadczenie złożone przez Wykonawców w Formularzu Ofertowym w pkt 2.2.4. Oświadczenie własne Wykonawców złożone w pkt 2.2.4. Formularza Ofertowego należy zdaniem Odwołującego traktować jako Przedmiotowy Środek Dowodowy, albowiem nie istnieje Przedmiotowy Środek Dowodowy w tym zakresie pochodzący od Producenta Czytników Kontrolerskich. Odwołujący wskazał również, że brak Przedmiotowego Środka Dowodowego, może co najwyżej skutkować nieprzyznaniem mu punktów w podkryterium oceny oferty opisanym w pkt 11.3.5 SW Z, a który miał swoje odzwierciedlenie w pkt 2.2.4. Formularza Ofertowego. W uzasadnieniu kolejnych zarzutów Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że Wykonawca złożył podpisaną i wypełnioną kalkulację ceny ofertowej, w której jednak nie wycenił dwóch elementów: -w ramach zamówienia podstawowego, ID 6 - wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta" -w ramach opcji, ID 0P.5 - wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta" tj. nie wypełnił pola „cena jednostkowa netto" i „stawka podatku VAT" Według Zamawiającego brak podania cen jednostkowych powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementów umowy w toku jej realizacji. Według Zamawiającego stanowi to podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego pozycja „stawka podatku VAT" została wyceniona przez Mennicę kwotą 0,00 zł Nie jest także jego zdaniem prawdziwe twierdzenie Zamawiającego, że nie jest możliwe ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementów umowy w toku jej realizacji. Odwołujący wskazał, że podał wynagrodzenie za w pkt ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.5 Opcji w Formularzu kalkulacji ceny ofertowej. Wskazał w obu przypadkach (ID 6 i OP.5), że wynagrodzenie w zakresie Działania Biura Obsługi Klienta - zostało wycenione łącznie na 0,00 zł netto jak i 0,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, że stawka 0,00 zł jest również ceną, a tylko fizyczny brak wyceny pozycji „Działanie Biura Obsługi Klienta", czyli pozostawienie pustych miejsc w pozycji ID 6 i OP.5 Formularza kalkulacji ceny ofertowej, mógłby zostać potraktowany jako oferta, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający zdaniem Odwołującego otrzymał pełne wynagrodzenie w zakresie pozycji „Działanie Biura Obsługi Klienta". Odwołujący omyłkowo nie wpisał tylko ceny jednostkowej netto, wypełniając wszystkie pozostałe pozycje kwotą 0,00 zł. Zamawiający mając zatem cenę łączną brutto =0,00 zł, wartość podatku VAT=0,00 zł oraz cenę łączną netto=0,00 zł, jeżeli uważał, że jest to niewystarczające - to był zobowiązany według Odwołującego poprawić jego ofertę w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jako ofertę zawierającą inną omyłkę, przejawiającą się nie wpisaniem ceny jednostkowej netto za „Działanie Biura Obsługi Klienta". Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobligowany do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowym Postępowaniu według Odwołującego Zamawiający wszystkie informacje niezbędne do dokonania poprawki posiadał. Zmiana ta nie powodowałaby zdaniem Odwołującego istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Postępowaniu odrzucił m.in. oferty wykonawców: Pixel Sp. z o.o., GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. oraz Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. Oferty te zostały odrzucone m.in. za to, że wykonawcy ci wskazali, że zaoferowany przez nich Czytnik Kontrolerski PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D, a mimo to z przedłożonego Przedmiotowego Środka Dowodowego nie wynika to, aby rzeczywiście ten Czytnik taki laserowy skaner kodów 2D posiadał. Odwołujący zauważył, że niezależnie od wskazanej przez Zamawiającego podstawy prawnej odrzucenia tj. art. 223 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający zaniechał odrzucenia tych ofert przede wszystkim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw, z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wymienieni przez niego wykonawcy złożyli z pełną świadomością i odpowiedzialnością nieprawdziwe oświadczenie co do tego, że oferowane przez nich urządzenie (wszyscy Wykonawcy zaoferowali to samo urządzenie) jest wyposażone w laserowy skaner kodów 2D. Oświadczenie to zdaniem Odwołującego było nakierowane na to, aby w sposób nieuczciwy uzyskać dodatkowe punkty w opisanym w pkt 11.3.4. SW Z oraz w pkt 2.2.3. Formularza ofertowego podkryterium oceny ofert. Tylko dwóch Wykonawców tj. Odwołujący oraz R&G PLUS Sp. z o.o. w ocenie Odwołującego w sposób uczciwy i zgodny z prawdą oświadczyło w pkt 2.2.3. Formularza ofertowego poprzez zaznaczenie odpowiedzi „NIE", że oferowany produkt nie jest wyposażony w laserowy skaner kodów 2D. Za bezprawne należy uznać według Odwołującego zachowanie, polegające na wywołaniu u Zamawiającego mylnego przekonania co do tego, że oferowany przez wymienionych wykonawców produkt jest wyposażony w laserowy skaner kodów 2D. Zachowanie miało też na celu wpłynięcie na decyzje Zamawiającego związane z dokonywaną oceną ofert, poprzez przyznanie im dodatkowych punktów. Zapewnienie że Czytnik Kontrolerski jest wyposażony w laserowy skaner kodów 2D, oznacza złożenie oferty nastąpiło w ramach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. W sprawie o sygn. 1344/24 odwołanie złożono od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego oraz zaniechań, mających miejsce w ramach prowadzonego postępowania, tj. wobec bezpodstawnego unieważnienia postępowania na skutek bezprawnej czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp wobec nadużycia instytucji unieważnienia postępowania wobec nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp na skutek dokonania bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego pomimo faktu, iż w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) jedyną konsekwencją braku wykazania przy pomocy przedmiotowych środków dowodowych istnienia funkcjonalności określonej w pkt 2.2.3. załącznika nr 3 do SW Z jest brak przyznania dodatkowych punktów – nie zaś odrzucenie oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp na skutek bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego pomimo faktu, iż oświadczenia zawarte w treści pkt 6 i 7 formularza ofertowego zostały przez Odwołującego wypełnione zgodnie z treścią oferty pod względem rozmiaru zaangażowania podwykonawców i poddostawców. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postepowania dokonanej na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp wobec braku podstaw faktycznych dla takiej czynności (w ramach obu podstaw faktycznych); 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym przyznania Odwołującemu dodatkowych 10 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert wobec zadeklarowania w treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D lub alternatywnie, w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą podstawy do przyznania wykonawcy dodatkowych punktów dokonania kwalifikacji oferty wykonawcy z uwzględnieniem tej okoliczności; 5. przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie, w tym w szczególności dowodów z dokumentacji postępowania (dowody załączone do odwołania w postaci ofert od poddostawców i podwykonawców stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa); 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą, który złożył w ramach postępowania najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, zaś bezprawne działania Zamawiającego obejmujące odrzucenie oferty wykonawcy i w konsekwencji unieważnienie postępowania bezpośrednio godzą w jego interes prawny i ekonomiczny. Tym samym Odwołujący na skutek bezprawnych działań Zamawiającego, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co spowoduje możliwość poniesienia przez niego wymiernej szkody. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że jedyną negatywna konsekwencją braku wykazania przy wykorzystaniu przedmiotowych środków dowodowych posiadania przez oferowane urządzenia parametrów objętych dodatkową punktacją w ramach kryteriów pozacenowych było nieprzyznanie ofercie danego wykonawcy dodatkowych punktów (pkt 11.2.3. SW Z). Już tylko i wyłącznie z tego powodu zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego objęta zarzutem nr 2 jest czynnością pozbawioną podstaw prawnych i faktycznych. Według Odwołującego nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że istniała podstawa do odrzucenia jego oferty, gdyż na przeszkodzie takiemu założeniu leży nie tylko treść samej SW Z, lecz nie znany jest w ramach systemu zamówień publicznych przypadek, że dochodzi do odrzucenia oferty, której nie przyznano dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zdaniem Odwołującego złożona w treści oferty deklaracja jest wystarczająca dla przyznania wykonawcy dodatkowych 10 punktów w ramach kryterium pozacenowego ujętego w pkt 223 załącznika nr 3 do SW Z. Gdyby jednak Izba uznała, że przyznanie dodatkowych punktów nie było zasadne oferta Odwołującego nie będzie jego zdaniem podlegała odrzuceniu, jak wskazał w informacji z dnia 09 kwietnia 2024 r. Zamawiający, lecz będzie podlegała badaniu i ocenie stosownie do złożonych wraz z nią informacji zawartych w przedmiotowych środkach dowodowych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Tym samym sposób wypełnienia formularza ofertowego nie może zdaniem Odwołującego w żadnym wypadku skutkować odrzuceniem oferty na podstawie powyższego przepisu. Już tylko z tego powodu czynność dokonana przez Zamawiającego w dniu 09 kwietnia 2024 r. jest obarczona w ocenie Odwołującego wadą i powinna zostać wyeliminowana z obiegu prawnego. Sposób wypełnienia formularza ofertowego odzwierciedlał jak wskazał, Odwołujący stan faktyczny, w szczególności rozmiar i zakres współpracy wykonawcy z poddostawcami i podwykonawcami, treść jego oferty w postaci kosztów poszczególnych elementów świadczenia - a zatem Odwołujący miał pełne prawo dokonać ingerencji w jego treść wykreślając te fragmenty oświadczeń, które są zbędne ze względu na fakt, iż Odwołujący nie ubiega się o zamówienie wspólnie z innymi wykonawcami, tj. w ramach Konsorcjum (pkt 6 formularza ofertowego) oraz nie posłużył się celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego (pkt 7 formularza ofertowego) oraz nie będzie korzystał na etapie realizacji przedmiotu zamówienia z dostawców, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia (pkt 7 formularza ofertowego). Wartości poszczególnych elementów świadczenia zostały przez Odwołującego ujęte dodatkowo w treści załącznik nr 4 do SW Z – formularza kalkulacji cenowej. Odwołujący wskazał, że gdyby przewidywał udział w ramach realizacji przedmiotu zamówienia z dostawców, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia i ich nazwy byłyby znane na dzień składania oferty byłby zmuszony złożyć dla nich dokument JEDZ, czego również konsekwentnie nie uczynił. Sposób wypełnienia przez Odwołującego formularza ofertowego był jego zdaniem zgodny z treścią Rozdziału 4 SWZ. Odwołania w sprawach o sygn. 1331/24 i 1344/24 zostały wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący się wykonawcy uzyskali 9 kwietnia 2024 r. (otrzymanie informacji o odrzuceniu ofert oraz o unieważnieniu postępowania). W związku z powyższym odwołania wniesione w dniu 19 kwietnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpisy od obu odwołań w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) każdy zostały uiszczone przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych zarówno przez wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, jak i przez wykonawcę Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (zwani łącznie: „Odwołujący”). Odwołujący prawidłowo przekazali kopie odwołań Zamawiającemu oraz załączyli potwierdzenia przekazania odwołań Zamawiającemu. W dniu 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania. W obu sprawach Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników obu postępowań, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestników obu postępowań, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołań wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów obu odwołań Odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia. W sprawie o sygn. 1331/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tych wykonawców do postępowania odwoławczego, ani opozycji. Odwołujący nie zgłosił zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim do postępowania odwoławczego, ani opozycji. Odwołujący zgłosił opozycję co do przystąpienia wykonawcy GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego wskazując na brak interesu. Izba wskazuje, że podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że wykonawca zgłaszający przystąpienie może się powoływać na jakikolwiek interes związany z rozstrzygnięciem postępowania na korzyść strony, do której przystępuje. Może to być zarówno interes prawny, jak i faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. W przedmiotowym postępowaniu interes wykonawcy polega na możliwości ubiegania się o uzyskanie zamówienia w ponownie ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu. Izba postanowiła w związku z powyższym dopuścić wykonawców Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W sprawie o sygn. 1344/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tych wykonawców do postępowania odwoławczego, ani opozycji, zatem Izba postanowiła dopuścić wykonawców Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, obu odwołań wraz z załącznikami, obu odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, pisma procesowego z dnia 2 maja 2024 r. złożonego przez przystępującego Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, dowodów złożonych na posiedzeniu przez wykonawców: Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba wskazuje, że wykonawca Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty złożone wraz z odwołaniem. Izba wskazuje, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia dokumentów złożonych przez tego wykonawcę podczas posiedzenia Izby (wykonawca nie wykazał przesłanek niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa – przedłożone dokumenty są ogólnie dostępne dla wykonawców). Izba wskazuje, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wraz z odwołaniem (dokumenty znajdowały się w dokumentacji postępowania oraz Zamawiający dokonując udostępnienia treści odwołania wykonawcom udostępnił również treść zastrzeganych dokumentów) oraz podczas posiedzenia (wykonawca nie wykazał przesłanek niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia treści złożonej korespondencji mailowej jako tajemnicy przedsiębiorstwa). Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestników obu postępowań i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i podlegały oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja sprzedaży biletów w pojazdach KMK za pomocą biletomatów EMV”. Zgodnie z pkt 5.1.7 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z kryteriami oceny ofert – kart katalogowych oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z (formularz oferty) w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4. Zgodnie z pkt 5.1.2 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej przez osoby uprawnione szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, której wzór stanowił załącznik 4 do SW Z. W instrukcji zawartej w tym wzorze zawarto następujący wymóg: „Wymagana jest wycena realizacji wszystkich funkcjonalności oraz działań opisanych w Umowie i OPZ.” Zgodnie z tą instrukcją Wykonawca miał wypełnić pola kolorowe (zawarte w kolumnach „cena jednostkowa netto” i „stawka podatku VAT”), w pozostałych polach udostępniony przez Zamawiającego arkusz wyliczał wartości automatycznie. Zgodnie z pkt 5.1.1 SW Z Zamawiający wymagał złożenia w ramach oferty wypełnionego i podpisanego przez osoby uprawnione formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik 3 do SW Z. W punktach 6 i 7 tego wzoru zawarte były oświadczenia wykonawcy dotyczące kwestii poruszonych w art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Przepis ten obejmuje zakaz udzielania i dalszego wykonywania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych podmiotom spełniającym określone warunki. Warunki te dotyczą nie tylko wykonawców, ale także podwykonawców, dostawców i podmiotów, na których zdolności polega wykonawca, w przypadku, gdy przypada na nie ponad 10% wartości zamówienia. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego oferty złożyło 5 wykonawców (Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, R&G Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim), z których każdy zaoferował czytnik Zebra SE4100, który jest czytnikiem optycznym. W dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał odrzucenia ofert wszystkich 5 wykonawców, którzy złożyli oferty w tym m.in.: 1.Odrzucił ofertę wykonawcy Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na brak złożenia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. Wykonawca ten w ofercie zaoferował m.in. dostarczenie zbiorczych stacji ładowania czytników kontrolerskich (pozycja 2.2.4). Wykonawca wraz z ofertą przedłożył kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego – terminala PAX A6650. Karta ta nie obejmowała potwierdzenia deklaracji Wykonawcy złożonej w ofercie w pozycji 2.2.4, tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, nie spełniała zatem w ocenie Zamawiającego wymogu określonego w pkt 5.1.7 SWZ. 2.Odrzucił ofertę wykonawcy Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia polegającą na braku wyceny części elementów zamówienia w kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie złożył podpisaną i wypełnioną kalkulację ceny ofertowej, w której jednak nie wycenił dwóch elementów: w ramach zamówienia podstawowego ID 6 – wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta”, w ramach opcji ID OP.5 – wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta”. Pola „cena jednostkowa netto” i „stawka podatku VAT” w tych wierszach nie zostały w ogóle wypełnione przez tego wykonawcę (mimo zaznaczenia ich kolorem oznaczającym konieczność wypełnienia przez wykonawcę). Brak podania tych cen jednostkowych spowodował, że niemożliwe jest według Zamawiającego ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementów umowy w toku jej realizacji. 3.Odrzucił ofertę wykonawcy Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na brak złożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca ten w ofercie zaoferował m.in. wyposażenie czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D (pozycja 2.2.3). Wraz z ofertą przedłożył karty katalogowe dotyczące elementów zestawu kontrolerskiego, w tym terminala PAX A6650. Karty te nie obejmowały potwierdzenia deklaracji złożonej w ofercie w pozycji 2.2.3, tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D (nie podano, że wskazany w karcie czytnik Zebra SE4100 jest czytnikiem laserowym, przy czym Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty dodatkowo zaznaczył, że zgodnie z danymi producenta jest to czytnik optyczny, a nie laserowy). Analogiczną podstawę odrzucenia Zamawiający zastosował wobec dwóch innych wykonawców w tym samym postępowaniu. Wykonawca ten podczas rozprawy przyznał, że w sposób zamierzony nie złożył kart katalogowych, ponieważ nie był pewien, który z trzech wariantów powinien zastosować, a przedstawienie wszystkich trzech mogłoby zostać uznane przez Zamawiającego za złożenie oferty wariantowej, która nie została dopuszczona w postępowaniu. 4.Odrzucił ofertę wykonawcy Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie podmiotowego środka dowodowego lub innych oświadczeń. Wykonawca ten złożył podpisany i wypełniony formularz oferty, w którym wykreślił fragmenty oświadczeń dotyczących tematyki, o której mowa powyżej zawartych w pkt 6 i 7 tego wzoru. W szczególności wykreślił fragment oświadczenia mający potwierdzać, że dostawcy, z których będzie korzystał w toku realizacji zamówienia, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia, nie będą objęci zakazem wynikającym z wskazanego rozporządzenia (wykreślono słowo „dostawcy”). W przeciwieństwie do pozostałych wykreślonych przez wykonawcę fragmentów, ten dotyczy jak wskazał Zamawiający okoliczności możliwych do wystąpienia w przedmiotowym zamówieniu (pozostałe wykreślenia dotyczą wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz podmiotów udostępniających zasoby na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu – a wobec braku wskazania takich podmiotów w ofercie, na późniejszym etapie postępowania oraz w czasie realizacji umowy nie mogą być już one wprowadzone). Zamawiający jednocześnie podkreślił, że nie jest uprawniony do wezwania wykonawcy do uzupełnienia tego oświadczenia, ponieważ jego oferta podlega odrzuceniu niezależnie od tego uzupełnienia (zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodziło się dwóch wykonawców: Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim składając w dniu 19 kwietnia 2024 r. odwołania od czynności i zaniechań, których Zamawiający dopuścił się w prowadzonym przez niego postępowaniu. Przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. 1331/24 było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w związku z nie złożeniem przez niego w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego oraz z uwagi na to, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jak również czy Zamawiający powinien odrzucić oferty złożone przez wykonawców Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na to, że wykonawcy ci powinni podlegać wykluczeniu, jak również z uwagi na to, że zdaniem Odwołującego wykonawcy ci złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 należy wskazać, że zgodnie z pkt 5.1.7 SWZ: „w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z kryteriami oceny ofert – karty katalogowe oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz Biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SWZ w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4.” Zgodnie z pkt 5.6 SWZ: „Zamawiający nie przewiduje uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ (w pkt 5.1.8)”. Odwołujący przedkładając jako przedmiotowy środek dowodowy kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdziłby jego deklaracje złożone w poz. 2.2.4 załącznika nr 3 do SW Z. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że nie istnieje przedmiotowy środek dowodowy, który mógłby pochodzić od producenta czytników kontrolerskich. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że w związku z tym, że nie istnieje w obiegu żaden oficjalny dokument, to oświadczenie własne złożone przez dwóch wykonawców powinno zostać potraktowane przez Zamawiającego na równi z oświadczeniem złożonym przez niego w formularzu oferty. Gdyby wystarczające było oświadczenie złożone w formularzu oferty, żądanie przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych byłoby fikcją i stanowiłoby puste postanowienie. Jak stanowi art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” W przypadku braku oficjalnego dokumentu, wykonawcy byli uprawnieni do przedłożenia innego dokumentu, tj. np. oświadczenia własnego, który potwierdzałby zgodność z kryteriami wskazanymi w opisie kryterium oceny ofert, Zamawiający zaś zobowiązany był taki dokument uznać. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że oświadczenie zawarte w formularzu oferty jest oświadczeniem własnym wykonawcy zastępującym przedmiotowy środek dowodowy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że czym innym jest treść oferty, a czym innym są dokumenty, które mają służyć weryfikacji oświadczenia zawartego w treści oferty. Przedmiotowy środek dowodowy powinien wskazywać na elementy, które potwierdzą zgodność np. z kryteriami oceny ofert. Oświadczenie, które znajduje się w formularzu zawiera jedynie potwierdzenie „spełnia” – „nie spełnia”. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w zarzucie ewentualnym, że nawet w przypadku nie uwzględnienia złożonego przez niego w formularzu oferty oświadczenia, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty, a jedynie nie powinien przyznać punktów w podkryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 li. c) „ 1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Dokonując literalnej wykładni tego przepisu należy dojść do wniosku, że Zamawiający musi odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył w terminie przedmiotowych środków dowodowych. Ustawodawca nie przewidział rozróżnienia, czy dane przedmiotowe środki dowodowe dotyczą kryteriów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia czy kryteriów oceny ofert. Sankcja w obu przypadkach jest taka sama tj. odrzucenie oferty. Mniejszą ilość punktów Zamawiający mógłby przyznać wykonawcy, który przedłożył przedmiotowy środek dowodowy, jednak z jakiegoś powodu nie potwierdza on oświadczenia złożonego w treści oferty. W przedmiotowej sprawie wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających deklaracje wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4 Odwołujący wraz z ofertą nie złożył przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że oferuje on dostarczenie zbiorczych stacji ładowania w związku z czym działanie Zamawiającego było prawidłowe. Odnosząc się do zarzutów nr 3, 4 i 5 odwołania dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia zgodnie z pkt 5.1.2 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej przez osoby uprawnione szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, której wzór stanowił załącznik 4 do SW Z. W instrukcji zawartej w tym wzorze Zamawiający wskazał, że: „Wymagana jest wycena realizacji wszystkich funkcjonalności oraz działań opisanych w Umowie i OPZ.” Zgodnie z tą instrukcją wykonawcy mieli wypełnić pola kolorowe (zawarte w kolumnach „cena jednostkowa netto” i „stawka podatku VAT”), w pozostałych polach udostępniony przez Zamawiającego arkusz wyliczał wartości automatycznie. Odwołujący nie podał cen jednostkowych za działanie Biura Obsługi Klienta. Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że „stawka podatku VAT” została wyceniona przez niego na kwotę 0 zł W rubryce „stawka podatku VAT” Odwołujący wskazał 23%. Pozostałe wartości, w przypadku ich nieuzupełnienia przez wykonawcę wskazywały wartość 0 zł, był to bowiem wynik formuł wprowadzonych przez Zamawiającego w formularzu excel. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający powinien dokonać poprawienia innej omyłki. Aby móc dokonać takiej poprawy Zamawiający musiałby mieć wiedzę, jak takiej poprawy dokonać. W związku z brakiem wypełnienia przez Odwołującego poszczególnych pól, a jednak wskazaniem stawki podatku VAT w wysokości 23% Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić, że zamiarem Odwołującego było wpisanie ceny jednostkowej 0 zł Odnosząc się do przedłożonego przez Odwołującego dowodu – korespondencji mailowej, Izba wskazuje, że Zamawiający nie był w jej posiadaniu w momencie dokonywania oceny ofert. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający w przedmiotowej sytuacji winien był wezwać Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień treści oferty. Takie wezwanie w ocenie Izby prowadziłoby do zmiany treści oferty. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego powodowałyby zmianę treści oferty, ponieważ nastąpiłoby uzupełnienie brakujących pozycji. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO wydanym w sprawie o sygn. 503/21, zgodnie z którym kreowanie cen jednostkowych po upływie terminu składania ofert stanowiłoby niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp uzupełnienie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Odnosząc się do zarzutów nr 6 i 7 odwołania należy wskazać, że nie ma podstaw do uznania, że oferty wykonawców Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powinny zostać odrzucone z uwagi na to, że wykonawcy ci powinni podlegać wykluczeniu, jak również z uwagi na to, że zdaniem Odwołującego wykonawcy ci złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji polega na działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, wykonawca powinien próbować w sposób nieuczciwy i sprzeczny z prawem uzyskać określoną przewagę w postępowaniu oraz wprowadzać w błąd oznaczeniu towaru, „w tym co do składników oraz jego istotnych cech, który oferuje”. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że wskazani trzej wykonawcy zaoferowali wyposażenie czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D. Odwołujący nie wykazał jednak, że działanie tych wykonawców wypełnia wszystkie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Jak potwierdził podczas rozprawy Zamawiający, jak również pełnomocnicy dwóch ze wskazanych wykonawców, zarówno informacje z kanałów dystrybucyjnych producenta, jak i zawarte w kartach katalogowych były niejednoznaczne. Wykonawcy mogli przyjąć, że czytniki kontrolerskie są wyposażone w laserowy skaner 2D. Trudno w związku z tym przypisywać im świadome działanie mające na celu uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami. Braku wystarczającej wiedzy po stronie wykonawców nie można utożsamiać ze świadomym ich działaniem. W związku z bezzasadnością powyższych zarzutów również zarzut nr 8 jest bezzasadny. Przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. 1344/24 było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w związku z nie złożeniem w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego oraz z uwagi na to, że nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego. Odnosząc się do zarzutu nr 2 Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 5.1.7 SWZ: „w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z kryteriami oceny ofert – karty katalogowe oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz Biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SWZ w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4.” Zgodnie z pkt 5.6 SWZ: „Zamawiający nie przewiduje uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ (w pkt 5.1.8)”. Odwołujący przedkładając jako przedmiotowy środek dowodowy kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdziłby jego deklaracje złożone w poz. 2.2.3 załącznika nr 3 do SW Z. tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D (nie podano, że wskazany w karcie czytnik Zebra SE4100 jest czytnikiem laserowym). Odwołujący wskazał, że wobec braku wykazania istnienia funkcjonalności ocenianej w kryteriach przy pomocy przedmiotowego środka dowodowego, jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu, a jedynie powinna zostać niżej oceniona – ponieważ celem złożenia przedmiotowego środka dowodowego było potwierdzenie deklaracji dotyczącej parametru odnoszącego się do kryterium oceny ofert, skutkiem nieprzedłożenia takiego środka w ocenie Odwołującego powinno być tylko nieprzyznanie jego ofercie punktów za ten parametr. Odwołujący wskazał na pkt 11.3.4 SWZ. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że brak potwierdzenia punktowanych parametrów poprzez niezłożenie przedmiotowego środka dowodowego powinien skutkować wyłącznie nieprzyznaniem mu punktów w tym kryterium. Jak stanowi art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że wskazane przez Odwołującego zdanie z pkt 11.3.4 SW Z odnosi się wyłącznie do „oferowania” przez wykonawcę określonego parametru, a nie odnosi się w żaden sposób do jego potwierdzenia za pomocą przedmiotowych środków dowodowych. Oznacza jedynie tyle, że w przypadku niezakreślenia żadnej opcji lub zakreślenia opcji „nie” w pkt 2.2.3 formularza oferty, wykonawca otrzyma 0 punktów. W przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z sytuacją inną – Odwołujący w pkt 2.2.3 formularza oferty wyraźnie wskazał zaoferowanie przedmiotowego parametru, jednak nie załączył dokumentów, które spełnienie tego parametru potwierdzały. Izba nie podziela w związku z tym stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty, a jedynie nie powinien przyznać punktów w podkryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 li. c) „ 1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Dokonując literalnej wykładni tego przepisu należy dojść do wniosku, że Zamawiający musi odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył w terminie przedmiotowych środków dowodowych. Ustawodawca nie przewidział rozróżnienia, czy dane przedmiotowe środki dowodowe dotyczą kryteriów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia czy kryteriów oceny ofert. Sankcja w obu przypadkach jest taka sama tj. odrzucenie oferty. Mniejszą ilość punktów Zamawiający mógłby przyznać wykonawcy, który przedłożył przedmiotowy środek dowodowy, jednak z jakiegoś powodu nie potwierdza on oświadczenia złożonego w treści oferty. W przedmiotowej sprawie wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających deklaracje wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4 Odwołujący wraz z ofertą nie złożył przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego złożoną przez niego w pozycji 2.2.3 deklarację tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D, w związku z czym działanie Zamawiającego w ocenie Izby było prawidłowe. Odnosząc się do zarzutu nr 3 Izba wskazuje, że Odwołujący nieprawidłowo wypełnił formularz ofertowy. W punktach 6 i 7 zawarte były oświadczenia wykonawcy dotyczące kwestii wskazanych w art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Przepis ten obejmuje zakaz udzielania i dalszego wykonywania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych podmiotom spełniającym określone warunki. Warunki te dotyczą nie tylko wykonawców, ale także podwykonawców, dostawców i podmiotów, na których zdolności polega wykonawca, w przypadku, gdy przypada na nie ponad 10% wartości zamówienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że możliwość pojawienia się dostawców istnieje na każdym etapie postępowania, jak i późniejszej realizacji zamówienia, nie jest bowiem w żaden sposób ograniczona przepisami ani dokumentami zamówienia. I z tego powodu wykreślenie fragmentu oświadczenia, z którego wynika, że Odwołujący nie będzie korzystał w toku realizacji zamówienia z dostawców podlegających zakazowi, powoduje, że oświadczenie nie spełnia swojego celu – nie stanowi zobowiązania Odwołującego do postępowania w sposób zapewniający nienaruszanie art. 5k rozporządzenia Rady nr 833/2014. W związku z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczenia. Jednakże, z uwagi na nie uwzględnienie przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania, wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, nie będzie zasadne. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W związku z bezzasadnością powyższych zarzutów również zarzut nr 1 jest bezzasadny. Reasumując Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowań odwoławczych stronę przegrywającą każde z postępowań, czyli Odwołujących. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1267/24 WYROK Warszawa, dnia 09 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, przy ul. Traktorowej 126 (91-204 Łódź), Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, przy ul. Traktorowej 126 lok. 202, (91-204 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Centrum Stomatologii spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Nowy Zjazd 1 (00-301 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Arkuszowej 39 (01-934 Warszawa), EVER Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Arkuszowej 39 (01-934 Warszawa), EVERTEAM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Arkuszowej 39, (01-934 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Mazowieckiego Centrum Stomatologii spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 1267/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Mazowieckie Centrum Stomatologii spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, pn.. „Wykonywanie usług sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach „Mazowieckiego Centrum Stomatologii” Sp. z o.o. w Warszawie”, o numer referencyjnym: ZP/02/24, dalej zwane: „postępowaniem”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwane: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 13 lutego 2024, numer publikacji ogłoszenia: 92126-2024 pn. W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej zwani: „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru ofert wykonawcy Ever Medical Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, EVERTEAM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej zwani: „wykonawcą”) w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji gdy istniały przesłanki do stwierdzenia, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwany: „SWZ”), a to z uwagi na: a) wskazanie przez wykonawcę w załączonym do oferty wykazie zaoferował jako jedyny środek do rąk Velodes Soap (w pozycji 2 tabeli), które nie posiada właściwości antybakteryjnych, w sytuacji gdy zamawiający w części V (Pozostały asortyment w kosztach wykonawcy) Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej zwany: „OPZ”) stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, wskazał na konieczność uwzględnienia w kosztach wykonawcy w złożonej ofercie mydła antybakteryjnego w płynie do higienicznego i chirurgicznego mycia rąk (białe lub bezbarwne), które nie powinno wywoływać podrażnień skóry rąk. 2.art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy podlegała ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 z powodu niezgodności jej treści z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. W związku z powyższym, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp; 3. dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 4. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a jego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu ofert. W konsekwencji, w wypadku uwzględnienia żądań odwołania, i w rezultacie ewentualnego odrzucenia oferty wykonawcy, to oferta odwołującego będzie podlegała wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 1 odwołujący wskazał, że zamawiający zgodnie z treścią części V OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, w części zatytułowanej „POZOSTAŁY ASORTYMENT W KOSZTACH W YKONAW CY„ uregulował , iż jednym z wyżej wymienionych asortymentów ma być „mydło antybakteryjne w płynie do higienicznego i chirurgicznego mycia rąk (białe lub bezbarwne) - nie powinno wywoływać podrażnień skóry rąk”. Dalej odwołujący powołał się na w ust. 16.13 lit. e SW Z, gdzie zamawiający wskazał jako przedmiotowy środek dowodowy wykaz środków dezynfekcyjnych używanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia z podaniem nazwy handlowej preparatu – tj. załącznik nr 7 do SW Z (daje również zwany: „załącznik nr 7”). Załącznik ten, zamawiający w odpowiedzi na pytanie numer 13 z dnia 12 marca 2024 r. zmodyfikował w ten sposób, że: „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą zał. nr 7 do SW Z – Wykaz środków chemicznych i dezynfekcyjnych używanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia z podaniem producenta, nazwy handlowej preparatu oraz jego przeznaczenia”. Odwołujący podkreślił również iż poza powyższym, Zamawiający w odpowiedzi na pytania nr 3 i 4 z dnia 12 marca 2024 r. według jego twierdzeń, potwierdził wymóg zapewnienia przez potencjalnego wykonawcę mydła antybakteryjnego, gdzie wskazał: „Zamawiający wymaga od Wykonawcy dostarczenia mydła antybakteryjnego w płynie. (…)” oraz „Mydło płynne antybakteryjne zapewnia Wykonawca. (…)”. Odwołujący ponadto zauważył, iż wykonawca w załączonym do oferty „Wykazie środków chemicznych i dezynfekcyjnych używanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia z podaniem producenta, nazwy handlowej preparatu oraz jego przeznaczenia.” - stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, w sekcji tabelki o nazwie „Mycie i dezynfekcja, dezynfekcja” – wskazał mydło do rąk nie będące mydłem antybakteryjnym (l.p. 3). Zamawiający jak sam wskazał w OPZ, oczekiwał mydła antybakteryjnego w płynie do higienicznego i chirurgicznego mycia rąk. Odwołujący wskazywał, iż z karty preparatu Medisept Velodes Soap, jego zastosowanie jest następujące: „Velodes Soap to emulsja do mycia rąk przed chirurgiczną i po higienicznej dezynfekcji rąk. Odwołujący dalej stwierdził, że wskazany przez wykonawcę środek nie spełnia wymogów postawionych w treści SW Z przez zamawiającego. Wykonawca wskazał środek do pielęgnacji dłoni, który nie ma wymaganych przez Zamawiającego właściwości antybakteryjnych. W konsekwencji, według twierdzeń odwołującego wywieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu wobec jej niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący w dalszej części uzasadnienia odwołania wskazywał na zdefiniowanie w art. 7 pkt 29 Pzp warunki zamówienia w art. 7 pkt 29 Pzp. oraz zdefiniowane w art. w art. 7 pkt 20 Pzp przedmiotowe środki dowodowe. Podkreślił, że ta ostatnia jest spójna z rozwijającą tę myśl treścią art. 106 ust. 1 Pzp. W granicach pojęcia warunków zamówienia mieści się zatem niezgodność przedłożonych przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych z opisem przedmiotu zamówienia lub wymogami jego realizacji, co powoduje konsekwencje wskazane w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Następnie odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie swojej argumentacji. Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie zarzutu nr 2 odwołujący wskazał, iż ten zarzut ma charakter wynikowy, będący logicznym następstwem pierwszego postawionego zarzutu. Skoro, jak odwołujący wykazał, iż oferta wykonawców podlegała odrzuceniu, to w konsekwencji nieprawidłowa jest czynność wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. Dokonanie takiej czynności w stosunku do oferty, która w ogóle nie podlegała ocenie, lecz powinna zostać wyeliminowana na etapie jej badania, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości, wedle argumentacji dowołującego. Dalej podkreśla on, iż nie do pogodzenia z tymi zasadami jest niedokładna kontrola oferty wykonawcy (bądź jej brak) pod kątem jej zgodności z wyraźnie wyartykułowanymi potrzebami zamawiającego. Dowolność przy wyborze oferty powoduje, że wykonawcy nie są w stanie ze sobą skutecznie konkurować względem zdolności do należytego wykonania zamówienia. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego, odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości – zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 kwietnia 2024 r. W dniu 30 kwietnia 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe razem z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ever Medical Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, EVERTEAM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako „przystępujący”), wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowego przystępującego oraz dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego i przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest: „Wykonywanie usług sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach „Mazowieckiego Centrum Stomatologii” Sp. z o.o. w Warszawie”. Zamawiający w punkcie 9 SWZ określił warunki udziału w postępowaniu w tym m.in. w punkcie 9.3 wskazał: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki przedmiotowe określone poniżej, dotyczące produktów używanych do wykonywania usługi: - wykonawca spełnia warunek jeżeli będzie używał do realizacji zamówienia środków chemicznych i dezynfekcyjnych, które muszą posiadać: a. dla wyrobów medycznych - certyfikat CE, deklaracja zgodności lub wpis do rejestru wyrobów medycznych w zależności od klasyfikacji określonej w ustawie o wyrobach medycznych, b. dla preparatów rejestrowanych jako produkty biobójcze - pozwolenie na wprowadzenie do obrotu lub wpis do rejestru produktów biobójczych, - w przypadku środków myjących, czyszczących, konserwujących posiadających w swym składzie substancje niebezpieczne muszą one posiadać kartę charakterystyki, - wymaga się, aby środki dezynfekcyjne nie uszkadzały dezynfekowanych powierzchni.” Następnie w punkcie 16 SW Z w Opisie sposobu przygotowania oferty zamawiający zawarł ppunkt 16.13, w którym zostało wskazane jakie dokumenty wykonawca zobowiązany jest załączyć, które stanowić bedą ofertę. W lit e) tegoż ppunktu zostały przywołane: „Przedmiotowe środki dowodowe: - wykaz środków dezynfekcyjnych używanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia z podaniem nazwy handlowej preparatu – Załącznik nr 7 do SWZ. - karty charakterystyki produktów używanych do dezynfekcji; Dokumenty dostarczone w formie elektronicznej kopii oświadczenia potwierdzonej za zgodność z oryginałem, za pośrednictwem miniPortalu lub poczty elektronicznej. - dokumenty potwierdzające zgodność oferowanych wyrobów medycznych do wymagań określonych w: ustawie z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych - certyfikat CE, deklaracja zgodności lub wpis do rejestru wyrobów medycznych w zależności od klasyfikacji określonej w ustawie o wyrobach medycznych. - decyzję na dopuszczenie do obrotu rynkowego produktu biobójczego w odniesieniu do środków zakwalifikowanych jako produkty biobójcze – zgodnie z ustawą z dnia 13 września 2002 r. o produktach biobójczych.” W dalszej kolejności wskazano, w tymże ppunkcie, iż: „przypadku wątpliwości co do tego czy zaproponowane przez Wykonawcę produkty do wykonywania usługi spełniają wymagania określone w pkt 9.3, Zamawiający może wezwać do dostarczenia próbek produktów używanych do dezynfekcji. – dostarczone do siedziby Zamawiającego III p. Sekretariat pok. 321. 1.Jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, zgodnie z art. 107 ust.2 Ustawy. 2.Zamawiający zgodnie z art. 107 ust. 4 Ustawy, może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (w tym próbek).” Ponadto Izba ustaliła, iż w OPZ w części V, zamawiający zawarł następujące postanowienia: „POZOSTAŁY ASORTYMENT W KOSZTACH WYKONAWCY: •Worki foliowe na odpady (medyczne, bytowe) w kodzie kolorystycznym: •35l, 60l , 120l, 160l czarne - opady komunalne / około 150 pojemników (koszy) •LD 60l, LD 120l czerwone - odpady medyczne / około 60 pojemników (koszy) •mydło antybakteryjne w płynie do higienicznego i chirurgicznego mycia rąk (białe lub bezbarwne) - nie powinno wywoływać podrażnień skóry rąk. Wykonawca jest zobowiązany oznaczyć każdy dozownik samoprzylepną, odporną na zmywanie, nalepką z nazwą uzupełnionego mydła. Wykonawca deklarując inny rodzaj mydła niż stosowany zobowiązany jest na własny koszt wymienić dozowniki na mydło. •Środki myjące, czyszczące, dezynfekcyjne niezbędne do utrzymania czystości muszą wyłącznie w opakowania oryginalnych. •Szczotki do czyszczenia muszli klozetowych w celu ewentualnej wymiany – (wymiana w razie potrzeby). •Sprzęt do sprzątania i dezynfekcji. •Ręczniki jednorazowego użytku ZZ - dwuwarstwowe, nie pylące, białe do stosowania w ochronie zdrowia, około 120 dozowników oraz 10 dozowników innego typu (Zamawiający dopuszcza stosowanie innych ręczników dobrej jakości po akceptacji Zamawiającego). •Wykonawca deklarując inny rodzaj ręczników niż obecnie używane, zobowiązany jest na własny koszt wymienić podajniki na ręczniki. •Papier toaletowy biały dwuwarstwowy, dostosowany wielkością do podajników zamontowanych na terenie zakładu (Zamawiający dopuszcza stosowanie innych materiałów dobrej jakości po akceptacji zamawiającego). Wykonawca deklarując inny rodzaj ręczników niż obecnie używane u Zamawiającego, zobowiązany jest na własny koszt wymienić podajniki na ręczniki. •Ściereczki w kodzie kolorystycznym. •Preparat do mebli biurowych typu „Pronto” lub równoważny (…)” i „WYMAGANIA JAKOŚCIOWE UŻYWANYCH ŚRODKÓW •W podmiocie leczniczym wszelkie preparaty dezynfekcyjne muszą być zarejestrowane i dopuszczone do obrotu na podstawie: •przepisów ustawy z dnia 9 października 2015 r. o produktach biobójczych (Dz.U. 2015 poz. 1926) oraz Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 17 stycznia 2003r. w sprawie kategorii i grup produktów biobójczych według ich przeznaczenia (Dz. U. Nr16 poz.150) •przepisów ustawy z dnia 07 kwietnia 2022 roku o wyrobach medycznych i Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 roku w sprawie klasyfikacji wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 215 poz. 1416) w odniesieniu do środków dezynfekcyjnych stanowiących wyposażenie wyrobu medycznego •Wymaga się, aby środki dezynfekcyjne nie uszkadzały dezynfekowanych powierzchni. •Zamawiający nie podaje średniego zużycia środków myjących i dezynfekcyjnych. •Do środków dezynfekcyjnych muszą być dołączone karty charakterystyki preparatu, instrukcje dozowania.” W odpowiedzi na pytanie nr 13 do treści SWZ: Zamawiający w dniu 12 marca 2024 r. udzielił następującej odpowiedzi: W postępowaniu wpłynęły 2 oferty, odwołującego i przystępującego. Zamawiający w dniu 04 kwietnia 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej ofert, za którą uznał ofertę przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ramach ogólnych rozważań, Izba przywołując przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, którego naruszenie zarzucono, pragnie wskazać, że odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentacji zamówienia, istniejącej na dzień upływu terminu składania ofert. Zamawiający, aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić szczegółową analizę, w której dokonana porównania złożonej oferty oraz określonych warunków zamówienia, które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w OPZ precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga, iż niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia jest wówczas, gdy treść złożonej oferty nie odpowiada wymaganiom zamawiającego zawartym w SW Z. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (por. wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20 ). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. (tak wyrok z dnia 13 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 199/24). Następnie w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp: "Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego." Warto w tym miejscu również podkreślić, iż treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Izba po dokonaniu analizy dokumentacji postepowania, w zakresie pkt 9.3 SW Z,w którym zostało wskazane jakie dokumenty wykonawca zobowiązany jest załączyć, które będą stanowić ofertę, lit e) tegoż ppunktu, gdzie zostały przywołane przedmiotowe środki dowodowe i treść załącznik nr 7 – Wykaz środków chemicznych i dezynfekcyjnych używanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia z podaniem producenta, nazwy handlowej preparatu oraz jego przeznaczenia, stoi na stanowisku, iż przedmiotowy załącznik ma określać środki chemiczne i dezynfekcyjne, co do których zamawiający podał szczególne wymagania jakościowe wskazane w OPZ. Zamawiający wskazał wyraźnie, co ma zawierać w swojej treści załącznik nr 7. W wyniku udzielonych odpowiedzi w dniu 12 marca 2024 r. zamawiający potwierdził, iż wymaga złożenia z ofertą załącznika nr 7 - Wykaz środków chemicznych i dezynfekcyjnych używanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia z podaniem nazwy handlowej preparatu oraz jego przeznaczenia. Następnie w przypadku środków myjących, czyszczących, konserwujących posiadających w swym składzie substancje niebezpieczne, zamawiający wymagał, że muszą one posiadać kartę charakterystyki. Tym samym można wywieść, iż w przypadku środków myjących, czyszczących, konserwujących nie posiadających w swym składzie substancje niebezpiecznych karty charakterystyki nie są wymagane. Izba doszła do przekonania, że odwołujący sugerując się treścią załącznika nr 7 i wymagań zamawiającego w zapewnieniu przez wykonawcę, który będzie realizował umowę o zamówienie publiczne, mydła antybakteryjnego w płynie do higienicznego i chirurgicznego mycia rąk wyciągnął zbyt daleko idące wnioski. Odwołujący pominął wymagania zamawiającego wskazane w SW Z w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, tym samym argumentacja odwołującego na poparcie swoich twierdzeń została zbudowana w oparciu o to, iż zamawiający wskazał w OPZ w części „Pozostały Asortyment w Kosztach Wykonawcy”, że wymaga on: „mydło antybakteryjne w płynie do higienicznego i chirurgicznego mycia rąk (białe lub bezbarwne) - nie powinno wywoływać podrażnień skóry rąk”, tym samym mydło antybakteryjne powinno się znaleźć w załączniku nr 7. Podkreślenia wymaga, iż załącznik nr 7 ma zawierać właśnie te środki, co do których zostały określone wymogi jakościowe, ale nie wszystkie używane przez wykonawcę podczas wykonywania usługi sprzątania i utrzymania czystości. Tym samym argumentacja odwołującego w zakresie, że przystępujący wykazał w załączniku nr 7 mydło do rąk niebędące mydłem antybakteryjnym jest chybiona. Nie można czytać treści wymagań załącznika nr 7 w oderwaniu od pozostałych wymagań wskazanych z SW Z, czy OPZ. Próżno szukać w odpowiedzi zmawiającego, że wykaz ma zawierać wszystkie środki użyte do realizacji umowy, tym bardziej że wykonawca właśnie zadał pytanie czy jako przedmiotowy środek dowodowy należy załączyć załącznik nr 7 – wykaz wszystkich środków dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, myjących, czyszczących, konserwujących itp. niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym, gdyby tak było, że załącznik nr 7 ma zawierać wszystkie środki jakich wykonawca będzie używała do relacji umowy, przeczyłoby to postawionym warunkom jakościowym wskazanym w SWZ. Tak więc, czy mydło zaoferowane przez przystępującego jest środkiem dezynfekującym i czy powinno się ono znaleźć w załączniku nr 7 należy odnieść wyłącznie do wymagań SW Z. Należałoby na tak postawione pytanie udzielić odpowiedzi, iż nie, ponieważ nie posiada bowiem dopuszczenia na podstawie ustawy z dnia 9 października 2015 o środkach biobójczych (Dz.U. 2015. poz. 1926) ani na podstawie ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1938). Nie może być zatem uznane za środek dezynfekcyjny w rozumieniu SWZ. Izba wskazuje, że na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Zmawiający taką możliwość przewidział w przedmiotowym postepowaniu, jednakże przystępującego nie wezwał do wyjaśnień. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”. Zatem zamawiający na zasadzie uprawnienia nie zaś obowiązku wzywa wykonawców do stosownych wyjaśnień wówczas, gdy poweźmie w danym zakresie wątpliwości. Również zamawiający nie miał wątpliwości co do treści oferty przystępującego, którą uznał za złożoną zgodnie z​ warunkami zamówienia ustanowionymi w dokumentacji zamówienia. Tym samym zarzut odwołującego iż oferta przystępującego podlega odrzuceniu ze względu na fakt , iż w wykazie zawarł on mydło do rąk nie będące mydłem antybakteryjnym nie mógł zostać uwzględniony. Izba ponadto zwraca uwagę na to, iż argumentacja przedstawiona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania w zakresie posiadania antybakteryjności mydła zaoferowane przez przystępującego przedstawione bardzo obszernie na rozprawie, nie mają rozstrzygającego znaczenia, a wręcz cecha ta jest irrelewantna wobec powyższych rozważań. Tym samym Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony przez odwołującego w postaci korespondencji z przedstawicielem producenta środka Medisept Velodes Soap na okoliczność potwierdzenia, że mydło zaoferowane przez przystępującego nie jest antybakteryjne. W konsekwencji powyższego Izba oddaliła także powiązany z oddalonym zarzutem nr 1 zarzut nr 2 naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 p.z.p. dotyczący wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy podlegała ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5. Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru ofert przystępującego, więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone w całości. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………… …

…Sygn. akt: KIO 3177/23, KIO 3182/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 listopada 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia HUB4 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 3177/23) B.w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (KIO 3182/23) w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy ESKOM IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3177/23, ​ KIO 3182/23 po stronie zamawiającego B.wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3177/23 po stronie zamawiającego C.wykonawcy HUB4 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3182/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia w części (co do zarzutu w pkt 2) odwołanie w sprawie KIO 3177/23 ​ i uwzględnia w części (co do zarzutu w pkt V) odwołanie w sprawie KIO 3182/23 ​ i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty ESKOM IT Sp. z o.o. i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.oddala odwołanie w sprawie KIO 3177/23 w pozostałym zakresie, a więc co do zarzutu w pkt 1 odwołania oraz odwołanie w sprawie KIO 3182/23 w pozostałym zakresie, a więc co do zarzutu w pkt V lit. a i b odwołania, 3.kosztami postępowania w sprawie KIO 3177/23 obciąża zamawiającegoCentralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę HUB4 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części 1/2, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HUB4 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego Centralnego Ośrodka Informatyki z siedzibą ​ w Warszawie (ul. Aleje Jerozolimskie 132-136, 02-305 Warszawa) na rzecz wykonawcy HUB4 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Kleszczowa 14A, 02-485 Warszawa) kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00 groszy) stanowiącą 1/2 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu ​ od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 4.kosztami postępowania w sprawie KIO 3182/23 obciąża zamawiającego Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie w części 1/3 oraz wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowiew części 2/3, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowietytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego: Centralnego Ośrodka Informatyki z siedzibą ​ w Warszawie (ul. Aleje Jerozolimskie 132-136, 02-305 Warszawa) na rzecz wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów) kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych 00 groszy) stanowiącą 1/3 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Sygn. akt: KIO 3177/23, KIO 3182/23 Uzasadnienie Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki (ul. Aleje Jerozolimskie 132-136, ​02-305 Warszawa) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, z późn. zm.) – dalej „ustawy Pzp”, pn. „Dostawa kompleksowego rozwiązania obiektowej pamięci masowej wraz z​ usługami wdrożeniowymi oraz 36 miesięcznym wsparciem technicznym i gwarancją”, numer referencyjny: COIZAK.262.39.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.06.2023 r., za numerem 2023/S 115-360565. KIO 3177/23 W dniu 23.10.2023 r. odwołanie wniósł wykonawca HUB4 Sp. z o.o.(ul. Kleszczowa 14A, 02-485 Warszawa) – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec dokonania błędnej oceny i badania ofert w postępowaniu. Zamawiającemu zarzucił niezasadne dokonanie wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę ESKOM IT Sp. z o.o. (dalej „Eskom”) pomimo, iż oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z​ treścią SW Z a ponadto niezasadne uznanie, iż zastrzeżenie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa przez Eskom oraz wykonawcę Suntar Sp. z o.o. było skuteczne. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezasadną odmowę ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny oferty i załączników do nich pomimo że wykonawcy Eskom i Suntar Sp. z o.o. nie wykazali skuteczności zastrzeżenia tych informacji; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eskom pomimo, iż jej treść jest nie zgodna z warunkami zamówienia, w zakresie nie podania w tabeli nr 2 formularza oferty producenta, modelu i numeru katalogowego urządzeń i oprogramowania wchodzących w skład kompleksowego rozwiązania. Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Eskom i dokonanie ponownej oceny i badania ofert, przekazanie Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień ceny oferty wraz z załącznikami złożonych przez Eskom z dnia 07.09.2023 r. o​ raz przez Suntar Sp. z o.o. z dnia 07.09.2023 r. i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Zamawiający prowadzi postępowanie ​ przedmiocie dostawy kompleksowego rozwiązania obiektowej pamięci masowej w ​ raz z usługami. W postępowaniu oferty złożyli: wykonawca Eskom – za cenę ponad 1,7 mln zł, wykonawca Suntar Sp. w z o.o. – za cenę ponad 1,8 mln zł, Odwołujący – za cenę ponad 2,1 mln zł. Zamawiający, zgodnie z informacją z dnia 13.06.2023 r., podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 3 183 441,60 zł brutto. W dniu 13.10.2023 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty złożonej przez Eskom, jak również odrzuceniu oferty wykonawcy Suntar Sp. z o.o., dalej także „Suntar”. Zamawiający na wniosek Odwołującego nie przekazał pełnej treści wyjaśnień ceny oferty wykonawców Eskom i Suntar uznając, iż są one skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa. I.Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa: Na wezwanie Zamawiającego ​ zakresie ceny oferty wykonawcy Eskom i Suntar złożyli wyjaśnienia z dnia 07.09.2023 r. które jednak zostały w zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień, a jedynie uzasadnienia zastrzeżenia informacji, z​ czym Odwołujący się nie zgadza. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie z regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jedną z​ podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp), więc ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie ​ przypadkach określonych ustawą, np. na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie w z​ którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert l​ ub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawcy Eskom i Suntar nie wykazali czy informacje zawarte ​ wyjaśnieniach i załącznikach spełniają przesłanki ustawowe tajemnicy przedsiębiorstwa. w ​W ocenie Odwołującego zachowanie wykonawców jest wyłącznie działaniem celowym, utrudniającym skuteczne wniesienie środków odwoławczych wykonawcom konkurencyjnym, czego Zamawiający nie powinien był uznać. W ocenie Odwołującego ułomność zastrzeżenia informacji przez wykonawców wynika przede wszystkim z niewykazania, iż informacje zastrzegane posiadają wartość gospodarczą i że w wyniku ich ujawnienia wykonawca poniesie szkodę. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów, co jednak musi zostać wykazane. Uzasadnienia powinny pozwalać n​ a weryfikację czy wykonawca wyjaśnił, na czym polega i w jaki sposób wymierny na finanse przekłada się wartość zastrzeżonej informacji. Wykonawca powinien był wykazać, ż​ e zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą a nie jedynie w kilku zdaniach, o​ ogólnym charakterze odwołać się do wskazanego pojęcia. Poglądy o konieczności realnego wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji wyrażała Izba m.in. w wyrokach KIO 1091/19, KIO 59/21, KIO 720/21. W ocenie Odwołującego, wykonawca chcąc skutecznie zastrzec informacje powinien był wskazać albo na konkretną wartość finansową albo na możliwość poniesienia szkody tj. wykazać ją, a ponadto powinien był przedstawić dowody, że: - informacje zastrzeżone dotyczą wynegocjowanych warunków, właściwych tylko wykonawcy obrazujące posiadane możliwości, które wykonawca mógłby utracić na skutek ujawnienia tych danych i dlaczego, -informacje pozwolą na ocenę sytuacji finansowej wykonawcy a tym samym zachwieją przewagę rynkową wykonawcy, -ujawnienie informacji wpłynie na pogorszenie pozycji wykonawcy i w jaki sposób, -odtajnienie danych wpłynęłoby na negatywną ocenę wiarygodności wykonawcy n​ a rynku, na którym działa i w jaki sposób, etc... Tymczasem informacje składane przez wykonawców są ogólne. Wykonawca Eskom stwierdza jedynie, że: „Zachowanie poufności wpływa na przewagę konkurencyjną Wykonawcy, dane o​ partnerach handlowych oraz warunki zawieranych z nimi umów posiadają wysoką wartość gospodarczą. Ujawnienie informacji może wpłynąć na poziom konkurencyjności prezentowany przez Wykonawcę. Zastrzeżone informacje wskazują także sposób kalkulowania ceny przez Wykonawcę. Są to informacje kluczowe dla prowadzonej działalności i pozyskanie ich przez podmioty konkurencyjne może spowodować negatywne konsekwencje dla Wykonawcy.”. ​ kolei wykonawca Suntar wskazuje, że: „Fakt pozostawania przez podmioty prywatne Z ​ relacjach handlowych i informacje ujawniające istotne elementy tych stosunków mają charakter handlowy i w organizacyjny przedsiębiorstwa oraz wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Informacje t​ e w sposób jednoznaczny wpływają również na sposób budowania ceny ofertowej.”. Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z orzecznictwem, nie jest wystarczające powołanie się na ogólne stwierdzenia o tym, że informacja jest tajemnicą czy pozycja rynkowa wykonawcy uległaby pogorszeniu w wyniku ujawnienia informacji, lecz należy wyjaśnić na czym owe pogorszenie miałoby polegać w realiach tego konkretnego przypadku i jakie konkretnie negatywne konsekwencje czy szkodę poniósłby wykonawca w wyniku ujawnienia informacji. Wykonawcy ww. aspektów nawet nie wyjaśnili, nie mówiąc o ich wykazaniu. Jedną z​ przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, j​ est wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią a wykonawca podjął działania celem zachowania tych danych ​ poufności. Ważne jest przy tym, że Zamawiający nie może doszukiwać się w ​ złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających w d​ o zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania tajemnicy spoczywa na wykonawcy, a​ niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. W ocenie Odwołującego wykonawca nie wykazał, ż​ e podjął wystarczające działania celem zachowania danych w poufności. Zgodnie z​ ugruntowanym obecnie orzecznictwem, aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla osiągnięcia tego celu nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. "Wykazanie", o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem "wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Powyższy obowiązek jest ​ sposób szczególnie ważny dla wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, gdyż w działania takie przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności ​ umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, itp.). Powyższe stanowisko wynika z wielu bieżących w wyroków Izby potwierdzonych wyrokami Sądu Zamówień Publicznych (np. wyrok SO w Warszawie z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt XXIII Zs 87/21). Sąd uznaje, ż​ e koniecznym warunkiem skutecznego zastrzeżenia informacji jest udowodnienie, ż​ e wykonawca określone działania podjął. Wykonawcy natomiast, nie dochowali staranności w postaci wykazania, tj. udowodnienia, iż podjęli stosowne działania celem zachowania danych w poufności. Wykonawca Eskom wskazał jedynie, że: „ESKOM nie może zatem udostępniać ww. informacji do wiadomości publicznej i jest zobowiązana chronić je przed dostępem do nich osób trzecich, w szczególności podmiotów konkurencyjnych, jakimi s​ ą choćby inni Wykonawcy, który złożyli oferty w niniejszym postępowaniu.”. Wykonawca Suntar powołał się na treść zobowiązania do oddania zasobów, z którego wynika obowiązek objęcia danych tajemnicą przedsiębiorstwa, które to zobowiązanie w ogóle nie zostało ​ niniejszym postępowaniu złożone oraz podał jedynie, że: „W ramach prowadzonej działalności Wykonawca stosuje w politykę bezpieczeństwa informacji, której wyciąg stanowi załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień. Każdy z pracowników i współpracowników mający dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podlega opisanym w niej zasadom. Należy również podkreślić, iż wobec woli kontrahentów Wykonawcy, aby informacje dotyczące współpracy podmiotu i jej zakresu zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, Wykonawca jest zobowiązany do dołożenia wszelkich starań, aby informacje te nie zostały ujawnione.”. Wykonawcy powołali się więc na podejmowane środki, których jednak nie wykazali. Przede wszystkim, skoro owe wyceny i oferty, do których referują wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pochodzą od poddostawców to Zamawiający powinien się upewnić czy wykonawcy posiadają zawarte z tymi podmiotami umowy o poufności, które również powinny zostać załączone do wyjaśnień. Są to dokumenty świadczące o tym, że informacja poufna nie zostanie dystrybuowana przez poddostawców. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa musi być zabezpieczona z każdej strony – a więc nie tylko w porządku wewnętrznym przedsiębiorstwa ale również w kontakcie z podmiotami zewnętrznymi. ​W konsekwencji, nie będzie wystarczające ustalenie, że wykonawca w swojej organizacji stosuje konkretne procesy czy normy jak ISO 27001:2013 czy polityki bezpieczeństwa informacji, gdyż one jedynie zabezpieczają wewnętrzny przepływ informacji. ​Ani wykonawca Eskom ani wykonawca Suntar nie złożył żadnych dowodów poza swoimi twierdzeniami na potwierdzenie, że został zobowiązany przez poddostawców do ochrony informacji o uzyskanych wycenach, a co za tym idzie podmioty te nie wykazały, iż dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podsumowując, w ocenie Odwołującego zasadnicze uchybienie w złożonych uzasadnieniach stanowi brak wykazania charakteru gospodarczego zastrzeganych informacji jak i brak wykazania szkody w ujawnieniu zastrzeganych informacji, jak również brak udowodnienia, że wykonawcy podjęli działania celem zachowania tych informacji w poufności. Z przyczyn wskazanych powyżej Odwołujący wniósł o dokonanie ponownej oceny i badania ofert, i odtajnienie zastrzeżonych przez wykonawców informacji. II.Zarzut dotyczący niezgodności oferty Eskom z treścią SWZ: Odwołujący nie zgadza się z wyborem oferty Eskom, gdyż w jego ocenie z przyczyn oczywistych podlega ona odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z treścią SW Z, w szczególności z wymaganiami c​ o do opisu przedmiotu oferty określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający ustanowił w Rozdziale IV SW Z wzór formularza oferty, w którym w pkt 5 należało podać ​ tabeli cenowej nr 1 cenę dla 2 szt. kompleksowego rozwiązania obiektowej pamięci masowej wraz z 36 miesięczną w gwarancją w poz. 1 oraz cenę dla wsparcia technicznego w poz. 2. ​Z kolei w tabeli nr 2 nazwanej: Wykaz oferowanych Urządzeń oraz Oprogramowania12 składających się na jedno kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej należało podać: Nazwy, producenta i model, numery katalogowe/PN13 i liczbę sztuk oferowanych urządzeń i oprogramowania. Stosownie do opisu znajdującego się pod tabelą: 12 Pojęcie Urządzenia oraz Oprogramowania należy rozumieć zgodnie z definicjami określonymi w OPZ, 13 Należy wpisać numer katalogowy (PN) urządzenia zgodnie z przyjętą notacją producenta. Jeżeli taki numer nie istnieje należy wpisać „n/a”. W złożonym przez wykonawcę Eskom formularzu oferty podano w tabeli nr 2 następujące dane: Nazwa: ECS EX500 NEW SOLUTION Producent i model: Dell ECS EX500 NEW SOLUTION Numer kat.produktu/PN: MPSM-SW-I-002 Liczba szt.: 2. W Rozdziale II stanowiącym OPZ w pkt 3 Zamawiający przewidział, że: Kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej/ Kompleksowe rozwiązanie oznacza: rozwiązanie, na które składają się Urządzenia wraz z​ Oprogramowaniem tworzące wspólną całość, po jednym w każdej z dwóch Lokalizacji; Oprogramowanie oznacza: Oprogramowanie zapewniające zgodność Urządzeń z wymogami OPZ, obejmujące możliwość zainstalowania wszystkich bieżących i nowych wersji Aktualizacji Oprogramowania udostępnianych przez producenta oraz wszystkie elementy, w tym licencje przewidziane przez producenta dla prawidłowego korzystania z tego Oprogramowania; Urządzenie oznacza: macierz dyskowa lub inny komponent systemu pamięci masowej d​ o przechowywania danych obiektowych. Jednocześnie, oprócz formularza oferty Wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą załącznik nr 5 do formularza oferty stanowiący wzór wykazu parametrów oferowanych lub opisu sposobu spełniania wymagań zawartych w OPZ. W ustanowionym przez Zamawiającego wzorze należało podać opis oferowanych parametrów lub spełniania wymagania oraz w ostatniej kolumnie należało wskazać miejsce w dokumentacji urządzenia/oprogramowania w którym znajduje się potwierdzenie spełniania danego wymagania i źródło tej dokumentacji, ewentualnie określić inne przedmiotowe środki dowodowe. Wykonawca w poz. 7.1.1 (załącznika numer 5) wskazał opis spełniania wymagań poprzez podanie informacji o tym jakie urządzenia wchodzą w zakres oferty: „Rozwiązanie ma wysokość 14U: - 5 węzłów storage po 2U każdy - 2 przełączniki front-end po 1U każdy -​ 2 przełączniki back-end po 1U każdy”. W poz. 7.1.2 wykonawca podał, i​ ż rozwiązanie składa się z 5 węzłów. W poz. 7.1.11, gdzie wymagane było: „Jeśli d​ o działania dostarczonego Kompleksowego rozwiązania obiektowej pamięci masowej jest wymagane użycie dodatkowych elementów infrastruktury (np. przełączniki sieciowe, wkładki sieciowe, itp.) to należy je zapewnić wraz z Urządzeniem” Wykonawca podał: „Zapewniono właściwe elementy infrastruktury w ramach rozwiązania”. Dla poz. 7.2.5.1, gdzie wymagane było: „Kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej musi posiadać switche do wewnętrznej komunikacji jeśli jest w architekturze klastra skalującego się horyzontalnie.” Wykonawca podał: „Rozwiązanie wyposażone w switche S5248F jako „back-end private switches””. Dla poz. 7.2.5.3 gdzie wymagane było: „Jeśli korzystanie z​ któregoś z wyżej wymienionych portów wymaga zastosowania wkładek (np. SFP28), Zamawiający wymaga ich dostarczenia wraz z Kompleksowym rozwiązaniem obiektowej pamięci masowej . Dostarczone wkładki muszą być przystosowane do obsługi maksymalnej prędkości przesyłania oferowanej przez port.” Wykonawca podał: „MQ 6004454381 jest 8​ portów (4 „kity” po 2 szt - ES6-25GB-SR Module 25GB SR)”. Dla poz. 7.2.7.7 gdzie wymagane było: „Z Urządzeniami Zamawiający wymaga dostarczenia Oprogramowania które pozwala na: 7.2.7.7.1 monitorowaniu operacji wykonywanych na obiektach, 7.2.7.7.2 monitoring wykorzystania przestrzeni na Urządzeniu, 7.2.7.7.3 monitoring bucket'ów, 7.2.7.7.4 monitoring wykonywanych backupów/replikacji danych między Urządzeniami, 7.2.7.7.5 monitoring wydajności Urządzeń, 7.2.7.7.6 analizę i diagnozę wydajności.” Wykonawca podał: „Rozwiązanie wyposażone ​ oprogramowanie do monitorowania spełniające wymagania”. Z powyższego zestawienia wynika, że wykonawca w oferuje rozwiązanie kompleksowe macierzy obiektowej Dell ECS EX500, składające się co najmniej z następujących komponentów systemu pamięci masowej do przechowywania danych obiektowych: - 5 węzłów, - 2 przełączników front-end po 1U każdy, - 2 przełączników back-end po 1U każdy, - switche S5248F jako back-end private switches, - oprogramowanie do monitorowania. Wykonawca zadeklarował, iż oferuje w ramach kompleksowego rozwiązania wskazane ​ tym załączniku urządzenia tj. w szczególności 5 węzłów i 2 przełączniki frontend w o​ raz 2 przełączniki backend oraz oprogramowanie. Wykonawca nie podał jednak jakie konkretnie modele urządzeń oferuje. W ocenie Odwołującego wszystkie urządzenia i oprogramowanie składające się n​ a kompleksowe rozwiązanie, w szczególności te ujawnione w załączniku nr 5 należało wyspecyfikować w tabeli nr 2 formularza oferty czego wykonawca nie wykonał. Stosownie bowiem do opisów kolumn w tabeli nr 2 należało podać wykaz urządzeń i​ oprogramowania składających się na owe kompleksowe rozwiązanie podając ich producenta, model i numer katalogowy oraz liczbę sztuk. Wypełnienie tego załącznika było uwarunkowane tym jakie rozwiązanie, w jakiej konfiguracji oferuje wykonawca, dlatego Zamawiający opracował tabelę, którą powinien był wypełnić wykonawca samodzielnie w zależności od tego jakie komponenty jednego kompleksowego rozwiązania przewiduje. W ocenie Odwołującego, w tabeli powinny się więc znaleźć oprócz węzłów również opisy i​ dane umożliwiające identyfikację przełączników sieciowych i oprogramowania wchodzących w skład oferowanego rozwiązania, jak również inne, niezbędne elementy jak np. wkładki SFP+/SFP28/etc. (moduły komunikacyjne). W tabeli nr 2 formularza ofertowego Eskom brakuje więc co najmniej nazwy, producenta i modelu oraz numerów katalogowych dla przełączników, oprogramowania i wkładek oraz ilości sztuk tych elementów. Z tego powodu, w ocenie Odwołującego oferta Eskom jest niezgodna z treścią SWZ, a​ konkretnie tabela nr 2 z formularza oferty nie spełnia wymagań ustanowionych we wzorze tego formularza przez Zamawiającego, co do podania i opisu wszystkich urządzeń i​ oprogramowania wchodzących w skład oferowanego rozwiązania. W konsekwencji błędnego sporządzenia tabeli nr 2 przez Eskom Zamawiający nie ma wiedzy z jakich elementów składa się oferowane rozwiązanie. Zamawiający nie może więc ustalić jakie konkretnie przełączniki czy oprogramowanie przewiduje wykonawca, a co za tym idzie nie jest w stanie ustalić czy spełniają one wymagania OPZ. W zakresie punktu 7.1.11 załącznika nr 5 podano, iż zapewniono właściwe elementy infrastruktury w ramach rozwiązania, co potwierdza producent oświadczeniem z dnia 07.09.2023 r., załączonym wraz z ofertą Eskom. Skoro więc zarówno wykonawca, jak i​ producent potwierdzają w szczególności w ww. punkcie załącznika 5, iż niezbędne są właściwe elementy infrastruktury to należało je ujawnić i opisać w tabeli nr 2 formularza oferty. Odstąpienie od weryfikacji oferty w tym zakresie, wobec jednoznacznych dyrektyw Zamawiającego w SW Z stanowi rażące naruszenie zasad równego traktowania wykonawców. Skoro bowiem taki wymóg pojawił się na etapie składania ofert to obowiązywał on wszystkich wykonawców. Wykonawca Eskom zaś w tabeli nr 2 podał jedynie ogólne oznaczenie oferowanego rozwiązania - macierzy obiektowej. Jak wynikało z definicji powołanych w OPZ przez kompleksowe rozwiązanie Zamawiający rozumiał, co nie nasuwało żadnych wątpliwości, rozwiązanie, na które składają się urządzenia wraz z oprogramowaniem tworzące całość – po jednym w każdej z dwóch lokalizacji. Z kolei urządzeniem była określana macierz lub inny komponent systemu pamięci masowej. Z punktu widzenia tej definicji, zarówno przełączniki, jak i wkładki wymagane przez postanowienia załącznika 5, których dostarczenie deklarował wykonawca Eskom stanowią urządzenia. ​ ą to bowiem komponenty systemu pamięci masowej. Również oprogramowanie deklarowane przez wykonawcę spełnia S definicję zawartą w pkt 3 OPZ, a co za tym idzie jego rodzaj i​ oznaczenie oraz ilość powinny zostać podane przez wykonawcę. Wynika to z ustanowionego wzoru formularza oferty, gdzie Zamawiający określił tabelę n​ r 2 jako wykaz oferowanych Urządzeń oraz Oprogramowania składających się na jedno kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej oraz wyraźnych dyspozycji zawartych w odesłaniu nr 12 i 13. Zamawiający ustalił więc rozumienie pojęcia urządzenia i oprogramowanie wedle powołanych wyżej definicji, jak również nakazał podać ich numery katalogowe zgodnie z przyjętą notacją producenta. Wykonawca Eskom tych wytycznych nie wypełnił i w tabeli nr 2 opisał jedynie zasadniczy element kompleksowego rozwiązania tj. macierz Dell ECS EX500. Co więcej, również w tym zakresie Wykonawca Eskom postąpił niezgodnie z wymaganiami, gdyż podał błędny numer katalogowy - M-PSM-SW-I-002 i błędną ilość sztuk. Wskazany numer jest oznaczeniem wsparcia serwisowego nie zaś sprzętu czy oprogramowania które należało wyszczególnić w tabeli 2. Wykonawca ponadto podał, że oferuje to urządzenie w ilości 2 szt., co Zamawiający poprawił samodzielnie jako tzw. inną omyłkę, nie polegającą na nie istotnej niezgodności z​ treścią SW Z. W ocenie Odwołującego, wobec zasadniczego uchybienia Wykonawcy Eskom, jakim jest nie podanie w tabeli nr 2 wszystkich oznaczeń oferowanych urządzeń błąd w ilości stanowi problem wtórny, choć też wskazuje on na niezgodność treści oferty z​ SW Z. Zamawiający w piśmie z dnia 30.08.2023 r. dokonał poprawy omyłki w ostatniej kolumnie tabeli 2 zmieniając ilość 2 szt. na 1 szt. Jako podstawę poprawy Zamawiający wskazał analizę rozwiązania na stronach internetowych producenta, która w jego ocenie pozwalała na ustalenie, że oferowane rozwiązanie DELL ECS EX 500 stanowi jedno kompleksowe rozwiązanie. W ocenie Odwołującego ilość sztuk oferowana w formularzu oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy, co do tego w jakim wymiarze oferuje dane świadczenie. Skoro więc Wykonawca złożył deklarację co do 2 sztuk tego rozwiązania, t​ o poprawa tego oświadczenia przez Zamawiającego stanowiła niedozwoloną ingerencję Zamawiającego w oświadczenie woli wykonawcy. W konsekwencji poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie była uprawniona. Dodatkowo, nawiązując do wcześniejszych rozważań, dotyczących błędnego wypełnienia tabeli nr 2 przez wykonawcę Eskom Odwołujący pragnie podkreślić, że uzasadnienie poprawy omyłki z dnia 30.08.2023 r. potwierdza logikę tych rozważań. Twierdzenie Odwołującego opiera się na tym, iż wykonawca Eskom podał jedynie nazwę rozwiązania jakim jest macierz zaś nie podał nazw i opisów składowych tego kompleksowego rozwiązania tj. urządzeń i​ oprogramowania. Zamawiający zdaje się potwierdzać to twierdzenie wskazując w ww. piśmie, że: „wskazane przez Państwa w Tabeli nr 2 rozwiązanie ECS EX500 NEW SOLUTION, stanowi jedno kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej spełniającej wymogi OPZ”. Z powyższego wynika, że wykonawca podał w tabeli 2 wyłącznie nazwę oferowanego kompleksowego rozwiązania opierającą się na nazwie urządzenia głównego – macierzy, a​ skoro tak, to nie można uznać, że wypełnił wytyczne co do podania urządzeń i​ oprogramowania składających się na to rozwiązanie. Gdyby intencją Zamawiającego było uzyskanie jedynie nazwy i modelu kompleksowego rozwiązania to nie używałby jednocześnie sformułowania o podaniu opisów urządzeń i​ oprogramowania, składających się na owe rozwiązanie. Na dzień składania ofert oczywiste było więc, że w tabeli nr 2 należy podać wszystkie oznaczenia dla wszystkich elementów całego rozwiązania. Na powyższe wskazuje fakt, iż zarówno Odwołujący jak i​ wykonawca Suntar, którego oferta została odrzucona z uwagi na nie złożenie właściwych przedmiotowych środków dowodowych właśnie w ten sposób zrozumieli postanowienia SW Z i wypełnili tabelę nr 2 zgodnie z postawionymi wytycznymi. Nie jest wobec tego zrozumiałe dlaczego Zamawiający zaakceptował formularz wypełniony odmiennie od jego wymagań ​ przypadku wykonawcy Eskom. w Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez wykonawcę Eskom doszło do niezgodności z SW Z w postaci wymagań, co do zakresu podawanych przez wykonawców informacji o urządzeniach i oprogramowaniu wchodzących w skład kompleksowego rozwiązania. Podanie samej nazwy owego rozwiązania nie było więc wystarczające w świetle wymagań SWZ. Wymagania co do przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji jak również złożenia oferty Zamawiający określa w SIW Z. Niezmiennie obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z​ postanowieniami SIW Z (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w świetle postanowień SW Z, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie postępowania. Zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania o​ d ukształtowanych przez siebie wymagań i dokonywania jakichkolwiek zmian na etapie badania i oceny ofert. Takie odstąpienie od określonych zasad nie może być uznane z​ a działanie prawidłowe, a sam fakt jego dokonania powoduje naruszenie zasad Prawa zamówień publicznych opisanych w ustawie, w tym równego traktowania wykonawców. Jak wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie „Niezgodność treści oferty z SWZ w tym wypadku stanowi brak podania informacji dotyczących oferowanego przedmiotu - jedynie bowiem podanie producenta, modelu, wersji pozwala na zidentyfikowanie oferowanego sprzętu, jego kontrolę. W przypadku braku podania takich danych, tj. podania informacji c​ o do oznaczenia takiego produktu dane techniczne stanowi jedynie informacje o jakiś danych do niezidentyfikowanego urządzenia” (np. wyrok KIO 1519/21 z 5.07.2021). Adekwatna i właściwa wydaje się w niniejszym stanie faktycznym konstatacja Krajowej Izby Odwoławczej wyrażona w wyroku z dnia 16.06.2023 o sygn. akt KIO 1544/23: „W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi n​ a odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany o​ d wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą d​ la oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii).”. Skoro więc Zamawiający oczekiwał wskazania oznaczeń identyfikujących urządzenia i​ oprogramowanie wchodzące w skład kompletnego rozwiązania to podanie jedynie ogólnej nazwy tego rozwiązania nie spełnia skonkretyzowanych wytycznych i jednocześnie nie określa elementów podmiotowo istotnych oferty. Wobec tego wskazane uchybienie ​ ofercie Eskom nie ma jedynie charakteru formalnego, lecz stanowi o niezgodności oferty w z​ treścią SWZ. W dniu 08.11.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której ​ szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości i dopuszczenie dowodów wymienionych w odpowiedzi na w odwołanie na okoliczności w niej wskazane. KIO 3182/23 W dniu 23.10.2023 r. odwołanie wniósł wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. (ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów) – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty ESKOM IT Sp. z o.o. (dalej jako: „ESKOM”) jako najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 postępowania. Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę kompleksowego rozwiązania obiektowej pamięci masowej wraz z usługami wdrożeniowymi oraz 36 miesięcznym wsparciem technicznym i gwarancją. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w rozdziale II SW Z – Opis przedmiotu zamówienia. Czynnościom i​ zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący postawił w pkt V odwołania następujące zarzuty: zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ESKOM, mimo że treść oferty ESKOM jest niezgodna z​ warunkami zamówienia; a) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 poprzez brak podania szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualnie (…) b) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp ​ zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że treść oferty Odwołującego w jest zgodna z warunkami zamówienia. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c) dokonania ponownego badania i oceny oferty, wraz z ofertą Odwołującego oraz odrzucenia oferty ESKOM. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał w szczególności: I. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ESKOM, mimo że treść oferty ESKOM jest niezgodna z​ warunkami zamówienia: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja ​2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. ​W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11). Jednocześnie o niezgodności oferty z warunkami zamówienia można, tak jak w tym przypadku, mówić w sytuacji gdy wykonawca nie wypełnia wymagań Zamawiającego w zakresie doprecyzowania istotnych elementów składanej oferty. Zgodnie z​ wymaganiami w SW Z Zamawiający wymagał uzupełnienia wykazu oferowanych urządzeń oraz oprogramowania składających się na jedno kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej. Wskazany zapis nie pozostawia wątpliwości, iż nie można było wskazać zbiorczo jedynie całego kompleksowego rozwiązania obiektowej pamięci masowej, a​ le należało wyszczególnić wszystkie składające się na to rozwiązanie urządzenia o​ raz oprogramowanie. Definicje urządzeń i oprogramowania należało odczytywać zgodnie z​ definicjami wynikających z Opisu Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca ESKOM w sposób bezprawny – nie zastosował się do wymagania Zamawiającego. Pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu w sposób prawidłowy dokonali wskazania wszystkich urządzeń i​ oprogramowania składających się na oferowane kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej. Brak wyszczególnienia wszystkich elementów składających się n​ a rozwiązanie ESKOM świadczy o niezgodności złożonej oferty z warunkami zamówienia. II. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak podania szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego: Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający zobligowany jest w informacji o​ odrzuceniu do podania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący podstaw odrzucenia oferty jakiegokolwiek wykonawcy. Tylko taki zakres jaki opisany jest przez Zamawiającego (podstawa prawna i faktyczna) może stanowić podstawę odrzucenia oferty. Uwzględniając powyższe zarzut podniesiony przez Odwołującego może dotyczyć tylko konkretnych podstaw faktycznych opisanych przez Zamawiającego, które nie mogą być domniemywane. ​Jak wskazał Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty, Odwołujący w dniu 05.09.2023 r. uzupełnił wykaz, wskazując w części pozycji tego wykazu jako potwierdzenie spełniania wymagań OPZ, zrzuty konfiguracji, adresy stron www oraz ponownie wskazując oświadczenie producenta dotyczące pozycji, w których wskazanie miejsca w ogólnodostępnej dokumentacji oraz zrobienie zrzutu z konfiguracji było niemożliwe lub niewystarczające. Ponadto wskazano, że Zamawiający oceniając uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe uznał, iż przedłożone przez Odwołującego zrzuty konfiguracji, adresy stron www zawierają informacje potwierdzające sposób spełnienia wymagań wynikających z OPZ przez oferowane przez Odwołującego rozwiązanie. Zamawiający uznał przy tym, iż oświadczenie producenta nie potwierdza spełniania wymogów i parametrów wynikających z OPZ przez rozwiązanie wskazane w ofercie wykonawcy, wskazując, że z treści ponownie przedłożonego oświadczenia wynika wyłącznie potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie spełnia wymagania OPZ, które zostały przekopiowane do treści oświadczenia, zamiast wskazania konkretnego sposobu ich spełniania poprzez podanie odpowiednich parametrów. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie wskazał w jaki inny sposób Odwołujący miałby wskazać sposób spełniania wymagań, jeśli producent potwierdził jednoznacznie spełnianie każdego z wymagań z osobna w sposób skonkretyzowany. Brak odniesienia się do każdego z parametrów, które Zamawiający uznaje za niepotwierdzone wraz z informacją co do każdego z parametrów jak winien on zostać rzekomo prawidłowo opisany świadczy o nieprawidłowym przygotowaniu uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. III. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia: Ponownie wskazać należy, że Zamawiający zobligowany jest w informacji o​ odrzuceniu do podania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący podstaw odrzucenia oferty jakiegokolwiek wykonawcy. Tylko taki zakres jaki opisany jest przez Zamawiającego (podstawa prawna i faktyczna) może stanowić podstawę odrzucenia oferty. Uwzględniając powyższe zarzut podniesiony przez Odwołującego może dotyczyć tylko konkretnych podstaw faktycznych opisanych przez Zamawiającego, które nie mogą być domniemywane. Zamawiający nie będzie uprawniony tym samym na etapie postępowania odwoławczego d​ o formułowania dodatkowych zarzutów czy też uzupełniania podstawy faktycznej ponad elementy opisane w informacji o odrzuceniu. Jako uzupełnienie podstawy faktycznej należy również przyjąć jej konkretyzowanie poprzez wskazywanie bardziej szczegółowych informacji niż znajdujące się w informacji o odrzuceniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. ​W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa ​ sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie w spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11). Zamawiający ​ informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że Odwołujący w dniu 05.09.2023 r. uzupełnił Wykaz, wskazując w części w pozycji tego wykazu jako potwierdzenie spełniania wymagań OPZ, zrzuty konfiguracji, adresy stron www oraz ponownie wskazując oświadczenie producenta dotyczące pozycji, w których wskazanie miejsca w ogólnodostępnej dokumentacji oraz zrobienie zrzutu z konfiguracji było niemożliwe lub niewystarczające. Ponadto wskazano, że Zamawiający oceniając uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe uznał, iż przedłożone przez Odwołującego zrzuty konfiguracji, adresy stron www zawierają informacje potwierdzające sposób spełnienia wymagań wynikających z OPZ przez oferowane przez Odwołującego rozwiązanie. Zamawiający uznał przy tym, iż oświadczenie producenta nie potwierdza spełniania wymogów i parametrów wynikających z OPZ przez rozwiązanie wskazane w ofercie wykonawcy, wskazując, że z treści ponownie przedłożonego oświadczenia wynika wyłącznie potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie spełnia wymagania OPZ, które zostały przekopiowane do treści oświadczenia, zamiast wskazania konkretnego sposobu ich spełniania poprzez podanie odpowiednich parametrów. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie wskazał w jaki inny sposób Odwołujący miałby wskazać sposób spełniania wymagań, jeśli producent potwierdził jednoznacznie spełnianie każdego z wymagań z osobna w sposób skonkretyzowany. Brak odniesienia się do każdego z parametrów, które Zamawiający uznaje za niepotwierdzone wraz z informacją co do każdego z parametrów jak winien on zostać rzekomo prawidłowo opisany świadczy o nieprawidłowym przygotowaniu uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazać należy, ż​ e treść oferty Odwołującego jest zgodna z wymaganiami, jakie Zamawiający postawił, ​ szczególności uzupełnione na wezwanie dokumenty, w tym oświadczenie producenta jednoznacznie potwierdzają w spełnienia wszystkich skonkretyzowanych wymagań Zamawiającego. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że oświadczenie producenta nie spełnia ustanowionych wymagań dla przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego uznać również należy, że konkretne oświadczenie producenta posiada dużo większą moc dowodową niż ocenione pozytywnie zrzuty z konfiguracji czy stron www. Zauważyć należy, że Zamawiający nie wskazał choćby jednego parametru technicznego, c​ o do którego mógłby mieć jakiekolwiek wątpliwości w zakresie zgodności z Opisem Przedmiotu Zamówienia. W ocenie Odwołującego uznanie, iż oświadczenie producenta nie zawiera sposobu spełniania danego wymagania, mimo że taki sposób zawiera, bowiem jest skonkretyzowane tak jak oczekiwał tego Zamawiający, stanowi o wadliwości decyzji Zamawiającego. Działanie Zamawiającego stanowi wyraz skrajnego formalizmu postępowania, bowiem: Zamawiający otrzymał rozwiązanie spełniające wszystkie wymagania OPZ, w informacji o odrzuceniu Zamawiający nie wskazuje choćby jednego parametru, c​ o do którego posiadałby wątpliwości, przedłożone oświadczenia producenta posiada większą moc dowodową niż zrzuty ze stron www, zaś Zamawiający zrzuty uznał za prawidłowe, a​ przedłożone oświadczenie odrzucił. Działanie Zamawiającego uznać należy z​ a niedopuszczalne, zaś złożona przez Odwołującego oferta jest w pełni zgodna z warunkami zamówienia. W dniu 13.11.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której ​ szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości i dopuszczenie dowodów wymienionych w odpowiedzi na w odwołanie na okoliczności w niej wskazane. W dniu 14.11.2023 r. odpowiednio na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i​ uczestników postępowania i rozprawie: 1)Eskom IT Sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł ​ o oddalenie obu odwołań w połączonych sprawach KIO 3177/23 i 3182/23 i złożył dowód – oświadczenie Dell Sp. z o.o. z dnia 07.11.2023 r. na wykazanie twierdzeń zawartych w tym piśmie; 2)HUB4 Sp. z o.o.: a)złożył dowód: tabele dot. systemu ECS EX500 jako przykładową konfigurację tego co zaoferował Eskom IT Sp. z o.o., w celu wykazania, ​ że wykonawca nie podał w tabeli nr 2 w formularzu ofertowym wszystkich urządzeń i oprogramowania, składających się na oferowane rozwiązanie, b)wniósł o przeprowadzenie dowodu, że nr katalogowy M-PSM-SW-I-002 jest numerem wsparcia technicznego do oprogramowania, a nie numerem katalogowym do kompleksowego rozwiązania EX500, c)wniósł o weryfikację przez Izbę jaki jest opis pozycji N-PSM-SW-I-002 ​ w kalkulacji Della załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego będzie tam konkretny opis prosupport, mc softwear support, a nie opis kompleksowego rozwiązania EX 500, d)wniósł o interpretację przez Izbę rozdziału II pkt 3 SW Z - tam gdzie znajdują się definicje urządzeń - przy interpretacji urządzeń tabeli nr 2 w formularzu ofertowym; 3)Zamawiający złożył dowód - wykaz parametrów technicznych i oświadczenie ​ z 09.03.2022 r. w innym postępowaniu na okoliczność tego, że Suntar Sp. z o.o. wie w jaki sposób należało składać prawidłowo przedmiotowe środki dowodowe, ponieważ już takie składał wielokrotnie. W dniu 14.11.2023 r. Odwołujący Suntar Sp. z o.o. przed zamknięciem rozprawy ​o g. 11:48 złożył drogą elektroniczną w szczególności na adres: – kartę produktu M-PSM-SW-I-002 wraz z tłumaczeniem na okoliczność wykazania, że wskazany przez Eskom IT Sp. z o.o. numer katalogowy dotyczy jedynie wsparcia technicznego. Złożył także w tym samym dniu drogą elektroniczną jak wyżej fakturę VAT z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na kwotę 3.600,00 zł. Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z przedstawionymi w toku postępowania odwoławczego dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki, określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołań. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, to jest posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1)ESKOM IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 3177/23 i KIO 3182/23; 2)Suntar Sp. z o.o. w sprawie KIO 3177/23; 3)HUB4 Sp. z o.o. w sprawie KIO 3182/23. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody ​z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego ​ formie elektronicznej, jak również dowody zawnioskowane w odwołaniach, w o​ dpowiedziach na odwołanie, a także przedstawione odpowiednio przez strony i uczestników postępowania odwoławczego drogą elektroniczną i na posiedzeniu, rozprawie w dniu 14.11.2023 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołania, oraz stanowiska i​ oświadczenia stron i uczestników postępowania odwoławczego, złożone drogą elektroniczną i ustnie do protokołu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiotem postępowania zgodnie z pkt. 4.1. Rozdziału I SW Z jest dostawa kompleksowego rozwiązania obiektowej pamięci masowej wraz z usługami wdrożeniowymi oraz 36 miesięcznym wsparciem technicznym i gwarancją. Zamawiający celowo określił tak przedmiot zamówienia, aby dopuścić do udziału w postępowaniu nie tylko wykonawców oferujących standardowe macierze dyskowe, ale również oferujących innego rodzaju rozwiązania funkcjonujące na rynku, posiadające takie same właściwości jak standardowe macierze dyskowe, co nie było sporne. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w nadanej przez Zamawiającego w pkt 3 Rozdziału II SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, definicji pojęcia „Kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej”: „rozwiązanie, na które składają się Urządzenia wraz z Oprogramowaniem tworzące wspólną całość, po jednym w każdej z dwóch Lokalizacji;”. Zamawiający na potrzeby postępowania określił również definicję „Urządzenie”: „macierz dyskowa lub inny komponent systemu pamięci masowej do przechowywania danych obiektowych;” i „Oprogramowanie”: „Oprogramowanie zapewniające zgodność Urządzeń z​ wymogami OPZ, obejmujące możliwość zainstalowania wszystkich bieżących i nowych wersji Aktualizacji Oprogramowania udostępnianych przez producenta oraz wszystkie elementy, w tym licencje przewidziane przez producenta dla prawidłowego korzystania z tego Oprogramowania;”. Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 07.08.2023 r. W powyższym terminie oferty złożyli wykonawcy – HUB4 Sp. Z o.o., Eskom IT Sp. z o.o. oraz Suntar ​ p. z o.o. S W toku badania ofert Zamawiający w dniu 30.08.2023 r. wezwał w szczególności Eskom IT Sp. z o.o., na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca złożył bowiem przedmiotowe środki dowodowe w postaci linków do dokumentów, mające stanowić potwierdzenie spełnienia wymogów wynikających z​ Opisu przedmiotu zamówienia, które wymagały zalogowania w celu uzyskania dostępu d​ o informacji. Zgodnie zaś z pkt. 6.1.3 Rozdziału I SW Z, opublikowanym w przedmiotowym postępowaniu, wykonawca składając przedmiotowe środki dowodowe w postaci linków d​ o dokumentów, winien był wskazać adres strony W W W, pod którym dokument jest opublikowany, a także jest publicznie i powszechnie dostępny bez konieczności logowania. Eskom IT Sp. z o.o. złożył Zamawiającemu uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe ​ dniu 05.09.2023 r. Zamawiający zawiadomił także Eskom IT Sp. z o.o., na podstawie w a​ rt. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp o poprawie w treści jego oferty innej omyłki polegającej n​ a niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający uznał bowiem, że zgodnie z informacją uzyskaną na stronach internetowych Dell (będącego producentem oferowanego przez Eskom IT Sp. z o.o. rozwiązania) wynikających z Załącznika nr 5 do oferty, wskazane przez Eskom IT Sp. z o.o. ​ Tabeli nr 2 jego oferty, rozwiązanie ECS EX500 NEW SOLUTION, stanowi jedno kompleksowe rozwiązanie obiektowej w pamięci masowej spełniające wymogi OPZ, a nie dwie sztuki urządzeń lub oprogramowania składających się na jedno kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej. Natomiast Eskom IT Sp. z o.o. w Tabeli nr 2 wskazał, iż na jedno kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej składają się dwie sztuki ECS EX500 NEW SOLUTION co wyklucza się z Tabelą nr 1, zgodnie z którą przedmiotem zamówienia są dwa kompleksowe rozwiązania obiektowej pamięci masowej (wraz z 36 miesięczną gwarancją). W związku z powyższym, Zamawiający dokonał poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w taki sposób, że w kolumnie nr 5 Tabeli nr 2 w ofercie Eskom IT Sp. z o.o. liczbę 2 zamienił na liczbę 1. Powyższa korekta, zgodnie z brzmieniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie wpłynęła istotnie na treść złożonej przez w/w wykonawcę oferty. Eskom IT Sp. z o.o. w dniu 05.09.2023 r. złożył pismo, w którym wyraził zgodę na poprawę innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W toku badania ofert Zamawiający także w dniu 01.09.2023 r. wezwał wszystkich wykonawców do złożenia, na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia cen wskazanych w ofertach wykonawców, w celu ustalenia, czy zaoferowane przez wykonawców ceny nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyznaczył wykonawcom termin złożenia wyjaśnień na 07.09.2023 r. Wszyscy wykonawcy w terminie wskazanym powyżej, złożyli stosowne wyjaśnienia, jednocześnie zastrzegając je jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „uznk”. Zamawiający w dniu 13.10.2023 r. zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, iż jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę Eskom IT Sp. z o.o. oraz, że odrzucił ofertę Suntar Sp. z o.o. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu, złożyli ​ raz z ofertami - na podstawie art. 106 Ustawy Pzp - dwa rodzaje przedmiotowych środków dowodowych, tj. (a) w przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające zgodność oferowanych przez wykonawców dostaw z parametrami i wymaganiami określonymi w Opisie przedmiotu zamówienia (zwanego dalej: „OPZ”); (b) przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające zgodność oferowanych przez wykonawców dostaw z kryteriami określonymi w pkt 19.3. Rozdziału I SWZ. Zamawiający w pkt. 6 Rozdziału I SWZ określił szczegółowo katalog przedmiotowych środków dowodowych: „6.1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w Rozdziale II SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia oraz kryteriami oceny ofert określonymi w opisie kryteriów oceny ofert w pkt. 19 niniejszego Rozdziału I SWZ tj.: 6.1.1. Wykaz parametrów oferowanych lub opis sposobu spełniania wymagań zawartych w OPZ – składany wraz z ofertą w celu potwierdzenia parametrów wymaganych ​ OPZ – według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do Formularza oferty; w 6.1.2. Wykaz parametrów oferowanych lub opis sposobu spełniania wymagań zawartych w OPZ – składany wraz z ofertą w celu potwierdzenia zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert – stanowiący załącznik nr 7 do Formularza oferty; 6.1.3. Wskazanie - odpowiednio w załączniku nr 5 i 7 do Formularza oferty - miejsca ​ dokumentacji1 urządzenia/oprogramowania, w którym znajduje się potwierdzenie spełnienie danego wymagania w (nazwa dokumentu, numer strony dokumentu, pkt, etc. oraz adres strony W W W pod którym dokument jest opublikowany, a także publicznie i powszechnie dostępny bez konieczności logowania). W przypadku jeśli wskazanie opisanego wyżej miejsca nie jest możliwe lub nie jest wystarczające, Wykonawca powinien opisać sposób spełnienia danego wymagania dołączając inne przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia danego wymagania (np. zrzut ekranu konfiguracji/testu, karta katalogowa, specyfikacja techniczna, dokumentacja licencyjna, dokumentacja oprogramowania) lub przedstawić oświadczenie producenta urządzenia/oprogramowania, z którego wynika sposób spełnienia danego wymagania. 6.2. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. 6.3. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 6.4. Postanowienia pkt 6.3 powyżej nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 6.5. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”. Zamawiający w dniu 30.08.2023 r. wezwał Odwołującego Suntar Sp. zo.o., w trybie a​ rt. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, złożonych na potwierdzenie spełniania przez przedmiot dostawy wymagań wynikających z OPZ, powołując się na pkt. 6.1.3 Rozdziału I SW Z. Suntar Sp. z o.o., wraz z ofertą, złożył załącznik nr 5 do Formularza oferty, w którym we wszystkich pozycjach przywołał „Załącznik do oferty – Oświadczenie producenta”, mające stanowić potwierdzenie spełnienia wymogów wynikających z OPZ przez zaoferowane Kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej. Oświadczenie potwierdza, że oferowane Kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej spełnia wymagania OPZ, natomiast nie określa, wymaganego przez Zamawiającego w pkt. 6.1.3. Rozdziału I SWZ, sposobu spełniania wymagań wynikających z​ OPZ przez to konkretne rozwiązanie oferowane przez Wykonawcę. Odwołujący w dniu 0​ 5.09.2023 r. złożył uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe w taki sposób, ż​ e w załączniku nr 5 do Formularza oferty w części pozycji jako potwierdzenie spełniania wymagań OPZ, zamieścił zrzuty konfiguracji, adresy stron www dotyczących oferowanego przez niego kompleksowego rozwiązania obiektowej pamięci masowej. Natomiast, w części pozycji tego uzupełnionego załącznika, w których wskazanie miejsca w ogólnodostępnej dokumentacji oraz zrobienie zrzutu z konfiguracji było niemożliwe lub niewystarczające, Odwołujący ponownie wskazał oświadczenie producenta HUAWEI POLSKA sp. z o.o. Odwołujący składając uzupełniony załącznik nr 5 do Formularza oferty, samodzielnie, b​ ez wezwania Zamawiającego, złożył uzupełniony załącznik nr 7 do Formularza oferty, mający potwierdzać, że zaoferowane przez Odwołującego kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej posiada dodatkowe funkcjonalności wskazane w OPZ (stanowiące zarazem pozacenowe kryteria oceny ofert) lub określać opis sposobu potwierdzającego posiadanie przez w/w przedmiot dostawy tych dodatkowych funkcjonalności wskazanych w OPZ. Zamawiający nie dokonał w toku badania ofert oceny tego uzupełnionego załącznika nr 7 d​ o Formularza oferty, gdyż zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, nie podlega on uzupełnieniu. Zamawiający oceniając uzupełniony załącznik nr 5 do Formularza oferty uznał, iż przedłożone przez Wykonawcę zrzuty konfiguracji, adresy stron www zawierają informacje potwierdzające sposób spełnienia wskazanych w tych pozycjach, do których zostały złożone w/w dane, wymagań wynikających z OPZ przez oferowane przez wykonawcę rozwiązanie. Zamawiający, odnosząc się natomiast do zaktualizowanego oświadczenia producenta HUAWEI POLSKA sp. z o.o., uznał, iż nadal to oświadczenie nie potwierdzało spełniania wymogów i parametrów wynikających z​ OPZ przez rozwiązanie wskazane w ofercie wykonawcy. Odwołujący HUB4 Sp. z o.o. w dniu 14.10.2023 r. złożył do Zamawiającego wniosek ​o udostępnienie protokołu postępowania według stanu aktualnego na dzień udostępnienia wraz z następującymi załącznikami: ofertami wykonawców biorących udział w postępowaniu wraz z kompletem dokumentów złożonych z daną ofertą, korespondencją pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, a także wraz z pismami, informacjami i wszelkimi innymi materiałami przedłożonymi przez wykonawców w toku postępowania. Zamawiający w dniu 17.10.2023 r. przekazał Odwołującemu HUB4 Sp. z o.o. żądane przez niego dokumenty, jednocześnie wskazując, iż nie przekazuje części dokumentów złożonych przez ESKOM IT Sp. z o.o. oraz przez Suntar Sp. z o.o.w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa powyżej, które to dokumenty zostały zastrzeżone przez w/w wykonawców jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 11 ust. 2 uznk, a Zamawiający uznał ​ toku badania ofert w postępowaniu, po analizie uzasadnień złożonych przez w/w wykonawców, iż potwierdzili oni w łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, jak również każdy z nich wypełnił dyspozycję art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do dowodów: 1)oświadczenia Dell Sp. z o.o. z dnia 07.11.2023 r. – w ocenie Izby dowód ten wskazuje na treść oświadczenia producenta, to jest przyporządkowanie numeru katalogowego: M-PSM-SW-I-002 rozwiązaniu: DELL ECS EX500 oraz to, że poszczególne komponenty urządzenia nie posiadają odrębnych numerów katalogowych; 2)tabele dot. systemu ECS EX500 jako przykładowa konfiguracja tego co zaoferował Eskom IT Sp. z o.o. – w ocenie Izby dowód ten stanowi stanowisko Odwołującego HUB4 Sp. z o.o., nie zaprzecza twierdzeniu Zamawiającego i Przystępującego Eskom IT Sp. zo.o., że przyporządkowano numer katalogowy: M-PSM-SW-I-002 rozwiązaniu: DELL ECS EX500, a potwierdza, że są różne numery komponentów urządzenia, ​ ale nie przesądza jakiego rodzaju są to numery. Nie ma w tabeli wprost wskazania ​ na numer katalogowy, a jedynie są przywołane różne numery, w tym M-PSM-SW-I-002; dowód potwierdza w ocenie Izby, że wymienione w nim komponenty wchodzą ​ w skład systemu ECS EX500, ponieważ tak zatytułowano tabele. Dowód wykazuje, ​ że wykonawca nie podał w tabeli nr 2 w formularzu ofertowym wszystkich urządzeń ​ i oprogramowania, składających się na oferowane rozwiązanie; 3)wniosek o przeprowadzenie dowodu, że nr katalogowy M-PSM-SW-I-002 ​ jest numerem wsparcia technicznego do oprogramowania, a nie numerem katalogowym do kompleksowego rozwiązania EX500 – w ocenie Izby to Odwołujący winien wykazać twierdzenie co do charakteru numeru M-PSMSW-I-002, niemniej Izba zauważa, że choćby numer odnosił się do wsparcia technicznego ​ do oprogramowania, to jednak Odwołujący nie wykazał jaki jest właściwy w jego ocenie numer katalogowy i że numer M-PSM-SW-I-002 nie jest numerem katalogowym kompleksowego rozwiązania EX500; 4)wniosek o przeprowadzenie dowodu, że opis pozycji N-PSM-SW-I-002 ​ w kalkulacji Della załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawiera konkretny opis prosupport, mc softwear support, a nie opis kompleksowego rozwiązania EX 500 ​ – w ocenie Izby dowód jest nieistotny, gdyż choćby numer odnosił się do wsparcia technicznego do oprogramowania, to jednak Odwołujący nie wykazał jaki jest właściwy w jego ocenie numer katalogowy i że numer M-PSM-SW-I-002 nie jest numerem katalogowym kompleksowego rozwiązania EX500; 5)wykaz parametrów technicznych i oświadczenie z 09.03.2022 r. w innym postępowaniu na okoliczność tego, że Suntar Sp. z o.o. wie w jaki sposób należało składać prawidłowo przedmiotowe środki dowodowe, ponieważ już takie składał wielokrotnie ​ - w ocenie Izby dowód jest nieistotny, gdyż stanowi potwierdzenie stanów faktycznych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego; 6)karta produktu M-PSM-SW-I-002 wraz z tłumaczeniem na okoliczność wykazania, ​ że wskazany przez Eskom IT Sp. z o.o. numer katalogowy dotyczy jedynie wsparcia technicznego – w ocenie Izby dowód jest nieistotny, gdyż choćby numer odnosił się ​ do wsparcia technicznego do oprogramowania, to jednak Odwołujący Suntar Sp. z o.o. nie wykazał jaki jest właściwy w jego ocenie numer katalogowy i że numer M-PSM-SW-I-002 nie jest numerem katalogowym kompleksowego rozwiązania EX500. KIO 3177/23 Zarzut: 1. naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezasadną odmowę ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny oferty i załączników do nich pomimo ż​ e wykonawcy Eskom IT Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o. nie wykazali skuteczności zastrzeżenia tych informacji - w ocenie Izby wykonawcy Eskom IT Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o. skutecznie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastrzegli informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podzieliła stanowisko zaprezentowane już w orzecznictwie Izby, ​w szczególności w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 09.05.2022 r., sygn. akt KIO 991/22 – „Wypracowane przez Odwołującego w ramach prowadzonej działalności relacje handlowe - stanowiące efekt współpracy i budowanych przez lata kontaktów podmiotów prywatnych, a także istniejącej pomiędzy nimi relacji biznesowej, stanowią o wymiernej wartości gospodarczej takich informacji. Utrzymywanie w tajemnicy informacji o współpracy z​ danym podmiotem czy też o przedmiocie takiej współpracy, może mieć wpływ na budowaną pozycję rynkową danego wykonawcy. Informacje na temat kontrahentów spoza sektora publicznego, uzyskanego w ramach współpracy wynagrodzenia, czy przedmiotu tej współpracy mogą stanowić źródło wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie w tym samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji.”, „Trudno oczekiwać od wykonawcy, by w każdym przypadku wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie fizycznej - czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji.”; z dnia 15.02.2022 r., sygn. akt KIO 322/20 „Informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach mogą stanowić tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą.”). W ocenie Izby zarówno wysokość upustu, jak i osoba kontrahenta, t​ o informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa o ile zostaną zastrzeżone przez wykonawcę. Odwołujący HUB4 Sp.z o.o. zarzucał niewykazanie wartości gospodarczej informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także niezłożenie dowodów utajnienia danych informacji także przez poddostawców. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, ż​ e Zamawiający nie odtajniając części wyjaśnień przedstawionych przez ESKOM IT Sp. z o.o. oraz przez Suntar Sp. z o.o., nie naruszył art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający udostępnił bowiem większość żądanych przez Odwołującego HUB4 Sp. z o.o. dokumentów, które zostały przekazane przez pozostałych wykonawców w postępowaniu, w tym jawne części wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty. Odwołujący HUB4 Sp. z o.o. otrzymał zatem dokumenty, ​ oparciu o które mógł uzyskać określonego rodzaju informacje o tym, w jaki sposób pozostali wykonawcy i przy w uwzględnieniu jakich czynników cenotwórczych określili cenę kompleksowego rozwiązania obiektowej pamięci masowej zaoferowanego w ich ofercie. Zamawiający jedynie, uwzględniając brzmienie literalne art. 18 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, ograniczył dostęp do ściśle określonych dokumentów, przedłożonych w toku postępowania. Zamawiający dokonał tego kierując się tym, iż zasada jawności nie ma charakteru bezwzględnego. Ograniczenie przez Zamawiającego dostępu do informacji związanych z​ postępowaniem o udzielenie zamówienia może bowiem nastąpić w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Eskom IT Sp. z o.o. oraz Suntar Sp. z o.o. potwierdzili łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, z późn. zm.), dalej „uznk”, jak również każdy z nich wypełnił dyspozycję art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W obowiązującym prawodawstwie brak jest legalnej definicji pojęcia „wartość gospodarcza”. Niekiedy nie ma możliwości określenia kwotowo wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, wówczas wykonawca powinien przedstawić realne znaczenie gospodarcze tych zastrzeżonych informacji dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w danym postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje. Eskom IT Sp. z o.o. oraz Suntar Sp. z o.o. wykazali, że informacje wskazane przez nich ​ wyjaśnieniach złożonych na podstawie art. 224 ustawy Pzp, mają charakter informacji handlowych posiadających dla w tych wykonawców wartość gospodarczą. Eskom IT Sp. z o.o. zastrzegł część dokumentów złożonych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, t​ j.: (a) Fragment pisma – wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (kalkulacja), (b) Oferta dostawcy oraz (c) Dowody przywołane w treści niniejszego uzasadnienia – dokumenty wewnętrzne ESKOM IT Sp. z o.o., wskazując w szczególności, iż: „Opis sposobu kalkulacji ceny (w tym na podstawie oferty dostawcy), wskazuje na przyjętą przez wykonawcę metodologię jej wyliczenia, co stanowi o konkurencyjności wykonawcy na rynku usług IT, informacje i wyliczenia składane w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień są znacznie bardziej szczegółowe aniżeli wymagał tego Zamawiający na etapie składania ofert (formularz ofertowy zawierał dwie pozycje zbiorcze). W związku z tym mamy do czynienia z sytuacją wyjątkową, gdyż Wykonawca ponosi ryzyko ujawnienia informacji, które w innych okolicznościach nie zostałyby przekazane innemu podmiotowi (zarówno Zamawiającemu, jak również konkurencji), ich ujawnienie mogłoby zachwiać pozycją Wykonawcy na rynku usług IT t​ j. doprowadzić do utraty kontaktów biznesowych. Warunki współpracy pomiędzy Wykonawcą a dostawcą, w szczególności wysokość upustu, zostały ustalone przez strony w drodze indywidualnych negocjacji w oparciu o specyficzne uwarunkowania biznesowe oraz o​ założenia polityki cenowej Wykonawcy.”. Również Suntar Sp. z o.o., zastrzegając część swoich wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, tj. (a) kalkulację ceny, (b) oświadczenie dystrybutora producenta urządzeń oraz (c) dokumenty funkcjonujące w strukturze organizacyjnej, wskazał w szczególności, iż: „Nie powinno budzić wątpliwości, iż sposób budowania ceny ofertowej oraz fakt pozostawania w relacjach handlowych przez kontrahentów (z których żaden nie jest podmiotem publicznym) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takimi właśnie relacjami są relacje łączące Wykonawcę z podmiotem oferującym sprzedaż sprzętu na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. Informacja mogąca doprowadzić d​ o ujawnienia sposobu budowania ceny ofertowej, danych kontrahenta, posiadającego specjalistyczną wiedzę i doświadczenie lub warunków współpracy posiada istotną wartość gospodarczą. Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych i​ informacje ujawniające istotne elementy tych stosunków mają charakter handlowy i​ organizacyjny przedsiębiorstwa oraz wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Informacje te w sposób jednoznaczny wpływają również w na sposób budowania ceny ofertowej.” i dalej: „Ochronie jako tajemnica handlowa i organizacyjna przedsiębiorstwa podlega zarówno sam fakt korzystania przez Wykonawcę ze specjalnych warunków handlowych, jak również informacja o tym, z​ jakim podmiotem Wykonawca współpracuje. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega bowiem sam fakt współpracy dwóch podmiotów prywatnych oraz elementy zakresu tej współpracy oraz ich wpływ na budowanie ceny ofertowej. Co więcej zobowiązania do zachowania w poufności wskazanych informacji wynika wprost z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów. Już tylko z tego powodu informacja taka musi być objęta ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa.”. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców na podstawie art. 224 ustawy Pzp oraz złożone przez nich uzasadnienia objęcia części tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa prawidłowo w ocenie Izby ocenił, iż informacje zawarte w tych wyjaśnieniach mają charakter informacji handlowych posiadających dla tych wykonawców wartość gospodarczą. Wykonawcy, dzięki uzyskanym upustom od przedstawicieli producentów urządzeń (wysokość upustu w obydwu przypadkach wynika z dokumentów załączonych przez wykonawców do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty; dokumenty te zostały przez Zamawiającego przekazane do Krajowej Izby Odwoławczej w folderze „Tajemnica przedsiębiorstwa”) osiągnęli przewagę cenową wobec Odwołującego. Warunkiem utrzymania przewagi konkurencyjnej przez tych dwóch wykonawców w stosunku do pozostałych wykonawców jest to, aby informacje o uzyskanych korzystniejszych warunkach handlowych pozostały dostępne tylko tym wykonawcom. Uzyskanie upustu przez wykonawców n​ a określonym poziomie ma bowiem szczególne znaczenie, gdyż powoduje obniżenie ceny oferty. Obydwaj wykonawcy w zastrzeżonej części wyjaśnień wskazali również na ustalony n​ a potrzeby przedmiotu zamówienia sposób jego realizacji, który to sposób, przyjęte metody działania oraz koszty zarządzania sposobem realizacji przedmiotu zamówienia miały wpływ na wysokość zaoferowanych cen w ofertach. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 uznk, przesłanką tajemnicy przedsiębiorstwa jest nie tylko to by informacje wskazane w powołanym przepisie posiadały wartość gospodarczą, ale również by jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie były łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony d​ o korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Eskom IT Sp. z o.o. w swoim uzasadnieniu objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa wskazał, iż informacje zawarte w treści zastrzeżonych przez wykonawcę dokumentów nie są upubliczniane, c​ zy to jako całość czy w szczególnym, przygotowanym na potrzeby przedmiotowego postępowania zestawieniu, a dostęp do nich mają wyłącznie pracownicy wykonawcy przygotowujący ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo podkreślił, że w jego organizacji informacje ważne dla przedsiębiorstwa są chronione w szczególności w taki sposób, że zostały wdrożone wymagania Systemu Zarządzania Jakością ISO 9001:2015 oraz Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji ISO 27001:2013. Wykonawca na potrzeby wykazania podjęcia działań zmierzających do utrzymania istotnych dla przedsiębiorstwa informacji w tajemnicy, odwołał się również do faktu wdrożenia w swojej siedzibie Systemu Kontroli Dostępu zabezpieczającego przed nieuprawnionym dostępem osób trzecich d​ o przetwarzanych w organizacji informacji. Wykonawca wskazał także na obowiązujące u​ niego Politykę Bezpieczeństwa Informacji oraz Księgę Bezpieczeństwa Informacji (dołączając je do uzasadnienia i obejmując je również tajemnicą przedsiębiorstwa), n​ a potrzeby wykazania, iż u tego Wykonawcy obowiązuje określony sposób ochrony istotnych dla przedsiębiorstwa informacji, tj. że wykonawca podjął kroki organizacyjne, prawne i​ techniczne, które w danych okolicznościach są niezbędne dla zachowania informacji ​ tajemnicy. Wykonawca dołączył również przykładowe umowy zawierane z pracownikami oraz z kontrahentami w (wykonawca objął je tajemnicą przedsiębiorstwa), w których zostały przewidziane stosowne klauzule poufności, zobowiązujące pracowników i kontrahentów d​ o zachowania w tajemnicy informacji i dokumentów w zakresie istotnych aspektów działalności przedsiębiorstwa Eskom IT Sp. z o.o. Suntar Sp. z o.o. natomiast podkreślił, i​ ż przedstawione w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny oferty informacje nigdy nie były i nie są jako całość udostępniane do wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi; są one tajemnicą dla podmiotów trzecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Ujawnienie nawet fragmentu zastrzeżonych informacji może stanowić podstawę d​ la skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zgodnie z procedurą obowiązującą u wykonawcy informacje takie, jak informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. Na potrzeby potwierdzenia podjęcia działań do zachowania w poufności informacji dotyczących przedsiębiorstwa, wykonawca dołączył wyciąg z Polityki bezpieczeństwa informacji. Dodatkowo, Suntar Sp. z o.o. do sporządzonej na potrzeby złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny oferty, dołączył oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanych urządzeń (które również zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). W przedmiotowym oświadczeniu, przedstawiciel producenta potwierdził, iż cena urządzeń została skalkulowana na specjalnych warunkach we współpracy z tym przedstawicielem, jak również wskazał, i​ ż informacje o współpracy między Suntar Sp. z o.o., a tym przedstawicielem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tegoż przedstawiciela i nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim, bez jego zgody. Tym samym, obydwaj wykonawcy w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwrócili uwagę na indywidulane uwarunkowania dostępne tylko dla nich, zatem nie były one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, co wypełniło przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa określoną w art. 11 ust. 2 uznk. Zatem Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny i oddaliła odwołanie w części dotyczącej powyższego zarzutu. KIO 3177/23 Zarzut: 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eskom IT Sp. z o.o. pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie nie podania w tabeli nr 2 formularza oferty producenta, modelu i numeru katalogowego urządzeń i oprogramowania wchodzących w skład kompleksowego rozwiązania i KIO 3182/23 Zarzut: W pkt V. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Eskom IT Sp. z o.o., mimo że treść oferty Eskom IT Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia - w ocenie Izby kluczowe znaczenie w kontekście rozstrzygnięcia co do zasadności powyższych zarzutów ma treść SW Z, w której Zamawiający wymagał, aby w Formularzu oferty wykonawcy wskazali nie tylko cenę za 2 sztuki kompleksowych rozwiązań obiektowej pamięci masowej, ale aby również złożyli wykaz Urządzeń i Oprogramowania (rozumianego jako Oprogramowanie zapewniające zgodność Urządzeń z wymogami OPZ, obejmujące możliwość zainstalowania wszystkich bieżących i nowych wersji Aktualizacji Oprogramowania udostępnianych przez producenta oraz wszystkie elementy, w tym licencje przewidziane przez producenta dla prawidłowego korzystania z tego Oprogramowania), składających się na każde pojedyncze kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, iż wykaz ten miał charakter informacyjny i służył Zamawiającemu do podsumowania elementów, w tym przynależności dodatkowych, wymaganych dla zapewnienia funkcjonalności kompleksowego rozwiązania obiektowej pamięci masowej, wynikających ze złożonych przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych, bowiem na podstawie art. 107 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych n​ a potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w Rozdziale II SW Z – Opisie przedmiotu zamówienia. Nie mogą wykonawcy domyślać się intencji Zamawiającego, że nie chodziło mu to, aby wykonawcy w Formularzu oferty wpisywali wszystkie elementy składające się na kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej, ale wyłącznie te, które stanowią główne elementy rozwiązania i jakie to są główne elementy rozwiązania. Nie mało znaczenia w ocenie Izby, czy dokonana przez Zamawiającego analiza oferty złożonej przez Eskom IT Sp. z o.o. oraz dołączonych do niej przedmiotowych środków dowodowych, w szczególności pkt 7.1.1. oraz pkt 7.1.8. załącznika nr 5 do Formularza oferty, a także dokumentu pod nazwą „h13117-emc-ecs-appliance-ss” oraz dokumentów znajdujących się pod linkiem https://infohub.delltechnologies.com/l/ecs-overview-and-architecture/appliance-networking- 3/ oraz pod linkiem https://infohub.delltechnologies.com/l/dell-ecs-highavailability-design/ecs-node-failure-2, wskazywała, iż Eskom IT Sp.z o.o. zaoferował dostawę Kompleksowego rozwiązania obiektowej pamięci masowej (występującego pod nazwą ECS EX500 NEW SOLUTION), którego architektura (w odróżnieniu od klasycznej macierzy dyskowej) składa się z wielu następujących węzłów dostarczanych wraz z urządzeniami sieciowymi: 1) 5 węzłów (nodów, model EX500) storage; 2) 2 przełączników (switchy, model S5248F) front-end; 3) 2 przełączników (switchy, model S5248F) back-end, bowiem dokumenty te nie pozwalały przyjąć, iż wykonawca w tabeli nr 2 Formularza oferty nie był zobowiązany wskazać n​ a urządzenia i oprogramowania. Zamawiający wskazywał w toku postępowania odwoławczego, że w przypadku oferty najkorzystniejszej komponent systemu pamięci masowej ma wbudowane, nierozerwalnie zintegrowane z w/w podkomponentami oprogramowanie, które jest dedykowane tego rodzaju komponentowi i nie może być wykorzystywane w innych urządzeniach czy rozwiązaniach (brak jest bowiem możliwości jego wyodrębnienia dla innego sprzętu). Nie ma znaczenia w ocenie Izby czy zaoferowany przez wykonawcę komponent systemu pamięci masowej występujący pod nazwą ECS EX500 NEW SOLUTION stanowi zintegrowane rozwiązanie „pod klucz”, które łączy w sobie oprogramowanie i wymienione wyżej części składowe. W ocenie Izby wskazane powyżej dokumenty czytane łącznie nie pozwalają na dokładne określenie, jakie części składowe mieszczą się w ramach kompleksowego rozwiązania obiektowej pamięci masowej. ​Z dokumentów tych nie wynika bowiem nazwa producenta oprogramowania w ramach dostarczanego kompleksowego rozwiązania obiektowej pamięci masowej. Tym samym, Zamawiający, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego HUB4 Sp. z o.o., nie uzyskał wiedzy z​ jakich elementów składa się zaoferowane przez Eskom IT Sp. z o.o. kompleksowe rozwiązanie obiektowej pamięci masowej i czy te elementy spełniają wymagania Zamawiającego ustalone dla przedmiotu zamówienia w Rozdziale II SWZ – Opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący HUB4 Sp. zo.o. nie postawił na stronie 2 odwołania w zarzutach odwołania zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawę innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a jedynie na stronie 10 odwołania (w uzasadnieniu) podniósł jako „problem wtórny” wobec zasadniczego uchybienia wykonawcy, a zatem w tym zakresie Izba nie orzekła, będąc związana zakresem zarzutów odwołania zgodnie z art. 555 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający naruszył zarzucane mu przepisy postępowania, gdyż dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, której treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia, wynikającymi wprost z SW Z – rozdziału IV SWZ w związku z rozdziałem II pkt 3 OPZ – w formularzu oferty w tabeli nr 2 wykonawca Eskom IT Sp. z o.o. podał w szczególności nazwę oferowanego rozwiązania „ECS EX500 New Solution”, producenta i model: „Dell ECS EX500 New Solution”, numer katalogowy produktu: „M-PSM-SW-I-002”; nie podał danych oprogramowania, które powinien był podać, a zatem z oferty wykonawcy nie wynika jakie oprogramowanie oferuje. Nie było sporne, że zgodnie z SW Z wykonawca mógł zaproponować kompleksowe rozwiązanie jako przedmiot zamówienia, jednak co także nie ulega wątpliwości wobec literalnego brzmienia SW Z, wykonawca miał obowiązek wyspecyfikowania poszczególnych urządzeń i oprogramowania, wchodzących w skład zaproponowanego rozwiązania. SW Z nie zawierała bowiem wyłączenia obowiązku wyspecyfikowania urządzeń i​ oprogramowania w przypadku zaproponowania kompleksowego rozwiązania. Nie może Zamawiający także domniemywać, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone ​ SW Z. Izba zauważa, że skoro w tabeli nr 2 w formularzu oferty należało wykazać oferowane urządzenia oraz w oprogramowania (w szczególności nazwę, producenta i model), to w braku wykazania, nie może Zamawiający jednoznacznie stwierdzić spełnienie wymagania przez siebie postawionego w SW Z (Izba zauważa także, że jak wynika z dokumentacji zamówienia, przekazanej przez Zamawiającego, a w szczególności pkt 7.1.8 Rozdział II SWZ: „Urządzenia jak i ich Oprogramowanie, fabrycznie muszą stanowić jedną całość i nie mogą składać się z​ technologii dwóch różnych producentów.” w zw. z pkt 6 Rozdziału I SW Z). Na rozprawie Zamawiający przyznał, iż wiedzę na temat oprogramowania powziął z wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zaś z załącznika nr 5 do formularza oferty nie wynika jakie zaoferowano oprogramowanie. Izba podziela stanowisko Odwołującego HUB4 Sp. z o.o., iż to w ofercie wykonawca wykazuje, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania SW Z, przy czym zauważa, że załączniki do oferty również stanowią część oferty. Tymczasem nie wynika ani z oferty ani z załączników do oferty (załącznika nr 5) jakie oprogramowanie zostało zaoferowane Zamawiającemu. W ocenie Izby nawet z wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny nie wynika jakiego producenta oprogramowanie zostało zaproponowane Zamawiającemu. w Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny natomiast nie stanowią części oferty, a służą ocenie oferty. Nadto należy wziąć pod uwagę, że wykonawca nie może swoimi czynnościami po upływie terminu składania ofert w okresie związania ofertą zmieniać (uzupełniać) treści oferty, z tych względów nie można uznać, że jakakolwiek informacja o oprogramowaniu w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny może uzupełnić brak w tym zakresie w ofercie. Zatem Izba uznała powyższe zarzuty za zasadne i uwzględniła odwołania w części dotyczącej powyższych zarzutów. Nakazała dokonanie czynności Zamawiającemu w związku z​ powyższym odpowiednio jak w sentencji. KIO 3182/23 Zarzuty: W pkt V: a) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 poprzez brak podania szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego ewentualnie i b) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia. - w ocenie Izby Zamawiający przedstawił w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z​ dnia 13.10.2023 r. szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający, zgodnie z pkt 6.1. Rozdziału I SW Z, żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w Rozdziale II SW Z – Opisie Przedmiotu Zamówienia w stosunku do kompleksowego rozwiązania masowej pamięci obiektowej, zwanego dalej „Rozwiązaniem”. Zamawiający zgodnie z ppkt 6.1.1. oraz ppkt 6.1.3. Rozdziału I SW Z, na potwierdzenie powyższego, wymagał złożenia Wykazu parametrów oferowanych lub opisu spełniania wymagań zawartych w OPZ (według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do Formularza oferty), zwanego dalej „Wykazem” oraz wskazania w tym Wykazie miejsca ​ dokumentacji (publicznie i powszechnie dostępnej na stronach W W W producenta) urządzenia/oprogramowania, w w którym znajduje się potwierdzenie spełnienie danego wymagania (nazwa dokumentu, numer strony dokumentu, pkt, etc. oraz adres strony W W W pod którym dokument jest opublikowany, a także publicznie i powszechnie dostępny bez konieczności logowania). W przypadku jeśli wskazanie opisanego wyżej miejsca nie byłoby możliwe lub nie byłoby wystarczające, Wykonawca wówczas powinien opisać sposób spełnienia danego wymagania odnoszącego się do Rozwiązania, dołączając inne przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia danego wymagania (np. zrzut ekranu konfiguracji/testu, karta katalogowa, specyfikacja techniczna, dokumentacja licencyjna, dokumentacja oprogramowania) lub przedstawić oświadczenie producenta urządzenia/oprogramowania, z którego wynika sposób spełnienia danego wymagania. Wykonawca wraz z ofertą złożył Wykaz, w którym we wszystkich pozycjach przywołał „Załącznik do oferty – Oświadczenie producenta”, mające stanowić potwierdzenie spełnienia tych wymogów w stosunku do Rozwiązania wskazanego w ofercie Wykonawcy. Analiza treści powyższego oświadczenia złożonego przez producenta HUAW EI POLSKA sp. z o.o. wykazała, iż oświadczenie jedynie potwierdza, że oferowane Rozwiązanie spełnia wymagania OPZ, natomiast nie wskazuje, wymaganego przez Zamawiającego w pkt. 6.1.3. Rozdziału I SW Z, sposobu spełniania wymagań wynikających z OPZ przez to konkretne Rozwiązanie oferowane przez Wykonawcę. Tak złożone przez Wykonawcę oświadczenie producenta nie pozwalało Zamawiającemu na dokonanie oceny czy parametry zaoferowanego Rozwiązania spełniają wymagania OPZ. Zamawiający w dniu 30.08.2023 r. wezwał Wykonawcę, w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, powołując się na pkt. 6.1.3 Rozdziału I SWZ, z literalnego brzmienia którego to punktu wynikało, i​ ż oświadczenie producenta może zostać złożone wraz z ofertą wyłącznie w przypadku, g​ dy nie jest możliwe lub nie jest wystarczające wskazanie miejsca w dokumentacji urządzenia/oprogramowania, w którym znajduje się potwierdzenie spełnienia danego wymagania (nazwa dokumentu, numer strony dokumentu, pkt, etc. oraz adres strony W W W pod którym dokument jest opublikowany, a także publicznie i powszechnie dostępny bez konieczności logowania). Zamawiający w wezwaniu podkreślił ponadto, że z oświadczenia producenta musi wynikać sposób spełnienia danego wymagania, a nie wyłącznie potwierdzenie jego spełniania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca ​ dniu 05.09.2023 r. uzupełnił Wykaz, wskazując w części pozycji tego Wykazu jako potwierdzenie spełniania wymagań w OPZ, zrzuty konfiguracji, adresy stron www oraz ponownie wskazując oświadczenie producenta dotyczące pozycji, w których wskazanie miejsca ​ ogólnodostępnej dokumentacji oraz zrobienie zrzutu z konfiguracji było niemożliwe lub niewystarczające – jak w zaznaczył Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający oceniając uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe uznał, iż przedłożone przez Wykonawcę zrzuty konfiguracji, adresy stron www zawierają informacje potwierdzające sposób spełnienia wymagań wynikających z OPZ przez oferowane przez Wykonawcę Rozwiązanie. Odnosząc się natomiast do załączonego do Wykazu zaktualizowanego oświadczenie producenta HUAWEI POLSKA sp. z o.o., Zamawiający uznaje, iż nadal ​to oświadczenie nie potwierdza spełniania wymogów i parametrów wynikających z OPZ przez Rozwiązanie wskazane w ofercie Wykonawcy. Z treści ponownie przedłożonego oświadczenia wynika wyłącznie potwierdzenie, że oferowane przez Wykonawcę Rozwiązanie spełnia wymagania OPZ, które zostały przekopiowane do treści oświadczenia, zamiast wskazania konkretnego sposobu ich spełniania poprzez podanie odpowiednich parametrów. Wykonawca co prawda podał parametry Rozwiązania w Wykazie, natomiast nie spełnia to wymagań zawartych w pkt. 6.1.3. Rozdziału I SW Z, z którego jasno wynika, iż parametry podane przez Wykonawcę w Wykazie wymagają potwierdzenia w dokumentacji urządzenia/oprogramowania lub alternatywnie, w przypadku gdy uzyskanie takiej dokumentacji nie jest możliwe lub jest ona niewystarczająca, w oświadczeniu producenta, przy czym w przypadku złożenia oświadczenia producenta, powinno ono nie tylko potwierdzać spełnianie przez Rozwiązanie, parametrów wskazanych w OPZ, ale również powinno ono określać sposób spełnienia tych wymagań. Katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym pod warunkiem spełnienia przez nie roli określonej w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp. To od Zamawiającego zależy jaki przedmiotowy środek dowodowy przewidzi i​ określi w postępowaniu w celu oceny zgodności przedmiotu zamówienia z jego wymaganiami. Zgodnie bowiem z przepisem art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 ustawy Pzp, przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający ​ postępowaniu, jak już wyżej wskazano, określił rodzaje przedmiotowych środków dowodowych w pkt 6 Rozdziału I w SW Z. Zgodnie z literalną wykładnią postanowień z pkt 6.1. Rozdziału I SW Z, Wykonawca był uprawniony do przedłożenia, jako przedmiotowego środka dowodowego, oświadczenia producenta wyłącznie, w sytuacji gdy niemożliwym było złożenie innych przedmiotowych środków dowodowych stanowiących dokumentację Rozwiązania. Z tych względów, tj. złożenia oświadczenia producenta HUAW EI POLSKA sp. z o.o. w sposób niezgodny z Rozdziałem I SW Z i ustanowionymi przez Zamawiającego wymaganiami wobec przedmiotowych środków dowodowych, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jako ofertę niezgodną z warunkami zamówienia należy kwalifikować ofertę, która nie odpowiada ustanowionym przez Zamawiającego warunkom w dokumentach zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z definicji warunków zamówienia, a także obligatoryjnych elementów SW Z wynika, że oprócz wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i jego realizacji (merytorycznych), określane są również wymagania proceduralne (formalne), dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia. ​Jak już wyżej wskazano, Zamawiający w dokumentach zamówienia, tj. w Rozdziale I SW Z określił wymagania proceduralne w stosunku do przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w sposób nieuprawniony dokonał interpretacji wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca, co oznacza, że Zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego ​ SWZ i po otwarciu ofert Zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. w Złożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą, przedmiotowych środków dowodowych a następnie ich uzupełnienie, w sposób niezgodny z wymogami formalnymi Zamawiającego, stanowi okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty Wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia.”. Oferta wykonawcy podlegała zatem odrzuceniu z uwagi na niewykazanie sposobu spełnienia wymagań przez wykonawcę. Samo przekopiowanie wymagań OPZ do treści oświadczenia producenta bez wskazania konkretnych parametrów bądź sposobu ich spełniania nie było wystarczające do spełnienia wymogów SW Z. Tak złożone przez wykonawcę oświadczenie producenta nie pozwalało Zamawiającemu na dokonanie oceny czy parametry zaoferowanego rozwiązania spełniają wymagania OPZ. W ocenie Izby wymogi SW Z w przedmiotowym zakresie (wskazane w powyższej informacji) były jasne, Odwołujący wiedział jakie dokumenty powinien złożyć w postępowaniu, a gdyby to nie było dla niego jasne mógł na odpowiednim etapie postępowania wnosić o wyjaśnienie SW Z, a zatem nie może obecnie Odwołujący przenosić skutku braku należytej staranności w przygotowaniu oferty na Zamawiającego. Zatem Izba uznała powyższe zarzuty za niezasadne i oddaliła odwołanie w części dotyczącej powyższych zarzutów. Mając powyższe na względzie, Izba nakazała powyższe w sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3177/23 orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 l​ it. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia ​2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego i​ Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez…

…Sygn. akt KIO 1963/23 WYROK z dnia 24 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2023 r. przez wykonawcę Agencję Reklamową DSK Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, przy udziale wykonawcy Jacka K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FILM IMAGE J. K., Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Agencję Reklamową DSK Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Agencję Reklamową DSK Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 3.2.zasądza od wykonawcy Agencji Reklamowej DSK Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... ……………………….. .……………………….. Sygn. akt:KIO 1963/23 UZASADNIENIE W dniu 7 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Agencję Reklamową DSK Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zakładowi Zamówień Publicznych przez Ministrze Zdrowia (dalej „Zamawiający”) dokonanie: 1)niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert a w konsekwencji zaniechania odrzucenia i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Film Image J. K., ul. Banderii 4/177, 01-164 Warszawa, dalej „K.”, podczas gdy oferta wykonawcy powinna być odrzucona; 2)niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BRINGMORE ADVERTISING sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 9A, 41-506 Chorzów, KRS 0000943892 oraz EUVIC MEDIA sp. z o.o. ul. Czerska 12, 00-732 Warszawa, dalej „Konsorcjum Bringmore” podczas gdy oferta wykonawcy powinna być odrzucona. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie złożonych przez Wykonawców K. oraz Konsorcjum Bringmore przedmiotowych środków dowodowych, pomimo że ww. przepisy odnoszą się do poprawiania "łącznie treści oferty, tj. nie odnoszą się w ogóle do poprawiania nie stanowiących treści oferty przedmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia tych ofert. Na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę ww. zarzutu, Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie (zarzuty. ewentualne): 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K., pomimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie w kosztorysie kampanii K. (w treści przedmiotowych środków dowodowych) omyłek pisarskich, omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pomimo że poprawione błędy nie stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych ani tzw. innych omyłek i nie podlegają poprawieniu; 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K., pomimo iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz jest sprzeczna z ustawą; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Bringmore, pomimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie w kosztorysie kampanii Konsorcjum Bringmore (w treści przedmiotowych środków dowodowych) omyłek pisarskich, omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pomimo że poprawione błędy nie stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych ani tzw. innych omyłek i nie podlegają poprawieniu; 6)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Bringmore, pomimo iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz jest sprzeczna z ustawą, a w konsekwencji: 7)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty K.. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty K. jako najkorzystniejszej, ponowienia czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenia oferty K. oraz oferty Konsorcjum Bringmore, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dowodów załączonych do odwołania a także złożonych w toku postępowania odwoławczego, zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictw. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje: Zarzut główny naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie złożonych przez Wykonawców K. oraz Konsorcjum Bringmore przedmiotowych środków dowodowych pomimo, że ww. przepisy odnoszą się do poprawiania treści oferty, tj. nie odnoszą się w ogóle do poprawiania nie stanowiących oferty przedmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia tych ofert. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest realizacja kampanil społecznej Planuje Długie życie (PDŻ) skierowanej do dzieci i młodzieży. Z punktu widzenia ww. zarzutu istotne jest, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą: a)Szczegółowego kosztorysu realizacji przedmiotu Umowy, dla którego określił wzór w Załączniku 1A do OPZ (dalej: „Kosztorys ofertowy”), b)SZCZEGÓŁOW EGO KOSZTORYSU REALIZACJI PRZEDMIOTU UMOW Y KAMPANII SPOŁECZNEJ DLA DZIECI I MŁODZIEŻY PLANUJĘ DŁUGIE ZYCIE”, dotyczącego realizacji Zadania 2.4., dla którego określił wzór w Załączniku 1B do OPZ (dalej: „Kosztorys kampanii)”. c)media planu kampanii jednego odcinka serialu w Internecie (Zamawiający nie narzucił wzoru dokumentu). Niniejszym dokumentom Zamawiający nadał rangę przedmiotowych środków dowodowych, tj. w Rozdziale VIII pkt 2.1. Zamawiający wskazał, że: „Na podstawie art. 105 oraz art. 106 ustawy Pzp w celu (...) Zamawiający żąda od Wykonawców przedstawienia następujących dokumentów, o których mowa w załączniku nr 4 do „Przedmiotowe środki dowodowe”. W załączniku 4 do SWZ Zamawiający wskazał: „ŚRODKI DOWODOWE 1.Dokumenty. które musi złożyć Wykonawca 1.4. Prawidłowo wypełniony i podpisany Szczegółowy kosztorys realizacji przedmiotu Umowy, którego wzór stanowi załącznik nr 1a do OPZ oraz lb do OPZ. Wskazać należy, że dokument Kosztorys kampanii (załącznik 1b do SW Z) zawierał, obok pozycji kosztowych szereg nie kosztowych „parametrów” oferowanej kampanii takich jak np. zasięg, liczba obejrzeń spotu video, liczba wyświetleń reklamy, liczba kliknięć w link. Dokument nie stanowił typowej wyceny (budżet kampanii określił w SW Z Zamawiający) a umożliwiał zbadanie zgodności treści oferty z SWZ a także zawierał Informacje niezbędne do „kryterialnej” oceny ofert. Odwołujący wskazał, że w dniu 6.06.2023 roku Zamawiający dokonał poprawy Kosztorysu kampanii wykonawcy K., a także poprawy Kosztorysu kampanii Konsorcjum Bringmore powołując się na art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp. Treść Kosztorysu K. przed dokonaniem poprawy i po poprawieniu Odwołujący ujął w załączniku A do Odwołania, a treść Kosztorysu Konsorcjum Bringmore przed dokonaniem poprawy i po poprawieniu przez Zamawiającego Odwołujący ujął w załączniku E do Odwołania. Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofert. Powyższa regulacja oraz art. 7 pkt 20 ustawy PZP wskazuje jednoznacznie, że przedmiotowe środki dowodowe (tzw. PŚD) nie są ofertą, a środkami służącymi potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Potwierdza to doktryna, przykładowo Komentarz UZP do art. 7 pkt 20 Pzp wskazuje, że: „Przedmiotowe środki dowodowe nie stanowią części oferty, ale mają służyć potwierdzeniu tego, co jest zawarte w treści oferty wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że również w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca odrębnie przewiduje możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących „treści złożonych ofert” oraz „przedmiotowych środków dowodowych”. Gdyby więc ustawodawca traktował przedmiotowe środki dowodowe jako treść oferty, wówczas wyodrębnianie możliwości zwracania się o wyjaśnienia co do przedmiotowych środków dowodowych byłoby bezcelowe. Powyższe potwierdza, że przedmiotowe środki dowodowe nie stanowią treści oferty, a tym samym nie znajduje do nich w ogóle regulacje przewidujące możliwość poprawiania „W OFERCIE” omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Regulacja Oddziału 5, Rozdziału 1, Działu Il Pzp zawiera wyczerpującą i autonomiczną regulację dotyczącą możliwości „naprawiania" błędów i uchybień w obszarze PŚD. Stosownie do treści art. 107 ust. 2 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z ust. 4 ww. przepisu wynika natomiast, że zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika, regulacja art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2 pkt 3 ustawy Pzp, którą zastosował Zamawiający, w ogóle nie dotyczy PŚD. Skoro Wykonawcy nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych (z powyższym zrównać należy złożenie przez wykonawcę, w przypadku PŚD niepodlegającego uzupełnieniu, środka niekompletnego lub zawierającego błędy) oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. A zatem Zamawiający naruszył art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie złożonych przez Wykonawców K. oraz Konsorcjum Bringmore przedmiotowych środków dowodowych pomimo, że ww. przepisy odnoszą się do poprawiana treści oferty, tj. nie odnoszą się w ogóle do poprawiana nie stanowiących oferty przedmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechane odrzucenia tych ofert. Zarzuty ewentualne Odwołujący wskazał, że Opis przedmiotu zamówienia (dalej OPZ), zawierający wszystkie wymagania i warunki realizacji zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SW Z (Rozdział VIII pkt 1.2. SW Z). W dokumencie tym opisano m.in. tło kampanii (pkt 2), cele kampanii (pkt 3), grupę docelową kampanii (pkt 4), strategię pozycjonowania przekazu w mediach (pkt 5), formę i wymagania wobec przekazu (pkt 6 i 7). W punkcie 8, ppkt 2.1. — 2.11. Zamawiający opisał poszczególne zadania wykonawcy: „2) Do głównych zadań Wykonawcy należy: 2.1.) opracowanie strategii, hasła i logo kampanii dla wszystkich działań skierowanych do dzieci i młodzieży w ramach kampanii społecznej Planuję Długie życie, 2.2.) opracowanie scenariusza, przygotowanie i organizacja badania fokusowego opinii na temat scenariusza serialu, a następnie produkcja serialu przy wykorzystaniu techniki animacji lub animacji połączonej z obecnością prawdziwych aktorów do wyświetlania (emisji) na platformach internetowych; 2.3.) zaprojektowanie graficzne i produkcja materiałów promocyjnych dla kampanii online (banery, grafiki, infografiki, zdjęcia, stories, making of), 2.4.) zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii internetowej na wybranych platformach, 2.5.) opracowanie merytoryczne, zaprojektowanie graficzne, druk i dostarczenie komiksów, 2.6.) opracowanie merytoryczne i zaprojektowanie graficzne materiałów edukacyjnych i promocyjnych dla uczniów i szkół w wersji elektronicznej i do druku, 2.7.) przygotowanie propozycji gadżetów promocyjnych do kampanii, opracowanie ich projektów graficznych i produkcja, 2.8.) organizacja stoiska wraz z atrakcjami i ich obsługą podczas eventu dla dzieci, 2.9.) opracowanie formuły konkursu, materiałów promocyjnych do konkursu, organizacja i przeprowadzenie konkursu dla uczniów klas 7-8 szkół podstawowych i uczniów klas szkół ponadpodstawowych, 2.10.) zaplanowanie i przeprowadzenie promocji materiałów edukacyjnych, konkursu wśród uczniów i nauczycieli szkół podstawowych i ponadpodstawowych, 2.11.) opracowanie, wdrożenie i aktualizacja podstrony dla dzieci i młodzieży na stronie kampanii społecznej www.planuiedlugiezzcie.gl.” Odwołujący wskazał, że z punktu widzenia niniejszego odwołania istotne jest zadanie 2.4., tj. „zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii internetowej na wybranych platformach". Zamawiający zaplanował bowiem kampanię, w której wykonawca opracuje scenariusz i wyprodukuje serial (animowany), który będzie następnie emitowany na wybranych, dostosowanych do grupy docelowej kampanii platformach internetowych. „Zadanie 2.4. Zaplanowanie I przeprowadzenie kampanii Internetowej na wybranych platformach Opis: zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii internetowej dla każdego odcinka serialu w internecie dopasowanej pod względem form i kanałów przekazu do grupy docelowej kampanii. Cel: uzyskanie możliwie największego zasięgu kampanii w grupie docelowej, wzbudzenie zainteresowania tematem kampanii i zaangażowania ze strony grupy docelowej. Grupa docelowa bezpośrednia: •uczniowie szkół klas podstawowych 4-6, •uczniowie szkół klas podstawowych 7-8, •uczniowie szkól ponadpodstawowych; Grupa docelowa dodatkowa: •opiekunowie i rodzice, opinia społeczna (materiały Informacyjne) Wytyczne do kampanii: kampania realizowana przez Wykonawcę w intemecie powinna obejmować emisję odcinków serialu, Jego virali, making of, banerów i innych materiałów promocyjnych kampanii na wybranych przez Wykonawcę internetowych serwisach spośród: „Budżet kampanii jednego odcinka — 30 000 złotych brutto, w podziale na: 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www. Częstotliwość wyświetleń: min. 3 wyświetlenia w kampanii dla 1 odcinka/ IJU. Do zadań Wykonawcy należy wprowadzenie i testowanie ustawień kampanii, zarządzenie budżetami. Wykonawca będzie dążył do optymalizacji każdej kampanii i wstrzymywania najmniej efektywnych grup reklam. Będzie podejmował działania poprawiające wskaźniki CTR (współczynnik klikalności) oraz kryteria targetowania każdej kampanii, umożliwiające bardziej precyzyjne dotarcie do grupy docelowej.” Odwołujący wskazał, że wskazane w pkt 8 ppkt 2.4. OPZ informacje dotyczące maksymalnego czasu trwania kampanii jednego odcinka, wymaganego budżetu kampanii jednego odcinka, podziału budżetu i częstotliwości wyświetleń zostały powtórzone w załączniku 1b do OPZ, stanowiącym wzór „SZCZEGÓŁOW EGO KOSZTORYSU REALIZACJI PRZEDMIOTU UMOW Y KAMPANII SPOŁECZNEJ DLA DZIECI I MŁODZIEŻY PLANUJĘ DŁUGIE ŻYCIE” . Zamawiający wskazał tam, że powyższe dane stanowią „założenia kampanii internetowej”: „ZAŁOŻENIA KAMPANII INTERNETOWEJ: 1.Budżet kampanii dla 1 odcinka: 30 000 złotych brutto 2.Maksymalny czas trwania kampanii dla 1 odcinka: 14 dni kalendarzowych 3.Ilość odcinków i kampanii internetowych dla tych odcinków: 10 4.Harmonogram emisji kampanii internetowych: zgodnie z OPZ pkt. 9. 5.Cel kampanil Internetowej: budowanie świadomości w grupie docelowej 6.Podział budżetu kampanii internetowej: 70% - kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam, 30% obejrzenia spotu video) 30% - kampania generująca ruch na stronie www 7.Częstotliwość wyświetleń: min. 3 wyświetlenia w kampanii dla 1 odcinka/ U U 8.Zasięg - na potrzeby oceny ofert zasięgi z różnych kanałów komunikacji kampanii internetowej mogą się sumować 9.Zadania dla Wykonawcy: zgodnie z OPZ pkt. 8., zadanie 2.4. 10.Możliwe formy promocji do wykorzystania w kampanii internetowej, zgodnie z OPZ pkt. 8, zadanie 2.4. 11.Dodatkowe propozycje zgłoszone przez Wykonawcę (tabela punkt 3) muszą być zgodne z założeniami kampanii internetowej i zawierać się w kwocie budżetu kampanii, wskazanej w pkt 1." W ocenie Odwołującego, jednym z najistotniejszych elementów każdej kampanii reklamowej jest określenie grupy docelowej, a więc tego, do kogo kierowany jest przekaz (promowany produkt lub idea). Jeżeli chodzi o wymaganą treść oferty to w rozdziale IV SW Z Za mawiający wskazał, że: Wykonawca składa Ofertę na zasadach opisanych w rozdz. Il SWZ poprzez: 3.1.1. Wypełnienie Formularza Oferty w zakładce „oferty' znajdującej się na platformie 3.2.2. Dodanie pozostałych dokumentów (załączników) określonych w niniejszej SWZ jako niezbędne." W ocenie Odwołującego, z punktu widzenia zarzutów niniejszego odwołania istotne jest, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z Szczegółowego kosztorysu realizacji przedmiotu Umowy, dla którego określił wzór w Załączniku 1A do OPZ (dalej: „Kosztorys ofertowy”) oraz SZCZEGÓŁOW EGO KOSZTORYSU REALIZACJI PRZEDMIOTU UMOW Y KAMPANII SPOŁECZNEJ DLA DZIECI I MŁODZIEŻY PLANUJĘ DŁUGIE Życie”, dotyczącego realizacji Zadania 2.4.. którego wzór określił w Załączniku IB do OPZ (dalej: „Kosztorys kampanii)” oraz media planu kampanii jednego odcinka serialu w Internecie (Zamawiający nie narzucił wzoru dokumentu). Niniejszym dokumentom Zamawiający nadał rangę przedmiotowych środków dowodowych (Rozdział VIII pkt 2.1. SW Z). Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych (Rozdział VIII pkt 2.4. SWZ). Odwołujący wskazał też, że Zamawiający dokonał wyboru oferty K. w Postępowaniu po raz drugi. Pismem z dnia 12.04.2023 roku Zamawiający dokonał poprawy złożonych przez K. PŚD, tj. Kosztorysu kampanii. W dniu 4.05.2023 roku Zamawiający zawiadomił uczestników Postępowania o m.in.: odrzuceniu oferty Konsorcjum Bringmore na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błędy w obliczeniu ceny, wyborze oferty K.. Dowód: zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4.05.2023 roku — w dokumentach zamówienia. Czynność wyboru Oferty K. była przedmiotem trzech odwołań (KIO 1346/23 KIO 1351/23 KIO 1357/23). Odwołanie na czynność odrzucenia oferty wniosło też Konsorcjum Bringmore wskazując, iż omyłki w jego ofercie winny być poprawione w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dowód: akta sprawy o sygn. KIO 1346/23, KIO 1351/23, KIO 1357/23 dostępne Krajowej Izbie Odwoławczej. W dniu 22.05.2023 roku Zamawiający unieważnił wybór a postępowania odwoławcze zostały umorzone (z uwagi na tzw. brak substratu zaskarżenia). W dniu 6.06.2023 roku Zamawiający dokonał raz jeszcze poprawy Kosztorysu kampanii (PŚD) K. (w inny sposób niż uczynił to pierwotnie przed pierwszym wyborem oferty wykonawcy K.), a także pierwotnej poprawy Kosztorysu kampanii (PŚD) Konsorcjum Bringmore. W dniu 27.06.2023 roku dokonał wyboru oferty K. ponownie, zaś oferta Konsorcjum Bringmore została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Zarzuty (ewentualne) odnoszące się do oferty Wykonawcy K. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K., pomimo Ii oferta Jest niezgodna z warunkami zamówienia, t]. określonymi przez Zamawiającego założeniami kampanil w zakresie grupy docelowej, wysokości budżetu i podziału budżetu, co wynika ze złożonych przez Wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych 1.1. Grupa docelowa kampanii: Jak wynika ze stanu faktycznego zaprezentowanego w pkt 1 uzasadnienia odwołania, zamówienie obejmuje m.in. realizację kampanii internetowej promującej każdy z 10 odcinków serialu wyprodukowanego przez Wykonawcę w ramach realizacji zamówienia (Zadanie 2.4.). Założenia tej kampanii Zamawiający określił w OPZ, pkt 8, Zadanie 2.4. oraz Załączniku 1b do SW Z stanowiącym wzór Kosztorysu kampanii. Jak wynika z tych dokumentów, celem kampanii jest budowanie świadomości w grupie docelowej, wzbudzenie zainteresowania i zaangażowania tej grupy: uzyskanie możliwie największego zasięgu kampanii w grupie docelowe], wzbudzenie zainteresowania tematem kampanil i zaangażowania ze strony grupy docelowe]. ' „ Cel kampanil Internetowe]: budowanie świadomości w grupie docelowe]" Grupę docelową tej kampanii Zamawiający dookreślił natomiast w OPZ, pkt 8, ppkt 2.4.: Grupa docelowa bezpośrednia: •uczniowie szkół Was podstawowych 4-6, •uczniowie szkół klas podstawowych 7-8, •uczniowie szkól ponadpodstawowych, Grupa docelowa dodatkowa: •opiekunowie i rodzice, opinia społeczna (materiały Informacyjne)" W ocenie Odwołującego, nie ma wątpliwości, że określenie grupy docelowej (grupy odbiorców) jest jednym z najważniejszych (bazowych) elementów kampanii. Każda kampania ma swojego odbiorcę i zarówno koszty, jak i środki dotarcia do różnych grup, są zasadniczo odmienne. Dlatego kampanię planuje się dla konkretnej grupy lub K. określił grupę docelową kampanii, którą ofertuje Zamawiającemu w Media Planie (stanowiącym, wedle SW Z, odrębny od Kosztorysu Kampanii PŚD). W przedmiocie grupy docelowej, do jakiej wykonawca K. zaplanował swe działania w kampanii, wskazuje, że: GRUPY ODBIORCOW: 1.Ekosystem reklamowy Meta Liczebność grupy docelowej: ok 790 000 osób Szczegóły grupy odbiorców: Lokalizacja: Polska Wiek: 13—19 Pleć: kobiety i mężczyźni 2.Tik Tok Liczebność grupy docelowej: ok 4 500 000 osób Szczegóły grupy odbiorców: Lokalizacja: Polska Wick: 13—24 Płeć: kobiety i mężczyźni Dowód: Media plan złożony przez wykonawcę K. — w dokumentach zamówienia Zatem K. potwierdził złożonym PŚD, że oferuje Zamawiającemu kampanię, która obejmuje wyłącznie osoby w wieku 1319 lat, a więc w ogóle nie obejmuje istotnej części określonej przez Zamawiającego grupy docelowej, tj.: uczniowie szkół klas podstawowych 4-6 (uczniowie klas 4-6 mają 9-12 lat — w zależności od tego, czy rozpoczęli naukę w wieku 6 czy 7 lat - a najmłodsi członkowie grupy docelowej kampanii K. mają 13 lat) opiekunowie i rodzice, opinia społeczna (niewątpliwie opiekunowie i rodzice uczniów szkół podstawowych i ponadpodstawowych mogą mieć więcej niż 24 lata, a najstarsi członkowie grupy docelowej kampanii K. mają 24 lata), W ocenie Odwołującego zaplanowanie wycenienie kampanii skierowanej tylko do części gruby odblorc6w, do kt6reJ wedle SW Z - ma być ona dedykowana świadczy o oczywiste] niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia i powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Budżet kampanii: Odwołujący wskazał, że do bazowych założeń każdej kampanii należy również jej budżet oraz sposób jego wykorzystania. Kampanię planuje się mając na uwadze środki, jakimi się dysponuje na wypromowanie jakiegoś produktu lub idei oraz wytyczne Klienta (tu: Zamawiającego) jak te środki wykorzystać. Tym samym w przypadku kampanii mediowych Zamawiający określa budżet, jaki przeznacza na daną kampanię, a rolą wykonawców jest zaoferowanie dla takiego budżetu, jak najlepszych wskaźników „dotarcia” przekazu do grupy docelowej (liczby wyświetleń, obejrzeń, kliknięć w link, itd.). W OPZ, pkt 8, Zadanie 2.4. oraz w Załączniku lb do SW Z Zamawiający wskazał konkretną wysokość budżetu, jaką wykonawca ma przeznaczyć na realizację kampanii jednego odcinka serialu. Wskazał także jak należy ww. budżet podzielić, podając konkretne wartości procentowe: „Budżet kampanii jednego odcinka — 30 000 złotych brutto, w podziale na: - 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www." Jak wynika z powyższego, Zamawiający oczekiwał wprost, że budżet kampanii 1-go odcinka serialu wyniesie dokładnie 30 000,00 zł brutto. Niniejsza kwota została wskazana konkretnie (a nie poprzez wskazanie np. wartości maksymalnej, czy przybliżonej). O ile zatem w odniesieniu do pozostałych zadań przedmiotu zamówienia wykonawcy konkurują m.in. ceną, to w odniesieniu do zadania 2.4., cenę narzucił Zamawiający w założeniach kampanii internetowej a wykonawcy zaoferować mieli jak najlepszy produkt za tą cenę (poprzez zaplanowanie za tą cenę kampanii internetowej skierowanej do wskazanej grupy docelowej o jak najlepszych wskaźnikach, które to wskaźniki podlegały ocenie w kryterium Ki). Tymczasem Wykonawca K. zaoferował Zamawiającemu realizację kampanii Internetowej o budżecie niższym niż wymagany — zgodnie z Kosztorysem kampanii ujętym w ofercie K. wynosi on 297 660,00 zł. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 12.04.2023 roku Zamawiający dokonał poprawy Kosztorysu kampanii K. w ww. zakresie. Czynność ta została unieważniona i po ponownej ocenie ofert pismem z dnia 6.06.2023 roku Zamawiający dokonał poprawy oferty K. ponownie. Dowód: zawiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek z dnia 12.04.2023 roku - w dokumentach zamówienia - zawiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek z dnia 6.06.2023 roku - w dokumentach zamówienia. Odwołujący kwestionuje legalność dokonania tych poprawek (vide: pkt A oraz pkt B.ll.2. uzasadnienia odwołania) i wskazuje, iż okoliczności faktyczne przedstawione w niniejszej części uzasadnienia odwołania stanowią również podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 Pzp (vide: pkt B.ll.3 uzasadnienia odwołania), niemniej w niniejszej części uzasadnienia odwołania odniesie się do treści oferty K. z uwzględnieniem dokonanej przez Zamawiającego w dniu 6.06.2023 roku poprawy, milcząco zaakceptowanej przez K.. Treść Kosztorysu kampanii złożonego przez K. przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach Odwołujący ujął w Załączniku A do odwołania. Zamawiający dokonał w Kosztorysie kampanii K. m.in. poprawy kwoty wskazanej w pozycji podsumowującej: „Razem koszty kampanii w PLN brutto”. Z poprawionego Kosztorysu kampanil Wykonawcy K. wynika, że zaoferował Zamawiającemu realizację kampanii internetowej o budżecie niższym niż wymagany — 295 993,96 PLN (po poprawie przez Zamawiającego). Co więcej poprawa powoduje, że oferta K. jest wewnętrznie sprzeczna, bowiem w Media planie złożonym przez K., który nie został poprawiony, widnieje nadal kwota 297 66,00 PLN4. Dowód: Media plan (PŚD) złożony przez wykonawcę K. — w dokumentach zamówienia. Powyższe, zdaniem Odwołującego, świadczy o oczywistej niezgodności treści oferty K. z warunkami zamówienia i powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Co Istotne, powyższa niezgodność dotyczy zarówno oferty w w wersji pierwotnej złożonej przez Wykonawcę, jak i w wersji poprawionej przez Zamawiającego pismem z dnia 6.06.2023 roku. Kolejnym założeniem Kampanii wymaganiem Zamawiającego wynikającym z dokumentów zamówienia był podział budżetu kampanil jednego odcinka w ściśle określony przez Zamawiającego sposób, tj: 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www. Z uwagi na fakt, że K. nie wypełnił prawidłowo formularza Kosztorysu kampanii (załącznik 1b do SW Z) pismem z dnia 12.04.2023 roku Zamawiający dokonał jego poprawy na podstawie media planu tego Wykonawcy. Czynność ta została unieważniona i po ponownej ocenie ofert pismem z dnia 6.06.2023 roku Zamawiający ponownie dokonał licznych poprawek ww. dokumentu złożonego przez K.. Treść Kosztorysu kampanii złożonego przez K. przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach Odwołujący ujął w Załączniku A do odwołania. Dowód: zawiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek z dnia 12.04.2023 roku - w dokumentach zamówienia - zawiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek z dnia 6.06.2023 roku - w dokumentach zamówienia. Odwołujący wskazał, że kwestionuje legalność dokonania tych poprawek (vide pkt A oraz pkt B.ll.2. uzasadnienia odwołania) i wskazuje, iż okoliczności faktyczne przedstawione w niniejszej części uzasadnienia odwołania stanowią również podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 10 (vide pkt B.ll.3 uzasadnienia odwołania) niemniej w niniejszej części uzasadnienia odwołania odniesie się do treści oferty K. z uwzględnieniem dokonanej przez Zamawiającego w dniu 6.06.2023 roku poprawy. Aby uzasadnić istotę niezgodności oferty K. z dokumentami zamówienia w zakresie wymaganego podziału budżetu kampanii, potwierdzonej treścią PŚD, wyjaśnić należy treść i konstrukcję wzoru Kosztorysu kampanii (załącznik 1b do SW Z, PŚD) przygotowanego przez Zamawiającego. Wzór ten został skonstruowany w taki sposób, że: w poz. 1 (obejmującej działania wyszczególnione w ppkt 1.1. — 1.5.) należało podać wartości i inne parametry działań z zakresu kampanii świadomościowej narzuconych przez Zamawiającego, w poz. 2 (obejmującej działania wyszczególnione w ppkt 2.1. — 2.2.) wartości i inne parametry działań z zakresu kampanii generującej ruch na stronie narzuconych przez Zamawiającego, a w poz. 3 (obejmującej działania wyszczególnione w ppkt 3.1. — 3.7.) dodatkowe propozycje działań Wykonawcy dotyczące zarówno kampanii świadomościowej jak i generującej ruch na stronie. Pozycje 1-3 (zaznaczone w załączniku A do odwołania kolorem żółtym) obejmują zatem realizację całej kampanii internetowej. Suma pozycji 1+2+3 winna być równa pozycji „Razem koszty kampanii w PLN brutto”. w poz. 4.1. (obejmującej działania wyszczególnione w ppkt 4.1.1. — 4.1.5.) oraz 4.2. (obejmującej działania wyszczególnione w ppkt 4.2.1. — 4.2.2.) Wykonawca raz jeszcze wyceniał i podawał parametry tej samej kampanii, uwzględniając swe dodatkowe propozycje i dokonując ich podziału na te, które stanowią kampanię świadomościową (poz. 4.1.) oraz te, które stanowią kampanię generującą ruch na stronie (poz. 4.2.), bowiem dodatkowe propozycje wykonawcy mogły obejmować oba te rodzaje działań. Pozycje 4.1 — 4.2. (zaznaczone w załączniku A do odwołania kolorem pomarańczowym) obejmują zatem realizację całej kampanii internetowej. Suma pozycji 4.1. i 4.2. winna być równa pozycji „Razem koszty kampanii w PLN brutto”. Upraszczając. żółte i pomarańczowe pola załącznika A do odwołania to wycena i inne parametry zaoferowanych przez Wykonawcę tych samych działań. ujęta w inny sposób. Treść Kosztorysu kampanii (załącznik 1b do SW Z, PŚD) złożonego przez K. przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach z oznaczeniem na zielono pozycji, które dotyczą kampanii świadomościowej a na różowo pozycji, które dotyczą kampanii generującej ruch na stronie Odwołujący ujął w Załączniku B do odwołania. Aby wykazać niezgodność oferty K. z dokumentami za mówienia w zakresie wymaganego podziału budżetu kampanii Odwołujący wyliczył wysokość tych budżetów na podstawie składowych podanych w PŚD - Kosztorysie kampanii osobno dla: ·Treści załącznika Kosztorys kampanii przed poprawkami dokonanymi przez Zamawiającego: o Dla kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika A do Odwołania), o Dla kalkulacji opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika A do Odwołania) ·Treści załącznika Kosztorys kampanii z uwzględnieniem poprawek dokonanych przez Zamawiającego; ·Dla poprawionej kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika A do Odwołania), o Dla poprawionej kalkulacji opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika A do Odwołania), Odwołujący wskazał, że niemal w każdym z ww. „wariantów” ujęcia zaoferowanej kampanii w Kosztorys kampanii zaoferowana przez K. proporcja podziału budżetu jest inna (a jednocześnie każdorazowo niezgodna z warunkami zamówienia). Wyliczenia przedstawiają się następująco: Przed poprawkami dokonanymi przez Zamawiającego: Dla kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika A do Odwołania): Koszt łączny kampanii świadomościowej można wyliczyć na podstawie łącznego kosztu wyświetleń reklamy oraz łącznego kosztu obejrzeń spotu video i powinien być wyliczony w sposób następujący: 1. Łączny koszt wyświetleń reklamy to iloczyn pozycji 11 (liczba wyświetleń reklamy) czyli 18 071 540, i pozycji 1.2 (koszt CPM, czyli koszt 1 000 wyświetleń), czyli 6,60 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń). Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.1 i 3.2 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.1 (liczba wyświetleń reklamy), czyli 3 444 000 i pozycji 3.2 (koszt CPM, czyli koszt 1000 wyświetleń) czyli 7,50 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń) 18 071 540 x 6,60 / 1000 = 119 272,16 zł +3 444 000 x 7,5 / 1000 = 25 830 Razem daje to łączny koszt wyświetleń reklamy = 145 102,16 zł 2. Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 1.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 475 600 i pozycji 1.5 (kosztu wyświetlenia video tj. CPV) czyli 0,10. Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.4 i 3.5 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 193 290 i pozycji 3.5 (kosztu wyświetlenia video tj. CPV), czyli 0,07 475 600 x 0,10 = 47 560,00 zł + 193 290 x 0,07 = 13 530,30 Razem daje to Łączny koszt obejrzeń spotu video = 61090,30 zł Łączny koszt kampanii świadomościowej wyniesie 145 102,16 + 61 090,30 = 206 192,46 zł Koszt łączny kampanii generującej ruch na stronie można wyliczyć na podstawie łącznego kosztu kliknięć i powinien być on wyliczony w sposób następujący: Łączny koszt kliknięć to iloczyn pozycji 2.1 (liczba kliknięć), czyli 57 140 i pozycji 2.2 (koszt CPC link, czyli koszt jednego kliknięcia), czyli 1,20. Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3,6 i 3.7 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.6 (liczba kliknięć), czyli 22 010, i pozycji 3.5 (koszt CPC link, czyli koszt jednego kliknięcia), czyli 0,95, 57 140 x 1,20 = 68 568,00 22 010 x 0,95 = 20 909,50 zł Razem daje to łączny koszt kliknięć = 89 477,50 zł Łączny koszt kampanii generującej ruch wyniesie 89 477,50 zł Wynikająca z kalkulacji K. wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji PROPORCJA kosztu kampania świadomościowa / kampania generująca ruch na stronie wynosi zatem: 69,74 % / 30,26 % Dla kalkulacji K. opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika A do Odwołania): Koszt łączny kampanil świadomościowej można wyliczyć z pozycji 4.1.1 do 4.1.5, czyli łącznego kosztu wyświetleń reklamy oraz łącznego kosztu obejrzeń spotu video i powinien być on wyliczony w sposób następujący: 1. Łączny koszt wyświetleń reklamy to iloczyn pozycji 4.1.1 (liczba wyświetleń reklamy), czyli 21 515 540, i pozycji 4.1.2 (koszt CPM, czyli koszt 1 000 wyświetleń) czyli 6,75 j podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń). 21 515 540 x 6,75 / 1000 = 145 229,89 zł 2. Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 4.1.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 668 890 420 i pozycji 4.1.5 (kosztu wyświetlenia video, tj. CPV), czyli 0,09. 668 890 x 0,09 = 60 200,10 zł Łączny koszt kampanii świadomościowej wyniesie 145 229,89 + 60 200,10 = 205 429,99 zł Koszt łączny kampanii generującej ruch na stronie można wyliczyć z pozycji 4.2.1 do 4.2.2 czyli łącznego kosztu kliknięć i powinien być on wyliczony w sposób następujący: Łączny koszt kliknięć to iloczyn pozycji 4.2.1 (liczba kliknięć), czyli 79 420 j pozycji 4.2.2 (koszt CPC link, czyli koszt jednego kliknięcia), czyli 1,13. 79 420 x 1,13 = 89 744,60 zł Łączny koszt kampanii generującej ruch wyniesie 89 744,60 zł Wynikająca z kalkulacji K. opracowanej przy założeniu wcielenia dodatkowych propozycji do pozycji głównych PROPORCJA kosztu kampanii świadomościowa / kampania generująca ruch na stronę wynosi zatem: 69,60 % / 30,40%. Powyższe świadczy o oczywistej niezgodności treści oferty K. (w wersji pierwotnej, nie poprawionej) z warunkami zamówienia powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Świadczy to również o wewnętrznej sprzeczności w treści oferty, co jest przedmiotem zarzutu opisanego w pkt B. 11.3. odwołania. Inna treść oferty wynika bowiem z pkt 13 kosztorysu kampanil (część żółta załącznika A do odwołania) a inna z pkt 4 tego dokumentu (część pomarańczowa załącznika A do odwołania), podczas gdy pkt 1-3 kosztorysu kampanili oraz pkt 4 tego dokumentu to wycena realizacji przez Wykonawcę tych samych działań. W obu przypadkach proporcja ta jest niezgodna z SWZ. Po poprawkach dokonanych przez Zamawiającego pismem z dnia 6.06.2023 r.: Dla poprawionej kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika A do Odwołania): Koszt kampanii świadomościowej oraz generującej ruch na stronie jest taki sam jak powyżej. Zamawiający nie dokonał poprawek (zmian) treści oferty w tym zakresie (jedynie dodał podsumowania w pozycjach 1, 2 oraz 3). Wynikająca z poprawionej kalkulacji K. wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji proporcja kosztu kampania świadomościowa/kampania generująca ruch na stronie wynos' zatem: 69,66 % / 30,34 %. Dla poprawionej kalkulacji oferty opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika A do Odwołania): Koszt łączny kampanii świadomościowej można wyliczyć z pozycji 4.1.1 do 4.1.5, czyli łącznego kosztu wyświetleń reklamy oraz łącznego kosztu obejrzeń spotu video i powinien być wyliczony w sposób następujący: 1.Łączny koszt wyświetleń reklamy to iloczyn pozycji 4.1.1 (liczba wyświetleń reklamy), czyli 21 515 540 i pozycji 4.1.2 (koszt CPM, czyli koszt 1 000 wyświetleń), czyli 6,74 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń). 21 515 540 x 6,74 / 1000 = 145 014,74 zł 2.Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 4.1.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 668 890 420 i pozycji 4.1.5 (kosztu wyświetlenia video, tj. CPV), czyli 0,09. 668 890 x 0,09 = 60 200,10 zł Łączny koszt kampanii świadomościowej wyniesie 145 014, 74 + 60 200,10 = 205 214,84 zł Koszt łączny kampanii generującej ruch na stronie można wyliczyć z pozycji 4.2.1 do 4.2.2, czyli łącznego kosztu kliknięć i powinien być on wyliczony w sposób następujący: Łączny koszt kliknięć to iloczyn pozycji 4.2.1 (liczba kliknięć), czyli 79 420 i pozycji 4.2.2 (koszt CPC link czyli koszt jednego kliknięcia), czyli 1,13. 79 420 x 1,13 = 89 744,60 zł Łączny koszt kampanii generującej ruch wyniesie 89 744,60 zł Wynikająca z poprawionej kalkulacji K. opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych PROPORCJA budżetu kampania świadomościowa / kampania generująca ruch na stronie wynosi zatem: 69,57 % / 30,43 % Powyższe świadczy o oczywistej niezgodność poprawionej przez Zamawiającego treści K. z warunkami zamówienia I powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Świadczy to również o wewnętrznej sprzeczność w treści poprawionej oferty, co Jest przedmiotem zarzutu opisanego w pkt B.lI.3. odwołania. Inna treść oferty inna proporcja podziału budżetu na kampanię świadomościową / kampanię generującą ruch na stronie) wynika bowiem z pkt 13 poprawionego kosztorysu kampanil a inna z pkt 4 tego dokumentu, podczas gdy pkt 1-3 kosztorysu kampanii oraz pkt 4 tego dokumentu to wycena realizacji przez Wykonawcę tych samych działań. W obu przypadkach proporcja ta jest niezgodna z SW Z. Co więcej, inne proporcje (dwie różne) wynikają z oferty pierwotnej, a inna z oferty poprawionej i żadna z nich nie jest zgodna z wymaganą przez Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący wskazał, że analogiczne wyliczenia dokonane na podstawie złożonego przez K. media planu nie potwierdzają zgodności oferty z wymaganą przez Zamawiającego proporcją podziału budżetu na kampanię świadomościową / kampanię generującą ruch na stronie. Co istotne proporcja nie była określona przez podanie tzw. widełek, wartości minimalnych, czy maksymalnych, ale w sposób konkretny, sztywny — 70%/30%. Tym samym jakiekolwiek modyfikacje proporcji zastosowane przez wykonawcę stanowią wprost niezgodność z warunkami zamówienia. Na marginesie Odwołujący wskazał, że analogiczne zagadnienie, tj. dotyczące możliwości zaoferowania procentowego podziału budżetu kampanii było przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego, w innym prowadzonym postępowaniu, na podobny przedmiot (kampania społeczna) w tym samym czasie: Pytanie nr 2 Czy wykonawca może przeznaczyć więcej niż 70% na działania w internecie np. 80% czy 85%. Państwo odpowiedzieli, że może przeznaczyć 70% co raczej wyklucza możliwość zwiększenia budżetu w internecie. Proszę o potwierdzenie czy wykonawca ma przeznaczyć dokładnie 70% budżetu całej kampanii na kampanie w intemecie? Odpowiedź Zamawiającego: Wykonawca na działania w internecie powinien przeznaczyć 70 proc. wartości ceny zaoferowanej na realizację przedmiotu zamówienia, co oznacza ani mniej, ani więcej niż 70 proc. Dowód: wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 24.03.2023 r. w Postępowaniu ZZP.ZP.411.53.2023 — załącznik nr 7 do odwołania Podział budżetu kampanii (proporcja wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo): Jak już wyżej wskazano kolejnym założeniem Kampanii (wymaganiem Zamawiającego wynikającym z dokumentów zamówienia) był podział budżetu kampanii świadomościowej jednego odcinka w ściśle określony przez Zamawiającego sposób, tj.: 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www.” Treść Kosztorysu kampanii (załącznik lb do SW Z, PŚD) złożonego przez K. przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach z oznaczeniem na niebiesko pozycji, które dotyczą wyświetleń reklam (w ramach kampanii świadomościowej) a na szaro pozycji, które dotyczą obejrzeń spotu video (w ramach kampanii świadomościowej) Odwołujący ujął w Załączniku C do odwołania. Oznacza to, że podział budżetu kampanii zaoferowanej przez K. (co do proporcji wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo) przedstawia się następująco: Przed poprawkami dokonanymi przez Zamawiającego: Dla kalkulacji oferty wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika A do Odwołania): 1.Łączny koszt wyświetleń reklamy to iloczyn pozycji 1.1 (liczba wyświetleń reklamy), czyli 18 071 540, i pozycji 1.2 (koszt CPM, czyli koszt 1 000 wyświetleń), czyli 6,60 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń). Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.1 i 3.2 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.1 (liczba wyświetleń reklamy), czyli 3 444 000, i pozycji 3.2 (koszt CPM, czyli koszt 1000 wyświetleń), czyli 7,50 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń) 18 071 540 x 6,60 / 1000 = 119 272,16 zł + 3 444 000 x / 1000 = 25 830 zł Razem daje to łączny koszt wyświetleń reklamy = 145 102,16 2. Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 1.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 475 600 i pozycji 1.5 (kosztu wyświetlenia video tj. CPV) czyli 0,10. Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.4 i 3.5 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 193 290 i pozycji 3,5 (kosztu wyświetlenia video, tj. CPV), czyli 0,07 475 600 x 0,10 = 47 560,00 zł + 193 290 x 0,07 = 13 530,30 Razem łączny koszt obejrzeń spotu video = 61090,30 Wynikająca z kalkulacji K. wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji proporcja kosztu wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo wynosi zatem: 70,37% / 29,63%. Dla kalkulacji opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika A do Odwołania): 1.Łączny koszt wyświetleń reklam to iloczyn pozycji 4.1.1 (liczba wyświetleń reklamy), czyli 21 515 540 i pozycji 4.1.2. (koszt CPM, czyli koszt 1 000 wyświetleń) czyli 6,75 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń). 21 515 540 x 6,75 / 1000 = 145 229,89 zł 2.Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 4.1.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 668 890 420 i pozycji 4.1.5 (koszt wyświetlenia video CPV), czyli 0,09 668 890 x 0,09 = 60 200,10 zł Wynikająca z kalkulacji K. opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych proporcja kosztu wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo wynosi zatem: 70,70% / 29,30%. Powyższe świadczy o oczywistej niezgodność treści oferty K. z warunkami zamówienia i powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Świadczy to również o wewnętrzne] sprzeczności w treści oferty, co Jest przedmiotem zarzutu opisanego w pkt B.ll.3. odwołania. Inna treść oferty (inna proporcja podziału budżetu na wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo) wynika bowiem z pkt 1-3 kosztorysu kampanii a Inna z pkt 4 tego dokumentu, podczas gdy pkt 1-3 kosztorysu kampanil oraz pkt 4 tego dokumentu to wycena realizacji przez Wykonawcę tych samych działań. W obu przypadkach proporcja ta jest niezgodna SWZ. Po poprawkach Kalkulacji K. dokonanych przez Zamawiającego pismem z dnia 6.06.2023 r.: Dla poprawionej kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika A do Odwołania): Koszt wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo jest taki sam jak powyżej. Zamawiający nie dokonał poprawek (zmian) treści oferty w tym zakresie (jedynie dodał podsumowania w pozycjach 1, 2 oraz 3). Wynikająca z poprawionej kalkulacji K. wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji proporcja kosztu wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo wynosi zatem: 70,37% / 29,63%. Dla kalkulacji oferty opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika A do Odwołania): Łączny koszt wyświetleń reklam to iloczyn pozycji 4.1.1 (liczba wyświetleń reklamy), czyli 21 515 540 i pozycji 4.1.2. (koszt CPM czyli koszt 1 000 wyświetleń), czyli 6,74 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń). 21 515 540 x 6,74 / 1000 = 145 014,74 Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 4.1.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 668 890 420 i pozycji 4.1.5 (koszt wyświetlenia video CPV) czyli 0,09 668 890 x 0,09 = 60 200,10 zł Wynikająca z poprawionej kalkulacji oferty K. opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych proporcja kosztu wyświetlenia reklam I obejrzenia spotu wideo wynosi zatem: 70,66%/ 29,34%. Powyższe, w ocenie Odwołującego, świadczy o oczywiste] niezgodności treści poprawionej kalkulacji K. z warunkami zamówienia i powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Świadczy to również o wewnętrznej sprzeczność w poprawionej przez Zamawiającego kalkulacji, co jest przedmiotem zarzutu opisanego w pkt B.ll.3. odwołania. Inna treść oferty (inna proporcja podziału budżetu na wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo wynika bowiem z pkt 1-3 kosztorysu kampanii a inna z pkt 4 tego dokumentu, podczas gdy pkt 1-3 kosztorysu kampanil oraz pkt 4 tego dokumentu to wycena realizacji przez Wykonawcę tych samych działań. W obu przypadkach proporcja ta jest niezgodna z swz. Jak wynika z powyższego, złożone przez K. przedmiotowe środki dowodowe dowodzą, zaoferowany przedmiot zamówienia Jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego (głównym założeniami kampanil). Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 1 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie w Kosztorysie kampanii K. omyłek pisarskich, omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, oraz Innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pomimo że poprawione błędy nie stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych ani Ew. innych omyłek I nie podlegają poprawieniu Na wstępie Odwołujący wskazał, iż niniejszej czynności dotyczy przede wszystkim zarzut główny odwołania. Po drugie Odwołujący odnosi się łącznie do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp bowiem w „Zawiadomieniu o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek” z dnia 6.06.2023 roku Zamawiający podał trzy podstawy prawne dokonanych w ofercie K. poprawek, nie wskazując w odniesieniu do każdej z poprawek, jaka podstawa prawna została w danym przypadku zastosowana ani nie uzasadniając możliwości skorzystania z ww. przepisów. Odwołujący podjął próbę uzyskania rzetelnej informacji o podstawie prawnej poszczególnych poprawek i po "borze oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 28.06.2023 Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o treści: „2. Prosimy o przesłanie podstawy prawnej oraz uzasadnienia na jakiej podstawie zamawiający dokonał oczywistych omyłek w ofertach firm: Film Image J. K., konsorcjum BRINGMORE ADVERTISING sp. z o.o oraz EU W C MEDIA sp. z 0.0, konsorcjum FABRYKA KOM WIKACJI SPOŁECZNEJ S.C. oraz Fabryka Komunikacji Społecznej Sp. z o.o.” W dniu 3.07.2023 roku Zamawiający udzielił — w odniesieniu do oferty K. - odpowiedzi, iż: „Ad. 2. W przekazanych Państwo dokumentach w dniu 22.06.2023 w zakładce Korespondencja zamieszczone zostały wystosowane pisma do innych oferentów dot. Zawiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek z dnia 06.06.2023. Podstawa prawna oraz uzasadnienie na jakiej podstawie zamawiający dokonał oczywistych omyłek w ofertach firm: Film Image J. K., na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 1, art. 223 ust. 2 pkt. 2 oraz art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z póżn. zm.), dalej, jako „ustawa Pzp” informuje o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia zawartych w ofercie”. Oznacza to, że Zamawiający de facto odmówił podania podstawy prawnej poprawienia każdego z poprawionych błędów (nie wspominając nawet o uzasadnieniu), co stanowi utrudnianie wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazał także, że treść poprawionego przez Zamawiającego Kosztorysu kampanii złożonego przez K. przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach Zamawiającego z dnia 12.04.2023 roku (czynność unieważniona) a następnie z dnia 6.06.2023 roku Odwołujący ujął w Załączniku D do odwołania. Odnosząc się do powyższego zarzutu, Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że poprawione przez Zamawiającego uchybienia w Kosztorysie kampanii K. nie stanowią „omyłki”, a znaczące braki i błędy świadczące o niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, do czego Odwołujący odniósł się w pkt B.ll.l. ppkt 1.1. — 1.4. uzasadnienia odwołania, a także błędzie w obliczeniu ceny oraz niezgodności z ustawą, do czego Odwołujący odniósł się w pkt B,ll.3. uzasadnienia odwołania. Ustawa Pzp zawiera instrumenty (art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp) pozwalające na korygowanie w treściach ofert wykonawców niezamierzonych omyłek, drobnych uchybień, których popełnienie przez wykonawcę a także sposób ich poprawienia Zamawiający, kierując się zasadami języka polskiego, zasadami matematycznymi, a także logiką i doświadczeniem życiowym, może bez trudu ustalić. Chodzi zatem o takie omyłki, które były przez Wykonawcę niezamierzone, a mimo ich popełnienia intencja Wykonawcy, co do treści oferty oraz jej zgodność z SW Z jest znana i nie budzi wątpliwości (z tym zastrzeżeniem, że możliwe jest także dokonanie poprawy niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, ale tylko wówczas, gdy nie prowadzi to do istotnej zmiany treści oferty). Bezwzględną granicę poprawek wyznacza użyte w przepisie sformułowanie „omyłka” (a nie błąd) oraz art. 223 ust. 1 Pzp, wskazując, że nie mogą one prowadzić do zmiany treści oferty (taką zmianą jest niewątpliwie także uzupełnienie jej treści). Przepis dotyczy wyłącznie ofert, nie ma zastosowania do przedmiotowych ani podmiotowych środków dowodowych, dla których ustawodawca uregulował swoiste środki „naprawcze”. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp pozwala na poprawienie oczywistych omyłek pisarskich. Po pierwsze mają być one oczywiste, a po drugie pisarskie (językowe, wynikające z przepisywania). Nawet pobieżna analiza poprawek dokonanych przez Zamawiającego (zobrazowanych w załączniku D do odwołania) wskazuje, że Zamawiający nie poprawiał omyłek pisarskich, tym bardziej oczywistych. Zamawiający poprawiał braki w Kosztorysie kampanii K. wpisując za wykonawcę ceny i inne parametry, których ten - wbrew wymaganiom SW Z - nie podał. Co istotne, wartości liczbowe uzupełnione przez Zamawiającego nie znajdują się w innym miejscu oferty (nie mamy tu do czynienia z błędami w przenoszeniu wartości z innej części oferty). Na okoliczność braku oczywistości tych błędów wskazuje choćby okoliczność, że Zamawiający poprawiał Kosztorys kampanii K. dwukrotnie, za każdym razem (w każdym z poprawianych miejsc) inaczej. Jest to najlepszym dowodem na to, że o oczywistości omyłek nie może być mowy, a to wyklucza zastosowanie normy z art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp pozwala na poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych. Zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa: „oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji matematycznej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe Jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości.” Komentarz UZP. Zatem, omyłki o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp po pierwsze mają być oczywiste, a po drugie rachunkowe (wynikające z błędnego dokonania rachunków na liczbach). Taki błędny wynik operacji matematycznej Zamawiający może poprawić, dokonując za Wykonawcę prawidłowych obliczeń, pod warunkiem, że błąd i jego poprawienie ma cechę „oczywistości”. Nawet pobieżna analiza poprawek dokonanych przez Zamawiającego (zobrazowanych w załączniku D do odwołania) wskazuje, że Zamawiający nie poprawiał omyłek rachunkowych, tym bardziej oczywistych. Zamawiający poprawiał braki w Kosztorysie kampanii K. wpisując za wykonawcę ceny i inne parametry, których ten - wbrew wymaganiom SW Z - nie podał. Co istotne, wartości liczbowe uzupełnione przez Zamawiającego nie dają się wyliczyć przy zastosowaniu wyłącznie reguł matematycznych. Ich poprawienie wymaga specjalistycznej wiedzy w zakresie planowania kampanii internetowych a dokonanych obliczeń w żaden sposób nie można uznać za proste (oczywiste) obliczenia matematyczne. Na okoliczność braku oczywistości tych błędów wskazuje choćby fakt, że Zamawiający poprawiał Kosztorys kampanii K. dwukrotnie, za każdym razem (w każdym z poprawianych miejsc) inaczej. Jest to najlepszym dowodem na to, że o oczywistości omyłek nie może być mowy, a to wyklucza zastosowanie normy z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Odnosząc się do braku możliwości zastosowania przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazuje też, że omyłka oczywista to taka, która daje się ustalić jednoznacznie, bez możliwości opcji. Omyłka rachunkowa to omyłka w rachunkach na liczbach, oczywista, a więc nie budząca wątpliwości co do prawidłowego wyniku. Nie jest rolą Zamawiającego domyślanie się intencji Wykonawcy co do cen / innych parametrów oferty, a tym bardziej wymyślanie ich za niego. W okolicznościach sprawy poprawiona przez Zamawiającego „omyłka” polega na uzupełnieniu brakujących pozycji Kosztorysu kampanii i zmianie treści jednej pozycji, na dodatek zamierzona treść oświadczenia woli K. w tym zakresie nie jest niewątpliwa. Odnosząc się zbiorczo do braku możliwości poprawienia Kosztorysu kampanii na żadnej z podanych podstaw Odwołujący wskazuje także, że żaden z podanych przez Zamawiającego przepisów nie może być zastosowany w sytuacji, gdy istnieje więcej niż jeden sposób poprawienia uchybienia. Jak wynika z „Zawiadomienia o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek” z dnia 12.04.2023 roku Zamawiający uzupełnił pierwotnie brakujące kwoty na podstawie: „przemnożenia kwot wskazanych przez Wykonawcę w media planie dla 1 odcinka zamieszczonego w złożonej ofercie i przemnożenia przez 10 odcinków”. (dowód — w dokumentach zamówienia). Natomiast analiza poprawek dokonanych w dniu 6.06.2023 roku wskazuje, że poprawiając Kosztorys kampanii Zamawiający wziął pod uwagę dane ujęte w tym załączniku (oba sposoby poprawy dawały Zamawiającemu inne wyniki), żaden z podanych przez Zamawiającego przepisów nie może być też zastosowany w taki sposób, że powstają wewnętrzne sprzeczności w treści oferty, co w niniejszej sprawie ma miejsce, na co Odwołujący wskazywał w pkt B.ll,l Odwołania i co jest przedmiotem zarzutu opisanego w pkt B.ll.3. odwołania. Inna treść oferty wynika bowiem z media planu, inna z poprawionego kosztorysu, sprzeczności występują także w ramach ww. poprawionego kosztorysu. Na szczególną uwagę zasługuje tu poprawka dokonana w pozycji 4.1.2., gdzie Zamawiający zaoferowany przez Wykonawcę parametr „estymacja CPM” poprawił z 6,75 na 6,74. Nie sposób ustalić jak Zamawiający ustalił, że zaoferowany parametr jest błędny i jak należy go poprawić. Odwołujący kwestionuje także poprawki dokonane w Kosztorysie ofertowym (załącznik la do SW Z), w zakresie w jakim dokonane poprawki stanowią konsekwencje poprawek dokonanych w Kosztorysie kampanii (załącznik 1b do SWZ). Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 1 10 ustawy PZP poprzez zaniechane odrzucenia oferty K., pomimo iż oferta zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz pomimo niezgodności oferty z warunkami zamówienia oraz ustawą Pzp Odwołujący wskazał, że argumentacja ujęta w pkt B.ll.2. uzasadnienia niniejszego odwołania oraz błędy i braki w Kosztorysie kampanii K. opisane w pkt B.ll.l. uzasadnienia wskazują, iż oferta K. nie zawiera omyłek pisarskich, rachunkowych, ani innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, ale błędy w obliczeniu ceny, których na gruncie Pzp poprawić się nie da, bowiem: „Skutkujące odrzuceniem oferty błędy w obliczeniu ceny lub kosztu to takie błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, które nie mogą zostać naprawione w toku postępowania. Niezależnie od powyższego brak podania w ofercie wymaganych pozycji Kosztorysu kampanii tj. pozycji 1, 2, 3, 4.1. i 4.2. stanowi oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wymagał opracowania Kosztorysu kampanii, a uzupełnienie go wymaganą treścią było niezbędne m.in. do potwierdzenia zgodności oferty z założeniami kampanii, np. w zakresie podziału budżetu i jej wewnętrznej spójności. Co więcej, skonstruowanie oświadczenia woli w taki sposób, że możliwe jest na jej podstawie obliczenie zupełnie różnych kosztów realizacji tych samych usług (Odwołujący referuje tu do opisanych w pkt B.ll.l uzasadnienia odwołania wewnętrznych sprzeczności w treści oferty K.) stanowi niezgodność oferty z ustawą (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Wskazać tu należy, że zgodnie z treścią art. 218 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków wskazanych w ustawie. Ofertę definiuje art. 66 §1 Kodeksu cywilnego, według, którego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Jak wynika z orzecznictwa: „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenie woli składane przez wykonawcę w ofercie, ma określić istotne postanowienia umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.” (KIO 207/21). Złożenie przez Wykonawcę oferty niejednoznacznej, nie stanowiącej stanowczego oświadczenia woli, co do tego, co wykonawca oferuje, lub jakie są koszty realizacji oferowanego świadczenia (w tym proporcja kosztów usług objętych zamówieniem), sprowadza się do złożenia dwóch lub więcej ofert. Na podstawie takiego oświadczenia woli nie można ustalić rzeczywistej treści oferty Wykonawcy. W ocenie Odwołującego, jak wynika z orzecznictwa taką ofertę należy odrzucić, jako niezgodną z ustawą. Jak wskazała KIO w "roku o sygn. KIO 1370/21: „Podkreślić należy, że na gruncie ustawy Pzp wykonawca powinien jednoznacznie skonkretyzować przedmiot oferty, stosując się jednocześnie do wymogów specyfikacji (.,.)”. W ocenie Odwołującego, mamy tu więc także do czynienia niezgodnością oferty z ustawą (art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp). Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty K.. Zarzut ten jest konsekwencją zarzutów powyższych. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik Postępowania, oczywistym jest, że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1. Niewątpliwie także ustalenie wyniku postępowania z naruszeniem przepisów wyszczególnionych w wyżej omówionych zarzutach stanowi jednoczesne naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zarzuty (ewentualne) odnoszące się do oferty Konsorcjum Brlngmore Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Brlngmore, pomimo Iż oferta Jest niezgodna z warunkami zamówienia tj.: określonymi przez Zamawiającego założeniami kampanil w zakresie podziału budżetu, co wynika ze złożonych przez Wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych 8.1. Budżet kampanii oraz podział budżetu kampanii proporcja kampania świadomościowa / kampania generująca ruch na stronie): Do bazowych założeń każdej kampanii należy jej budżet oraz sposób jego wykorzystania. Kampanię planuje się mając na uwadze środki, jakimi się dysponuje na wypromowanie jakiegoś produktu lub idei oraz wytyczne Klienta (tu: Zamawiającego) jak te środki wykorzystać. Tym samym w przypadku kampanii mediowych Zamawiający określa budżet, jaki przeznacza na daną kampanię, a rolą wykonawców jest zaoferowanie dla takiego budżetu, jak najlepszych wskaźników „dotarcia” przekazu do grupy docelowej (liczby wyświetleń, obejrzeń, kliknięć w link itd.). W OPZ, pkt 8, Zadanie 2.4. oraz w Załączniku lb do SW Z Zamawiający wskazał konkretną wysokość budżetu, jaką wykonawca ma przeznaczyć na realizację kampanii jednego odcinka serialu. Wskazał także jak należy ww. budżet podzielić, podając konkretne wartości procentowe: „Budżet kampanii jednego odcinka — 30 000 złotych brutto, w podziale na: - 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www.” Jak wynika z powyższego, Zamawiający oczekiwał wprost, że budżet kampanii 1 odcinka serialu wyniesie dokładnie 30 000,00 zł brutto. Potwierdzeniu zgodności oferty z SW Z służył Kosztorys kampanii, którego wzór stanowił załącznik lb do SW Z. Zamawiający powtórzył na tym wzorze założenie, że: „1. Budżet kampanii jednego odcinka — 30 000 złotych brutto” Ponieważ zadanie 2.4. obejmowało realizację kampanii internetowej 10 odcinków serialu Wykonawcy zobowiązani byli zaoferować kampanię, której łączny koszt wyniesie 300 000 złotych brutto. Jednym z założeń Kampanii (wymaganiem Zamawiającego wynikającym z dokumentów zamówienia) był też podział ww. budżetu kampanii jednego odcinka w ściśle określony przez Zamawiającego sposób tj.: 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www.” Z uwagi na fakt, że Konsorcjum Bringmore nie wypełnił prawidłowo formularza Kosztorysu kampanii (załącznik lb do SW Z, PŚD) pismem z dnia 6.06.2023 roku Zamawiający dokonał poprawy tego dokumentu, na co Konsorcjum wyraziło zgodę (milcząco). Dowód: zawiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek z dnia 6.06.2023 roku - w dokumentach zamówienia Treść Kosztorysu kampanii złożonego przez Konsorcjum Bringmore przed poprawkami Zamawiającego po tych poprawach Odwołujący ujął w Załączniku E do odwołania. Treść Kosztorysu kampanii (załącznik 1b do SW Z, PŚD) złożonego przez Konsorcjum Bringmore przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach z oznaczeniem na zielono pozycji, które dotyczą kampanii świadomościowej a na różowo pozycji, które dotyczą kampanii generującej ruch na stronie Odwołujący ujął w Załączniku F do odwołania. Odwołujący wskazał, że kwestionuje legalność dokonania tych poprawek (vide pkt A i pkt B.lll.2. uzasadnienia odwołania) niemniej w niniejszej części uzasadnienia odwołania odniesie się do treści oświadczenia woli Konsorcjum Bringmore również z uwzględnieniem dokonanej przez Zamawiającego w dniu 6.06.2023 roku poprawy. Przeliczenie szczegółowych danych ujętych w Kosztorysie kampanil Konsorcjum Brlngmore wskazuje, wbrew Informacjom ujętym w pozycjach zbiorowych zaoferowane parametry kampanil nie sumują się do wymaganego budżetu 300 000,00 zł (wbrew Informacji podane] w wierszu „Razem koszty kampanil w PLN brutto”) a także proporcja Jego podziału na kampanię świadomościową / kampanię generującą ruch na stronie nie wynosi 70/30% (wbrew Informacji podanej w wierszach 1, 2 1 3 oraz 4.1. 1 4.2.). Wymaganiom SW Z odpowiadają (pozornie) tylko pozycje zbiorcze, tymczasem dane szczegółowe wskazują na niezgodność z SWZ. Odwołujący wskazał, że aby uzasadnić istotę niezgodności oferty Konsorcjum Bringmore z dokumentami zamówienia w zakresie wymaganego podziału budżetu kampanii raz jeszcze wyjaśnić należy, że wzór Kosztorysu kampanii (załącznik lb do SW Z) przygotowany przez Zamawiającego został skonstruowany w taki sposób, że żółte i pomarańczowe pola załącznika E do odwołania to wycena i inne parametry zaoferowanych przez Wykonawcę tych samych działań, ujęte w inny sposób (vide pkt B.ll.1.3 odwołania). Wedle złożonego PŚD, który miał potwierdzać zgodność oferowanej kampanii z wymaganiami, podział budżetu kampanii zaoferowanej przez Konsorcjum Bringmore (co do proporcji kampania świadomościowa / kampania generująca ruch na stronie) przedstawia się następująco (tu ponownie Odwołujący przedstawia wyliczenia osobno dla: Treści załącznika Kosztorys kampanii przed poprawkami dokonanymi przez Zamawiającego: o Dla kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika E do Odwołania), o Dla kalkulacji opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika E do Odwołania) Treści załącznika Kosztorys kampanii z uwzględnieniem poprawek dokonanych przez Zamawiającego: Dla poprawionej kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika E do Odwołania), o Dla poprawionej kalkulacji opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika E do Odwołania), bowiem niemal w każdym z ww. „wariantów” ujęcia zaoferowanej kampanii w Kosztorysie zaoferowana przez Konsorcjum Bringmore ww. proporcja podziału budżetu jest inna (a jednocześnie każdorazowo niezgodna z warunkami zamówienia: Przed poprawkami dokonanymi przez Zamawiającego: Brak danych pozwalających na zbadanie oferty pod kątem zachowania ww. proporcji, bowiem kosztorys kampanii został wypełniony danymi dla jednej kampanii, a w pozycjach określających koszty CPM, CPV i CPC zostały wpisane błędne kwoty. Jednocześnie z pozycjach 4.1. oraz 4.2 nie wpisano żadnych kwot. Powyższe uniemożliwiało zbadanie zgodności oferty z SWZ w ww. zakresie. Brak podania wymaganych przez Zamawiającego informacji lub podanie ich błędnie, skutkiem czego było uniemożliwienie zbadania zgodności treści oferty z SW Z świadczy o oczywistej niezgodności treści oferty Konsorcjum Brlngmore z warunkami zamówienia i powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Po poprawkach dokonanych przez Zamawiającego pismem z dnia 6.06.2023 r. Dla kalkulacji Bringmore wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika E do Odwołania): Koszt łączny kampanii świadomościowej można wyliczyć na podstawie łącznego kosztu wyświetleń reklamy oraz łącznego kosztu obejrzeń spotu video i powinien być wyliczony w sposób następujący: Łączny koszt wyświetleń reklamy to iloczyn pozycji 1.1 (liczba wyświetleń reklamy) czyli 230 407 350 i pozycji 1.2 (koszt CPM czyli koszt 1 000 wyświetleń) czyli 0,61 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń) Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.1 i 3.2 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.1 (liczba wyświetleń reklamy) czyli 200 000, i pozycji 3.2 (koszt CPM czyli koszt 1000 wyświetleń) czyli 32,01 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń) 230 407 350 x 0,61 / 1 000 = 140 548,48 zł 200 000 x 32,01 / 1000 = 6 402,00 zł Razem koszt wyświetleń reklamy = 146 950,48 zł Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 1.4 (liczba obejrzeń spotu video) czyli 2 283 540 i pozycji 1.5 (kosztu wyświetlenia video tj. CPV) czyli 0,03. Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.4 i 3.5 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.4 (liczba obejrzeń spotu video) czyli O, i pozycji 3.5 (kosztu wyświetlenia video tj. CPV) czyli 2 283 540 x 0,03 = 68 506,20 zł Pozycja 3.4 i pozycja 3.5 łączny koszt wynosi zero Razem koszt obejrzeń spotu video = 68 506,20 zł Czyli łączne koszty kampanii świadomościowej wynoszą 146 950,48 zł + 68 506,20 = 215 456,68 zł Aby wyliczyć łączną sumę dla kampanii generującej ruch na stronie należy zsumować łączne koszty działań w ramach kliknięć w reklamę (pozycje 2.1 i 2.2 oraz 3.6 i 3.7) Łączny koszt kliknięć to iloczyn pozycji 2.1 (liczba kliknięć) czyli 221 840 i pozycji 2.2 (koszt CPC link czyli koszt jednego kliknięcia) czyli 0,36 Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.6 1 3.7 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.6 (liczba kliknięć) czyli 26 470, i pozycji 3.5 (koszt CPC link czyli koszt jednego kliknięcia) czyli 0,35. 221 840 x 0,36 = 79 862,40 zł 26 470 x 0,35 = 9 264,50 zł Razem daje to kwotę = 89 126,90 zł Czyli łączne koszty kampanii generującej ruch na stronie wynoszą 89 126,90 Na podstawie powyższych wyliczeń należy z stanowczością stwierdzić, że, koszt kampanil w Internecie wynosi 304 583,58 zł Wynikająca z poprawionej oferty Konsorcjum Bringmore wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji proporcja kosztu kampania świadomościowa / kampania generująca ruch na stronie wynosi zatem:70,74% / 29,26%. Dla poprawionej kalkulacji oferty opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika E do Odwołania): Dla kampanii świadomościowej budżet wpisany przez Zamawiającego do pozycji 4.1 wynosi 210 000,00 zł brutto. Tymczasem koszt ten wynikający z podanych przez Zamawiającego wartości składających się na ten budżet jest zupełnie inny i wynosi 216 094,90 zł. Koszt łączny oferowanej kampanii świadomościowej można wyliczyć z pozycji 4.1.1 do 4.1.5 czyli łącznego kosztu wyświetleń reklamy oraz łącznego kosztu obejrzeń video i powinien być wyliczony w sposób następujący: Łączny koszt wyświetleń to iloczyn pozycji 4.1.1 (liczba wyświetleń reklamy) czyli 230 607 350 oraz pozycji 4.1.2 (koszt CPM czyli koszt 1 000 wyświetleń) czyli 0,64 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń). 230 607 350 x 0,6411000 = 147 588,70 zł Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 4.1.4 (liczba obejrzeń spotu video) czyli 2 283 540 i pozycji 4.1.5 (koszt wyświetlenia video CPV) czyli 0,03 2 283 540 x 0,03 = 68 506,20 zł Co daje łączny oferowanej kampanii świadomościowej 216 094,90 zł. Dla kampanii generującej ruch na stronie wpisany przez Zamawiającego budżet wynosi 90 000,00 zł brutto (poprawiona poz. 4.2). Natomiast suma wynikająca z wyliczeń cząstkowych składających się na ten budżet jest zupełnie inna i wynosi 7 449,30 zł. Koszt łączny działań generujących ruch na stronie można wyliczyć z pozycji 4.2.1 do 4.2.2 czyli łącznego kosztu kliknięć. Powinien być on wyliczony w sposób następujący: Łączny koszt kliknięć to iloczyn pozycji 4.2.1 (liczba kliknięć) czyli 248 310 i pozycji 4.2.2. (koszt CPC czyli koszt jednego kliknięcia) czyli 0,03. 248 310 x 0,03 = 7 449,3 Co daje łączny oferowanej kampanii generującej ruch na stronie 7 449,3 zł Na podstawie powyższych wyliczeń należy z całą stanowczością stwierdzić, że, łączny koszt kampanil w Internecie wynosi 223 544,20. Wynikająca z poprawione] oferty Konsorcjum Bringmore opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych proporcja kosztu kampania świadomościowa / kampania generująca ruch na stronie wynosi zatem: 96;67% / 3,33%. Powyższe świadczy o oczywiste] niezgodności poprawionej przez Zamawiającego treści oferty K. z warunkami zamówienia i powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do nie] art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Świadczy to również o wewnętrznej sprzeczności w treści poprawionej oferty, co Jest przedmiotem zarzutu opisanego w pkt B.lll.3 odwołania. Inna treść oferty (inny budżet oraz inna proporcja podziału budżetu na kampanię świadomościową / kampanię generującą ruch na stronie) wynika bowiem z wartości wpisanych w pozycjach zbiorczych a Inna z przeliczenia pozycji szczegółowych, a także inne wartości wynikają z pkt 1-3 poprawionego kosztorysu kampanii, a inne z pkt 4 tego dokumentu, podczas gdy pkt 1-3 kosztorysu kampanii oraz pkt 4 tego dokumentu to wycena realizacji przez Wykonawcę tych samych działań. W obu przypadkach budżet kampanii proporcja jego podziału wynikająca z przeliczeń pozycji szczegółowych jest niezgodna z SWZ. 8.2. Podział budżetu kampanii (proporcja wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo): Jak już wyżej wskazano kolejnym założeniem Kampanii (wymaganiem Zamawiającego wynikającym z dokumentów. zamówienia) byt podział budżetu kampanii świadomościowej jednego odcinka w ściśle określony przez Zamawiającego sposób tj.: 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo) 30% kampania generująca ruch na stronie www Treść Kosztorysu kampanii (załącznik 1b do SW Z, PŚD) złożonego przez Konsorcjum Bringmore przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach z oznaczeniem na niebiesko pozycji, które dotyczą wyświetleń reklam (w ramach kampanii świadomościowej) a na szaro pozycji, które dotyczą obejrzeń spotu video ( w ramach kampanii świadomościowej) Odwołujący ujął w Załączniku G do odwołania. Oznacza to, że podział budżetu kampanii zaoferowanej przez Konsorcjum Bringmore (co do proporcji wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo) przedstawia się następująco: Po poprawkach dokonanych przez Zamawiającego pismem z dnia 6.06.2023 r.: Dla poprawionej kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika E do Odwołania): Aby wykazać prawidłowość podziału budżetu pomiędzy działania skierowane na wyświetlenia reklamy i działania skierowane na obejrzenie spotu, który zgodnie z SW Z powinien wynieść 70 do 30%, należy posłużyć się dokonanymi wcześniej wyliczeniami z tabelki w części 1 do 3. Wyliczyliśmy tam: Łączny koszt wyświetleń reklamy to iloczyn pozycji 1.1 (liczba wyświetleń reklamy) czyli 230 407 350 i pozycji 1.2 (koszt CPM czyli koszt 1000 wyświetleń) czyli 0,61 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń). Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.1 i 3.2 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.1 (liczba wyświetleń reklamy) czyli 200 000, pozycji 3.2 (koszt CPM czyli koszt 1000 wyświetleń) czyli 32,01 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń) 230 407 350 x 0,61 / 1000 = 140 548,48 zł 200 000 x 32,01 / 1000 = 6 402,00 zł Razem koszt wyświetleń reklamy = 146 950,48 zł Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 1.4 (liczba obejrzeń spotu video) czyli 2 283 540 i pozycji 1.5 (kosztu wyświetlenia video tj. CPV) czyli 0,03. Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.4 i 3.5 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.4 (liczba obejrzeń spotu video) czyli O, i pozycji 3.5 (kosztu wyświetlenia video tj. CPV) czyli 2 283 540 x 0,03 = 68 506,20 zł Pozycja 3.4 i pozycja 3.5 łączny koszt wynosi zero Razem koszt obejrzeń spotu video = 68 506,20 zł Wynikająca z poprawione] kalkulacji Konsorcjum Brlngmore wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji proporcja kosztu wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo wynosi zatem: 68,20 / 31,80%. Dla poprawionej kalkulacji oferty opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika E do Odwołania): Łączny koszt wyświetleń to iloczyn pozycji 4.1.1 (liczba wyświetleń reklamy) czyli 230 607 350 oraz pozycji 4.1.2 (koszt CPM czyli koszt 1000 wyświetleń) czyli 0,64 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń). 230 607 350 x 0,64 /1000 = 147 588,70 zł Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 4.1.4 (liczba obejrzeń spotu video) czyli 2 283 540 i pozycji 4.1.5 (koszt wyświetlenia video CPV) czyli 0,03 2 283 540 x 0,03 = 68 506,20 zł. Wynikającą z poprawionej kalkulacji Konsorcjum Brlngmore opracowane] przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych proporcja kosztu wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo wynosi zatem: 68,30% / 31,70%. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Izby przyjęty został pogląd, iż w sytuacji sformułowania w SW Z postanowień dotyczących proporcji podziału ceny przekroczenie chociażby o promil wartości granicznej podanej przez Zamawiającego stanowi niezgodność z SW Z / błąd w obliczeniu ceny, który skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (KIO 246/16, KIO 1716/14). W ocenie Odwołującego, z powyższe świadczy o oczywistej niezgodności poprawionej przez Zamawiającego treści oferty K. z warunkami zamówienia i powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Świadczy to również o wewnętrznej sprzeczności w treści poprawionej oferty, co Jest przedmiotem zarzutu opisanego w pkt B.lll.3 odwołania. Inna treść oferty (inna proporcja podziału budżetu na koszt wyświetlenia reklam / koszt obejrzenia spotu wideo) wynika bowiem z pkt 1-3 poprawionego kosztorysu kampanil a Inna z pkt 4 tego dokumentu, podczas, gdy pkt 1-3 kosztorysu kampanil oraz pkt 4 tego dokumentu to wycena realizacji przez Wykonawcę tych samych działań. W obu przypadkach proporcja podziału budżetu wynikająca z przeliczeń pozycji szczegółowych jest niezgodna z swz. A zatem poprawiając treść Kosztorysu kampanii Zamawiający nie doprowadził do jej zgodności z dokumentami zamówienia. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1, 213 ustawy Pzp poprzez poprawienie Kosztorysie kampanil Konsorcjum Brlngmore omyłek pisarskich, omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, oraz Innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pomimo że poprawione błędy nie stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych ani tzw. innych omyłek i nie podlegają poprawieniu Na wstępie Odwołujący wskazał, iż niniejszej czynności dotyczy przede wszystkim zarzut główny odwołania. Odwołujący wskazał też, iż dla zobrazowania skali i rodzaju dokonanych przez Zamawiającego poprawek treść Kosztorysu kampanii (załącznik 1b do SW Z) złożonego przez Konsorcjum Bringmore przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach Odwołujący ujął w Załączniku E do odwołania. Odwołujący wskazał także, iż odnosi się łącznie do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp bowiem w „Zawiadomieniu o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek” z dnia 6.06.2023 roku Zamawiający podał trzy podstawy prawne dokonanych w ofercie Konsorcjum Bringmore poprawek nie wskazując w odniesieniu do każdej z poprawek, jaka podstawa prawna została w danym przypadku zastosowana ani nie uzasadniając możliwości skorzystania z ww. przepisów. Odwołujący podjął próbę uzyskania rzetelnej informacji o podstawie prawnej poszczególnych poprawek i po wyborze oferty najkorzystniejszej tj. w dniu 28.06.2023 Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o treści: „2. Prosimy o przestanie podstawy prawnej oraz uzasadnienia na jakiej podstawie zamawiający dokonał oczywistych omyłek w ofertach firm: Film Image J. K., konsorcjum BRING NORE ADVERTISING sp. z o.o oraz EU UC MEDIA sp. z konsorcjum FABRYKA KOM WIKACJI SPOŁECZNEJ S.C. oraz Fabryka Komunikacji Społecznej Sp. z o.o.” W dniu 3.07.2023 roku Zamawiający udzielił — w odniesieniu do oferty Konsorcjum Bringmore - odpowiedzi, iż: „Ad. 2. W przekazanych Państwo dokumentach w dniu 22.06.2023 w zakładce Korespondencja zamieszczone zostały wystosowane pisma do innych oferentów dot. Zawiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek z dnia 06.06.2023. Podstawa prawna oraz uzasadnienie na Jakiej podstawie zamawiający dokonał oczywistych omyłek w ofertach firm: BRINGMORE ADVERTISING sp. z o.o oraz EUVIC MEDIA sp. z 0,0, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 1, art. 223 ust. 2 pkt, 2 oraz art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej, Jako „ustawa Pzp” informuje o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia zawartych w ofercie”. Oznacza to, że Zamawiający de facto odmówił podania podstawy prawnej poprawienia każdego z poprawionych błędów (nie wspominając nawet o uzasadnieniu), co jest znamienne, gdyż w ocenie Odwołującego czynności poprawienia omyłek z dnia 6.06.2023 roku nie da się na gruncie ustawy PZP uzasadnić. Poprawione przez Zamawiającego uchybienia w ofercie Konsorcjum Bringmore nie stanowią „omyłek", a znaczące braki i błędy świadczące o niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, do czego Odwołujący odniósł się uzasadnienia odwołania i błędzie w obliczeniu ceny oraz niezgodności, z ustawą, do czego Odwołujący odniesie się w pkt B.lll.3. uzasadnienia odwołania. Odwołujący powołał się także na analizę prawną i poglądy doktryny / orzecznictwo podane w pkt B.ll.2. uzasadnienia odwołania. Po pierwsze Odwołujący wskazał, że skala poprawek dokonanych przez Zamawiającego w ofercie Konsorcjum Brlngmore jest bezprecedensowa. Wymagany przez Zamawiającego jako PŚD Kosztorys kampanii zakładał wypełnienie przez Wykonawcę 27 pozycji zawierających ceny (budżet) i inne parametry oferty np. zasięg, liczba kliknięć w link itp. Zamawiający nie dokonał w ofercie Bringmore poprawy 2 z 27 pozycji, przy czym jedna z nich (3.5) nie była przez Konsorcjum wypełniona, gdyż Konsorcjum nie oferowało dodatkowych działań w tym obszarze i dlatego nie została poprawiona. Oznacza to, że Konsorcjum Brlngmore wypełniło w Kosztorysie kampanii tylko jedną pozycję tj. 1.3. (spośród 27) prawidłowo. W ocenie Odwołującego nie bez znaczenia pozostaje też rodzaj dokonanych poprawek. Poprawienie kilku pozycji wymagało przemnożenia podanej kwoty w PLN razy 10. Niemniej w większości przypadków dokonanie poprawy wymagało dokonania skomplikowanych obliczeń, wymagających bardzo specjalistycznej wiedzy merytoryczne] w zakresie planowana kampanil Internetowych (przykładowo kwotę wpisaną przez Wykonawcę w pozycji „estymacja CPV” Zamawiający poprawił z 6300,00 na 0,03). Poprawionych wartości nie da się „przenieść” z innego elementu oferty Konsorcjum tj. wartości liczbowe wpisane przez Zamawiającego w miejsce podanych błędnie nie znajdują się w innym miejscu oferty (nie mamy tu do czynienia z błędami w przenoszeniu wartości z innej części oferty). Zamawiający dokonał poprawek na podstawie „sugestii” co do sposobu ich poprawienia wynikającej z pkt 13 i 14 odwołania Konsorcjum Bringmore na pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, co w praktyce stanowiło ustalanie przez Zamawiającego z Wykonawcą treści oferty po upływie terminu na jej złożenie i jej zmianę. Dowód — Odwołanie Konsorcjum Bringmore z dnia 15 maja 2023 roku — w dokumentach zamówienia. Odnosząc się do podanych przez Zamawiającego podstaw prawnych dokonanych poprawek Odwołujący wskazuje, że ustawa Pzp zawiera instrumenty (art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp) pozwalające na korygowanie w treściach ofert niezamierzonych omyłek wykonawców, drobnych uchybień. Chodzi zatem o takie omyłki, które były przez Wykonawcę niezamierzone a mimo ich popełnienia intencja Wykonawcy, co do treści oferty oraz jej zgodność z SW Z jest znana i nie budzi wątpliwości (z tym zastrzeżeniem, że możliwe jest także dokonanie poprawy niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, ale tylko wówczas, gdy nie prowadzi to do istotnej zmiany treści oferty). Bezwzględną granicę poprawek wyznacza ujęte w przepisie słowo „omyłka” (a nie błąd) oraz art. 223 ust, 1 Pzp, wskazując, że nie mogą one prowadzić do zmiany treści. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp pozwala na poprawienie oczywistych omyłek pisarskich. Nawet pobieżna analiza poprawek dokonanych przez Zamawiającego (zobrazowanych w załączniku E do odwołania) wskazuje, że Zamawiający nie poprawiał omyłek pisarskich, tym bardziej oczywistych, a to wyklucza zastosowanie normy z art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp pozwala na poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych. Omyłki o których tu mowa po pierwsze mają być oczywiste, a po drugie rachunkowe (wynikające z błędnego dokonania rachunków na liczbach, możliwe do stwierdzenia i poprawienia na podstawie reguł matematycznych, a nie innych, merytorycznych). Taki błędny wynik operacji matematycznej Zamawiający może poprawić, dokonując za Wykonawcę prawidłowych obliczeń, pod warunkiem, że błąd i jego poprawienie ma cechę „oczywistości". W ocenie Odwołującego, nawet pobieżna analiza poprawek dokonanych przez Zamawiającego (zobrazowanych w załączniku E do odwołania) wskazuje, że Zamawiający nie poprawiał omyłek rachunkowych, tym bardziej oczywistych. Wartości liczbowe uzupełnione przez Zamawiającego nie dają się wyliczyć przy zastosowaniu wyłącznie reguł matematycznych. Ich poprawienie wymaga specjalistycznej wiedzy w zakresie planowania kampanii internetowych a dokonanych obliczeń w żaden sposób nie można uznać za proste (oczywiste) obliczenia matematyczne. Błędy w Kosztorysie Kampanii ujętym w ofercie Konsorcjum Bringmore nie podlegają też poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten pozwala na poprawianie innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, o ile nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. W okolicznościach sprawy Zamawiający w wyniku poprawy sporządził Kosztorys za wykonawcę, co więcej w wyniku tych działań oferta jest niezgodna z wymaganiami SWZ. Nie sposób też założyć zgodność poprawek z intencjami Konsorcjum Bringmore, skoro poprawki doprowadziły do licznych sprzeczności w treści skorygowanego PŚD. Odnosząc się zbiorczo do braku możliwości poprawienia oferty na żadnej z podanych podstaw Odwołujący wskazał także, że żaden z podanych przez Zamawiającego przepisów nie może być też zastosowany w taki sposób, że powstają wewnętrzne sprzeczności w treści oferty, co w niniejszej sprawie ma miejsce, na co Odwołujący wskazywał w pkt B.lll.l odwołania i co jest przedmiotem zarzutu opisanego w pkt B.lll.3. odwołania. Inna treść oferty wynika bowiem z media planu, inna z poprawionego kosztorysu, sprzeczności występują także w ramach ww. poprawionego kosztorysu. Odwołujący kwestionuje także poprawki dokonane w Kosztorysie ofertowym (załącznik 1a do SW Z), w zakresie w jakim dokonane poprawki stanowią konsekwencje poprawek dokonanych w Kosztorysie kampanii (załącznik 1b do SWZ). Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 10 ustawy Pzp poprzez zaniechane odrzucenia oferty Konsorcjum Bringmore, pomimo, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz pomimo niezgodności oferty z ustawą Pzp. Odwołujący wskazał, że argumentacja ujęta w pkt B.lll.2. uzasadnienia niniejszego odwołania oraz błędy i braki w Kosztorysie kampanii Konsorcjum Bringmore opisane w pkt B.lll.l. uzasadnienia wskazują, iż kosztorys nie zawiera omyłek pisarskich, rachunkowych, ani innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, ale błędy w obliczeniu ceny, których na gruncie Pzp poprawić się nie da. Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, brak podania w ofercie wymaganych pozycji Kosztorysu kampanii tj. pozycji 4.1. i 4.2. stanowi oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wymagał opracowania Kosztorysu kampanii, a uzupełnienie go wymaganą treścią. Co więcej, skonstruowanie oświadczenia woli w taki sposób, że możliwe jest na jej podstawie obliczenie zupełnie różnych kosztów realizacji tych samych usług (Odwołujący referuje tu do opisanych w pkt B.lll.l uzasadnienia odwołania wewnętrznych sprzeczności w treści oferty K.) stanowi niezgodność oferty z ustawą (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Zgodnie z treścią art. 218 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków wskazanych w ustawie. Ofertę definiuje art. 66 §1 Kodeksu cywilnego, według którego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Jak wynika z orzecznictwa: „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenie woli składane przez wykonawcę w ofercie, ma określić istotne postanowienia umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.” (KIO 207/21), Złożenie przez Wykonawcę oferty niejednoznacznej, nie stanowiącej stanowczego oświadczenia woli, co do tego, co wykonawca oferuje, lub jakie są koszty realizacji oferowanego świadczenia (w tym proporcja kosztów usług objętych zamówieniem), sprowadza się do złożenia dwóch lub więcej ofert. Na podstawie takiego oświadczenia woli nie można ustalić rzeczywistej treści oferty Wykonawcy. W ocenie Odwołującemu, mamy tu więc także do czynienia niezgodnością oferty z ustawą (art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp). Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Produkcja materiałów i przeprowadzenie działań o charakterze informacyjno-edukacyjnopromocyjnym na rzecz profilaktyki przeciwnowotworowej i kształtowania postaw prozdrowotnych, skierowanych bezpośrednio do dzieci i młodzieży – uczniów szkół podstawowych i ponadpodstawowych oraz pośrednio do ich rodziców i opiekunów w ramach kampanii społecznej Planuję Długie Życie (PDŻ) (dalej „Postępowanie”). Izba ustaliła, że w Rozdziale II pkt 15 Zamawiający wskazał: Wykonawca składa: wypełniony formularz ofertowy (dalej Oferta), który jest generowany poprzez platformę, wypełniony Szczegółowy formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 6 do niniejszej SW Z, Szczegółowy kosztorys realizacji przedmiotu umowy, będący integralną częścią formularza ofertowego oraz inne dokumenty i/lub oświadczenia wskazane w niniejszej SW Z, jako konieczne do załączenia do oferty w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W Rozdziale VII Zamawiający określił wykaz podmiotowych środków dowodowych. W Rozdziale VIII Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”). W pkt 2 pn.: Przedmiotowe środki dowodowe, Zamawiający wskazał: Na podstawie art. 105 oraz art. 106 ustawy Pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia Zamawiający żąda od Wykonawców przedstawienia następujących dokumentów, o których mowa w załączniku nr 4 do SWZ „Przedmiotowe środki dowodowe”. Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca zobowiązany jest złożyć przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w ww. załącznikach wraz z ofertą i powinien on dochować wszelkiej staranności, aby te dokumenty były kompletne i zawierały wszystkie niezbędne informacje umożliwiające Zamawiającemu ich zweryfikowanie pod kątem prawidłowości. W przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c. ustawy Pzp. Zamawiający zgodnie art. 107 ust 3 ustawy Pzp. nie przewiduje możliwości uzupełniania ww. przedmiotowych środków dowodowych. W pkt 4 Zamawiający wskazał: Wykonawca zobowiązany jest do podania w generowanym na platformie formularzu ofertowym łącznej ceny całkowitej brutto obejmującej koszty wszystkich zadań kampanii oraz złożenia wraz z ofertą „Szczegółowego kosztorysu realizacji przedmiotu umowy kampanii społecznej dla dzieci i młodzieży Planuję Długie Życie” stanowiącego załącznik nr 1a do OPZ oraz dodatkowo złożyć wraz z ofertą „Szczegółowy kosztorys realizacji przedmiotu umowy kampanii społecznej dla dzieci i młodzieży Planuję Długie Życie” – dotyczący zadania nr 4 Umowy, opisanego w ww. szczegółowym kosztorysie stanowiącym załącznik nr 1b do OPZ Kosztorysy, o których mowa w pkt 4.3 stanowią integralną częścią formularza ofertowego w pełnym zakresie określonym przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że w Załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający zawarł szczegółowy OPZ. W punkcie 4 OPZ, Zamawiający wskazał: GRUPA DOCELOWA KAMPANII Ze względu na różny stopień rozwoju i percepcji dzieci i młodzieży, zależny od ich wieku oraz dla lepszego doboru środków komunikacji, grupa dzieci i młodzieży została podzielona na 4 podgrupy: 1)uczniowie szkół podstawowych klas 1-3, 2)uczniowie szkół podstawowych klas 4-6, 3)uczniowie szkół podstawowych klas 7-8, 4)uczniowie szkół ponadpodstawowych. Izba ustaliła, że dla poszczególnych zadań Zamawiający określiła poszczególne podgrupy docelowe. Izba ustaliła, że w pkt 2.4 Zamawiający wskazał: Zadanie 2.4. Zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii internetowej na wybranych platformach Opis: zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii internetowej dla każdego odcinka serialu w internecie dopasowanej pod względem form i kanałów przekazu do grupy docelowej kampanii. Cel: uzyskanie możliwie największego zasięgu kampanii w grupie docelowej, wzbudzenie zainteresowania tematem kampanii i zaangażowania ze strony grupy docelowej. Grupa docelowa bezpośrednia: uczniowie szkół klas podstawowych 4-6, uczniowie szkół klas podstawowych 7-8, uczniowie szkół ponadpodstawowych, Grupa docelowa dodatkowa: opiekunowie i rodzice, opinia społeczna (materiały informacyjne) Zadania dla Wykonawcy: Wykonawca przygotuje szczegółowy media plan kampanii w internecie wraz z kosztorysem emisji, zawierający m.in. rekomendacje co do wyboru rodzaju i nazw portali, serwisów, form promocji, stopnia proponowanej aktywności w tych serwisach i na portalach wraz z uzasadnieniem, informacje o zasięgu kampanii, planowanej liczbie wyświetleń, kliknięć, obejrzeń, mechanizmie targetowania do grupy docelowej oraz koszcie zakupu poszczególnych mediów. Zamawiający zastrzega sobie prawo ostatecznego wyboru liczby, rodzaju i nazwy portali, serwisów a także form promocji. Wykonawca zleci ustanowienie przekierowania linku z banneru na stronę internetową ustaloną z Zamawiającym. Maksymalny czas trwania kampanii jednego odcinka serialu w internecie - 14 dni kalendarzowych. Budżet kampanii jednego odcinka – 30 000 złotych brutto, w podziale na: - 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www. Częstotliwość wyświetleń: min. 3 wyświetlenia w kampanii dla 1 odcinka/ UU. Do zadań Wykonawcy należy wprowadzenie i testowanie ustawień kampanii, zarządzenie budżetami. Wykonawca będzie dążył do optymalizacji każdej kampanii i wstrzymywania najmniej efektywnych grup reklam. Będzie podejmował działania poprawiające wskaźniki CTR (współczynnik klikalności) oraz kryteria targetowania każdej kampanii, umożliwiające bardziej precyzyjne dotarcie do grupy docelowej. Izba ustaliła, że Załącznik nr 4 zawierał listę „Środków dowodowych”. Lista ta obejmowała następujące dokumenty: 1. Dokumenty, które musi złożyć Wykonawca 1.1.Dokumenty wskazane w SWZ. 1.1.1.Prawidłowo wypełniony i podpisany Szczegółowy kosztorys realizacji przedmiotu Umowy, którego wzór stanowi załącznik nr 1a do OPZ oraz 1b do OPZ. 1.2.Pozostałe przedmiotowe środki dowodowe*: a)1 x wstępna propozycja strategii komunikacji, hasła i logo kampanii dla wszystkich działań skierowanych do dzieci i młodzieży w ramach kampanii społecznej Planuję Długie Życie, w formie elektronicznej prezentacji, przy uwzględnieniu założeń OPZ, szczególnie założeń wskazanych w OPZ w pkt. 8, zadanie 2.1. b)1 x wstępny szkic scenariusza serialu z przykładowymi minimum 2 odcinkami serialu, w formie storyboard, przy uwzględnieniu założeń OPZ, szczególnie założeń wskazanych w OPZ w pkt. 8, zadanie 2.2. c)3 x wstępne projekty graficzne materiałów promocyjnych dla kampanii online, przy uwzględnieniu założeń OPZ, szczególnie założeń wskazanych w pkt. 8, zadanie 2.3. d)1 x media plan kampanii jednego odcinka serialu w internecie, w miesiącu wrzesień 2023, przy uwzględnieniu założeń wskazanych w OPZ, szczególnie założeń wskazanych w pkt 8, zadanie 2.4. e)1 x wstępny scenariusz komiksu dla grupy: uczniowie szkół podstawowych klas 7-8 i uczniowie szkół ponadpodstawowych, z propozycją graficzną przygotowaną przez 3 rysowników/ ilustratorów komiksu, po minimum 5 klatek przez każdego z nich (rysunek i dialogi), przy uwzględnieniu założeń wskazanych w OPZ w pkt. 8, zadanie 2.5. f)3 x wstępne projekty graficzne materiałów edukacyjnych i promocyjnych dla szkół podstawowych i uczniów szkół podstawowych klas 4-6, przy uwzględnieniu założeń wskazanych w OPZ, szczególnie założeń wskazanych w pkt. 8, zadanie 2.6. *Przygotowane i przedstawione w procesie przetargowym przedmiotowe środki dowodowe wskazane w pkt 1.3 są pracami przykładowymi, które mają pomóc Zamawiającemu w procesie oceny ofert. Ponadto, w załączniku nr 4 Zamawiający wskazał: ·Szczegółowy kosztorys realizacji przedmiotu Umowy jest integralną częścią oferty Wykonawcy, musi zawierać wszystkie wskazane w nim dane, wymagane dla porównania ofert i ich oceny. ·Przedmiotowe środki dowodowe, wskazane w pkt 1.3. muszą zostać przedstawione zgodnie z wytycznymi określonymi w OPZ i posłużą Zamawiającemu do porównania ofert i ich oceny. W załączniku nr 5 Zamawiający przedstawił kryteria oceny ofert, uwzględniając kryterium Ki kampania internetowa ( maksymalnie 12 pkt.) i opisując w szczegółach zasady oceny. Izba ustaliła, że Załącznik nr 1a zawierał szczegółowy kosztorys realizacji Umowy – dalej „Szczegółowy kosztorys”. W pkt 2 wykonawcy zobowiązani byli do wyceny: Opracowanie scenariusza, przygotowanie, organizacja i przekazanie wymaganej dokumentacji z badania fokusowego opinii na temat scenariusza serialu w grupie docelowej, a następnie produkcja serialu przy wykorzystaniu techniki animacji lub animacji połączonej z obecnością prawdziwych aktorów do wyświetlania (emisji) na platformach internetowych. Opis: Scenariusz i produkcja 10 odcinków od 30 s do 90 s/ każdy. Technika animacji lub animacji połączonej z grą prawdziwych aktorów. Badanie fokusowe w grupie docelowej kampanii. Wytyczne do scenariusza, badania i serialu zgodnie z OPZ. W załączniku nr 1b Zamawiający zawarł szczegółowy kosztorys realizacji zadania nr 4, określonego w §1 ust. 3 pkt 4 umowy (dalej „Kosztorys kampanii”). Zamawiający zawarł 11 założeń co do realizacji zadania. Ponadto Izba ustaliła, że w §1 ust. 3 pkt 4 umowy Zamawiający wskazał: W ramach realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w ust. 1, Wykonawca zobowiązuje się do wykonania następujących zadań: zaplanowania i przeprowadzenia kampanii internetowej na wybranych platformach, zgodnie z OPZ, stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy, Izba ustalił…

…sygn. akt: KIO 832/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.T.B. Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o., ul. Bańgowska 4; 41-103 Siemianowice Śląskie, HEATCO sp. z o.o., ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o., ul. Słoneczna 46; 10-710 Olsztyn, przy udziale wykonawcy EKO Energetyka i Ciepłownictwo sp. z o.o., ul. 11 Listopada 121b; 07-410 Ostrołęka, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych "Pekum" sp. z o.o., ILYS sp. z o.o., ul. Lubelska 37; 10-408 Olsztyn, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - w zakresie zadania nr 3: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie – na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych "Pekum" sp. z o.o., ILYS sp. z o.o., ul. Lubelska 37; 10408 Olsztyn, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o., ul. Słoneczna 46; 10-710 Olsztyn i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.T.B. - Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o., ul. Bańgowska 4; 41-103 Siemianowice Śląskie, HEATCO sp. z o.o., ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o., ul. Słoneczna 46; 10710 Olsztyn na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.T.B. - Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o., ul. Bańgowska 4; 41-103 Siemianowice Śląskie, HEATCO sp. z o.o., ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Nowa Niepodległości – etap B, w rejonie ul. Żołnierska-Dworcowa, w rejonie ul. Metalowej” w ramach projektu pn. „Zmniejszenie emisyjności gospodarki poprzez poprawę efektywności dystrybucji ciepła w Olsztynie w wyniku przebudowy sieci i węzłów ciepłowniczych – etap I”. Publikacja: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej nr 2022/S 209-598837 z 28.10.2022 r. Dnia 15 marca 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 27 marca 2023 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: B.T.B. - Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o., ul. Bańgowska 4; 41-103 Siemianowice Śląskie, HEATCO sp. z o.o., ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 1) zaniechania odrzucenia oferty (w zakresie zadania nr 3) konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum” sp. z o.o. (Lider) ul. Lubelska 37 10-408 Olsztyn oraz ILYS sp. z o.o. (Partner) ul. Sokołowska nr 27, 05806 Sokołów, zwanego dalej: „Konsorcjum Pekum” - pomimo, że oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, bowiem jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2) wyboru, w zakresie zadania nr 3, oferty Konsorcjum Pekum - pomimo, że oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (w zakresie zadania nr 3) Konsorcjum Pekum w sytuacji, w której oferta wykonawcy jest niezgodna z wymogami opisanymi w: a) pkt 3.6.1.4 STWiOR w brzmieniu: „4. Minimalny promień gięcia łuku nie może być mniejszy niż 2,5 x średnica zewnętrzna rurociągu” b) pkt 8d załącznika nr 1 do projektu technicznego, zgodnie z którym: „Trwałość sztywnej pianki izolacyjnej musi wynosić minimum 30 lat dla ciągłej temperatury pracy minimum +140oC (…)” 2. art. 107 ust 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w pkt 6.1 lit. b SWZ tj. sprawozdania z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PNEN 253, dla oferowanych rur tj. rur produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą z barierą dyfuzyjną w sytuacji, w której wykonawca złożył badania dla rur innych niż oferowane, ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp podlega oddaleniu, naruszenie: 3. art. 128 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia: a) zobowiązania podmiotu udostepniającego swoje zasoby wykonawcy, w sytuacji, w której treść złożonego wraz z ofertą zobowiązania nie potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, b) nowego oświadczenia z art. 117 ust 4 Pzp, w sytuacji, w której treść oświadczenia nie koresponduje z treścią wykazu robót budowlanych i sposobem wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, c) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana (…) tj. podmiotu udostępniającego swoje zasoby, w sytuacji w której cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu zostało sporządzone w sposób niezgodny z treścią § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r., w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, d) dowodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych, w sytuacji w której cyfrowe odwzorowanie tych dokumentów zostało sporządzone w sposób niezgodny z treścią § 6 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r., w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, e) nowego wykazu robót budowalnych w sytuacji, w której treść złożonego wykazu robót jest sprzeczna z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 3, b) odrzucenie, w zakresie zadania nr 3, oferty Konsorcjum Pekum ze względu na fakt, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) dokonania ponownej kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona (oferta odwołującego), w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2) orzeczenie/zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, gdyż oferta odwołującego została sklasyfikowana przez zmawiającego na drugim miejscu wg ilości uzyskanych punktów. Gdyby zamawiający nie naruszył przepisów Pzp i odrzucił ofertę Konsorcjum Pekum, odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie ww. zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. Zarzut nr 1 - naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum, w sytuacji, w której oferta wykonawcy jest niezgodna z wymogami opisanymi w pkt 3.6.1.4 STWiOR oraz w pkt 8d załącznika nr 1 do projektu technicznego. Ad) pkt 3.6.1.4 STWiOR (Minimalny promień gięcia łuku). Zgodnie z powołanym punktem STWiOR „Minimalny promień gięcia łuku nie może być mniejszy niż 2,5 x średnica zewnętrzna rurociągu”. Jednocześnie zgodnie z wymogiem z pkt 6.1 lit d) Działu VI SWZ (Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych) celem potwierdzenia zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w STWiOR – Opis przedmiotu zamówienia, wraz z ofertą należało złożyć „Zestawienie materiałów do wykonania sieci z ilością i opisem oferowanych wyrobów”. Konsorcjum Pekum załączyło do oferty zestawienie materiałów do wykonania sieci, w którym w pozycji nr 11 oraz 13 wskazał odpowiednio: - kolana 355,6/500 Kolano prefabrykowane 1,5D 10 st. L=1,0m, - kolana 355,6/500 Kolano prefabrykowane 1,5D 45 st. L=0,8m, co oznacza, że promień gięcia łuku dla rozwiązania zaproponowanego przez wykonawcę, dla dwóch ww. pozycji wynosi1,5D, a więc jest niezgodny z wymaganymi wskazanymi w pkt 3.6.1.4 STWiOR. Dowód nr 1: str 1 zestawienia materiałów Konsorcjum Pekum W STWiOR ustalono hierarchię dokumentów opisujących przedmiot zamówienia i wymagania związane z wykonaniem sieci. Zgodnie z pkt 3 STWiOR: „W przypadku rozbieżności między wymaganiami STWiOR i dokumentacji projektowej, nadrzędne są wymagania zawarte w STWiOR”. Bez znaczenia pozostaje zatem fakt, że w dokumentacji projektowej minimalny promień gięcia łuku określono na poziomie > 1,5 x średnica zewnętrzna rurociągu. Zgodnie z pkt 3 STWiOR wykonawcy winni bowiem uwzględnić w swoich ofertach rozwiązanie wymagane treścią STWiOR, a więc „minimalny promień gięcia łuku nie może być mniejszy niż 2,5 x średnica zewnętrzna rurociągu”. Jest to tym bardziej istotne, że zmiana z kolan wskazanych w projekcie tj. 1,5 D na kolana wymagane w STWiOR tj. 2,5 D jest możliwa bez żadnych wyliczeń. Dlatego też opisana rozbieżność w dokumentach zamówienia i przyjęcie rozwiązania wymaganego w STWiOR, nie uniemożliwi wykonania przedmiotu zamówienia. Wytrzymałość kolan stalowych zależna jest bowiem od dwóch czynników, a mianowicie od promienia gięcia R oraz grubości ścianki s. Standardowe kolana stalowe używane w systemach preizolowanych posiadają promienie gięcia R=1,5D i R=2,5D. Obliczanie naprężeń preizolowanych sieci ciepłowniczych wykonuje się w oparciu o normę PN-EN 13941. Z obliczeń tych wynika, iż naprężenia jakim poddawane są kolana podczas pracy zmniejszają się wraz ze wzrostem promienia gięcia R oraz grubości ścianki s. Można więc bez wahania stwierdzić, że jeśli sieć ciepłownicza została zaprojektowana z użyciem kolan stalowych o promieniu gięcia R=1,5D, to zamieniając kolana na wersję o promieniu gięcia R=2,5D (a taka zamiana miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zamawiający wymaganiami STWiOR, zmienił wymóg określony w projekcie) naprężenia na kolanach oraz w całym układzie zostaną obniżone, co wpłynie bezpośrednio na zwiększoną wytrzymałość całego układu. Jeśli sytuacja byłaby odwrotna i sieć ciepłownicza byłaby zaprojektowana przy użyciu kolan o promieniu gięcia R=2,5D, a zamawiający lub wykonawca chcieliby je zamienić na kolana o promieniu gięcia R=1,5D, to układ zostałby osłabiony. Nie bez znaczenia jest również fakt, że wymóg dotyczący promienia gięcia łuku, narzucony treścią STWiOR, bezsprzecznie wpływał na cenę ofert bowiem jest to rozwiązanie statycznie lepsze, ale droższe. Tym samym zaoferowanie przez Konsorcjum Pekum kolan 355,6/500 Kolano prefabrykowane 1,5D 10 st. L=1,0m oraz kolan 355,6/500 Kolano prefabrykowane 1,5D 45 st. L=0,8m oznacza, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Ad) pkt 8d załącznika nr 1 do projektu technicznego (trwałości pianki). Zgodnie z pkt 8d załącznika nr 1 do projektu technicznego: „Trwałość sztywnej pianki izolacyjnej musi wynosić minimum 30 lat dla ciągłej temperatury pracy minimum +140oC (…)”. Jednocześnie zgodnie z wymogiem z pkt 6.1 lit a) Działu VI SWZ (Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych) celem potwierdzenia zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w STWiOR - Opis przedmiotu zamówienia, wraz z ofertą należało złożyć: „Deklarację określającą system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR (system surowcowy powinien zgodny z systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej)”. Konsorcjum Pekum, załączyło do oferty Krajową Ocenę Techniczną ITB-KOT-20170187 wydanie 4 (dokument pn.: „9. Krajowa Ocena Techniczna ITB-KOT-2017-0187-wyd4”), w której, w pkt 2 (zamierzone zastosowanie wyrobu) wskazano: „Parametry pracy preizolowanych rur, kształtek i armatury LOGSTOR i LOGSTOR TwinPipe, w zależności od zastosowanej izolacji cieplnej, podano w tablicy 1. Tablica 1 - Izolacja cieplna z pianki poliuretanowej (PUR) - Baytherm 41HKO1 - Temperatura robocza (obliczeniowa), 0C – 130”. Dowód nr 2: str. 10 załącznika pn. „9. Krajowa Ocena Techniczna ITB-KOT-2017-0187-wyd. 4” Ponieważ przedmiotowego środka dowodowego, w zakresie rur o średnicy powyżej DN 250, wykonawca nie załączył do oferty, zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lutego 2023 r., (sygn. akt KIO 242/23, KIO 305/23), wezwał wykonawcę do jego złożenia (wezwanie na podstawie art. 107 ust 2 Pzp, z dnia 23.02.2023 r.). W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca złożył brakujący przedmiotowy środek dowodowy (plik pod nazwą: „Oświadczenie LOGSTOR dotyczące izolacji PUR”). W treści ww. oświadczenia wskazano: „W nawiązaniu do wezwania MPEC Olsztyn z dnia 23.02.2023 dotyczącego uzupełnienia niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego do Części III (Zadania 3) postępowania MPEC/PE-EZ/226/22, LOGSTOR International sp. z o.o. oświadcza, że na dzień składania ofert, to jest 12.12.2022 oraz obecnie do produkcji rur preizolowanych o średnicach od 273.0/400 mm i większych, a w tym wymaganych rur 355.6/500 mm jest stosowany system surowcowy izolacji PUR o nazwie Baytherm 41HK01”. Tym samym z przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez Konsorcjum Pekum z 24.02.2023 r. wynika, że temperatura robocza pianki PUR o symbolu Baytherm 40HK01 (z której to pianki wykonana jest izolacja cieplna oferowanych przez wykonawcy rur o średnicy od DN 250 do DN 350) wynosi 130oC, zatem nie spełnia wymogu z pkt 8d załącznika nr 1 do projektu technicznego. Powyższe oznacza, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zarzut nr 2 - naruszenie art. 107 ust 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w pkt 6.1 lit b SWZ. Zgodnie z pkt 18.3 Działu XVIII SWZ, kryterium K3 to: „Bariera antydyfuzyjna”, natomiast kryterium K4: to „Rury produkowane metodą ciągłą lub półciągłą”, a wykonawcy, aby uzyskać punkty w ramach ww. kryteriów musieli zaoferować: - wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu rur preizolowanych posiadających warstwę antydyfuzyjną w pełnym zakresie średnic objętych dostawą, - wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu rur preizolowanych produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą. W treści oferty Konsorcjum Pekum wskazało, że dostarczone rury preizolowane posiadać będą barierę antydyfuzyjną w pełnym zakresie średnic oraz, że wykona przedmiot zamówienia przy użyciu rur preizolowanych produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą, za co otrzymał 10,00 pkt (5,00 pkt za barierę oraz 5,00 pkt za metodę). Ponadto zgodnie z wymogiem z pkt 6.1 lit b) Działu VI SWZ (Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych) celem potwierdzenia zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w STWiOR – Opis przedmiotu zamówienia, wraz z ofertą należało złożyć: „Sprawozdanie z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN 253. Wartość współczynnika przewodzenia ciepła λ50, W/mK ma być podana razem z wynikami badań gęstości, wielkością komórek i składem gazu w komórkach oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR, w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego”. Konsorcjum Pekum, jako przedmiotowy środek dowodowy w zakresie wymogu z pkt 6.1 lit b) Działu VI SWZ, złożyło: - dla rur o średnicy do DN 200, produkowanych z zastosowaniem pianki PUR o nazwie BASF H2130/10 – badanie nr V384/21.1 tj. badanie dla rur produkowanych metodą ciągłą (conti), z barierą antydyfuzyjną, a więc zgodnie z deklaracją wykonawcy w zakresie kryterium oceny ofert, - dla rur o średnicy od DN 250 do DN 350, produkowanych z zastosowaniem pianki PUR Baytherm 41HK01, badanie nr V275/21 tj. badanie dla rur produkowanych metodą Spiralconti, ale bez bariery dyfuzyjnej, a więc badanie niezgodne z deklaracją wykonawcy w zakresie kryterium K3. Z uwagi na powyższe należy przyjąć, że Konsorcjum Pekum nie złożyło przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 6.1 lit b) Działu VI SWZ dla rur o średnicy od DN 250 do DN 350, bowiem badanie nr V275/21, nie dotyczy rur z barierą dyfuzyzją, które to rury zaoferował wykonawca i za które otrzymał dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego. Jakiekolwiek próby wykazywania, że dla badania współczynnika przewodzenia ciepła przed starzeniem, nieistotne jest czy rura jest z barierą dyfuzyjną czy bez bariery, pozostają bez znaczenia względem wymogu zamawiającego, który żądał przedstawienia badania dla oferowanych rur (w tym przypadku dla rur z barierą), a nie innych dowolnych rur. Uzyskanie badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN 253, dla rur o średnicy od DN 250 do DN 350, posiadających warstwę antydyfuzyjną oraz produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą, było możliwe co potwierdzają m. in. badania wykonane na rzecz: ZPUM Międzyrzecz, Isoplus, Radpol (ww. firmy posiadają oddzielne badania dla rur z barierą dyfuzyjną oraz bez bariery). Dowód nr 3: badania dla rur z barierą dyfuzyjną oraz bez bariery. Zgodnie z pkt. 6.5. Działu VI SWZ: „Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.” Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Pekum do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 6.1 lit b) Działu VI SWZ dla oferowanych rur o średnicy od DN 250 do DN 350, z barierą dyfuzyjną oraz produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą, czym naruszył art. 107 ust 2 Pzp. Zarzut nr 3 (ewentualny) - naruszenie art. 128 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia: a. zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby wykonawcy, b. nowego oświadczenia z art. 117 ust 4 Pzp, c. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana (…) tj. podmiotu udostępniającego swoje zasoby, d. dowodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych, e. nowego wykazu robót budowalnych w sytuacji, w której treść złożonego wykazu robót jest sprzeczna z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z art. 128 ust 1 Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W przedmiotowym postępowaniu oferta Konsorcjum Pekum, winna podlegać odrzuceniu, zgodnie z uzasadnieniem zarzutu nr 1, niemniej jednak w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu, zamawiający winien wezwać wykonawcę na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia poniższych oświadczeń i dokumentów: Ad) Zobowiązania podmiotu udostepniającego swoje zasoby wykonawcy. Zgodnie z pkt 9.1.5.3 oraz 9.1.5.4 Działu IX SWZ: „9 .1.5.3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy PZP, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia (wg Załącznika nr 12 do SWZ) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 9. 1.5.4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.1.5.3., potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Ponadto zgodnie z art. 118 ust 2 Pzp oraz zgodnie z pkt 9.1.5.2 Działu IX SWZ: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Konsorcjum Pekum, złożyło wraz o ofertą Zobowiązanie innego podmiotu tj. Hydraulika Andrzejkowicz Adam Andrzejkowicz, ul. Gen. Wł. Sikorskiego 34B, 19-300 Ełk, w którym wskazano: „(…) udostępniamy Wykonawcy: ILYS Sp. z o.o., ul. Sokołowska 27, 05-806 Sokołów (nazwa i adres Wykonawcy, któremu udostępniane są zasoby) nasze zasoby w następującym zakresie: 1) Zakres zasobów podmiotu udostępniającego swoje zasoby dostępnych dla Wykonawcy: Zdolność techniczna lub zawodowa w postaci listów referencyjnych: 1. Budowa sieci cieplnej preizolowanej w roku 2019 w średnicach Dn 2x139/450 o długości L=976,0 mb, Dn150/250 o długości L=75,0mb. Dla Spółdzielnia Mieszkaniowa w Olecku, ul. Zyndrama 4, 19-400 Olecko 2) Budowa sieci cieplnej w latach 2020-2021 w średnicach: Dn40/110 – Dn250/400 o łącznej długości L=2 050,70 mb W tym Dn100/200 – Dn250/400 o długości L=1 722,09 mb. Dla PEC w Olecku Sp. z o.o, ul. Kolejowa 31/25, 19-400 Olecko. (należy wskazać co zostanie udostępnione Wykonawcy przez podmiot udostępniający zasoby) 3) Sposób i okres udostępnienia Wykonawcy oraz wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego swoje zasoby przy wykonywaniu zamówienia: 1. Wiedza i doświadczenie oraz wsparcie techniczne. 2. Umowa cywilno - prawna (należy wpisać okres udziału podmiotu udostępniającego swój potencjał w wykonywaniu zamówienia oraz sposób udostępnienia zasobów np. umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, itp.) 4) Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający swoje zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą (zaznaczyć właściwe): O NIE X TAK, zrealizuje usługi w następującym zakresie: Część robót montażowych. Nadzór nad pracami, wsparcie techniczne i merytoryczne (należy określić jaką część prac lub czynności będzie wykonywał inny podmiot”. Zdaniem odwołującego treść złożonego wraz z ofertą zobowiązania nie potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów w zakresie wynikającym z warunku udziału w postępowaniu. W przypadku robót budowlanych, podmiot udostępniający zasoby dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, musi faktycznie wykonać roboty budowlane do realizacji, których te zdolności są wymagane, w charakterze podwykonawcy (powyższe nie wynika z zobowiązania - wskazano wyłącznie umowa cywilno – prawna). Ponadto w przypadku robót budowlanych nie jest możliwe udostępnienie zasobów dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w postaci listów referencyjnych, wsparcia technicznego lub merytorycznego. Również nadzór na pracami nie jest wystarczającym sposobem udostępnienia zasobu - konieczne jest wykonanie roboty budowalnej do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednoczenie w ramach warunku udziału zamawiający wymagał wykonie robót o długości 0,9 km o średnicy co najmniej Dn 100 mm, a nie wyłącznie robót montażowych, o których mowa w zobowiązaniu. Złożone przez Konsorcjum Pekum zobowiązanie nie spełnia ww. wymogów SWZ oraz ustawy Pzp (art. 118 Pzp), a tym samym nie powinno być zaakceptowane przez zamawiającego. Zamawiający winien wezwać wykonawcę, do złożenia nowego zobowiązania potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, a zaniechanie tego wezwania oznacza, że zamawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp. Ad) Oświadczenia z art. 117 ust 4 Pzp Zgodnie z art. 117 ust 4 Pzp: „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3 wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Konsorcjum Pekum, wraz z ofertą złożyło oświadczenie, w którym wskazało, co następuje: „1) Oświadczam (amy), że następujące roboty w przedmiotowym postępowaniu wykonają poszczególni Wykonawca(y): Nazwa Wykonawcy Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych Pekum Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum ILYS SP. z o.o. – Partner Konsorcjum Zakres robót, które będą realizowane przez tego Wykonawcę Roboty ziemne, montażowe, dostawy materiałów preizolowanych oraz pozostałych niezbędnych do realizacji, odtworzenie nawierzchni Roboty ziemne, montażowe, dostawy materiałów Preizolowanych przy czym Partner konsorcjum (ILYS sp. z o.o.), na dalszym etapie postępowania (przedłożenie podmiotowych środków dowodowych na wezwanie z art. 126 ust 1 Pzp), nie wykazał, że posiada jakiekolwiek doświadczenie wymagane warunkiem udziału doświadczenia (wykonanie roboty o długości 0,9 km o średnicy co najmniej Dn 100 mm) -w tym zakresie wykonawca zamierzał polegać na zasobach innego podmiotu. Jak wynika z komentarza do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza [Prawo Zamówień Publicznych Komentarz Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021 r. str. 450-451] (…) „w przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum łączenie zdolności członków konsorcjum nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. (…) Celem art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów”. Tym samym z treści oświadczenia z art. 117 ust 4 Pzp, składanego przez Konsorcjum Pekum, powinno jednoznacznie wynikać, jaki zakres zamówienia wykona Partner konsorcjum ILYS sp. z o.o., z wyłączeniem zakresu dotyczącego warunku udziału. Z uwagi na powyższe zaniechanie wezwania do złożenie nowego oświadczenia z art. 117 ust 4 Pzp, w sytuacji, w której treść oświadczenia, nie koresponduje z treścią wykazu robót budowlanych i sposobem wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, oznacza, że zamawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp. Ad) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego podmiotu udostępniającego swoje zasoby. W odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust 1 Pzp, wykonawca złożył m.in. Informację z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana (…) tj. podmiotu udostępniającego swoje zasoby, przy czym cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu zostało sporządzone w sposób niezgodny z treścią § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r., w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie komunikacji elektronicznej). Informacja z KRK dla Pana (…) została wydana jako dokument w postaci papierowej, co oznacza, że winna być przekazana jako cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zgodnie z § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej: „Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą”. Wykonawca złożył cyfrowe odwzorowanie Informacji z KRK dla Pana (…), które zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez lidera konsorcjum, a nie przez podmiot udostępniający swoje zasoby. Zaniechanie wezwania do złożenie nowej Informacji z KRK dla Pana (…) tj. podmiotu udostępniającego swoje zasoby, w sytuacji, w której cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu zostało sporządzone w sposób niezgodny z treścią § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej, oznacza, że zamawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp. Ad) Dowodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych. W odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 Pzp, wykonawca złożył m.in. dowody do pozycji nr 2 i 3 (odpowiednio Referencje Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej w Olecku oraz Referencje Spółdzielni Mieszkaniowej w Olecku, z dnia 02.12.2019 r.) wykazu robót budowlanych, przy czym cyfrowe odwzorowanie tych dokumentów zostało sporządzone w sposób niezgodny z treścią § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej. Dowody do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych zostały wydane jako dokumenty w postaci papierowej, co oznacza, że winny być przekazane jako cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zgodnie z § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej: „Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą”. Wykonawca złożył cyfrowe odwzorowanie dowodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych, które zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez lidera konsorcjum, a nie przez podmiot udostępniający swoje zasoby. Zaniechanie wezwania do złożenie nowych dowodów do pozycji nr 2 i 3 wykazu robót budowlanych, w sytuacji w której cyfrowe odwzorowanie tych dokumentów zostało sporządzone w sposób niezgodny z treścią § 6 ust 3 pkt 1) rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej, oznacza, że zamawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp. Ad) nowego wykazu robót budowalnych (w zakresie pozycji nr 1). W odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust 1 Pzp, wykonawca złożył m.in. wykaz robót wraz z dowodami. W pozycji nr 1 wykazu robót, wskazano robotę, której przedmiotem była: „Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Wojska Polskiego w Olsztynie – etap I”, przy czym wymaga podkreślenia, że z treści wykazu robót w żadnym razie nie wynika, że wskazany tam zakres robót budowlanych wykonał wykonawca Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „PEKUM” sp. z o.o. Jako dowód potwierdzający należyte wykonanie robót opisanych w wykazie wykonawca załączył Poświadczenie z dnia 28.11.2018 r. znak: MPEC/PT-DBT_TI/28/416/2018. W treści ww. Poświadczenia wskazano, że: „Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „PEKUM” Sp. z o.o. w Olsztynie, ul. Lubelska 37 LIDER KONSORCJUM była Wykonawcą zadania (…)”. W dalszej części Poświadczenia wskazano szczegółowy zakres robót, przy czym z żadnego fragmentu dokumentu, nie wynika, że opisany zakres wykonał Lider tj. Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „PEKUM”. Fakt, że wykonawca bierze czynny udział w wykonaniu zamówienia realizowanego w ramach konsorcjum, nie oznacza, że automatycznie nabywa on doświadczenie także w zakresie części realizowanych przez innych konsorcjantów. Wykonawca może posłużyć się nabytym doświadczeniem wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał daną część zamówienia (doświadczenie wykonawcy uzyskane przy realizacji zamówienia realizowanego w ramach konsorcjum należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego). Ponadto jak wynika z § 9 ust 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz (…) dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył”. Wykonawca złożył więc dokument (wykaz robót) niezgodny z wymogiem wynikającym z § 9 ust 3 pkt 1 ww. rozporządzenia (nie wskazał w treści wykazu jaki zakres zamówienia wykonał w ramach ówczesnego konsorcjum). Tym samym, zaniechując wezwania wykonawcy do złożenia nowego Wykazu robót w zakresie pozycji nr 1, zamawiający naruszył art. 128 ust 1 Pzp. Biorąc po uwagę powyższe okoliczności oferta Konsorcjum Pekum powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp jako oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a ewentualnie wykonawca powinien zostać wezwany na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia opisanych powyżej podmiotowych środków dowodowych. Dokonując wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej zamawiający dopuścił się zatem naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ na wynik postępowania, wpływają na możliwość poniesienia szkody przez odwołującego i uzyskania przez niego zamówienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Zarzut 1A - promień gięcia łuku. Zamawiający wskazał, że wzór wykazu materiałów składanego wraz z ofertą nie został z góry określony. W rezultacie wykonawcy co do poszczególnych kategorii materiałów podawali informacje z różną szczegółowością, co jest jak najbardziej dopuszczalne w ocenie zamawiającego (tak długo, jak długo podane są podstawowe dane), ponieważ wykaz ma znaczenie pomocnicze. Jego podstawową funkcją jest umożliwienie weryfikacji kompletności i adekwatności pozostałych przedmiotowych środków dowodowych w postaci: - deklaracji dot. sytemu surowcowego (pkt 6.1 lit. a SWZ), - sprawozdań z badań współczynnika przewodzenia ciepła dla rur (pkt 6.1 lit. b SWZ) oraz - sprawozdań z badań typu dla złączy mufowych (pkt 6.1 lit. c SWZ). Dzięki wykazowi materiałów zamawiający ustala przede wszystkim, czy szczegółowe przedmiotowe środki dowodowe z pkt 6.1 lit. a) - c) SWZ zostały złożone dla wszystkich materiałów, które będą potrzebne do wykonania zamówienia. Jeśli np. w wykazie wskazane zostałyby rury preizolowane produkowane przez dwóch różnych producentów, a złożona zostałaby tylko jedna deklaracja producenta dot. stosowanego systemu surowcowego, to zamawiający wiedziałby, że przedmiotowe środki dowodowe w tym zakresie są niekompletne i wymagają uzupełnienia. Z uwagi na fakt, że ani jeden z wymaganych przedmiotowych środków dowodowych nie dotyczy w żaden sposób kwestii promienia zgięcia kolan, nie ma znaczenia stopień szczegółowości opisu kolan w wykazie. Najlepszym tego przykładem dla zilustrowania tego stanowiska zamawiającego może być wykaz złożony przez samego odwołującego. Odwołujący dla znacznej części kolan wymienionych w swoim wykazie nie podał w ogóle parametru kąta gięcia (zob. pozycje 6-10 i 1214 wykazu odwołującego), a tylko w jednej pozycji (pozycja 11, dla kolan 90 st.) wskazał wartość promienia gięcia (taką samą zresztą, jaką dla analogicznej pozycji znajdujemy u przystępującego). Zamawiający nie traktował niewskazania promienia gięcia przez odwołującego jako błędu czy braku, kierując się przedstawionym wyżej rozumowaniem (dowód: Zestawienie materiałów preizolowanych przystępujących, str. 1). Na etapie badania przedmiotowych środków dowodowych zamawiający weryfikuje, czy środki te potwierdzają spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań lub kryteriów. Zamawiający teoretycznie mógłby przewidzieć przedmiotowy środek dowodowy odnoszący się w jakiś sposób do promienia gięcia kolan, ale w takim przypadku zgodnie z art. 106 ust. 1 zd. 2 p.z.p. taki środek musiałby zostać wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Od żadnego z wykonawców zamawiający nie może wymagać przedkładania przedmiotowych środków dowodowych nieprzewidzianych zgodnie z SWZ. Oczywiście na etapie oceny ofert zamawiający bada, czy dana oferta jest zgodna z wymaganiami SWZ. W zakresie, w jakim nie wymagał potwierdzenia wynikającego ze szczególnych przedmiotowych środków dowodowych (zob. przywołane wyżej sprawozdania z badań laboratoryjnych) z konieczności opiera się przy tym na treści samego oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta. Przystępujący w treści swojej oferty oświadczył: „(...) składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i zobowiązujemy się wykonać przedmiot zamówienia za wynagrodzenie ryczałtowe wskazane poniżej...”. Z kolei zgodnie z pkt. 4.3 SWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa: (...) Zał.nr 4 - Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót” (dowód: Formularz z ofertą wykonawcy). Przytoczony fragment oferty nie jest niezobowiązującą deklaracją. Wraz z pozostałą częścią oferty stanowi on nieodwołalne oświadczenie woli wykonawcy, które w razie wyboru jego oferty kreuje po jego stronie obowiązek zawarcia umowy zgodnej z wzorem przewidzianym w SWZ (i odwołującej się bezpośrednio do STWiOR). Zamawiający będzie miał możliwość egzekwowania wykonania zamówienia w sposób zgodny z postanowieniami STWiOR, w tym z wszelkimi wymaganiami dotyczącymi wymagań wobec stosowanych materiałów, zgodnie z § 7 ust. 2 i 3 projektu umowy. Powyższe postanowienia obwarowane zostały sankcjami. Zgodnie z § 7 ust. 4 projektu umowy wykazanie niezgodności materiałów z wymaganiami STWiOR skutkuje między innymi naliczeniem określonych w innym punkcie kar umownych, odrzuceniem partii wyrobów, rozebraniem robót i wykonaniem ich ponownie na koszt Wykonawcy. Na podstawie § 7 ust. 5 projektu umowy materiały i urządzenia nieodpowiadające wymaganiom zostaną przez wykonawcę i na jego koszt wywiezione z terenu budowy na miejsce legalnego składowania. Zamawiający stoi na stanowisku, że wszelkie wymagania SWZ, w tym techniczne wymagania STWiOR niewzruszalnie wiążą przystępujących. W przypadku zawarcia z wykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający będzie wymagał stosowania materiałów zgodnych z tymi wymaganiami. Odnosząc się do przypuszczeń odwołującego, że przystępujący mogli nieprawidłowo skalkulować cenę swojej oferty przyjmując wykorzystanie tańszych kolan o promieniu gięcia 1,5D, zamawiający wskazuje przede wszystkim, że ryzyko błędów kalkulacji ceny ofertowej obciąża wykonawców. Nie można jednak pominąć faktu, że hipotetyczne zaniżenie ceny materiałów, na które powołuje się odwołujący dotyczyć mogłoby zaledwie czterech sztuk relatywnie tanich elementów. Mowa tu bowiem tylko o pozycjach 12 (2 sztuki kolan 10 st.) i 14 (2 sztuki kolan 45 st.) wykazu materiałów przystępującego (dowód: Wykaz materiałów preizolowanych wykonawcy). Hipotetyczna różnica w cenie nie jest trudna do określenia. Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do producenta kolan z zapytaniem ofertowym i otrzymał od niego ofertę, w której obydwie pary kolan uwzględnione są w wersji 1,5D i 2,5D. Koszt kolan 2,5D to odpowiednio 5 064,33 zł (45 st.) i 5 383,66 zł (10 st.), natomiast kolan 1,5D to 2902,34 zł (45 st.) i 3773,04 zł (10 st.) (dowód: Oferta LOGSTOR z dnia 04.04.2023 r.). Uwzględniając wszystkie cztery sztuki kolan całkowita cena w wariancie 2,5D to 20 895,98 zł netto, zaś w wariancie 1,5D to 13 350,76 zł netto, co daje całkowitą różnicę w cenie w wysokości zaledwie 7 545,22 zł netto, czyli mniej niż 0,3% ceny netto przystępującego dla Zadania 3, wynoszącej 2 686 104 złotych. Dla porównania wzrost ceny wykonawcy, jaki musiałby nastąpić, by oferta odwołującego zrównała się w łącznej punktacji z ofertą przystępującego to około 439 628 zł. Powyższe nie zmienia stanowiska zamawiającego co do skuteczności zobowiązania przystępującego do pełnej realizacji wymagań STWiOR, wskazuje jednak dobitnie realną wagę rozważanej kwestii w kontekście przedmiotu zamówienia. Zarzut 1B - trwałość pianki izolacyjnej. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wymagał przedstawienia określonych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych. Jednym z nich, zgodnie z pkt 6.1. lit. a) Działu VI SWZ, była „Deklaracja określająca system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR (system surowcowy powinien zgodny z systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej)". W związku z tym wymogiem wykonawca w dniu 24 lutego 2023 r. złożył przedmiotowy środek dowodowy - „Oświadczenie LOGSTOR dotyczące izolacji PUR". W treści tego dokumentu zostało wskazane, że „na dzień składania ofert, to jest 12.12.2022 oraz obecnie do produkcji rur preizolowanych o średnicach od 273.0/400 mm i większych, a w tym wymaganych rur 355.6/500 mm jest stosowany system surowcowy izolacji PUR o nazwie Baytherm 41HK01”. Oświadczenie to w pełni czyniło zadość wymaganiom wskazanym w SWZ, było również zgodne ze wskazaniami Izby (wyrok KIO z 17.02.2023 r., KIO 242/23). Jednocześnie zamawiający nie wymagał przedłożenia dalszych dokumentów dotyczących systemu stosowanego do produkcji pianki izolacyjnej, a w szczególności szczegółowego badania jego właściwości (czego wymagał np. w przypadku innych stosowanych materiałów, zgodnie z pkt 6.1 lit. b) i c) działu VI SWZ). Przedłożenie przez wykonawcę Krajowej Oceny Technicznej ITB-KOT-2017/0187 stanowiło własną inicjatywę wykonawcy, której zamawiający w żadnym wypadku nie wymagał od potencjalnych wykonawców w badanym postępowaniu. Wymóg taki był formułowany w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego, jednak fakt ten pozostaje bez znaczenia wobec faktu pominięcia analogicznego wymogu w dokumentacji dotyczącej niniejszego postępowania. Jako przykład można wskazać pkt 3.9 ppkt 2 STWiOR dla podobnego postępowania (którego przedmiotem była przebudowa sieci cieplnej, znak: MPEC/PE-EZ/192/20), w którym wprost zostało wskazane, że wraz z ofertą potencjalni wykonawcy byli obowiązani do złożenia krajowej oceny technicznej dla oferowanego systemu preizolowanego. Analogicznego wymogu brak w STWiOR dla badanego postępowania (dowód: STWiOR dla postępowania znak: MPEC/PE-EZ/192/20). Wobec powyższego Krajowa Ocena Techniczna nie była analizowana przez zamawiającego, jak również nie mogła mieć żadnego wpływu na wynik postępowania. Należy bowiem wskazać, iż zamawiający nie może domagać się od uczestników postępowania przedstawiania dodatkowych przedmiotowych środków dowodowych ponad te, które zostały wyraźnie wymienione w dokumentacji postępowania (SWZ). Zgodnie bowiem z art. 107 ust. 1 p.z.p. wykonawca składa wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe wtedy, gdy zamawiający tego zażąda. Zamawiający nie może po terminie składania ofert stawiać wykonawcom wymagań, które nie wynikają z przygotowanych dokumentów zamówienia, zaś wykonawcy nie mogą domyślać się nieujawnionych oczekiwań zamawiającego (wyrok KIO z 3.09.2021 r., sygn. akt KIO 2070/21). Z treści SWZ wynika zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych, jakie potencjalni wykonawcy musieli przedłożyć i w analizowanym postępowaniu nie zaliczała się do nich Krajowa Ocena Techniczna. Z uwagi na to nie było podstaw do tego, aby na etapie oceny ofert i wyboru wykonawcy zamawiający dokonywał jej analizy. Należy również zauważyć, że czym innym jest obowiązek przedstawienia wskazanych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych, a czym innym wymaganie, aby przedmiot zamówienia został wykonany zgodnie z umową oraz dokumentacją techniczną. Kwestią niepodważaną przez strony jest fakt, że w pkt 8 lit. d) załącznika nr 1 do projektu technicznego wskazane zostało: „Trwałość sztywnej pianki izolacyjnej musi wynosić minimum 30 lat dla ciągłej temperatury minimum +1400C. Musi być to potwierdzone w aprobacie technicznej. Do projektu budowlanego należy załączyć wyniki badań żywotności systemu poliuretanowego wykonane zgodnie z normą PN-EN253 przez niezależną instytucję badawczą”. Jednakże postanowienie to w żaden sposób nie odnosi się do badania ofert na etapie wyboru wykonawcy. Gdyby było inaczej, zostałoby to wyraźnie wskazane w SWZ. Nie zmienia to faktu, że na wybranym wykonawcy ciąży obowiązek realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją techniczną. Jednakże oczywistym jest, że sposób tej realizacji nie może być oceniany na etapie wyboru wykonawcy. Dopiero na etapie wykonywania umowy zamawiający będzie oceniał czy zostało to dokonane zgodnie z wymaganiami. W przypadku uchybieniu im przez wykonawcę zamawiającemu będą służyły odrębne środki w celu doprowadzenia przedmiotu umowy do pożądanego stanu, w szczególności wynikające z samej umowy (np. możliwość naliczenia kar umownych). Przedstawiona przez wykonawcę Krajowa Ocena Techniczna nie była analizowana na etapie wyboru wykonawcy. Nie mogła również stanowić podstawy odrzucenia oferty przystępującego, wbrew twierdzeniom odwołującego. Obecnie zamawiający nie wskazuje w toczących się, podobnych postępowaniach wymogu wskazanego w pkt 8 lit. d) załącznika nr 1 do projektu technicznej, tj. min. 30 lat trwałości sztywnej pianki izolacyjnej dla ciągłej temperatury minimum +1400C. W odniesieniu do zarzutu nr 2, zamawiający wskazał, iż w odwołaniu zarzuca się zamawiającemu naruszenie art. 107 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym „Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Naruszenie tego przepisu miało polegać na zaniechaniu przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych określonych w pkt 6.1. lit. b SWZ. Z pkt 6.1 lit. b SWZ wynika, że: „6.1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych -na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w STWIOR - Opis przedmiotu zamówienia tj.: (...) b) Sprawozdanie z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN 253. Wartość współczynnika przewodzenia ciepła k50, W/mK ma być podana razem z wynikami badań gęstości, wielkością komórek i składem gazu w komórkach oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR, w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego”. Odwołujący wskazuje, że wykonawca jako przedmiotowy środek dowody dla rur o średnicy od DN 250 do DN 350, produkowanych z zastosowaniem pianki PUR Baytherm 41HK01, przedłożył przeprowadzone przez IMA Dresden badanie nr V275/21 (dalej: „Badanie nr V275/21”). Według odwołującego badanie nr V275/21 dotyczyło rur produkowanych metodą Spiralconti, jednak bez bariery dyfuzyjnej. Zdaniem odwołującego miałoby to skutkować uznaniem, że wykonawca nie złożył odpowiedniego środka dowodowego. Zamawiający nie zgadza się z argumentacją zastosowaną przez odwołującego i uważa, że nie zaistniały przesłanki wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 p.z.p. Zdaniem zamawiającego, określony w pkt 6.1 lit. b) SWZ przedmiotowy środek dowodowy miał prezentować informacje „(...) w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego”, tj. do pianki PUR Baytherm 41HK01. Badanie nr V275/21 odnosi się właśnie do rur o wskazanym systemie surowcowym, na co zresztą wskazuje się na str. 8 odwołania -„Wykonawca Konsorcjum Pekum jako przedmiotowy środek dowodowy w zakresie pkt 6.1 lit. b) Działu VI SWZ, złożył (...) dla rur o średnicy od DN 250 do DN 350, produkowanych z zastosowaniem pianki PUR Baytherm 41HK01, badanie nr V275/21 (…)” (dowód: Protokół z badań nr V275/21 przeprowadzonych przez IMA Dresden). Jak już wskazano wcześniej, zdaniem odwołującego Badanie nr V275/21 nie odnosi się do rur wyposażonych w barierę dyfuzyjną. Odmienne informacje wynikają jednak z treści oświadczenia LOGSTOR International Sp. z o.o. dotyczących systemu surowcowego izolacji PUR z dnia 24.02.2023 r. W oświadczeniu stwierdza się, że system PUR Baytherm 41HK01 znajduje zastosowanie również w przypadku rur o średnicy DN 250 do DN 350. To właśnie dla tych rur przeprowadzone zostało Badanie nr V275/21. Co istotniejsze, w oświadczeniu LOGSTOR International Sp. z o.o. znajduje się następujące stwierdzenie: „LOGSTOR International Sp. z o.o. pragnie również dodać, że na dzień składania ofert oraz obecnie rury preizolowane były i są produkowane z zastosowaniem metody produkcji Spiro konti i posiadają aluminiową barierę dyfuzyjną” (dowód: Pismo LOGSTOR International Sp. z o.o. z dnia 24.02.2023 r.). Informacje zawarte w oświadczeniu pozwalały zamawiającemu na stwierdzenie, że rury o średnicy DN 250 do DN 350, dla których przeprowadzono Badanie nr V275/21, wyposażone zostały w aluminiową barierę dyfuzyjną. Uzyskane informacje zamawiający uznał za wyczerpujące i pozwalające na stwierdzenie, że rury o średnicy DN 250 do DN 350 będą spełniały wymagania określone w SWZ. W tym miejscu ponownie należy wskazać, że dopiero na etapie wykonywania umowy zamawiający będzie oceniał czy zostało to dokonane zgodnie z wymaganiami. W przypadku uchybieniu im przez wykonawcę zamawiającemu będą służyły odrębne środki w celu doprowadzenia przedmiotu umowy do pożądanego stanu, w szczególności wynikające z samej umowy (np. możliwość naliczenia kar umownych). Niezależnie od powyższego zamawiającemu przekazano również informację, iż bariera dyfuzyjna nie ma wpływu na prowadzenie badań w zakresie starzenia. Wynika to z odpowiedzi Pani (…), kierownika Laboratorium Badawczego Veolia Warszawa, posiadającego odpowiednią akredytację oraz rekomendowanego przez Europejskie Stowarzyszenie Ciepłowników Euroheat & Power do wykonywania badań rur preizolowanych w procesie certyfikacji wyrobów. Zamawiający zwrócił się z prośbą o potwierdzenie, czy prawdą jest, że w przypadku przeprowadzania badania na przewodność cieplną rur preizolowanych zgodnie z normą PN-EN 253 na wynik badania nie wpływa posiadanie przez rurę bariery antydyfuzyjnej. W tej kwestii otrzymano następującą odpowiedź: „Bariera dyfuzyjna nie ma wpływu na wynik badania współczynnika przewodzenia ciepła PRZED STARZENIEM” (dowód: Korespondencja e-mail z dnia 15.12.2022 r. z p. (…)). Zważywszy na wskazaną powyżej argumentację, zamawiający stoi na stanowisku, że zarzut nr 2 nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu nr 3 zamawiający wskazał, co następuje. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby. Zagadnienie udostępniania zasobów zostało uregulowanie w art. 118 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu wymagania dotyczące udostępniania zasobów zostały zawarte w Rozdziale IX SWZ (pkt 9.1.5.3. SWZ). W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, działający w ramach konsorcjum przystępujący skorzystali z przewidzianego uprawnienia zamieszczając w ofercie zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Wykonawca, zgodnie z wymogami zawartymi w SWZ, załączył zobowiązanie tego podmiotu, p. (…), udostępniającego swoje zasoby wykonawcy ILYS Sp. z o.o. Odpowiednie oświadczenie podmiotu udostepniającego zasoby zostało zawarte w załączniku nr 4 do oferty przystępującego, przygotowanym zgodnie z załącznikiem nr 12 do SWZ. Z oświadczenia wynika, że na podstawie zawartej z ILYS Sp. z o.o. umowy cywilnoprawnej p. (…) udostępnia posiadane zasoby w postaci zdolności technicznej lub zawodowej. W ocenie zamawiającego z powyższego oświadczenia wynika, że podmiot ten będzie współpracował z Partnerem Konsorcjum na zasadzie podwykonawstwa. Potwierdzeniem wskazanej tezy jest oświadczenie zawarte w pkt 4, zgodnie z którym wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania usług w zakresie określonych robót montażowych oraz do nadzoru nad pracami i udzielenia wsparcia technicznego i merytorycznego. Zamawiający przyjął zatem, że w zakresie wskazanej umowy cywilnoprawnej wykonawca zobowiązuje się do faktycznego wykonania robót budowlanych, określonych w zobowiązaniu jako „roboty montażowe”. Pomimo braku legalnej definicji montażu, w orzecznictwie termin ten utożsamiany jest z robotami budowalnymi. W orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wskazano, że montaż jest „takim rodzajem robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego z 1994 r.), który polega na wytworzeniu obiektu z gotowych, połączonych (montowanych) w jedną funkcjonalną całość elementów. Jest to więc wykonanie obiektu od podstaw, w sposób kompleksowy i bez powiązania z innym” (wyrok WSA w Krakowie z 15.01.2008 r., II SA/Kr 912/07). Zamawiający nie ma zatem wątpliwości, że podwykonawca będzie w pewnym zakresie realizował roboty budowlane, konieczne do wykonania przedmiotowego zamówienia. W ocenie zamawiającego przedłożone w niniejszym postępowaniu oświadczenie potwierdza zarówno gotowość podwykonawcy do realizacji robót budowlanych, jak i posiadanie faktycznego i rzeczywistego potencjału ILYS Sp. z o.o. W konsekwencji złożone oświadczenie w pełni odpowiada wymogom wynikającym z przepisów prawa i SWZ, co z kolei powoduje bezzasadność tezy o konieczności wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. Oświadczenie z art. 117 ust. 4 p.z.p. Zarzut odwołującego w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy do ponownego złożenia oświadczenia wskazanego w art. 117 ust. 4 p.z.p. również należy uznać za chybiony. Wykonawca przedłożył wraz z ofertą wymagane oświadczenie, w których został wskazany następujący podział robót (dowód: Załącznik nr 13 do oferty Wykonawcy). Z przedstawionego oświadczenia wynika, jaki zakres robót będzie realizowany przez każdego ze współkonsorcjantów. Ponadto, należy mieć na uwadze, że ILYS Sp. z o.o. skorzystał z możliwości podmiotu udostępniającego swoje zasoby, co zostało potwierdzone Załącznikiem nr 4 do oferty wykonawcy. Nie ulega zatem wątpliwości, że faktycznym wykonawcą we wskazanym w tym dokumencie zakresie będzie p. (…), który jako podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się do realizacji określonych prac. Możliwość dokonania weryfikacji nie została na gruncie niniejszego postępowania zaburzona, bowiem sam odwołujący dostrzega, który ze współkonsorcjantów oraz w jakim zakresie będzie wykonywał pracę. Należy zatem jednoznacznie stwierdzić, że wykonawca prawidłowo wypełnił załącznik nr 13 do SWZ. Zamawiający nie widzi zatem potrzeby uzupełniania wspomnianego dokumentu o zakres robót, który został powierzony podmiotowi udostępniającego zasoby. Załącznik nr 13 oraz Załącznik nr 12 do SWZ tworzą operatywną całość, która pozwala na dokładne określenie podziału zadań pomiędzy członków konsorcjum jak również pomiędzy nimi a podmiotem udostępniającym zasoby. Zachowanie prawidłowego ciągu logicznego, z łatwością pozwala na pomyślną weryfikację podziału zadań pomiędzy członków konsorcjum i ocenę wykorzystanych przez nich zasobów. Informacja z Krajowego Rejestru Karnego. Naruszenia art. 128 ust. 1 p.z.p. nie stanowi także zaniechanie wezwania do złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci nowej Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej p. (…), działającego w roli podmiotu udostępniającego zasoby Partnerowi Konsorcjum. Zamawiający, zgodnie z orzeczeniem KIO wydanym w sprawach o sygn. akt: KIO 242/23, KIO 305/23, wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w części trzeciej przedmiotowego postępowania. Wykonawca w dniu 9 marca 2023 r. złożył podmiotowe środki dowodowe w tym m.in. Informację z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Należy się zgodzić z odwołującym, że przedłożony przez wykonawcę dokument był niezgodny z postanowieniami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania wymagań technicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zamawiający potwierdza również, że przedłożona w postępowaniu informację z Krajowego Rejestru Karnego została wydana w postaci dokumentu w formie papierowej, wymagane zatem było - zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej - poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania tego dokumentu. Takie poświadczenie powinno zostać podpisane przez podmiot udostępniający zasoby. Niezgodność zatem polegała na opatrzeniu dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę. Pomimo stwierdzenia powyższej nieprawidłowości zamawiający nie zdecydował się na wezwanie wykonawcy do poprawienia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., ponieważ analogiczny błąd podczas składania dokumentacji miał miejsce w części I i Il niniejszego postępowania. W związku z tym, zamawiający w dniu 18 stycznia 2023 r. zwrócił się do wykonawcy z wezwaniem o następującej treści „Informacja z Krajowego Rejestru Karnego Pana (…) została poświadczona za zgodność kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana (…)”. Zgodnie z punktem 15.6 SWZ „Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, lub Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia informacji z KRK Pana (…) w formie określonej w SWZ - poprzez poświadczenia za zgodność przez podmiot, na którego sytuacji polega Wykonawca” (dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r.). W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca w dniu 23 stycznia 2023 r. przedłożył poprawnie poświadczony dokument. Z uwagi na fakt, iż prawidłowo podpisana Informacja z Krajowego Rejestru Karnego znajduje się już w dokumentach postępowania, to ponowne wezwanie wykonawcy byłoby jedynie nadmiernym formalizmem. Ponadto, należy nadmienić, że poprawnie poświadczona Informacja z Krajowego Rejestru Karnego, złożona w postępowaniu prowadzonym do części I i II pozostaje ważna, datowana na dzień 2 grudnia 2022 r. Zgodnie z pkt 10.7. SWZ „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. w zakresie podstaw wykluczenia: 10.7.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego (...) sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”. Zatem przedłożony przez podmiot udostępniający zasoby dokument, datowany na dzień 2 grudnia 2022 r., zachował swoją ważność również w III części postępowania. Zamawiający, będąc w posiadaniu wymaganego dokumentu, za bezzasadne uznał zatem ponowne wzywanie wykonawcy do przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego (dowód: Prawidłowo poświadczona Informacja z Krajowego Rejestru Karnego Pana (…)). Zasadność działania zamawiającego zdaje się potwierdzać treść art. 127 p.z.p., który określa negatywne przesłanki wzywania wykonawcy do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z ust. 2 przywołanego przepisu, wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego. U podstaw tego przepisu leży dążenie ustawodawcy do „odbiurokratyzowania” zamówień publicznych. Do wskazanej tezy również przychylają się przedstawiciele doktryny, którzy wskazują m.in., że „należy przewidzieć, by instytucje zamawiające nie zwracały się o wciąż aktualne dokumenty, które posiadają już w związku z wcześniejszymi postępowaniami o udzielenie zamówienia” (M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, art. 127). Wobec powyższego zarzut odwołującego należy uznać za nietrafiony. Wykaz robót budowlanych - pozycja nr 2 i 3 – referencje. Tożsamy wniosek nasuwa się w stosunku do zarzutu odwołującego w sprawie dokumentów załączonych do wykazu robót budowlanych. Odwołujący ponownie powołuje się na niezgodność przedłożonych dowodów z postanowieniami rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej. Zamawiający wskazuje, że przedłożone przez podmiot udostępniający zasoby dokumenty nie zostały złożone zgodnie z wymogami rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej, ale podobnie jak w przypadku wskazanym wcześniej, wskazany błąd pojawił się również w tym samym postępowaniu prowadzonym dla części I I Il. Zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 11 stycznia 2023 r. do poprawienia stosownych środków podmiotowych dla tych części postępowania. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył w dniu 23 stycznia 2023 r. prawidłowo podpisane referencje, uzupełniając tym samym wskazane braki (dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 11.01.2023 r.). Zamawiający ma świadomość, że analogiczny błąd został popełniony przez wybranego wykonawcę także w części III przedmiotowego postępowania, jednak z uwagi na fakt, iż te same dokumenty podlegały już poprawie na etapie oceny podmiotowych środków dowodowych w pozostałych częściach zamówienia, zamawiający odstąpił od ponownego wezwania wykonawcy. Zamawiający znajduje się w posiadaniu referencji stanowiących dowód do pozycji nr 2 i 3, a więc za całkowicie zbędne należy uznać powtórne wzywanie wykonawcy do przedłożenia nieprawidłowo poświadczonych dokumentów. Nowy wykaz robót budowlanych - pozycja nr 1. Odwołujący podnosi również, że w wykazie robót nie wskazano zakresu robót, które zostały wykonane przez wykonawcę w ramach zadania „Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Wojska Polskiego w Olsztynie - etap l”. Odwołujący przywołuje przy tym, że do wykazu robót dołączone zostało poświadczenie z dnia 28.11.2018 r., z którego wynika, że wykonawca realizował na rzecz zamawiającego zadanie pn. „Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Wojska Polskiego w Olsztynie - etap l”, przy czym wskazuje, iż „(…) z żadnego fragmentu dokumentu nie wynika, że opisany zakres wykonał Lider tj. Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych »PEKUM«”. Odwołujący pomija przy tym całkowicie fakt, że robota budowlana, co do której wykonania przez PEKUM zgłosił wątpliwości, została wykonana na rzecz zamawiającego, który udzielił Poświadczenia z dnia 28.11.2018 r. i dysponuje wiedzą na temat wykonanych przez PEKUM robót budowlanych. Dla zamawiającego, z uwagi na posiadaną wiedzę w zakresie robót budowlanych wykonanych wcześniej przez PEKUM w rejonie ul. Wojska Polskiego, zbędne było zatem dochodzenie wyjaśnień co do treści wykazu. W tym zakresie odwołujący zarzuca, że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia nowego wykazu robót budowlanych na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. Z omawianego przepisu wynika, że złożenie, poprawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu nie zostały złożone, są niekompletne lub zawierają błędy. W odniesieniu do przytoczonych przesłanek w literaturze wskazuje się, że: „Dany dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie przedłożony zamawiającemu lub np. został złożony w niewłaściwej formie, tj. nie został podpisany we właściwy sposób. Z kolei dokument niekompletny to taki, który został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych (np. brakuje załączników, część treści jest nieczytelna). Natomiast dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań” (M. Śledziewska (red.) [w:] Proces udzielania zamówień publicznych na podstawie nowego prawa zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, Warszawa 2021, Legalis). W opinii zamawiającego, w rozpatrywanej sprawie przesłane przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe, a w szczególności wykaz robót wraz z poświadczeniem, zostały złożone prawidłowo, nie zawierają błędów oraz nie wymagają składania zamawiającemu żadnych dodatkowych wyjaśnień. Warto zwrócić jeszcze uwagę na twierdzenie z orzeczenia KIO z dnia 13.03.2020 r., w którym rozważono sytuację, gdy „(...) zamawiający posiadał wiedzę co do tego, jak ta usługa była wykonywana i posiadał dokumenty potwierdzające jej należyte wykonanie w postaci choćby dokonywanych przez siebie przelewów wynagrodzenia na podstawie wystawionych przez wykonawcę faktur. W tej sytuacji nie było potrzebne przedstawianie zamawiającemu referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, gdyż podmiotem tym był właśnie zamawiający. Niecelowe byłoby w tym stanie rzeczy zwracanie się przez wykonawcę do zamawiającego o wystawienie referencji tylko po to, aby następnie temu samemu zamawiającemu przedstawiać te same, wystawione przez niego samego referencje” (wyrok KIO z dnia 13.03.2020 r., sygn. KIO 439/20). Działanie zamawiającego koresponduje więc ze wskazanym przez KIO w przytoczonym orzeczeniu sposobem postępowania w sytuacji, gdy wykonawca realizował wcześniej na rzecz zamawiającego określone roboty, na temat których wiedzą dysponuje. Reasumując, można stwierdzić, że w obowiązującym stanie prawnym nie ma podstaw do tego, aby zamawiający wzywał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi realizowanej uprzednio dla zamawiającego przez wykonawcę, który składa ofertę w obecnie prowadzonym postępowaniu przetargowym. Wobec wskazanej powyżej argumentacji, zamawiający uważa, że zarzut odwołującego w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia nowego wykazu robót budowlanych na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. nie zasługuje na uwzględnienie. W opinii zamawiającego przedłożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe były w kompletne, zrozumiałe i pozbawione błędów, a zatem nie zachodziły przesłanki wezwania do ich uzupełnienia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W związku ze stanowiskiem odwołującego, który w treści odwołania oraz na posiedzeniu potwierdził, iż część zarzutów, tj. dotyczących naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zostało postawionych jako ewentualne w ten sposób, że przy uznaniu przez Izbę zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezasadnego, koniecznym byłoby wydanie rozstrzygnięcia w zakresie zarzutów ewentualnych, Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych sprawy, w związku z potwierdzeniem się zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czego skutkiem jest obowiązek odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum, niezasadne, bezprzedmiotowe i sprzeczne ze stanowiskiem odwołującego, byłoby orzekanie w zakresie zarzutów ewentualnych. Dlatego też Izba, zgodnie z wnioskiem odwołującego pozostawiła tę cześć zarzutów bez merytorycznego rozpoznania, gdyż na obecnym etapie postępowania rozstrzygnięcie ich i tak pozostawałoby bez wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Izba stwierdziła naruszenie wskazanego przepisu. Zgodnie z brzmieniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Bezsprzecznym w przedmiotowej sprawie jest fakt, iż zamawiający w treści SWZ oraz załącznikach do niej, w sposób jednoznaczny wyraził swoje wymagania, co do warunków na jakich ma być zrealizowany przyszły kontrakt. Warunki te precyzowały jakie minimalne wymagania techniczne muszą być spełnione, aby zadanie było zrealizowane w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego. Przystępujące Konsorcjum Pekum, w ramach swojej oferty, jak również w wyniku wykonania wyroku Izby o sygn. akt KIO 242/23 i KIO 305/23 złożyło stosowne dokumenty i oświadczenia, które potwierdziły, iż przedmiot oferty dotyczący materiałów, które zaoferował w swojej ofercie wykonawca nie są zgodne z warunkami zamówienia opisanymi przez zamawiającego. Nie może być tak, jak twierdził zamawiający i przystępujący, iż wykaz złożonych materiałów miał jedynie charakter pomocniczy i służył jedynie weryfikacji kompletności i adekwatności pozostałych przedmiotowych środków dowodowych, albowiem to w ramach złożonego zamawiającemu wykazu wykonawca określa, jakimi materiałami zamierza wykonać przedmiotowe zamówienia, a który to wykaz stanowił podstawę do wyceny oferty. Art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, definiuje co należy rozumieć pod pojęciem przedmiotowych środkach dowodowych – należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe miały zatem za zadanie potwierdzić, czy użyte przez wykonawcę materiały odpowiadają odpowiednim normom i certyfikatom w taki sposób, aby zamawiający osiągnął zakładane cele inwestycyjne i parametry ostateczne wykonanego zadania. W przeciwnym razie można by przyjąć założenie, że wykonawcy w sposób dowolny podawaliby zamawiającemu informacje wraz z ofertą i są one nieistotne, gdyż i tak dopiero przy podpisaniu umowy wykonawca będzie precyzował i dopasowywał przedmiot swojej oferty do parametrów realizacyjnych zadania. Taka koncepcja sprzeczna jest z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przyjmując stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego Konsorcjum Pekum, należałoby się zastanowić, jakie dokumenty zostałyby dołączone do umowy. Zgodnie z przepisem art. 73 ust. 1 ustawy Pzp [Załączniki do protokołu postępowania] „Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu postępowania”. Z powołanego przepisu nie wynika zatem możliwość, aby po etapie badania i oceny ofert możliwa byłaby zmiana złożonej oferty, albowiem co do zasady oferta jest niezmienialna (z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie – art. 223 ustawy Pzp) i stanowi w swojej zasadniczej treści essentialia negotii zawieranej umowy. Co za tym idzie nie jest możliwa zamiana oferty – przedmiotu świadczenia – po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, którą zgodnie z przepisem art. 239 ust. 2 ustawy Pzp jest oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zdaniem Izby, zamawiający nie może bezkrytycznie podchodzić do informacji pozyskanych w trakcie prowadzonego postępowania, nawet w przypadku, gdy okoliczności o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wynikają z obowiązkowych dokumentów wymaganych przez zamawiającego. Każda informacja musi być przez zamawiającego zbadana, aby wykluczyć błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej. Często bowiem o wadliwości oferty zamawiający dowiadują się czy to z informacji przekazywanych przez innych wykonawców czy też z zarzutów stawianych w odwołaniach. Celem nadrzędnym jest bowiem wybór oferty zgodnej z warunkami zamówienia, a nie ewentualne sanowanie jej błędów na późniejszym etapie, czy to przed zawarciem umowy czy też już po zawarciu umowy w trakcie jej realizacji. Takie działanie wypaczałoby bowiem zasadę uczciwej konkurencji. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 107 ust 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w pkt 6.1 lit. b SWZ tj. sprawozdania z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PNEN 253, dla oferowanych rur tj. rur produkowanych metodą ciągłą lub półciągłą z barierą dyfuzyjną w sytuacji, w której wykonawca złożył badania dla rur innych niż oferowane, Izba stwierdziła, że zarzut się potwierdził, jednakże z uwagi na uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu najdalej idącego, tj. skutkującego odrzuceniem oferty przystępującego Konsorcjum PEKUM, Izba odstąpiła od nakazywania zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do złożenia przedmiotowego środka dowodowego w omawianym zakresie. Zgodnie z pkt 6.1 lit. b SWZ, cyt.: „6.1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w STWIOR - Opis przedmiotu zamówienia tj.: (...), b) Sprawozdanie z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z normami (…). Z brzmienia wyżej powołanego postanowienia SWZ jednoznacznie wynika żądanie zamawiającego polegające na złożeniu wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, tj. sprawozdania z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej, zgodnie z podanymi przez zamawiającego normami. Skoro zatem zamawiający wymagał przedłożenia takiego środka dowodowego dla danej – określonej rury badanej – to nie może następnie twierdzić, iż nie ma znaczenia czy oferowane rury są wyposażone w barierę antydyfuzyjną czy takiej bariery nie posiadają. Tym bardziej, że oświadczenie wykonawcy w zakresie powyższego wymagania stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Dlatego też brak przedmiotowego środka dowodowego (sprawozdania) dla rur produkowanych metodą Spiralconti z barierą dyfuzyjną stanowiło istotne uchybienie zamawiającego. Istotność wadliwości czynności zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że oferta przystępującego Konsorcjum Pekum jest sprzeczna z warunkami zamówienia opisanymi przez zamawiającego, dlatego też podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 30 …

…Sygn. akt KIO 496/23 WYROK z dnia 9 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 7 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZIMEX H. Z., Leszcze [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Ciągnik komunalny o mocy do 120 KM (nr DM.252.2.2023) prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Pasłęku [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: AGROMEX K. sp. z o.o. z siedzibą w Kurzętnikach – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Zarząd Dróg Powiatowych w Pasłęku {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Ciągnik komunalny o mocy do 120 KM (nr DM.252.2.2023). Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 stycznia 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00026577. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 22 lutego 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AGROMEX K. sp. z o.o. z siedzibą w Kurzętnikach {dalej: „Agromex” lub „Przystępujący”} oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZIMEX H. Z. w Leszczach {dalej: „Zimex”}. 22 lutego 2023 r Zimex {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez wadliwe odrzucenie oferty Zimexu, choć jej przedmiotem jest ciągnik o parametrach zgodnych z SWZ, na skutek błędnego uznania, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2. Art. 16 – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania polegające na zmianie zasad oceny ofert w trakcie postępowania, ocenie oferty Zimexu w sposób dyskryminujący, z pominięciem parametrów określonych w SWZ oraz podważeniu wiarygodności oświadczenia co do parametrów pompy hydraulicznej oferowanego ciągnika, pomimo braku dowodów w tym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Unieważnienia odrzucenia oferty Zimexu. 3. Ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Zimexu. W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się na następujące okoliczności. {okoliczności faktyczne} Brzmienie postanowień SWZ: Opis przedmiotu zamówienia: Zamówienie obejmuje sprzedaż i dostarczenie 1 szt. nowego ciągnika rolniczego, spełniającego warunki dopuszczenia do ruchu drogowego o niżej określonych parametrach technicznych: ✓ rok produkcji nie starszy niż z 2022 r. ✓ fabrycznie nowy, bez przebiegu eksploatacyjnego ✓ silnik wysokoprężny, turbodoładowany o pojemności skokowej min. 3 500 cm3 i mocy min. 110 KM. ✓ napęd na cztery koła (4WD), ✓ skrzynia biegów mechaniczna, prędkość maksymalna 40 km/h, ✓ biegi pełzające ✓ ilość wyjść hydrauliki -min. 6 gniazd, ✓ zbiornik paliwa min. 100 l, ✓ pompa hydrauliczna o wydajności min. 60 l/min., ✓ kabina z klimatyzacją, homologacja na dwie osoby, ✓ fotel operatora wyposażony w pas bezpieczeństwa, na zawieszeniu pneumatycznym, ✓ radio, ✓ żółta lampa ostrzegawcza, [rozdział IV pkt 4.3 lit. a)]. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony formularz ofertowy 2) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – załącznik nr 2 do SWZ 3) zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w Rozdziale XIV pkt. 14.3 SWZ (jeżeli dotyczy) 4) Parametry techniczne – załącznik nr 4 do SWZ (…) [rozdział XVI pkt 16.16 SWZ]. Oferta Zimexu zawierała załącznik nr 4, w którym zaoferowano ciągnik rolniczy Farmtrac 9120 DTV, rok produkcji 2022, o wydajności pompy hydraulicznej na poziomie 79 l/min. Na odrębne wezwanie Zamawiającego Zimex przedłożył ponadto oświadczenie z 9.02.2023 r., w którym potwierdził wydajność pompy na poziomie większym niż wymagane 60 l/min; • pismo Farmtrac Tractors Europe sp. z o.o. z 9.02.2023 r., w którym producent zaoferowanego ciągnika potwierdził wydajność pompy na poziomie większym niż wymagane 60 l/min [Ciągnik Farmtrac 9120 DT V posiada pompę zębatą podwójną, która stanowi jedną integralną część, składającą się z dwóch sekcji tłoczących. Łączna ich wartość jaką deklarujemy jako producent nie może być mniejsza niż 79 L/min. Zaoferowany ciągnik model Farmtrac 9120 DT V spełnia parametry techniczne opisane w Państwa postępowaniu]. • Zamawiający odrzucił ofertę Zimexu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy pzp, podważając wiarygodność powyższych oświadczeń w oparciu o stronę internetową tegoż producenta, z której wynika, że oferowany ciągnik Farmtrac 9120 DT V wyposażony jest w pompę hydrauliczną o wydajności 55 l/min. Producent ten zamieścił na swojej stronie internetowej następujące zastrzeżenie: Wszelkie informacje podane w tej specyfikacji, w szczególności zaprezentowane fotografie, wykresy, specyfikacje, opisy, rysunki lub parametry techniczne nie stanowią oferty w rozumieniu Kodeksu cywilnego. W wypadku sprzedaży konsumenckiej w rozumieniu Ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego (dalej zwane: Ustawą), zawarte tu informacje nie stanowią zapewnienia w rozumieniu art. 4 ust. 3 Ustawy, jak również nie stanowią opisu towaru w rozumieniu art. 4 ust. 2 Ustawy. Wiążące ustalenie ceny, wyposażenia i specyfikacji pojazdu następuje w umowie jego sprzedaży, a określenie parametrów technicznych zawiera świadectwo odpowiednie homologacji. {okoliczności prawne} Zarówno Zamawiający jak i Wykonawca są związani treścią specyfikacji warunków zamówienia, która po terminie składania ofert nie może być zmieniana, natomiast powstałe wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień, w tym zawierających określenie warunków udziału w postepowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy, bowiem to Zamawiający jej autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje braku jednoznaczności postanowień SWZ [z uzasadnienia wyroku Izby z 12.04.2022 r. sygn. akt KIO 845/22; podobnie w uzasadnieniu wyroku z 14.01.2022 r. sygn. akt KIO 3787/21]. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołania, wywodząc, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie strony internetowej producenta ciągników, która co do zasady ma charakter raczej poglądowy niż dowodowy, w świetle oświadczenia producenta wyjaśniającego rodzaj zastosowanej pompy jest wadliwa. Zamawiający nie określił bowiem w SWZ, jakiego rodzaju pompy wymaga – czy ma to być pompa składająca się z jednej czy z dwóch sekcji tłoczących, co oznacza, że winien uznać za zgodne z SWZ oba rodzaje pomp. Zamawiający wymagał w SWZ ogólnie, aby pompa hydrauliczna posiadała wydajność minimum 60l/min, nie wskazując przy tym, jaka ma być minimalna wydajność pompy podwójnej, odrębnie dla sekcji pompy odpowiadającej za pracę hydrauliki siłowej obsługującej pracę narzędzi i dla sekcji odpowiadającej za pracę wspomagania układu kierowniczego. Ani na stronie internetowej, ani w piśmie z 9.02.2023 r. producent Farmtrac nie określił, jak kształtuje się wydajność pompy w poszczególnych sekcjach. Nie uczynił również tego Odwołujący w swojej ofercie. Nie wiadomo zatem, jak Zamawiający, nie mając żadnych szczegółowych informacji w tym zakresie, ustalił, że Odwołujący zaoferował ciągnik wyposażony w pompę podwójną o wydajności dla jednej sekcji 55 l/min, a dla drugiej 24 l/min. Przy czym dopiero z informacji o odrzuceniu oferty można było dowiedzieć się, że intencją Zamawiającego (nieodzwierciedloną w SWZ) było, aby w przypadku zaoferowania pompy składającej się z dwóch sekcji tłoczących minimalna wydajność pompy 60 l/min odnosiła się do sekcji pompy odpowiadającej za pracę hydrauliki siłowej obsługującej pracę narzędzi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 3 marca 2023 r. wniósł o jego oddalenie, następująco uzasadniając zajęcie takiego stanowiska. Powodem odrzucenia oferty jest niespełnienie jednego z parametrów technicznych, określającego minimalną wydajność pompy hydraulicznej na poziomie 60 l/ min. Zamawiający miał przy tym również na uwadze obowiązek równego traktowania wszystkich uczestników postępowania. W konstrukcji układu hydraulicznego ciągników stosowane są rozwiązania z dwoma oddzielnymi pompami, gdzie jedna z nich odpowiada za pracę hydrauliki siłowej, a druga za wspomaganie kierownicy lub z jedną pompą dwusekcyjną, gdzie za pracę każdego z tych układów odpowiadają poszczególne sekcje. Zamawiający nie narzucał określonego rozwiązania. Wymagany parametr jest bardzo istotny dla optymalnego wykorzystania zamawianego ciągnika, gdyż przesądza o efektywności pracy osprzętu użytkowego. Dlatego też większość producentów ciągników rolniczych w swoich materiałach reklamowych podaje ten parametr, jako jeden z podstawowych, który jest przez kupujących brany pod uwagę. Równocześnie prawie żaden producent nie podaje wydajności pompy wspomagania układu kierowniczego, gdyż bez tego układu jazda ciągnikiem byłaby niemożliwa. Zamawiający nie określił wydajności pompy (sekcji pompy) odpowiadającej za pracę wspomagania układu kierowniczego, gdyż przyjął założenie, że jest ona dostosowana do indywidualnych cech konstrukcyjnych każdego ciągnika i gwarantuje prawidłowe warunki pracy operatora. Jeżeli któryś z Wykonawców miał wątpliwości, który parametr podać (wydajność pompy hydrauliki siłowej czy wydajność pompy wspomagania kierownicy), powinien na etapie postępowania wystąpić do Zamawiającego z pytaniem lub podać oddzielnie wydajności obu pomp. Natomiast na pewno nie powinien sumować ich wydajności i taką wartość wpisywać do oferty, ponieważ każda z pomp niezależnych lub każda sekcja w pompach dwusekcyjnych zasila różne układy ciągnika, odpowiedzialne za niezależne od siebie obszary działania (hydraulika siłowa lub wspomaganie kierownicy). W toku badania ofert Zamawiający zauważył, że podana przez Zimex wydajność pompy hydraulicznej, wynosząca 79 l/min, rażąco odbiega od wartości tego parametru podanej na oficjalne stronie producenta ciągnika Farmtrac 9120 DT V, Farmtrac Tractors Europe sp. z o.o., gdzie wynosi ona 55 l/min. Po sprawdzeniu danych technicznych wszystkich opisanych na tej stronie modeli ciągników o mocy od 50 do 122 KM okazało się, że w żadnym z nich nie są montowane pompy o deklarowanej wydajności większej niż 55 l/min. W związku z tym pismem z 8.02.2023 r. Zamawiający wezwał Zimex do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi Zimex złożył dwa oświadczenia z 9.02.2023 r. Z oświadczenia Zimexu wynika jedynie, że wydatek pompy jest większy niż 60 l/min, natomiast producent potwierdza, że ciągnik posiada pompę dwusekcyjną, której łączna wydajność obu sekcji tłoczących wynosi nie mniej niż 79 l/min. Skoro całkowita wydajność pompy dwusekcyjnej wynosi 79 l/min, różnica wydajności wynosząca 24 l/min dotyczy drugiej sekcji. Zamawiający założył równocześnie, że sekcja o większej wydajności zasila hydraulikę siłową, a sekcja o mniejszej wydajności wspomaganie układu kierowniczego, gdyż zgodnie z deklaracjami innych producentów ciągników obsługa hydrauliki siłowej wymaga większej wydajności pompy niż obsługa wspomagania kierownicy. Odwołujący nie przedstawił jednoznacznych i wiarygodnych informacji na temat rzeczywistej minimalnej wydajności sekcji pompy zasilającej układ hydrauliki siłowej. Oparł się na oświadczeniu producenta ciągnika, w którym w ogóle nie zostaje podany ten parametr. Trudno się temu dziwić, gdyż każda inna deklaracja niż 55 l /min byłaby sprzeczna z wartością podaną w danych technicznych na oficjalnej stronie producenta. Gdyby pompa hydrauliczna stosowana do ciągników Farmtrac miała większą wydajność, ze względów marketingowych fakt ten na pewno byłby uwidoczniony przez producenta. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko, natomiast Odwołujący zajął stanowisko, jak piśmie procesowym z 6 marca 2023 r. W imieniu Przystępującego nikt się nie stawił. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami odrzucenia odrzuceniem jego oferty może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Brzmienie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w rozdziale IV pkt 4.3 lit. a) SWZ zostało adekwatnie przytoczone w odwołaniu, więc nie ma potrzeby jego powtarzania. Odnośnie wymaganego zakresu sprecyzowania treści oferty – jak to wynika z również adekwatnie przytoczonego w odwołaniu postanowienia – w rozdziale XVI pkt 16.16 ppkt 4) SWZ odesłano do załącznika nr 4 do SWZ pn. „Parametry techniczne”. Dodać należy, że załącznik ten zawiera tabelę, w której ponownie wyszczególniono parametry opisu przedmiotu zamówienia, jednocześnie pozostawiając miejsce na wpisanie parametrów oferowanego ciągnika rolniczego {dalej również: „ciągnik”, „traktor” lub „pojazd”}, który należało wpierw sprecyzować przez podanie marki i modelu. Ponadto z dopisku zamieszczonego pod tabelą wynika zażądanie złożenia zdjęć oferowanego ciągnika, co wskazuje, że przedmiotem oferty mógł być tylko pojazd seryjnie produkowany, a nie taki, który zostanie dopiero dostosowany na potrzeby tego zamówienia. Zamawiający, poza zażądaniem tych zdjęć – jak należy przyjąć, właśnie w celu wykazania, że oferowany model ciągnika już istnieje – nie zażądał innych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania wszystkich czy choćby niektórych parametrów opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym udowodnienia prawdziwości oświadczenia woli wykonawcy wynikającego z wypełnionego załącznika nr 4 do SWZ. Jednocześnie ponieważ spośród fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający przewidział tylko tę z pkt 4 [patrz pkt 12.1 rozdziału XII SWZ], w razie ewentualnego stwierdzenia, że zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie parametry oferowanego ciągnika nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, konsekwencją mogło być wyłącznie odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Lapidarny opis przedmiotu zamówienia sprowadza się do dwunastu cech stricte technicznych (czyli nie biorąc pod uwagę roku produkcji i cechy fabrycznej nowości), więc oczywiste jest, że są to parametry najistotniejsze – obiektywnie traktora jako takiego lub co najmniej dla zaspokojenia potrzeb Zamawiającego. Spośród tych parametrów dwa odnoszą się do – jak to skrótowo określono – „hydrauliki”: po pierwsze – ma ona mieć co najmniej sześć wyjść (gniazd), po drugie – wydajność jej pompy wynosić ma co najmniej 60 l/min. Jak podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, parametry układu hydrauliki siłowej zasilającego m.in. osprzęt zewnętrzny mają kluczowe znaczenie dla każdego użytkownika traktora. W przeciwieństwie do hydraulicznego wspomagania układu kierowniczego, w które współczesne traktory są wyposażane standardowo, a jednocześnie nie ma ani potrzeby, ani zwyczaju określania jego parametrów, w tym siły jego działania, gdyż zakłada się, że producent dobrał je tak, aby możliwe było sprawne kierowanie pojazdem. Ponieważ układ hydrauliki siłowej i układ kierowniczy służą odrębnym funkcjom, sumowanie ich wydajności nie ma żadnego praktycznego znaczenia. Paradoksalnie potwierdzają to nie tylko dowody zgłoszone przez Zamawiającego [oznaczone w aktach sprawy i protokole rozprawy literą „Z” z kolejnym nr], ale i przez Odwołującego [oznaczone w aktach sprawy i protokole rozprawy literą „O” z kolejnym nr]. Jak wynika z wyciągów z trzech różnych SWZ na dostawę traktora, przy znaczenie bardziej rozbudowanym opisie przedmiotu zamówienia, w każdej z nich została określona minimalna wydajność hydrauliki siłowej oraz minimalna liczba gniazd do podłączania dodatkowego osprzętu [O1-O3], a w dwóch z nich co prawda wymieniono również wspomaganie układu kierowniczego, ale bez określania dla niego jakichkolwiek szczegółowych parametrów [O1, O2]. Podobnie w ramach specyfikacji technicznych udostępnianych przez producentów traktorów zawsze podawane są parametry układu hydrauliki siłowej, w tym jego wydajność i liczba wyprowadzonych złącz (gniazd) [Z1-Z7, O5, O7-O9], a co prawda w ramach pełniej specyfikacji wymienia się wspomaganie układu kierowniczego [Z1-Z3], ale już wyjątkowo podaje się wydajność pompy hydraulicznej wspomagania układu kierowniczego [Z1]. Również w ramach artykułu pt. „Przegląd ciągników o mocy 65-70 KM. Opis o ceny”, w którym opisano charakterystykę techniczną sześciu traktorów tej klasy, w każdym przypadku stosowny fragment (zwykle cały akapit) poświęcono wydajności układu hydrauliki siłowej. Natomiast tylko dla jednego ciągnika podano zsumowaną wydajność pomp hydrauliki zewnętrznej i układu kierowniczego, co jednak razi oczywistym brakiem profesjonalizmu, gdyż autor zachwala uzyskaną w ten sposób wartość jako jedną z najlepszych spośród omawianych pojazdów, choć w tym przypadku nie wiadomo, jaka jest wydajność hydrauliki siłowej, aby można było ją zestawić z wartościami tego parametru podanymi dla pozostałych ciągników [O4]. Również opis pod nagłówkiem „Przemyślany i wydajny układ hydrauliczny” potwierdza, że sumowanie wydajności hydraulicznego wspomagania układu kierowniczego i układu hydrauliki siłowej nie ma żadnego praktycznego znaczenia. Co prawda na początku podano sumę ich wydajności, ale następnie odróżniono jako istotną wydajność pompy wysokiego ciśnienia zasilającej hydraulikę siłową od wydajności pompy niskiego ciśnienia na potrzeby układu kierowniczego. Przede wszystkim w ramach omówienia opcjonalnej, lepszej wersji układu hydraulicznego, jedynie wspomniano o istnieniu pompy niskiego ciśnienia układów wewnętrznych, natomiast wskazywana jako istotna zaleta wydajność sumaryczna dwóch i każdej z osobna dotyczy wyłącznie pomp wysokiego ciśnienia hydrauliki siłowej [O5]. Przede wszystkim Zimex jako profesjonalny przedsiębiorca trudniący się sprzedażą ciągników rolniczych, który – jak to zostało oświadczone do protokołu posiedzenia i rozprawy – stale współpracuje z Farmtrac Tractors Europe sp. z o.o. z siedzibą w Mrągowie, nie mógł mieć wątpliwości, że istotny i miarodajny jest parametr wydajności układu hydrauliki siłowej, a jej sumowanie z wydajnością pompy układu wspomagania kierowniczego, nie ma żadnego technicznego znaczenia. Jak wynika ze złożonych dowodów – zarówno przez Zamawiającego, jaki i Odwołującego – również producent zaoferowanego przez Zimex ciągnika Farmtrac 9120 DT V przez sformułowanie „układ hydrauliczny”, bez potrzeby jego dookreślenia, rozumie hydraulikę siłową, dla której podaje m.in. wydajność pompy na poziomie 55 l/min i liczbę dostępnych złączy dla osprzętu [Z4, O7-O9]. Z uwagi na zapoczątkowane złożeniem pisma procesowego z 6 marca 2023 r. stanowisko Odwołującego na rozprawie, konieczne stało się zaznaczenie, że zostało ono wzięte pod uwagę wyłącznie w takim zakresie, w jakim mieściło się w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy czym podkreślić należy, że sprecyzowany w odwołaniu zarzut sprowadzał się do wywodzenia spełnienia parametru w brzmieniu „pompa hydrauliczna o wydajności min. 60 l/min.” z faktu występowania w zaoferowanym traktorze jednej pompy, której łączna wydajność sekcji odpowiadającej za hydraulikę siłową i sekcji wspomagania układu kierowniczego wynosi zadeklarowane w ofercie 79 l/min. Wyłącznie potwierdzeniu takiej okoliczności służyło też powołanie się na pisma z 9 lutego 2023 r. Innymi słowy w odwołaniu nie ma ani słowa o tym, jakoby sama sekcja pompy zasilająca układ hydrauliki siłowej miała wydajność przekraczającą 60 l/min, co zostało podniesione już po upływie 5-dniowego terminu na odwołanie się od decyzji o odrzuceniu oferty Zimexu z uwagi na ustalenie przez Zamawiającego, że dla modelu ciągnika Farmtrac 9120 DT V wydajność ta faktycznie wynosi 55/min. Z kolei adekwatność powyższego ustalenia nie została podważona w toku postępowania odwoławczego. Wręcz przeciwnie, w szczególności nawet po poprawieniu informacji na stronie internetowej przez producenta – oczywiście zainteresowanego tym, aby sprawę wygrał Odwołujący – zmiana ma de facto charakter kosmetyczny, gdyż dodanie przedrostka „od” wskazuje co najwyżej na zadeklarowanie, że wydajność pompy układu hydrauliki siłowej wynosi co najmniej 55 l/min, czyli wciąż może być niższa o całe 5 litrów od wymaganego poziomu. Natomiast dalej idące deklaracje producenta – perswazyjnie zaprezentowane jako wyliczenia, oparte jednak na nieweryfikowalnych założeniach, czy zdjęcia z rzekomych pomiarów, choć nie sposób stwierdzić, w jakich warunkach i jakiego urządzenia, nie mówiąc o dokładności widniejącego na zdjęciach przyrządu – złożone specjalnie na potrzeby poparcia nowej argumentacji Odwołującego, abstrahując od ich bezprzedmiotowości dla rozpoznania tej sprawy w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, za niewiarygodne. Co więcej, o ile nie mogą być przedmiotem rozpoznania zarzuty sprecyzowane dopiero we wspomnianym piśmie procesowym z 6 marca 2023 r., o tyle spóźniona zmiana stanowiska Odwołującego i zgłoszone w związku z nim dowody dodatkowo potwierdzają, że Zimex miał świadomość, że w rubryce formularza załącznika nr 4 do SWZ „Pompa hydrauliczna o wydajności min. 60 l/min.”, winien wpisać wydajność pompy układu hydrauliki siłowej oferowanego traktora. Znamienne jest przy tym, że załączone zdjęcia licznika [O6] i obliczenia [O10] odnoszą się już tylko do wydajności pompy na potrzeby układu hydrauliki, o którym mowa na stronie producenta oferowanego traktora, czyli wydajności pompy hydrauliki siłowej. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”}, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Podkreślić należy, niezażądanie przez zamawiającego – jak w tej sprawie – przedmiotowych środków dowodowych, nie oznacza, że nie jest on uprawniony i zobligowany do badania zgodności przedmiotu oferty z przedmiotowymi warunkami zamówienia, ale jedynie, że wykazanie ewentualnej niezgodności będzie utrudnione i wymaga dodatkowej aktywności w pozyskaniu we własnym zakresie stosownych środków dowodowych. W rozpoznawanej sprawie Zamawiającemu sprostał temu ciężarowi dowodu, gdyż udało się wykazać, że w rzeczywistości przedmiot oferty Odwołującego nie spełnia jednego z wymaganych parametrów technicznych opisu przedmiotu zamówienia, czego z kolei nie udało się podważyć w postępowaniu odwoławczym Odwołującemu. Konieczne stało się zaznaczenie, że niniejsza sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, Przy czym nie może się to sprowadzać do samego zanegowania prawidłowości działania zamawiającego, a wymaga skonkretyzować okoliczności faktycznych, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Niezależnie od powyższego, jeżeli Odwołujący na etapie przed upływem składania ofert miał jakiekolwiek wątpliwości co do rozumienia spornego parametru opisu przedmiotu zamówienia, powinien zwrócić się w tym zakresie w trybie art. 138 ustawy pzp [art. 38 popzp] o wyjaśnienie ich treści przez Zamawiającego. Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/2013, w danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wobec wątpliwości występujących po stronie wykonawcy art. 38 popzp stanowi w związku z art. 354 § 2 kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy, aby zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą do zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 kc. W okolicznościach tej sprawy oczywiste jest jednak, że Odwołujący nie był tym zainteresowany, gdyż zdawał sobie sprawę, że żaden z ciągników producenta Farmtrac, z którym stale współpracuje, nie spełnia parametru, co stało się przyczynkiem do złożenia w tym zakresie w treści oferty oświadczenia niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się, na zasadzie § 5 ust. 1 rozporządzenia, uiszczony przez niego wpis. 16 …

…Sygn. akt: KIO 2529/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7.08.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu w dniu 7 sierpnia 2024 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu23 lipca 2024 r. przez wykonawcę: Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Łodzi (ul. Piotrkowska 257a/58, 90456 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Gdański (ul. Jana Bażyńskiego 8, 80​309 Gdańsk), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Łodzi (ul. Piotrkowska 257a/58, 90456 Łódź) kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2529/24 Uzasadnienie Uniwersytet Gdański, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie robót budowlanych polegających na wymianie istniejących opraw oświetlenia ulicznego na oprawy LED zgodnie z przeprowadzonym audytem na terenie Kampusu Oliwa UG w Gdańsku”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 8 marca 2024 r., 2024/BZP 00208349/01. W dniu 23 lipca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a polegające na: (i)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę którego oferta została uznana za najkorzystniejszą tj. Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (ii)wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energa Oświetlenie Sp. z o. o. pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlegała odrzuceniu - zarzucając Zamawiającemu (pkt IX odwołania) naruszenie: 1.art. 226 ust. 1) pkt. 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 3 zd. ostatnie ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą, w Sopocie którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, 2.art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą, w Sopocie którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że treść oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3.art. 226 ust. 1) pkt. 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą Energa Oświetlenie Sp. z o.o. która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z dnia 12 lipca 2024r., - odrzucenie oferty złożonej przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o., Wnoszący odwołanie wykonawca podał: (...) Odwołujący bezsprzecznie posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą PZP. Jest tak dlatego że, gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej czynności badania i oceny oferty Odwołującego, to odrzuciłby ofertę Energa Oświetlenie Sp. z o.o. W konsekwencji, Odwołujący miałby realną szansę uzyskania zamówienia w szczególności mając na względzie fakt, że Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz uzyskałaby największą ilość punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert. Działania Zamawiającego w oczywisty sposób naruszają usprawiedliwiony interes ekonomiczny Odwołującego oraz skutkują powstaniem po jego stronie realnej szkody — nieuprawnionym pozbawieniem możliwości uzyskania zamówienia”. Do postępowania odwoławczego – jak wynika z akt sprawy odwoławczej - nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 2/08/2024 r.) oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a mianowicie podał: Zarzut 1: Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego. Stanowisko Zamawiającego dotyczące zarzutu nr 1: 1.Uwzględniam odwołanie w części tego zarzutu, tj.: — zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego w zakresie złożenia przez Wykonawcę Energa Oświetlenie Sp. z o.o. — dla sytuacji drogowej nr 31 przedmiotowego środka dowodowego w postaci specyfikacji technicznej z oznaczeniem modelu oprawy oświetleniowej różniącym się dwoma ostatnimi literami od oznaczenia modelu wskazanego w ofercie Wykonawcy (załączniku nr la do SW Z - zestawieniu oferowanych opraw). Zgodnie z powyższym, mając na względzie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 12.07.2024 r., a także przeprowadzi ponowne badanie i ocenę oferty złożonej przez Wykonawcę Energa Oświetlenie Sp. z o.o. 2.Zamawiający wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu prowadzone było postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt 1714/24), jednakże postepowanie odwoławcze zostało umorzone przez Krajową Izbę Odwoławczą ze względu na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym prowadzonym pod sygnaturą akt KIO 1714/24 uwzględnił jeden zarzut odwołującego, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego w zakresie wadliwości przedmiotowych środków dowodowych, tj. ze uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe nie pozwoliły Zamawiającemu stwierdzić, że dla sytuacji drogowych nr 8—9, 21 , 23—29 zaoferowane produkty posiadają II klasę ochronności. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający działając zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, unieważnił w dniu 05.QȘ.2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego w dniu 10.05.2024 r.. a także przeprowadził ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w postepowaniu. Zamawiający, działając zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy PZP dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w wyniku czego Zamawiający w dniu 28.06.2024 r. (pismem nr L.dz. 5810.727.2024.PC) wezwał Wykonawcę Energa Oświetlenie Sp. z o.o. w trybie art. 107 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych w zakresie posiadania przez zaoferowane oprawy oświetleniowe w sytuacjach drogowych nr 8—9, 21, 23—29 Il klasy ochronności. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z zapisami normy PN-EN 61140:2016-07 0 tytule „O chrona przed porażeniem prądem elektrycznym — Wspólne aspekty instalacji i urządzeń", oznaczenie klasą ochronności wskazuje środki, które zastosowane w instalacji elektrycznej zapewniają wymaganą ochronę przeciwporażeniową, natomiast urządzenia elektryczne ze względu na zastosowany środek ochrony przeciwporażeniowej dzieli się na cztery klasy ochronności: O, l, Il, III, Jednakże producent opraw oświetleniowych — Signify Poland Sp. z o.o. zadeklarował w złożonym oświadczeniu, stanowiącym przedmiotowy środek dowodowy w prowadzonym postępowaniu, że zaoferowane oprawy oświetleniowe w sytuacjach drogowych nr 8—9, 21 , 23—29 posiadają Il klasę odporności. Wątpliwości Zamawiającego budziło użycie przez producenta opraw oświetleniowych Signify Poland Sp. z o.o., określenia „odporności", a nie „ochronności", w związku z czym Zamawiający wezwał Wykonawcę Energa Oświetlenie Sp. z o.o. w trybie art. 107 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (wezwanie do wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych stanowi załącznik nr 1 do niniejszego pisma). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Energa Oświetlenie Sp. z o.o. w dniu 03.07.2024 r. złożył wyjaśnienia w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, przedstawiając również wyjaśnienia złożone przez producenta opraw oświetleniowych — Signify Poland Sp. z o.o. Ze złożonych wyjaśnień wynika, iż w oświadczeniu producenta opraw oświetleniowych Signiŕy Poland Sp. z o.o. z dnia 02.04.2024r., stanowiącym przedmiotowy środek dowodowy, doszło do oczywistej omyłki pisarskiej. Producent opraw oświetleniowych Signify Poland Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia, w których „oświadcza że we wskazanym piśmie zaszła oczywista omyłka pisarska. Klasa odporności to klasyfikacja materiałów i powierzchni określająca, jak dobrze wytrzymują one oddziaływania mechaniczne, takie jak uderzenia, wstrząsy czy nacisk. Ujęta jest ona zwykle w skali od 0 do 10, gdzie O oznacza najniższą, a 10 najwyższą klasę. Z kart katalogowych opraw oferowanych przez Energa Oświetlenie Sp. z o. o., jasno wynika. że proponowane oprawy posiadają klasę odporności IK08 dla sytuacji 8—9 oraz klasę odporności IKIO dla sytuacji 21 i 23—29. Klasa odporności zawsze jest określana dokładnie poprzez wskazaną nomenklaturę, tj. poprzez określenie „IK (...)”. Ponadto, zakładając nawet ujęcie tego jako klasa VIII, X itp., należy mieć na względzie, Ze aktualnie żadne z opraw zewnętrznych produkowanych przez Signify Poland Sp. z o.o. nie posiadają Il klasy odporności. Klasa ochronności natomiast odnosi się do ochrony przeciwporażeniowej i klasyfikowana jest na poziomach 0. II Il lub III. Oprawy w II klasie ochronności wyposażone są w podwójną, wzmocnioną izolację. Taką właśnie klasę ochronności posiadają oprawy zaoferowane dla sytuacji drogowych nr 8—9, 21, 23—29 w niniejszym postepowaniu." Zamawiający wskazuje, iż złożone wyjaśnienia Wykonawcy Energa Oświetlenia Sp. z o.o. oraz producenta opraw oświetleniowych Signify Poland Sp. z o.o. rozwiały wątpliwości Zamawiającego w zakresie posiadania przez zaoferowane oprawy oświetleniowe w sytuacjach drogowych nr 8—9, 21, 23—29 Il klasy ochronności (przedmiotowe wyjaśnienia stanowią załącznik nr 2 do niniejszego pisma). Zamawiający podkreśla, że złożone oświadczenia, o których mowa powyżej, wyjaśniały złożone na wcześniejszym etapie prowadzonego postępowania przedmiotowe środki dowodowe oraz nie stanowią nowych przedmiotowych środków dowodowych jak wskazuje Odwołujący. Jednakże, w celu zachowania chronologii zdarzeń wskazać należy, iż Zamawiający w dniu 28.03.2024 r. (pismem nr L.dz. 5B10.348.2024.PC), na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w: 81-809 Sopot, ul. Artura Grottgera 7, do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych opraw oświetleniowych z wymaganiami i cechami określonymi w rozdziale IV opisu przedmiotu zamówienia — załączniku nr 5 do SVW- w tym wymagań wskazanych w rozdziale IV pkt 3 ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia, tj. posiadania przez oprawy oświetleniowe w sytuacjach drogowych nr 8—9, 21, 23—29 II klasy ochronności (wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych stanowi załącznik nr 3 do niniejszego pisma). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Energa Oświetlenie Sp. z o.o. złożyła, w odniesieniu do sytuacji drogowych wskazanych powyżej, oświadczenie własne, o treści: „oświadczenia producentów są potwierdzeniem, że zaoferowane przez Energa Oświetlenie Sp. z o. o. oprawy. w pełni czynią zadość wymaganiom Zamawiającego”, dołączając jednocześnie do oświadczenia własnego oświadczenie producenta Signiŕy Poland Sp. z o.o., potwierdzające spełnianie przez zaoferowane oprawy oświetleniowe wszystkich wymagań Zamawiającego (oświadczenia Wykonawcy oraz producenta stanowią załącznik nr 4 do niniejszego pisma). W złożonym oświadczeniu producent Signify Poland Sp. z o.o. potwierdził zgodność zaoferowanych opraw oświetleniowych z wymaganiami i cechami określonymi w rozdziale IV opisu przedmiotu zamówienia — załączniku nr 5 do SW Z, stosownie do wezwania skierowanego do Energa Oświetlenie Sp. z o.o., których potwierdzenia Zamawiający nie znalazł w złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środkach dowodowych. Niezaprzeczalnym jest, iż w przedstawionym oświadczeniu producenta Signify Poland Sp. z o.o. wskazano. iż oprawy posiadają Il klasę odporności, zamiast II klasę ochronności. Jednakże,Zamawiający wskazuje, jak na wstępie niniejszego pisma, iż zgodnie z zapisami rozdziału 7 normy PN-EN 61140:2016-07 0 tytule „Ochrona przed porażeniem prądem elektrycznym — Wspólne aspekty instalacji i urządzeń" do sklasyfikowania urządzeń używa się nazewnictwa: urządzenia klasy O, urządzenia klasy l, urządzenia klasy Il, urządzenia klasy III. Zgodniez przedstawioną powyżej normą ochronność opraw wyrażana jest tylko i wyłącznie w klasach. Z kolei, zgodnie z zapisami normy PN-EN 50102:2001 0 tytule „Stopnie ochrony przed zewnętrznymi uderzeniami mechanicznymi zapewnianej przez obudowy urządzeń elektrycznych (Kod [K)” oraz zawartymi w rozdziale 3 definicjami (pkt 3.2 — „stopień ochrony przed uderzeniami mechanicznymi”, pkt 3.3 — kod IK — system kodowy do oznaczania stopnia ochrony zapewnianego przez obudowę przed szkodliwymi uderzeniami mechanicznymi), odporność oznaczana jest za pomocą stopni, poprzez zapis składający się z czterech znaków, tj. liter — „IK" oraz liczb w skali od „00" do „10". Mając powyższe na uwadze oraz biorąc pod uwagę oświadczenie Energa Oświetlenie Sp. z o.o., że „zaoferowane oprawy w pełni czynią zadość wymaganiom Zamawiającego", Zamawiający uznał, iż w dokumencie złożonym przez producenta opraw oświetleniowych Signify Poland Sp. z o.o. mogła wystąpić omyłka pisarska. Analiza dokumentacji oraz obowiązujących norm wykazała, że odporność opraw nie może być wyrażona w klasach, lecz jedynie w stopniach. co wskazuje na nieintencjonalną omyłkę pisarską. Zamawiający wskazuje, że powyższe zostało potwierdzone przez inspektora branży elektrycznej, będącego członkiem Komisji Przetargowej, co dodatkowo upewniło Zamawiającego o zasadności podjętych działań. W tych okolicznościach Zamawiający miał obowiązek zwrócić się do Wykonawcy o wyjaśnienia, zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, co też uczynił, zapewniając tym samym transparentność postępowania i równe traktowanie wszystkich Wykonawców, nie ograniczając się jedynie do samodzielnej oceny oczywistości tej omyłki. Wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę oraz producenta opraw były jednoznaczne i rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferowanego produktu z wymaganiami Zamawiającego. W związku z powyższym, Zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty Wykonawcy Energa Oświetlenie Sp. z o.o., ponieważ nie zaistniała żadna z przesłanek określonych w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawa PZP określa zamknięty katalog przesłanek odrzucenia ofert i Zamawiający nie może dokonać odrzucenia oferty w innych przypadkach, kierując się własnym uznaniem czy też żądaniami Odwołującego. Odrzucenie oferty na podstawie niezweryfikowanej omyłki mogłoby być uznane za naruszenie przepisów ustawy PZP i zasad uczciwej konkurencji. Nie można też zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego o wadliwości przedmiotowych środków dowodowych z uwagi na użycie innego słowa przy oznaczeniu klasy, które jednak ma bardzo zbliżone znaczenie. O wadliwości można by mówić, gdyby przedmiotowy środek dowodowy wskazywał np. na klasę I - niższą niż wymagana przez Zamawiającego. Zamawiający chciałby również odnieść się do faktu, iż Odwołujący jako załączniki do odwołania przedstawił karty katalogowe opraw oświetleniowych z rodziny Town Tune (typ BDP2ôO). Należy jednak podkreślić, że Enerqa Oświetlenie Sp. z o.o. nie zaoferowała w przedmiotowym postępowaniu opraw wskazywanych przez Odwołującego, lecz oprawy oświetleniowe z rodziny Town Tune Asymmetric (tvp BDP265). Zamawiający pragnie podkreślić, że są to dwa różne typy opraw oświetleniowych, różniące się parametrami technicznymi, co czyni argumentację Odwołującego nieadekwatną. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 3. Odwołujący podniósł w złożonym odwołaniu, iż Energa Oświetlenie Sp. z o.o., dla sytuacji drogowych nr 8—9, 21— 29, 31, złożyła w przedmiotowym postępowaniu błędne przedmiotowe środki dowodowe w postaci specyfikacji technicznych oferowanych opraw oświetleniowych marki Phillips (oprawy typu 265, 275, W L), gdyż przedstawiła przedmiotowe środki dowodowe dla innych modeli opraw oświetleniowych, niż te które stanowiły przedmiot oferty. Zamawiający, jak wskazał na wstępie niniejszego pisma, uwzględnił zarzut w zakresie zaoferowanej oprawy oświetleniowej w sytuacji drogowej nr 31, jednakże w zakresie sytuacji drogowych nr 8—9, 21, 23—29 zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zaznacza, iż sytuacja drogowa nr 22, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia — załącznikiem nr 5 do SWZ, nie przewiduje wymiany opraw oświetleniowych. Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z zapisami rozdziału XII pkt 5 SW Z, ofertę stanowi: formularz ofertowy — załącznik nr I do SW Z oraz zestawienie oferowanych opraw — załącznik nr la do SW Z. Energa Oświetlenie Sp. z o.o., zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, złożyła formularz ofertowy wraz z zestawieniem oferowanych opraw, w którym to wskazała rodzaje oferowanych opraw oświetleniowych dla każdej sytuacji drogowej opisanej w przedmiotowym postępowaniu (sytuacje drogowe nr 1—32). W celu potwierdzenia zgodności oferowanych opraw oświetleniowych z wymaganiami i cechami określonymi w rozdziale IV opisu przedmiotu zamówienia — załączniku nr 5 do SW Z, Energa Oświetlenie Sp. z o.o. przedstawiła katty katalogowe zaoferowanych opraw oświetleniowych, w tym karty katalogowe opraw oświetleniowych, do których odnosi się Odwołujący, tj. opraw oświetleniowych z rodziny BDP265, BDP275 oraz oprawy CoreLine Wall-mounted — typ WL (przedmiotowe karty katalogowe opraw oświetleniowych stanowią załącznik nr 5 do niniejszego pisma). O ile Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego w zakresie sytuacji drogowej nr 31, tak w pozostałym zakresie, tj. sytuacji drogowych nr 8—9, 21, 23—29, nie może zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego jakoby Energa Oświetlenie Sp. z o.o. złożyła błędne przedmiotowe środki dowodowe. Co więcej Odwołujący nie przedstawił żadnych merytorycznych argumentów na poparcie swojego stanowiska, co czyni jego zarzut bezzasadnym. Energa Oświetlenie Sp. z o.o. złożyła karty katalogowe dotyczące oferowanych opraw oświetleniowych, tj. karty katalogowe opraw oświetleniowych z rodziny typu BDP265. BDP275 (oraz dla sytuacji drogowej nr 31 kartę katalogową dla oprawy typu W L). Zgodnie z art. 106 ust. I ustawy Pzp, przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co zostało spełnione w niniejszym przypadku. Jak wynika z karty katalogowej producenta Signify Poland Sp. z o.o. dla opraw oświetleniowych typu BDP265: „Jako rodzina opraw oświetleniowych zaprojektowanych z myślą o istniejących i nowo powstających przestrzeniach miejskich, TownTune oferuje wszelkie najnowsze innowacje oświetleniowe w zakresie efektywności, optyki i sterowania. Rodzina Philips Town Tune składa się z trzech wersji: (...)". Podobnie dla opraw oświetleniowych typu BDP275: „Jako rodzina opraw oświetleniowych zaprojektowanych z myślą o istniejących i nowopowstających przestrzeniach miejskich, Town Tune Conical Comfort Bowl zapewnia wszelkie najnowsze innowacje oświetleniowe w zakresie zarówno energooszczędności, jak i sterowania. Oprawy z rodziny TownTune CCB można modyfikować estetycznie przy pomocy akcesoriów dekoracyjnych w kształcie półczaszy lub ściętego stożka. (...)". Zamawiający wskazuje, iż złożone wraz z ofertą karty katalogowe przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. potwierdzały zgodność oferowanych opraw oświetleniowych w odniesieniu do części wymagań i cech określonych w rozdziale IV opisu przedmiotu zamówienia — załącznika nr 5 do SW E charakterystycznych dla całej rodziny opraw typu BDP265 oraz BDP275. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w trybie art. 107 ust. 2 oraz ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Energę Oświetlenie Sp. z o.o. do uzupełnienia niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do wymagań i cech określonych w rozdziale IV opisu przedmiotu zamówienia, których potwierdzenia Zamawiający nie znalazł w złożonych kartach katalogowych. To wezwanie, zgodnie z art. 107 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, było nie tylko uprawnieniem, ale również obowiązkiem Zamawiającego w celu zachowania transparentności i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zamawiający ponownie podkreśla, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w niniejszym podpunkcie, jak również w pkt 1 ppkt 2 niniejszego pisma, Energa Oświetlenie Sp. z o.o. złożyła oświadczenie własne, w którym oświadczyła, że „oświadczenia producentów są potwierdzeniem, że zaoferowane przez Energa Oświetlenie Sp. z o. o. oprawy, w pełni czynią zadość wymaganiom Zamawiającego", dołączając jednocześnie do oświadczenia własnego oświadczenia producentów opraw oświetleniowych, w tym producenta opraw oświetleniowych marki Phillips, tj. Signifr Poland Sp. z o.o., w którym to ww. producent potwierdził, iż zaoferowane przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. oprawy oświetleniowe spełniają wymagania i cechy Zamawiającego określone w rozdziale IV opisu przedmiotu zamówienia — załączniku nr 5 do SW Z, wyszczególnione przez Zamawiającego w wystosowanym do Energa Oświetlenie Sp. z o.o. wezwaniu do uzupełnienia i wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. W odniesieniu do powyższego, na podstawie złożonych dokumentów przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o., Zamawiający uznał i podtrzymuje swoje stanowisko, iż oprawy oświetleniowe w sytuacjach drogowych nr 8—9, 21, 23—29, zaoferowane przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. spełniają wszystkie wymagania i cechy określone przez Zamawiającego w rozdziale IV opisu przedmiotu zamówienia — załącznika nr 5 do SW Z. Zaznaczyć należy, iż zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. O tym, co jest przedmiotowym środkiem dowodowym, nie decyduje sposób zakwalifikowania środka dowodowego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, ale fakt, czy jego charakter odpowiada definicji wskazanej w przywołanym przepisie. Warto podkreślić, Ze nie istnieje zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych”. Zamawiający wskazał na wyrok KIO 1928/21. Dalej podał: „Należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający w rozdziale VIII pkt I SW Z określił, iż: „Zgodnie z art. 106 PZP Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych opraw oświetleniowych z wymaganiami i cechami określonymi w rozdziale IV opisu przedmiotu zamówienia — załączniku nr 5 do SI/VZ: specyfikacje techniczne zaoferowanych opraw oświetleniowych, potwierdzające spełnianie wymagań zawartych w załączniku nr 5 do SI/VZ. Dopuszcza się katalogi producenta foldery producenta itp.” Tym samym Zamawiający wyraźnie wskazał, że dopuszcza różnorodne formy przedmiotowych środków dowodowych, w tym katalogi producenta, foldery oraz inne podobne dokumenty. Zamawiający świadomie zastosował otwarty katalog w zakresie formy środków dowodowych, uwzględniając specyfikę rynku oraz fakt, że katalogi producentów nie zawsze są tworzone z myślą o spełnieniu specyficznych wymagań poszczególnych zamawiających. W związku z tym oświadczenia producentów, które potwierdzają zgodność oferowanych opraw z wymaganiami Zamawiającego, stanowią dopuszczalne i prawidłowe przedmiotowe środki dowodowe w niniejszym postępowaniu. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. II. Zarzut nr 2: Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą pomimo że treść oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stanowisko Zamawiającego dotyczące zarzutu nr 2: Zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 1. Odwołujący podniósł w złożonym odwołaniu, iż Energa Oświetlenie Sp. z o.o. w złożonej ofercie zaoferowała oprawy oświetleniowe nie spełniające wymagań Zamawiającego zawartych w dokumencie „audyt oświetlenia ulicznego", stanowiącym załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia — załącznika nr 5 do SW Z. Odwołujący wskazuje, iż Energa Oświetlenie Sp. z o.o. zaoferowała oprawy oświetleniowe niespełniające wymagań Zamawiającego, zawartych we wskazanym powyżej audycie, w odniesieniu do sytuacji drogowej nr 31 i 32, co do mocy maksymalnej jednostkowej opraw, jak równiež Odwołujący wskazał, iż zaoferowane oprawy oświetleniowe nie spełniają wymagań Zamawiającego w zakresie strumieni świetlnych opraw oświetleniowych. Zamawiający wyjaśnia, iż opis przedmiotu zamówienia — załącznik nr 5 do SW Z w przedmiotowym postępowaniu oprócz części opisowej składa się z trzech załączników, tj.: „audytu oświetlenia ulicznego”, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych: sytuacji drogowych nr 1—32 w postaci zdjęć (załączniki nr 6, 7 i 8 do niniejszego pisma). Zamawiający wskazuje, iż w opisowej części przedmiotu zamówienia, wyraźnie zostało zaznaczone, że szczegółowy zakres zamówienia wraz z wymaganymi parametrami technicznymi oświetlenia ulicznego opisuje m.in. „audyt oświetlenia ulicznego” — załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z zapisem zawartym w rozdziale III (Załączniki) audytu oświetlenia ulicznego (strona 22):,UWAGA: Przedstawione obliczenia fotometryczne są przykładowe. Dobrane oprawy muszą spełniać zadane klasy oświetleniowe, ale nie muszą posiadać takich samych parametrów jak w przedstawionych obliczeniach (moc, strumień świetlny etc.)". Ponadto, zgodnie z rozdziałem III pkt 13 opisu przedmiotu zamówienia — załącznika nr 5 do SW Z, Zamawiający wymagał: „łączna moc oferowanych opraw nie može przekroczyć 15 600 W." Zamawiający dodaje, że również w zestawieniu oferowanych opraw — załączniku nr la do SWZ znajduje się informacja: UWAGA: Łączna moc oferowanych opraw nie może przekroczyć 15 600 W oraz musi spełniać zadane klasy oświetleniowe zgodnie z załącznikiem nr I do OPZ - audyt oświetlenia ulicznego. Zamawiający wyjaśnia, iż w dokumentach zamówienia nie zostało wskazane, iż zaoferowane oprawy oświetleniowe nie mogą przekraczać maksymalnej mocy jednostkowej przedstawionej w „audycie oświetlenia ulicznego" w odniesieniu do pojedynczej oprawy oświetleniowej. Zamawiający podkreśla, iż w dokumentach zamówienia wprost zostało wskazane, iż „Łączna moc oferowanych opraw nie może przekroczyć 15 600 W'. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wskazuje, iż zaoferowane oprawy oświetleniowe przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia — załączniku nr 5 do SW Z, gdyż łączna moc oferowanych opraw oświetleniowych wynosi 11 556,7 W, tj. poniżej wskazywanej przez Zamawiającego wartości maksymalnej 15 600 W. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 2. Odwołujący podniósł w złożonym odwołaniu, iż w przedmiotowych środkach dowodowych złożonych przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. brak jest informacji, iż zaoferowane oprawy oświetleniowe posiadają możliwość programowania zasilacza w oprawie w technologii bezprzewodowej (np. Bluetooth). Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia — załącznikiem nr 5 do SW Z Zamawiający wymagał, aby w sytuacjach drogowych nr 1—21, 23 —30 zaoferowane oprawy oświetleniowe (oprawy: uliczne, naświetlacze, parkowe/stylizowane) posiadałv możliwość programowania zasilacza w oprawie w technologii bezprzewodowej (22. Bluetooth). Jak Zamawiający wskazywał w pkt 1 ppkt 3 niniejszego pisma, sytuacja drogowa nr 22, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia — załącznikiem nr 5 do SW Z, nie przewiduje wymiany opraw oświetleniowych. Zamawiający wskazuje, iż z przedstawionych przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. kart katalogowych wynika, że zaoferowane oprawy oświetleniowe, w sytuacjach drogowych, o których mowa powyżej, mają możliwość bezprzewodowego programowania zasilaczy w oprawie za pomocą sterowników umieszczonych w złączach, np. NEMA czy ZHAGA. Zaoferowane przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. oprawy oświetleniowe STRADO LED S i M (sytuacje drogowe nr 1—7, 10—20, 30) są wyposažone w pełni programowalny driver DALI, co będzie umożliwiało płynną regulację parametrów zasilacza za pomocą sterownika zamontowanego w złączu NEMA lub ZHAGA, a co za tym idzie ww. zaoferowane oprawy oświetleniowe spełniają wymaganie Zamawiającego opisane w rozdziale IV pkt 1 ppkt 2, pkt 2 ppkt 2 i pkt 3 ppkt 2 opisu przedmiotu zamówienia — załącznika nr 5 do SW Z, tj. posiadają możliwość programowania zasilacza w oprawie w technologii bezprzewodowej. Zaoferowane przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. oprawy oświetleniowe parkowe/stylizowane typu BDP265 (sytuacje drogowe nr 8 i 9) są wyposażone w sterowniki umieszczone w złączach Zhaga, pokazanych w karcie katalogowej opraw oświetleniowych typu BDP265 na rysunkach znajdujących się na stronie 3 wskazywanej karty katalogowej, pod informacją: „Więcej o produkcie". Ponadto, Zamawiający wskazuje, iż w ww. karcie katalogowej znajduje się następująca informacja: „Łatwość serwisowania dzięki oznaczeniu Philips Service Tag i możliwości współpracy z aplikacjami do sterowania oświetleniem poprzez gniazdo Philips SR (Svstem Readv)”, potwierdzająca posiadanie przez oprawy oświetleniowe ww. gniazda. Zaoferowane oprawy oświetleniowe posiadają również zasilacze z interfejsem DALI i są programowalne za pośrednictwem protokołu NFC. Dodatkowo funkcję tę potwierdzają informacje dostępne na stronie producenta w zakresie opraw oświetleniowych z rodziny typu BDP265: https://www.liqhtinq.philips.pl/prof/oprawyzewnetrzne/oswietlenie-terenow-mieiskich/towntuneasymmetric/912300024197 EU/product, czy BDP265 LED1204S/740 DNIO CLO SRT SRB 76 | 912300024202 | Philips Iighting. Zaoferowane przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. oprawy parkowe/stylizowane typu BDP275 (sytuacje drogowe nr 21, 23—29) są wyposażone w złącza Zhaga Philips SR umożliwiające w nich montaż sterowników do bezprzewodowego programowania zasilacza w oprawie. Ponadto, zasilacze są wyposażone w interfejs sterowania DALI. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wskazuje, iż zaoferowane oprawy oświetleniowe przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia — załączniku nr 5 do SW Z. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 3. Odwołujący podniósł w złożonym odwołaniu, iż oprawy oświetleniowe zaoferowane przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. nie spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie: možliwości zaprogramowania autonomicznej redukcji strumienia świetlnego opraw parkowych/stylizowanych w godzinach nocnych w minimalnym przedziale od 3 do 5 poziomów redukcji. Oprawy oświetleniowe przed montażem należy zaprogramować na redukcję mocy w godzinach 23:00 — 5:00 do wielkości 75% wartości znamionowej. Odwołujący wskazuje, iż ze złożonych przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. przedmiotowych środków dowodowych wynika, iž dla opraw oświetleniowych w sytuacjach drogowych nr 8—9 i 21—29 zaoferowane zostały oprawy, które posiadają maksymalny poziom ściemnienia 10%. Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z zapisami rozdziału IV pkt 3 ppkt 1 opisu przedmiotu zamówienia — załącznika nr 5 do SW Z, zaoferowane oprawy oświetleniowe muszą posiadać możliwość zaprogramowania autonomicznej redukcji strumienia świetlnego opraw parkowych/stylizowanych w godzinach nocnych w minimalnym przedziale od 3 do 5 poziomów redukcji. Oprawy oświetleniowe przed montażem należy zaprogramować na redukcję mocy w godzinach 23:00 — 5:00 do wielkości 75% wartości znamionowej. Szczegóły dotyczące profilu redukcji mocy zostaną podane Wykonawcy przed zamówieniem opraw. Zamawiający wskazuje, iż według jego wiedzy maksymalny poziom ściemnienia 10% oznacza, iż można ściemnić oprawę oświetleniową do maksymalnie 10% wartości znamionowej strumienia oprawy, czyli 0 90%. Jednakże w celu potwierdzenia, iż zaoferowane oprawy oświetleniowe spełniają powyższe wymaganie, Zamawiający w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, pismem z dnia 28.03.2024 r. (L.dz. 5B10.348.2024.PC) zwrócił się do Energa Oświetlenie Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień, czy maksymalny poziom ściemnienia zaoferowanych opraw oświetleniowych wynoszący 10% potwierdza, iż zaoferowane oprawy oświetleniowe uliczne oraz parkowe/stylizowane posiadają możliwość zaprogramowania autonomicznej redukcji strumienia świetlnego opraw w godzinach nocnych w minimalnym przedziale od 3 do 5 poziomów redukcji oraz posiadają możliwość redukcji mocy do wielkości 75% wartości znamionową. Energa Oświetlenie Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawiła oświadczenie producenta opraw oświetleniowych, tj. Signiŕy Poland Sp. z o.o., który oświadczył, że „wszystkie oprawy zaproponowane przez firmę Signify posiadają możliwość zaprogramowania autonomicznej redukcji strumienia świetlnego opraw w godzinach nocnych w dowolnych przedziale (ponad 5 poziomów redukcji) i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zostaną zaprogramowane w godzinach od 23.00 do 5.00 do wielkości 75% wartości znamionowej strumienia opraw/' (przedmiotowe wezwanie oraz odpowiedź Wykonawcy Energa Oświetlenie Sp. z o.o. stanowią odpowiednio załączniki nr 3 i 4 do niniejszego pisma). Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wskazuje, iż zaoferowane oprawy oświetleniowe przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia — załączniku nr 5 do SW Z. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. III. Zarzut nr 3: Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą Energa Oświetlenie Sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stanowisko Zamawiającego dotyczące zarzutu nr 3: Zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podniósł w złożonym odwołaniu, iż wartość oferty złożonej przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. jest niższa od wartości oferty złożonej przez Odwołującego o ponad 38%, natomiast od budżetu Zamawiającego o ponad 40% W ocenie Odwołującego, tak duża różnica w cenie spowodowana jest zaoferowaniem przez Wykonawcę Energa Oświetlenie Sp. z o.o. opraw oświetleniowych o gorszych parametrach technicznych od wymaganych przez Zamawiającego literalnie treścią SW E, w tym w szczególności znacznie słabszych (mniejsze strumienie świetlne: mniejsza moc i brak ściemniania). Zamawiający wyjaśnia, iż Energa Oświetlenia Sp. z o.o. złożyła ofertę z zaoferowaną ceną, która jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym, Zamawiający w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP wezwał Energę Oświetlenie Sp. z o.o., pismem z dnia 13.03.2024 r. (pismo nr L.dz. 5BIO.305.2024.PC), do udzielenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ze względu na fakt, iż Energa Oświetlenie Sp. z o.o. złożyła ofertę z zaoferowaną ceną, która jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (wezwanie do wyjaśnień stanowi załącznik nr 9 do niniejszego pisma). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Energa Oświetlenie Sp. z o.o. przedstawiła obszerne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. W przedstawionych wyjaśnieniach Energa Oświetlenie Sp. z o.o. wskazała szereg czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym m.in.: a)posiadanie w obrębie województwa pomorskiego znacznej ilości Działów Realizacji Usług, zlokalizowanych co kilkadziesiąt kilometrów, co ma automatyczne przełożenie na koszty transportu, czy przechowywania materiałów, b)dysponowanie sprzętem niezbędnym do wykonania przedmiotowego zamówienia, w tym dwoma podnośnikami do prac konserwacyjno-montażowych, których jest właścicielem, w związku z czym nie musi ponosić dodatkowych kosztów w tym zakresie, c)wykonanie przedmiotowego zamówienia siłami własnymi, jedynie przy udziale pracowników Energa Oświetlenie Sp. z o. o., bez udziału podwykonawców, co również ma przełożenie na wysokość złożonej oferty. W złożonych wyjaśnieniach Energa Oświetlenie Sp. z o.o. jako dowód, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przedstawiła wycenę wraz z poszczególnymi elementami składającymi się na wysokość złożonej oferty. Zamawiający informuje, iż przedstawione wyliczenia nie budzą wątpliwości Zamawiającego w zakresie wyliczenia ceny, z kolei przedstawione wyjaśnienia w opinii Zamawiającego w pełni uzasadniają zaoferowaną przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. cenę. Zamawiający zaznacza, że przedmiotowe wyliczenia zostały przez Wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a tym samym Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z nimi. Zamawiający przekazuje Krajowej Izbie Odwoławczej przedmiotowe wyjaśnienia wraz z utajnioną tabelą kosztorysową (wyjaśnienia stanowią załącznik nr 10 do niniejszego pisma). Zamawiający wskazuje, iż z przedstawionych przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. wyliczeń ceny wynika, iż koszt robocizny i sprzętu przyjęty w złożonej ofercie stanowi 87% wartości kosztów robocizny i sprzętu przyjętej przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim, natomiast koszt przyjęty przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. na dostawę materiałów, tj. 392 sztuk opraw oświetleniowych w złożonej ofercie stanowi 56% wartości materiałów przyjętych przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Ponadto, zgodnie z przedstawionymi wyjaśnieniami procentowa wartość robocizny w stosunku do kosztów materiałów, jakie Energa Oświetlenie Sp. z o.o. zakłada, iż poniesie w przedmiotowym postępowaniu wynosi 27%, co stanowi wysoką wartość. Jest to również wartość znacznie wyższa, niž Zamawiający przyjął w kosztorysie inwestorskim. Z uwagi na fakt, że Energa Oświetlenie Sp. z o.o. jest firmą posiadającą ugruntowaną pozycję na rynku oraz dysponuje szeroką siecią dostawców oraz producentów, u których dzięki długoletniej współpracy osiąga wysokie opusty od cen katalogowych i jest w stanie otrzymać korzystne warunki handlowe umożliwiające realizację zadania, Zamawiający wskazuje, iż wskazana wyżej wartość 27% jest w pełni uzasadniona. Ponadto, Zamawiający dodaje, że Energa Oświetlenie Sp. z o.o. odniosła się do wszystkich kwestii wskazanych w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień, w tym do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.), zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, czy zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Do złożonych wyjaśnień Energa Oświetlenie Sp. z o.o. załączyła również zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek, jako dowód zgodności ceny oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, z którego wynika, iż Wykonawca nie posiada zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Solidarnościowy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Zamawiającego, przedstawione wyjaśnienia uzasadniają zaoferowaną cenę oferty złożoną przez Energa Oświetlenia Sp. z o.o., a co za tym idzie oferta złożona przez Energa Oświetlenie Sp. z o.o. nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w piśmie z dnia 5 sierpnia 2024 r. podał : (...) Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi (dalej zwana Optima Centrum lub Odwołującym), działając na podstawie art. 520 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) wnioskuje o umorzenie postępowania odwoławczego wywołanego wniesionym odwołaniem w sprawie na podstawie art. 568 pkt. 2 ustawy PZP z uwagi na fakt, że dalsze prowadzenie postępowania jest zbędne z uwagi na brak substratu zaskarżenia wobec unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 5 sierpnia 2024r. czynności wyboru oferty od której odwoływał się Odwołujący. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W odwołaniu z dnia 2 kwietnia 2024 r. wykonawca Optima Centrum sp. z o.o. z/s w Łodzi (wykonawca Optima lub Odwołujący) wskazał podobnie jak w odwołaniu z dnia 23.07.2024 r. na naruszenie: 1.art. 226 ust. 1) pkt. 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energa, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, 2.art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energa, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że treść oferty wykonawcy Energa jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3.art. 226 ust. 1) pkt. 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą Energa Oświetlenie Sp. z o.o. która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 5 czerwca 2024 r. podał, że: (...) uwzględnia odwołanie w części, tj.: zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego w zakresie wadliwości przedmiotowych środków dowodowych, tj. że uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe nie pozwoliły Zamawiającemu stwierdzić, że dla sytuacji drogowych nr 8, 9, 21, 23 – 29 zaoferowane produkty posiadają II klasę ochronności”. Zamawiający ponadto wskazał, że mając na względzie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 10 maja 2024 r., a także przeprowadzi ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący w piśmie z dnia 5 czerwca 2024 r. oświadczył o cofnięciu odwołania w pozostałym zakresie tj. w zakresie zarzutów ad. 2 i ad. 3 których Zamawiający nie uznał tj.: (...) 2.naruszenia art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą, w Sopocie którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że treść oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3. naruszenia art. 226 ust. 1) pkt. 8) ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą Energa Oświetlenie Sp. z o.o. która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. „Wykonanie robót budowlanych polegających na wymianie istniejących opraw oświetlenia ulicznego na oprawy LED zgodnie z przeprowadzonym audytem na terenie Kampusu Oliwa Uniwersytetu Gdańskiego w Gdańsku” ogłoszenie o zamówieniu opublikowane BZP Ogłoszenie nr 2024/BZP 00208349/01 z dnia 202402-19.Oświadczenie o cofnięciu zarzutów w pozostałym zakresie Odwołujący składa z uwagi na fakt, że prowadzenie postępowania w zakresie zarzutów ukierunkowanych na tą samą czynność odrzucenia oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. co do której Zamawiający uznał zarzut najdalej idący byłoby bezcelowe”. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 1714/24 wywołane odwołaniem z dnia 2.04.2024 r. zostało umorzone w całości na podstawie art. 568 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp. Tak jak wskazała Izba w uzasadnieniu: (...) Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, a w pozostałym zakresie Odwołujący cofnął odwołanie, zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania, o których mowa w art. 568 pkt 1) i 3) ustawy Pzp a tym samym postępowanie podlega umorzeniu”. W odwołaniu z dnia 23 lipca 2023 r. wnoszący odwołanie wykonawca Optima Centrum sp. z o.o. z/s w Łodzi (wykonawca Optima lub Odwołujący) – analogicznie jak w odwołaniu z dnia 2.04.2024 r. - wskazał na naruszenie: 1.art. 226 ust. 1) pkt. 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 3 zd. ostatnie ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą, w Sopocie którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego; 2.art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą, w Sopocie którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że treść oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 226 ust. 1) pkt. 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą Energa Oświetlenie Sp. z o.o. która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 2 sierpnia 2024 r. podał: 1.Uwzględniam odwołanie w części tego zarzutu, tj.: — zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego w zakresie złożenia przez Wykonawcę Energa Oświetlenie Sp. z o.o. — dla sytuacji drogowej nr 31 przedmiotowego środka dowodowego w postaci specyfikacji technicznej z oznaczeniem modelu oprawy oświetleniowej różniącym się dwoma ostatnimi literami od oznaczenia modelu wskazanego w ofercie Wykonawcy (załączniku nr la do SWZ - zestawieniu oferowanych opraw)”. W odniesieniu do pozostałych sytuacji drogowych nr 1-30, których dotyczy zarzut z pkt 1 odwołania oraz, co do zarzutów z jego z pkt 2 i pkt 3 – nie uwzględnił odwołania. Odwołujący Optima w piśmie z dnia 5 sierpnia 2024 r. wniósł (...) o umorzenie postępowania odwoławczego wywołanego wniesionym odwołaniem w sprawie na podstawie art. 568 pkt. 2 ustawy PZP z uwagi na fakt, że dalsze prowadzenie postępowania jest zbędne z uwagi na brak substratu zaskarżenia wobec unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 5 sierpnia 2024r. czynności wyboru oferty od której odwoływał się Odwołujący”. Izba mając na uwadze powyższe ustalenia w tej sprawie postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem z dnia 23.07.2024 r. na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże to rozstrzygnięcie może dotyczyć tylko zakresu wyznaczonego zarzutem z punktu 1 odwołania, który to zarzut dotyczy naruszenia (...) art. 226 ust. 1) pkt. 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 3 zd. ostatnie ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą, w Sopocie którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego”. Co prawda Zamawiający tylko częściowo uwzględnił ten zarzut (dla sytuacji drogowej nr 31), jednakże nastąpiło unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, która to oferta dotyczy wszystkich sytuacji drogowych. Tym samym w tym przypadku wystąpiła przesłanka o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, a mianowicie dalsze prowadzenie postępowania stało się zbędne z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 568 odnoszącym się do pozamerytorycznego zakończenia sporu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 1) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522.” Ostatnia trzecia z przesłanek odnosi się do sytuacji, w których nastąpiło uwzględnienie w całości lub w części zarzutów, a w pozostałym zakresie zarzuty zostały cofnięte. W przypadku wskazanego powyżej postępowania odwoławczego o sygn. akt: 1714/24 nastąpiło umorzenie postępowania odwoławczego ze wskazaniem na pkt 1 i pkt 3 przepisu z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów, a mianowicie – jak wyżej wskazano - w zakresie pkt 1 odwołania oraz z uwagi na cofnięcie zarzutów w pozostałej części w zakresie pkt 2 i 3 tego odwołania. Izba odnośnie zarzutu z punktu 2 i 3 odwołania, uwzględniając regulację wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, stwierdza, że Odwołujący nie mógł skutecznie ponownie wnosić tych zarzutów w odwołaniu z 23.07.2024 r., a odnoszących się do niezgodności z warunkami zamówienia oraz rażąco niskiej ceny w ofercie Energa. W myśl wskazanego przepisu: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (...). Zarzuty z punktu 2 i 3 dotyczą czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której Odwołujący został powiadomiony w dniu 10 maja 2024 r., a zatem termin na jej zaskarżenie upływał w dniu 15.05.2024 r. Cofnięcie odwołania w dniu 5.06.2024 r. w zakresie wskazanym spowodowało, że wykonawca OPTIMUS nie może w dniu 23.07.2024 r. skarżyć czynności opartych na okolicznościach, o których powziął wiedzę we wskazanym wyżej terminie (w dniu 10.05.2024r.) Sprzeciwia się temu – uwzględniając wartość tego zamówienia - przepis art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołanie wnosi się: (...) 2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (...). Cofnięcie zarzutów w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego uniemożliwia uzyskanie orzeczenia, co do meritum, także w przyszłości. Odwołujący – uwzględniając odpowiednio art. 520 ustawy Pzp - pozostaje dysponentem odwołania także co do jego części i w każdym momencie, aż do zamknięcia rozprawy, podczas której rozpoznawane jest to odwołanie, może wycofać zarzut. Z kolei KIO jest związana oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania, w tym co do każdego z zarzutów. Cofnięcie tym samym odwołania w całości lub części i umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na takie okoliczności będzie w rezultacie miało taki sam skutek, jakby odwołanie nie zostało w ogóle wniesione. Tym samym nie jest możliwe w przyszłości powoływanie się na te same zarzuty oparte na tych samych okolicznościach. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu, a KIO z urzędu bada w każdym przypadku zachowanie tego terminu. Izba zatem uwzględniając powyższe i brak szczególnych regulacji dla sytuacji jak opisywana - w sentencji orzeczenia postanowiła, co do umorzenia postępowania odwoławczego mając na uwadze – jak podaje w uzasadnieniu – okoliczności związane z pkt 1 odwołania, albowiem zarzuty z pkt 2 i pkt 3 zostały wniesione z uchybieniem terminu z art. 15 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 lit. b oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w sentencji. ............................................................ …

…Sygn. akt KIO 2714/25 Warszawa, 13 sierpnia 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 lipca 2025 r. przez wykonawcę: E.J. Hurtownia Materiałów Elektro-Instalacyjnych Candela-1 z siedzibą w Głogówku [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (V.272.1.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lubrza [„Zamawiający”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Lubrza {dalej: „Gmina” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (V.272.1.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 czerwca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00295418.. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 26 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu wszystkich siedmiu złożonych ofert i unieważnieniu powyższego postępowania. 1 lipca 2025 r. E.J. Hurtownia Materiałów Elektro-Instalacyjnych Candela-1 z siedzibą w Głogówku {dalej również: „Candela-1” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Candeli-1 jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 2. Art.239 ust.1 – przez zaniechanie wyboru oferty Candeli-1 jako najkorzystniejszej. 3.Art. 255 pkt 2 – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania z powołaniem się na podleganie odrzuceniu wszystkich złożonych ofert, podczas gdy oferta Candeli-1 nie podlega odrzuceniu i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty Candeli-1. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 11 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Wstępnie zaznaczyć należy, że przedmiot tego zamówienia dotyczy modernizacji oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Lubrza z zastosowaniem czterystu pięćdziesięciu ośmiu sztuk opraw drogowych i ubocznie zaledwie dwóch sztuk opraw parkowych. W zawiadomieniu z 26 czerwca 2025 r. o unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem wszystkich złożonych ofert Zamawiający zamieścił następująco sformułowane uzasadnienie odrzucenia oferty Candeli-1 [pisownia oryginalna]: …E.J. Hurtownia Materiałów Elektro-lnstalacyjnych CANDELA-1,(…) – oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, albowiem Jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferent zastosował w obliczeniach oprawy o skuteczności świetlnej poniżej 160 Im/W (wbrew oczekiwaniom Zamawiającego, które potwierdzone zostały jeszcze w odpowiedzi na pytanie nr 2 udzielanej w dniu 04.03.2025r. Oprawa TownTune Conical Comfort Bowl, BDP275 T25 DM30/730 posiada parametry: strumień z oprawy: 1975 Im i moc 15,6 W, co przekłada się na skuteczność świetlną z oprawy 126,6 Im/W. Graniczna skuteczność świetlna dla wszystkich opraw musi wynosić powyżej 160 Im/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi. Ponadto przedstawiony certyfikat ENEC+: „TownTune_ENEC_PLUS.pdf określa maksymalną skuteczność świetlną dla zastosowanej oprawy na poziomie 143 Im/W. Tymczasem dokumenty tego zamówienia zawierają następujące postanowienia, które były również przedmiotem wyjaśnień treści SW Z w odpowiedzi na pytania wykonawców [dalej cytaty z oryginalną pisownią, z tym że pominięto wytłuszczenia; pokreślenia własne]: DOKUMENTACJA TECHNICZNA (...) Nazwa zadania: Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (...) Data: październik 2024r. (...) Zakres i cel opracowania Zakres niniejszego projektu obejmuje remont sieci elektroenergetycznej do 1kV w zakresie oświetlenia ulicznego na terenie Gminy dla lokalizacji zgodnie z załącznikami do projektu. (...) Remontowana sieć elektroenergetyczna oświetlenia ulicznego jest zasilana z napowietrznych lub budynkowych stacji transformatorowych z członów oświetlenia drogowego. Układy sterowania oświetleniem znajdują się na m.in. na słupach stacji transformatorowych, na słupach niskiego napięcia oraz w szafach na gruncie. Do wymiany zostały wskazane oprawy oświetleniowe przedstawione w załącznikach do projektu (...) Oprawy Projektuje się demontaż istniejących opraw i montaż w ich miejsce (lokalizacje zgodne z załącznikami do projektu) nowych opraw LED w II klasie ochronności i sumie mocy zainstalowanej nie większej niż 22,04 [kW]. Nowe oprawy LED muszą być dostarczone i zainstalowane w komplecie z nowymi przewodami zasilającymi, nowymi zabezpieczeniami i nowymi urządzeniami bezprzewodowej automatyki sterującej. Dla opraw drogowych, montaż urządzeń bezprzewodowej automatyki sterujący musi być zgodny z rysunkiem poglądowym: (...) Oprawy drogowe LED muszą mieć górną powierzchnię korpusu w pełni gładką, pozwalająca na swobodne odprowadzanie wody i brudu. Nie dopuszcza się opraw o bryle posiadającej w górnej części, przestrzenie czy łączenia, które gromadzą wodę lub zabrudzenia – zwłaszcza w postaci zewnętrznych użebrowań (tzw. radiatorów żeberkowych) i gniazd Zhaga-D4i. Złącze Zhaga-D4i może być zainstalowane tylko od dołu korpus oprawy, zgodnie z rysunkiem poglądowym. Ze względu na estetykę, urządzenia bezprzewodowej automatyki sterującej zainstalowane w komplecie z oprawą LED nie mogę mieć wysokości większej niż 40 mm +/-5%. Wszystkie oprawy LED muszą mieć: • temperaturę barwową źródeł światła: 3000K +/-5% • skuteczność świetlna każdej oprawy musi być powyżej 160 lm/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi • łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i (Zhaga-D4i). Pozostałe wymagania określone w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. (…) SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA TECHNICZNA WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT (...) Nazwa zadania: Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (...) Data: październik 2024r. (...) 3. MATERIAŁY – WYMAGANIA TECHNICZNE/WARUNKI RÓWNOWAŻNOŚCI Zamawiający wymaga dostawy i montażu nowych opraw energooszczędnych LED w II klasie ochronności.Nowe oprawy LED muszą być dostarczone i zainstalowane w komplecie z nowym przewodami zasilającymi, nowymi zabezpieczeniami i nowymi urządzeniami bezprzewodowej automatyki sterującej. Komplet należy rozumieć jako trwałe połączenia bezpośrednio z oprawą energooszczędną LED. Zamawiający nie dopuszcza do instalacji urządzeń, które nie są trwale połączone z dostarczaną oprawą. W szczególności dotyczy to urządzeń (typu router, Gateway, nadajnik radiowy), które będą dodatkowo obciążać Zamawiającego w zakresie opłat za pobór energii elektrycznej. Dla opraw drogowych, montaż urządzeń bezprzewodowej automatyki sterujący musi być zgodny z rysunkiem poglądowym (...) Oprawy drogowe LED muszą mieć górną powierzchnię korpusu w pełni gładką, pozwalająca na swobodne odprowadzanie wody i brudu. Nie dopuszcza się opraw o bryle posiadającej w górnej części, przestrzenie czy łączenia, które gromadzą wodę lub zabrudzenia – zwłaszcza w postaci zewnętrznych użebrowań (tzw. radiatorów żeberkowych) i gniazd Zhaga-D4i. Złącze Zhaga-D4i może być zainstalowane tylko od dołu korpus oprawy, zgodnie z rysunkiem poglądowym. Ze względu na estetykę, urządzenia bezprzewodowej automatyki sterującej zainstalowane w komplecie z oprawą LED nie mogę mieć wysokości większej niż 40 mm +/-5%. Wszystkie oprawy LED muszą mieć: • temperaturę barwową źródeł światła: 3000K +/-5% • skuteczność świetlna każdej oprawy nie mniejsza niż w Referencyjnych obliczenia fotometrycznych • łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i (Zhaga-D4i) lub równoważne (...) Wymagania dotyczące opraw: (...) Wymagania oprawa typ nr 1 – drogowa: (...) d ) Oprawa musi posiadać aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wiarygodność podawanych przez producenta parametrów funkcjonalnych deklarowanych w momencie wprowadzenia wyrobu do obrotu, takich jak: napięcie zasilania, klasa ochronności elektrycznej, pobierana moc, skuteczność świetlna, temperatura barwowa, strumień świetlny – certyfikat ENEC+ lub równoważny, wraz z załącznikami w postaci listy przebadanych komponentów/dokument TRF (...) i) Skuteczność świetlna oprawy, rozumiana jako strumień świetlny emitowany przez oprawę z uwzględnieniem wszelkich występujących strat do całkowitej energii zużywanej przez oprawę, jako system, nie może być gorsza niż w Referencyjnych obliczenia fotometrycznych (...) Wymagania oprawa typ nr 2 – parkowa (montaż na szczycie) (...) ·Oprawa musi posiadać aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wiarygodność podawanych przez producenta parametrów funkcjonalnych deklarowanych w momencie wprowadzenia wyrobu do obrotu, takich jak: napięcie zasilania, klasa ochronności elektrycznej, pobierana moc, skuteczność świetlna, temperatura barwowa, strumień świetlny – certyfikat ENEC+ lub równoważny, wraz z załącznikami w postaci listy przebadanych komponentów/dokument TRF (...) ·skuteczność świetlna oprawy, rozumiana jako strumień świetlny emitowany przez oprawę z uwzględnieniem wszelkich występujących strat do całkowitej energii zużywanej przez oprawę jako system nie może być gorsza niż w Referencyjnych obliczenia fotometryczne (...) ·W kartach kat. wymaga się przedstawienia wartości strumienia świetlnego z panelu LED i z oprawy, z uwzględnieniem wszystkich strat. (...) DOBÓR OPRAW Wykonawca zrealizuje dobór i obliczenia opraw bez zastosowania redukcji mocy, zgodnie z PN-EN13201:2016, przy zastosowaniu współczynnika utrzymania wartości 0,80. Sprawdzenie spełnienia wymagań będzie odbywało się na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów: • karta katalogowa oferowanych opraw LED • certyfikaty ENEC, ENEC+ wraz z załącznikami lub równoważne • certyfikat Zhaga-D4i oferowanych opraw LED lub równoważne • deklaracja zgodności oferowanych opraw LED • obliczenia fotometryczne wraz z wypełnioną Tabelą - Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych (...) Dla potwierdzenia osiągnięcia spodziewanych poziomów parametrów dla zaproponowanych w ofercie opraw, Wykonawca przekaże obliczenia parametrów oświetleniowych dla przewidzianej geometrii montażu opraw na odcinkach ulic i dróg. Obliczenia muszą zawierać siatkę zgodną z danymi z pliku „Referencyjne obliczenia fotometryczne” wraz z wartościami luminancji i muszą być wykonane w bezpłatnym ogólnodostępnym oprogramowaniu. Celem przedstawienia obliczeń jest udokumentowanie, że proponowane przez Wykonawcę oprawy oświetleniowe LED, spełniają wymagania techniczno-użytkowe Zamawiającego. Na Wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania, spełnienia wymagań, poprzez wykonanie i złożenie obliczeń fotometrycznych oświetlenia dróg i ulic, wykonanych w ogólnodostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń i zawierających wszystkie elementy zawarte w obliczeniach, stanowiących załącznik do Dokumentacji Projektowej – „Referencyjne obliczenia fotometryczne”. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi założeniami Zamawiającego, tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika zapasu (ew. odwrotności – wskaźnika utrzymania), parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów – położenia obserwatorów, oraz wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone parametry jak w załączniku do Dokumentacji Projektowej –„Referencyjne obliczenia fotometryczne”, a ich wartości muszą potwierdzać spełnienie wymagań normy PNEN13201 dla przyjętych klas oświetleniowych. Różnica efektu oświetleniowego proponowanych opraw równoważnych musi być zgodna ze wskazanymi klasami oświetleniowymi i nie powinna być większa niż ± 15% w stosunku do podanych w referencyjnych obliczaniach fotometrycznych dla każdego parametru. Obliczenia fotometryczne Wykonawca składa zapisane w formacie pdf i w plikach programu ogólnodostępnego jaki posłużył do obliczeń (edytowalne pliki obliczeniowe) oraz dane rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych - pliki w formacie eulumdat (Ldt). (...) Informacja dla wykonawców [z 4 marca 2025 r. dot. postępowania o oznaczeniu V.271.1.2025] (…) Działając na podstawie art. 284 ust. 2 oraz art. 286 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający udziela odpowiedzi na postawione pytania oraz dokonuje zmiany w treści swz: Pytanie 2 Zamawiający wymaga dostarczenia opraw, których skuteczność świetlna jest nie gorsza od skuteczności świetlnej opraw użytych w referencyjnych obliczeniach fotometrycznych. Wykonawca zwraca uwagę, że skuteczności, które widnieją w obliczeniach, są skutecznościami źródeł światła a nie oprawy oświetleniowej (nie zostały uwzględnione straty na szkle, soczewkach, zasilaczu). Dodatkowo, należy pamiętać, że diody wymagane przez Zamawiającego są o temperaturze barwowej 3000K, które charakteryzują się niższą skutecznością świetlną o około 5-8% względem temperatury barwowej 4000K. W trosce o wysoką konkurencyjność przetargu, a także o realność zaproponowanych rozwiązań, Wykonawca wnosi o dopuszczenie opraw, które spełniają obliczenia fotometryczne załączone w dokumentacji technicznej o skuteczności świetlnej min. 160 Im/W. Odp: Zamawiający podtrzymuje wymaganie określone w Dokumentacji Technicznej: „skuteczność świetlna każdej oprawy musi być powyżej 160 Im/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi" (...) 3. Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych – Nowa tabela stanowi załącznik do niniejszej odpowiedzi Wspomniany załącznik zawiera tabelę m.in. z kolumnami opisanymi odpowiednio: Moc oprawy z obliczeń [W] i strumień świetlny oprawy [lm], w której dla wiersza opisanego jako Sytuacja nr 11 dla dwóch sztuk opraw parkowych zawiera w tych kolumnach odpowiednio dane: 15,6 i 2400. Ponadto w załączniku jest też tabela sprawdzająca, gdzie te dane zostały powtórzone, z dookreśleniem odpowiednio, że strumień świetlny ma być nie mniejszy, a moc oprawy nie większa. (…) Informacja dla wykonawców [z 7 marca 2025 r. dot. postępowania o oznaczeniu V.271.1.2025] (…) Działając na podstawie art. 284 ust. 2 oraz art. 286 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający udziela odpowiedzi na postawione pytania oraz dokonuje zmiany w treści swz: Pytanie 1 W dniu 4 marca 2025 Zamawiający opublikował aktualizacje załącznika A-Tabela do obliczeń fotometrycznych. Zamawiający wskazał ilość, typ oraz graniczne parametry opraw dla poszczególnych sytuacji. Ze względu na rażąco wysokie skuteczności świetlne opraw w temperaturze barwowej 3000K prosimy o potwierdzenie, że wskazana wymagana wartość strumienia świetlnego w kolumnie F powinna być opisana jako Strumień świetlny źródła światła oprawy [Im]. Odp. Zamawiający potwierdza, że wskazana w wymaganiach wartość w kolumnie F jest Strumieniem świetlnym źródła światła oprawy [Im]. Do odpowiedzi, Zamawiający publikuje zaktualizowaną wersję załącznika „Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych – aktualizacja 7.03.2025". Ważne: Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych – opublikowany w dniu 04.03.2025 r. traci ważność. Powyższe wyjaśnienia i dokonane zmiany stanowią integralną część SW Z i należy je uwzględnić przy sporządzaniu oferty. Wspomniany załącznik zawiera tabelę m.in. z kolumnami opisanymi tym razem odpowiednio: Moc oprawy z obliczeń [W] i Strumień świetlny źródła oprawy [lm], co zmienia znaczenie wpisanych dla wiersza opisanego jako Sytuacja nr 11 dla dwóch sztuk opraw parkowych w tych kolumnach odpowiednio danych: 15,6 i 2400. Ponadto tym razem tabela sprawdzająca ma tylko dwie kolumny, w tym tylko powtarzającą dane co do mocy oprawy, która ma być w tym przypadku nie większa niż 15,6 W. Niesporne jest, że jako oprawy parkowe Candela-1 zaoferowała takie oprawy o takich parametrach, jak opisane w ramach przywołanego powyżej uzasadnienia odrzucenia oferty. Powyższy fakt należy jednak zestawić z faktem braku istnienia wymogu, aby oprawy parkowe miały skuteczność świetlną nie niższą niż 160 lm/W, co prawda Zamawiający podtrzymał taki wymóg w ramach wyjaśnień z 4 marca 2025 r., ale w kolejnych wyjaśnieniach z 7 marca 2025 r. zreflektował się, de facto uchylając poprzednie wyjaśnienia i zasadniczo zmieniając znaczenie wskazanej wartości skuteczności świetlnej nie niższej niż 160 lm/W jako odnoszącej się do źródła światła w oprawie, czyli strumienia światła opuszczającego oprawę po przejściu przez elementy optyczne (klosze, odbłyśniki, pryzmaty itp.), zamiast, jak poprzednio, do strumienia światła emitowanego bezpośrednio przez samo źródło światła (w tym przypadku typu LED) Jednocześnie Zamawiający na rozprawie nie zaprzeczył, że jak wskazano w odwołaniu, że dla opraw parkowych straty ilości światła emitowanego przez źródło po przejściu przez soczewki i klosz oprawy wynoszą zazwyczaj około 30%. Niezależnie od powyższego Odwołujący udowodnił, że w odniesieniu do opraw parkowych z dokumentacji technicznej, na którą powołano się w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Cndeli-1, nie wynikał wymóg skuteczności świetlnej nie mniejszej niż 160 lm/W, który został określony w stosunku do opraw drogowych. Odwołujący złożył bowiem na rozprawie obowiązującą w nowym postępowaniu prowadzonym na ten sam przedmiot zamówienia pod oznaczeniem V.271.5.2025 dokumentację techniczną, która jest tą samą dokumentacją, której obszerne fragmenty zacytowano powyżej, w odniesieniu do której Zamawiający dokonał następującej wykładni autentycznej w ramach wyjaśnień treści SWZ z 4lipca 2025 r.: Informacja dla wykonawców (…) Zapytanie nr 2 (...) b. (dokumentacja techniczna str 4) Jest skuteczność świetlna każdej oprawy musi być powyżej 160 lm/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi. Propozycja skuteczność świetlna każdej oprawy drogowej musi wynosić co najmniej 160 lm/W i być potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi, zaś dla opraw parkowych musi być nie gorsza niż w obliczeniach fotometrycznych. Zdaniem oferenta nie istnieją oprawy parkowe mające skuteczność świetlną na poziomie 160 lm/W oraz jednocześnie spełniające pozostałe wymagania Zamawiającego, co uniemożliwia skuteczne rozstrzygniecie postępowania przetargowego. Zaproponowana zmiana jest zgodna z opisem opraw na stronach 7-10 niniejszej dokumentacji. Ponadto Zamawiający, przy zaproponowanej zmianie realizuje swoje cele określone w dokumentacji technicznej. Poprzez wymóg utrzymania maksymalnej mocy opraw gwarantuje sobie osiągniecie zakładanych korzyści związanych z oszczędnością energii, a przez wymóg spełnienia obliczeń fotometrycznych, właściwą jakość oświetlenia. Odpowiedź: Wymóg minimalnej skuteczności świetlnej na poziomie 160 lm/W dotyczy wyłącznie opraw drogowych typu nr 1, co zostało jednoznacznie określone w dokumentacji technicznej oraz Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST). Parametr ten nie ma zastosowania do opraw parkowych typu nr 2, co znajduje odzwierciedlenie zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i w załączonych materiałach referencyjnych. Potwierdzeniem tego są załączone do postępowania referencyjne obliczenia fotometryczne. Z sytuacji nr 11 wynika jednoznacznie, że dla opraw parkowych należy przyjąć wartości minimalne na poziomie: - moc: nie mniejsza niż 15,6 W, - strumień świetlny: nie mniejszy niż 2400 lm. Powyższe dane są również zawarte w tabeli do obliczeń fotometrycznych, która stanowi integralny załącznik do dokumentacji przetargowej i na podstawie, której należy przeprowadzić własne obliczenia. (...) Reasumując, Odwołujący udowodnił ponad wszelką wątpliwość, że w powyżej opisanych dokumentach zamówienia nie było i nie ma wymagania, za którego niespełnienie została odrzucona oferta Candeli-1. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W ustalonych powyżej okolicznościach w żaden z powyższych sposobów nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego potwierdził się. W konsekwencji Zamawiający naruszył zarówno art. 239 ust. 1, jak i art. 255 pkt 2 ustawy pzp, gdyż zamiast dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach tego zamówienia, unieważnił prowadzone postępowanie, błędnie stwierdzając, że wszystkie złożone w nim oferty podlegały odrzuceniu. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 i art. 255 pkt 2 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz jego uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 2001/25 WYROK Warszawa, 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 roku przez wykonawcę Hightech Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Unimot Energia i Gaz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Hightech Energy Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Hightech Energy Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od odwołującego Hightech Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowiena rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2001/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa instalacji fotowoltaicznej na w zrekultywowanej części składowiska odpadów Barycz”, oznaczone sygn. sprawy: TZ/EG/8/2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP/ 00176014/01 z dnia 3 kwietnia 2025 roku. W dniu 20 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Hightech Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy treść tej oferty nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a Zamawiający oparł się na dokumencie nie wymaganym przez Zamawiającego i nie stanowiącym treści oferty, której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 281 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, art. 16 Pzp, oraz z ostrożności: 2)zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie powodów złożenia niewymaganych rzez Zamawiającego dokumentów przedmiotowych, celów ich złożenia oraz znaczenia tych dokumentów - której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 107 ust. 4 Pzp, 128 ust 1 i 5 Pzp, art. 223 ust. 1 Pzp - w zw. z art. 266 Pzp, a także, w konsekwencji powyższych naruszeń: 3)dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Unimot Energia i Gaz sp. z o.o. w sytuacji, gdy ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego której to czynności zarzucam naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp; Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia procedury oceny ofert i dokonania wyboruoferty najkorzystniejszej, 5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący wskazał że ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, albowiem w niniejszym postępowaniu złożył ofertę, która to oferta została przez Zamawiającego odrzucona z naruszeniem przepisów prawa i w konsekwencji doszło do wyboru oferty Unimot Energia i Gaz sp. z o.o. z naruszeniem przepisów ustawy i dokumentów postępowania, co uniemożliwia pozyskanie przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Uwzględnienie podniesionych przez Odwołującego zarzutów prowadzić będzie do dokonania oceny oferty Odwołującego, dzięki czemu Odwołujący będzie mógł uzyskać zamówienie, albowiem w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. W przedmiotowym postępowaniu, w dniu 15 maja 2025 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za która uznał ofertę złożoną przez firmę Unimot Energia i​ Gaz sp. z o.o. oraz odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego uzasadnił stwierdzeniem, że z karty katalogowej falownika (model SG350HX), którą Wykonawca omyłkowo dołączył do oferty wynika, że jest to falownik o napięciu znamionowym wynoszącym 800V, a zatem wartością niezgodną z pkt I, ppkt 2) Tabeli 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Powyższa decyzja została dokonana z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 281 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, art. 16 Pzp oraz treści pkt XI SWZ. Jak bowiem wynika jednoznacznie z treści wskazanego wyżej pkt XI SWZ, Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że: „nie żąda załączenia przez Wykonawcą do oferty przedmiotowych środków dowodowych”. Wymaganie to, a ściślej brak wymagania, pozostaje w pełnej zgodności z brzmieniem art. 107 ust. Pzp (mającego zastosowanie do zamówień poniżej progów unijnych, na podstawie art. 266 Pzp), zgodnie z którym „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków wykonawca składa je wraz z ofertą.” Jak wskazuje się w literaturze: „Ustawodawca jednoznacznie przesądził, że jeżeli zamawiający określił ​ dokumentach zamówienia wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w t​ o wykonawcy winni je przedłożyć wraz z ofertą. Zupełnym novum jest obowiązek przesądzenia przez zamawiającego, czy dopuści możliwość uzupełnienia takich dokumentów. W przypadku gdy zamawiający dopuszcza taką możliwość, winien wyraźnie to określić ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Brak stosownej informacji w tym zakresie wyklucza w możliwość późniejszego wzywania wykonawców do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, ​E . Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 107.) Tym samym – omyłkowo załączone przez Odwołującego karty katalogowe nie mogą być uznane za treść oferty, gdyż zakres treści oferty określa w sposób wiążący Zamawiający w SWZ. Odwołujący przyznaje, że (w istocie omyłkowo) załączył do oferty złożonej Zamawiającemu pliki w formacie .pdf zawierające karty katalogowe falowników, jednak dokumenty te – jako nieprzewidziane przez Zamawiającego i niewymagane do złożenia – nie powinny podlegać badaniu. Dodatkowo karty te dotyczyły innych urządzeń niż oferowane przez Odwołującego w ramach niniejszego postępowania i nie były związane z przedmiotem zamówienia. W szczególności Zamawiający winien zwrócić uwagę na treść formularza ofertowego, w którym Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że podejmuje się realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SW Z (a zatem także zgodnie z warunkami wynikającymi z pkt I, ppkt 2) Tabeli 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia – jako dokumentu stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z). Dokonując oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem dokumentów, których złożenia Zamawiający nie przewidział, Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy – gdyż w istocie dokonał oceny dokumentu nieprzewidzianego w wymaganiach SWZ, co prowadzi d​ o nierównego traktowania Wykonawców (Wykonawcy są oceniani na podstawie różnego zestawu dokumentów), a także oceny oferty z przekroczeniem warunków zamówienia – gdyż zakres warunków zamówienia wyznacza specyfikacja warunków zamówienia (SWZ). Odwołujący, w związku z zaistniałą sytuacją złożenia nie wymaganego dokumentu przez postanowienia SW Z, nie tylko powołał się na naruszenie art. 223 ust.1 Pzp jako nieuprawniony tryb przez zamawiającego, ale przede wszystkim na naruszenie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Bowiem dyspozycja art.226 ust.1 pkt 5 Pzp , który nakazuje odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby, co już powyżej nadmieniono, dokumenty nie wymagane postanowieniami swz, nie podlegają ocenie przez zamawiającego to jest ani na korzyść, ani na niekorzyść wykonawcy, w ramach obowiązującej zasady równego traktowania wykonawców w stosunku do obowiązującej swz (art.16 pkt 1 Pzp).” Tym samym, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o dokument, który nie był wymagany przez Zamawiającego, Zamawiający wyciągnął najdalej idące skutki prawne dla Odwołującego wyłącznie na podstawie takich dokumentów. Prawidłowa analiza wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego prowadzi bowiem do wniosku, że: − w wymaganym przez Zamawiającego dokumencie (oferta) Odwołujący stwierdził, ​ że zobowiązuje się do realizacji zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SW Z (a zatem do dostarczenia wszystkich elementów o parametrach określonych przez Zamawiającego), − z żadnego wymaganego przez Zamawiającego dokumentu nie wynika nic innego ​(w szczególności w opisach zawartych w tabelach stanowiących wykaz cen) – Odwołujący nie wskazał jakoby oferował jakikolwiek element niezgodny z warunkami przedłożonymi przez Zamawiającego w SWZ, − Odwołujący złożył omyłkowo niewymagane przez Zamawiającego dokumenty – karty katalogowe urządzeń o parametrach odmiennych niż wskazane w OPZ, których nie oferuje w ramach przedmiotowego postępowania. Tym samym istnieje okoliczność uzasadniająca skorzystanie z instytucji opisanej w art. 107 ust. 4 Pzp. Jak bowiem wskazuje doktryna: „Niezależnie od procedury uzupełniania środków dowodowych zamawiający zawsze może w stosunku do przedmiotowych środków dowodowych zastosować procedurę wyjaśnień określoną w ust. 4. Wówczas zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” (M. Sieradzka: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 107 teza 4). W przypadku przyjęcia, że – wobec wyraźnego brzmienia zapisu pkt XI SW Z, stanowiącego, że „Zamawiający nie żąda załączenia przez Wykonawcą do oferty przedmiotowych środków dowodowych” – w sprawie niniejszej nie znajduje zastosowania art. 107 Pzp, Odwołujący wskazuje na ewentualną możliwość zastosowania instytucji wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia dokumentów lub oświadczeń przewidzianej w art. 128 Pzp. Jakkolwiek art. 128 Pzp znajduje się w Oddziale 4 ustawy, zatytułowanym „Podmiotowe środki dowodowe”, to – jak potwierdza pogląd doktryny - stanowi on transpozycję do polskiego porządku prawnego regulacji unijnej, ujętej w art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 76 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE4. Art. 56 dyrektywy 2014/24/UE w ust. 1, lit. a odnosi się do treści przedmiotu oferty – zatem uznać należy, że zapis ust. 3 tego przepisu stanowiący, że „Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą - chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości.” – a co za tym idzie zapis art. 128 Pzp - odnosi się nie tylko do kwestii podmiotowych ale także przedmiotowej części oferty. Tym samym – przy przyjęciu, że nie jest możliwe zastosowanie art. 107 Pzp, wobec braku wymagania złożenia przedmiotowych środków dowodowych – jeśli Zamawiający uznał że z jakichś powodów uzasadnione jest badanie złożonych przez Wykonawcę dokumentów niewymaganych w SW Z i uznał je za sprzeczne z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym, winien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie. Niewątpliwie bowiem treść złożonych (nadmiarowo) kart katalogowych jest niespójna lub pozostaje w sprzeczności z innymi dokumentami (oświadczeniami) – tj. z oświadczeniem o tym, że Odwołujący zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SW Z (a zatem także zgodnie z warunkami wynikającymi z pkt I, ppkt 2) Tabeli 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia – jako dokumentu stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) – zatem Zamawiający winien co najmniej wezwać Odwołującego do wyjaśnienia tej niespójności. Trzecią możliwością wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego byłoby zastosowanie art. 223 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Jak wskazuje się w literaturze, „W sytuacji gdy zamawiający w dokumentach zamówienia zażądał od wykonawców złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 1 Pzp), badanie i ocena ofert dokonywane są dodatkowo przy uwzględnieniu informacji wynikających z tych dowodów. Zgodnie art. 7 pkt 20 Pzp służą one bowiem potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robot budowlanych wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z​ wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe podlegają w sytuacjach wskazanych w art. 107 ust. 2 i 4 Pzp uzupełnieniu, z wyjątkiem przypadku, gdy dotyczą cech lub kryteriów określonych w opisie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zgodnie z art. 107 ust. 4 Pzp, wszystkie przedmiotowe środki dowodowe mogą także podlegać wyjaśnieniu. W konsekwencji, tak jak wskazano w komentowanym przepisie (ust. 1), jeśli w toku badania lub oceny ofert treść złożonych przedmiotowych środków dowodowych będzie budziła wątpliwości zamawiającego, może on wezwać do ich wyjaśnienia. Pamiętać jednak należy, że dowody te mają służyć potwierdzeniu, czy oferowane przez wykonawcę rozwiązania są zgodne z wymaganiami zamawiającego, dlatego też muszą dotyczyć treści oferty złożonej przez wykonawcę. Skoro zatem oferta po upływie terminu na składanie ofert nie może być zmieniana, to także wyjaśnienia treści dotyczące tych dowodów (ani także ich ewentualne uzupełnienia w oparciu o art. 107 ust. 2 i 4 Pzp) nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Tej samej zasadzie podlega ocena ofert dokonywana przy pomocy innych – niż przedmiotowe środki dowodowe – dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą zgodnie z wymaganiami zamawiającego (przy czym procedura ta opisana została w art. 128 Pzp).” (M. Jaworska: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 223 teza 4 Legalis). Marginalnie tylko Odwołujący wskazuje, że dokument, który stał się podstawą decyzji Zamawiającego nie został przez Odwołującego: −opatrzony pieczęcią „Za zgodność z oryginałem” (jak pozostałe, nie pochodzące od Odwołującego dokumenty załączone do oferty), −opatrzony podpisem elektronicznym (jak oferta oraz oświadczenia Wykonawcy składane przez Odwołującego wraz z ofertą), co tym bardziej winno skłonić Zamawiającego do pominięcia tych dokumentów w procesie oceny oferty lub co najmniej do wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie powodów i​ celów załączenia tych niepodpisanych dokumentów do oferty i ich znaczenia. Odwołujący wskazuje, że skutkiem bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego była czynność wyboru oferty innych wykonawców z naruszeniem art. 239 § 1 Pzp, albowiem oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą. W świetle powyższej argumentacji, zarzuty postawione przez Odwołującego uznać należy za zasadne, wobec czego odwołanie winno być w całości uwzględnione. W dniu 26 maja 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Unimot Energia i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Przystępującym” wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący, pismem procesowym z dnia 17 czerwca 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 roku wobec odrzucenie oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanych w dniu 15 maja 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę UNIMOT Energia i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: •z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. •z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie ​ z przepisami ustawy · z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5)jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; ·z art. 266 Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. ·z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą, ·z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. ·z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich w złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. •z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp: Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału ​w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. ·z art. 281 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera co najmniej: 12)opis sposobu przygotowania oferty; ·z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. ·z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy a także przedłożony przez Odwołującego dowód, nie dają podstaw Izbie do uznania, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego oraz, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Za niezasadny zatem Izba uznała zarzut odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy treść tej oferty nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a​ Zamawiający oparł się na dokumencie nie wymaganym przez Zamawiającego i nie stanowiącym treści oferty, której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 281 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, art. 16 Pzp. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść -​ rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy, zawartość merytoryczna oferty, jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia. ​ szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, W ż​ e zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne. (por. wyrok KIO z 24 listopada 2023 r. o sygn. akt: KIO 3343/23). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień zawartych w dokumentach zamówienia, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. ​Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich postanowień jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert po otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, ż​ e w treści dokumentów zamówienia Zamawiający wymagał: W rozdziale IV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2) Zamawiający wskazał: Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SW Z (wraz załącznikami stanowiącymi integralną jego część). Załącznikiem do Opisu Przedmiotu Zamówienia był m.in. Projekt Wykonawcy (plik opisany jako „zał. 3.pdf „ w folderze zatytułowanym „Zał. nr 1.3 OPZ wraz z załącznikami do OPZ CZ. 3”, w którym w pkt 4. 2 został podany konkretny model inwertera (falownika): Sungrow SG125CX-P2. W rozdziale IV SWZ pkt 8) Informacje dodatkowe ppkt i) Równoważność, Zamawiający wskazał: i) Równoważność: W przypadku, gdy Zamawiający w SWZ odniósł się do znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza oferowanie produktów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od określonych w SW Z. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem, że posiadają cechy, parametry, nie gorsze niż opisane ​w SWZ, z zachowaniem tych samych standardów technicznych, technologicznych ​i jakościowych oraz że będą zgodne z załączoną do SW Z dokumentacją projektową i nie będą skutkowały koniecznością uzyskania pozwolenia zamiennego. Wykazanie równoważności spoczywa na Wykonawcy. Wskazanie przez Zamawiającego znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę ma na celu jedynie przybliżyć wymagania, których nie można było opisać przy pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Każdorazowo, gdy wskazana jest ​ SW Z taka informacja, należy przyjąć, że w odniesieniu do niej użyto sformułowania „lub równoważna”. Za w kryterium uznania bądź nieuznania przez Zamawiającego równoważności oferowanego produktu względem produktu wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia uważa się przy tym istotne cechy produktu opisane w SWZ. W przypadku, gdy Zamawiający użył w SWZ odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, odniesienia te należy rozumieć jako przykładowe, a Zamawiający dopuszcza w każdym przypadku zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym w treści SWZ w zakresie cech i​ wymagań, o których mowa powyżej. Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XI. SW Z nie wymagał od wykonawców załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych. W treści formularza ofertowego wykonawcy składali oświadczenie zgodnie z pkt 1: 1.Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SW Z” my niżej podpisani deklarujemy, iż podejmujemy się realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SWZ za kwotę (cenę oferty): BRUTTO: …………........…… zł (słownie złotych: .................................................................... ) VAT: ……… % tj. …………………………. zł. NETTO:…………………… zł (słownie złotych: ...................................................................... ) Cena ta została obliczona na podstawie formularza Wykazu cen sporządzonego według wzoru stanowiącego zał. nr 10 do SWZ, który stanowi zał. nr .….. do niniejszej oferty. Zamawiający nie wymagał wskazania w treści formularza ofertowego ani żadnym w innym Formularzu składanym z ofertą nazwy, modelu oferowanego inwertera. Z powyższego w ocenie Izby wynika możliwość zaoferowania przez wykonawców konkretnych inwerterów wskazanych w dokumentach zamówienia (projekt wykonawczy), albo ​ przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych, które Zamawiający dopuścił, obowiązek wykazania, że oferowane w przez wykonawcę inwertery są równoważne, tzn. że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od określonych w SW Z, posiadają cechy, parametry, nie gorsze niż opisane w SW Z, z zachowaniem tych samych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych oraz że będą zgodne z załączoną do SW Z dokumentacją projektową i nie będą skutkowały koniecznością uzyskania pozwolenia zamiennego. ​W zakresie wykazania równoważności, Zamawiający nie ograniczył wykonawcom możliwości jej wykazania ani nie narzucił sposobu jej wykazania. Dlatego okoliczność, że Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych, nie oznaczała, że wykonawcy nie mogli złożyć kart katalogowych dla wykazania równoważności oferowanych urządzeń równoważnych. Izba ustaliła, że Odwołujący w treści Formularza ofertowego ani w żadnym innym miejscu formularzy i oświadczeń składanych wraz z ofertą nie wskazał nazwy, modelu oferowanego inwertera, jednocześnie załączył do oferty kartę katalogową dla inwertera model SG350HX. Z godnie z danymi z karty katalogowej jest to inwerter o napięciu znamionowym wynoszącym 800V, a zatem nie spełniający parametru napięcia znamionowego określonego przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówieniajako 400V (Zał. nr 1 do SW Z, Tabela 2. Wymagania w zakresie falowników). W tych okolicznościach w ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść warunków zamówienia oraz ofertę Odwołującego wraz ze wszystkimi załącznikami analizowaną jako całość, zasadne było stanowisko Zamawiającego, który uznał, że Odwołujący ofertuje inwerter model SG350HX, a załączona karta katalogowa służy wykazaniu kryteriów równoważności. Stanowisko takie było uzasadnione również tym, że Odwołujący do oferty załączył kartę katalogową dla oferowanego modułu fotowoltaicznego, (dla którego w projekcie wykonawczym również został wskazany konkretny model). Moduł ten spełniał wymagania określone ​ warunkach zamówienia, nie stanowił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, dlatego też nie został w zakwestionowany przez Odwołującego jako złożony nieprawidłowo (przez pomyłkę), na potwierdzenie spełnienia kryteriów równoważności. Dodatkowo, jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, konstrukcja oferty wraz ze wszystkimi załączonymi do niej dokumentami i​ oświadczeniami stanowiła jeden plik .pdf, obejmujący łącznie 40 stron. Została przesłana Zamawiającemu jako całość, w ramach którego znajdował się wykaz załączników oraz wszystkie załączniki (w tym ww. karty katalogowe), co wskazywało na świadome i celowe zestawienie poszczególnych dokumentów i łączne ich przygotowanie w postaci pliku .pdf, podpisanego jako całość. W tych okolicznościach, Zamawiający zasadnie ocenił, że zaoferowany przez Odwołującego falownik równoważny nie spełnia warunków zamówienia w odniesieniu do wymaganej wartości napięcia znamionowego. Argument Odwołującego poparty dowodem w postaci oświadczenia pracownika sporządzającego ofertę, o niezamierzonym załączeniu do oferty karty katalogowej dla falownika, nie został przez Izbę uwzględniony. Pamiętać należy, że to wykonawca w całości odpowiada za treść przekazaną Zamawiającemu w postępowaniu w postaci złożonej oferty, za którą ponosi pełną odpowiedzialność, bez względu na intencje jej złożenia. Z treści oświadczenia pracownika wynika brak doświadczenia w składaniu ofert w reżimie prawa zamówień publicznych, co może świadczyć o tym, że pracownik ten nie został wystarczająco przeszkolony do powierzeniu mu tak istotnych dla Odwołującego obowiązków. Tym bardziej w ocenie Izby, Odwołujący musi wziąć odpowiedzialność za swoje działania, jeżeli dopuścił d​ o sytuacji, w której nieprzeszkolony pracownik bez właściwego nadzoru, kompletuje ofertę, a​ ta sprawdzona wyłącznie pod względem ceny a nie zawartości (co zostało przyznane podczas rozprawy), została podpisana i złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto oferta została złożona w jednym pliku i prawidłowo podpisana przez osobę upoważnioną. Nie ma zatem znaczenia dla jej ważności, że załączona karta katalogowe nie została osobno poświadczona przez osobę upoważnioną za zgodność z oryginałem (jak podnosił Odwołujący), skoro prawidłowo został podpisany plik, w ramach którego załączona została kwestionowana karta katalogowe. Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła również zarzut ewentualny, w postaci zaniechania wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia powodów złożenia niewymaganych przez Zamawiającego dokumentów przedmiotowych, celów ich złożenia oraz znaczenia tych dokumentów, której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 107 ust. 4 Pzp, 128 ust. 1 i 5 Pzp art. 223 ust. 1 Pzp – 2 zw. z 266 Pzp. Z treści dokumentacji zamówienia wynika, że Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Jednakże Odwołujący całkowicie pomija okoliczność, że Zamawiający wymagał wykazania kryteriów równoważności, w przypadku zaoferowania urządzenia innego niż wskazane w dokumentach zamówienia (projekt wykonawczy). Odwołujący do oferty załączył kartę katalogową dla falownika, która potwierdziła brak spełnienia wymaganego parametru w zakresie napięcia znamionowego. Odwołujący podnosił, że Zamawiający winien dać pierwszeństwo oświadczeniu złożonemu w pkt 1 Formularza ofertowego, w którym zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SWZ, a w przypadku zauważenia rozbieżności w treści oferty, wyjaśnić niespójność. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie bez wykazywania konkretnych, oferowanych urządzeń odnosiło się do oferowania produktów wskazanych w dokumentach zamówienia (projekcie wykonawczym). Jeżeli wykonawca oferował rozwiązanie równoważne winien wykazać kryteria tej równoważności, a zatem winien do oferty załączyć dowody na potwierdzenie spełnienia kryteriów równoważności. Odwołujący nie zaoferował rozwiązania wskazanego w projekcie wykonawczym (co wyraźnie przyznał podczas rozprawy). lecz inne, dla którego nie załączył do oferty karty katalogowej. Nie załączył również żadnego innego dokumentu, potwierdzającego spełnienie kryteriów równoważności oferowanego falownika, które mogłoby wskazywać Zamawiającemu, że w ofercie jest niespójność wymagająca wyjaśnienia. Tylko w takim przypadku Zamawiający mógłby rozważać możliwość wyjaśnienia powodów złożenie do oferty niewymaganej karty katalogowej. Natomiast oferta Odwołującego była jednoznaczna, spójna i prowadziła do wniosku, że Odwołujący oferuje falownik równoważny, który nie spełniał wymaganych parametrów technicznych. Zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W okolicznościach analizowanej sprawy, zostało ustalone i przyznane przez Odwołującego, że oferuje on inny falownik niż wskazany ​ warunkach zamówienia (projekcie wykonawczym) oraz inny niż ten, dla którego załączył do oferty kartę katalogową. w Nakazanie zatem przez Izbę Zamawiającemu prowadzenie wyjaśnień w zakresie powodów złożenia niewymaganych dokumentów stanowiłoby nieuprawnione negocjacje w zakresie treści oferty, prowadzące do zmiany jej treści. Ponadto, nie miałoby wpływu na wynik postępowania, bowiem Odwołujący przyznał, że oferuje inne urządzenie równoważne, c​ o w konsekwencji oznacza, że na etapie składania ofert nie wykazał dla tego urządzenia spełnienia kryteriów równoważności. Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła również zarzut wynikowy, polegający na naruszeniu art. 239 ust. 1 Pzp z​ zw. z art. 266 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący nie wykazał, aby wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż te, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 1549/25 Warszawa, 21 maja 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: EKOLAND sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Głusk oraz z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) [ZP.271.29.2024] prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Głusk [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: PreZero Service Wschódsp. z o.o. z siedzibą w Radomiu [„Przystępujący”] orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie wycofanego zarzutu nr 3. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzutów nr 1 i 2. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych koszty Przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Głusk {dalej: „Gmina” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Głusk oraz z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) [ZP.271.29.2024]. Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 grudnia 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 248 pod poz. 785974. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PreZero Service Wschód sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu {dalej: „PreZero”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 22 kwietnia 2025 r. EKOLAND sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku {dalej: „Ekoland” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania odrzucenia wybranej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [jeżeli poniżej nie wskazano na inny akt prawny]: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 16 w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U z 2024 r. poz. 399 ze zm.) {dalej również: „ucpg”} – przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami ucpg, z uwagi na to, że w zawartym w ofercie wykazie instalacji została wskazana instalacja, która nie przyjmie od PreZero do zagospodarowania objętych przedmiotem zamówienia odpadów o kodach 15 01 01 i 20 01 01. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.} {dalej również: „uznk” – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero z o.o., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. w celu uzyskania tego zamówienia), wbrew prawu i dobrym obyczajom, nieprawdziwych informacji w zakresie instalacji, do których będą przekazywane odpady do zagospodarowania, tj. wskazania w ofercie instalacji, do której PreZero nie będzie mogło na etapie realizacji zamówienia przekazywać odpadów o powyżej wskazanych kodach. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, pomimo niespełniania przez PreZero warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej w zakresie bazy magazynowo-transportowej, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 3 lit. b) SW Z, oraz niezłożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie tego warunku; ewentualnie, gdyby Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu: art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie wezwania PreZero do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych (pojazdów) będących w jego dyspozycji w okresie realizacji zadania lub do złożenia wyjaśnień w przedmiocie podstawy dysponowania bazą magazynowotransportową, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenie badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty PreZero. 4.Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów i żądań zmierzających do odrzucenia oferty PreZero, czynności wyjaśniających w powyżej wskazanym zakresie. Przystępujący w piśmie procesowym z 13 maja 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, odnosząc się do każdego z zarzutów w sposób, który został dalej odzwierciedlony, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący na posiedzeniu zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania w odpowiedzi na nie z 13 maja 2025 r., w której zresztą zostało podkreślone, że ta czynność podyktowana jest względami ekonomicznymi. Z kolei Odwołujący na posiedzeniu wycofał odwołanie w zakresie alternatywnych zarzutów z pkt 3. powyżej i związanych z nimi żądań ewentualnych z pkt 4. powyżej. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem III ust. 8 pkt 4 tiret 4 SW Z wykonawca odbierający odpady komunalne wykazuje w ofercie, do jakich instalacji (z którymi ma lub będzie miał podpisane umowy).będzie przekazywał odpady. Przy czym postanowienie to zamieszczone zostało w ramach uzasadnienia przez Zamawiającego braku podziału tego zamówienia na części. Zamawiający stwierdził bowiem, że przeprowadzenie odrębnych postępowań na odbiór oraz zagospodarowanie nie gwarantuje obniżenia kosztów, gdyż potencjalny wykonawca zawierając wieloletnie umowy z instalacjami ma większą możliwość wynegocjowania korzystniejszej ceny. Z kolei w załączniku nr 1 do SW Z, zawierającym opis przedmiotu zamówienia, zamieszczony w ramach ogólnych informacji dotyczących przedmiotu zamówienia pkt 3.10 ma następujące brzmienie: Wskazanie w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których Wykonawca będzie przekazywał do zagospodarowania odebrane odpady. Wreszcie pkt 1 lit. e) we wzorze formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z, zawiera gotową treść oświadczenia dotyczącego wskazania instalacji, do których będą przekazywane do zagospodarowania odpady poszczególnych frakcji, w tym papier (odpady zbierane selektywnie w niebieskim worku), które należało uzupełnić o podanie nazwy i adresu instalacji. Powyższe postanowienia SW Z czynią zadość obowiązkom wynikającym z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, z których wynika, że: po pierwsze – włodarz gminy (wójt, burmistrz lub prezydent) w dokumentach zamówienia dotyczącego niepodzielnie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości ma zobowiązać do wskazania stosownych instalacji w ofercie (art. 6d ust. 4 pkt 5); po drugie – umowa w sprawie takiego zamówienia (a także umowa dotycząca wyłącznie zagospodarowania) określa instalacje, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odpady komunalne (art. 6f ust. 1a pkt 5). Przy czym w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów zbieranych selektywnie dopuszczalne jest wskazanie, odpowiednio w ofercie i umowie, podmiotu zbierającego te odpady. PreZero uzupełnił formularz ofertowy w odniesieniu do powyżej opisanego oświadczenia w zakresie instalacji, do których będzie przekazywał wskazanie dla odpadów zbieranych selektywnie, wskazując dwie instalacje: 1) ZZOK w Bełżycach sp. z o.o., ul. Przemysłowa 35a, 2) Ekopak sp. z o.o. w Lublinie, ul. Metalurgiczna 9b. Powyżej opisane okoliczności były niesporne i zostały niesprzecznie podniesione zarówno w uzasadnieniu odwołania, jak i w piśmie procesowym przystępującego. Jednocześnie z odwołania nie wynika zakwestionowanie możliwości zagospodarowania strumienia selektywnie zbieranych odpadów papierowych wynikłego z realizacji tego zamówienia w każdej z tych dwóch instalacji. W konsekwencji za bezsporne należy uznać, że pierwsza z powyżej wskazanych instalacji zagospodarowuje tego rodzaju odpady, w tym może je przyjąć z terenu gminy Głusk. Podstawa faktyczna zarzutu odwołania w istocie sprowadza się bowiem do twierdzenia, że Ekopak sp. z o.o., pomimo możliwości zagospodarowania w jego instalacji odpadów o kodach 150101 i 200101 pochodzących z Gminy Głusk, akurat Przystępującemu odmówi ich przyjęcia, co jednak nie mogło zostać uznane za udowodnione z uwagi na następujące okoliczności. Po pierwsze, z omówionych powyżej postanowień SW Z wprost wynika, że Zamawiający dopuścił wskazanie przez wykonawcę w ramach oświadczenia zawartego w formularzu oferty również takich instalacji, z którymi wykonawca dopiero podpisze stosowną umowę. Jednocześnie poza wszelkim sporem jest, że instalacje zdolne do zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem tego zamówienia nie były przedmiotem warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej wykonawcy. W konsekwencji żaden wykonawca nie miał obowiązku wykazania, że dysponuje stosownymi instalacjami jako zasobem własnym lub udostępnionym na podstawie określonego stosunku prawnego. Co więcej, jedną z formalności, jaką ma dopełnić wykonawca przed zawarciem z nim umowy w sprawie tego zamówienia, jest przedłożenie Zamawiającemu oświadczenia, że w dniu podpisania tej umowy posiada własną instalację przetwarzania odpadów komunalnych albo podpisaną umowę zawartą z instalacją komunalną, umożliwiające od 1 maja 2024 r. [oczywista omyłka pisarska – powinien być 1 maja 2025 r., który został wskazany w rozdziale IV jako planowany początek realizacji zamówienia ] przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych [zob. rozdział XIV, pkt 9, tiret drugie]. A contrario, w odniesieniu do innych frakcji odpadów, w tym selektywnie zbieranych odpadów papierowych, nawet w dniu podpisania umowy w sprawie tego zamówienia nie jest wymagane, aby wykonawca miał zawarte umowy z wszystkimi instalacjami wskazanymi w wykazie objętym formularzem oferty. Po drugie, skoro instalacja Ekopaku w Lublinie została wskazana w wykazie zawartym w formularzu ofert jako przewidziana do zagospodarowania selektywnie zbieranych odpadów papierowych również przez Ekoland (jako jedna z pięciu instalacji) i Komę Lublin sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (jako jedna z ośmiu instalacji), jest ona zdolna i gotowa do przyjęcia do zagospodarowania takich odpadów odebranych przez wykonawcę tego zamówienia. Po trzecie, pozyskane przez Ekoland specjalnie na potrzeby wniesienia odwołania oświadczenie z 18 kwietnia 2025 r. Ekopaku nie potwierdza obiektywnej niemożności przyjęcia odpadów o kodach 15 01 01 i 20 01 01 pochodzących z terenu Gminy Głusk, a co najwyżej, że na ten dzień Ekopak nie zobowiązał się do tego względem PreZero. Nie ma jednak podstaw, aby przypisywać Ekopakowi że będąc gotowym do przyjęcia tych odpadów od dwóch innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu udzielenie tego zamówienia, będzie dyskryminował PreZero względem tych przedsiębiorców. W przeciwnym razie należałoby uznać, że Ekopak zamierza w sposób zróżnicowany a rzeczowo nieuzasadniony traktować swoich klientów (przedsiębiorców) w celu utrudnienia jednemu z nich dostępu do rynku, czyli popełnić czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Względnie, że zachodzi podejrzenie, czy Ekoland nie nakłonił Ekopaku do odmowy wykonania odpłatnej usługi na rzecz PreZero, w celu utrudnienia temu ostatniemu przedsiębiorcy dostępu do rynku, co stanowi z kolei czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 2 uznk. Po czwarte, niesporne było, że PreZero Service Wschód sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu łączy z Ekopak sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie umowa o współpracy z 1 września 2023 r., której przedmiotem jest przyjmowania do zagospodarowania między innymi odpadów o kodach 15 01 01 i 20 01 01 w ilości 50 Mg/miesiąc, z terenów konkretnych gmin [por. § 1 ust. 1 i 2 umowy złożonej przez Odwołującego na rozprawie, na którą wskazywał również Przystępujący]. Co prawda nie ma wśród tam wymienionych gmin Głuska, ale Przystępujący wykazał, że mimo to Ekopak przyjmuje od PreZero do zagospodarowania również tony takich odpadów z ternu gminy Głusk, a także innych niewymienionych w treści tej umowy gmin [zob. karty przekazania odpadów komunalnych z 2025 r. oraz przykładowa faktura VAT stanowiące załączniki nr 2 i 3 do pisma procesowego Przystępującego]. Ustalono również, że żaden z wyroków Izby, których wyrwane z kontekstu całości fragmenty uzasadnień posłużyły za argumentację prawną w uzasadnieniu odwołania, nie zapadł w analogicznych do niniejszej sprawy okolicznościach faktycznych, co adekwatnie wypunktował Przystępujący w swoim piśmie procesowym. W szczególności w tych innych sprawach kluczowe znaczenie miało, że w ofercie dla niektórych rodzajów odpadów nie wskazano żadnej instalacji, która obiektywnie rzecz biorąc zagospodarowuje takie odpady. Z uwagi na powyższe nie wzbudza zaufania powołanie się dodatkowo w uzasadnieniu odwołania na zrelacjonowane jednozdaniowe motywy ustne podane przez Sąd Okręgowy w Warszawie przy ogłoszeniu wyroku z 21 marca 2025 r. sygn. akt XXIII 5/25. Tym bardziej, że przemilczane zostało, jakiego wyroku Izby dotyczył. Tym niemniej skład orzekający ustalił, że chodzi o wyrok Izby z 13 listopada 2024 r. sygn. akt 3592/24, który również zapadł w odniesieniu do odmiennych ustaleń faktycznych. Również w tamtej sprawie postawa faktyczna zarzutu dotyczyła tego, że wykonawca na załączonej liście instalacji nie umieścił instalacji, które byłyby w stanie przyjąć odpady objęte całym przedmiotem zamówienia, przy jednoczesnym wskazaniu instalacji, które z całą pewnością odpadów objętych postępowaniem nie przyjmą, bo nie mogą z uwagi na uwarunkowania prawne. Izba zważyła, co następuje: Art. 520 ustawy pzp stanowi, że: w ust 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Z kolei według art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: cofnięcia odwołania. Z przywołanych przepisów wynika zatem, że w zakresie zarzutów odwołania, które następnie zostały wycofane, Izba zobowiązana jest do umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego. Stąd z uwagi na wycofanie przez Odwołującego na posiedzeniu zarzutu nr 3, Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W ustalonych powyżej okolicznościach nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu nie potwierdził się. Tym bardziej za niezasadny, bo bezprzedmiotowy należy uznać zarzut naruszenia normy, która miałaby wynikać z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzo w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż został on oparty na tych samych podstawach faktycznych. Niezależnie od bezprzedmiotowości tego ostatniego zarzutu, zauważyć należy, że jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego z 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25, w przypadku nieobowiązywania w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia, takich jak z art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy pzp, nawet w przypadku zaistnienia podstaw faktycznych do ich zastosowania, sprzeczne z przepisami prawa i godzące w zasadę przejrzystości, byłoby dopuszczenie możliwości wykluczenia wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane te przesłanki, w tym na podstawie innych ustaw, takich jak ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosowanie zamiast tych nieobowiązujących przesłanek fakultatywnych art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp i odrzucenie oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu odnośnej ustawy byłoby wręcz obejściem przepisów na niekorzyść innych niż stawiający taki zarzut wykonawców. Rażącym naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości byłoby wywodzenie w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w tym z art. 16 ustawy pzp, sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty W konsekwencji oferta Przystępującego prawidłowo została wybrana jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Przystępującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty 3600 zł), a także kosztów dojazdu na oba wyznaczone terminy, ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty obliczonej wg tzw. kilometrówki (czyli bez doliczonej w złożonych fakturach VAT kwoty tytułem tego podatku, uznając je w tym zakresie za spis poniesionych kosztów), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt: KIO 885/25 WYROK Warszawa, dnia 26 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę FPP Enviro sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 68, 02-014 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Pułtusk, ul. Rynek 41, 06-100 Pułtusk, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o.o., ul. Sielecka 35, 00-738 Warszawa, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 885/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Pułtusk, ul. Rynek 41, 06-100 Pułtusk, prowadzi w trybie przetargu podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Miejski plan adaptacji do zmian klimatu dla miasta Pułtusk”, numer referencyjny: ZZP.271.25.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23.12.2024 r., nr 2024/BZP 00670330/01. W dniu 10.03.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy FPP Enviro sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 68, 02-014 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2)art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i zaniechanie ujawnienia informacji, a w konsekwencji naruszenie zasady jawności postępowania, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w Rozdziale VIII SW Z, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zespołu Doradców Gospodarczych TOR sp. z o.o., która nie spełniała warunków dotyczących sposobu wykazania posiadanego doświadczenia, w szczególności poprzez przedstawienie tego samego doświadczenia na potwierdzenie spełniania wymagań dla różnych funkcji w projekcie, 4)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 5)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy wybranego w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)wykluczenia wykonawcy Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o.o. z postępowania napostawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Pismem z dnia 13.03.2025 r. wykonawca Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o.o., ul. Sielecka 35, 00738 Warszawa (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 24.03.2025 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uwzględnia zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wnosi o oddalenie pozostałych zarzutów. W dniu 25.03.2025 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, a także przedstawił argumentację i dowody co do pozostałych zarzutów. W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa i niewniesieniem sprzeciwu przez Przystępującego, postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska co do pozostałych zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie Miejskiego planu adaptacji do zmian klimatu dla miasta Pułtusk. W Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował m.in. następującymi osobami do realizacji zamówienia posiadającymi doświadczenie/ uprawnienia: § Ekspert ds. wdrażania adaptacji i klimatu – osoba, która zrealizowała min. 2 usługi w zakresie adaptacji do zmian klimatu polegające na opracowaniu dokumentu o charakterze strategicznym oraz posiada minimum trzyletnie doświadczenie w opracowaniu dokumentu strategicznego, § Ekspert ds. gospodarki wodnej – osoba, która zrealizowała min. 2 usługi polegające na opracowaniu dokumentu o charakterze strategicznym związanego z adaptacją do zmian klimatu oraz posiada minimum trzyletnie doświadczenie w opracowaniu dokumentu strategicznego, §Ekspert ds. gospodarki przestrzennej – osoba, która zrealizowała min. 2 usługi polegające na opracowaniu dokumentu o charakterze strategicznym oraz posiada minimum trzyletnie doświadczenie w opracowaniu dokumentu strategicznego, § Ekspert ds. partycypacji społecznej i budowania świadomości społecznej w zakresie adaptacji do zmian klimatu osoba, która zrealizowała co najmniej 2 konsultacje społeczne dla dokumentów o charakterze strategicznym. Przez dokument strategiczny rozumie się wytyczne, strategię lub plan lub program lub katalog dobrych praktyk lub rekomendacje lub prognozę oddziaływania na środowisko lub inny dokument o charakterze strategicznym wymagający przeprowadzenia strategicznej oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z katalogiem dokumentów określonym w artykule 46 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Zamawiający dopuścił możliwość łączenia funkcji w przypadku osób, które spełniają ww. wymagania. Zamawiający przewidział w SW Z wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8, ale nie w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W rozdziale XXI SWZ Zamawiający wskazał jako kryteria oceny ofert: - cenę – 60% (maks. 60 pkt), - doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – 40% (maks. 40 pkt). W ramach kryterium „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” punkty miały być przyznawane za określone doświadczenie zawodowe (wyrażone w liczbie zadań) na podstawie informacji wskazanych przez wykonawcę w Formularzu ofertowym w sposób określony poniżej (w zakresie funkcji kwestionowanych w odwołaniu): § Ekspert ds. wdrażania adaptacji i klimatu — Zamawiający za każdą zrealizowaną usługę wykazaną ponad wymagane dwie usługi w zakresie adaptacji do zmian klimatu polegające na: opracowaniu dokumentu o charakterze strategicznym przyznana 10 punktów. Wykonawca może otrzymać maksymalnie 50 punktów. W przypadku, gdy wykonawca w wykazie wskaże 5 lub większą liczbę usług spełniających wymagania Zamawiającego, Zamawiający przyzna maksymalnie 50 punktów; § Ekspert ds. gospodarki wodnej — Zamawiający za każdą zrealizowaną usługę wykazaną ponad wymagane dwie usługi polegające na opracowaniu dokumentu o charakterze strategicznym związane z adaptacją do zmian klimatu przyzna 10 punktów. Wykonawca może otrzymać maksymalnie 50 punktów. W przypadku, gdy wykonawca w wykazie wskaże 5 lub większą liczbę usług spełniających wymagania Zamawiającego, Zamawiający przyzna maksymalnie 50 punktów; § Ekspert ds. gospodarki przestrzennej — Zamawiający za każdą zrealizowaną usługę wykazaną ponad wymagane dwie usługi polegające na opracowaniu dokumentu o charakterze strategicznym przyzna 10 punktów. Wykonawca może otrzymać maksymalnie 50 punktów. W przypadku, gdy wykonawca w wykazie wskaże 5 lub większą liczbę usług spełniających wymagania Zamawiającego, Zamawiający przyzna maksymalnie 50 punktów; § Ekspert ds. partycypacji społecznej i budowania świadomości społecznej w zakresie adaptacji do zmian klimatu - Zamawiający za każdą zrealizowaną usługę wykazaną ponad wymagane dwie konsultacje społeczne dla dokumentów o charakterze strategicznym przyzna 10 punktów. Wykonawca może otrzymać maksymalnie 50 punktów. W przypadku, gdy wykonawca w wykazie wskaże 5 lub większą liczbę usług spełniających wymagania Zamawiającego, Zamawiający przyzna maksymalnie 50 punktów. W przypadku braku wskazania przez wykonawcę w formularzu ofertowym ocenianej liczby zadań dla poszczególnych osób, Zamawiający przyzna 0 pkt przy danej osobie. Wykonawca po terminie składania ofert nie będzie mógł dokonać uzupełnienia, zmiany, modyfikacji w zakresie wskazanej w Formularzu ofertowym liczby zadań podlegającej ocenie. Osoba wskazana w formularzu ofertowym pełniąca dana funkcje musi być tożsama z osobą wskazaną do pełnienia ww. funkcji w wykazie osób. Przystępujący złożył ofertę z ceną 137.389,77 zł brutto i w Formularzu cenowym wskazał m.in. następujących kluczowych ekspertów: 1)Pana B.K.. jako Eksperta ds. wdrażania adaptacji i klimatu, który posiada doświadczenie w zakresie: ·Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Łódzkiego Obszaru Metropolitalnego 2030 (z perspektywą do 2040), ·Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Obszaru Funkcjonalnego Myślenic do roku 2032+, ·Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Aglomeracji Kalisko-Ostrowskiej, ·Planu Zrównoważonej mobilności miejskiej dla Nowego Sącza, ·Planu Zrównoważonej Mobilności dla Obszaru Metropolitalnego Gdańsk-Gdynia-Sopot 2040, 2)Pana B.K.. jako Eksperta ds. gospodarki wodnej, który posiada doświadczenie w zakresie: ·Strategii Rozwoju Elektromobilności dla Miasta i Gminy Koźmin Wielkopolski na lata 2019-2035, ·Strategii Rozwoju Elektromobilności dla Miasta Włocławek na lata 2020−2035, ·Strategii Rozwoju Elektromobilności dla Miasta Jelenia Góra na lata 2020-2036, ·Strategii Rozwoju Elektromobilności dla Miasta Bełchatowa na lata 2020-2036, ·Strategii Rozwoju Elektromobilności Miasta Lubartów, 3)M.G.. jako Eksperta ds. gospodarki przestrzennej, który posiada doświadczenie w zakresie: ·Planu Zrównoważonego Rozwoju Publicznego Transportu Zbiorowego dla Miasta Siedlce, ·Aktualizacji Planu Zrównoważonej Mobilności dla Gminy Izabelin, ·Planu rozwoju sieci drogowej dla Dzielnicy Ursynów m.st. Warszawy na lata 2025-2029, ·Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Łódzkiego Obszaru Metropolitalnego 2030 (z perspektywą do 2040), ·Opracowania części strategicznej Planu Zrównoważonej Mobilności dla Obszaru Metropolitalnego Gdańsk-GdyniaSopot 2040, 4)M.G.. jako Eksperta ds. partycypacji społecznej i budowania świadomości społecznej w zakresie adaptacji do zmian klimatu, który posiada doświadczenie w zakresie: ·Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Łódzkiego Obszaru Metropolitalnego 2030 (z perspektywą do 2040), ·Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Obszaru Funkcjonalnego Myślenic do roku 2032+, ·Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Aglomeracji Kalisko-Ostrowskiej, ·Planu zrównoważonej mobilności miejskiej dla Nowego Sącza, ·Aktualizacji Planu Zrównoważonej Mobilności dla Gminy Izabelin. Pismem z dnia 29.01.2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, w szczególności w zakresie kosztów przygotowania/sporządzenia/przeprowadzenia: „1) diagnozy (określonej w ust. 1 pkt 1 opisu przedmiotu zamówienia - zwany OPZ ), 2) koncepcji zazielenienia miasta (określonej w ust. 1 pkt 4 OPZ), 3) koncepcji zagospodarowania wód opadowych i roztopowych (określonej w ust. 1 pkt 5 OPZ), 4) części programowej (określonej w ust. 1 pkt 6 OPZ), 5) zasady wdrażania planu, w tym odnoszące się do monitoringu wdrażania działań adaptacyjnych z wykorzystaniem wskaźników realizacji celów, o których mowa w ppkt 3 (określone w ust. 1 pkt 7 OPZ), 6) działań związanych ze strategiczną oceną oddziaływania na środowisko (sooś) dla ww. dokumentu, obejmujące wszystkie wymagane prawem/ wytycznymi (określonych w ust. 5 OPZ), 7) konsultacji społecznych (określonych w ust. 6 OPZ), 8) działań partycypacji społecznej i budowania świadomości społecznej (określonych w ust. 7 OPZ), 9) szkolenia (określone w ust. 7 pkt 4 OPZ), 10) szkolenia (określone w ust. 7 pkt 5 OPZ), 11) kampanii informacyjno-promocyjnej w mediach społecznościowych (określonej w ust. 7 pkt 6 OPZ), 12) konkursu on-line (określonego w ust. 7 pkt 7 OPZ), 13) konkursu fotograficznego on-line (określonego w ust. 7 pkt 8 OPZ), 14) publikacji w wersji pdf. (określonej w ust. 7 pkt 9 OPZ), 15) raportu z przeprowadzonych w trakcie realizacji projektu działań z zakresu partycypacji społecznej oraz budowania świadomości społecznej (określonej w ust. 7 pkt 10 OPZ).” W dniu 03.02.2025 r. Przestępujący udzielił wyjaśnień zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na prośbę Zamawiającego o dodatkowe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący stanowisko. W dniu 07.02.2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący złożył m.in. wykaz osób, w którym wskazał tych samych ekspertów, co w Formularzu ofertowym, ale z innymi projektami stanowiącymi ich doświadczenie i który zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 03.03.2025 r. Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, ustosunkował się do pisma, w którym Odwołujący kwestionuje doświadczenie ekspertów wskazanych przez Przystępującego i zastrzegł te wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 05.03.32025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przed odniesieniem się do zarzutów postawionych w odwołaniu (z wyjątkiem zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego) należy wyjaśnić, jak w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą rozumiany jest zarzut. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzut jest zatem substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Innymi słowy: podane w odwołaniu okoliczności faktyczne będące podstawą postawienia zarzutu (w tym argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania), jak też wskazane podstawy prawne tego zarzutu określają jego granice (choć w przypadkach oczywistych przy prawidłowo opisanych okolicznościach faktycznych Izba może samodzielnie dokonać subsumpcji). Oznacza to, że argumentacja (okoliczności faktyczne lub prawne) niezawarta w odwołaniu, a podnoszona przez odwołującego na dalszym etapie postępowania odwoławczego np. w kolejnych pismach procesowych lub na rozprawie, nie może być wzięta przez Izbę pod uwagę, gdyż stanowi już nowe zarzuty. Po wniesieniu odwołania odwołujący może jedynie składać dowody na poparcie zarzutów zawartych w odwołaniu (do zamknięcia rozprawy – art. 535 ustawy Pzp) i odnosić się do stanowiska zamawiającego lub przystępującego po stronie zamawiającego. Nie może natomiast rozszerzać swojej argumentacji faktycznej i prawnej zawartej w odwołaniu, np. z tego powodu że dopiero po wniesieniu odwołania zorientował się, że dobrze byłoby podnieść kolejny argument lub dobrze byłoby zmienić coś w dotychczasowej argumentacji. Takie nowe lub zmienione argumenty stanowią w istocie nowe zarzuty, które zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie mogą być przez Izbę rozpoznane. Dlatego niezwykle istotne jest, aby odwołujący pisząc odwołanie ujął w nim wszystkie argumenty faktyczne i prawne w sposób przemyślany, ponieważ na dalszych etapach postępowania odwoławczego nie będą one mogły być już zmieniane czy rozszerzane. Argumenty te, rozumiane jako zarzuty, stają się bowiem wiążące zarówno dla odwołującego, jak i dla Izby. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne lub prawne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze. W szczególności bowiem zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się np. dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Analogiczne zaburzenie zasady równości dotykałoby również przystępującego, którego oferta byłaby kwestionowana w odwołaniu. Dlatego zakaz rozpoznawania przez Izbę zarzutów niezawartych w odwołaniu ma charakter nie tylko formalny, ale służy też respektowaniu zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Powyższe znajduje potwierdzenie w konsekwentnym orzecznictwie Izby, w tym w wyroku z dnia 27.06.2023 r. o sygn. akt KIO 1678/23 z 27.06.2023 r., w którym wskazano: „Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu”. Również orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie potwierdza sposób rozumienia zarzutu w postępowaniu odwoławczym i zakaz rozpoznawania przez Izbę zarzutów niezawartych w odwołaniu, w tym np. wyrok z dnia 09.05.2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 16/24, w którym stwierdzono: „I zba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę (…). Co do zasady możliwa jest modyfikacja zarzutu odwołania/skargi poprzez „ograniczenie” zakresu żądania. Jeśli bowiem przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej były różne zarzuty to nasuwa się oczywista i jedyna logicznie konstatacja, iż każdy z nich osobno był przedmiotem orzekania Izby, a tym samym podtrzymanie jednego z zarzutów odwołania w skardze oznacza orzekanie przez Sąd co do zarzutu, który był przedmiotem odwołania. Nie można jednak skutecznie dokonać modyfikacji poprzez rozszerzenie dotychczasowych żądań. Stosownie zaś do treści art. 535 ustawy PZP odwołujący może przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy, natomiast okoliczności faktyczne, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą z uwagi na treść wspomnianego już art. 555 ustawy PZP. Rozgraniczenia wymagają bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. W pierwszej kolejności w postępowaniu odwoławczym muszą zostać wskazane fakty, z których wywodzone są przez odwołującego skutki prawne”. Reasumując, w świetle art. 555 ustawy Pzp Izba rozpoznaje tylko zarzuty zawarte w odwołaniu, co należy rozumieć jako rozpoznanie odwołania tylko w granicach okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych w tym odwołaniu. Tym samym okoliczności faktyczne i prawne podnoszone przez odwołującego już po złożeniu odwołania, jako nowe zarzuty, nie mogą zostać przez Izbę rozpoznane. Niezależnie od powyższego należy także zwrócić uwagę na kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed Izbą, co oznacza, że to strony i uczestnicy mają wykazywać przed Izbą zasadność swoich stanowisk. Jak wskazano w wyroku z dnia 11.05.2021 r. o sygn. akt KIO 863/21: „Podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter stricte kontradyktoryjny, co oznacza obowiązek składania przez strony postępowania odwoławczego dowodów na potwierdzenie własnych twierdzeń. Wynika to wprost z art. 534 ust. 1 ustawy nPzp, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Wykonawca wnosząc odwołanie zobowiązany jest udowodnić stawiane zarzuty, skoro kwestionuje prawidłowość czynności zamawiającego i wywodzi z tego faktu skutek w postaci konieczności unieważnienia tej czynności. Zadaniem Odwołującego jest także obrona prezentowanego stanowiska w toku postępowania odwoławczego i odparcie twierdzeń i dowodów prezentowanych przez jego przeciwników”. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w odwołaniu poza przytoczeniem fragmentu jednego z wyroków Izby i ogólnych poglądów doktryny na temat rażąco niskiej ceny, Odwołujący zawarł 2 argumenty (zarzuty) dotyczące ceny w ofercie Przystępującego: 1)zarzut dotyczący ceny oferty Przystępującego znacząco niższej od cen innych ofert: „cena zaoferowana przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o.o. jest znacząco niższa nie tylko od ceny pozostałych uczestników postępowania, ale również od średniej wartości ofert konkurencyjnych” (str. 7 odwołania), 2)zarzut dotyczący prawdopodobnego braku dysponowania kluczowymi ekspertami z powodu ich niewłaściwego doświadczenia, co miałoby skutkować zaniżeniem ceny oferty Przystępującego: §„Odwołujący nadal nie ma możliwości zweryfikowania, czy wykonanie przedmiotu zamówienia w cenie zaoferowanej przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o.o. jest realne i czy gwarantuje należyte wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. (str. 5 odwołania) §„niska cena może wynikać z braku doświadczenia wymaganych ekspertów, w tym eksperta ds. wdrażania adaptacji i klimatu oraz eksperta ds. adaptacji wodnej” (str. 7 odwołania), §„niska cena może wynikać z braku kluczowych ekspertów ds. wdrażania adaptacji i klimatu oraz eksperta ds. adaptacji wodnej, co w sposób bezpośredni przekłada się na jakość i prawidłowość realizacji zamówienia” (str. 9 odwołania), §„Złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które następnie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, nie pozwala na rzetelną weryfikację realności wykonania zamówienia w zaproponowanej cenie. Nie można wykluczyć, że zaoferowana cena wynika z braku odpowiedniego doświadczenia ekspertów w zakresie opracowywania dokumentów dotyczących adaptacji klimatycznej, a tym samym, że skutkiem tego będzie niewłaściwe opracowanie dokumentu, co czyni go nieprzydatnym dla Zamawiającego”. (str. 14 odwołania). Odnosząc się do pierwszego z podniesionych zarzutów należy podkreślić, że sam fakt złożenia oferty z ceną nawet znacząco niższą od cen innych ofert nie jest dowodem na to, że jest to cena rażąco niska. Wykonawca oferujący taką cenę może mieć bowiem dostęp np. do korzystnych rabatów, do szczególnych rozwiązań technicznych lub organizacyjnych, do pomocy publicznej lub korzystnej współpracy w określonymi podwykonawcami, które to okoliczności pozwalają mu należycie wykonać zamówienie za niższą od innych cenę. Dlatego właśnie art. 224 ustawy Pzp przewiduje obowiązek wezwania wykonawcy, który zaoferował cenę budzącą wątpliwości albo wręcz niższą o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej ofert, do złożenia wyjaśnień (wraz z dowodami) potwierdzających prawidłowość kalkulacji jego ceny. Powyższy obowiązek wynika zresztą także z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w której w art. 69 ust. 1 wyraźnie wskazano: Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Dopiero zatem na podstawie złożonych wyjaśnień wraz z dowodami zamawiający może dokonać oceny, czy rzeczywiście cena jest rażąco niska, czy nie. Natomiast odrzucenie oferty z powodu zaoferowania ceny nawet znacząco niższej od innych ofert, bez wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, bez analizy tych wyjaśnień i bez wskazania, które elementy tych wyjaśnień świadczą o rażąco niskiej cenie, jest niedopuszczalne. Innymi słowy: sam fakt złożenia oferty z ceną nawet znacząco niższą od cen innych ofert, bez odniesienia się do złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, nie może być podstawą odrzucenia oferty jako oferty z ceną rażąco niską. Dlatego wskazany w odwołaniu zarzut ograniczający się do wskazania na znacznie niższą cenę w ofercie Przystępującego nie mógł być uznany za zasadny. Odnosząc się natomiast do drugiego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów, należy zauważyć, że został on sformułowany w każdym z cytowanych fragmentów jako domniemanie, że brak właściwych kwalifikacji kluczowych ekspertów spowodował zaniżenie ceny przez Przystępującego. Tymczasem odrzucenie oferty, jako czynność o charakterze sankcyjnym, nie może być oparte na domniemaniach. Innymi słowy: nie można odrzucić oferty z powodu domniemania zaistnienia jakichś okoliczności. Podstawa odrzucenia oferty musi być przez zamawiającego wykazana, a nie jedynie domyślna. Odwołujący tymczasem sformułował ww. zarzuty jako oparte wyłącznie na domysłach, że prawdopodobnie brak doświadczenia kluczowych ekspertów wpłynął na niską cenę w ofercie Przystępującego. Jak już wskazano, domniemania nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty. Ponadto Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób domniemywany przez niego brak doświadczenia kluczowych ekspertów miałby przekładać się na cenę oferty. Czy np. Przystępujący w ogóle nie uwzględnił w cenie oferty wykonania określonych części przedmiotu zamówienia z powodu braku tych ekspertów, czy uwzględnił w cenie oferty wynagrodzenie niższe niż wynikające z rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r., czy może uwzględnił wynagrodzenie nie niższe niż wynikające z ww. rozporządzenia, ale jednak niższe niż normalne stawki na rynku i jakie są wobec tego te normalne stawki na rynku, czy może Przystępujący nie uwzględnił w cenie oferty jakichś urządzeń potrzebnych do wykonywania pracy przez ekspertów albo kosztów ich dojazdów albo źle skalkulował zakładany czas wykonywania przez nich pracy i jak te wszystkie lub inne okoliczności (o ile zostałyby podane w odwołaniu) przekładają się na zaniżenie ceny oferty w stopniu takim, że należy ją uznać za rażąco niską. Żaden z podanych wyżej przykładowo argumentów ani żaden inny nie został wskazany w odwołaniu. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do kilkukrotnego powtórzenia, że rażąco niska cena oferty Przystępującego może wynikać z braku ekspertów o właściwych kwalifikacjach. Jak już wskazano wyżej, wyłącznie domniemanie Odwołującego w tym zakresie, w dodatku niepoparte żadnymi innymi argumentami, nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. W tym miejscu należy zauważyć, że wprawdzie zgodnie z 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie oznacza to jednak, że odwołujący jest całkowicie zwolniony z obowiązku przedstawienia, uzasadnienia i wykazania postawionych w odwołaniu zarzutów. Przystępujący albo zamawiający, na których spoczywa ciężar dowodu w tej sprawie, też muszą bowiem wiedzieć, do czego konkretnie mają się odnieść, jakie konkretne zarzuty są formułowane wobec ceny oferty i na jakich argumentach i dowodach są oparte. Obowiązek skonkretyzowania i udowadniania przez odwołujących zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny wynika także z konsekwentnego orzecznictwa Izby, w tym z wyroku z dnia 30.11.2021r. o sygn. akt KIO 3273/21, w którym stwierdzono: „ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny jest ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa na stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp), w niniejszym przypadku Przystępującego. Jednocześnie pomimo modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu, oraz przedstawienia kontrdowodów wobec tych, które przedłożyli przeciwnicy”. Dlatego niezależnie od treści art. 537 ustawy Pzp, na Odwołującym spoczywał obowiązek skonkretyzowania i wykazania zasadności zarzutów kierowanych wobec ceny oferty Przystępującego. Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał ograniczając się do przedstawienia w odwołaniu domniemań, niepopartych żadną inną argumentacją. Izba rozumie przy tym, że Odwołujący nie miał dostępu do złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, bo zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący nie zadbał jednak o to, by zostawić sobie szansę na ewentualne zapoznanie się z tymi wyjaśnieniami w przypadku gdyby odwołanie w zakresie zarzuty dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uwzględnione przez Izbę albo przez Zamawiającego. Gdyby bowiem zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny został w odwołaniu wskazany jako zarzut ewentualny (alternatywny, podniesiony z ostrożności) postawiony jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, wówczas w przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Izba mogłaby pozostawić zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny bez rozpoznania. Pozwoliłoby to Odwołującemu, w razie ponownego wyboru przez Zamawiającego oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, ponownie wnieść odwołanie z zarzutem rażąco niskiej ceny tym razem już po zapoznaniu się z odtajnionymi w międzyczasie wyjaśnieniami. Odwołujący nie określił jednak w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny jako zarzutu ewentualnego postawionego tylko na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem Izba musiała rozpoznać tenże zarzut rażąco niskiej ceny w takim kształcie, w jakim został on sformułowany w obecnym odwołaniu. Jak wskazano już wyżej, oparcie zarzutu wyłącznie na porównaniu ceny oferty Przystępującego do innych cen oraz na domniemaniu, że niska ceny tej oferty wynika z braku kwalifikacji kluczowych ekspertów, przy dodatkowo braku jakiegokolwiek uzasadnienia, w jaki sposób ten domniemany brak kwalifikacji przekładałby się na wysokość tej ceny, zdecydowanie nie pozwala na stwierdzenie, że cena oferty Przystępującego jest rzeczywiście rażąco niska. Dlatego odwołanie w zakresie tak sformułowanych zarzutów musiało zostać oddalone. Izba nie rozpoznała ponadto podniesionego dopiero na rozprawie zarzutu nierównego traktowania Odwołującego i Przystępującego w zakresie wymagań Zamawiającego co do żądanych od nich wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ zarzut taki nie był zawarty w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp). Zarzuty dotyczące kwalifikacji kluczowych ekspertów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp, najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Odwołujący postawił na str. 2 odwołania zarzut naruszenia przez Zamawiającego „art. 226 ust. 1 pkt 2b p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w związku z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w Rozdziale VIII SW Z, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zespołu Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o., która nie spełniała warunków dotyczących sposobu wykazania posiadanego doświadczenia, w szczególności poprzez przedstawienie tego samego doświadczenia na potwierdzenie spełniania wymagań dla różnych funkcji w projekcie” . W dalszej części odwołania Odwołujący zamiennie posługiwał się pojęciami „warunki udziału w postępowaniu” (str. 4, 10, 14, 16) oraz „warunki zamówienia” (str. 9, 14). Po pierwsze zatem, należy wyjaśnić, że warunki zamówienia i warunki udziału w postępowaniu to nie to samo. W uproszczeniu: 1.Warunki zamówienia to warunki przedmiotowe dotyczące sposobu, zakresu czy terminu realizacji zamówienia (art. 7 pkt 29 ustawy Pzp). Na potwierdzenie ich spełniania wykonawcy składają przedmiotowe środki dowodowe (art. 7 pkt 20 ustawy Pzp) określane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, czyli np. w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) czy w stanowiącym zwykle jej część opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), mogą to być np. karty katalogowe, certyfikaty, raporty z badań. Przedmiotowe środki dowodowe są składane wraz z ofertą i mogą być uzupełniane lub wyjaśniane w trybie art. 107 ustawy Pzp. Skutkiem niezgodności oferty z warunkami zamówienia jest jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 2.Warunki udziału w postępowaniu mają charakter podmiotowy, gdyż dotyczą potencjału (np. doświadczenia, kadry, sprzętu, posiadanych zezwoleń, czy sytuacji finansowej) samego wykonawcy (art. 112 – 117 ustawy Pzp). Na potwierdzenie ich spełniania wykonawcy składają podmiotowe środki dowodowe określone w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), może to być np. wykaz osób, wykaz usług, czy sprawozdanie finansowe. Podmiotowe środki dowodowe są składane na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (pod względem przedmiotowym) i mogą być uzupełniane lub wyjaśniane w trybie art. 128 ustawy Pzp. Skutkiem niespełnienia warunku udziału w postępowaniu jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Odwołujący postawił zarzut dotyczący niespełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu i warunków zamówienia w zakresie kwalifikacji poszczególnych ekspertów, czyli w zakresie kadry, jaką Przystępujący dysponuje. Już sam fakt, że okoliczności faktyczne dotyczą kadry wskazuje, że błędnie został postawiony zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), ponieważ kadra wykonawcy jest warunkiem podmiotowym, a nie przedmiotowym (bo dotyczy jego potencjału – tu: kadrowego, a nie samego przedmiotu zamówienia). Konsekwencją powyższego jest to, że w dokumentach zamówienia nie ma warunku zamówienia odnoszącego się do doświadczenia wymaganych ekspertów i sam Odwołujący w odwołaniu również nie wskazał żadnego warunku zamówienia, z którym oferta Przystępującego miałaby być w tym zakresie niezgodna (rozdział VIII SW Z, na który się powołał w odwołaniu dotyczy warunków udziału w postępowaniu, a nie warunków zamówienia). W związku tym nie można stwierdzić niezgodności oferty Przystępującego z warunkiem zamówienia, którego w dokumentacji nie ma. Dlatego zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełnienia warunków zamówienia należy uznać za niezasadny. Ten sam zarzut postawiony jako niespełnienie tym razem warunków udziału w postępowaniu również jest niezasadny, ponieważ projekty wskazane jako doświadczenie kluczowych ekspertów i kwestionowane w odwołaniu w ogóle nie zostały przez Przystępującego wskazane w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano już wyżej, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wezwany wykonawca przedkłada podmiotowe środki dowodowe, w tym wypadku – wykaz osób. W złożonym przez Przystępującego wykazie osób w ogóle nie zostały wskazane projekty zakwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu, tj. Strategia Rozwoju Elektromobliności dla Miasta Włocławek, Strategia Rozwoju Elektromobliności dla Miasta Jelenia Góra, Strategia Rozwoju Elektromobliności Miasta Lubartów, Aktualizacja Planu Zrównoważonej Mobilności dla Gminy Izabelin, Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Łódzkiego Obszaru Metropolitalnego 2030 (z perspektywą do 2040) oraz Strategia Rozwoju Elektromobilności dla Miasta i Gminy Koźmin Wielkopolski. Tych projektów w ogóle nie ma w wykazie osób złożonym przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie można zatem twierdzić, że z powodu tych właśnie projektów Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, skoro w ogóle ich nie wykazywał na potwierdzenie spełnienia tego warunku (w wykazie osób wskazał inne projekty). Dlatego zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu również należy uznać za niezasadny. W tym miejscu należy zauważyć, że projekty kwestionowane w odwołaniu zostały przez Przystępującego wskazane w ofercie (Formularzu ofertowym) w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert: „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” o wadze 40%. Kryteria oceny ofert to również nie to samo co warunki zamówienia czy warunki udziału w postępowaniu. Mają one co do zasady charakter przedmiotowy, z wyjątkiem organizacji, kwalifikacji i doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). W oparciu o te kryteria, Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, które wcześniej zostały uznane m.in. za zgodne z warunkami zamówienia (przy czym oferta najkorzystniejsza musi być też złożona przez wykonawcę, który m.in. spełnia warunki udziału w postępowaniu). Kryteria oceny ofert stanowią zatem kolejną, odrębną od warunków udziału w postępowaniu i warunków zamówienia kategorię, w której oferta jest oceniana. Przy czym w odróżnieniu od warunków udziału w postępowaniu i warunków zamówienia, niewykazanie spełnienia jakiegoś kryterium oceny ofert nie skutkuje odrzuceniem oferty (chyba że zamawiający w jasno określonym przypadku wyraźnie przewidzi to w SW Z), a jedynie brakiem przyznania jej określonej ilości punktów, wskutek czego może ona nie być uznana za najkorzystniejszą pośród innych ofert (ale nie zostaje odrzucona). Odwołujący znał treść oferty Przystępującego, sformułował zarzuty w stosunku do części projektów wykazanych w tej ofercie jako doświadczenie kluczowych ekspertów, ale błędnie zakwalifikował te zarzuty jako niezgodność oferty z warunkami zamówienia (naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) i jako niespełnienie warunków udziału w postępowaniu (naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp), a w efekcie jako niezasadne zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego. Nigdzie w żadnym miejscu odwołania Odwołujący nie wskazał, że chodzi o kryteria oceny ofert, nie powołał się na rozdział XXI SW Z opisujący te kryteria czy na art. 239 ustawy Pzp lub inne przepisy odnoszące się do kryteriów oceny ofert, jak też nie wskazał, że skutkiem wpisania przez Przystępującego do oferty kwestionowanych w odwołaniu projektów powinno być przyznanie jej mniejszej ilości punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Innymi słowy: w odwołaniu nie ma słowa mogącego świadczyć o tym, że Odwołującemu chodziło o wadliwą ocenę oferty Przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert. W tym miejscu należy wrócić do cytowanego już przez Izbę art. 555 ustawy Pzp i wynikającego z niego zakazu rozpoznawania przez Izbę zarzutów niezawartych w odwołaniu. Skoro Odwołujący nie zawarł w odwołaniu zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert, to zarzut taki nie może być przez Izbę rozpoznany. W szczególności nie może być rozpoznany zarzut niezasadnego przyznania ofercie Przystępującego punktów w kryterium oceny ofert podniesiony przez Odwołującego dopiero na rozprawie, czyli już po wniesieniu odwołania. Nie mogą być też rozpoznane inne zarzuty podniesione dopiero na rozprawie, w tym odnoszące się do Podręcznika adaptacji do zmian klimatu czy do przepisów dotyczących ochrony środowiska, skoro również nie zostały zawarte w odwołaniu (pomijając to, że nawet gdyby były powołane w odwołaniu, to i tak nie mogłyby być uznane za zasadne przy ocenie projektów w ramach warunków udziału w postępowaniu lub warunków zamówienia, skoro kwestionowane projekty zostały wskazane do kryteriów oceny ofert). Nie ma także znaczenia fakt, że Odwołujący nie znał wykazu osób złożonego przez Odwołującego (bo został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa). Odwołujący zakwestionował przecież w odwołaniu projekty wskazane w ofercie (Formularzu oferty), której treść była mu znana. Problemem w niniejszej sprawie nie jest brak dostępu do wykazu osób, tylko błędne zakwalifikowanie projektów kwestionowanych w odwołaniu jako niezgodności oferty z warunkami zamówienia czy jako niespełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Nieznajomość wykazu osób nie ma z tym żadnego związku. Przy czym należy zauważyć, że z SW Z jasno wynika, że wykaz osób ma być złożony na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kwalifikacji osób (rozdział XI pkt 5 SW Z), a ocena kryterium „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” będzie przeprowadzona na podstawie informacji wskazanych w Formularzu ofertowym (rozdział XXI ust. 1 pkt 2) SW Z). Zatem już sam fakt, że kwestionowane w odwołaniu projekty były wskazane przez Przystępującego w Formularzu ofertowym powinien być dla Odwołującego jasnym sygnałem, że chodzi o projekty wskazane dla uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, a nie dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (tym bardziej zaś warunków zamówienia). Dodatkowo już tylko na marginesie, odnosząc się do poruszonej na rozprawie dyskusji, Izba wyjaśnia, że przytaczane przez Odwołującego na rozprawie postanowienia OPZ nie wpływają na to, jak Zamawiający ma oceniać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te nie muszą zawierać wymagań tożsamych z wymaganiami opisanymi w OPZ (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp nawet stanowi, że powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, czyli nie takie same), a ponadto zgodnie z jednolitym orzecznictwem Izby nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Oznacza to, że zamawiający ma dokonywać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ściśle zgodnie z ich treścią, czyli w niniejszej sprawie – ściśle zgodnie z treścią rozdziału VIII SW Z, a nie zgodnie z treścią jakichkolwiek innych postanowień SW Z, OPZ czy w ogóle innych dokumentów, np. Podręcznika adaptacji do zmian klimatu. Jeżeli wykonawca uznaje, że warunki udziału w postępowaniu, warunki zamówienia, kryteria oceny ofert lub jakiekolwiek inne postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, są wadliwe, może wnieść odwołanie w terminie liczonym od publikacji tych dokumentów przez zamawiającego (art. 515 ust. 2 ustawy Pzp). Polemizowanie z ich treścią na etapie oceny ofert jest już natomiast działaniem spóźnionym. Reasumując, zarzuty dotyczące kwalifikacji (doświadczenia) kluczowych ekspertów wskazanych w ofercie Przystępującego nie mogły być uznane za zasadne, ponieważ: §w dokumentach zamówienia nie ma warunku zamówienia określającego wymagane doświadczenie tych ekspertów (wskazany w odwołaniu rozdział VIII SW Z dotyczy warunków udziału w postępowaniu, a nie warunków zamówienia), wobec czego nie można stwierdzić niezgodności oferty Przystępującego z warunkiem zamówienia, który nie istnieje, §kwestionowane w odwołaniu projekty w ogóle nie zostały wskazane przez Przystępującego w wykazie osób, czyli w dokumencie służącym potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, wobec czego nie można z powodu tych właśnie projektów stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stąd też odwołanie w zakresie takich zarzutów, jakie zostały w nim sformułowane, musiało zostać oddalone. Natomiast zarzut przyznania ofercie Przystępującego niewłaściwej ilości punktów z powodu wadliwej oceny ww. projektów w kryterium oceny ofert, w ogóle nie został zawarty w odwołaniu. Hipotetyczne uznanie przez Izbę, wbrew treści odwołania, że Odwołującemu nie chodziło o warunki zamówienia i warunki udziału w postępowaniu, tylko o kryteria oceny ofert i nie chodziło mu o odrzucenie oferty Przystępującego, tylko o przyznanie jej mniejszej ilości punktów, prowadziłoby do jawnego złamania art. 555 ustawy Pzp i wynikającego z niego zakazu rozpoznawania zarzutów niezawartych w odwołaniu. Dlatego Izba rozpoznała zarzuty tylko w takim kształcie, w jakim zostały one zawarte w odwołaniu, co z przyczyn podanych powyżej doprowadziło do oddalenia odwołania. Zarzut dotyczący wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 i ust. 2 ustawy Pzp: 1.Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Odwołujący podniósł także zarzut (na str. 15 odwołania), zgodnie z którym „takie działanie Wykonawcy Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o.o. winno doprowadzić do wykluczenia Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o.o. z postępowania na postawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 i odrzucenia oferty Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o.o na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r.” Po pierwsze, należy zauważyć, że art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp należą do tzw. fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, co oznacza, że w myśl art. 109 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może wykluczyć wykonawcę na podstawie któregoś z nich tylko wtedy, gdy uprzednio przewidzi możliwość ich zastosowania w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu (oraz gdy oczywiście ziszczą się przesłanki w nich wskazane). W niniejszym postępowaniu zamawiający przewidział możliwość zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8, natomiast w ogóle nie przewidział zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zatem już tylko z tego powodu zarzut dotyczący art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp musiał być uznany za niezasadny. Po drugie, odnosząc się już tylko do zarzutu z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (jako przewidzianego przez Zamawiającego), należy zauważyć, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił ziszczenia się przesłanek zawartych w tym przepisie. Całe uzasadnienie tego zarzutu ogranicza się do wyżej cytowanego fragmentu odwołania i nie zawiera ani słowa o tym, dlaczego działania Przystępującego należy zakwalifikować jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd, dlaczego należy uznać je za działania zamierzone lub za rażące niedbalstwo, w zakresie jakich informacji Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd: czy były to informacje o niepodleganiu wykluczeniu, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, czy kryteriów selekcji (pomijając w tym miejscu wskazane wyżej błędne postawienie zarzutów co do kwalifikacji ekspertów) i dlaczego zdaniem Odwołującego wprowadzenie w błąd mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Jak już wyżej wskazano, postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym i rolą Odwołującego jest uzasadnienie postawionych zarzutów, nie jest zaś rolą Izby ich się domyślać. Ograniczenie zarzutu do wskazania podstawy prawnej bez jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego powoduje, że zarzut ten jest gołosłowny i nie może być uznany za zasadny. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła odwołanie także w zakresie zarzutów dotyczących art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………… …

…KIO 656/25 WYROK Warszawa, dnia 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę Alior Bank S.A. z siedzibą ​ Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………… KIO 656/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z z2024r., poz. 1320; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wybór Partnerów Finansujących w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka na OZE w przedsiębiorstwach z dotacją w formie umorzenia / Pożyczka na OZE z dotacją w formie umorzenia w ramach Funduszu Powierniczego Województwa Łódzkiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 lutego 2025 r. pod numerem 104518-2025. Odwołujący – Alior Bank S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł w dniu 24 lutego 2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez uznanie, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę, mimo że wyjaśnienia Odwołującego złożone Zamawiającemu w pełni uzasadniają jej wysokość. 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez uznanie, że treść oferty w części A1.4 Biznesplanu zawiera niezgodność z warunkami zamówienia podczas gdy treść ta w pełni odpowiada tym warunkom, a użyte sformułowanie opisuje czynności Odwołującego całkowicie zgodnie z założeniami dokumentacji projektowej. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na: 1. Odrzuceniu oferty Odwołującego, 2. Wyborze jako najkorzystniejszej oferty tej złożonej przez Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości z siedzibą w Końskich. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że: „zarzut rażąco niskiej ceny oraz następnie brak uzasadnienia jej poziomu jest nieprawdziwy. Złożone z zachowaniem terminu w dniu 28 stycznia br. Wyjaśnienia dla Zamawiającego wraz z dowodami, w pełni uzasadniają oferowaną cenę i koszty tej oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia w sposób opisowy, a przy tym konkretny i wyczerpujący. Głównym warunkiem, dla którego Alior Bank złożył ofertę z wynagrodzeniem na poziomie 6% jest równoczesna deklaracja wkładu własnego na poziomie jedynie 6%, a nie wyższym. Parametry cenowe są ściśle powiązane z wysokością deklarowanego wkładu własnego i potwierdzone przez Dział Kontrolingu Korporacyjnego Alior Bank. Alior Bank złożył ofertę, która jest odpowiedzią na zdefiniowane kryteria oceny, wśród których cena oferty stanowi aż 60% wagi. Należy także podkreślić, że zaoferowana cena okazała się jedyną, która mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie podstawowej wartości zamówienia. Zaoferowanie ceny na poziomie 6% było również poprzedzone analizą ofert w innych podobnych przetargach ogłaszanych przez Zamawiającego, w których konkurenci często oferują stosunkowo niskie ceny (mając na uwadze, że kryterium ceny wynosi zazwyczaj 60%). Proponowane warunki oferty złożone przez Alior Bank znajdują się więc w standardzie rynkowym postępowań pożyczkowych ogłaszanych przez BGK. Warto zwrócić uwagę, że Odwołujący Alior Bank jest Bankiem czyli podmiotem organizacyjnie i zasobowo doskonale przygotowanym do pełnienia roli przewidzianej w postępowaniu. Bank korzysta z własnych zasobów kapitałowych, osobowych i innych wymaganych dla prawidłowej realizacji zamówienia i nie zleca żadnych czynności podwykonawcom więc nie ponosi związanych z tym kosztów. Odwołujący dla realizacji zamówienia nie musi także zawiązywać konsorcjum, w ramach którego musiałby następnie dzielić się opłatą za zarządzanie. Fakt ten obrazuje atuty konkurencyjne i nie oznacza w żadnym razie zaniżenia ceny a już na pewno zaniżenia rażącego uzasadniającego odrzucenie oferty. Z analizy Informacji po otwarciu ofert wynika bowiem, że oferty w większości przypadków są składane przez lokalne stowarzyszenia, fundusze i agencje. Owe podmioty nie są instytucjami, które cechuje tak przekrojowy, rozwinięty oraz jednocześnie samodzielny proces udzielania finansowania. Należy założyć, że jest to przyczyną, dla której fundusze i agencje składają oferty, których cena jest znacząco wyższa względem tego, co oferuje Odwołujący Alior Bank. Absolutnie nie może to jednak wykluczać Odwołującego i stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Podkreślam, iż Alior Bank posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Pośrednika Finansowego we współpracy z BGK i EBI. W oparciu o podpisane z BGK Umowy Operacyjne dotyczące województw: dolnośląskiego, łódzkiego, małopolskiego, Alior Bank S.A. pełni rolę Pośrednika Finansowego, który jest uprawniony do udzielania pożyczek termomodernizacyjnych, na efektywność energetyczną oraz na modernizację energetyczną w budynkach. Zdobyte doświadczenie jest podstawą znajomości specyfiki realizacji zamówienia, w tym poszczególnych etapów jego realizacji, w szczególności Okresu Budowy Portfela. Przez pryzmat historycznych doświadczeń należy również ocenić zdobycie specjalistycznych kompetencji wpływających na adekwatność oferowanych cen w postępowaniach przetargowych. Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego podważającego Kompletność, konkretność i nieudzielenia wyczerpującej odpowiedzi na pismo z dnia 24 stycznia 2025 r. stwierdzić należy, iż nie odpowiada on prawdzie. Wyjaśnienia przekazane przez Odwołującego potwierdzają, że cena jest rynkowa i opłacalna dla Odwołującego, a szczegółowo opisany w Biznesplanie proces udzielania i rozliczenia pożyczek wskazuje na posiadane przez Odwołującego doświadczenie, kompetencje i zasoby niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami takimi jak: - zadeklarowany stosunkowo niski wkład własny, - realizacja udzielania Pożyczek nastąpi w ramach funkcjonujących rozwiązań, - nie powodujących wzrostu kosztów, - potwierdzenie przestrzegania wszystkich obowiązujących przepisów prawa pracy regulujące wynagrodzenia oraz koszty pracy, - uargumentowanie, że Bank jest przygotowany organizacyjnie do realizacji zamówienia i nie musi podejmować żadnych dodatkowych działań, które generowałyby dodatkowe koszty. Zamawiający zarzuca Odwołującemu także że nie przedłożył on Kalkulacji ani dowodów które potwierdzałyby wyliczenie ceny zaproponowanej w ofercie. Odwołujący został wezwany do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, co zostało kompleksowo uczynione w odpowiedzi na każdy punkt. Jak wyżej wskazano Bank na chwilę złożenia oferty jest przygotowany organizacyjnie do realizacji zamówienia i nie musi podejmować żadnych dodatkowych działań, które generowałyby dodatkowe koszty, aby móc w pełni wywiązać się z umowy operacyjnej z BGK. Jest to powodem, dla którego Bank nie przeprowadzał dokładnych kalkulacji kosztowych. Ponadto takie kalkulacje nie stanowią elementu koniecznego w ofercie oraz biznesplanie. Odpowiedź na wezwanie nie zawierała kalkulacji bo nie były one przeprowadzane na potrzeby złożenia oferty, gdyż składowe ceny udzielania i rozliczania pożyczek mieszczą się w stałej i standardowej działalności banku. Dzięki temu koszty realizacji zamówienia nie będą znacząco podniesione ponad standardową działalność kredytową. Realizacja wskaźników objęcia przedsiębiorstw wsparciem z instrumentów finansowych wskazana w SW Z nie stanowi dla Banku dodatkowego wyzwania, z którym musiałoby się wiązać znaczące ponoszenie kosztów, w tym kosztów wynagrodzenia. Nie planuje się wzrostu kosztów wynagrodzeń, usług zleconych, kosztów ogólnych np. lokalowych, kosztów utraconych korzyści, rozwiązań technicznych i innych a więc analiza kosztowa byłaby bezzasadna. Bank zaplanował, że będzie realizować działania polegające na udzielaniu i rozliczaniu pożyczek korzystając z istniejących zasobów technicznych, organizacyjnych i innych, w związku z tym działania te mieszczą się w strukturze kosztów ogólnych, które są uwzględniane w koszcie dystrybucji pieniądza w różnych formach na rzecz Klientów banku. Ze wszystkich złożonych w postępowaniu ofert jedynie oferta cenowa Alior Bank określona na poziomie 6% mieściła się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie podstawowej wartości zamówienia (1 800 000,00 PLN do 2 100 000zł). W postępowaniu został wyłoniony wykonawca tj. Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości z Końskich zdobywając 80 pkt, oferując cenę 12% tj. dwa razy wyższą niż oferta Odwołującego i znacznie wykraczająca poza podstawową wartość zamówienia, przy tym nie zadeklarował żadnego wkładu własnego. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie podstawowej wartości zamówienia wynosiła 2 100 000,00 zł, a Stowarzyszenie zaoferowało 3 600 000 zł i wygrało przetarg. Nie sposób nie zauważyć, że takie rozstrzygnięcie i wynik postępowania poddaje w głęboką wątpliwość równe traktowanie oferentów oraz zasady uczciwej konkurencji. Rozstrzygnięcie przetargu na rzecz oferenta, który zaoferował cenę w wysokości 3 600 000 zł w ocenie Odwołującego godzi w zasadę gospodarności działań i dyscypliny finansów publicznych. Ad 2. Nie sposób się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Czyli następującym zarzutem: „W części A.1.4 Biznesplanu, w opisie procesu „Rozliczanie pożyczek”, Odwołujący wskazał, iż „przed wypłatą umorzenia klient zostanie poddany monitoringowi”. Przedstawiona przez Odwołującego metodyka dokonywania umorzeń nie jest zgodna z założeniami dokumentacji projektowej i nie zapewnia realizacji Zamówienia na określonych warunkach przez Zamawiającego.” Zaznaczyć należy, że opisana w Biznesplanie część odnosząca się do umorzeń a przytoczona w całości: „Alior Bank w celu zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia, w tym w procesach związanych z zarządzaniem ryzykiem, monitoringiem, kontrolą i windykacją uwzględni możliwość uzyskania przez klienta umorzenia, którego możliwość uzyskania będzie weryfikowana przed podpisaniem Umowy inwestycyjnej z ostatecznym odbiorcą. Umorzenie będzie dokonywane wyłącznie na kapitale Jednostkowej Pożyczki w części Wkładu Funduszu Powierniczego pochodzącej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i nie będzie przekraczać kwoty kapitału pozostałej do spłaty przypisanej do tego źródła finansowania na dzień dokonania umorzenia.” – świadczy o tym, że Biznesplan nie pozostaje w sprzeczności z wymaganiami Zmawiającego. Samo sformułowanie użyte w Biznesplanie „wypłata umorzenia” może być nieprecyzyjne ale w kontekście całego zdania jednoznacznie widać, że dotyczy ono obniżenia kapitału pozostałego do spłaty. Jeżeli sformułowanie budziło wątpliwości Zamawiającego mógł w piśmie z dnia 24 stycznia Zamawiający zwrócić się o wyjaśnienie zaprezentowanego przez Odwołującego w Biznesplanie sposobu rozliczenia pożyczek i wówczas Odwołujący odniósłby się do tej omyłki poprzez korektę sformułowania np.: na „realizacja umorzenia”. Nie jest to jednak z całą pewnością powód, dla którego Oferta miałaby być niezgodna z warunkami zamówienia. Tym samym, w naszej opinii argument, że Oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia jest bezzasadny”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako w całości bezzasadnego. Zamawiający wskazał ponadto, że „Odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania. Odwołaniem nie została objęta czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Oznacza to, że wybór ten nie został skutecznie podważony, a odwołanie zmierza tylko do tego by oferta Odwołującego nie była odrzucona lecz sklasyfikowana wśród ofert ocenianych. Nie jest jednak możliwe sklasyfikowanie jej na pierwszej pozycji i w konsekwencji udzielenie zamówienia Odwołującemu, gdyż ta decyzja została już przez zamawiającego podjęta i nie została zanegowana w postępowaniu odwoławczym. Tym samym brak jest interesu w uzyskaniu zamówienia, który mógłby być chroniony poprzez wniesione odwołanie. Nie wykazano także szkody wynikającej z odrzucenia oferty nie zaś z jej sklasyfikowania wśród ofert nie podlegających odrzuceniu.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu rozprawy zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego odnośnie braku wykazania przez Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania. W ocenie Izby ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania i żądania polegającego m.in. na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania ponownego badania i oceny ofert wiązałoby się z koniecznością unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownej czynności oceny ofert w tym ustalenia nowego ich rankingu. Nie jest więc wykluczone - a Zamawiający okoliczności tej nie wykazał - że przy ponownym badaniu i ocenie ofert, oferta Odwołującego byłaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu, tym bardziej, że wykonawca ten zaoferował najniższą cenę w postępowaniu w części I. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba ustaliła: Zamawiający pismem z dnia 24 stycznia 2025r. działając na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 i 4 Pzp wezwał Odwołującego do udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty wskazując, że: „w niniejszym postępowaniu złożona przez Wykonawcę oferta jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Dla oceny, czy oferta zawiera/ nie zawiera rażąco niską cenę, kluczowe jest ustalenie, czy cena Wykonawcy jest rynkowa, czy też nie ma możliwości, aby za zaoferowane wynagrodzenie Wykonawca prawidłowo wykonał zamówienie. W związku z powyższym, prosimy o udzielenie wyjaśnień w szczególności w poniższym zakresie: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) przedstawienie kalkulacji głównych składowych ceny, w tym: a. wynagrodzenia pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w realizację zamówienia, b. koszty usług zlecanych (jeżeli dotyczy – np. windykacja, obsługa prawna), c. koszty promocji i pozyskania klienta, d. koszty ogólne (np. energia, obsługa biura, media, systemy informatyczne, placówki, licencje, transport, itp.), e. koszt utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale (jeżeli wykonawca wnosi wkład), f. inne koszty (jeżeli dotyczy), g. zysk. Ponadto, Zamawiający oczekuje, że kalkulacja i wyjaśnienia Wykonawcy: 1) będą spójne z informacjami przedstawionymi w biznesplanie, 2) będą uwzględniały specyfikę poszczególnych etapów realizacji Zamówienia, w szczególności Okres Budowy Portfela, 3) będą uwzględniały aktualne na dzień składania oferty prognozy zmiany cen i kosztów w okresie realizacji Zamówienia (inflację).”. Odpowiadając na powyższe wezwanie Odwołujący złożył w dniu 28 stycznia 2025r. wyjaśnienia o następującej treści: „wyjaśnienia służą wykazaniu, że oferowana cena nie jest ceną „rażąco niską” i pokrywa wymogi Banku na oferowanie pożyczek na warunkach przedstawionych w dokumentacji przetargowej. Podana w ofercie cena jest ceną realistyczną i opłacalną dla Alior Bank, którego zamiarem jest złożenie najkorzystniejszej cenowo oferty i w konsekwencji wygranie przetargu. Alior Bank złożył ofertę, która jest odpowiedzią na zdefiniowane kryteria oceny, wśród których cena oferty stanowi aż 60% wagi. Na cenę ostateczną w znacznej mierze miał wpływ także zadeklarowany stosunkowo niski wkład własny w ramach zamówienia w wysokości 6% ( 1 914 893,61 zł). W związku z powyższym udzielamy wyjaśnień w szczególności w poniższym wskazanym zakresie: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; Alior Bank od początku działalności wprowadził do oferty innowacyjne, niespotykane dotąd na polskim rynku bankowym rozwiązania, m.in. obsługa procesu oceny klienta oparta jest na zaawansowanym technologicznie i unikalnym procesie. Pożyczki w ramach postępowania będą realizowane w ramach funkcjonujących rozwiązań, nie będą wiec tworzone nowe dedykowane rozwiązania np. techniczne generujące dodatkowe koszty. 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Należy podkreślić, że w przedsiębiorstwie Alior Banku przestrzegane są wszystkie obowiązujące przepisy prawa pracy regulujące wynagrodzenia oraz koszty pracy, co zostało omówione poniżej. 3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Alior Bank SA jest instytucją zaufania publicznego, wysoce regulowaną przez wielu krajowych i międzynarodowych regulatorów. Trwałym elementem DNA banku jest reprezentowanie najwyższych standardów odpowiedzialności wobec wszystkich stron, z którymi bank współpracuje, oraz etyczne zarządzanie w organizacji. Bank realizuje i stosuje najlepsze standardy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego w relacjach z klientami, pracownikami oraz wszystkimi grupami interesariuszy. Bank dba o bycie odpowiedzialnym pracodawcą, a wszyscy pracownicy są zatrudnieni są zgodnie z przepisami i procedurami. Bank dba o bycie odpowiedzialnym pracodawcą, który tworzy miejsce dla kompetentnych, utalentowanych i zaangażowanych pracowników. Wśród uzyskanych tytułów znajdują się „Top Employer 2024”, „Friendly Workplace” oraz „Solidny pracodawca roku”. Zdobywane tytuły stanowią kolejną przewagę nad konkurentami w postępowaniu przetargowym. 4) przedstawienie kalkulacji głównych składowych ceny, w tym: a. wynagrodzenia pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w realizację zamówienia, W ramach stanowisk, komórek, podmiotów odpowiedzialnych za proces udzielania oraz rozliczania pożyczek nie przewidziano utworzenia nowych etatów ani znaczącego wzrostu kosztów wynikających ze zmian wynagrodzeń. Udzielanie i rozliczanie pożyczek mieści się w stałej i standardowej działalności banku, dzięki czemu koszty tego projektu nie będą istotnie podniesione ponad standardową działalnością kredytową. Wszystkie stanowiska, komórki, podmioty odpowiedzialne za proces wymienione w Biznesplanie są utworzone, a ich praca jest wykonywana w ramach bieżących zadań Banku. Alior Bank certyfikuje kwestie wynagrodzeń i relacji pracowniczych, czego wyrazem są przyznane wymienione powyżej tytuły. b. koszty usług zlecanych (jeżeli dotyczy – np. windykacja, obsługa prawna), Bank nie korzysta z podwykonawców. Windykacja i obsługa prawna mieszczą się w ramach bieżącej działalności banku. c. koszty promocji i pozyskania klienta, Bank ma założony roczny plan budżetowy na promocję kredytów i innych instrumentów finansowych, a udzielanie pożyczek mieści się w jego ramach. Koszty promocji wynikają z obecnie prowadzonej działalności bankowej, która daje nam konkurencyjną przewagę. Proces pozyskania klienta będzie prowadzony przez zatrudnionych na podstawie umów o pracę pracowników banku. d. koszty ogólne (np. energia, obsługa biura, media, systemy informatyczne, placówki, licencje, transport, itp.), Bank nie planuje utworzenia dodatkowych placówek dedykowanych udzielaniu pożyczek. Udzielanie pożyczek ma następować w ramach funkcjonowania istniejącej placówki. Wobec powyższego nie przewidujemy wyższych kosztów ogólnych niż standardowo ponoszone w ramach bieżącej działalności. e. koszt utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale (jeżeli wykonawca wnosi wkład), Bank nie kalkuluje kosztu utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego, ponieważ w naszym zakresie on nie występuje. Ryzyko strat na kapitale jest ujmowane. f. inne koszty (jeżeli dotyczy), nie dotyczy g. zysk. Wykalkulowane łączne wynagrodzenie za realizację Części I Zamówienia w wysokości 5 400 000 PLN (Słownie: pięć milionów czterysta tysięcy złoty) zaspokaja apetyt Banku w zakresie wdrożenia oraz obsługi i rozliczenia instrumentu finansowego. Alior Bank oświadcza, że wyjaśnienia są spójne z informacjami przedstawionymi w biznesplanie. Ponadto należy mieć na względzie, że Alior Bank posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Pośrednika Finansowego we współpracy z B G K i EBI. W oparciu o podpisane z BGK Umowy Operacyjne dotyczące województw: dolnośląskiego, łódzkiego, małopolskiego, Alior Bank S.A. pełni rolę Pośrednika Finansowego, który jest uprawniony do udzielania pożyczek termomodernizacyjnych, na efektywność energetyczną oraz na modernizację energetyczną w budynkach. Zdobyte doświadczenie jest podstawą znajomości specyfiki realizacji zamówienia, w tym poszczególnych etapów jego realizacji, w szczególności Okresu Budowy Portfela. Kalkulacje służące obliczeniu łącznego wynagrodzenia uwzględniały aktualne na dzień składania oferty prognozy zmiany cen i kosztów w okresie realizacji Zamówienia (inflację)”. W informacji z dnia 17 lutego 2025r. o wyniku postępowania Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający wskazał: „ W związku z tym, że cena zaoferowana przez Wykonawcę była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 Pzp, w dn. 24 stycznia 2025 r. zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. (…) Wykonawca zobowiązany był do przedstawienia wyjaśnień wraz z dowodami. Wykonawca w dn. 28 stycznia 2025 r. złożył wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty, które mają jedynie charakter ogólny i nie zostały zindywidualizowane na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjaśnienia przekazane przez Wykonawcę nie pozwalają ustalić, czy cena jest rynkowa i czy za zaoferowane wynagrodzenie Wykonawca prawidłowo wykona zamówienie. Przekazane wyjaśnienia: 1) nie są kompletne, konkretne i wyczerpujące; 2) nie uwzględniają specyfiki poszczególnych etapów realizacji Zamówienia, 3) nie zawierają wyliczeń ceny lub kosztu dla wskazanych w wezwaniu elementów, w tym nie uwzględniają aktualnych na dzień złożenia oferty prognoz zmian ceny lub kosztu w okresie realizacji Zamówienia; 4) nie przedstawiają żadnych informacji, które tłumaczą sposób kalkulacji zaproponowanej ceny. Wykonawca nie przedłożył żadnych kalkulacji ani dowodów, które potwierdzałyby wyliczenie ceny zaproponowanej w ofercie, do czego był zobligowany. Obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. (…) W ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia mają charakter zbyt ogólny, a także są niewyczerpujące, a zatem nie uzasadniają zaoferowanej ceny. (…) II. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia Zamawiający w toku badania oferty stwierdził jej niezgodność z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z). Wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą Biznesplanu, który jako przedmiotowy środek dowodowy miał potwierdzać, że oferowane usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania i cechy określone w dokumentacji postępowania. Złożony przez Alior Bank Biznesplan pozostaje w sprzeczności z wymaganiami Zmawiającego opisanymi w dokumentacji zamówienia. Zamawiający poniżej przedstawia zapis Biznesplanu Wykonawcy niezgodny z warunkami zamówienia: W części A.1.4 Biznesplanu, w opisie procesu „Rozliczanie pożyczek”, Wykonawca wskazał, iż „przed wypłatą umorzenia klient zostanie poddany monitoringowi”. W ramach Instrumentu Finansowego Pożyczka na OZE w przedsiębiorstwach z dotacją w formie umorzenia, nie ma miejsca „wypłata umorzenia”, a jedynie pomniejszenie kapitału pozostającego do spłaty (przypisanego do źródła Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego), na dzień dokonania umorzenia. Biorąc powyższe pod uwagę, przedstawiona przez Wykonawcę metodyka dokonywania umorzeń nie jest zgodna z założeniami dokumentacji projektowej i nie zapewnia realizacji Zamówienia na określonych warunkach przez Zamawiającego. Przedmiotowy środek dowodowy jest merytorycznie powiązany z opisem przedmiotu zamówienia, odnosi się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania Wykonawcy i co do zasady jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Ustawodawca, co prawda dopuścił możliwość uzupełnienia oraz wyjaśniania treści przedmiotowych środków dowodowych, jednak nie jest dopuszczalne uzupełnianie/wyjaśnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane/wyjaśniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny Zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje usługę spełniającą oczekiwania Zamawiającego). Biorąc powyższe pod uwagę Oferta Wykonawcy Alior Bank zawiera błędy i niezgodności z warunkami zamówienia, które są niedopuszczalne do poprawienia/wyjaśnienia czy uzupełnienia. (…).”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 224 Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy za wyrokiem KIO z dnia 30 listopada 2021 r., że: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie Zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia Zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości Zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy mają zostać wyjaśnione. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności dokonała analizy treści wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie pozycji związanych z wynagrodzeniem pracowników żądając w tym zakresie podania zaangażowania godzinowego każdego pracownika w realizację zamówienia, wyjaśnienia kosztów usług zlecanych, promocji i pozyskania klienta, a także kosztów ogólnych czy też kosztów utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale (jeżeli wykonawca wnosi wkład) jak również oczekiwał wyjaśnień dotyczących skalkulowanego zysku. Izba ustaliła natomiast, że wyjaśnienia Odwołującego sprowadzały się wyłącznie do oświadczeń i deklaracji, w żaden sposób nie wykazując jak te koszty zostały przez Odwołującego skalkulowane, w jakiej wysokości, jakie też przewidział zaangażowanie pracowników. Przykładowo wskazać należy, że odpowiadając na wezwanie dotyczące wynagrodzenia pracowników i podania zaangażowania godzinowego każdego pracownika w realizację zamówienia Odwołujący podał: „W ramach stanowisk, komórek, podmiotów odpowiedzialnych za proces udzielania oraz rozliczania pożyczek nie przewidziano utworzenia nowych etatów ani znaczącego wzrostu kosztów wynikających ze zmian wynagrodzeń. Udzielanie i rozliczanie pożyczek mieści się w stałej i standardowej działalności banku, dzięki czemu koszty tego projektu nie będą istotnie podniesione ponad standardową działalnością kredytową. Wszystkie stanowiska, komórki, podmioty odpowiedzialne za proces wymienione w Biznesplanie są utworzone, a ich praca jest wykonywana w ramach bieżących zadań Banku. Alior Bank certyfikuje kwestie wynagrodzeń i relacji pracowniczych, czego wyrazem są przyznane wymienione powyżej tytuły.”. Nie sposób więc uznać, że Odwołujący złożył wyjaśnienia czyniące zadość oczekiwaniom Zamawiającego, ponieważ złożone wyjaśnienia nie zawierają jakichkolwiek informacji o skali zaangażowania i wynagrodzeniu jakiegokolwiek pracownika uczestniczącego w wykonaniu zamówienia. Okoliczność, że Odwołujący podał, że praca ta będzie wykonywana przez obecnych pracowników, w ramach dotychczasowych wynagrodzeń nie powoduje, że nie ponosi on żadnych kosztów pracowniczych na wykonanie tego zamówienia. Właśnie to jakie te koszty są – czyli ile godzin poszczególni pracownicy którym powierza się czynności w tym zamówieniu poświęcają na to zamówienie i jak są za to wynagradzani było oczekiwaniem Zamawiającego by ustalić czy oszacowano to właściwie i nie przeniesiono tych kosztów na inne działania wykonawcy, co prowadzi do zaniżenia ceny oferty. Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego podniesionych w trakcie rozprawy co do wadliwości wezwania w związku żądaniem przedstawienia kalkulacji, to Izba wskazuje, że kwestionowanie na tym etapie postępowania treści wezwania jest spóźnione. Zamawiający żądał w wezwaniu konieczności złożenia wyjaśnień dotyczących zaangażowania godzinowego każdego pracownika w realizację zamówienia, a takich wyjaśnień zabrakło. Odwołujący nawet nie poczynił jakichkolwiek prób wykazania kosztów związanych z ww. pozycją cenotwórczą. Odnosząc się kolejno do wyjaśnień dotyczących działań promocyjnych i pozyskiwania klienta Izba uznała, że również w tym zakresie wyjaśnienia te nie czyniły zadość wezwaniu Zamawiającego. Fakt że działania te będą finansowane z ogólnego budżetu promocyjnego nie oznacza, że te działania nic nie kosztują, a wykonawca w tym zakresie nie ponosi żadnych kosztów. Ich pokrywanie z innych środków potwierdzone przez wykonawcę w wyjaśnieniach jest dowodem nie ujęcia tych kosztów w cenie oferty co prowadzi do jej zaniżenia. W szczególności nie może być przyjęte wyjaśnienie, że koszt pozyskiwania klienta (pozyskania pożyczkobiorców), a więc koszt stricte przypisany do wykonania zamówienia zlecanego przez BGK może być pominięty. Są to koszty, bez których poniesienia zamówienie nie będzie wykonane, gdyż oczywiste jest, że nie sposób udzielić pożyczek nie mając pozyskanych pożyczkobiorców. Przeniesienie tych kosztów do kosztów ogólnej promocji stawia pod istotnym znakiem zapytania prawidłowe pozyskiwanie klientów. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wyjaśnił, jak bez ponoszenia kosztów pozyska klientów. Nie uwzględnienie kosztów działań dedykowanych temu zamówieniu w cenie oferty oznacza, że jej cenę zaniżono. Koszty te bowiem są niemożliwe do uniknięcia, a Odwołujący sam przyznaje w odwołaniu, że je poniesie, tylko sfinansuje z innych źródeł (innych pozycji swego ogólnego budżetu). Tym samym oferta nie obejmuje wszystkich kosztów jej realizacji co jest równoznaczne z zaniżeniem ceny. W konsekwencji Izba stwierdziła, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające aby można było uznać, iż obalił on domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny w postępowaniu. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający żądał wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, co wynika wprost z przepisu art. 224 Pzp. W konsekwencji Odwołujący powinien był przedstawić kalkulację poszczególnych składników ceny oraz powołując się na wyjątkowo sprzyjające okoliczności przedstawić założone koszty dotyczące żądanych przez Zamawiającego elementów ceny, co stanowi istotę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czego nie uczynił. W ocenie Izby udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają żadnej informacji o kalkulacji i sposobie wyliczenia ceny oferty. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia nie przedstawiają także kosztów pracy przyjętych w wycenie, czy też poziomu zysku, co było przede wszystkim przedmiotem zainteresowania Zamawiającego. Nie sposób więc z wyjaśnień wywieść jaki koszt pracy został uwzględniony w cenie oferty i czy jest to poziom nie niższy od minimalnego wynagrodzenia za pracę a właśnie to jest istotne dla oceny realności ceny oferty. Wyjaśnienia de facto sprowadzają się do złożenia szeregu oświadczeń, które przy braku wskazania jakichkolwiek wyliczeń i dowodów pozostają gołosłownymi i nieweryfikowalnymi deklaracjami. Również podkreślić należy, że Odwołujący pomimo wezwania Zamawiającego nie przedłożył żadnych dowodów, które chociaż w jakiś zakresie uzasadniałyby cenę oferty. Na podstawie złożonych wyjaśnień, nie sposób odtworzyć, jak Odwołujący wyliczył całkowitą cenę oferty. Nie można ustalić, jakie zasadnicze koszty realizacji zamówienia i na jakim poziomie zostały uwzględnione w cenie co uniemożliwia jakąkolwiek ocenę jej realności i prowadzi do wniosku o złożeniu wyjaśnień nieuzasadniających ceny. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający w sposób uprawniony dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a więc zarzut okazał się niezasadny. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przypomnieć należy, że na podstawie ww. przepisu Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp przedmiotowe środki dowodowe to przewidziane ustawą środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jak ustaliła Izba Zamawiający w rozdziale XI pkt 7 SW Z ustanowił wymóg, aby wraz z ofertą złożyć wypełniony przez Wykonawcę dokument – Biznesplan, którego wzór stanowi Załącznik nr 4 SW Z, tj. - który stanowił przedmiotowy środek dowodowy mający na celu potwierdzenie wymagań określonych jako „Dodatkowe wymagania warunki – dotyczy przedmiotowego środka dowodowego tj. Biznesplan część A. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący w części A.1.4 Biznesplanu, w opisie procesu „Rozliczanie pożyczek”, wskazał, iż „przed wypłatą umorzenia klient zostanie poddany monitoringowi”. Zauważyć natomiast należy, że w ramach Instrumentu Finansowego Pożyczka na OZE w przedsiębiorstwach z dotacją w formie umorzenia, nie ma miejsca „wypłata umorzenia”, a jedynie pomniejszenie kapitału pozostającego do spłaty (przypisanego do źródła Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego), na dzień dokonania umorzenia. Powyższe w ocenie Izby powoduje, że złożony przez Odwołującego Biznesplan pozostaje w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w dokumentacji zamówienia, a więc sprawia, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, w związku z czym zaistniała konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:…………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 527/25 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2025 r. przez wykonawcę Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Opiekuńczo-Leczniczy i Rehabilitacji Medycznej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki w Poznaniu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą poniesiony przez zamawiającego koszt wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą koszt poniesiony przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 527/25 U z asadnie nie Zamawiający Zakład Opiekuńczo-Leczniczy i Rehabilitacji Medycznej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki w Poznaniu, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn.: „Świadczenie usług społecznych polegających na przygotowaniu, dostawie i przekazaniu do kuchenek oddziałowych posiłków żywieniowych dla pacjentów”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 20 stycznia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 47872. 12 lutego 2025 r. wykonawca Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Łodzi, dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie na zaniechanie czynności przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy oraz niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.: 1.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C.S. jako niezgodnej z warunkami zamówienia ewentualnie niewłaściwą ocenę oferty wykonawcy C.S. i przyznanie mu 7 punktów ​w zakresie podkryterium kryterium jakościowego – „Jakość oferowanych posiłków – ​20 punktów podkryterium urozmaicenie posiłków, różnorodność, dostosowanie do profilu pacjentów – 7 punktów”; 2.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Nowa Borowianka sp. z o. o. jako niezgodnej ​z warunkami zamówienia ewentualnie niewłaściwą ocenę oferty wykonawcy Nowa Borowianka sp. z o. o. i przyznanie mu 7 punktów w zakresie podkryterium kryterium jakościowego – „Jakość oferowanych posiłków – 20 punktów podkryterium urozmaicenie posiłków, różnorodność, dostosowanie do profilu pacjentów – 7 punktów”; 3.zaniechanie wezwania wykonawcy C.S. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na łączną kwotę równą co najmniej: 200.000,00 zł; 4.wybór oferty wykonawcy C.S. jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C.S. jako niezgodnej z warunkami zamówienia podczas gdy: a.w załączonym do oferty jadłospisie dla lokalizacji filii Zakładu w Owińskach nie zachował wymaganej przez Zamawiającego naprzemienności dotyczącej dodatku skrobiowego do drugiego dania obiadowego zaś z dokumentów zamówienia wynika, że do drugiego dania obiadowego winno dodawać się naprzemiennie ziemniaki, kaszę różnego rodzaju, ryż, makaron – chyba, że drugim daniem obiadowym są pierogi, naleśniki, itp.; b.w załączonym do oferty jadłospisie dla lokalizacji filii Zakładu w Owińskach w dniu pierwszym zaproponował na obiad zupę z zielonej fasolki szparagowej a w dniu ósmym – kapuśniak na żeberkach zaś z dokumentów zamówienia wynika, że zupy, drugie dania obiadowe, dodatki warzywne (nie dotyczy surówek) na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych oraz kaszanka – potrawy tej grupy dań można zaproponować w jadłospisie tylko raz w dekadzie; c.w załączonym do oferty jadłospisie dla lokalizacji Oddziału Rehabilitacji przy ​ ul. Mogileńskiej 42 w Poznaniu nie zachował wymaganej przez Zamawiającego naprzemienności dotyczącej dodatku skrobiowego do drugiego dania obiadowego zaś ​ z dokumentów zamówienia wynika, że do drugiego dania obiadowego winno dodawać się naprzemiennie ziemniaki, kaszę różnego rodzaju, ryż, makaron – chyba, że drugim daniem obiadowym są pierogi, naleśniki, itp.; d.w załączonym do oferty jadłospisie dla lokalizacji Oddziału Rehabilitacji przy ​ ul. Mogileńskiej 42 w Poznaniu w dniu pierwszym zaproponował na obiad zupę z zielonej fasolki szparagowej a w dniu ósmym – kapuśniak na żeberkach podczas gdy z dokumentów zamówienia wynika, że zupy, drugie dania obiadowe, dodatki warzywne (nie dotyczy surówek) na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych oraz kaszanka – potrawy tej grupy dań można zaproponować w jadłospisie tylko raz w dekadzie. ewentualnie w przypadku uznania wyżej wskazanego zarzutu za bezzasadny względnie: art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez niewłaściwą ocenę oferty wykonawcy C.S. i przyznanie mu 7 pkt w zakresie podkryterium kryterium jakościowego – „Jakość oferowanych posiłków – 20 punktów podkryterium urozmaicenie posiłków, różnorodność, dostosowanie do profilu pacjentów – 7 punktów” pomimo tego, że jak wynika z załączonego do oferty jadłospisu zachodzi powtórzenie posiłków w zakresie dodatków skrobiowych oraz posiłków na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych oraz kaszanki, co powinno skutkować przyznaniem mu 0 punktów w wyżej wskazanym podkryterium. 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Nowa Borowianka sp. z o. o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia podczas gdy: a.w załączonym do oferty jadłospisie dla lokalizacji filii Zakładu w Owińskach nie zachował wymaganej przez Zamawiającego naprzemienności dotyczącej dodatku skrobiowego do drugiego dania obiadowego zaś z dokumentów zamówienia wynika, że do drugiego dania obiadowego winno dodawać się naprzemiennie ziemniaki, kaszę różnego rodzaju, ryż, makaron – chyba, że drugim daniem obiadowym są pierogi, naleśniki, itp. b.w załączonym do oferty jadłospisie dla lokalizacji filii Zakładu w Owińskach nie zachował wymaganego przez Zamawiającego układu składników na śniadanie. c.w załączonym do oferty jadłospisie dla lokalizacji Oddziału Rehabilitacji przy ​ ul. Mogileńskiej 42 w Poznaniu nie zachował wymaganej przez Zamawiającego naprzemienności dotyczącej dodatku skrobiowego do drugiego dania obiadowego zaś ​ z dokumentów zamówienia wynika, że do drugiego dania obiadowego winno dodawać się naprzemiennie ziemniaki, kaszę różnego rodzaju, ryż, makaron – chyba, że drugim daniem obiadowym są pierogi, naleśniki, itp. ewentualnie w przypadku uznania wyżej wskazanego zarzutu za bezzasadny względnie: art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez niewłaściwą ocenę oferty wykonawcy Nowa Borowianka sp. z o. o. i przyznanie mu 7 pkt w zakresie podkryterium kryterium jakościowego – „Jakość oferowanych posiłków – 20 punktów podkryterium urozmaicenie posiłków, różnorodność, dostosowanie do profilu pacjentów – 7 punktów” pomimo tego, że jak wynika z załączonego do oferty jadłospisu zachodzi powtórzenie posiłków w zakresie dodatków skrobiowych oraz posiłków na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych oraz kaszanki, co powinno skutkować przyznaniem mu 0 punktów w wyżej wskazanym podkryterium. 3.art. 128 ust. 1 Pzp zaniechanie wezwania wykonawcy C.S. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego ​w postaci dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na łączną kwotę równą co najmniej: 200.000,00 zł podczas gdy z załączonej przez Wykonawcę polisy ubezpieczeniowej nie wynika, aby wykonawca udowodnił spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4.art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty C.S. jako oferty najkorzystniejszej podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna ​z warunkami zamówienia ewentualnie dokonano błędnej oceny w zakresie podkryterium kryterium jakościowego, a także podlegała wezwaniu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następującego dokumentu: OGÓLNE WARUNKI KOMPLEKSOW EGO UBEZPIECZENIA PZU DORADCA ustalone uchwałą nr UZ/333/2020 Zarządu Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń Spółki Akcyjnej z dnia 1 grudnia 2020 r. ze zmianami ustalonymi uchwałą nr UZ/296/2023 z dnia 24 października 2023 r. celem wykazania następujących faktów: wykonawca C.S. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej, że zawarta przez tego wykonawcę umowa ubezpieczenia nie obejmuje od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z​ przedmiotem zamówienia na łączną kwotę równą co najmniej: 200.000,00 zł. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenie oferty wykonawcy C.S., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ewentualnie obniżenie oceny oferty wykonawcy C.S. i przyznanie mu 0 punktów w ramach podkryterium kryterium jakościowego – „Jakość oferowanych posiłków – 20 punktów podkryterium urozmaicenie posiłków, różnorodność, dostosowanie do profilu pacjentów – 7 punktów” , 3.odrzucenie oferty wykonawcy Nowa Borowianka sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ewentualnie obniżenie oceny oferty wykonawcy Nowa Borowianka sp. z o. o. ​i przyznanie mu 0 punktów w ramach podkryterium kryterium jakościowego – „Jakość oferowanych posiłków – 20 punktów podkryterium urozmaicenie posiłków, różnorodność, dostosowanie do profilu pacjentów – 7 punktów” 4.wezwanie wykonawcy C.S. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na łączną kwotę równą co najmniej: 200.000,00 zł, 5.dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 6.dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał: W dniu 20 stycznia 2025 r. Zamawiający wszczął postępowanie na usługi prowadzonego ​ trybie podstawowym poniżej progów unijnych pn: „Świadczenie usług społecznych polegających na przygotowaniu, w dostawie i przekazaniu do kuchenek oddziałowych posiłków żywieniowych dla pacjentów”, ogłoszonego w ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2025/BZP 00047872, numer referencyjny: ZOLiRM.IV.251.03.25. W dniu 7 lutego 2025 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty C.S.. W ocenie Odwołującego wybór wykonawcy nastąpił z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. W uzasadnieniu zarzutu nr 1, odwołujący wskazał: W myśl rozdziału X – ust. 1 pkt 4) SW Z zamawiający przewidział następujące przedmiotowe środki dowodowe składane w raz z ofertą: „1. Wykaz dokumentów składających się na ofertę. 4) następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) jadłospisy diet ogólnych dla każdej z lokalizacji (Poznań ul. Mogileńska i Owińska u​ l. Cysterek 5) na 1 dekadę (10 dni) obowiązywania przyszłej umowy opracowany wg wytycznych i wzoru wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ (SOPZ) – brak jadłospisu spowoduje odrzucenie oferty; Zamawiający nie przewiduje uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa powyżej w pkt 4a.” Przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z​ realizacją zamówienia (por. art. 7 pkt 20 ustawy Pzp). Przedmiotowy środek dowodowy może zatem być wymagany w celu potwierdzenia wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (np. że oferowany produkt spełnia wymagane w OPZ minimalne parametry techniczne), jak i w celu potwierdzenia pewnych wymagań czy cech opisanych w kryteriach oceny ofert (np. że oferowany produkt spełnia zadeklarowane na potrzeby kryteriów pozacenowych parametry techniczne w stopniu wyższym niż wymagany obligatoryjnie w OPZ poziom minimalny). Niejednokrotnie może zdarzyć się sytuacja, że określony przedmiotowy środek dowodowy będzie służył potwierdzeniu zarówno zgodności oferty z warunkami zamówienia, jak i kryteriów oceny ofert. Z taką sytuacją mamy miejsce w niniejszej sprawie, gdyż przedstawiony jadłospis podlega w części ocenie przy kryterium jakościowym – Jakość oferowanych posiłków – 20%. W ust. 8 pkt j) oraz h) załącznika nr 2 do SW Z – Opisie przedmiotu zamówienia dodatkowo określono następujące warunki jadłospisu, który ma przedstawić Wykonawca: „8. Wytyczne do przygotowania posiłków: h) Do drugiego dania obiadowego dodaje się naprzemiennie ziemniaki, kasza różnego rodzaj, ryż, makaron – chyba, że drugim daniem obiadowym są pierogi, naleśniki itp. j) Zupy, drugie danie obiadowe, dodatki warzywne (nie dotyczy surówek) na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych oraz kaszanka – potrawy z tej grupy dań można zaproponować w jadłospisie tylko raz w dekadzie (nie dotyczy potrwa świątecznych).” W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Jak wskazała A. Gawrońska-Baran w Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany – art. 226 ust. 1 pkt 5): „W ust. 1 pkt 5 komentowanego przepisu ustawodawca określa, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia, a nie – jak na mocy przepisów Prawa zamówień publicznych z 2004 r. – z SIW Z. Dokonując analizy komentowanego pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne.” Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy C.S. jest niezgodna z warunkami zamówienia – wytycznymi do przygotowania posiłków określonymi ​ załączniku nr 2 do SWZ - OPZ z opisanych powodów: w a) wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie dla lokalizacji filii Zakładu w Owińskach nie zachował wymaganej przez zamawiającego naprzemienności dotyczącej dodatku skrobiowego do drugiego dania obiadowego. W dniach: pierwszym, drugim, czwartym i piątym zaproponował dodatek skrobiowy do obiadu w postaci ziemniaków. W związku z powyższym przedstawiony do oferty jadłospis nie jest zgodny z wymaganiami zamawiającego, dlatego też oferta podlegać powinna odrzuceniu. b) wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie dla lokalizacji filii Zakładu w Owińskach ​ dniu pierwszym zaproponował na obiad zupę z zielonej fasolki szparagowej a w dniu ósmym – kapuśniak na w żeberkach zaś z dokumentów zamówienia wynika, że zupy, drugie dania obiadowe, dodatki warzywne (nie dotyczy surówek) na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych oraz kaszanka – potrawy tej grupy dań można zaproponować w jadłospisie tylko raz w dekadzie. c ) wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie dla lokalizacji Oddziału Rehabilitacji przy ul. Mogileńskiej 42 w Poznaniu nie zachował wymaganej przez Zamawiającego naprzemienności dotyczącej dodatku skrobiowego do drugiego dania obiadowego. W dniach: pierwszym, drugim i trzecim zaproponował dodatek skrobiowy do obiadu w postaci ziemniaków. W związku z powyższym przedstawiony do oferty jadłospis nie jest zgodny z​ wymaganiami Zamawiającego, dlatego też oferta podlegać powinna odrzuceniu. d ) wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie dla lokalizacji Oddziału Rehabilitacji przy ul. Mogileńskiej 42 w Poznaniu w dniu pierwszym zaproponował na obiad zupę z zielonej fasolki szparagowej a w dniu ósmym – kapuśniak na żeberkach podczas gdy z dokumentów zamówienia wynika, że zupy, drugie dania obiadowe, dodatki warzywne (nie dotyczy surówek) na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych oraz kaszanka – potrawy tej grupy dań można zaproponować w jadłospisie tylko raz w dekadzie. W związku z powyższym, jadłospis nie spełnia wymagań zamawiającego, a więc oferta podlegać powinna odrzuceniu. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał, iż w przypadku uznania wyżej wskazanego zarzutu za bezzasadny zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp poprzez niewłaściwą ocenę oferty wykonawcy C.S. i przyznanie mu 7 pkt w zakresie kryterium jakościowego – „Jakość oferowanych posiłków – 20% podkryterium urozmaicenie posiłków, różnorodność, dostosowanie do profilu pacjentów”. Jak wynika z załączonego do oferty jadłospisu i wyżej opisanych okoliczności zachodzi powtórzenie posiłków w zakresie dodatków skrobiowych oraz posiłków na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych oraz kaszanki, co powinno skutkować przyznaniem mu 0​ punktów w wyżej wskazanym podkryterium. W podkryterium urozmaicenie posiłków, różnorodność, dostosowanie do profilu pacjentów ​ rozdziale XVII ust. 2 pkt 2) SWZ zastrzeżono następujący sposób oceny ofert: w 2) Jakość oferowanych posiłków- 20% Każdy członek komisji dokona oceny. Suma ocen członków komisji, będzie dzielona przez liczbę członków komisji/i przez 2 (ilość jadłospisów) – maksymalna ilość punktów za jakość – 20,00 pkt. Jadłospisy przygotowane przez Wykonawcę i złożone w ofercie będą obowiązywały przez 1​ dekadę obowiązywania umowy. Punktacja będzie przygotowywana w następujący sposób dla każdego jadłospisu oddzielnie. 3. Urozmaicenie posiłków, różnorodność, dopasowanie do profilów pacjentów Max 7 Żaden posiłek nie powtarza się w dekadzie i jest dostosowany w pełni do profilu pacjenta Posiłek powtórzył się 1 Posiłek powtórzył się 2x lub jadłospis zawiera posiłki nie dostosowane do profilu pacjentów Posiłek powtórzył 3x i więcej 7 5 3 0 Odwołujący wskazał, że gdyby Izba uznała, że oferta wykonawcy C.S. nie podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia to nie spełnia ona wyżej wskazanego podkryterium oceny ofert w kryterium jakościowym. W uzasadnieniu zarzutu nr 2, odwołujący wskazał: W zakresie uzasadnienia zarzutu nr 2 w znacznej mierze zastosowanie znajdują twierdzenia zawarte w uzasadnieniu zarzutu nr 1. Oferta, która zajęła drugie miejsce w rankingu ofert tj. oferta wykonawcy Nowa Borowianka sp. z o. o. również podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Oferta wykonawcy Nowa Borowianka sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia - wytycznymi do przygotowania posiłków oraz szczegółowymi wymaganiami dotyczącymi komponowania jadłospisu określonymi w załączniku nr 2 do SWZ - OPZ (warunki zamówienia w zakresie jadłospisu zostały szczegółowo opisane w uzasadnieniu do zarzutu nr 1). a) wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie dla lokalizacji filii Zakładu w Owińskach nie zachował wymaganej przez zamawiającego naprzemienności dotyczącej dodatku skrobiowego do drugiego dania obiadowego. W dniach: szóstym, siódmym i ósmym zaproponował dodatek skrobiowy do obiadu w postaci ziemniaków. W związku z powyższym przedstawiony do oferty jadłospis nie jest zgodny z​ wymaganiami zamawiającego, dlatego też oferta podlegać powinna odrzuceniu. b) wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie dla lokalizacji filii Zakładu w Owińskach nie zachował wymaganego przez zamawiającego układu składników na śniadanie. W myśl zaś ust. 7 a w załączniku nr 2 do SWZ – OPZ, wymagany był następujący układ składników na śniadanie: a)Dla pacjentów filii Zakładu przy ul. Cysterek 5 w Owińskach: zupa mleczna 200 ml (​ z płatkami owsianymi lub płatkami kukurydzianymi) + herbata 250 ml lub kakao 200 ml (mleko min. 2%) lub kawa zbożowa z mlekiem * 250 ml (wymiennie). W dniach: drugim, czwartym, piątym, szóstym, ósmym i dziesiątym nie zaproponował wymaganej zupy mlecznej do śniadania. W związku z powyższym przedstawiony do oferty jadłospis nie jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego, dlatego też oferta podlegać powinna odrzuceniu. c ) wykonawca: Nowa Borowianka Sp. z o.o. w załączonym do oferty jadłospisie dla Oddziału Rehabilitacjiprzy ul. Mogileńskiej 42 w Poznaniu nie zachował wymaganej przez Zamawiającego naprzemienności dotyczącej dodatku skrobiowego do drugiego dania obiadowego. W dniach: szóstym, siódmym i ósmym zaproponował dodatek skrobiowy do obiadu w postaci ziemniaków. W związku z powyższym przedstawiony do oferty jadłospis nie jest zgodny z​ wymaganiami zamawiającego, dlatego też oferta podlegać powinna odrzuceniu. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał, iż w przypadku uznania wyżej wskazanego zarzutu za bezzasadny zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp poprzez niewłaściwą ocenę oferty wykonawcy Nowa Borowianka sp. z o. o. i przyznanie mu 7​ pkt w zakresie kryterium jakościowego – „Jakość oferowanych posiłków – 20% podkryterium urozmaicenie posiłków, różnorodność, dostosowanie do profilu pacjentów”. Jak wynika z załączonego do oferty jadłospisu i wyżej opisanych okoliczności zachodzi powtórzenie posiłków w zakresie dodatków skrobiowych oraz posiłków na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych oraz kaszanki, co powinno skutkować przyznaniem mu 0​ punktów w wyżej wskazanym podkryterium. W podkryterium urozmaicenie posiłków, różnorodność, dostosowanie do profilu pacjentów ​ rozdziale XVII ust. 2 pkt 2) SWZ zastrzeżono następujący sposób oceny ofert: w W podkryterium urozmaicenie posiłków, różnorodność, dostosowanie do profilu pacjentów ​ rozdziale XVII ust. 2 pkt 2) SWZ zastrzeżono następujący sposób oceny ofert: w 2) Jakość oferowanych posiłków- 20% Każdy członek komisji dokona oceny. Suma ocen członków komisji, będzie dzielona przez liczbę członków komisji/i przez 2 (ilość jadłospisów) – maksymalna ilość punktów za jakość – 20,00 pkt. Jadłospisy przygotowane przez Wykonawcę i złożone w ofercie będą obowiązywały przez ​1 dekadę obowiązywania umowy. Punktacja będzie przygotowywana w następujący sposób dla każdego jadłospisu oddzielnie. 3. Urozmaicenie posiłków, różnorodność, dopasowanie do profilów pacjentów Max 7 Żaden posiłek nie powtarza się w dekadzie i jest dostosowany w pełni do profilu pacjenta Posiłek powtórzył się 1 Posiłek powtórzył się 2x lub jadłospis zawiera posiłki nie dostosowane do profilu pacjentów Posiłek powtórzył 3x i więcej 7 5 3 0 Gdyby Izba uznała, że oferta wykonawcy Nowa Borowianka sp. z o. o. nie podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, to nie spełnia ona wyżej wskazanego podkryterium oceny ofert w kryterium jakościowym. W uzasadnieniu zarzutu nr 3, odwołujący wskazał: Zamawiający w dokumentach zamówienia przewidział następujący warunek udziału ​ postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej: w XVI. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu. 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału dotyczące: 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca spełni warunki, jeżeli wykaże, że: a)posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę równą co najmniej: 20 000,00 PLN b)jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na łączna kwotę równą co najmniej: 200 000,00 PLN. Celem weryfikacji spełnienia wyżej określonego warunku udziału w postępowaniu W Rozdz. XV Informacja o podmiotowych środkach dowodowych, pkt 3 zamawiający przewidział: „3. W celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Zamawiający wezwie Wykonawcę do dostarczenia następujących podmiotowych środkach dowodowych: a) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy, w okresie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. b) dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.” Wykonawca C.S. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 30 stycznia 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych przedłożył Polisę ubezpieczeniową. Z treści przedłożonej polisy nie wynika, aby wykonawca spełniał warunek udziału ​ postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej. w W treści polisy wskazano, że ubezpieczenie OC za produkt na skutek wady produktu oraz dostarczenia produktu innego niż został zamówiony (klauzula nr 18) wynika, że limit odpowiedzialności z tytułu szkód wyrządzonych przez wprowadzenie do obrotu produktów (​ w przypadku tej usługi posiłków) wynosi jedynie 20.000 zł. Z powyższego wynika wprost, że przedstawiona polisa nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia w - świadczenia usług polegających na przygotowaniu, dostawie i​ przekazaniu do kuchenek oddziałowych posiłków żywieniowych dla pacjentów zamawiającego. Jak wynika z Ogólnych Warunków Ubezpieczenia dot. przedstawionej przez wykonawcę polisy produkt to: „rzecz ruchoma, choćby była połączona z inną rzeczą; za produkt uważa się także zwierzęta oraz energię;” Dowód: OGÓLNE WARUNKI KOMPLEKSOW EGO UBEZPIECZENIA PZU DORADCA ustalone uchwałą nr UZ/333/2020 Zarządu Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń Spółki Akcyjnej z dnia 1 grudnia 2020 r. ze zmianami ustalonymi uchwałą nr UZ/296/2023 z dnia 2​ 4 października 2023 r. Odwołujący wskazał, że mając na względzie powyższe, wyżej wskazany wykonawca podlegał wezwaniu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na łączną kwotę równą co najmniej: 200.000,00 zł podczas gdy z załączonej przez wykonawcę polisy ubezpieczeniowej nie wynika, aby wykonawca udowodnił spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W uzasadnieniu zarzutu nr 4, odwołujący wskazał, że zarzut ten ma charakter wynikowy, gdyż naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp powstało w wyniku pierwotnego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy C.S., podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia ewentualnie dokonano błędnej oceny ​ zakresie podkryterium kryterium jakościowego, a także podlegała wezwaniu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na łączną kwotę równą co najmniej: 200.000,00 zł, podczas gdy z załączonej przez Wykonawcę polisy ubezpieczeniowej nie wynika, aby wykonawca udowodnił spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W odpowiedzi na odwołanie, zamawiający w piśmie z 3 marca 2025 r. wniósł o odrzucenie odwołania lub jego oddalenie. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba oddaliła wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, iż do kopii odwołania przekazanej zamawiającemu nie został dołączony załącznik – dowód w postaci Ogólnych Warunków Ubezpieczenia. Izba stwierdziła, że odrzucenie odwołania byłoby zasadne w sytuacji, gdy z powodu braku załącznika zamawiający nie miałby możliwości odniesienia się do zarzutów odwołania. Brak załącznika nie uniemożliwił zamawiającemu merytorycznego wypowiedzenia co do zarzutów odwołania. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dołączone do odwołania. Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi, postępowanie pn.: „Świadczenie usług społecznych polegających na przygotowaniu, dostawie i przekazaniu do kuchenek oddziałowych posiłków żywieniowych dla pacjentów”. W myśl rozdziału X – ust. 1 pkt 4) SW Z zamawiający przewidział następujące przedmiotowe środki dowodowe składane w raz z ofertą: „X. Opis sposobu przygotowania oferty. 1. Wykaz dokumentów składających się na ofertę. 4) następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) jadłospisy diet ogólnych dla każdej z lokalizacji (Poznań ul. Mogileńska i Owińska u​ l. Cysterek 5) na 1 dekadę (10 dni) obowiązywania przyszłej umowy opracowany według wytycznych i wzoru wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ (SOPZ) – brak jadłospisu spowoduje odrzucenie oferty; Zamawiający nie przewiduje uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa powyżej w pkt 4a.” W ust. 8 pkt j) oraz h) załącznika nr 2 do SW Z – Opisie przedmiotu zamówienia zostały wskazane wytyczne co do sposobu przygotowania posiłków: „8. Wytyczne do przygotowania posiłków: h) Do drugiego dania obiadowego dodaje się naprzemiennie ziemniaki, kasza różnego rodzaj, ryż, makaron – chyba, że drugim daniem obiadowym są pierogi, naleśniki itp. j) Zupy, drugie danie obiadowe, dodatki warzywne (nie dotyczy surówek) na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych oraz kaszanka – potrawy z tej grupy dań można zaproponować w jadłospisie tylko raz w dekadzie (nie dotyczy potrwa świątecznych).” W ust. 7 e) Wymagany układ składników na śniadanie (w tym dla pacjentów Oddziału Rehabilitacji poza okresem realizacji programu pilotażowego), pkt a) załącznika nr 2 do SWZ – OPZ określono układ składników na śniadanie: „a) Dla pacjentów filii Zakładu przy ul. Cysterek 5 w Owińskach: zupa mleczna 200 ml (​ z płatkami owsianymi lub płatkami kukurydzianymi) + herbata 250 ml lub kakao 200 ml (mleko min. 2%) lub kawa zbożowa z mlekiem * 250 ml (wymiennie).” W podkryterium urozmaicenie posiłków, różnorodność, dostosowanie do profilu pacjentów ​ rozdziale XVII ust. 2 pkt 2) SWZ zastrzeżono następujący sposób oceny ofert: w 2) Jakość oferowanych posiłków- 20% Każdy członek komisji dokona oceny. Suma ocen członków komisji, będzie dzielona przez liczbę członków komisji/i przez 2 (ilość jadłospisów) – maksymalna ilość punktów za jakość – 20,00 pkt. Jadłospisy przygotowane przez Wykonawcę i złożone w ofercie będą obowiązywały przez 1​ dekadę obowiązywania umowy. Punktacja będzie przygotowywana w następujący sposób dla każdego jadłospisu oddzielnie. 3. Urozmaicenie posiłków, różnorodność, dopasowanie do profilów pacjentów Max 7 Żaden posiłek nie powtarza się w dekadzie i jest dostosowany w pełni do profilu pacjenta Posiłek powtórzył się 1 Posiłek powtórzył się 2x lub jadłospis zawiera posiłki nie dostosowane do profilu pacjentów Posiłek powtórzył 3x i więcej 7 5 3 0 Zamawiający w dokumentach zamówienia przewidział następujący warunek udziału ​ postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej: w XVI. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu. 2.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału dotyczące: 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca spełni warunki jeżeli wykaże, że: c)posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę co najmniej: 20 000,00 PLN. d)jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na łączna kwotę równą co najmniej: 200 000,00 PLN. W pkt 3 została przewidziano konieczność złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: „3. W celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Zamawiający wezwie Wykonawcę do dostarczenia następujących podmiotowych środkach dowodowych: a) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy, w okresie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. b) dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.” W dniu 7 lutego 2025 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty C.S.. Oferta wykonawcy Nowa Borowianka Sp. z o.o. w rankingu ofert zajęła d​ rugą pozycję. Odwołujący wniósł od powyższej czynności odwołanie. Izba zważyła: Zarzut nr 1 i 2 odwołania: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgoda z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające ​ szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, w wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że odrzucenie oferty danego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5​ ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga jednoznacznego ustalenia, na czym konkretnie polega niezgodność z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Zamawiający w Rozdziale nr X Opis sposobu przygotowania oferty przewidział, że wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z ofertą jadłospisy diet ogólnych dla każdej z lokalizacji (Poznań, ul. Mogileńska i Owińska ul Cysterek 5) na 1 dekadę (10 dni) obowiązywania przyszłej umowy opracowany wg wytycznych i wzoru, wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ (SOPZ). Wytyczne dotyczące drugiego dania oraz posiłków przygotowanych na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych oraz kaszanka (pkt h oraz j) w załączniku nr 2 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia) były następujące: pkt h) Do drugiego dania obiadowego dodaje się naprzemiennie ziemniaki, kasza różnego rodzaju, ryż, makaron – chyba, że drugim daniem obiadowym są pierogi, naleśniki itp., pkt j) zupy, drugie danie obiadowe, dodatki warzywne (nie dotyczy surówek ) na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych oraz kaszanka – potrawy z tej grupy dań można zaproponować w jadłospisie tylko raz w dekadzie (nie dotyczy potraw świątecznych). Pojęcie „naprzemiennie”, którego zamawiający użył w pkt h w załączniku nr 2 do SW Z (OPZ), oznacza, zgodnie z definicją zawartą w Wielkim Słowniku Języka Polskiego (dostępnym on-line), że: „dana czynność dotyczy raz jednego obiektu, następnie drugiego lub jest wykonywana na zmianę przez różne osoby”. Izba stwierdziła, że jadłospisy sporządzone przez wykonawcę E.P., prowadząca działalność gospodarcza pod firmą Catering Spec Dieta oraz wykonawcy Nowa Borowianka dla obu lokalizacji nie były zgodne z wytycznymi dotyczącymi przygotowania posiłków, określonymi w pkt 8h i 8j, ponieważ nie przewidziano w nich naprzemiennego użycia składnika posiłku – ziemniaków oraz dodatków warzywnych (z wyjątkiem surówek) na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych w propozycji zup, drugich dan obiadowych ​ jadłospisach tylko raz w dekadzie. w Jednakże Izba miała jednak na uwadze, że zamawiający w rozdz. X pkt 4 lit a dotyczącym przedmiotowych środków dowodowych wymagał, aby jadłospisy zaproponowane przez wykonawców zostały opracowane nie tylko wg wytycznych ale i wzoru zawartego w załączniku nr 2 do SWZ. We wzorze zamawiający dopuścił, aby dzień po dniu (piątek – pieczone łódki, sobota – ziemniaki gotowane) wystąpiły ziemniaki oraz w odniesieniu do zup, aby w jednej dekadzie występowała zarówno zupa jarzynowa z fasolką szparagową (sobota) oraz inne strączkowe - zupa cukiniowa z pieczarkami i soczewicą – (w poniedziałek). Wytyczne dotyczące sporządzania posiłków, zawarte w pkt 8 lit. h i j w załączniku nr 2 są sprzeczne z wzorem jadłospisu zawartym w złączniku nr 2 do SW Z. W takim wypadku skoro wykonawcy przygotowali swoje jadłospisy zgodnie ze do wzoru jadłospisu, to zdaniem Izby, nie mogą oni ponosić konsekwencji nieprecyzyjnych postanowień zawartych w dokumentacji postępowania. Jeśli chodzi o zarzut 2 odwołania dotyczący braku zaoferowania przez wykonawcę Nowa Borowianka układu składników na śniadanie dla lokalizacji filii Zakładu w Owińskach zupy mlecznej w dniach drugim, czwartym, piątym, szóstym, ósmym oraz dziesiątym, zgodnie z​ wymaganiem zawartym w ust. 7 pkt a OPZ, Izba wskazuje, że zgodnie ze wzorem jadłospisu – załącznikiem nr 2 do SWZ, kawa zbożowa z mlekiem oraz kakao nie występowały w zestawie z zupą mleczną. Wykonawca Nowa Borowianka przygotowując jadłospis stosowanie do załączonego do SW Z wzoru prawidłowo przyjął, że zupa mleczna nie była tym składnikiem śniadania, który powinien występować w jadłospisie codziennie. Aby można było odrzucić ofertę wykonawcy w postępowaniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, to zamawiający winien ​ sposób precyzyjny i jednoznaczny określić swoje wymagania w dokumentacji zamówienia. Powinny być one jasne i w klarowne. Wymagania zamawiającego w odniesieniu do sporządzanych jadłospisów zawarte w wytycznych oraz wzorze zawierały sprzeczne informacje. Wobec powyższego dowód przedstawiony przez zamawiającego w postaci dokumentów z​ poprzednio postępowań prowadzonych przez zamawiającego o tożsamym przedmiocie zamówienia okazał się nieprzydatny do rozpoznania odwołania. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie, z którym zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych ​ dokumentach zamówienia, poprzez niewłaściwą ocenę oferty wykonawcy C.S. oraz wykonawcy Nowa Borowianka sp. w z o. o. i przyznanie im 7 pkt w zakresie kryterium jakościowego – „Jakość oferowanych posiłków – 20% podkryterium urozmaicenie posiłków, różnorodność, dostosowanie do profilu pacjentów”, ponieważ jak wynika z załączonych do ofert jadłospisów zachodzi powtórzenie posiłków w zakresie dodatków skrobiowych oraz posiłków na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych oraz kaszanki, co powinno skutkować przyznaniem wykonawcom 0 punktów w wyżej wskazanym podkryterium, Izba miała na uwadze, że stosownie do kryterium oceny ofert ​ zakresie „jakość oferowanych posiłków” podkryterium urozmaicenie posiłków, różnorodność, dostosowanie do profilu w pacjentów ocenie podlegała oferta wykonawców ​ kontekście urozmaicenia, różnorodności oraz dostosowania do profilu pacjentów posiłku, w a​ nie poszczególnych składników posiłków. W ocenie Izby, fakt iż w przedstawionych przez wykonawców jadłospisach dodatki skrobiowe w postaci ziemniaków oraz składanki posiłków na bazie kapusty, fasoli, grochu i innych strączkowych oraz kaszanki powtarzały się w posiłkach, nie miał dla oceny ofert znaczenia. Wobec powyższego zarzuty nr 1 oraz 2 odwołania podlegały oddaleniu. Zarzut nr 3 odwołania Zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający wymagał, stosownie do pkt 3 w Rozdz. XV SW Z, aby wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, dostarczył dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Wykonawca E.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Catering Spec Dieta, na wezwanie zamawiającego, złożyła Polisę nr 1058220721 o​ następującej treści: Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej. Odpowiedzialność cywilna w związku z posiadanym mieniem lub prowadzoną działalnością. Ubezpieczona działalność wraz z PKD: przygotowanie i podawanie napojów (56.30.2), (…) przygotowanie i dostarczenie żywności dla odbiorców zewnętrznych (katering) (56.21.2) (…). Suma gwarancyjna na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia 800 000 PLN. ​W w. wykonawca przedstawił dokument, który odpowiadał wymaganiom zamawiającego: Wykonawca spełni warunki, jeżeli wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na łączna kwotę równą co najmniej: 200 000,00 PLN. W ocenie Izby, odwołujący nieprawidłowo ustalił, że ubezpieczenie OC jest niewystarczające ponieważ ogranicza się do odpowiedzialności za produkt na skutek wady produktu oraz dostarczenia produktu innego niż został zamówiony (klauzula nr 18) i wynosi 20.000 zł. W ocenie Izby, rozszerzenie zakresu ubezpieczenia o odpowiedzialność za produkt na kwotę 20.000 złotych stanowiło tylko rozszerzenie odpowiedzialności cywilnej i pozostawało bez wpływu na treść polisy w zakresie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia oraz na wysokość wskazanej w polisie sumy gwarancyjnej. Wobec powyższego zarzut nr 3 odwołania podlegał oddaleniu. W związku z oddaleniem zarzutów 1-3 odwołania, w konsekwencji oddaleniu podlegał również zarzut nr 4 odwołania jako zarzut wynikowy. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust. 2​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Wobec oddalenia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 5009/24 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich z siedzibą w Piekarach Śląskich (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) w zakresie zarzutu z pkt I.4 petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów z pkt I.1-I.3 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części ½ i Zamawiającego w części ½, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 5009/24 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich z siedzibą w Piekarach Śląskich (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Wykonanie usługi utrzymania czystości i obsługi pozamedycznej w Samodzielnym Publicznym Wojewódzkim Szpitalu Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich” (Nr referencyjny: SZP.270-73/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 października 2024 r. pod numerem: 641312-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 30 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Ever”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności przez Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz zaniechania przeprowadzenia czynności w Postępowaniu, do których Szpital był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Konsorcjum Ever jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Szpital w dokumentacji przetargowej; 2)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieskierowanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści Planu Higieny w zakresie, jaki budził wątpliwości Zamawiającego; 3)art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie oceny oferty Odwołującego w kryteriach oceny ofert przewidzianych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”); 4)art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania Odwołującemu kompletnego protokołu postępowania wraz z wszystkimi dokumentami, w tym nieprzekazanie kart oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Konsorcjum Naprzód”) w kryterium jakość; 5)art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych złożonych przez Konsorcjum Naprzód, mimo że złożone dokumenty zawierały błędy, które nie podlegają procedurze uzupełnienia zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp; 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w związku z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Naprzód, mimo że złożone dokumenty zawierały błędy, które nie podlegają procedurze uzupełnienia zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp; 7)ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu narzędzi wymaganego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, mimo że wykaz złożony przez Konsorcjum Naprzód nie zawiera żadnych informacji identyfikujących sprzęt (zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 5 i 6). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 4)przekazanie kompletnego protokołu postępowania wraz z wszystkimi załącznikami, 5)zbadanie oferty Odwołującego w kryteriach oceny ofert i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, 6)odrzucenie oferty Konsorcjum Naprzód, 7)ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Naprzód do uzupełnienia wykazu narzędzi wymaganego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 23 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście niezasadnego. Pismem z dnia 23 stycznia 2025 r. Konsorcjum Naprzód wniosło o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1-2 SWZ (pisownia oryginalna): „1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi utrzymania czystości i obsługi pozamedycznej w Samodzielnym Publicznym Wojewódzkim Szpitalu Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich 41-940 Piekary Śląskie ul. Bytomska 62. 2. Opis przedmiotu zamówienia został szczegółowo określony w załącznikach: Załącznik nr 2B do SWZ – przedmiot zamówienia Załącznik nr 2C do SWZ – plan higieny Załącznik nr 2D do SWZ – wykaz powierzchni”. W myśl postanowień Rozdziału V SWZ (pisownia oryginalna): „1. Zamawiający na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania żąda przedmiotowych środków dowodowych: 1)Strony katalogowe środków chemicznych, które Wykonawca będzie stosował wykonując zamówienie. 2)Opisu urządzeń technicznych stosowanych przez Wykonawcę w celu potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości. 3)Dla preparatów dezynfekcyjnych sklasyfikowanych, jako wyroby medyczne deklaracji zgodności, dla produktów biobójczych – pozwolenie na dopuszczenie do obrotu lub wpis do rejestru produktów biobójczych, dla produktów leczniczych – pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego. 4)Wykazu środków chemicznych, które Wykonawca będzie stosował wykonując zamówienie. 5)Karty charakterystyki substancji/mieszaniny stwarzających zagrożenie zgodnie z art. 31 Rozporządzenia w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) – nie dotyczy preparatów chemicznych rejestrowanych jako kosmetyki. 2. Wykonawca przedmiotowe środki dowodowe składa wraz z ofertą. 3. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału VIII ust. 1 pkt 4 lit. c) SWZ (pisownia oryginalna): „O udzielenie zamówienia określonego w niniejszej SW Z mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego, dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony o ile Wykonawca: (…) c) dysponuje następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego: narzędziami oraz parkiem maszynowym w ilości minimalnej: - wózki serwisowe – 9 szt. - maszyna szorująco zbierająca samojezdna 1 sztuka, - polerka 1 szt., - szorowarka 1 szt., - odkurzacze sucho mokro – 1 szt., - urządzenie działające w systemie do czyszczenia i pielęgnacji podłóg – 1 szt.” Zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 7 pkt 5 i 6 SWZ (pisownia oryginalna): „Do oferty należy dołączyć: (…) 5) Przedmiotowe środki dowodowe wyszczególnione w pkt V.1, tj.: 1.Strony katalogowe środków chemicznych, które Wykonawca będzie stosował wykonując zamówienie. 2.Opisu urządzeń technicznych stosowanych przez Wykonawcę w celu potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości. 3.Dla preparatów dezynfekcyjnych sklasyfikowanych, jako wyroby medyczne deklaracji zgodności, dla produktów biobójczych – pozwolenie na dopuszczenie do obrotu lub wpis do rejestru produktów biobójczych, dla produktów leczniczych – pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego. 4.Wykazu środków chemicznych, które Wykonawca będzie stosował wykonując zamówienie. 5.Karty charakterystyki substancji/mieszaniny stwarzających zagrożenie zgodnie z art. 31 Rozporządzenia w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) – nie dotyczy preparatów chemicznych rejestrowanych jako kosmetyki. 6)Załącznik nr 2c – Plan Higieny – wypełniony”. W Rozdziale XXI ust. 1 SW Z Zamawiający opisał kryteria oceny ofert oraz podał wagi tych kryteriów: „Cena – 60%” oraz „Technologia sprzątania – 40%”. Jednocześnie Szpital wskazał, co następuje (pisownia oryginalna): „Technologia sprzątania danej oferty oceniana będzie na podstawie: 1)Technologii usług sprzątania – max 40 pkt 2)Harmonogramu pracy z podziałem na strefy sanitarne – max 40 pkt 3)Struktury organizacji pracy – max 40 pkt 4)Standardów i procedur – max 40 pkt. W celu oceny powyższych podkryteriów Wykonawca załączy szczegółowy opis technologii wykonania usługi wraz z przedstawieniem: 1.Harmonogramu pracy z podziałem na strefy sanitarne i pomieszczenia i ilości osób i sprzętu. 2.Struktura organizacji pracy. 3.Standardów i procedur stosowanych w placówkach służby zdrowia. 4.Wypełnionego planu higieny. oraz innych informacji zgodnie z zasadami przedstawionymi w punktacji szczegółowej. Punktacja szczegółowa: 1. Technologia usług sprzątania: maks. 40 pkt., w tym elementy: - poprawne standardy sprzątania w podziale na częstotliwości, rodzaje pomieszczeń (sale operacyjne, biurowe) – 20 pkt. - opisy rodzajów czyszczenia (natychmiastowe, interwencyjne, zasady dezynfekcji) – 5 pkt. - poprawna technologia sprzątania z podziałem na strefy, pomieszczenia, przydzielonej ilości pracowników i sprzętu z uwzględnieniem planu higieny – 15 pkt. 2. Harmonogram pracy z podziałem na strefy: maks. 40 pkt., w tym elementy: - harmonogram działań w postaci wykonywanych przez określonych pracowników czynności w określonych godzinach w ciągu dnia w poszczególnych strefach i oddziałach zgodnie z planem higieny – 30 pkt. - obsady personalne z podziałem na czyste i brudne – 10 pkt. 3. Struktura organizacji pracy: maks. 10 pkt., w tym elementy : - schemat organizacyjny – 1 pkt. - charakterystyka stanowiska pracy dla stanowisk ze schematu organizacyjnego (karta pracy) – 9 pkt. 4. Procedury i standardy: maks. 10 pkt., w tym elementy: - mycie i dezynfekcja rąk – 2 pkt. - procedura postępowania po ekspozycji na krew i inny potencjalny materiał infekcyjny – 6 pkt. - zasady prawidłowego sprzątania – 2 pkt. Za brak, któregoś z powyższych elementów w ofercie lub element nie zawierający wszystkich składowych Oferent dostanie 0 pkt, za każdy z ww. elementów prawidłowo opisany zawierający wymagane dane i składowe zawarty w ofercie przyznane będą punkty zgodnie z wyszczególnioną punktacją”. Ponadto Szpital poinformował, że „W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Wykonawcy są zobowiązani do przedstawienia wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego” (vide: Rozdział XXI ust. 6 SWZ). Pismem z dnia 15 listopada 2024 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ (pisownia oryginalna): „(…) Pytanie 21 Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 7 ppkt 5 SW Z szczegółowo określił przedmiotowe środki dowodowe konieczne do złożenia wraz z ofertą m.in. „Plan Higieny – wypełniony”. Powyższy dokument służy potwierdzeniu zgodności z kryterium określonym w opisie kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, iż zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, powyższy przedmiotowy środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. Odpowiedź: TAK. Plan higieny jest częścią formularza oferty. (…) Pytanie 26 Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 7 ppkt 5 SWZ jako jeden z przedmiotowych środków dowodowych wymaga załączenia do oferty m.in.: wypełnionego planu higieny – załącznik nr 2C. Prosimy o potwierdzenie, iż plan higieny złożony do oferty ma zawierać wszystkie czynności zawarte w SW Z i załącznikach do SW Z z przypisaniem do każdej z nich – nazwy środka, stężenia, spektrum działania, czasu działania oraz sprzętu, jakim te czynności będą realizowane? Odpowiedź: Tak”. W Załączniku nr 2C do SW Z, który określał kształt Planu Higieny, brak jest obowiązku wypełnienia w sposób identycznych wszystkich elementów tabeli co wynika wprost z jej budowy. Zamawiający nie określił wymagań co do sposobu wykonania m.in. w zakresie „Utrzymania w ciągłej czystości tzw. „stref wejścia”, w szczególności w czasie niekorzystnych warunków atmosferycznych” oraz „Czyszczenia mat wejściowych”. 19 grudnia 2024 r. Szpital poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Naprzód oraz o odrzuceniu oferty Konsorcjum Ever na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r., zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, co następuje (pisownia oryginalna): „Zamawiający wymagał w SW Z w Rozdziale XVII Opis sposobu przygotowania oferty pkt 7 ppkt 6 aby z ofertą załączyć Załącznik nr 2c – Plan Higieny – wypełniony. Dodatkowo Zamawiający potwierdził tą informację w odpowiedzi na pytanie nr 21 tj.: PYTANIE 21: „Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 7 ppkt 5 SW Z szczegółowo określił przedmiotowe środki dowodowe konieczne do złożenia wraz z ofertą m.in. „Plan Higieny – wypełniony”. Powyższy dokument służy potwierdzeniu zgodności z kryterium określonym w opisie kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, iż zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, powyższy przedmiotowy środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. Odpowiedź: TAK. Plan higieny jest częścią formularza oferty”. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 26 Zamawiający potwierdził konieczność wypełnienia Planu Higieny. Wykonawca występujący wspólnie – dalej Wykonawca nie wypełnił jednak Planu Higieny zgodnie z warunkami zamówienia ujętymi w SW Z tj. na stronie 49, 64, 68, 79 (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa dlatego Zamawiający będzie jedynie wskazywał miejsca braków bez ich przytoczenia) pozostawił pozycje niewypełnione. Zamawiający w załączniku nr 2B str. 3 wymagał czyszczenia mat wejściowych poprzez pranie – Wykonawca na str. 49 Planu higieny przyjął rozwiązanie niezgodne z warunkami zamówienia. Plan Higieny jako dokument stanowiący część formularza oferty i podlegający ocenie w kryterium oceny ofert „Technologia sprzątania” nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych co potwierdza orzecznictwo np.: KIO 338/22, KIO 695/23. Tym samym oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia i zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych jako, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt I.4 petitum odwołania. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (…); 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; (…). W niniejszej sprawie Izba wzięła pod uwagę zgłoszony przez Odwołującego na rozprawie wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie wskazanym powyżej jako bezprzedmiotowe w związku z tym, że Zamawiający podczas rozprawy oświadczył, iż przekazał Konsorcjum Ever wszystkie dokumenty, które powstały do momentu wniesienia odwołania i które nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy skład orzekający uznał, że – na dzień orzekania – zarzut dotyczący zaniechania przekazania Odwołującemu kompletnego protokołu postępowania wraz z wszystkimi dokumentami jest bezprzedmiotowy, w konsekwencji czego zasadne jest stwierdzenie, że dalsze postępowanie odwoławcze w tym zakresie jest zbędne. Ponadto Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w części, tj. w zakresie zarzutów z pkt I.1-I.3 petitum odwołania. Natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 107 ustawy Pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2)została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Tytułem wstępu należy wskazać, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21, z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23, z dnia 27 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1672/21, z dnia 17 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2028/14, z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21, z dnia 2 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1346/16, z dnia 11 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1290/17 oraz z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1073/24).Zasadne wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „(…) W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Universale-Bau i in., pkt 78) (…)”. Ponadto podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Dla zastosowania procedury odrzucenia oferty na omawianej postawie niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22). Innymi słowy zastosowanie wobec wykonawcy podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi postanowieniami dokumentów zamówienia treść oferty jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty i brzmieniem dokumentacji postępowania. Jeżeli natomiast zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentów zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowy środek dowodowy może zatem być wymagany w celu potwierdzenia wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (np. że oferowany produkt spełnia wymagane w OPZ minimalne parametry techniczne), jak i w celu potwierdzenia pewnych wymagań czy cech opisanych w kryteriach oceny ofert (np. że oferowany produkt spełnia zadeklarowane na potrzeby kryteriów pozacenowych parametry techniczne w stopniu wyższym niż wymagany obligatoryjnie w OPZ poziom minimalny). Niejednokrotnie może zdarzyć się sytuacja, że określony przedmiotowy środek dowodowy będzie służył potwierdzeniu zarówno zgodności oferty z warunkami zamówienia, jak i kryteriów oceny ofert. Kiedy przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami czy cechami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, są nieuzupełniane, co wynika wprost z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 28 czerwca 2024 r. o sygn. akt KIO 1932/24, KIO 1933/24, w którym skład orzekający wskazał, że „(…) brak złożenia wraz z ofertą takich przedmiotowych środków dowodowych, czy też ich niekompletność lub niepoprawność, co do zasady nie prowadzi do odrzucenia oferty, lecz skutkować powinien nieprzyznaniem ofercie punktów w danym kryterium oceny ofert. Podkreślić trzeba, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zachodzi wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia obligatoryjnym wymaganiom, a nie gdy nie zostało potwierdzone spełnienie zadeklarowanych w ofercie na potrzeby kryteriów oceny ofert wymagań dodatkowych, fakultatywnych. Jeżeli bowiem oferta spełnia wymagane parametry minimalne, to fakt, iż nie złożono dokumentów służących potwierdzeniu posiadania przez oferowany produkt cech/parametrów wymaganych w kryteriach oceny ofert, nie powinien prowadzić do jej odrzucenia, lecz do uznania, że określone kryterium oceny ofert nie zostało spełnione, czyli wykonawca nie powinien otrzymać za nie punktów (…)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie Szpitala z dnia 19 grudnia 2024 r. Skoro bowiem w tym piśmie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum Ever, to również tam powinien był przedstawić pełne, precyzyjne i niebudzące wątpliwości uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Szpital do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia z dnia 19 grudnia 2024 r. należało zatem uznać za spóźnione i jako takie co do zasady pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skład orzekający wskazuje, co następuje. Mając na uwadze postanowienia dokumentów zamówienia, w szczególności SW Z i wyjaśnień treści SW Z z dnia 15 listopada 2024 r., w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Szpital uznał Plan Higieny, który miał być złożony wraz z Formularzem oferty, za przedmiotowy środek dowodowy służący potwierdzeniu zgodności oferowanych usług z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (w celu dokonania oceny ofert), który zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie podlega uzupełnieniu. Wypełniony Plan Higieny składany był w celu oceny podkryteriów wskazanych w pozacenowym kryterium oceny ofert. Jak bowiem wskazał Zamawiający, informacje zawarte w Planie Higieny stanowią pewną wyjściową do stworzenia poszczególnych elementów (dokumentów) określonych w kryterium „Technologia sprzątania”. Innymi słowy sposób wypełnienia Planu Higieny może mieć przełożenie na końcową punktację wykonawcy w wyżej wymienionym kryterium. Powyższą argumentację potwierdza również fakt, że w dokumencie roboczym (który zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie podlegał merytorycznej ocenie przez Izbę, gdyż dotyczy kwestii wykraczających poza zakres rozpoznania odwołania) Szpital przedstawił ewentualną punktację w kryterium „Technologia sprzątania”, jaką w jego ocenie miałaby otrzymać oferta Konsorcjum Ever. Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska dla nieprzyznania punktów Odwołującemu w odniesieniu do „Poprawnych standardów sprzątania w podziale na częstotliwości, rodzajów pomieszczeń (sale operacyjne, biurowe)”, podał lakonicznie – „Plan higieny 2-85 – braki w planie higieny”. Zamawiający uznał więc Plan Higieny za przedmiotowy środek dowodowy, który nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, co potwierdza odpowiedź na pytanie nr 21 (wyjaśnienia treści SW Z z dnia 15 listopada 2024 r.). Z kolei z brzmienia Rozdziału XXI ust. 1 SW Z również wprost wynika, że Plan Higieny składany jest na potrzeby uzyskania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Ponadto wymaga podkreślenia, że Szpital przywołuje treść postanowienia Rozdziału IV ust. 2 SW Z, zgodnie z którym opis przedmiotu zamówienia został szczegółowo określony m.in. w Załączniku nr 2C do SW Z – Plan Higieny. W załączniku tym Zamawiający wskazał wymagany zakres czynności i częstotliwość ich wykonania, a ponadto w ramach niektórych czynności podał, że wymaga ich wykonania środkiem myjącym, środkiem dezynfekującym, środkiem dezynfekcyjno-myjącym etc. oraz określił spektrum działania i czas działania. Co istotne, w przypadku m.in. pozycji „Utrzymanie w ciągłej czystości tzw. „stref wejścia”, w szczególności w czasie niekorzystnych warunków atmosferycznych” oraz pozycji „Czyszczenie mat wejściowych”, Szpital nie określił wymagań co do sposobu wykonania tego zakresu zamówienia. W tym miejscu należy zauważyć po pierwsze, że Odwołujący składając Załącznik nr 2C do SW Z potwierdził wykonanie całego zakresu zamówienia. Plan Higieny określa wymagany zakres czynności, których wykonanie wykonawca miał zaoferować. Wymagania te stanowiły element przedmiotu zamówienia, a ich spełnienie było obligatoryjne. Po drugie abstrahując od tego, w jakim kształcie został udostępniony wykonawcom wzór rzeczonego załącznika, Izba wskazuje, że brak jest podstaw do uznania przez Zamawiającego, że niewypełnienie bądź wypełnienie spornych wierszy Planu Higieny przez Odwołującego w taki sposób, który zdaniem Szpitala jest niezgodny z jego oczekiwaniami, które jednocześnie nie zostały jednoznacznie i precyzyjnie wyrażone w dokumentach zamówienia, powoduje niezgodność treści oferty Konsorcjum Ever z warunkami zamówienia. Zamawiający dokonał swoistej nadinterpretacji w tym zakresie. Dostrzeżenia również wymaga, że Odwołujący wraz z Formularzem oferty złożył szereg innych wymaganych dokumentów przedmiotowych do oceny zgodności oferowanych usług z wymaganiami Szpitala, w tym m.in. wykaz środków chemicznych do realizacji zamówienia czy opis urządzeń technicznych stosowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający nie kwestionował zawartości tych dokumentów np. że zawiera on środki do czyszczenia stosowane również do stref wejściowych np. do mycia podłóg. Odwołujący podniósł m.in., że w powyższych dokumentach wskazał zarówno środki znajdujące zastosowanie do prania wykładzin (w tym mat wejściowych) jak i sprzęt który ma funkcję prania lub jest wykorzystywany do prania. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że np. w zakres pozycji „Utrzymanie w ciągłej czynności tzw. „stref wejścia”, w szczególności w czasie warunków atmosferycznych” może wchodzić szereg różnych czynności, które w zależności od okoliczności mogą być wykonane przy użyciu nie tylko stosownego środka chemicznego ale i odpowiedniego urządzenia bądź wyłącznie z użyciem sprzętu. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazał żadnego merytorycznego braku w ofercie wykonawcy (np. braku środka czy urządzenia) a jedynie zarzucił Odwołującemu błędne wypełnienie Planu Higieny. Tymczasem wypełnienie Planu Higieny podlegało ocenie i mogło mieć wpływ na finalną ilość punktów uzyskanych przez wykonawcę w ramach kryterium „Technologia sprzątania”. Innymi słowy Szpital nie kwestionował tego, że za pomocą środków i sprzętu wskazanych w załącznikach do oferty Konsorcjum Ever możliwe jest wykonanie spornych zakresów czynności. Skład orzekający wskazuje, że badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, w tym z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, powinny być dokonane z należytą starannością. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w określonych okolicznościach faktycznych, Zamawiający powinien być w stanie udowodnić zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. Jak już wskazano we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku, w przypadku podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność treści oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z jasno i przejrzyście wskazanymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Zamawiający nie może bazować na domysłach i założeniach, gdyż takie działanie godzi w podstawową zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że dokonanie rzetelnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu zgodnie z regułami przyjętymi w dokumentach zamówienia, jest przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na Zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia Postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Tymczasem w treści przekazanego uzasadnienia Szpital nie wytłumaczył z czego konkretnie wywodzi, że Konsorcjum Ever nie zaoferowało czyszczenia mat wejściowych poprzez pranie. Reasumując, Zamawiający błędnie uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Szpital nie wezwał również Konsorcjum Ever do złożenia wyjaśnień dotyczących treści Planu Higieny w zakresie w jakim pojawiły się wątpliwości, lecz przyjął arbitralnie interpretację, która – mając na uwadze zawartość wszystkich dokumentów przedłożonych wraz Formularzem oferty oraz treść SW Z – nie znajduje uzasadnienia. W ocenie składu orzekającego, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, w której Plan Higieny ma de facto podwójny charakter, tj. stanowi przedmiotowy środek dowodowy, który służy potwierdzeniu zarówno zgodności oferty z warunkami zamówienia, jak i pośrednio zgodności oferowanych usług z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, podstawą jego wyjaśnienia będzie art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Za powyższym stanowiskiem przemawia również pogląd wyrażany w doktrynie, zgodnie z którym „(…) Jeżeli zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (w celu dokonania oceny ofert), podstawą żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych będzie art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze p.z.p. W takim przypadku przedmiotowy środek dowodowy stanowi treść oferty (…)” (zob. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 107 ustawy Pzp; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 856/22). Odnosząc się z kolei do zarzutów odwołania podniesionych względem oferty Przystępującego należ wskazać, że podlegały one oddaleniu. Na wstępie wymaga przypomnienia, że na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). W kontekście powyższych rozważań prawnych skład orzekający wskazuje, że zarzuty naruszenia art. 107 ust. 2 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w związku z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie zasługiwały na uwzględnienie. Należy zauważyć, że zarzuty z pkt I.5-I.6 petitum odwołania zostały postawione wyłącznie na podstawie znajomości treści wezwania z dnia 9 grudnia 2024 r. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp i opierają się na błędnym założeniu, że przedmiotem uzupełnienia były dokumenty obarczone błędem, co jest niedopuszczalne na podstawie wyżej wymienionego przepisu. Izba zgadza się z poglądem, że tryb z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie dopuszcza poprawienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne (zob. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 107 ustawy Pzp), jednakże w niniejszym stanie faktycznym nie miała miejsca taka sytuacja. Skład orzekający podziela stanowisko Przystępującego, zgodnie z którym użycie przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 9 grudnia 2024 r. określenia „błędna treść” w stosunku do produktu Soft Line było działaniem niefortunnym. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy wskazane przez Odwołującego strony katalogowe środków chemicznych dla produktów – Oxivir Spray oraz Soft Line, a także „Opis urządzeń technicznych” (dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) podlegały uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie na skutek uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie doszło do zmiany treści oferty. Natomiast jeśli chodzi o zarzut ewentualny z pkt I.7 petitum odwołania również nie zasługiwał on na uwzględnienie. Zarzut ten nie znajduje żadnego uzasadnienia w brzmieniu postanowień SW Z. Przedłożony przez Konsorcjum Naprzód „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami” spełnia wymagania określone w SW Z. Zawiera on informacje o rodzaju sprzętu, ilości oraz podstawie dysponowania. Szpital nie wskazał szczególnych wymogów odnośnie sprzętu żądanego celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. c) SW Z takich jak podanie nazwy, modelu. Ponadto Zamawiający nie załączył do SW Z wzoru narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, którego złożenia wymagał w myśl postanowień Rozdziału IX ust. 2 pkt 2 lit. e) SW Z. Wobec tego należy uznać, że powtórzenie wymogów ujętych w treści rzeczonego warunku udziału w postępowaniu jest wystarczające. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Okręgowy w Białymstoku II Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 14 listopada 2008 r. o sygn. akt Ca 710/08 „(…) Skoro Zamawiający nie określił w SIW Z wzoru wykazu, to należy uznać, iż wymagania co do sprzętu określone w tabeli uznawał za wystarczające do ustalenia, czy dany sprzęt jest niezbędny do wykonania zamówienia i pozostawił wykonawcom pewną swobodę w zakresie opracowania wykazu (…); (…) W świetle powyższego również w niniejszej sprawie Zamawiający nie był zobligowany do szczegółowego precyzowania wymagań sprzętowych. Skoro Zamawiający nie określił w SIW Z parametrów sprzętu niezbędnego do realizacji zadania, to najwyraźniej jego celem nie było zobligowanie wykonawców do sporządzenia szczegółowego opisu sprzętu, a jedynie sporządzenie takiego wykazu, który umożliwiłby ocenę, czy dany wykonawca dysponuje sprzętem pozwalającym na wykonanie zamówienia (…); (…) W świetle powyższego Sąd Okręgowy podziela zdanie Izby, że w przedmiotowej sprawie minimalny możliwy opis odpowiadający treści SIW Z to powtórzenie treści Tabeli Nr 1, uzupełniony podaniem ilości sprzętu z podziałem na sektory (…)”. Niezależnie od powyższego trafnie podniósł Przystępujący, że w niniejszym Postępowaniu przedłożył przedmiotowe środki dowodowe dotyczące urządzeń technicznych stosowanych przez wykonawcę, w których zawarte są bardziej szczegółowe dane (dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Nadto odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego oraz Konsorcjum Naprzód, że nawet gdyby uznać twierdzenie Odwołującego, że braki w Planie Higieny nie powinny doprowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum Ever, to i tak oferta Odwołującego w kryterium „Technologia sprzątania” uplasowałaby go na drugim miejscu w rankingu ofert za Przystępującym, skład orzekający wskazuje, co następuje. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp wszystkie informacje o podstawach czynności zamawiającego (uzasadnienie faktyczne i prawne) odwołujący powinien uzyskać z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym w szczególności w pkt 1 wyżej wymienionego przepisu ustawodawca wprost wskazał, że zamawiający zobligowany jest do poinformowania wykonawców, którzy złożyli oferty o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert oraz o łącznej punktacji. W związku z tym, że w niniejszym Postępowaniu Szpital w wyniku czynności badania ofert uznał, że oferta Konsorcjum Ever podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie doszło do formalnej czynności oceny tej oferty. Dokument, na który powołuje się Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 23 stycznia 2025 r. ma wyłącznie charakter roboczy, nie stanowi on indywidualnej karty oceny oferty Odwołującego. Co również istotne treść przywołanego dokumentu jest ogólnikowa, przede wszystkim w odniesieniu do większości elementów ocenianych w ramach podkryteriów oceny ofert Zamawiający poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu „brak”. Słusznie podniosło Konsorcjum Ever podczas rozprawy, że kwestia punktacji w pozacenowym kryterium oceny oferty Odwołującego nie jest przedmiotem niniejszego odwołania. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp. Innymi słowy kognicja Izby przy rozpoznaniu tej sprawy ogranicza się wyłącznie do czynności formalnie dokonanych przez Zamawiającego oraz zaniechań podjęcia czynności w Postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w związku z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3739/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wielospecjalistyczny im. dr Ludwika Błażka w Inowrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wartości kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3739/24 Uzasadnienie Zamawiający, Szpital Wielospecjalistyczny im. dr Ludwika Błażka w Inowrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę w zakresie produkcji posiłków wraz z oddaniem w najem pomieszczeń kuchni w Szpitalu Wielospecjalistycznym. Wewnętrzny identyfikator: D43/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2024 r., pod nr: 2024/S 190/584570. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 10 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. w Łodzi (dalej jako: „Odwołujący”) wobec treści sformułowanych niezgodnie z przepisami PZP, dokumentów zamówienia dotyczących prowadzonego przez Szpital postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. określenie przedmiotowych środków dowodowych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), niewłaściwe skrócenie terminu na udzielenie wyjaśnień przez Zamawiającego dotyczących SW Z, określenie w dokumentach zamówienia pozacenowego kryterium oceny oferty „Oznakowanie efektywności urządzeń” – 15%, określenie w Załączniku nr 1 do SW Z – Formularzu oferty rażąco niskiej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których był zobowiązany na podstawie ustawy, tj. brak zawarcia w projekcie umowy – Załącznik nr 10 do SW Z, obligatoryjnego postanowienia dotyczącego zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b) PZP oraz postanowień dających wykonawcy prawo do wypowiedzenia, rozwiązania umowy pomimo zastrzeżenia takiego prawa dla Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1)art. 106 ust. 1-3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) w zw. z art. 107 PZP w zw. z art. 7 pkt 20 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 61 i art. 63 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. Nr 171, poz. 1225 ze zm.) poprzez zastrzeżenie w Rozdziale II „Wymagania stawiane wykonawcy” ust. 3 SW Z następujących przedmiotowych środków dowodowych: decyzja/protokół z kontroli wojewódzkiej/powiatowej stacji sanitarnoepidemiologicznej o zachowaniu warunków sanitarno-epidemiologicznych, aktualny arkusz oceny stanu sanitarnego zakładu żywienia zbiorowego, które to dokumenty nie służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami bądź kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia albo opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia oraz preferują obecnego wykonawcę, gdyż żywienie ma się odbywać na podstawie pomieszczeń kuchni najmowanych od Zamawiającego, a tylko obecny wykonawca usług żywienia u Zamawiającego dysponuje takimi dokumentami – wynajmuje pomieszczenia kuchni Zamawiającego, które to pomieszczenia są zakładem żywienia zbiorowego; 2)art. 135 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 138 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez zastrzeżenie w Rozdziale III „Informacje o przebiegu postępowania” ust. 2 pkt 17 SW Z, że „Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie do Zamawiającego nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert , Zamawiający udzieli wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie po upływie terminu, o którym mowa powyżej, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, Zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień.” podczas gdy, w niniejszym postępowaniu nie zachodzą przesłanki określone w art. 138 ust. 2 pkt 2 PZP pozwalające na skrócenie terminów w zakresie obowiązku udzielenia wyjaśnień dot. treści SW Z przez Zamawiającego oraz terminu na wpłynięcie wniosku o wyjaśnienie treści SW Z wykonawcy, gdyż nie zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia a skrócenie terminu składania ofert nie było uzasadnione; 3)naruszenie przepisu art. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez określenie w Rozdziale III „Informacje o przebiegu postępowania” ust. 5 „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert” SW Z – kryterium 3 „Oznakowanie efektywności urządzeń” – 15% bez wskazania na jakiej podstawie i w jaki sposób będzie oceniane, co powoduje, że kryterium to jest niejednoznaczne i niezrozumiałe i pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, ponadto jest nieprzejrzyste, nieproporcjonalne oraz nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 4)art. 436 pkt 4 lit. b) PZP poprzez zaniechanie określenia w Załączniku nr 10 do SW Z – projekcie Umowy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podstawku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenia zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2024 r., poz. 427 ze zm.) jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, podczas gdy taki obowiązek wynika z art. 436 pkt 4 lit. b) PZP; 5)art. 433 pkt 4 PZP w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez określenie minimalnego progu wykonania umowy w Załączniku nr 1 do SW Z – Formularzu oferty w postaci minimalnej ilości osobodni na poziomie 3050 (40% maksymalnej liczby osobodni), co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia; 6)art. 431 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 PZP i art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP przez zastrzeżenie w § 16 Załącznika nr 10 do SW Z – projekt Umowy prawa do rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia lub rozwiązania umowy przez wykonawcę. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)w zakresie zarzutu 1 – wykreślenie z katalogu przedmiotowych środków dowodowych żądanych od wykonawcy decyzji/protokołu z kontroli wojewódzkiej/powiatowej stacji sanitarno-epidemiologicznej o zachowaniu warunków sanitarno-epidemiologicznych oraz aktualnego arkusza oceny stanu sanitarnego zakładu żywienia zbiorowego, 2)w zakresie zarzutu 2 – zmianę ust. 2 pkt 17 w Rozdziale III „Informacje o przebiegu postępowania” SW Z przez nadanie mu następującej treści: „Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie do Zamawiającego nie później niż na 14 dni przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający udzieli wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie po upływie terminu, o którym mowa powyżej, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, Zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień.” 3)w zakresie zarzutu 3 – zastąpienie kryterium „Oznakowanie efektywności urządzeń” – 15% kryterium: „Potwierdzenie jakości całodziennego zestawu żywieniowego” – 15% i wprowadzenie do SW Z następującego sposobu oceny: „Ad. 3 Potwierdzenie jakości całodziennego zestawu żywieniowego (zawartość tłuszczu, węglowodanów, białka, błonnika oraz wartość energetyczna). Ocena jakości na podstawie zaświadczenia wydanego nie wcześniej niż 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, przez akredytowane laboratorium żywnościowe, potwierdzającego jakość całodziennego zestawu żywieniowego w ramach danej diety szpitalnej (1 dieta = 1 zaświadczenie). Punkty zostaną przyznane według posiadanej liczby zaświadczeń wg. Zasady: Co najmniej 8 zaświadczeń dotyczących różnych diet – 15 pkt, 6-7 zaświadczenia dotyczących różnych diet – 12 pkt, 4-5 zaświadczenia dotyczących różnych diet – 9 pkt, 2-3 zaświadczenia dotyczących różnych diet – 6 pkt, 1 zaświadczenie dotyczące różnych diet – 3 pkt, Brak zaświadczenia – 0 pkt, Zaświadczenia należy złożyć wraz z ofertą.”; 4)w zakresie zarzutu 4 – wprowadzenie do Załącznika nr 10 do SW Z – projektu Umowy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 436 pkt 4 lit. b) PZP; 5)w zakresie zarzutu 5 – określenie w dokumentach zamówienia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy na poziomie 4550 osobodni, tj. ok 60% maksymalnego progu wykonania – 7550 osobodni; 6)w zakresie zarzutu 6 – wprowadzenie do § 16 Załącznika nr 10 do SW Z – projektu Umowy ust. 4 w brzmieniu: „4. Każda ze stron może wypowiedzieć umowę na usługi z zachowaniem 2 miesięcznego terminu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca.” Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu od wniesionego odwołania. Jak uzasadnił w odwołaniu w odniesieniu do zarzutu 6 dotyczącego brzmienia § 16 projektu Umowy, Zamawiający nie przewidział uprawnień po stronie wykonawcy do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia, a tym samym doszło do naruszenia zasady równowagi stron stosunku cywilnoprawnego i nadużycia dominującej roli Zamawiającego, a ostatecznie skutkuje to dyskryminacją wykonawcy. W odpowiedzi z dnia 17 października 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że zmodyfikował następujące postanowienia SWZ: 1)w zakresie zarzutu nr 1 – Rozdział II pkt 3 „Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych” ppkt 5 i 7 poprzez nadanie brzmienia: „5. Decyzja/protokół z kontroli Wojewódzkiej Powiatowej Stacji Sanitarno – Epidemiologicznej o zachowaniu warunków sanitano – epidemiologicznych z kontrolowanych pomieszczeń danego Wykonawcy w placówce, w której prowadzona jest produkcja dań gastronomicznych na potrzeby pacjentów szpitalnych 7. Aktualny Arkusz oceny stanu sanitarnego Zakładu Żywienia Zbiorowego danego wykonawcy dotyczący, w której prowadzi produkcję dań gastronomicznych na potrzeby pacjentów szpitalnych.” 2)w zakresie zarzutu nr 2 – Rozdział III „Informacje o przebiegu postępowania” pkt 2 ppkt 17 poprzez nadanie brzmienia: „Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie do Zamawiającego nie później niż na 7 dni przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający udzieli wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie po upływie terminu, o którym mowa powyżej, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, Zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień.” Wyjaśnił ponadto, iż ww. termin wyznaczył zgodnie z art. 138 ust. 2 pkt 2) PZP, zaś w przepisach dyrektywy 2014/24/UE, ani w przepisach PZP nie ma regulacji, która wprost nakazywałaby konieczność publikacji stosownego uzasadnienia w ogłoszeniu o zamówieniu lub SWZ; 3)w zakresie zarzutu nr 3 – Rozdział III w części dotyczącej kryteriów oceny ofert poprzez wykreślenie kryterium 3. „Oznakowanie efektywności urządzeń” i nadanie postanowieniu pkt 5 następującego brzmienia: „1) Cena 70% Kryterium Cena będzie wyliczone wg wzoru: cena oferty najkorzystniejszej x 100 x 70% cena oferty badanej 2) Jakość – szkolenie personelu 30% - ) Szkolenie personelu 30 % W tym kryterium ocenie podlegać będzie szkolenie pracowników Wykonawcy biorących udział w zamówieniu dotyczące minimum sanitarnego, zmniejszenia ilości odpadów, gospodarowania i selektywnej zbiórki odpadów oraz informacji o produkcie (pochodzenie, jakość środowiskowa i społeczna produktów). Wykonawca przedstawi plan szkolenia jako załącznik do oferty, natomiast pod koniec realizacji zamówienia przedstawi instytucji zamawiającej certyfikat informujący o szkoleniu, które przeszli zarówno nowi jak i stali pracownicy. Kryterium szkolenie personelu będzie wyliczone w następujący sposób: Szkolenie przeprowadzane 1 raz w roku – 1 pkt Szkolenie przeprowadzane 2 razy w roku – 2 pkt Szkolenie przeprowadzane częściej niż 2 razy w roku (max 4) – 5 pkt Maksymalna ilość pkt do uzyskania – 5 pkt Wzór do obliczeń Ilość pkt danego oferenta x 100 x 30% Ilość największa”; 4)w zakresie zarzutu nr 4 – Załącznik nr 10 do SW Z – projekt umowy poprzez dodanie postanowienia o następującej treści: „1. Strony postanawiają, że dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wysokości wynagrodzenia w wypadku wystąpienia jednej ze zmian wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, d) zasad gromadzenia wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 roku o pracowniczych planach kapitałowych, - o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. 2. Wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia z przyczyn, o których mowa w ust. 1, wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę pisemnego wniosku. We wniosku dotyczącym zmian z przyczyn, o których mowa w ust. 1 lit. b) – d), Wnioskodawca powinien wykazać wpływ tych zmian na koszty wykonania przedmiotu umowy, z uwzględnieniem kalkulacji kosztów pracy stanowiących podstawę do złożenia oferty oraz kosztów pracy wynikających z bieżącego i planowanego stanu zatrudnienia przy realizacji zamówienia osób wykonujących pracę na rzecz Wykonawcy. 3.W przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia z przyczyny, o której mowa w ust. 1 lit. a), wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów. 4. W przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia z przyczyny, o której mowa w ust 1 lit. b), wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących przedmiot umowy do wysokości aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia W przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia z przyczyny, o której mowa w ust 1 lit. c), wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaki będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu zastosowania tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących przedmiot umowy na rzecz Zamawiającego. 6.Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 1 lit. a) – d).”; 5)w zakresie zarzutu nr 5 – Załącznik nr 1 do SW Z – Formularz oferty poprzez wykreślenie pozycji wartości liczby osobodni w m-cu przy założeniu od 3549 do 3050 osobodni. Odnosząc się do zarzutu 6, Zamawiający wskazał, iż nie wyraża zgody na wprowadzenie postanowienia zaprojektowanego przez Odwołującego. „Proponowany przez wykonawcę zapis dotyczy natomiast rozwiązania umowy z zachowaniem okresu wypowiedzenia, co zagraża trwałości umowy, gdyż umożliwi wykonawcy rozwiązanie umowy w każdym czasie, z przyczyn leżących wyłącznie po jego stronie.” Następnie, pismem z dnia 30 października 2024 r., Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, iż otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu odbyło się 30 października 2024 r. o godz. 10.05, zaś Odwołujący złożył ofertę w wyznaczonym terminie. Wskazał, iż jego zdaniem, odwołanie w pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu 6, podlega oddaleniu w związku z tym, że w formularzu ofertowym Odwołujący złożył oświadczenia o zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i akceptacji wszystkich warunków w niej zawartych, jak również o braku zastrzeżeń co do postanowień zawartych we wzorze umowy stanowiącym Załącznik Nr 10 do SWZ (pkt 5) i 8) oferty). Pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 listopada 2024 r., Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. W postępowaniu odwoławczym nikt nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zawierało brak formalny w postaci niedołączonego pełnomocnictwa do reprezentowania odwołującego wykonawcy, potwierdzającego w szczególności uprawnienie do podpisania odwołania. Brak ten został uzupełniony w terminie wyznaczonym w wezwaniu Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przedstawił stosowne pełnomocnictwo. W pozostałym zakresie odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący Naprzód Catering Sp. z o.o. przed terminem rozprawy, oświadczył na piśmie, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, w świetle brzmienia art. 568 pkt 1) PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 3459/24 WYROK Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 r. przez wykonawcę UAB „SOFTRA” w Wilnie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Świętokrzyską orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3459/24 Uzasadnienie Politechnika Świętokrzyska, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Dostawa, montaż, uruchomienie i przekazanie do użytku systemu parkingowego na terenie Politechniki Świętokrzyskiej przy Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego w Kielcach”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00472473. 23 września 2024 r. wykonawca UAB „SOFTRA” w Wilnie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) odrzuceniu oferty Odwołującego w dniu 18 września 2024 r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP ze względu na złożenie przez Odwołującego wraz ofertą w ocenie Zamawiającego nieprawidłowego i niepodlegającego uzupełnieniu przedmiotowego środka dowodowego (szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia wymaganej zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”), podczas gdy ww. przedmiotowy środek dowodowy jako niekompletny może podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust 2. PZP w związku z przewidzeniem takiej możliwości przez Zamawiającego w Rozdziale IV ust. 4 SWZ, czego Zamawiający zaniechał i bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, 2) unieważnieniu Postępowania w dniu 18 września 2024 r. na podstawie art. 255 pkt 2 PZP, ze względu na odrzucenie wszystkich (czterech) ofert złożonych przez wykonawców w Postępowaniu, podczas gdy w związku z brakiem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 PZP. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w zw. z art. 107 ust. 2 PZP i z art. 106 ust. 3 PZP, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy stwierdzona przez Zamawiającego niekompletność przedmiotowego środka dowodowego może podlegać uzupełnieniu w związku z przewidzeniem takiej możliwości przez Zamawiającego w Rozdziale IV ust. 4 SWZ, czego Zamawiający zaniechał i bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, alternatywnie Zamawiający zaniechał uznania, że Odwołujący złożył w Postępowaniu równoważny przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia producenta, 2. art. 255 pkt 2 PZP, poprzez unieważnienie Postępowania ze względu na odrzucenie wszystkich (czterech) ofert złożonych przez wykonawców w Postępowaniu, podczas gdy w związku z brakiem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 PZP. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 PZP, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, 3) nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert w Postępowaniu, 4) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 18 września 2024 r. poinformował Odwołującego o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 PZP oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego, która w jego ocenie rażąco naruszała przepisy PZP, ponieważ oferta Odwołującego nie powinna być odrzucona i w związku z tym brak jest podstaw do unieważnienia Postępowania. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę wraz z przedmiotowymi środkami dowodowymi. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert opublikowaną w dniu 10 września 2024 r. oferta Odwołującego była ofertą najtańszą i mieszczącą się w kwocie na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie w pozostałych, jakościowych kryteriach oceny ofert Odwołujący zaoferował świadczenia, za które Zamawiający przyznaje zgodnie z SWZ najwyższą możliwą liczbę punktów. W pkt 2 formularza ofertowego Odwołujący złożył, zgodnie ze wzorem przygotowanym przez Zamawiającego, oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że zaoferowany przez nas przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zamawiającego zamieszczonymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1.”. Wraz z ofertą Odwołujący złożył m.in. dokument pn. „SPECYFIKACJA TECHNICZNA SYSTEMU PARKINGOWEGO”, stanowiący przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w Rozdziale IV ust. 1 SWZ (szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego przedmiotu zamówienia), dalej „Specyfikacja techniczna Odwołującego”. Odwołujący podkreślił, że stworzył ww. dokument samodzielnie (Zamawiający nie przygotował żadnego wzoru dokumentu), opierając się na wymaganiach zawartych w OPZ udostępnionym przez Zamawiającego w dniu 27 sierpnia 2024 r. Niestety, jak się okazało na etapie badania ofert, Odwołujący nie skorygował przygotowanego przez siebie wcześniej (głównie w weekend w dniach 31 sierpnia 2024 r. i 1 września 2024 r.) dokumentu, o informację dotyczącą funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych (w dwóch miejscach tego dokumentu), która została dodana przez Zamawiającego do OPZ w dniu 2 września 2024 r. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że znał zmianę SWZ z dnia 2 września 2024 r. i objął ją treścią swojej oferty złożonej Zamawiającemu (co potwierdzało zarówno oświadczenie w pkt 2 formularza ofertowego, jak i konkretne zaoferowane Zamawiającemu terminale płatnicze w pkt 8 i 9 złożonego wraz z ofertą drugiego przedmiotowego środka dowodowego pn. „Zestawienie ilościowo-wartościowe głównych urządzeń systemu parkingowego”, posiadające funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych – Odwołujący jest producentem tych terminali i jest uprawniony, aby oficjalnie potwierdzać tę okoliczność). Natomiast Odwołujący po prostu zapomniał uzupełnić przygotowaną wcześniej Specyfikację techniczną Odwołującego o informację dotyczącą ww. funkcjonalności w związku ze zmianą OPZ wprowadzoną w dniu 2 września 2024 r. przez Zamawiającego. W dniu 12 września 2024 r. Zamawiający działając w trybie art. 107 ust. 4 PZP wezwał Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości w treści Specyfikacji technicznej Odwołującego. Wątpliwość Zamawiającego dotyczyła tego, czy Odwołujący zaoferował Zamawiającemu dodaną w dniu 2 września 2024 r. do OPZ funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych (informacji tych po prostu zabrakło w treści złożonej Zamawiającemu Specyfikacji technicznej Odwołującego). W odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący w dniu 16 września 2024 r. przekazał Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia, w których potwierdził zaoferowanie Zamawiającemu tej funkcjonalności (co potwierdza zarówno samo brzmienie oferty, tj. pkt 2 formularza ofertowego, jak również drugi przedmiotowy środek dowodowy, gdzie wskazano w jego pkt 8 i 9 konkretne terminale płatnicze produkcji Odwołującego, posiadające tę funkcjonalność), jak również wskazał powody pominięcia opisu tej funkcjonalności w Specyfikacji technicznej Odwołującego. Jednocześnie w związku z faktem, że Zamawiający dopuścił w SWZ możliwość uzupełnienia niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego, kierując się zasadą ekonomiki postępowania, Odwołujący przekazał wraz z wyjaśnieniami uzupełnioną o ww. opis Specyfikację techniczną Odwołującego. Niestety, Zamawiający zamiast zaakceptować ww. wyjaśnienia wraz z załącznikiem lub skierować do Odwołującego wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 PZP (jeśli uznałby to za niezbędne), stwierdził w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 18 września 2024 r., że podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, a stwierdzone przeoczenie w Specyfikacji technicznej Odwołującego nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 PZP. Co ważne, Zamawiający w żaden sposób nie kwestionował zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia (produkowane przez Odwołującego terminale płatnicze, zaoferowane Zamawiającemu, posiadają funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych i Odwołujący jako producent oficjalnie to potwierdził Zamawiającemu w Postępowaniu), natomiast skupił się wyłącznie na aspekcie formalnym dotyczącym przedmiotowego środka dowodowego i rzekomego braku możliwości jego uzupełnienia zgodnie z art. 107 ust. 2 PZP. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego, gdyż jest ona niezgodna z prawidłową wykładnią art. 107 ust. 2 PZP oraz sprzeczna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. W konsekwencji decyzja Zamawiającego doprowadziła do rażącego pokrzywdzenia Odwołującego i nieuzasadnionego unieważnienia Postępowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 2 PZP, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Odwołujący pokreślił, że Zamawiający przewidział w Postępowaniu możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (Rozdział IV ust. 4 SWZ). Jednocześnie w takiej sytuacji umożliwienie wykonawcy uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego staje się obowiązkiem, a nie uprawnieniem Zamawiającego, bez zastosowania którego nie ma możliwości skutecznego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca umożliwił wykonawcy uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie tylko wtedy gdy ich nie ma (wykonawca ich „nie złożył”), ale również wtedy, gdy zawierają braki („są niekompletne”). Jednocześnie kluczowa w okolicznościach przedmiotowej sprawy jest prawidłowa wykładnia określenia „niekompletne” użytego w treści art. 107 ust. 2 PZP. Odwołujący wskazał, że ustawodawca nie zdefiniował ww. określenia (brak definicji legalnej), stąd niezbędne jest sięgnięcie do dostępnych metod wykładni prawa. WYKŁADNIA LITERALNA (JĘZYKOWA) określenia „niekompletne” wskazuje, że „niekompletny” to „nie tworzący kompletu, niepełny” – definicja według „Słownika języka polskiego PWN” (link: https://sjp.pwn.pl/sjp/niekompletny;2488862.html, ostatnie wejście 23.09.2024 r.), „nie tworzący całości, kompletu; niecałkowity, niepełny, niezupełny” – definicja według Słownika języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego” (link: https://sjp.pwn.pl/doroszewski/niekompletny;5458088.html, ostatnie wejście 23.09.2024 r.), „niepełny, niecały” – w tym znaczeniu używają tego określenia liczne publikacje przywoływane w Korpusie Języka Polskiego (obrazuje to w jakim kontekście powszechnie używa się tego określenia), np. w sformułowaniach takich jak „wiedza jest nadal niekompletna”, „mocno niekompletna lista ofiar eksplozji”, „niekompletną na ten temat informacją”, „dokument zawiera listę (zapewne niekompletną) najpilniejszych zmian w przepisach podatkowych” (link: , ostatnie wejście 23.09.2024 r.). Mając na uwadze powyższe, zgodnie z wykładnią literalną przedmiotowy środek dowodowy będzie niekompletny zarówno wtedy gdy brakuje w nim fizycznie wyodrębnionej części składowej (np. załącznika, całego rozdziału), jak i wtedy, gdy po prostu nie zawiera w swojej treści jakiejś konkretnej informacji na temat oferowanego przedmiotu zamówienia niezbędnej do potwierdzenia zgodności oferty z warunkami zamówienia, np. ze względu na jej przypadkowe pominięcie. Jednocześnie brak jest podstaw ku temu, aby ograniczać wykładnię literalną tego określenia wyłącznie do pierwszego znaczenia (tak jak to uczynił Zamawiający), czyli fizycznego braku części składowej kompletu. Za powyższym rozumieniem określenia „niekompletny” w art. 107 ust. 2 PZP przemawiają również inne rodzaje wykładni prawa, stosowane pomocniczo wobec wykładni literalnej: WYKŁADNIA SYSTEMOWA – wykładnia ta nakazuje uwzględnić nie tylko samo brzmienie art. 107 ust. 2 PZP, ale również inne przepisy PZP, w kontekście rozpoznawanej sprawy przede wszystkim art. 107 ust. 3 PZP i art. 128 ust. 1 PZP. Art. 107 ust. 3 PZP określa przypadki, w których nie może być stosowany art. 107 ust. 3 PZP. Wśród wymienionych w nim okoliczności nie ma żadnej, która odpowiadałaby sytuacji, jaka zaistniała w Postępowaniu wobec Odwołującego. Art. 128 ust. 1 PZP, stanowi generalną podstawę uzupełniania np. podmiotowych środków dowodowych. W jego treści ujęte zostały trzy okoliczności stanowiące podstawę do jego stosowania, tj. gdy wykonawca dokumentu lub oświadczenia „nie złożył”, gdy „są one niekompletne” oraz gdy „zawierają błędy”. Pomiędzy art. 107 ust. 2 PZP i art. 128 ust. 1 PZP występuje różnica w postaci braku możliwości stosowania art. 107 ust. 2 PZP, w przypadku wystąpienia błędu w treści przedmiotowego środka dowodowego. Mając na uwadze powyższe, wykładnia systemowa art. 107 ust. 2 PZP przemawia za tym, że może być on stosowany w przypadku braku ujęcia danej informacji w przedmiotowym środku dowodowym. Taka sytuacja nie jest bowiem błędem, ale po prostu niekompletnością, niezupełnością zbioru informacji przekazanego zamawiającemu. Przenosząc powyższe na realia niniejszego Postępowania, nie będzie niemożliwym do uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 PZP błędem sytuacja, gdy wykonawca nie wpisał, że oferowany przedmiot zamówienia posiada funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych (milczenie Odwołującego w tym zakresie nie oznacza, że zaoferował coś niezgodnego z OPZ, ale wyłącznie to, że przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny i jako taki podlega uzupełnieniu, bo Zamawiający przewidział taką możliwość i jest zobligowany z niej skorzystać). WYKŁADNIA AUTENTYCZNA – Odwołujący przywołał uzasadnienie projektu aktualnie obowiązującego PZP. Jak wskazał projektodawca, w uzasadnieniu do art. 107 ust. 2 PZP (pogrubienia Odwołującego): „dopuszczalne będzie tylko (jednorazowe) uzupełnienie „braków formalnych”, tj. braku dokumentu lub niekompletnego dokumentu, który nie pozwala przesądzić merytorycznie o wartości oferty. Nie będzie dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego).” (nr druku: 3624, s. 35 uzasadnienia). Odwołujący wskazał, że w realiach przedmiotowego Postępowania właśnie zaistniała taka sytuacja, że na podstawie złożonej Specyfikacji technicznej Odwołującego, Zamawiający nie był w stanie przesądzić merytorycznie o wartości oferty. Co prawda Zamawiający widząc brak informacji na temat funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych w treści Specyfikacji technicznej Odwołującego, zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem w trybie art. 107 ust. 4 PZP, natomiast nieprawidłowo postąpił w kolejnym kroku z pozyskanymi od Odwołującego informacjami. Zamawiający z wyjaśnień Odwołującego dowiedział się, że oferowany przedmiot zamówienia jest merytorycznie zgodny z warunkami zamówienia (posiada ww. funkcjonalność, na co wskazywało od samego początku oświadczenie Odwołującego w pkt 2 formularza ofertowego będącego treścią oferty), a jedynie przypadkowo nie została ujęta ta informacja w Specyfikacji technicznej Odwołującego. Wykładnia autentyczna art. 107 ust. 2 PZP, wyłącza możliwość kierowania wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wyłącznie wtedy, gdy ujawni się w jego treści merytoryczna niezgodność (np. zamiast wymaganej przez zamawiającego wartości nie wyższej niż 10, zostanie wpisana w przedmiotowym środku 12 dowodowym wartość „11”), a nie gdy wykonawca omyłkowo nie wpisał jakiejś informacji do przedmiotowego środka dowodowego. W ocenie Odwołującego, brak jakiejś informacji w przedmiotowym środku dowodowym nie pociąga negatywnych skutków dla wykonawcy, a stanowi tylko podstawę do zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 PZP, w celu wyeliminowania niekompletności (czy jak to ujął projektodawca PZP, aby „przesądzić merytorycznie o wartości oferty”). WYKŁADNIA CELOWOŚCIOWA – również cel wprowadzenia do ustawy art. 107 ust. 2 PZP przemawia przeciwko czynnościom Zamawiającego z dnia 18 września 2024 r. Celem wprowadzenia tego przepisu do PZP było unikanie odrzucenia ofert z powodów stricte formalnych (np. wiążących się z brakiem przekazania przedmiotowego środka dowodowego lub omyłkowym pominięciem jakiejś informacji w jego treści), a nie merytorycznych niezgodności ujawnionych w treści przedmiotowego środka dowodowego (np. wtedy gdy z przedmiotowego środka dowodowego wynika, że oferowany samochód ma trzy koła, zamiast wymaganych czterech – przy czym brak informacji o liczbie kół w przedmiotowym środku dowodowym nie oznacza, że zaoferowano trzy koła, ale że po prostu informacja w tym zakresie jest niekompletna). Jednocześnie ustawodawca przyznał zamawiającym uprawnienie do decydowania, czy chcą skorzystać z ww. uprawnienia (z uprawnienia tego Zamawiający skorzystał w Postępowaniu i przewidział stosowanie art. 107 ust. 2 PZP). Odwołujący zwrócił uwagę na definicję legalną przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 7 pkt 20 PZP, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Mając na uwadze powyższą definicję, celem stosowania art. 107 ust. 2 PZP jest dążenie do pozyskania przez zamawiającego takich przedmiotowych środków dowodowych, które będą mogły spełnić swoją funkcję, tj. potwierdzić właściwe informacje. Tym samym, brak jakiejś informacji w treści przedmiotowego środka dowodowego, powinien być skorygowany jako niekompletność w trybie art. 107 ust. 2 PZP. Jednocześnie jest to tym bardziej istotne, że skutkiem zaniechania powyższego działania będzie odrzucenie oferty, a to powinno być zawsze ostatecznością i stosowane wyjątkowo (celem postępowania jest bowiem udzielenie zamówienia, a nie jego unieważnienie, tak jak stało się – poprzez niewłaściwe działania Zamawiającego – w realiach przedmiotowego Postępowania). Podsumowując Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający prawidłowo zinterpretował art. 107 ust. 2 PZP, w Postępowaniu powinien skierować wezwanie do uzupełnienia Specyfikacji technicznej Odwołującego ze względu na ujawnioną w jej treści niekompletność polegającą na braku informacji na temat funkcji podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych. Alternatywnie, kierując się ekonomiką postępowania, Zamawiający nie musiał kierować takiego wezwania w realiach sprawy, ponieważ Odwołujący z własnej inicjatywy przekazał Zamawiającemu wraz ze swoimi wyjaśnieniami w dniu 16 września 2024 r. skorygowaną Specyfikację techniczną Odwołującego o ww. informacje. Odwołujący zwrócił uwagę na kilka aspektów działania Zamawiającego, istotnych, w ocenie Odwołującego, w kontekście zaniechania zastosowania art. 107 ust. 2 PZP przez Zamawiającego. Zamawiający w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 18 września 2024 r. posłużył się określeniem „kompletność”, odmawiając jednak uznania, że niekompletność wystąpiła w treści Specyfikacji technicznej Odwołującego, ze względu na brak informacji na temat funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych (z drugiej zaś strony, Zamawiający nie uznał, że taka niekompletność zaoferowanego przez Odwołującego systemu występuje, ponieważ nie odrzucił jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP). Jednocześnie Zamawiający w swoim uzasadnieniu sam przyznał, że możliwe byłoby uzupełnienie w trybie art. 107 ust. 2 PZP „części któregoś z przedmiotowego środka dowodowego”. Zamawiający nie wiedzieć czemu uznaje, że taką „częścią” nie może być po prostu brak części opisu sporządzonego przez Odwołującego(będącego jednocześnie producentem oferowanych terminali płatniczych), w zakresie pomijającym funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych. Ww. rozważania Zamawiającego nie tylko nie mają umocowania w brzmieniu i prawidłowej wykładni art. 107 ust. 2 PZP (Zamawiający posłużył się określeniami nieznanymi PZP, bardzo zawężającymi zakres stosowania tego przepisu), ale również są sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zamawiający, w ocenie Odwołującego, zdawał się nie zauważać, że opisy funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych (które omyłkowo nie zostały zawarte w Specyfikacji technicznej Odwołującego) są niczym innym jak „częścią przedmiotowego środka dowodowego”, jak również „całkowicie pominiętą składową będącą fragmentem całości dokumentu złożonego przez Wykonawcę”. Skoro przedmiotowy środek dowodowy przygotowywał sam Odwołujący i nie zawarł w nim informacji na temat ww. funkcjonalności, to niewątpliwie te informacje powinny stanowić jego część i jako takie podlegają uzupełnieniu, bo przedmiotowy środek dowodowy jest bez nich niekompletny (nie ma różnicy czy dana informacja powinna być zawarta w treści, w odrębnym rozdziale czy załączniku – liczy się tylko to, że tej informacji nie ma i to świadczy o niekompletności). Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 107 ust. 4 PZP. Odwołujący wskazał, że nie wie, jaki cel przyświecał Zamawiającemu w skierowaniu takiego wezwania do Odwołującego, skoro Zamawiający nie uwzględnił udzielonych mu wyjaśnień, z których wynikało zaoferowanie Zamawiającemu tej funkcjonalności (co od początku potwierdzała również treść samej oferty Odwołującego, tj. pkt 2 formularza ofertowego). Kierowanie takiego wezwania najczęściej służy zidentyfikowaniu przez Zamawiającego niekompletności w treści przedmiotowego środka dowodowego (np. w sytuacji, gdy przedmiotowy środek jest bardzo obszerny lub napisany specjalistycznym językiem, a Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie stwierdzić, w którym miejscu znajduje się informacja potwierdzająca zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia albo której informacji tam nie ma). W takiej sytuacjach naturalną konsekwencją pozyskania informacji w trybie art. 107 ust. 4 PZP o niekompletności jest skierowanie wezwania w trybie art. 107 ust. 2 PZP. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zdawał się mylić treść oferty z przedmiotowym środkiem dowodowym. Przedmiotowy środek dowodowy ze względu na swoją funkcję (potwierdzanie zgodności), ma charakter wtórny wobec treści oferty. O ile brak wskazania danej informacji na temat zaoferowanego świadczenia w treści oferty jest zasadniczo nienaprawialny (taka oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP), o tyle brak danej informacji w przedmiotowym środku dowodowym podlega skorygowaniu – jeśli Zamawiający przewidzi taką możliwość – w trybie art. 107 ust. 2 PZP ze względu na niekompletność przedmiotowego środka dowodowego (właśnie ze względu na to, że nie odnosi się on do wszystkich okoliczności, na potwierdzenie których został złożony wraz z ofertą). Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze powyższe, milczenie wykonawcy musi być inaczej oceniane na gruncie samej oferty sensu stricto (np. brak wskazania ceny lub modelu zaoferowanego urządzenia w formularzu ofertowym – jest to brak oświadczenia woli, nienaprawialny po upływie terminu składania ofert), a inaczej na gruncie przedmiotowego środka dowodowego (np. brak opisu jednej funkcjonalności objętej ofertą – jest to brak oświadczenia wiedzy, naprawialny po upływie terminu składania ofert, jeśli zamawiający przewidzi taką możliwość). Niezależnie od powyższych rozważań, w związku z dyspozycją art. 555 PZP, Odwołujący z ostrożności podniósł jeszcze jeden aspekt, który powinien być wzięty pod uwagę przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym na potrzeby badania ofert po unieważnieniu czynności z dnia 18 września 2024 r. Zamawiający uznając, iż oferta Odwołującego musi być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP skupił się wyłącznie na rzekomym braku możliwości skierowania do Odwołującego wezwania w trybie art. 107 ust. 2 PZP, natomiast całkowicie pominął okoliczność złożenia przez Odwołującego w Postępowaniu równoważnego przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia w zakresie funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych. Przemawiają za tym następujące argumenty: 1. Katalog przedmiotowych środków dowodowych jest otwarty. 2. Powyższe potwierdza ustawodawca w art. 106 ust. 3 PZP, zgodnie z którym żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. 3. Zamawiający w Rozdziale IV ust. 2 SWZ wskazał, że Zamawiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania określone w załączniku nr 1 do SWZ. 4. Zamawiający na etapie Postępowania miał świadomość tego, że Odwołujący jest producentem oferowanych terminali płatniczych, w tym tych, w których ma się znajdować funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych (wynika to z treści drugiego przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez Odwołującego, pn. „Zestawienie ilościowo - wartościowe głównych urządzeń systemu parkingowego”, pkt 7- 9). 5. Wykazanie zgodności oferowanych terminali płatniczych z OPZ w zakresie funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych oferowanych terminali płatniczych sprowadza się tylko do potwierdzenia, że zaoferowane terminale taką funkcjonalność posiadają (de facto sprowadza się to do odpowiedzi „TAK” lub „NIE” – nie ma konieczności przekazywania szerszych informacji). Jednocześnie Zamawiający nie opracował żadnego wzoru przedmiotowego środka dowodowego w postaci szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia, w którym ww. informacja miałaby być zawarta (a zatem może być przekazana w dowolny sposób). 6. Odwołujący w pkt 2 formularza ofertowego wskazał, że „Oświadczamy, że zaoferowany przez nas przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zamawiającego zamieszczonymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1.”. 7. Mając na uwadze fakt, że Odwołujący występuje w Postępowaniu w podwójnej roli (oprócz bycia wykonawcą, jest również producentem części przedmiotu zamówienia, w tym zaoferowanych Zamawiającemu terminali płatniczych), jego oświadczenie złożone w pkt 2 formularza ofertowego ma podwójny charakter: 1. Stanowi merytoryczną treść oferty. 2. Stanowi – w zakresie, w jakim Odwołujący jest jednocześnie producentem oferowanego przedmiotu zamówienia (np. w zakresie terminali płatniczych) – równoważny przedmiotowy środek dowodowy wobec przedmiotowego środka dowodowego w postaci szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia, tj. oświadczenie producenta o zgodności zaoferowanych terminali płatniczych z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze powyższe, już od momentu otwarcia ofert Zamawiający dysponował niezbędnymi informacjami złożonymi wraz z ofertą Odwołującego, które pozwalały mu stwierdzić zgodność zaoferowanych terminali płatniczych z funkcjonalnością podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych (Zamawiający otrzymał od Odwołującego najlepszy możliwy przedmiotowy środek dowodowy, tj. oświadczenie producenta oferowanego rozwiązania). W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że: • oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, w tym uwzględnia funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych w oferowanych terminalach płatniczych, których producentem jest Odwołujący (Zamawiający nie negował tej kwestii w czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wobec czego jest to okoliczność przyznana). • Specyfikacja techniczna Odwołującego jest merytorycznie zgodna z warunkami zamówienia (nie ma tam informacji, że oferowane terminale płatnicze nie posiadają spornej funkcjonalności), a występujący w jej treści brak wskazania funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych, jako niekompletność opisu sporządzonego przez Odwołującego, może być skorygowany w oparciu o art. 107 ust. 2 PZP. • Brak danej informacji w przedmiotowym środku dowodowym (tutaj opisu funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych) nie jest równoznaczne z niezaoferowaniem danego świadczenia przez wykonawcę. • Zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 PZP, mimo tego, że przewidział taką możliwość (Rozdział IV ust. 4 SWZ) i na etapie badania ofert jest zobligowany umożliwić wykonawcy skorygowanie przedmiotowego środka dowodowego (alternatywnie kierując się zasadą ekonomiki postępowania, Zamawiający nie musiał kierować takiego wezwania w realiach sprawy, ponieważ Odwołujący z własnej inicjatywy przekazał Zamawiającemu wraz ze swoimi wyjaśnieniami w dniu 16 września 2024 r. skorygowany przedmiotowy środek dowodowy o ww. informacje). • Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 2 pkt 1 lit. c PZP bez wyczerpania trybu, o którym mowa w art. 107 ust. 2 PZP, jest nieprawidłowa i jako taka zasługuje na unieważnienie. • Czynność unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 PZP w sytuacji, w której w Postępowaniu występuje co najmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu (Odwołującego), jest nieprawidłowa i jako taka zasługuje na unieważnienie. • Stan faktyczny, jaki zaistniał w Postępowaniu, pozwalał również na uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący jako wykonawca będący jednocześnie producentem znacznej części oferowanego przedmiotu zamówienia (w tym terminali płatniczych, których dotyczy funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych) złożył zgodnie z art. 106 ust. 3 PZP równoważny przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia producenta w treści formularza ofertowego. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 1 października 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Odwołującego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa – wynagrodzenia radcy prawnego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że w SWZ żądał od Wykonawców na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez niego wymagania zawarte w załączniku nr 1 złożenia zestawienia ilościowowartościowego głównych urządzeń systemu oraz szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Zamawiający określił wzór jedynie dla zestawienia ilościowo-wartościowego stanowiący załącznik nr 7 do SWZ. Wykonawcy zobowiązani byli do ich złożenia wraz z ofertą. Zamawiający zastrzegł możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący załączył do oferty zestawienie ilościowo-wartościowe, a także szczegółową specyfikację techniczną zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie badania złożonych przedmiotowych środków dowodowych mających potwierdzić spełnienie określonych parametrów, cech czy innych wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia, powziął wątpliwość co do zaoferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w zakresie jednej z wymaganych funkcjonalności terminala płatniczego tj. możliwości „podpowiadania” na ekranie terminala zdjęcia tablic rejestracyjnych zarejestrowanych przy wjeździe na teren parkingu, pasujących do wpisywanego wzorca w celu wyboru właściwej tablicy. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iż funkcjonalność, co do której Zamawiający powziął wątpliwości została przez niego zaoferowana. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, iż omyłkowo nie uwzględniona została ww. funkcjonalność w złożonej wraz z ofertą szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia stanowiącej przedmiotowy środek dowodowy. Jednocześnie wraz z wyjaśnieniami Odwołujący przekazał poprawiony o wskazaną powyżej funkcjonalność, przedmiotowy środek dowodowy. Z uwagi na to, iż w przedmiotowym postepowaniu odrzucone zostały wszystkie złożone oferty, zamawiający działając w oparciu o art. 255 pkt. 2 ustawy PZP unieważnił postępowanie. Zamawiający wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe zgodnie z treścią art. 104 ust. 1 ustawy Pzp mają służyć Zamawiającemu w sprawdzeniu czy oferowane przez Wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane są zgodne z określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub warunkach zamówienia, wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zamawiający wskazał, iż faktycznie zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp ma on obowiązek wezwania Wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, jeśli taka możliwość przewidział w SWZ lub innym dokumencie zamówienia i podkreślił, iż nawet wówczas, gdy Zamawiający przewidział powyższą możliwość, to jest ono dopuszczalne tylko wtedy gdy Wykonawca nie złożył w ogóle przedmiotowego środka dowodowego lub jest on niekompletny. Zamawiający w oparciu o art. 107 ust. 4 ustawy Pzp ma także prawo wezwać do wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Składanie wyjaśnień nie może jednak prowadzić do jednoczesnego uzupełniania bądź poprawiania danych zawartych w dokumencie, który potwierdza zgodność oferowanych dostaw z określonymi wymaganiami. W komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych (Urząd Zamówień Publicznych, pod red. H. Nowak, M. Winiarz PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH – KOMENTARZ, Warszawa 2021, s. 369) do art. 107 wyjaśniono: „… Zamawiający, który przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie tego uzupełnienia wyłącznie do żądania od wykonawcy: złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony lub uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną ) część. Art. 107 ustawy PZP nie upoważnia natomiast Zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on wątpliwości lub nie potwierdzają, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego”. W wyroku KIO z 28 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 663/22) Izba stwierdziła, iż „(…) tryb art. 107 ust. 2 p.z.p. przeciwnie do art. 128 ust. 1 p.z.p., nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne. Nie ma więc możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego.” Dalej Izba stwierdziła, iż sytuacja, gdzie uzupełnia się niekompletne dokumenty, jest ocenna i wpisuje się w nią niekompletność fizyczną dokumentu (brak załączenia wszystkich stron, widoczny brak części dokumentu, niektóre wady formalne, etc.). Wezwanie z art. 107 ust. 2 ustawy PZP, należy stosować niezwykle rozważanie, ponieważ co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (…) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego”. (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Tożsame stanowisko w wyroku KIO 695/23 z dnia 28 marca 2023 r. „O ile bowiem art. 107 ust. 2 pzp jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie, z art. 128 ust. 1 pzp zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). W ocenie Zamawiającego art. 107 ust. 4 ustawy Pzp nie uprawnia wykonawcy, by w odpowiedzi na wyjaśnienie treści przedmiotowego środka dowodowego, złożono nowy przedmiotowy środek dowodowy z inną merytoryczną zawartością w stosunku do pierwotnie złożonego. Zdaniem Zamawiającego „niekompletność”, która może zostać uzupełniona w ramach regulacji art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, sprowadza się bardziej do cechy technicznej (np. brak wszystkich stron, brak prawidłowego podpisu, brak jakiegokolwiek odniesienia się do części składowej wchodzącej w zakres przedmiotu zamówienia) i zdecydowanie nie uprawnia wykonawcy do złożenia drugiego poprawionego merytorycznie przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający podniósł, iż przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze złożoną ofertą – z oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do wykonania danego zamówienia, jest to forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę świadczenia z wymaganiami zamawiającego. Zatem zadeklarowana przez wykonawcę zgodność oferowanych dostaw/usług/robót budowlanych z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach przedmiotowych, a merytoryczna wada takiego dokumentu jest podstawą do odrzucenia oferty, a nie do wezwania do uzupełnienia. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego dokonał jego merytorycznej zmiany w stosunku do pierwotnie złożonego wraz z ofertą, poprzez dopisanie funkcjonalności terminala płatniczego tj. możliwości „podpowiadania„ na ekranie terminala zdjęcia tablic rejestracyjnych zarejestrowanych przy wjeździe na teren parkingu, pasujących do wpisywanego wzorca w celu wyboru właściwej tablicy. Stanowi to zmianę w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ustawy Pzp. Jeżeli więc pierwszy wykaz wprost wskazuje, że oferowane w ramach zamówienia dostawy nie spełniają wymagań SWZ, to Zamawiający nie miał upoważnienia, aby wystosować do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia. Stwierdzonej wady nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem de facto uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty. Jak stanowi wyrok KIO z dnia 20.12.2021 r. (sygn. akt KIO 3555/21) „Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści poprzez złożenie przedmiotowego środka dowodowego wykonawca prezentuje, jaki produkt oferuje i jakie ma on właściwości. Oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie nie mogło podlegać zmianom po upływie terminu składania ofert.” Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, a przede wszystkim „przyznanie się” Odwołującego do omyłkowego sporządzenia przedmiotowego środka dowodowego oraz złożenie nowego, zmodyfikowanego utwierdziły Zamawiającego, w poprawności podjętej decyzji o, tym, iż nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie z niekompletnością tego środka, a z jego błędem. Wyjaśnienia Odwołującego potwierdziły także, że osoba przygotowująca dokument, będący przedmiotowym środkiem dowodowym dopuściła się pomyłki, która nie polegała, na przypadkowym braku załączenie części tego środka (np. całkowitego braku odniesienia się do kwestii opisu terminali gotówkowych i bezgotówkowych, a tak owe szczegółowe zostały zawarte i załączone), tylko na błędnej jego konstrukcji. Tym samym skorzystanie przez Zamawiającego z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie było możliwe, gdyż finalnie prowadziłoby do poprawienia, nie zaś uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego kwestii równoważności przedmiotowego środka dowodowego, Zamawiający podkreślił, iż opis przedmiotu zamówienia, stosownie do art. 101 ust. 1 pkt ustawy Pzp, sporządził poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę, brzmienie art. 101 ust. 6 ustawy Pzp, który jednoznacznie określa, iż Zamawiający nie może odrzucić oferty, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 Pzp, że, dostawa spełnia wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego, absurdalnym jest stwierdzenie Odwołującego, iż jego oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego tj., że zaoferowany przez nas przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zamawiającego zamieszczonymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1, Zamawiający powinien poczytywać jako równoważne przedmiotowy środek dowodowy. Zdaniem Zamawiającego, na etapie składania oferty, bez znaczenia jest fakt, iż Odwołujący jest jednocześnie producentem oferowanego przedmiotu zamówienia, gdyż wszelkie oświadczenia składa jako Wykonawca biorący udział w postępowaniu i to od niego, a nie od producenta, Zamawiający żąda ich potwierdzenia poprzez złożenie podpisu. Zamawiający zwrócił również uwagę na jeszcze jeden aspekt, a mianowicie, iż Odwołujący jako szczegółową specyfikację techniczną oferowanego przedmiotu zamówienia skopiował 1:1 pierwotny opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 1 do SWZ, pomijając wprowadzoną przez Zamawiającego jego modyfikację, stąd nie sposób przez Zamawiającego uznać za prawdziwe stwierdzenie Odwołującego, zawarte w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego, iż zaczął on przygotowywać przedmiotowy środek dowodowy niezwłocznie po wszczęciu postępowania, aby zdążyć z jego przygotowaniem w pierwotnym terminie składania ofert. Powyższe potwierdza także fakt, iż po wydłużeniu terminu składania ofert, związanego z dokonaną przez Zamawiającego modyfikacją SWZ Odwołujący posiadał jeszcze siedem kalendarzowych dni na przygotowanie oferty. Ograniczenie się przez Odwołującego tylko do skopiowania pierwotnej treści opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego przez Zamawiającego, bez zadania sobie trudu nawet do dodatkowego „wklejenia” dokonanej modyfikacji, świadczy o rażącym niedbalstwie i braku rzetelności przy konstruowaniu oferty przez tak profesjonalny podmiot, jakim jawi się Odwołujący. Słusznym jest także nadmienić, iż na stronie producenta zaoferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia, brak jest informacji jakoby posiadał on wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający załączył print screeny ze strony producenta potwierdzające brak jakiegokolwiek odniesienia się do powyższej funkcjonalności, co można poczytywać jako jej całkowity brak w szerokiej ofercie biznesowej wykonawcy, który jak Odwołujący zaznaczył, również jest producentem zaoferowanego systemu parkingowego. W niniejszej sprawie Odwołujący złożył kompletny przedmiotowy środek dowodowy, który jednakże zawierał błędy, w tym nie potwierdzał okoliczności jakich Zamawiający wymagał od dokumentu, stąd jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy PZP (tak komentarz UZP do art. 107). Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, nie przystąpił żaden wykonawca. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: „Dostawa, montaż, uruchomienie i przekazanie do użytku systemu parkingowego na terenie Politechniki Świętokrzyskiej przy Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego w Kielcach”. Dział II. Cechy systemu parkingowego i specyfikacja techniczna urządzeń, pkt 2 Cechy i funkcje urządzeń systemu parkingowego – Opis systemu parkingowego realizowanego w ramach zadania pn.: „Dostawa, montaż uruchomienie i przekazanie do użytku systemu parkingowego na terenie Politechniki Świętokrzyskiej przy Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego w Kielcach” w Specyfikacji Warunków Zamówienia po zmianie jej treści 2 września 2024 r., otrzymał następujące brzmienie: 4) Terminal płatniczy - kasa automatyczna do rozliczeń gotówkowych i bezgotówkowych (1szt.), parametry nie gorsze niż: • Obudowa wykonana z materiału odpornego na korozję, malowana proszkowo odporna na warunki atmosferyczne, • Urządzenie przystosowane do pracy na zewnątrz w temp. otoczenia : -25ºC do +50ºC, • Samouzupełniający się akceptor monet z wydawaniem reszty, • Metoda płatności monetami: 1 zł; 2 zł; 5 zł, • Samouzupełniający się akceptor banknotów z wydawaniem reszty (odczyt z 4 stron), • Metoda płatności banknotami: 10 zł; 20 zł; 50 zł; 100 zł; 200 zł. • Terminal płatności kartą z pin-padem obsługujący karty stykowe oraz bezstykowe, • Terminal płatności zbliżeniowe NFC, Applepay, GooglePay oraz obsługa BLIK • Możliwość opłacenia abonamentu, • Wyświetlacz dotykowy min. 15”, • W trakcie wpisywania nr rejestracyjnego pojazdu, system „podpowie” na ekranie terminala zdjęcia tablic rejestracyjnych zarejestrowanych przy wjeździe na teren parkingu, pasujących do wpisywanego wzorca w celu wyboru właściwej tablicy, • Obsługa w minimum czterech językach zdefiniowanych przez użytkownika, • Interkom z możliwością przekazania rozmowy na wybrany przez Zamawiającego nr telefonu, • Termiczna drukarka potwierdzeń, • Wbudowany UPS: min 600VA 360W, zapewniający podtrzymanie zasilania przez co najmniej 30 minut, • Wentylacja i ogrzewanie zarządzane elektronicznie, • Pojemnik na monety z zapadką i zamkiem o pojemności co najmniej 4 litrów, • Drzwi kasy zabezpieczone zamkiem z trzypunktowym ryglem, • Oświetlenie serwisowe wnętrza, • Komunikacja z innymi elementami systemu parkingowego, • Integracja z systemem komputerowym zarządzającym parkingiem, • Czytnik kodów QR z ekranu telefonu komórkowego oraz wydruku do integracji z innymi systemami, • Informacja w systemie i na urządzeniu dla pracowników obsługi o kończącym się papierze do paragonów oraz o braku monet do wydawania reszty, • Kolor RAL: do uzgodnienia. 5) Terminal płatniczy - kasa automatyczna do rozliczeń bezgotówkowych zainstalowana na ścianie budynku hali sportowej (1szt.), parametry nie gorsze niż: • Obudowa wykonana z materiału odpornego na korozję, malowana proszkowo odporna na warunki atmosferyczne, • Urządzenie przystosowane do pracy na zewnątrz w temp. otoczenia : -25ºC do + 50ºC, • Terminal płatności kartą z pin-padem obsługujący karty stykowe oraz bezstykowe, • Terminal płatności zbliżeniowe NFC, Applepay, GooglePay oraz obsługa BLIK, • Możliwość opłacenia abonamentu, • Wyświetlacz dotykowy min. 15”, • W trakcie wpisywania nr rejestracyjnego pojazdu, system „podpowie” na ekranie terminala zdjęcia tablic rejestracyjnych zarejestrowanych przy wjeździe na teren parkingu, pasujących do wpisywanego wzorca w celu wyboru właściwej tablicy, • Obsługa w minimum czterech językach zdefiniowanych przez użytkownika, • Interkom z możliwością przekazania rozmowy na wybrany przez Zamawiającego nr telefonu, • Termiczna drukarka potwierdzeń, • Wbudowany UPS: min 600VA 360W, zapewniający podtrzymanie zasilania przez co najmniej 30 minut, • Wentylacja i ogrzewanie zarządzane elektronicznie, • Komunikacja z innymi elementami systemu, • Integracja z systemem komputerowym zarządzającym parkingiem, • Czytnik kodów QR z ekranu telefonu komórkowego oraz wydruku do integracji z innymi systemami, • Informację w systemie i na urządzeniu dla pracowników obsługi o kończącym się papierze do paragonów, • Kolor RAL: do uzgodnienia W Rozdziale IV. INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH w pkt 1-4 przewidziano: 1. Na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania zawarte w załączniku nr 1 do SWZ, Zamawiający wymaga złożenia zestawienia ilościowo-wartościowego głównych urządzeń systemu oraz szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia. Wzór szczegółowego zestawienia ilościowo-wartościowego stanowi załącznik nr 7 do SWZ. 2. Zamawiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania określone w załączniku nr 1 do SWZ. 3. Wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą. 4. Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze złożoną ofertą, z oświadczeniem woli wykonawcy jako zobowiązaniem do wykonania danego zamówienia, stanowią formę potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę świadczenia z wymaganiami zamawiającego. 12 września 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotowego środka dowodowego, ponieważ Zamawiający na etapie badania przedmiotowych środków dowodowych, które miały potwierdzać spełnienie określonych parametrów, cech czy innych wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia nie zidentyfikował funkcjonalności „podpowiadania” na ekranie tablic rejestracyjnych zarejestrowanych przy wjeździe na teren parkingu, pasujących do wpisywanego wzorca w celu w celu wyboru właściwej tablicy. Odwołujący w odpowiedzi – piśmie z 16 września 2024 r. poinformował Zamawiającego, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia posiada tę funkcjonalność, natomiast wykonawca omyłkowo nie uwzględnił ww. funkcjonalności w sporządzonym przez siebie przedmiotowym środku dowodowym w postaci szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący załączył do pisma uzupełniony o ww. funkcjonalność przedmiotowy środek dowodowy. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. W informacji o unieważnieniu z 18 września 2024 r. Zamawiający wskazał, że w sporządzonym przez Odwołującego przedmiotowym środku dowodowym, znalazł się również szczegółowy opis dwóch rodzajów kas z parametrami wymienionymi w kilkunastu punktach, natomiast brak odniesienia do funkcjonalności, co do której Zamawiający powziął wątpliwości, jest w jego ocenie, ewidentnym niedopatrzeniem Wykonawcy, nie wpisującym się swoim charakterem w zakres przesłanki uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o której mowa w art. 107 ust. 2 Pzp. Jedyną czynnością, do jakiej mógłby Zamawiającego wezwać Wykonawcę, byłoby wezwanie do poprawienia przedmiotowego środka dowodowego, do czego regulacja art. 107 Pzp, go nie upoważnia. Izba wskazuje, że przepis art. 107 ust. 2 Pzp przewiduje, że jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Powyższe oznacza, że ustawodawca dopuścił możliwość wezwania wykonawcy do złożenia przedmiotowych środków dowodowych lub ich uzupełnienia w sytuacji, gdy wykonawca ich nie złożył wraz z ofertą lub gdy złożone z ofertą środki dowodowe środki dowodowe są niekompletne. Przepis art. 107 ust 2 ustawy Pzp, obejmuje tylko dwie wskazane powyżej sytuacje. Regulacja z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jest bardziej restrykcyjna niż dyspozycja art. 128 ustawy Pzp i dopuszcza możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy w ograniczonym zakresie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wzywa do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dowodów, które są niekompletne lub zawierają błędy. Przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, w przeciwieństwie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, przez które należy rozumieć błędy merytoryczne. Wezwanie wykonawcy, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia przedmiotowych środków dowodowych następuje w związku z brakiem aktywności wykonawcy, który nie składa przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, natomiast drugi przypadek dotyczy złożenia niekompletnego środka dowodowego. Niekompletność przedmiotowego środka dowodowego oznacza niekompletność fizyczną dokumentu, np. brak wszystkich stron dokumentów czy też niektóre jego wady formalne. Przypadek powyższy może wyjątkowo objąć również częściowo niekompletność, określoną w znacznym uproszczeniu niekompletnością merytoryczną, ale tylko w takim zakresie, w jakim nie dojdzie zmiany przedmiotowego środka dowodowego. W sytuacji, gdy treść przedmiotowego środka dowodowego nie potwierdza zgodności oferowanego urządzenia z wymaganiami zamawiającego, nie podlega on uzupełnieniu. Braku w treści przedmiotowego środka dowodowego informacji potwierdzających zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia nie można utożsamiać z niekompletnością przedmiotowego środka dowodowego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba ustaliła, że ocena zgodności zaoferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego odbywała się w oparciu o przedmiotowe środki dowodowe, które miały być złożone wraz z ofertą. Ocena ta mogła odbyć się tylko w oparciu o środki dowodowe, które powinny zawierać wszystkie informacje, jakie zostały wskazane przez Zamawiającego w treści SWZ, w szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia, w tym informację na temat funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych. Odwołujący złożył przedmiotowy środek dowodowy – Specyfikacja techniczna Systemu Parkingowego, w którym, jak sam przyznał w wyjaśnieniach z 16 września 2024 r., nie została zawarta informacja o funkcjonalności „podpowiadania” numerów tablic rejestracyjnych, określonej przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia jako: „W trakcie wpisywania nr rejestracyjnego pojazdu, system „podpowie” na ekranie terminala zdjęcia tablic rejestracyjnych zarejestrowanych przy wjeździe na teren parkingu, pasujących do wpisywanego wzorca w celu wyboru właściwej tablicy”. Powyższe oznaczało, że złożony przez Odwołującego przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdzał, że jego oferta jest zgodna z treścią dokumentów zamówienia. A zatem nie podlegał uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Jeżeli złożony z ofertą przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdzał, że jest ona zgodna z dokumentacją zamówienia, np. na skutek braku poszczególnych elementów zamówienia, to takiej wady nie można sanować, a ofertę należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym za równoważny środek dowodowy należy uznać oświadczenie o zgodności zaoferowanych terminali płatniczych z warunkami zamówienia, zawarte w pkt 2 formularza oferty, Izba wskazuje, że stosownie do art. 106 ust. 3 ustawy Pzp, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, natomiast zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiotowe środki dowodowe wykonawca składa wraz z ofertą, a zatem nie było podstaw, aby Zamawiający poszukiwał w treści oferty przedmiotowych środków dowodowych lub drugim przedmiotowym środku dowodowym, złożonym przez Odwołującego „Zestawieniu ilościowo-wartościowe głównych urządzeń systemu parkingowego”, skoro nie potwierdzały, że oferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia posiada wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność „podpowiadania” numerów tablic rejestracyjnych. Zamawiający nie był zobowiązany do poszukiwania informacji na stronie internetowej Odwołującego w celu ustalenia, czy oferowane przez Odwołującego urządzenia posiadają wymaganą przez niego funkcjonalność (przedstawione przez Zamawiającego print-screeny ze strony Odwołującego). Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła zarzut nr 1 odwołania. Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego z postępowania, chociaż w uzasadnieniu swojej decyzji powinien ostatecznie przywołać art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednakże powyższa okoliczność nie stanowi wady czynności, która mogłaby skutkować uwzględnieniem odwołania. Okoliczności faktyczne zostały wskazane w informacji o odrzuceniu oferty w sposób prawidłowy, który nie uniemożliwił Odwołującemu wniesienia odwołania i pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut nr 2 odwołania – zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie Postępowania ze względu na odrzucenie wszystkich (czterech) ofert złożonych przez wykonawców w Postępowaniu, podczas gdy w związku z brakiem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z tym, że nie potwierdził się zarzut nr 1 odwołania. A wobec powyższego decyzja Zamawiającego była prawidłowa. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawieiustawy Pzp oraz w oparciu o przepisyst. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, ponieważ złożył on rachunku lub spisu kosztów, o którym mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… 22 …

…Sygn. akt: KIO 1972/24 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 czerwca 2024 r. przez wykonawców: J.W. oraz B.S. jako wspólnicy spółki cywilnej „Netprint s.c. J.W., B.S.” (ul. Unii Lubelskiej 10, 32-600 Oświęcim) (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu (ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze) (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Golden Line sp. z o.o. (ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1972/24 Uzasadnienie Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu (dalej: „Zamawiający” lub „26 W OG”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup i sukcesywna dostawa tuszy, tonerów oraz innych materiałów eksploatacyjnych do sprzętu informatycznego” (Nr referencyjny: ZP/7/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 marca 2024 r. pod numerem: 160435-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 3 czerwca 2024 r. wykonawcy: J.W. oraz B.S. jako wspólnicy spółki cywilnej „Netprint s.c. J.W., B.S.” (dalej: „Odwołujący” lub „Netprint”) wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego w Postępowaniu polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Netprint z uwagi na niespełnienie warunków zamówienia przez ofertę Odwołującego, podczas gdy oferta Netprint spełnia warunki zamówienia i nie powinna podlegać odrzuceniu. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Netprint, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Netprint. W uzasadnieniu odwołania Netprint podniósł, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że aby możliwym było odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3283/23). Netprint zauważył, że w informacji o odrzuceniu jego oferty, na próżno szukać takiego przedstawienia informacji – wskazane zostało natomiast, że Odwołujący nie przedłożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego, dlatego zapewne pojawia się w uzasadnieniu prawnym również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Netprint podniósł, że kwestia braku możliwości przedłożenia testów na zgodność z właściwymi normami była badana przez Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych Odwołujący wskazał, że: 1)„wynik badania wydajności zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, ISO/IEC 19798:2017, ISO/IEC 24711:2021 czy ISO/IEC24712:2007 dotyczy wyłącznie wydajności wyrażonej w liczbie zadrukowanych stron formatu A4 zgodnie z założeniami i wzorcem z normy. Oznacza to, że w przypadku tuszy/tonerów wymienionych powyżej przez Zamawiającego w wezwaniu producent (Epson) nie podaje wydajności tuszu w stronach A4, lecz wyłącznie w mililitrach. Sam producent (Epson) dostrzega tę kwestię i oświadcza, że dla ich produktów nie przeprowadza się badań na zgodność z normą – pismo producenta (Epson) przedkładamy w załączeniu”; 2)„wyjaśniamy, iż do badania wydajności tuszy do drukarek wielkoformatowych wskazanych w poz. 63-67, 212-216, 219232, 292-306, 313-317 formularza cenowego, nie mają zastosowania, żadne z przytoczonych przez Zamawiającego w SWZ norm”. Jednocześnie Netprint zaznaczył, że Krajowa Izba Odwoławcza zajmowała się już tożsamą sprawą (w zakresie oferty złożonej przez Odwołującego) wydając wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2433/23. Ponadto Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na wezwanie oświadczył, iż zaoferowane materiały równoważne spełniają wszystkie wymogi w zakresie równoważności określone przez 26 W OG, na dowód czego przekazał Karty Specyfikacji Technicznej. Netprint nadmienił, że nie ma przy tym możliwości złożenia raportu z testów wydajności na podstawie określonych norm, gdyż dla wskazanych przez Zamawiającego produktów (pozycji z formularza asortymentowo-cenowego) takich testów się nie przeprowadza. Odwołujący zaznaczył przy tym, że celem 26 W OG wyrażonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) było zweryfikowanie zgodności parametrów technicznych, a nie przeprowadzenie samej procedury badania na zgodność z normą. W ocenie Netprint takie podejście należy potraktować jako zasadne, gdyż możliwe jest (jak w tym przypadku), że dla jakichś produktów te raporty nie będą wykonywane. Odwołujący podniósł, że niezasadne jest odrzucenie jego oferty z uwagi na niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych. Netprint wskazał, że spełnił wszystkie wymogi określone przez 26 W OG. Niemożliwym jest więc wymaganie od niego, aby przedłożył przedmiotowe środki dowodowe, których nie ma możliwości uzyskania, gdyż nie ma możliwości ich wytworzenia. Odwołujący zauważył, że w zamian za to przedstawił argumentację oraz dowody (inne przedmiotowe środki dowodowe) potwierdzające, że kwestionowane przez Zamawiającego produkty spełniają określone przez niego wymagania. Kolejno Netprint podkreślił, że nietrafiona jest argumentacja 26 W OG, zgodnie z którą „niezależne laboratoria nie wykluczają możliwości wykonania badań wielkoformatowych produktów”. Odwołujący wskazał, że argumentacja Zamawiającego w powyższym zakresie jest gołosłowna, a dodatkowo Netprint dysponuje oświadczeniem niezależnego laboratorium TÜV Rheinland Polska sp. z o.o., że takie badania nie są przeprowadzane. Odwołujący podniósł, że mając świadomość przywołanych okoliczności, dochował należytej staranności i przedłożył wszystkie niezbędne oświadczenia, dowody, argumentację oraz przedmiotowe środki dowodowe, które potwierdzały, iż oferowane produkty spełniają wymogi określone przez Zamawiającego. Podsumowując Netprint w pkt 2.15 uzasadnienia odwołania wskazał, co następuje: „1)Zamawiający żąda przedłożenia wyników badań na zgodność z określonymi normami, w przypadku oferowania rozwiązań równoważnych; 2)Wskazane normy określają badanie produktów poprzez wydajność tych produktów – czyli liczbę wydrukowanych stron przy użyciu tego tuszu/toneru; 3)Odwołujący oferuje rozwiązania równoważne dla produktów Epson – producent Epson nie podaje wydajności w stronach, lecz podaje jedynie pojemność tuszu/toneru w mililitrach; 4)Producent Epson oświadcza (dowód – stanowisko producenta Epson), że dla drukarek wielkoformatowych (czyli tych, które są objęte kwestionowanymi pozycjami w formularzu) nie są przeprowadzane testy wydajnościowe pod kątem spełnienia określonych norm; 5)Odwołujący informuje Zamawiającego, że kwestionowanych pozycji w formularzu (produktów równoważnych) nie bada się na zgodność z normami, gdyż producent rozwiązania referencyjnego nie podaje wydajności tuszu/toneru w stronach i przedstawia równoważne przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające, że oferowane przez Odwołującego rozwiązania spełniają wymogi określone przez Zamawiającego”. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że aby pokazać zasadniczą różnicę w tym zakresie, można wybrać dowolne pozycje z formularza i porównać je z kwestionowanymi pozycjami – w zakresie wskazywanej wydajności: Pozycja w formularzu Nazwa produktu Wskazywana wydajność przez producenta (źródło) 55. toner Brother TN-2000 black „Druk do 2 500 stron zgodnie z normą ISO/IEC 19798” 2000 59. toner Lexmark C736H1CG cyan „Wydajność: 10 000 str. A4” https://lexmarksklep.pl/p/9832/TonerLexmark-C736H1CG-cyan-10000-str 100. toner HP Q5949A black „Wydajność 2 500 stron” https://www.drtusz.pl/wkladylaserowe-toneroryginalny-hp-49aq5949a-czarny-do-drukarek-hpp274.html 206. tusz Canon BCI-3eM magenta „Wydajność do 280 stron A4 przy 5% pokryciu” https://www.dodrukarki.pl/tusz-canonbci-3mmagenta.html 212. tusz Epson C13T694100 photo black „Pojemność 700 ml” https://www.drtusz.pl/wkladyatramentowe-tuszoryginalny-epsont6941-c13t694100-czarny-fotododrukarek-epson-p-8541.html Netprint podniósł, że powyższe jasno wskazuje, iż w przypadku kwestionowanej pozycji (Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał pozycję 212 jako jedną z podstaw do odrzucenia oferty) nie pojawia się informacja o wydajności w stronach. Skoro zatem nie ma takiej informacji (producent jej nie podaje), to nie jest zasadne żądanie dokumentu mającego potwierdzać badanie na zgodność z normą, gdyż norma dotyczy innego zakresu do przeznaczonego do badania (wydajności liczonej w stronach A4). Odwołujący zaznaczył, że gdyby nawet uznać, że 26 W OG ma rację, to doszłoby do zupełnie absurdalnej sytuacji, w której badanie w oparciu o normę nie miałoby żadnego związku z tą normą, skoro nie jest możliwe zbadanie wydajności produktów równoważnych w stosunku do produktów referencyjnych (oryginalnych). Wynika to z okoliczności, że produkty referencyjne (oryginalne) nie posiadają informacji o wydajności, a tego właśnie dotyczy badanie w oparciu o określoną normę. W ocenie Netprint oznacza to, że Zamawiający żądałby potwierdzenia badania wydajności produktu, a dostałby wynik z testu (w oparciu o normę), który byłby w żaden sposób nieporównywalny z rozwiązaniem referencyjnym (oryginalnym). 26 WOG nie miałby bowiem jak porównać wartości. Reasumując Odwołujący wskazał, że żądanie Zamawiającego było bezcelowe i w zasadzie niemożliwe do udowodnienia. Biorąc przy tym pod uwagę to, czemu miały służyć przedmiotowe środki dowodowe (potwierdzeniu jakości oferowanych rozwiązań równoważnych) nie sposób uznać, aby przedstawiona argumentacja i przedmiotowe środki dowodowe przedłożone przez Netprint w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie potwierdzały spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego. Innymi słowy – zdaniem Odwołującego – 26 W OG nie miał podstaw do dokonania czynności odrzucenia oferty Netprint, gdyż spełniała ona wszystkie warunki określone przez Zamawiającego. W złożonej pismem z dnia 26 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. 14 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe Golden Line sp. z o.o. zawierające odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Golden Line sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący” lub „Golden Line”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1, 6, 8-10 SWZ (pisownia oryginalna): „1. Przedmiotem zamówienia jest zakup i sukcesywna dostawa tuszy, tonerów oraz innych materiałów eksploatacyjnych do sprzętu informatycznego. (…) 6. Szczegółowy wykaz ilości przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 2 do SWZ – Formularz cenowy. (…) 8. Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych (art. 99 ust. 5 ustawy Pzp) wskazanych przez Zamawiającego, w zakresie parametrów technicznych i jakościowych zamawianych artykułów biurowych. 9. Produkty równoważne są to produkty o parametrach, cechach jakościowych i użytkowych identycznych lub nie gorszych jak produkty opisane przez Zamawiającego. Zamawiający dokona porównania cech jakościowych i użytkowych (parametrów technicznych i jakościowych) zaproponowanych przez Wykonawcę różnych (pojemność tuszu/toneru, wydajność i jakość wydruku, szybkość schnięcia – utrwalania, niezamazywania się druku) z cechami jakościowymi i użytkowymi różnych pojemność tuszu/toneru, wydajność i jakość wydruku, szybkość schnięcia – utrwalania, niezamazywania się druku opisanych przez Zamawiającego. Parametry techniczne, cechy użytkowe i jakościowe, powinny odpowiadać lub być wyższe od parametrów technicznych, cech użytkowych i jakościowych różnych pojemność tuszu/toneru, wydajność i jakość wydruku, szybkość schnięcia – utrwalania, niezamazywania się druku opisanych przez Zamawiającego. 10. W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę produktów równoważnych, Wykonawca zobowiązany jest wpisać w kolumnie nr 10 formularza cenowego producenta, nazwę i model oferowanego towaru. W przypadku, gdy Wykonawca nie wpisze producenta, nazwy i modelu oferowanego produktu w kol. 10 formularza cenowego zał. Nr 1 do projektu umowy- Zamawiający uzna, że przedmiotem oferty jest produkt wskazany przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. (…)”. Stosownie do brzmienia Rozdziału VIII ust. 1 SW Z (brzmienie zgodne z modyfikacją postanowień Rozdziału VIII ust. 1 SWZ dokonaną w dniu 12 kwietnia 2024 r. – odpowiedzi na pytania) (pisownia oryginalna): „1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia Zamawiający na podstawie art. 107 ustawy Pzp żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie dla oferowanych produktów równoważnych, opisanych w Rozdziale III ust. 9: - potwierdzenia zgodności parametrów technicznych (raport z testów wydajności wykonany przez jednostkę niezależną od producenta, która posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji znajdującego się na ul. Szczotkarskiej 42, 01382 Warszawa), w tym wydajności określonych na podstawie norm ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 24711 i 24712 dla wkładów atramentowych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych (lub norm równoważnych). Oświadczenie może zostać wystawione na grupę lub kilka rodzajów tuszów lub tonerów; - certyfikat potwierdzający, że dostarczony Towar został wytworzone w systemie zarządzania jakością zgodnym z ISO 9001:2008 oraz ISO 14001:2004 lub normami równoważnymi, aktualny w terminie składania ofert; - oświadczenie producenta Towaru, że dostarczane produkty równoważne są wyrobami fabrycznie nowymi, nieregenerowanymi, w pełni kompatybilnymi ze sprzętem, do którego są przeznaczone, o parametrach takich samych w stosunku do typu zamawianego produktu stanowiącego przedmiot zamówienia oraz że proces produkcji i stosowanie wyprodukowanych przez niego materiałów eksploatacyjnych nie narusza praw własności intelektualnej producentów oryginalnych materiałów eksploatacyjnych (tonerów, tuszów i kaset), jak również że użycie tego produktu do serwisowanych w ramach gwarancji urządzeń nie spowoduje uszkodzenia naruszającego warunki gwarancji lub utraty gwarancji takich urządzeń. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria”. Pismem z dnia 30 kwietnia 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia następujących dokumentów: „1. Potwierdzenia zgodności parametrów technicznych (raport z testów wydajności wykonany przez jednostkę niezależną od producenta, która posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji znajdującego się na ul. Szczotkarskiej 42, 01-382 Warszawa), w tym wydajności określonych na podstawie norm ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 24711 i 24712 dla wkładów atramentowych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych (lub norm równoważnych). Oświadczenie może zostać wystawione na grupę lub kilka rodzajów tuszów lub tonerów dla pozycji w formularzu cenowym nr: 63-67, 212-216, 219-232, 292-306, 313-317”. W piśmie z dnia 7 maja 2024 r. Netprint udzielił odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazując, co następuje: „(…) wyjaśniamy, iż do badania wydajności tuszy do drukarek wielkoformatowych wskazanych w poz. 63-67, 212-216, 219-232, 292-306, 313-317 formularza cenowego, nie mają zastosowania, żadne z przytoczonych przez Zamawiającego w SW Z norm. Wskazać bowiem należy, że wynik badania wydajności zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, ISO/IEC 19798:2017, ISO/IEC 24711:2021 czy ISO/IEC24712:2007 dotyczy wyłącznie wydajności wyrażonej w liczbie zadrukowanych stron formatu A4 zgodnie z założeniami i wzorcem z normy. Oznacza to, że w przypadku tuszy/tonerów wymienionych powyżej przez Zamawiającego w wezwaniu producent (Epson) nie podaje wydajności tuszu w stronach A4, lecz wyłącznie w mililitrach. Sam producent (Epson) dostrzega tę kwestię i oświadcza, że dla ich produktów nie przeprowadza się badań na zgodność z normą – pismo producenta (Epson) przedkładamy w załączeniu. Jednocześnie oświadczamy, że sprawa o tożsamym stanie faktycznym rozpatrywana była już przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w wyroku o sygn. akt KIO 2433/23 wskazała jednoznacznie, że: „Reasumując, w przypadku zaoferowania w poz. 136140 i 147-151 formularza cenowego równoważnych wkładów atramentowych żądanie raportów wydanych przez podmiot uprawniony do kontroli jakości określających wydajność zmierzoną zgodnie z normami ISO/IEC 24711:2021 i ISO/IEC 24712:2007 jako dokumentów przedmiotowych jest bezprzedmiotowe, gdyż w ramach opisu tych pozycji określono wyłącznie parametr pojemność wkładów oryginalnych”. Wykonawca oświadcza, że zaoferowane materiały równoważne spełniają wszystkie wymogi w zakresie równoważności określone przez Zamawiającego (na dowód przekazujemy Karty Specyfikacji Technicznej). Nie ma przy tym możliwości złożenia raportu z testów wydajności na podstawie określonych norm, gdyż dla wskazanych przez Zamawiającego produktów (pozycji z formularza asortymentowo-cenowego) takich testów się nie przeprowadza. Podkreślić przy tym należy, że celem Zamawiającego wyrażonym w SW Z było zweryfikowanie zgodności parametrów technicznych, a nie przeprowadzenie samej procedury badania na zgodność z normą. Takie podejście należy potraktować jako zasadne, gdyż możliwe jest (jak w tym przypadku), że dla jakichś produktów te raporty nie będą wykonywane. Gdyby zatem Zamawiający żądał przedłożenia raportów z testów, których się nie wykonuje (z uwagi na wskazane w treści niniejszego pisma okoliczności), to w sposób zupełnie bezzasadny uniemożliwiłby oferowanie rozwiązań spełniających wszystkie wymagania określone w warunkach zamówienia. Jednocześnie, takie działanie wykonawcy jest wprost zgodne z przepisem art. 105 ust. 4 PZP”. Wraz z przedmiotowymi wyjaśnieniami Netprint złożył: ·pismo z dnia 7 listopada 2022 r., w którym producent Epson oświadczył, że dla drukarek wielkoformatowych nie są przeprowadzane testy wydajnościowe pod kątem spełnienia norm ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712 (lub równoważnej); ·korespondencję mailową z dnia 23 marca 2023 r. z pracownikiem Epson Europe B.V. Odział w Polsce; ·Karty Specyfikacji Technicznej. 23 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Golden Line oraz o odrzuceniu oferty Netprint na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego 26 W OG wskazał m.in. (pisownia oryginalna): „Zamawiający w Rozdziale VIII SW Z w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia na podstawie art. 107 ustawy Pzp żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. potwierdzenia zgodności parametrów technicznych (raport z testów wydajności wykonany przez jednostkę niezależną od producenta, która posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji znajdującego się na ul. Szczotkarskiej 42, 01-382 Warszawa), w tym wydajności określonych na podstawie norm ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 24711 i 24712 dla wkładów atramentowych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych (lub norm równoważnych). Zamawiający dopuścił złożenie oświadczenia wystawionego na grupę lub kilka rodzajów tuszów lub tonerów. Wykonawca wraz z ofertą nie przedstawił wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w postaci testów wydajności wykonanych przez jednostkę niezależną od producenta dla zaoferowanych w poz. 63-67, 212-216, 219-232, 292-306, 313-317 tuszy do drukarek wielkoformatowych. Wykonawca na pisemne wezwanie Zamawiającego, złożył jedynie oświadczenie producenta, iż dla ww. drukarek nie są prowadzone testy pod kątem spełnienia norm ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712 (lub równoważnej). Badając powyższe Zamawiający powziął wiedzę, iż niezależne laboratoria nie wykluczają możliwości wykonania badań wielkoformatowych produktów. Oświadczenie producenta nie mieści się również w pojęciu dokumentu równoważnego. Dokument równoważny może być wydany w dowolnej formie o ile zawiera oświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości. Przedstawione przez Wykonawcę oświadczenie nie jest wystawione przez jednostkę niezależną, która posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji. W związku z powyższym Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w związku z art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postepowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń., oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Komisja proponuje jak na wstępie, tj. odrzucenie oferty Wykonawcy firmy NETPRINT S.C., J.W., B.S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim. Jak bowiem wskazała, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 350/23 z dnia 22 lutego 2023 r.: „dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. (…) W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.” (…); (…) Mając na uwadze powyższe, odrzucenie oferty Firmy NETPRINT S.C. JERZY WASIELA, BARTOSZ SZOSTAK, ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp jest w pełni uzasadnione, a obligatoryjne zastosowanie dyspozycji wynikającej z powołanej podstawy prawnej jest konieczne, ponieważ ocena oferty potwierdza, iż nie spełnia ona wymagań wynikających z treści SW Z, a Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych, jedynie przedstawił wyjaśnienie, lecz Zamawiający nie przyjął takiego wyjaśnienia”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 99 ust. 5-6 ustawy Pzp stanowi: „(…) 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności”. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2)została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że – jak wynika z uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Netprint (pismo z dnia 23 maja 2024 r.) – powodem odrzucenia oferty Odwołującego było nieprzedłożenie wraz z ofertą wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności wykonanych przez jednostkę niezależną od producenta dla zaoferowanych w poz. 63-67, 212-216, 219-232, 292-306, 313-317 tuszy do drukarek wielkoformatowych, a następnie nieuzupełnienie ich na pisemne wezwanie Zamawiającego. Ponadto 26 W OG wskazał, że „(…) Wykonawca na pisemne wezwanie Zamawiającego, złożył jedynie oświadczenie producenta, iż dla ww. drukarek nie są prowadzone testy pod kątem spełnienia norm ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712 (lub równoważnej) (…); (…) Oświadczenie producenta nie mieści się również w pojęciu dokumentu równoważnego (…); (…) Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych, jedynie przedstawił wyjaśnienie, lecz Zamawiający nie przyjął takiego wyjaśnienia”. Niezłożenie przez Netprint raportów z wydajności, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 tiret 1 SW Z stanowi okoliczność bezsporną pomiędzy stronami oraz uczestnikiem postępowania odwoławczego. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy mają jednak postanowienia SW Z w zakresie pojęcia produktów równoważnych, wymaganych przedmiotowych środków dowodowych dla oferowanych produktów równoważnych oraz opisu przedmiotu zamówienia. Po pierwsze, skład orzekający wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem III ust. 9 SW Z produkty równoważne to „produkty o parametrach, cechach jakościowych i użytkowych identycznych lub nie gorszych jak produkty opisane przez Zamawiającego”. Ponadto Zamawiający zaznaczył, że „dokona porównania cech jakościowych i użytkowych (parametrów technicznych i jakościowych) zaproponowanych przez Wykonawcę różnych (pojemność tuszu/toneru, wydajność i jakość wydruku, szybkość schnięcia – utrwalania, niezmazywania się druku) z cechami jakościowymi i użytkowymi różnych pojemność tuszu/toneru, wydajność i jakość wydruku, szybkość schnięcia – utrwalania, niezamazywania się druku opisanych przez Zamawiającego. Parametry techniczne, cechy użytkowe i jakościowe, powinny odpowiadać lub być wyższe od parametrów technicznych, cech użytkowych i jakościowych różnych pojemność tuszu/toneru, wydajność i jakość wydruku, szybkość schnięcia – utrwalania, niezamazywania się druku opisanych przez Zamawiającego (…)” (pisownia oryginalna). Innymi słowy z przywołanych postanowień SW Z wynika, że równoważność zaoferowanych produktów ma dotyczyć parametrów technicznych, cech użytkowych i jakościowych, w tym m.in. pojemności tuszy/toneru oraz wydajności wydruku, które zostały opisane przez 26 W OG. Zamawiający ma zatem obowiązek podać parametry techniczne, cechy użytkowe i jakościowe, których równoważność należy następnie wykazać poprzez przedłożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Powyższe koreluje z ugruntowanym stanowiskiem wyrażanym w doktrynie, zgodnie z którym zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, „winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Wymogi te powinny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia (tak: A. Matusiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 99 ustawy Pzp; por. B. Kotowicz [w:] M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, art. 99 ustawy Pzp oraz J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, art. 99 ustawy Pzp). Skoro – jak wynika z postanowień SW Z oraz art. 99 ust. 6 ustawy Pzp – istota rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu spełniającego funkcjonalności określone przez 26 W OG, istotne znaczenie ma więc odniesienie się do postanowień Opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 do SWZ – Formularz cenowy (dalej: „OPZ” lub „Formularz cenowy”). Analizując opisy kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji 63-67, 212-216, 219-232, 292-306, 313-317 materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących, wymaga podkreślenia, że 26 W OG w opisie wyżej wymienionego asortymentu wskazał wyłącznie, że wymaga zaoferowania toneru bądź tuszu producenta Epson, a ponadto podał numer katalogowy bądź kod producenta, kolor oraz zamieścił dopisek „lub równoważny”. Tytułem przykładu należy wskazać, że w pozycji 212 Formularza cenowego, którą przywoływał Netrprint w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób: „Tusz Epson C13T694100 photo black lub równoważny”. 26 W OG nie wskazał zatem ani pojemności w mililitrach (ml) ani wydajności wydruku liczonej w stronach A4. Niemniej jednak – jak wynika m.in. z przedłożonych przez Odwołującego, na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, dowodów w postaci wydruków stron katalogowych ze strony internetowej > < (dowód nr 5) – producent Epson w odniesieniu do wymaganego asortymentu podaje informacje w zakresie pojemności w mililitrach (ml), ale nie określa wydajności w liczbie wydrukowanych stron A4. I tak np. dla asortymentu z pozycji 212 OPZ pojemność tuszu to 700 ml. Tymczasem w Rozdziale VIII ust. 1 tiret 1 SW Z Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia dla oferowanych produktów równoważnych, opisanych w Rozdziale III ust. 9 SW Z, żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, w tym spornych raportów z testów wydajności wykonanych przez jednostkę niezależną od producenta, która posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji określonych na podstawie m.in. norm ISO/IEC 24711 i 24712 (lub norm równoważnej). Jednocześnie w ostatnim zdaniu Rozdziału VIII SW Z Zamawiający zawarł postanowienie, iż „akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria”, które konsekwentnie pomija. W tym miejscu koniecznym jest zauważenie, że żądane przez 26 W OG w Rozdziale VIII ust. 1 tiret 1 SW Z raporty określają wydajność zgodnie z podanymi normami ISO tj. w liczbie wydrukowanych stron A4 (vide: dowody nr 8-9 przedłożone przez Netprint na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego). Tymczasem – jak wskazano powyżej – dodatkową cechą jaką można wychwycić z opisu przedmiotu zamówienia kwestionowanych pozycji 63-67, 212-216, 219232, 292-306, 313-317 Formularza cenowego (oprócz koloru) jest pojemności wkładów oryginalnych wyrażona w mililitrach (ml). W związku z powyższym jest to parametr, którego równoważność w okolicznościach tej sprawy można wykazać, w odróżnieniu do parametru wydajności wyrażonej w ilości wydrukowanych stron A4, którego producent nie podaje. Analizując dokumentację niniejszego Postępowania Izba zwróciła uwagę, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia raportów, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 tiret 1 SWZ Netprint wyjaśnił, że „wynik badania wydajności zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, ISO/IEC 19798:2017, ISO/IEC 24711:2021 czy ISO/IEC24712:2007 dotyczy wyłącznie wydajności wyrażonej w liczbie zadrukowanych stron formatu A4 zgodnie z założeniami i wzorcem z normy. Oznacza to, że w przypadku tuszy/tonerów wymienionych powyżej przez Zamawiającego w wezwaniu producent (Epson) nie podaje wydajności tuszu w stronach A4, lecz wyłącznie w mililitrach”. Odwołujący podkreślił, że sam producent (Epson) dostrzega tę kwestię i w piśmie z dnia 7 listopada 2022 r. oświadczył, że dla drukarek wielkoformatowych nie są przeprowadzane testy wydajnościowe pod kątem spełnienia norm ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712 (lub równoważnej). Ponadto Netprint oświadczył, że zaoferowane materiały równoważne spełniają wszystkie wymogi w zakresie równoważności określone przez Zamawiającego i na dowód przedłożył Karty Specyfikacji Technicznej dla asortymentu z kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji Formularza cenowego. W rzeczonych dokumentach znajdują się informacje techniczne w zakresie pojemności tuszy/tonerów wyrażonej w mililitrach (ml) oraz koloru. W świetle powyższego biorąc pod uwagę, że zgodnie z przywołanymi postanowieniami SW Z, przedmiotowe środki dowodowe miały służyć potwierdzeniu zgodności oferowanych rozwiązań równoważnych „z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia” nie sposób uznać, aby przedstawiona argumentacja i przedmiotowe środki dowodowe przedłożone przez Odwołującego w toku Postępowania, nie spełniały wymagań określonych przez Zamawiającego. Niebagatelne znaczenie ma przy tym fakt, że przedłożone przez Odwołującego Karty Specyfikacji Technicznej w odniesieniu do spornych pozycji nie były kwestionowane przez 26 W OG. Tymczasem odnosząc się do podnoszonej przez Zamawiającego okoliczności niezłożenia przez Netprint przedmiotowych środków dowodowych w postaci testów wydajności, stanowiącej jedyną podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego, należy wskazać, że skoro 26 W OG nie podał w opisie przedmiotu zamówienia kwestionowanych pozycji Formularza cenowego wydajności w ilości wydrukowanych stron A4, brak jest danych, z którymi można byłoby przyrównać ewentualne wyniki z raportów. Zresztą – jak słusznie zauważył Odwołujący podczas rozprawy – powyższe wynika również z dowodu przedłożonego przez Przystępującego w postaci korespondencji mailowej z laboratorium TÜV Rheinland Polska sp. z o.o. (dalej: „TÜV”) na okoliczność wykazania, że przeprowadzenie badań dotyczących urządzeń wymienionych w poz. 63-67, 212-216, 219-232, 292-306, 313-317 jest możliwe, w którym pracownik TÜV wskazał, że nie jest znana dokładna wydajność tuszy, gdyż ta określona przez Golden Line jest mocno szacunkowa. Innymi słowy nie jest możliwe porównanie wydajności produktów równoważnych w stosunku do produktów referencyjnych (oryginalnych), nawet gdyby przyjąć za Zamawiającym i Przystępującym, że realne jest wykonanie badań wydajnościowych tuszy dla drukarek wielkoformatowych wskazanych w wyżej wymienionych pozycjach Formularza cenowego. Wynika to z okoliczności, że produkty referencyjne (oryginalne) nie posiadają informacji o wydajności w liczbie wydrukowanych stron A4, a tego właśnie dotyczy badanie w oparciu o określoną normę. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 31 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2433/23, w którym Izba w porównywalnym stanie faktycznym stwierdziła, że żądanie raportów wydanych przez podmiot uprawniony do kontroli jakości określających wydajność zmierzoną zgodnie z normami ISO/IEC 24711:2021 i ISO/IEC 24712:2007 dla zaoferowanych równoważnych wkładów atramentowych jako dokumentów przedmiotowych jest bezprzedmiotowe, gdyż w ramach opisu tych konkretnych pozycji określono wyłącznie parametr pojemność wkładów oryginalnych. Odnosząc się z kolei do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 350/23 przywoływanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie należy zauważyć, że dotyczy on innego stanu faktycznego niż ten w rozpoznawanej sprawie. W tamtym postępowaniu sporny asortyment posiadał wydajność określoną w stronach A4 w związku z czym produkt mógł podlegać badaniu za zgodność z wymaganą normą ISO. W tym miejscu Izba wskazuje, że podstawę prawną odrzucenia oferty Netprint stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające m.in. z opisu przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być jednak możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23). De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych m.in. z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia także jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2433/23oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 858/22). Reasumując – jak to zostało już szczegółowo omówione powyżej – Zamawiający w niniejszym Postępowaniu wskazał w opisie przedmiotu zamówienia dla pozycji 63-67, 212-216, 219-232, 292-306, 313-317 Formularza cenowego wyłącznie, że wymaga zaoferowania toneru bądź tuszu producenta Epson, a ponadto podał numer katalogowy bądź kod producenta, kolor oraz zamieścił dopisek „lub równoważny”. 26 W OG nie wskazał wydajności wydruku liczonej w stronach A4, która podlega badaniu zgodnie normami ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712, o których mowa w postanowieniu Rozdziału VIII ust. 1 tiret 1 SW Z odnoszącym się do wymaganych raportów z testów wydajności. Netrprint zaoferował rozwiązania równoważne dla produktów Epson i przedłożył Karty Specyfikacji Technicznej, których treść nie była kwestionowana przez Zamawiającego, a zatem należy przyjąć, że potwierdzają one, iż oferowany asortyment spełnia wymagania, cechy lub kryteria określone przez 26 W OG w OPZ. Jednocześnie zostało wykazane przez Odwołującego, że producent Epson nie podaje wydajności w stronach A4, lecz wskazuje jedynie pojemność tuszu/toneru w mililitrach (ml). Tym samym żądanie przez Zamawiającego raportów z testów wydajności zgodnie z podanymi normami ISO tj. w liczbie wydrukowanych stron A4, czyli przedmiotowego środka dowodowego odnoszącego się do parametru, który nie został opisany przez 26 W OG w OPZ oraz nie jest podawany przez producenta Epson – jest bezprzedmiotowe. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy – w celu potwierdzenia spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego przez zaoferowane rozwiązania równoważne – wystarczające są bowiem wyjaśnienia i oświadczenia zawarte w piśmie z dnia 7 maja 2024 r. oraz złożone przedmiotowe środki dowodowe – Karty Specyfikacji Technicznej. Izba wskazuje, że kluczowe znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma przepis art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, z którego wynika, że zamawiający ma obowiązek nie tylko przygotowania, ale i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 31 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2433/23, zgodnie z którym „Z orzecznictwa unijnego oraz krajowego należy wywieść, że zasada proporcjonalności jest dyrektywą, zgodnie z którą zamawiający powinien podejmować w postępowaniu działania adekwatne do osiągnięcia założonego celu, a zastosowane przez niego środki powinny być najbardziej odpowiednie, tj. nieograniczające w sposób nieuzasadniony dostępu wykonawców do postępowania. Przy czym wymóg proporcjonalności dotyczy wszystkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań Prawa zamówień publicznych (w tym art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej”. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby bowiem do wniosku – z którym nie sposób się zgodzić – że zasadne było obciążenie Netprint negatywnymi dla niego konsekwencjami nienależytego przygotowania dokumentów zamówienia przez Zamawiającego, pomimo że Odwołujący zaoferował produkty spełniające wymagania, cechy lub kryteria określone przez 26 W OG w OPZ, na dowód czego przedłożył stosowne przedmiotowe środki dowodowe. Biorąc pod uwagę przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1592/24 WYROK Warszawa, dnia 27 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę GABI Sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 844 zł 66 gr (osiemnaście tysięcy osiemset czterdzieści cztery złote sześćdziesiąt sześć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr), dojazdu na rozprawę (227 zł 66 gr) oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 1592/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa wraz z montażem w miejscu użytkowania oraz przekazanie do użytku – mebli medycznych i niemedycznych oraz pozostałego wyposażenia – na potrzeby nowo powstałego oddziału rehabilitacji. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 lutego 2024 r. pod numerem 113510-2024. W dniu 6 maja 2024 r. wykonawca GABI Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w zakresie zadania nr 2, zarzucający Zamawiającemu naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Formularz asortymentowo-cenowy stanowił załącznik numer 1 do SW Z. Stanowił on plik w formacie .xlsx składający się z osobnych arkuszy dla każdego z zadań. Arkusz przeznaczony dla zadania numer 2 wskazuje na 63 pozycje asortymentu, wraz z ilością potrzebnych sztuk oraz na załącznik z parametrami technicznymi, do którego należy sięgnąć dla każdej z wymienionych pozycji. Jeżeli dla danej pozycji nie został przygotowany odpowiedni załącznik, to Zamawiający umieścił taką informację w tej samej kolumnie. W celu zapoznania się z parametrami technicznymi należy sięgnąć do skompresowanego pliku w formacie .zip, który stanowi załącznik numer 1a do SW Z. Numer dokumentu tekstowego w skompresowanym pliku odpowiada numerowi wskazanemu w arkuszu w kolumnie „Załącznik z parametrami technicznymi”. W załączniku numer 9 do SW Z Zamawiający wskazał wymagane przedmiotowe środki dowodowe. Pozycje związane z zadaniem numer 2 znajdują się na miejscach od 10 do 72. Dla pozycji 61-65 oraz 68-71 Zamawiający umieścił informacje: Meble wykonane z materiałów posiadających wymagane świadectwa dopuszczające do eksploatacji w pomieszczeniach medycznych. Atest Higieniczny na system mebli – stosowny/e dokument/y należy dołączyć na etapie składania oferty. Nie dopuszcza się przedstawienia atestów na poszczególne składowe mebla. W punkcie 11.9. SW Z Zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych:Na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Odwołujący nie dołączył do swojej oferty wymaganych przedmiotowych środków dowodowych dla pozycji 61-65 oraz 68-71, a zatem atestów higienicznych na systemy mebli. W dniu 4 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi Odwołujący złożył brakujące atesty: -wydany 17 lipca 2023 r. atest higieniczny na meble medyczne i laboratoryjne metalowe ze stali nierdzewnej i stali zwykłej jakości lakierowanej farbami proszkowymi, opisane w katalogu „Tribo meble i wyposażenie medyczne”, których wytwórcą jest TRIBO Sp. z o.o.; -wydany 20 września 2023 r. atest higieniczny na system meblowy SYMBIOmed (zabudowy medyczne, szafki lekarskie, stanowiska nadzoru), których wytwórcą jest FORMED PRO Sp. z o.o.; -wydany 5 kwietnia 2024 r. atest higieniczny na meble medyczne i laboratoryjne ALLMED, których wytwórcą jest Odwołujący. Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne: a) Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. b) Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego dla Zadania nr 2, nie dołączył do oferty wymaganych dokumentów przedmiotowych, które zostały szczegółowo opisane w Załączniku nr 9 do Specyfikacji Warunków Zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający dnia 04.04.2024r. zwrócił się do Wykonawcy o ich uzupełnienie, w trybie art. 107 ust. 2 . Wykonawca GABI SP. Z O.O. dostarczył brakujące dokumenty przedmiotowe w wyznaczonym terminie, tj. do 09.04.2024r., jednakże Atest Higieniczny na wyrób: meble medyczne i laboratoryjne ALLMED został wydany przez instytucję do tego uprawnioną dnia 05.04.2024r., czyli już po terminie składania i otwarcia ofert (27.03.2024r.) Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 20 ustawy PZP przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W art. 107 ust. 1 ustawy, ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe składane są wraz z ofertą. Oznacza to, że na dzień złożenia oferty Wykonawca powinien dysponować przedmiotowym środkiem dowodowym potwierdzającym zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, potwierdzając spełnienie wymagań wskazanych w SW Z. Dopuszczenie, że Wykonawca może zaoferować produkt, którego parametrów nie może potwierdzić na moment złożenia oferty z uwagi na niezłożenie z ofertą przedmiotowego środka dowodowego lub złożenie niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego, brak stosownej certyfikacji, a następnie złożenie lub uzupełnienie takiego dokumentu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP, i uzyskanie wymaganych dokumentów po terminie składania ofert, byłoby naruszeniem zasady równego traktowania Wykonawców. Odwołujący powołał się na treść art. 107 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp i podniósł, że zgodnie z tymi przepisami uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych: -jest możliwe wyłącznie, jeżeli Zamawiający przewidzi to w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia (w niniejszym przypadku Zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia); -nie jest możliwe, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (w niniejszym przypadku nie znajdzie to zastosowania, gdyż żadne z tych kryteriów nie było potwierdzane na podstawie omawianego przedmiotowego środka dowodowego). -nie jest możliwe, jeżeli oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (w niniejszym przypadku oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu ani nie zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania). Odwołujący podniósł, że ustawodawca zdecydował się bardzo szczegółowo uregulować procedurę uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, natomiast nie zdecydował się określić, że w ramach uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie można przedstawić dokumentu, którego data jest późniejsza niż dzień, w którym upływa termin składania ofert. Również z żadnego innego przepisu ustawy Pzp, jak również aktów wykonawczych do tej ustawy, nie wynika, by uzupełniane na wezwanie zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe miałyby być sygnowane datą sprzed upływu terminu składania ofert. Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego, że wykonawca musi na dzień składania ofert dysponować przedmiotowymi środkami dowodowymi. Ustawodawca wprost przewidział bowiem procedurę uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Obwarował ją wieloma wymogami, nie zabronił jednak w ramach uzupełnienia przedstawić dokumentu, którego data jest późniejsza niż dzień, w którym upływa termin składania ofert. Odwołujący powołał się na tezy z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, dopuszczające możliwość przedstawienia w ramach uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego z późniejszą datą. Odwołujący podkreślił, że czym innym jest wymóg Zamawiającego określony w opisie przedmiotu zamówienia, a czym innym przedmiotowy środek dowodowy służący potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymagał, żeby meble były wykonane z materiałów posiadających wymagane świadectwa dopuszczające do eksploatacji w pomieszczeniach medycznych. Potwierdzeniem tego wymogu było przedstawienie przedmiotowego środka dowodowego w postaci atestu higienicznego na system mebli. Odwołujący wykonuje meble w tym samym systemie od 2022 r. Przez cały ten czas Odwołujący wykonuje meble z materiałów posiadających wymagane świadectwa dopuszczające do eksploatacji w pomieszczeniach medycznych, na potwierdzenie czego przedstawił odpowiednie dokumenty dla płyty wiórowej laminowanej (pochodzący z 2020 r.), blatów (pochodzący z 2022 r.) oraz obrzeży PVC (pochodzących z 2022 r.). Tym samym, jeżeli chodzi o wymóg Zamawiającego dotyczący tego, że meble mają być wykonane z materiałów posiadających wymagane świadectwa dopuszczającego do eksploatacji w pomieszczeniach medycznych, to wymóg ten był spełniony przez Odwołującego na długo przed upływem terminu składania ofert. Datę po upływie terminu składania ofert ma wyłącznie dokument atestu higienicznego na system mebli. Materiały, z których mają być wykonane meble, posiadały wymagane świadectwa dopuszczające do eksploatacji przed upływem terminu składania ofert. Merytorycznie wymóg Zamawiającego był więc spełniony. Formalnością potwierdzającą spełnienie merytorycznego wymogu jest atest higieniczny na system mebli. Odwołujący zaznaczył, że jednostka wydająca atest higieniczny na system mebli właśnie te dokumenty bada – czyli sprawdza, czy materiały, z których mają zostać wykonane meble, posiadają aktualne atesty higieniczne. Jeżeli system mebli wykonywany byłby z materiałów nie posiadających atestów higienicznych, to Odwołujący nie mógłby uzyskać atestu higienicznego na system mebli. Jeżeli jednak meble wykonywane są z materiałów posiadających odpowiednie atesty higieniczne, to Odwołujący atest dla systemu otrzymuje niejako automatycznie. Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że jego oferta jest pod względem merytorycznym w pełni zgodna z wymaganiami Zamawiającego, a jej odrzucenie jest nadmiernym, niczym nieuzasadnionym formalizmem. Zamawiający pozbawia się najkorzystniejszej dla niego cenowo oferty, spełniającej wszystkie jego wymagania, tylko z powodu zbyt późnej – w ocenie Zamawiającego – daty na jednym dokumencie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z punktem 6.2 ppkt 5 SW Z,przedmiotowe środki dowodowe, których złożenie wraz z ofertą jest określone przez Zamawiającego jako obowiązkowe, przedstawia Załącznik nr 9 do SWZ. Stosownie do punktu 11.9 SW Z: na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W załączniku nr 9 do SW Z Zamawiający wymagał następujących przedmiotowych środków dowodowych dla poz. 61-65 oraz 68-71: Meble wykonane z materiałów posiadających wymagane świadectwa dopuszczające do eksploatacji w pomieszczeniach medycznych. Atest Higieniczny na system mebli – Stosowny/e dokument/y należy dołączyć na etapie składania oferty. Nie dopuszcza się przedstawienia atestów na poszczególne składowe mebla. Odwołujący zaoferował meble wyspecyfikowane w załączonym do oferty formularzu cenowym. W Zestawieniu parametrów i warunków wymaganych w odniesieniu do poszczególnych produktów Odwołujący podał nazwa ich producenta, nazwę i typ oraz parametry produktu. W odniesieniu do poz. 61-65 oraz 68-71 Odwołujący nie przedstawił atestów higienicznych na system mebli, w związku z czym pismem z 4 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do ich złożenia. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedstawił: 1)atest higieniczny z 17 lipca 2023 r. na meble medyczne i laboratoryjne metalowe ze stali nierdzewnej i stali zwykłej jakości lakierowanej farbami proszkowymi, opisane w katalogu „Tribo meble i wyposażenie medyczne”, których wytwórcą jest TRIBO Sp. z o.o., 2)atest higieniczny z 20 września 2023 r. na system meblowy SYMBIOmed (zabudowy medyczne, szafki lekarskie, stanowiska nadzoru), których wytwórcą jest FORMED PRO Sp. z o.o., 3)atest higieniczny z 5 kwietnia 2024 r. na meble medyczne i laboratoryjne ALLMED, których wytwórcą jest Odwołujący. Pismem z 26 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty FORMED Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przedstawiając następujące uzasadnienie faktyczne tej czynności: Wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego dla Zadania nr 2, nie dołączył do oferty wymaganych dokumentów przedmiotowych, które zostały szczegółowo opisane w Załączniku nr 9 do Specyfikacji Warunków Zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający dnia 04.04.2024r. zwrócił się do Wykonawcy o ich uzupełnienie, w trybie art. 107 ust. 2 . Wykonawca GABI SP. Z O.O. dostarczył brakujące dokumenty przedmiotowe w wyznaczonym terminie, tj. do 09.04.2024r., jednakże Atest Higieniczny na wyrób: meble medyczne i laboratoryjne ALLMED został wydany przez instytucję do tego uprawnioną dnia 05.04.2024r., czyli już po terminie składania i otwarcia ofert (27.03.2024r.) Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 20 ustawy PZP przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W art. 107 ust. 1 ustawy, ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe składane są wraz z ofertą. Oznacza to, że na dzień złożenia oferty Wykonawca powinien dysponować przedmiotowym środkiem dowodowym potwierdzającym zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, potwierdzając spełnienie wymagań wskazanych w SW Z. Dopuszczenie, że Wykonawca może zaoferować produkt, którego parametrów nie może potwierdzić na moment złożenia oferty z uwagi na niezłożenie z ofertą przedmiotowego środka dowodowego lub złożenie niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego, brak stosownej certyfikacji, a następnie złożenie lub uzupełnienie takiego dokumentu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP, i uzyskanie wymaganych dokumentów po terminie składania ofert, byłoby naruszeniem zasady równego traktowania Wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe są to środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Art. 107 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby, odrzucenie oferty Odwołującego z powodów wskazanych w uzasadnieniu tej czynności było niezasadne. Przede wszystkim wskazać należy, że przepisy ustawy Pzp, uprawniając zamawiającego do dopuszczenia uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, nie rozstrzygają kwestii daty, w jakiej takie dokumenty powinny być aktualne (odmiennie niż ma to miejsce w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych – art. 128 ust. 2 ustawy Pzp). Brak jednoznacznej regulacji w tym zakresie może powodować wątpliwości interpretacyjne. Wątpliwości tych nie powinno się jednak rozstrzygać w sposób nieuwzględniający zasad udzielania zamówień publicznych, a polegający na wyinterpretowaniu niewyrażonej w ustawie podstawy do odrzucenia oferty. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie o sygn. C-35/17: zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. W ocenie Izby, w sytuacji gdy ustawa nie rozstrzyga kwestii aktualności tych środków dowodowych, a ich uzupełnianie zgodnie z ustawą zostało przez Zamawiającego przewidziane, to wywodzenie w stosunku do wykonawcy sankcji niewyrażonej w przepisach może być postrzegane jako naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych. Ponadto należy mieć na uwadze rolę, jaką pełni przedmiotowy środek dowodowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. potwierdzenie zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego. Co do zasady przedmiotowy środek dowodowy nie kształtuje jakości merytorycznej przedmiotu oferty, ale ją jedynie potwierdza. W rozpoznawanej sprawie przedmiot dostawy o określonych cechach został skonkretyzowany w treści oferty. Oferta obejmowała oznaczone przez wskazanie nazwy, typu i producenta meble o określonych właściwościach jakościowych istniejących w dacie złożenia oferty, a atest higieniczny miał te właściwości potwierdzać. Zauważenia wymaga przy tym, że Odwołującego wykazał, że wykonuje meble z materiałów posiadających wymagane świadectwa dopuszczające do eksploatacji w pomieszczeniach medycznych. Odwołujący przedstawił na tę okoliczność atesty higieniczne na płytę wiórową laminowaną, blaty oraz obrzeże PVC. Ponadto Zamawiający nie zakwestionował twierdzeń Odwołującego, że jednostka wydająca atest higieniczny na system mebli właśnie te dokumenty bada – czyli sprawdza, czy materiały, z których mają zostać wykonane meble, posiadają aktualne atesty higieniczne, a jeżeli meble wykonane są z materiałów posiadających odpowiednie atesty higieniczne, to atest dla systemu otrzymuje się niejako automatycznie. Tym samym zasadne jest stanowisko Odwołującego, że wymóg Zamawiającego, aby meble były wykonane z materiałów posiadających wymagane świadectwa dopuszczające do eksploatacji w pomieszczeniach medycznych, został spełniony przed upływem terminu składania ofert, a jedynie dokument atestu higienicznego na system mebli, potwierdzający spełnianie powyższego wymagania, został wydany po upływie terminu składania ofert. Na marginesie wskazać należy, że wbrew sugestii przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, sporny atest został przez Odwołującego uzupełniony w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Skoro więc ściśle zidentyfikowany w ofercie przedmiot zamówienia otrzymał atest higieniczny, to nie ma podstaw twierdzić, że jest on niezgodny z warunkami zamówienia. W tej sytuacji odrzucenie oferty stałoby w sprzeczności z celem postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, zgodnej z wymaganiami zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie jest celem samym w sobie, ale ma służyć zapewnieniu wyboru oferty z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych. Warto przy tym zauważyć, że chociaż Zamawiający wskazał jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, to z uzasadnienia faktycznego tej czynności wynika, że przyczyną tego odrzucenia była nie tyle merytoryczna niezgodność oferowanych mebli z wymaganiami SW Z, co nieprzedstawienie właściwego – zdaniem Zamawiającego – przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający nie podnosił, że w przypadku wyboru oferty Odwołującego otrzymałby przedmiot zamówienia niemający właściwości wymaganych w SWZ. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że uznanie za prawidłowy atestu higienicznego aktualnego na dzień jego złożenia stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. W sytuacji gdy nie mamy do czynienia z uzupełnieniem dokumentu tworzącego merytoryczną treść oferty czy dokumentu służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (co oczywiście byłoby niedopuszczalne), a jedynie dokumentu potwierdzającego określone cechy oferowanego przedmiotu zamówienia, które nie uległy zmianie po terminie składania ofert, to trudno dopatrzeć się naruszenia ww. zasady. O naruszeniu takim nie świadczy też zdaniem Izby podniesiona w odpowiedzi na odwołanie okoliczność, że Zamawiający, będąc uprawniony do wyznaczenia terminu uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, mógłby wyznaczać ten termin w sposób sprzyjający wybranym wykonawcom. Zauważyć należy, że ustawa przyznaje zamawiającym prawo do wyznaczania wykonawcom terminów na składanie również innych dokumentów oraz wyjaśnień i jeśli nie zostanie wykazane, że w konkretnym przypadku termin taki został wyznaczony z naruszeniem przepisów ustawy, to nie ma podstaw zakładać, że uprawnienie to z zasady godzi w równość wykonawców. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że uzupełniony przez Odwołującego atest higieniczny, mimo że został wystawiony po terminie składania ofert, potwierdza zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Wskazać należy, że podobne stanowisko wyraziła Izba w wyroku o sygn. KIO 1880/22, wydanym na gruncie analogicznego stanu faktycznego. W uzasadnieniu tego wyroku Izba wskazała: Dostrzegając różnice redakcyjne w treści art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w stosunku do przywołanych przez Odwołującego przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, skład orzekający – kierując się celem, jakiemu służy instytucja przedmiotowych środków dowodowych, jak również celem, jaki przyświecał ustawodawcy przy kształtowaniu treści art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – skład orzekający stoi na stanowisku, iż możliwe jest przedstawienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. (…) Wskazać należy, że w myśl definicji zawartej w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Celem złożenia przedmiotowych środków dowodowych jest zatem potwierdzenie, że oferowany produkt (przedmiot świadczenia) jest zgodny z ustalonymi wymaganiami i że taki właśnie produkt zamawiający otrzyma w ramach realizacji zamówienia. Innymi słowy przedmiotowe środki dowodowe stanowią narzędzie do weryfikacji merytorycznej poprawności oferty. Jeżeli Przystępujący na wezwanie Zamawiającego przedstawił właściwy certyfikat FSC dla oferowanych mebli aktualny na dzień złożenia, z którego wynika, że jest on ważny do 14 maja 2027 r., to nie ma wątpliwości, że Zamawiający otrzymałby meble zgodne z ustalonymi warunkami zamówienia – meble posiadające wymagany certyfikat. Podejście przeciwne sprowadzałoby się do wyeliminowania oferty wykonawcy z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych, w sytuacji gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia w warstwie merytorycznej. Dlatego też w ocenie Izby za dopuszczalne należy uznać złożenie na wezwanie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotowych środków dowodowych aktualnych na moment ich składania. (…) Podlegający uzupełnieniu certyfikat FSC dla oferowanych mebli był dokumentem służącym stricte potwierdzeniu zgodności przedmiotu dostawy z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia – wykazaniu, że meble posiadają certyfikat FSC i okoliczność ta została przez Przystępującego potwierdzona złożonym dokumentem. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie w pełni podziela zapatrywania Izby przedstawione w uzasadnieniu ww. wyroku. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 995/24 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawcę Support 4 Medicine Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, Terumo Poland Sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 4 petitum odwołania (tj. co do Pakietu 105); 2.uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym pakietów 10, 11, 12 i 92 i odnoszących się do nich zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 253 ust. 1 pkt 2, art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także zarzutu naruszenia art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do pakietu 92 poz. 2 oraz nakazuje Zamawiającemu: 2.1.unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietów 10, 11 i 12; 2.2.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 92; 2.3.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietów 10, 11, 12 i 92; 2.4.wezwanie Odwołującego do uzupełnienia próbek – w ramach pakietu 92 poz. 2; 2.5.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża Odwołującego oraz Zamawiającego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Zamawiającego, Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu na rzecz Odwołującego, Support 4 Medicine Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. kwotę 14 880 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 995/24 Uzasadnienie Zamawiający, Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sterylne, lecznicze środki techniczne w okresie 24 miesięcy dla potrzeb Pracowni Diagnostyki Inwazyjnej Chorób Układu Krążenia oraz Pracowni Radiologii Zabiegowej Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu, nr postępowania: 47/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 grudnia 2023 r., pod nr: 238/S 00750070/23. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 25 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Support 4 Medicine Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Warszawie od czynności: 1)w zakresie pakietów nr 10, 11, 12, 92 i 122: nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego i przedmiotowych środków dowodowych złożonych wraz z ofertą, przyjęciu, iż Odwołujący zaproponował rozwiązanie niespełniające wymagań Zamawiającego, i w konsekwencji, odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na rzekomą jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz niewłaściwego wyboru oferty najkorzystniejszej, a ponadto, dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego bez uzasadnienia faktycznego, określającego szczegółowo okoliczności uzasadniające uznanie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2)w zakresie pakietów nr 92 poz. 2 i 122: zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia próbek; 3)w zakresie pakietu nr 105: nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy HAMMERMED Medical Polska Sp. z o.o. S.K.A. i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna ona zostać odrzucona ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia i w konsekwencji, zaniechania unieważnienia Postępowania w zakresie tego pakietu.; 4)ewentualnie, w zakresie pakietów nr 92, 105 i 122: zaniechania unieważnienia postępowania ze względu na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”): 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie pakietów nr 10, 11, 12, 92 i 122 ze względu na ich rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, pomimo, iż przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie wymagań Zamawiającego przez produkty oferowane przez Odwołującego, a w przypadku pakietu 92 poz. 2 ze względu na ich rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, podczas gdy czynność ta została podjęta przedwcześnie, przed wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia próbek, 2.art. 107 ust. 2 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez niezasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia próbek w zakresie pakietów nr 92 poz. 2 oraz ewentualnie w zakresie pakietu nr 122, pomimo występowania ku temu stosownych przesłanek, co doprowadziło do przedwczesnego odrzucenia jego ofert, 3.art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietów nr 10, 11, 12, 92 i 122 bez uzasadnienia faktycznego, określającego szczegółowo okoliczności uzasadniające uznanie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co dodatkowo uniemożliwia Odwołującemu weryfikację poprawności czynności dokonanej przez Zamawiającego i skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej, 4.art. 255 pkt 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 239 i art. 16 oraz art. 17 PZP poprzez nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty HAMMERMED Medical Polska Sp. z o.o. S.K.A. i zaniechanie jej odrzucenia ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, zaniechanie unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 105 na podstawie art. 255 pkt 2 Ustawy, gdyż żadna oferta złożona w ramach tego pakietu nie spełnia wymagania przewidzianego przez Zamawiającego, 5.ewentualnie, w przypadku nie podzielenia zarzutów nr 1 – 4, naruszenie art. 255 pkt 6 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w zakresie pakietów nr 92, 105 oraz 122 poprzez opisanie wymagań wobec przedmiotu zamówienia lub wobec wymaganych próbek w sposób niejasny lub wewnętrznie sprzeczny, bądź w sposób niemożliwy do spełnienia przez produkty oferowane na rynku, wskutek czego ocena ofert została przeprowadzona przez Zamawiającego nieprawidłowo, w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, co uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietów nr 10, 11, 12, 92, 105 i 122, 2)unieważnienia czynności odrzucenia ofert Odwołującego w zakresie pakietów nr 10, 11, 12, 92 i 122, 3)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 105, 4)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego do uzupełnienia próbek w zakresie pakietu nr 92 poz. 2 i ewentualnie w zakresie pakietu nr 122 oraz ponownego badania próbek, 5)dokonania wyboru ofert Odwołującego jako najkorzystniejszych i spełniających wymagania Zamawiającego w zakresie pakietów nr 10, 11, 12, 92 i 122, 6)odrzucenie oferty wykonawcy HAMMERMED Medical Polska Sp. z o.o. S.K.A., 7)unieważnienie postępowania w zakresie pakietu nr 105, 8)ewentualnie, unieważnienie postępowania w zakresie pakietu nr 92, 105 i 122 – w przypadku nie podzielenia zarzutów nr 1 – 4. Jak uzasadnił w odwołaniu: 1.w zakresie dotyczącym pakietów 10, 11 i 12: W tym zakresie Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia (zarzut nr 1 peititum odwołania) oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego bez uzasadnienia faktycznego, określającego szczegółowo okoliczności uzasadniające uznanie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzut nr 3 peititum odwołania). Wskazał, iż Zamawiający w ramach pakietów 10, 11 i 12 niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia, uznając, iż zaoferowane kaniule nie posiadają zbrojenia metalowym spiralnym oplotem, zapewniającym odporność na załamania i zagięcia, przy czym jednocześnie w kolejnym zdaniu, Zamawiający wprost przytoczył brzmienie zdania 2 pkt 2 z załączników 10A, 11A i 12A do SW Z, potwierdzając, że konstrukcja kaniuli uniemożliwia zagięcie powodujące trwałe odkształcenie jej światła. Uzasadnienie jest lakoniczne, a przy tym Zamawiający nie sporządził kart ocen dostarczonych próbek, toteż Odwołujący nie posiada wiedzy, w jaki sposób Zamawiający dokonywał badania próbki oraz złożonej oferty i na jakiej podstawie stwierdził, że oferowany produkt nie spełnia wymagań określonych w SWZ. 2.w zakresie dotyczącym pakietu 92: Tutaj, Odwołujący sformułował następujące zarzuty naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, a w przypadku poz. 2, ze względu na przedwczesne odrzucenie oferty z tego powodu (zarzut nr 1 petitum odwołania), art. 107 ust. 2 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez niezasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia próbek w zakresie poz. 2 (zarzut nr 2 petitum odwołania), art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego bez uzasadnienia faktycznego, określającego szczegółowo okoliczności uzasadniające uznanie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzut nr 3 petitum odwołania), ewentualnie, w przypadku nie podzielenia zarzutów nr 1 – 4, naruszenie art. 255 pkt 6 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania poprzez opisanie wymagań wobec przedmiotu zamówienia lub wobec wymaganych próbek w sposób niejasny lub wewnętrznie sprzeczny, bądź w sposób niemożliwy do spełnienia przez produkty oferowane na rynku, wskutek czego ocena ofert została przeprowadzona przez Zamawiającego nieprawidłowo, w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, co uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 5 petitum odwołania). Zarzuty te uzasadnił w następujący sposób. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie pakietu 92 poz. 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP ze względu na niezgodność oferowanego produktu z warunkami zamówienia, podobnie jak w przypadku zarzutów dot. pakietów 10, 11 i 12 – lakonicznie uzasadniając swoją decyzję. Zamawiający stwierdził bowiem, że: oferowany przez Wykonawcę produkt nie spełnia wymogu, cyt. : „światło koszulki nie zwęża się przy zagięciu koszulki o 180 stopni. Zbadana koszulka po zagięciu o 180 stopni ulega trwałej deformacji powodującej zwężenie jej światła (koszulka 5F po zagięciu z trudem przepuszcza prowadnik 0,035”. Zdaniem Odwołującego ocena ta jest o tyle nieprawidłowa, że Zamawiający podczas badania, najprawdopodobniej przyjął niewłaściwą metodę badania próbki, tj. wykorzystał czynnik zewnętrzny tj. siła rąk, by zgiąć próbkę w sposób nienaturalny, a następnie sprasować ją, co skutkowało zniszczeniem dostarczonej próbki. Podobnie jak w przypadku pkt 1 powyżej, Zamawiający nie sporządził kart ocen dostarczonych próbek, toteż Odwołujący nie posiada szczegółowej wiedzy na temat procedury weryfikacji oferowanych produktów. Zdaniem Odwołującego, zaoferowane koszulki spełniają wymogi SW Z. Wskazał, że: „Jeżeli w wyniku badania próbki, na skutek zagięcia, jak stwierdził Zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności, doszło do trwałej deformacji koszulki prowadzącej do zawężenia jej światła, oznacza to, że Zamawiający sprawdzając parametry próbki, dokonał całkowitego zagięcia sprawdzanej koszulki na dowolnym odcinku jej długości i zewnętrznie sprasował jej światło. (…) badanie właściwości koszulki przy pomocy takiego zabiegu jest bezcelowe, gdyż tego typu zjawiska nie występują w praktyce. W świetle naczynia nie działa bowiem siła palców operatora na światło koszuli, a sama koszula, załamana o 180°, nie wraca swym dystalnym odcinkiem w kierunku wkłucia. (…) zastosowanie takiej „metody badania”, tj. złożenie koszulki i użycie nacisku z zewnętrz (czyli jej zgniecenie), spowodowałoby deformację każdego z oferowanych w ramach Postępowania produktów. Innymi słowy, wszystkie z badanych koszulek przy takim zgięciu (złożeniu) muszą ulec załamaniu i tym samym, ich światło uległoby zwężeniu.” (str . 8 uzasadnienia odwołania). Wybór oferty najkorzystniejszej BIOTRONIK Polska sp. z o.o. doprowadził Odwołującego do wniosku, że Zamawiający musiał stosować różne metody badania próbek i używać odmiennego nacisku na koszulki, wskutek czego próbka Odwołującego uległa zdeformowaniu, natomiast pozostałych wykonawców – już nie. Z tych względów, Zamawiający podjął czynności w sposób rażąco sprzeczny z zasadami równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Nadto, zdaniem Odwołującego, SW Z jest nieprecyzyjna w kwestii oczekiwanych parametrów oraz metody badania próbki w celu weryfikacji spełnienia tego wymagania. Według Odwołującego, przy założeniu warunków, w jakich wyrób miał być wykorzystywany, można było założyć, iż Zamawiający będzie dokonywał zgięcia koszulki w sposób łagodny, jednak SW Z, jak wskazał Odwołujący, tego nie precyzowała, zaś ostatecznie Zamawiający badał poprzez jej zgięcie z użyciem dodatkowego nacisku z zewnątrz (na kształt litery „I”), wskutek czego doszło do deformacji koszulki. Podniósł, że niejasności SW Z muszą być interpretowane na korzyść wykonawców, co więcej, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy warunki zamówienia, z którymi oferta ma być niezgodna, zostały określone przez zamawiającego wystarczająco precyzyjnie. W zakresie pakietu 92 poz. 2, Odwołujący wskazał, iż wobec niezasadnego stwierdzenia niezgodności oferty w zakresie poz. 1, Zamawiający niesłusznie odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełnienia próbki w zakresie poz. 2, bowiem Odwołujący dla jednej średnicy F dostarczył niewłaściwą próbkę, tj. koszulkę z migawkową zastawką hemostatyczną Tuohy-Borst, zamiast wymaganej zastawki membranowej. 3.w zakresie dotyczącym pakietu 105: W tym zakresie Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 239 i art. 16 oraz art. 17 PZP poprzez nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty HAMMERMED Medical Polska Sp. z o.o. S.K.A. i zaniechanie jej odrzucenia ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Ustawy, gdyż żadna oferta złożona w ramach tego pakietu nie spełnia wymagania przewidzianego przez Zamawiającego (zarzut nr 4 petitum odwołania) oraz zarzut ewentualny, w przypadku nie podzielenia zarzutów nr 1 – 4, naruszenie art. 255 pkt 6 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania wobec opisania wymagań wobec przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do spełnienia przez produkty oferowane na rynku, wskutek czego ocena ofert została przeprowadzona przez Zamawiającego nieprawidłowo, w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, co uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na stwierdzenie niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, niezasadnie uznając, że złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia wymogu kompatybilności stentgraftu o średnicy 8mm i dł. powyżej 17mm z introduktorem ≤ 6F, gdyż opis i zdjęcie wskazują na kompatybilność z introduktorem 7F. Z podobnych względów, Zamawiający odrzucił ofertę Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. Jako najkorzystniejsza została zaś wybrana oferta HAMMERMED Medical Sp. z o.o. S.K.A., zaś zdaniem Odwołującego również oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż zdaniem Odwołującego, jak wynika z oferty tego wykonawcy, oferowane przez niego stengrafty, przy średnicach 8, 9, 10 mm posiadają jedynie długości 27, 37 oraz 57mm, a zatem nie spełniają wymagania długości „15mm +/-3cm oraz wymagania kompatybilności stentgraftu o śr. 8mm i długości 60mm +/-3mm z introduktorem mniejszym lub równym 6F, gdyż oferowany przez tego wykonawcę wyrób medyczny kompatybilny jest z induktorem większym lub równym 2mm, a zatem z induktorem o średnicy 7F. 4.w zakresie pakietu 122: Odwołujący sformułował następujące zarzuty naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, (zarzut nr 1 petitum odwołania), art. 107 ust. 2 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez niezasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia próbek (zarzut nr 2 petitum odwołania), art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego bez uzasadnienia faktycznego, określającego szczegółowo okoliczności uzasadniające uznanie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzut nr 3 petitum odwołania) oraz zarzut ewentualny, w przypadku nie podzielenia zarzutów nr 1 – 4, naruszenia art. 255 pkt 6 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania wobec opisania wymagań w stosunku do przedmiotu zamówienia i wymaganych próbek w sposób niejasny lub wewnętrznie sprzeczny, wskutek czego ocena ofert została przeprowadzona przez Zamawiającego nieprawidłowo, w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, co uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 5 petitum odwołania). Jak podniósł Odwołujący, Zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Odwołujący podniósł w tym kontekście, że kierując się wymaganiami Zamawiającego, złożył po 1 sztuce próbki koszulki dla każdej średnicy, z których każda posiadała adapter typu Y z zastawką typu migawkowego i bocznym ramieniem z trójdrożnym kranikiem z zaworem. Próbki z adapterem typu Y miały długość większą niż 100 cm. Zdaniem Odwołującego, w załączniku nr 122 do SW Z, Zamawiający nie określił, jaką długość mają mieć koszulki z adapterem typu Y. Ten parametr został dookreślony dla koszulek z zastawką hemostatyczną (<100cm). W związku z tym, próbki spełniały parametr posiadania adapteru. Odwołujący nie składał natomiast w ramach próbek koszulek z zastawką hemostatyczną, gdyż jego zdaniem taka konieczność nie wynikała z SW Z. W efekcie, jak domyśla się Odwołujący, Zamawiający błędnie ocenił parametr długości oferowanych koszulek z zastawką, biorąc pod uwagę próbki zawierające adapter typu Y. Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, dla koszulek posiadających adapter typu Y, Zamawiający nie określił wymogu długości. Zdaniem Odwołującego, jeżeli dla Zamawiającego, istotne znaczenie miał parametr długości koszulki z zastawką hemostatyczną, to winien wezwać Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 Ustawy, gdyż Odwołujący nie złożył w ogóle próbki na potwierdzenie tego wymogu – Zamawiający w Rozdziale X SW Z przewidział uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych w przypadku ich braku lub niekompletności, w tym również próbek. Dodatkowo podniósł, że wymagania dla przedmiotu zamówienia w zakresie tego pakietu oraz próbek zostały określone w SW Z niejednoznacznie. „Zamawiający bowiem z jednej strony wymagał, aby koszulki posiadały adapter typu Y, a jednocześnie spełniały parametr długości z zastawką hemostatyczną. Zapis ten jest wewnętrznie sprzeczny. Przy założeniu wykładni rozszerzającej, można by było wywodzić, że Zamawiający wymaga zaoferowania dwóch rodzajów koszulek z odmiennymi zakończeniami (adapterem i zastawką). Jednak w Rozdziale X SW Z nie wskazał, iż oczekuje dwóch różnych rodzajów próbek, ale wymagał złożenia „po 1 szt. dla każdej wymaganej średnicy koszulki”. To uzasadniało więc przyjęcie przez Odwołującego, iż ma wraz z ofertą złożyć próbkę koszulki z adapterem Y – gdyż tylko w odniesieniu do tego parametru Zamawiający wyraźnie wyartykułował, iż koszulka ma taki posiadać. Nie wyraził natomiast jednoznacznej woli, aby oferowany przedmiot/próbka, posiadały także zastawkę hemostatyczną – w tym względzie, Zamawiający ograniczył się wyłącznie do określenia parametru długości takiego wyrobu.” (str. 16 odwołania). Drugim powodem odrzucenia oferty Odwołującego był – dostrzeżony przez Odwołującego – „brak polskiej (europejskiej) instrukcji użytkowania producenta z potwierdzeniem rejestracji do zabiegów angioplastyki tętnic szyjnych”, przy czym Zamawiający stwierdził, iż „Dokument nie był wymagany jako przedmiotowy środek dowodowy, więc nie podlega uzupełniniu. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w tym zakresie.” Zdaniem Odwołującego, takie uzasadnienie odrzucenia jego oferty jest nie tylko lakoniczne, ale i wewnętrznie sprzeczne. Skoro ww. dokument nie był wymagany jako przedmiotowy środek dowodowy, to przy jego braku Zamawiający nie mógł odrzucić oferty. Jak wskazał Odwołujący, „Jedyny wymóg, jaki Zamawiający w tym względzie sformułował to określony w Załączniku nr 122 do SW Z parametr, iż oferowana koszulka mają być: „zarejestrowane do użycia w zabiegach angioplastyki tętnic szyjnych z potwierdzeniem tego przeznaczenia w polskiej (europejskiej) instrukcji użytkowania producenta”. Zarówno Odwołujący, jak i Terumo Poland Sp. z o.o. złożyli wraz z ofertą instrukcje użytkowania od producenta, choć dokument ten nie był wymagany. Odwołujący wyjaśnił, iż zaoferowany przez niego produkt „Heety Sheath” w polskiej (europejskiej) instrukcji obsługi posiada wskazania zgodne z klasą produktu klasy MDD IIa: „przeznaczony do wprowadzania do naczyń krwionośnych podczas procedur interwencyjnych, cewników prowadzących, cewników prowadzących diagnostycznych, balonów, cewników i innych urządzeń do tętnic i żył”. Odwołujący w tym zakresie zwrócił uwagę, że proponowane przez niego koszulki posiadają certyfikaty rejestracyjne CE w klasyfikacji MDD IIa, zaś ta klasa produktów nie wymaga rejestracji do określonych typów zabiegów. Jednocześnie, Zamawiający nie odrzucił oferty Terumo Poland Sp. z o.o. pomimo, iż w złożonej przez tego wykonawcę instrukcji brak informacji o rejestracji. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, iż: „wskazane wymaganie rejestracji wyrobów medycznych do angioplastyki tętnic szyjnych nie może być spełnione przez żaden produkt na rynku. Oznacza to więc, że Zamawiający sformułowań wymóg dla przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie ważnej oferty (co potwierdza fakt braku posiadania wymaganej informacji o rejestracji zarówno w instrukcji Odwołującego, jak i Terumo Poland Sp. z o.o.). Powyższa nieprawidłowość może stanowić podstawę do unieważnienia Postępowania w zakresie pakietu nr 122 na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy.” (str. 17 odwołania). Dodał, że: „klasa rejestracyjna ofertowanych produktów nie pozwala i nie wymaga dedykowania ich do określonych procedur. Producent może mniej lub bardziej szczegółowo opisać przeznaczenie produktu, ale nie rejestruje go do określonego zabiegu, a co za tym idzie do „zabiegu angioplastyki tętnic szyjnych”.” (tamże). Odwołujący w zakresie pakietów nr 92, 105 i 122 podniósł również zarzut ewentualny naruszenia art. 255 pkt 6 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania (zarzut nr 5 petitum odwołania). Jego zdaniem, postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazał na następujące nieusuwalne (Zamawiający nie może na obecnym etapie zmienić warunków zamówienia) wady poszczególnych pakietów: -pakietu nr 92 – nieprecyzyjne określenie metody badania próbek składanych dla poz. 1. Zamawiający nie dookreślił bowiem, na jakiej długości będzie dokonywać zgięcia o 180 stopni, w jakim promieniu oraz w jaki sposób będzie dokonywał zgięcia (w sposób łagodny na kształt litery „U”, czy też z użyciem nacisku na kształt litery „I”) – co spowodowało odmienny sposób badania próbek i w konsekwencji uznanie, że próbka złożona przez Odwołującego nie spełnia warunków zamówienia, podczas gdy konstrukcja oferowanej przez niego koszulki pozwala na łagodne zgięcie koszulki o 180 stopni bez zawężenia jej światła. Na skutek nieprecyzyjności Zamawiającego doszło do nieporównywalności ofert i przeprowadzenia swobodnej oceny próbek; -pakietu nr 105 – przewidzenie wymagania w zakresie potwierdzenia odpowiednim środkiem, iż stentgrafty o średnicach od 5mm do 8mm są kompatybilne z introduktorem ≤ 6F dla wszystkich długości stentgraftu. Wszyscy wykonawcy: Odwołujący, wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. oraz wykonawca HAMMERMED Medical Polska Sp. z o.o. S.K.A. nie byli w stanie potwierdzić spełnienia tego wymagania, przy czym ze środków dowodowych złożonych przez HAMMERMED Medical Polska Sp. z o.o. S.K.A. wynika, że wykonawca ten zaoferował rozwiązanie z zastosowaniem niewłaściwej miary. Pomimo tego, Zamawiający dokonał wyboru jego oferty najkorzystniejszej. Rozumiejąc literalnie warunki zamówienia, Zamawiający winien był odrzucić wszystkie oferty i unieważnić Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 PZP. Zdaniem Odwołującego, wadą pierwotną Postępowania było przewidzenie wskazanego wymagania, którego spełnienie nie było możliwe, co dodatkowo uzasadnia unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, -pakietu nr 122 – przewidzenie wymagania w zakresie rejestracji wymaganych koszulek do użycia w zabiegach angioplastyki tętnic szyjnych z potwierdzeniem tego przeznaczenia w polskiej (europejskiej) instrukcji użytkowania producenta, podczas gdy tego typu wyroby nie są rejestrowane, zaś producenci jedynie w instrukcjach wskazują na przeznaczenie wyrobów medycznych. Zamawiający zatem określił wymóg dla przedmiotu zamówienia, który nie może być spełniony, a jednocześnie pozostaje bez znaczenia dla właściwości wymaganego wyrobu medycznego (brak rejestracji nie świadczy o tym, że produkt nie może być użyty do angioplastyki tętnic szyjnych). Potwierdzeniem powyższego jest fakt, iż obaj wykonawcy – Odwołujący i Terumo Poland Sp. z o.o. złożyli instrukcje, z których nie wynikał fakt rejestracji wyrobu, a jedynie jego przeznaczenia. Zamawiający jednak w sposób arbitralny zadecydował o wyborze oferty wykonawcy Terumo Poland Sp. z o.o. i odrzuceniu oferty Odwołującego, podczas gdy, patrząc literalnie na brzmienie warunków zamówienia, winien był odrzucić obie oferty i unieważnić Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 PZP. Zdaniem Odwołującego jednak wadą pierwotną postępowania było przewidzenie wskazanego wymagania, którego spełnienie nie było możliwe, co uzasadnia unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP. Na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2024 r. Odwołujący podniósł dodatkowo, że – w zakresie pakietu 92 – nie twierdzi, że do zagięcia koszulki w naczyniu krwionośnym o 180 stopni w praktyce nie może dojść, ale zwraca uwagę, że wówczas nie ulega ona zewnętrznemu naciskowi oraz, że wyroby medyczne odwołującego są przeznaczone dla osób chorych, w przypadkach gdy występują anomalie. Podkreślił ponadto, że koszulka z adapterem Y i koszulka z zastawką homeostatyczną to dwie różne koszulki i nie wiedział, że zastawka hemostatyczna to zastawka migawkowa, nazewnictwo nie jest nigdzie uregulowane. W odpowiedzi z dnia 8 kwietnia 2024 r. na odwołanie, Zamawiający Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie pakietu nr 105 i poinformował, że unieważnił w dniu 4 kwietnia 2024 r. czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonał ponownej oceny oferty w tym pakiecie. Oferta Wykonawcy Hammermed Medical Polska S.K.A. została odrzucona, a postępowanie unieważnione w zakresie pakietu Nr 105. W pozostałym zakresie, tj. co do zarzutów odnoszących się do pakietów 10, 11, 12, 92 i 122 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako bezpodstawnego oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących pakietów 10, 11 i 12, Zamawiający wskazał, że dążył do udzielenia zamówienia publicznego na dostawę wyrobu medycznego tj. introducery zbrojone stosowane w zabiegach endowaskularnych u pacjentów, u których występują trudne warunki anatomiczne (tętnice kręte, zwapniałe, zmienione miażdżycowo), bowiem zastosowanie standardowego introducera wiąże się z większym ryzykiem powikłań i niepowodzenia zabiegu. Wg Zamawiającego, który dokonał oceny przesłanych przez Odwołującego próbek w pakietach 10, 11 i 12 – wszystkie zaoferowane introducery nie były odporne na załamania i uległy trwałemu odkształceniu w wyniku zagięcia. Jak wskazał Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, Odwołujący błędnie zrozumiał powód odrzucenia „Powodem odrzucenia jest zaoferowanie introducerów, które uległy trwałemu odkształceniu światła kaniuli w trakcie oceny przez Zamawiającego. Wobec tego nie spełniają punktu drugiego z załączników 10A, 11A, 12A, tj. „Kaniula zbrojona metalowym spiralnym oplotem, zapewniająca odporność na załamania i zagięcia. Natomiast w próbce Wykonawcy konstrukcja kaniuli umożliwia zagięcie powodujące trwałe odkształcenie jej światła, pomimo spełnienia jednego z wymogów jakim jest posiadanie zbrojenia. Nie jest prawdą jak wskazuje w uzasadnieniu Odwołujący się, że powodem odrzucenia jest brak spiralnego oplotu introducera. (…) uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego się w zakresie ww. pakietów jest jasne i nie budzi wątpliwości dokonania tej czynności.” Zamawiający wskazał, iż w uzasadnieniu zawiadomienia wdała się oczywista omyłka pisarska, bowiem Zamawiający wskazał, że konstrukcja kaniuli introducera zaoferowanego przez Odwołującego „uniemożliwia” zagięcie powodujące trwałe odkształcania jej światła, zaś Zamawiający chciał wskazać, że konstrukcja ta „umożliwia”. Dodał, że próbki były oceniane na zasadzie spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, czy też nie spełniają tych wymagań w trakcie posiedzenia niejawnego, który zakończony został sporządzeniem protokołu z niezgodnościami, co odzwierciedlają protokoły komisji. Nadto, w ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje również na uwzględnienie w części co do zrzutów dotyczących pakietu 92, bowiem w ocenie Zamawiającego zachodziła niezgodność w zakresie wymaganego parametru, tj. odporności koszulek na załamanie oferowanego przez Odwołującego wyrobu medyczna. Wskazał, że ocena próbek była rzetelna, zaś badanie odtwarzało potencjalną sytuację kliniczną: „przy najczęściej stosowanym dostępie cross-over, przemieszczenia się koszulki wewnątrz naczynia krwionośnego (np. aorty) i jej zagięcie pod kątem 180º, czyli złożenie wewnątrz światła naczynia, które często ma niewielką średnicę (zwłaszcza w naczyniach zajętych przez miażdżycę). (…) Personel lekarski niejednokrotnie obserwował analogiczną sytuację, o której wskazano powyżej. Jej przyczynę należy upatrywać w zbyt małym podparciu systemu współosiowego przez oferowane koszulki w czasie trudnych zabiegów, co prawdopodobnie spowodowane jest (zbyt) cienkimi ścianami koszulki (cienkie ściany koszulki Odwołujący podkreśla w materiałach informacyjnych jako zaletę) lub niewydolną technologią jej zbrojenia. Niestety zespół lekarski Zamawiającego obserwował również załamania się oferowanych koszulek, co implikowało bardzo duże problemy w kontynuacji zabiegu, zwłaszcza dla nieco mniej doświadczonych lekarzy operatorów.” (str. 6 pisma). Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że w praktyce nie występuje ułożenie naczyń krwionośnych pod kątem 180°. Odnosząc się do zarzutu braku wezwania do uzupełnienia próbek w zakresie pakietu nr 92 poz. 2, to Zamawiający podniósł, w kontekście art. 107 ust. 3 PZP, „(…) że w przypadku, gdy dany pakiet ma dwie pozycje nr 1 i nr 2, a oferta podlega odrzuceniu w zakresie pakietu nr 92 poz. 1 zgodnie z art. 107 ust. 3 uPzp, Zamawiający nie wzywa do uzupełnienia próbki, gdyż oferta Wykonawcy i tak podlega odrzuceniu. Zamawiający nie może narażać Wykonawcę na bezpodstawne narażenia na koszty.” (str. 7 odpowiedzi). Zamawiający zaprzeczył również, by w badaniu ofert zastosował różne metody oceny zaoferowanych wyrobów medycznych – Odwołujący tego nie udowodnił. Z kolei, w odniesieniu do zarzutów dotyczących pakietu nr 122, Zamawiający wskazał, iż ocena długości dostarczonych próbek była prawidłowa, dokładnie zmierzona długość wszystkich dostarczonych próbek koszulek wraz zastawkami hemostatycznymi przekraczała 100 cm, przy czym zaznaczył, iż próbki dostarczone przez Odwołującego to koszulki zakończone na bliższym końcu adapterem typu Y z zastawką hemostatyczną typu migawkowego. Podniósł nadto, że adapter typu Y z bocznym ramieniem oraz zastawką hemostatyczną typu migawkowego jest integralną częścią koszulki zabiegowej do tętnic szyjnych, toteż niezrozumiałym jest, dlaczego Odwołujący rozróżnia zastawkę migawkową od zastawki hemostatycznej, skoro zastawka typu migawkowego jest rodzajem zastawki hemostatycznej (innym rodzajem zastawek hemostatycznych są zastawki typu membranowego cross-cut, które jednak nie są stosowane w koszulkach do zabiegów na tętnicach szyjnych). Co więcej, Zamawiający stwierdził, że w dostarczonych materiałach informacyjnych brak jest potwierdzenia przeznaczenia oferowanych koszulek do zabiegów na tętnicach szyjnych, co powinno być zapisane w ich instrukcji obsługi wydanej przez producenta sprzętu (której nota bene nie dostarczono) i wskazał, że: „z wiedzy i doświadczenia Zamawiającego oceniającego ofertę i próbki wynika, że oferowane koszulki nie mają konstrukcji typowej dla koszulek przeznaczonych do zabiegów na tętnicach szyjnych - są to koszulki zabiegowe ogólnego przeznaczenia z dołączonym adapterem typu Y z zastawką hemostatyczną typu migawkowego co jeszcze nie przesądza o ich przeznaczaniu do w/w zabiegów. Natomiast kwestionowany zapis w dokumentach wybranego wyrobu oznacza, że koszulki te zgodnie z instrukcją obsługi mogą być stosowane do zabiegów na tętnicach szyjnych.” (str. 9 odpowiedzi). Podsumowując, Zamawiający wskazał, iż przeprowadzając postępowanie miał na względzie procedury wskazane w PZP a także bezpieczeństwo pacjenta. Na rozprawie, Zamawiający wyjaśnił, iż co do pakietu 10-12 powód odrzucenia oferty Odwołującego logicznie wynika z treści zawiadomienia – próbki zostały odrzucone gdyż nie spełniały wskazanego wymogu. Co do pakietu 92 wskazał, że badanie próbek odzwierciedlało trudne warunki zabiegowe, w ramach których dochodzi do cofnięcia koszulki i jej złożenia na kształt litery "U" – podczas badania zamawiający zaginał koszulki na kształt litery "U" i nie dokonywał zewnętrznego ściśnięcia, a mimo to przyjmowała ona kształt litery "V". Przyznał, że nie istnieje słownik pojęć używanych przez lekarzy i producentów, ale profesjonalny wykonawca powinien wiedzieć, że zastawka migawkowa jest rodzajem zastawki homeostatycznej. Z kolei, w odniesieniu do zarzutów dotyczących pakietu 122, wskazał, iż z załącznika 122 do SWZ wynika, że chodzi o jeden produkt, o wszystkich wskazanych parametrach. Do postępowania odwoławczego w zakresie dotyczącym pakietu 122 dnia 29 marca 2024 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Terumo Poland Sp. z o.o, do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W pisemnie zajętym stanowisku z dnia 8 kwietnia 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości co do zarzutów dotyczących pakietu 122. Uzasadnił, iż skoro Zamawiający w odniesieniu do koszulek będących przedmiotem zamówienia postawił wymaganie, że koszulka ma mieć zakończenie w postaci adaptera typu Y z zastawką, to znaczy, że próbka obejmuje koszulkę z adapterem typu Y z zastawką typu migawkowego. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie ma tu mowy o dwóch rodzajach próbek z adapterem i zastawką. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący wywołuje wrażenie jakby zastawka hemostatyczna była innym rodzaju zastawki niż zastawka typu migawkowego. Wskazał, że zastawka typu migawkowego jest rodzajem zastawki hemostatycznej. Jeżeli zaś, zastawka jest nierozerwalnie związana z adapterem typu Y, to jego zdaniem, nie ma możliwości, aby wymaganie określonej długości dotyczyło koszulki z samą zastawką. W odniesieniu do drugiej z kwestii podnoszonych przez Odwołującego, Terumo Poland Sp. z o.o. wskazał, iż wymaganie Zamawiającego nie odnosi się do określenia w instrukcji kwestii rejestracji, a tylko i wyłącznie potwierdzenia zastosowania – deklaracji producenta określonego wykorzystania. Odnośnie zarzutu nr 2 Przystępujący powołał się na treść przepisu art. 107 ust. 3 PZP, zaś w zakresie zarzutu nr 3 wskazał, iż Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zawarł uzasadnienie merytoryczne i prawne – z uzasadnienia tego wynika jakich warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, nie spełnia zaoferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia, jak również wskazano podstawę prawną odrzucenia. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego wskazał, że wyroby medyczne wymagane przez Zamawiającego podlegają rejestracji w zakresie zabiegów wymienionych w deklaracji. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą wyjaśnił dodatkowo, że hemostatyczna i migawkowa to nie osobny rodzaj zastawki. Zwrócił uwagę na treść załącznika do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z 5 kwietnia 2005 r. w sprawie wyrobów medycznych, pkt 5.3., w którym reguła 7 mówi o klasie IIA, ale są wyjątki od tej zasady w pkt 5.4 - do kontaktu z sercem lub centralnym układem krążenia jest to klasa III. Obejmuje to też tętnicę szyjną. Zdaniem Przystępującego przedmiot zaoferowany nie może być zastosowany do tych zabiegów, stąd w dostarczonej instrukcji nie ma tej informacji o przeznaczeniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu – w zakresie dotyczącym wszystkich pakietów objętych niniejszym odwołaniem, tj. pakietu: 10, 11, 12, 92, 105 i 122. Jego oferta była jedyną złożoną ofertą na pakiety: 10 i 11 i w zakresie tych pakietów została odrzucona, zaś postępowanie zostało unieważnione w oparciu o art. 255 pkt 2 PZP. Oferta Odwołującego została odrzucona również w ramach pakietów: a)12, razem z pozostałymi dwoma ofertami złożonymi przez wykonawców: Balton Sp. z o.o. z ceną brutto 9.396,00 zł oraz BIOTRONIK Polska Sp. z o.o. z ceną brutto 11.340,00 zł, przy czym Odwołujący zaoferował cenę brutto 9.266,40 zł i wobec powyższego postępowanie zostało unieważnione w oparciu o art. 255 pkt 2 PZP; b)92, w ramach którego Odwołujący zaoferował cenę brutto 390.528,00 zł, zaś pozostali wykonawcy zaoferowali następujące ceny i zostali ocenieni wg następującej punktacji przez Zamawiającego: HAMMERMED Medical Polska sp. z o.o. S.K.A. z ceną brutto 608.580,00 zł, tj. 519,46 pkt; Terumo Poland Sp. z o.o. z ceną brutto 497.340,00 zł, tj. 582,00 pkt; BIOTRONIK Polska sp. z o.o. z ceną brutto 472.500,00 zł, tj. 600 pkt; c)105, w ramach którego Odwołujący zaoferował cenę brutto 227.940,48 zł, zaś pozostali wykonawcy zaoferowali następujące ceny: HAMMERMED Medical Polska sp. z o.o. S.K.A. z ceną brutto 311.040,00 zł (600 pkt); Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z ceną brutto 238.464,00 zł (oferta odrzucona); d)122, w ramach którego Odwołujący zaoferował cenę brutto 129.254,40 zł, zaś druga oferta Terumo Poland sp. z o.o. z ceną brutto 153.792,00 zł uzyskała 600 pkt. Zgodnie z pkt XIX.1.1.Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”),kryteria oceny ofert stanowiły: cena (60%), termin dostawy/uzupełnienia depozytu (20%) oraz termin rozpatrzenia reklamacji wad jakościowych (20%). Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt III.3 SWZ). Odwołujący zasadnie wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania ponieważ zaniechania oraz czynności Zamawiającego doprowadziły do odrzucenia jego oferty w zakresie pakietów nr 10, 11, 12, 92 i 122 i w konsekwencji, dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej (w ramach pakietów 12, 92, 105 i 122) oraz unieważnienia postępowania (w ramach pakietów 10 i 11) – jego zdaniem – niezgodnie z przepisami PZP. W ramach pakietów 92, 105 i 122 Odwołujący podniósł zarzut ewentualny dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania i wskazał iż, w tym zakresie legitymuje się interesem w rozumieniu art. 505 PZP bowiem w związku z unieważnieniem postępowania obarczonego wadą może on uzyskać możliwość ubiegania się o zamówienie w przyszłym postępowaniu. W tym kontekście, istotne jest, że Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, co oznacza, że najpierw dokonał badania i oceny ofert – a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Oznacza to, iż dla zaistnienia interesu we wniesieniu odwołania nie ma znaczenia ocena przyznana odwołującemu w ramach kryteriów oceny ofert, czy też nawet brak dokonania oceny oferty z uwagi na jej odrzucenie. Skoro na tym etapie nie dokonano weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – to w dalszym ciągu, potencjalnie każdy z nich ma szansę na uznanie jego oferty za najkorzystniejszą, bowiem weryfikacja podmiotowa może ustalony ranking zmienić. „Ustawodawca nie ogranicza zatem prawa do wniesienia odwołania wykonawcom, którzy w rankingu zajęli dalsze pozycje, kiedy zamawiający zastosował odwróconą procedurę oceny i badania ofert.” (wyr. Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 293/21). Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z faktu utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zgodzić się również należy, iż w tym stanie faktycznym wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia nawet wówczas, gdy uwzględnienie odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Terumo Poland Sp. z o.o. w Warszawie. W świetle rozdziału IV SW Z, przedmiotem zamówienia jest dostawa sterylnych, leczniczych środków technicznych w 143 pakietach w okresie 24 miesięcy dla potrzeb: a) Pracowni Diagnostyki Inwazyjnej Chorób Układu Krążenia - Pakiety od Nr 1 do Nr 88 b) Pracowni Radiologii Zabiegowej – Pakiety od Nr 89 do Nr 143, których asortyment i ilości zostały określone w Załącznikach od Nr 1 do Nr 143 do SW Z. W zakresie pakietów 1-88 szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią załączniki 1A-88A do SW Z. Przedmiot zamówienia został podzielony na 143 części (pakietów), przy czym Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych i nie ograniczył liczby części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę (rozdział IV pkt 8 SWZ). Zamawiający przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy PZP, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (rozdział III pkt 3 SWZ). W rozdziale X SW Z Zamawiający określił dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (przedmiotowe środki dowodowe). Zgodnie z pkt 1, do oferty wykonawca zobowiązany jest dołączyć: a)Dokumenty dopuszczające oferowany przedmiot zamówienia do obrotu i używania zgodnie z Ustawą z 07 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Jeżeli dany produkt nie został zakwalifikowany jako wyrób medyczny w myśl w/w Ustawy Wykonawca składa stosowne oświadczenie) – lit. a), b)Zamawiający żąda do upływu terminu składania ofert złożenia nieodpłatnych próbek w zakresie istotnych z pkt widzenia niniejszej sprawy pakietów (tj. pakietów 10, 11, 12, 92, 105 i 122) – lit. b): -w zakresie pakietu Nr 10-12, po 1 sztuce z każdego zaoferowanego asortymentu sterylnych leczniczych środków technicznych -w zakresie pakietu Nr 92 poz. 2 – po 1 szt. o długości 90 cm dla średnic 5F i 8F -w zakresie pakietu Nr 122 poz. 1 - po 1 szt. dla każdej wymaganej średnicy koszulki, c)Opisy oferowanego przedmiotu zamówienia – np. katalogi, ulotki, opisy w wersji polskojęzycznej itp., zawierające numery katalogowe oferowanego produktu, z których treści jednoznacznie wynika, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry wymagane, określone w załącznikach od Nr 1 do Nr 143 do SW Z (w tym również parametry techniczne określone w załącznikach od Nr 1A do Nr 88A do SW Z) - odpowiednio do zakresu złożonej oferty, których autentyczność musi być poświadczona przez Wykonawcę na żądanie Zamawiającego – lit. c), d)w zakresie pakietu Nr 105 oryginalna instrukcja obsługi lub jej kopia oraz zdjęcia opakowania stentgraftu o średnicy 8mm i największej oferowanej długości z widocznymi parametrami stentgraftu (w tym kompatybilności z introducktorem) – lit. ó). Poniżej ww. listy przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający zastrzegł, że nie wezwie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W rozdziale XIV SW Z Zamawiający wskazał na opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składnych oświadczeń i dokumentów. Wskazał, że wraz z ofertą wykonawca jest zobowiązany złożyć, m.in.: wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym formularz ofertowy na druku Zamawiającego – zgodnie z Załącznikiem nr 144 do SWZ. Zgodnie z rozdziałem XXII pkt 1 SW Z, wybrany Wykonawca jest zobowiązany do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych we Wzorze Umowy stanowiącym w zakresie pakietu Nr 1- 143 umowy sprzedaży stanowiącej Załącznik nr 150 do SW Z oraz w zakresie pakietu Nr 14 (poz. 1 i 4), pakietu Nr 18-27, pakietu Nr 28 (poz.1) pakietu Nr 29-31, pakietu Nr 35-44, pakietu Nr 53, pakietu Nr 56-57, pakietu Nr 66-67, pakietu Nr 73, pakietu Nr 82 (poz.1) pakietu Nr 85 (poz. 1), pakietu Nr 87-88, pakietu Nr 91-92, pakietu Nr 97-105, pakietu Nr 108-120, pakietu Nr 122-123, pakietu Nr 127-129, pakietu Nr 136-138 - umowy depozytowej stanowiącej Załącznik nr 151 do SWZ. W świetle treści Załączników od Nr 1 do Nr 143 do SW Z, w zakresie objętym niniejszym postępowaniem przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający zamówił następujący asortyment we wskazanych ilościach: -Pakiet 10: Introducery zbrojone 20-25 cm – 200 szt. -Pakiet 11: Introducery zbrojone 10-12 cm – 300 szt. -Pakiet 12: Introducery zbrojone 45 cm – 30 szt. -Pakiet 92: Koszulki wprowadzające interwencyjne zbrojone; Parametry wymagane: dostępne rozmiary 5-8F w tym wartości skrajne, długość 40-45cm; dostępne koszulki typu cross-over i proste; membranowa zastawka hemostatyczna; koszulka zbrojona metalowym oplotem na całej długości, odporna na załamanie (światło koszulki nie zwęża się przy zagięciu koszulki o 180º), cieniujący w promieniach rtg znacznik na końcu koszulki, pokrycie hydrofilne końcowej części koszulki – 900 szt. oraz koszulki wprowadzające zbrojone długie; Parametry wymagane: dostępne rozmiary 5-8F w tym wartości skrajne, dostępne długości od 60cm (±5cm) do 90cm w tym wartości skrajne; membranowa zastawka hemostatyczna; koszulka zbrojona metalowym oplotem na całej długości, odporna na załamanie (światło koszulki nie zwęża się przy zagięciu koszulki o 180º), cieniujący w promieniach rtg znacznik na końcu koszulki, pokrycie hydrofilne końcowej części koszulki – 250 szt.; -Pakiet 105: Stentgraft obwodowy (stent pokrywany) rozprężany na balonie; Wymagane parametry: konstrukcja metalowa pokryta wszczepialnym PTFE; zamontowane fabrycznie na balonie; system dostarczający OTW o długościach 80cm i 130cm (+/- 10cm), kompatybilny z prowadnikiem 0,035; dostępne długości stentgraftu od 15mm do 60mm (+/-3mm) w tym wartości skrajne; dostępne średnice stentgraftów od 5 do10mm w tym wartości skrajne; możliwość kloszowego doprężenia stentu po implantacji powyżej średnicy nominalnej w celu lepszego dopasowania do anatomii naczynia; ciśnienie RBP ≥ 12atm; wszystkie rozmiary kompatybilne z introduktorem do 7F ; stentgrafty o średnicach od 5mm do 8mm kompatybilne z introduktorem ≤ 6F dla wszystkich długości stentgraftu – 48 szt. -Pakiet 122: Introduktory zabiegowe zbrojone do angioplastyki tętnic szyjnych; Parametry wymagane: rozmiary 6F, 7F i 8F, długość użytkowa 90cm, na proksymalnym końcu koszulki adapter typu Y z zastawką typu migawkowego i bocznym ramieniem z trójdrożnym kranikiem z zaworem; miękka atraumatyczna końcówka pokryta substancją hydrofilną zmniejszającą ryzyko urazu tętnicy; znacznik na końcu koszuli dobrze widoczny w promieniach RTG; długość koszulki wraz z zastawką hemostatyczną <100cm, dostępne koszulki proste i zagięte, zarejestrowane do użycia w zabiegach angioplastyki tętnic szyjnych z potwierdzeniem tego przeznaczenia w polskiej (europejskiej) instrukcji użytkowania producenta – 320 szt. W Załącznikach 1A-88A, Zamawiający określił zestawienie parametrów technicznych zamówienia, w tym co do Pakietu 10, 11 i 12A: wg pkt 2 wskazał na wymaganie: „Kaniula zbrojona metalowym spiralnym oplotem, zapewniająca odporność na załamania i zagięcia. Konstrukcja kaniuli uniemożliwia zagięcie powodujące trwałe odkształcenie jej światła.” Pismem z dnia 5 stycznia 2024 r. na pytanie: „24. Dotyczy przedmiotu zamówienia- pakiet nr 92 Czy Zamawiający w pakiecie nr 92 poz. 1 dopuści do oceny próbki po 1szt. dla 5F oraz dla 7F lub 8F?”, Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zgodnie z SW Z – w zakresie pakietu Nr 92 poz. 1 – po 1 szt. dla średnic 5F i 8F.”, na pytanie: „26. Dotyczy przedmiotu zamówienia- pakiet nr 105 Czy Zamawiający w pakiecie nr 105 wyrazi zgodę by zaoferowane Stentgrafty obwodowe (stenty pokrywane) rozprężane na balonie były kompatybilne z koszulką 6F dla 5-8mm (≤17mm) oraz 7F dla śr. 8mm (≥27mm), 9, 10mm? Pozostałe wymagania zgodne z SW Z.” Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Nie”, zaś na pytanie: „39. Pytanie do Pakietu 92 - Czy Zamawiający dopuści w pakiecie 92 poz. 1 i 2 koszulki wprowadzające interwencyjne zbrojone mające pokrycie hydrofobowe końcowej części koszulki, spełniając pozostałe parametry SW Z?” udzielił odpowiedzi: „Tak”. Na pytanie dot. tego samego Pakietu: „64. Dot. Pakietu 92 Czy Zamawiający dopuści w poz. 1: koszulki hydrofilne, zbrojone o dużej elastyczności, dostosowujące się do krzywizny naczynia – proste - bez wersji „cross over”. Pozostałe parametry zgodne s SIW Z.” Zamawiający wskazał, że podtrzymuje wymagania SW Z. W związku z powyższym, pismem z dnia 5 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował o wprowadzeniu zmian, m.in. w załączniku nr 92 do SW Z dodając w obu pozycjach słowa: „lub hydrofobowe”, w efekcie parametry dot. tego pakietu zostały oznaczone następująco: -Koszulki wprowadzające interwencyjne zbrojone; Parametry wymagane: dostępne rozmiary 5-8F w tym wartości skrajne, długość 40-45cm; dostępne koszulki typu cross-over i proste; membranowa zastawka hemostatyczna; koszulka zbrojona metalowym oplotem na całej długości, odporna na załamanie (światło koszulki nie zwęża się przy zagięciu koszulki o 180º), cieniujący w promieniach rtg znacznik na końcu koszulki, pokrycie hydrofilne lub hydrofobowe końcowej części koszulki. -Koszulki wprowadzające zbrojone długie, Parametry wymagane: dostępne rozmiary 5-8F w tym wartości skrajne, dostępne długości od 60cm (±5cm) do 90cm w tym wartości skrajne; membranowa zastawka hemostatyczna; koszulka zbrojona metalowym oplotem na na całej długości, odporna na załamanie (światło koszulki nie zwęża się przy zagięciu koszulki o 180º), cieniujący w promieniach rtg znacznik na końcu koszulki, pokrycie hydrofilne lub hydrofobowe końcowej części koszulki. W wykazie próbek dołączonym do oferty Odwołujący wskazał, że złożył następujące próbki oferowanego wyrobu: -Pakiet 10 – Introducery zbrojone 20-25 cm, Nazwa: Hemostasis Introducer, nr katalogowy: 98080250, LOT: SP9823080701, producent: APT, ilość: 1 szt; -Pakiet 11 – Introducery zbrojone 10-12 cm, Nazwa: Hemostasis Introducer, nr katalogowy: 98060112, LOT: SP9822101410, producent: APT, ilość: 1szt.; -Pakiet 12 – Introducery zbrojone 45 cm, Nazwa: Heety Sheath, nr katalogowy: QB060450A, LOT: 05230505, producent: Barty Medical; -Pakiet 92 – Zadanie 92 poz. 1: Koszulki wprowadzające interwencyjne zbrojone, Nazwa: Heety Sheath, nr katalogowy: QB050450A, LOT: 05230826, producent: Barty Medical, ilość: 1szt.; Nazwa: Heety Sheath, nr katalogowy: QB080450A, LOT: 05220916, producent: Barty Medical, ilość: 1szt; -Pakiet 92 poz. 2: Koszulki wprowadzające zbrojone długie, Nazwa: Heety Sheath, nr katalogowy: QB050900A, LOT: 05230827, producent: Barty Medical, ilość: 1szt.; Nazwa: Heety Sheath, nr katalogowy: QD080900A, LOT: 05220409, producent: Barty Medical, ilość: 1szt.; -Pakiet 122: Introduktory zabiegowe zbrojone do angioplastyki tętnic szyjnych, Nazwa: Heety Sheath, nr katalogowy: QD060900A, LOT: 05230310, producent: Barty Medical, ilość: 1szt.; Nazwa: Heety Sheath, nr katalogowy: QD070900A, LOT: 05220807, producent: Barty Medical, ilość: 1szt.; Nazwa: Heety Sheath, nr katalogowy: QD080900A, LOT: 05220409, producent: Barty Medical, ilość: 1szt. Odwołujący dołączył do oferty również deklarację zgodności (Declaration of conformity) dotyczącą (nazwa wyrobu): Catheter Sheath Sets/ Introducer, koszulka wprowadzająca wskazującą na klasę wyrobu IIa, Rule7, obejmującą oświadczenie producenta Zhejiang Barty Medical Technology Co., Ltd., iż produkty spełniają postanowienia wskazanych tam dyrektyw i norm Rady W E. „Wszelka dokumentacja pomocnicza jest przechowywana w siedzibie producenta i europejskiego przedstawiciela. Zhejiang Barty Medical Technology Co. Ltd. Ponosi wyłączną odpowiedzialność za niniejszy DoC.” Zgodnie z informacją z dnia 15 stycznia 2024 r. z otwarcia ofert, w zakresie objętym niniejszym postępowaniem, w ramach pakietów: -10 i 11 wpłynęła jedynie oferta Odwołującego, -12 wpłynęły trzy oferty: Odwołującego oraz Balton Sp. z o.o. oraz BIOTRONIK Polska Sp. z o.o., -92, złożono cztery oferty, w tym ofertę Odwołującego, HAMMERMED Medical Polska sp. z o.o. S.K.A., Terumo Poland Sp. z o.o. oraz BIOTRONIK Polska sp. z o.o., -105, wpłynęla oferta Odwołującego oraz HAMMERMED Medical Polska sp. z o.o. S.K.A. i Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., -122, wpłynęła oferta Odwołującego oraz oferta Terumo Poland sp. z o.o. Pismem z dnia 15 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszych ofert oraz unieważnieniu postępowania wskazując, że co do oferty nr 20 wykonawcy Support 4 Medicine Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Warszawie: a)„w zakresie pakietu 10, 11 i 12 Zamawiający wymagał zgodnie z wymogiem zał. Nr 10A, 11A, 12A, cyt.: „Kaniula zbrojona metalowym spiralnym oplotem, zapewniająca odporność na załamania i zgięcia…”. Natomiast załączona próbka do oferty nie spełnia tego wymogu. Konstrukcja kaniuli uniemożliwia zagięcie powodujące trwałe odkształcenie jej światła. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w zakresie pakietu Nr 10, 11, 12 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 uPzp – „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” b)„z dostarczonej próbki w zakresie pakietu Nr 92 poz. 1 wynika, że oferowany przez Wykonawcę produkt nie spełnia wymogu, cyt.: „światło koszulki nie zwęża się przy zagięciu koszulki o 180 stopni”. Zbadana koszulka po zagięciu o 180 stopni ulega trwałej deformacji powodującej zwężenie jej światła (koszulka 5F po zagięciu z trudem przepuszcza prowadnik 0,035”. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w zakresie pakietu Nr 92, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 uPzp – „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” W zakresie pakietu nr 92 poz. 2 Wykonawca nie dostarczył prawidłowej próbki (dostarczono próbkę z migawkową zastawką hemostatyczną (Tuohy-Borst) zamiast wymaganej zastawki membranowej) ale w związku, iż oferta Wykonawcy i tak podlega odrzuceniu nie ma potrzeby wzywania Wykonawcy do jej uzupełnienia.” c)„w zakresie pakietu Nr 105 dostarczone wraz z ofertą ulotki/katalogi oraz zdjęcia opakowań produktu nie potwierdzają spełnienia wymogu kompatybilności stentgrafu o średnicy 8mm i dł. powyżej 17mm z introduktorem ≤ 6F. Opis i zdjęcie wskazują na kompatybilność z introduktorem 7F.” d)„z dostarczonej próbki w zakresie pakietu Nr 122 wynika, że oferowany produkt nie spełnia wymogu „długość koszulki wraz z zastawką hemostatyczną <100cm.” Długość koszulki wraz z zastawką hemostatyczną (maksymalnie dokręconą) dostarczonej próbki wynosi od 100,5cm (dla rozmiarów 7F i 8F) oraz do 101,5 cm (dla rozmiaru 6F). Brak polskiej (europejskiej) instrukcji użytkowania producenta z potwierdzeniem rejestracji do zabiegów angioplastyki tętnic szyjnych. Dokument nie był wymagany jako przedmiotowy środek dowodowy, więc nie podlega uzupełnieniu. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w zakresie Pakietu Nr 122 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 uPzp – „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Następnie, pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował, że po zapoznaniu się z treścią wniesionego w dniu 25 marca 2024 r. odwołania przez jednego z wykonawców i postawionych zarzutów, w odniesieniu do pakietu 105 tego dnia dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Nadto, poinformował, że z tym dniem unieważnił postępowanie w zakresie pakietu 105 na podstawie art. 255 pkt 2 PZP bowiem wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 4 kwietnia 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Informacja z otwarcia ofert z 15 stycznia 2024 r., -Protokoły komisji, -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 15 marca 2024 r.; -Protokół postępowania. 2)Dowód z oględzin wyrobów oferowanych przez Odwołującego, w postaci załączonych do oferty próbek, dostarczonych przez Zamawiającego na rozprawę, ujęty w protokole z rozprawy dnia 9 kwietnia 2024 r. na fakt, że próbki te spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z oraz dowód z oględzin wyrobów oferowanych przez Odwołującego, dostarczonych na rozprawę przez Odwołującego na tę samą okoliczność. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje. W zakresie dot. pakietu 105, tj. co do zarzutów zawartych w pkt 4 odwołania dotyczących naruszenia – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 PZP. Zarzut ten obejmował naruszenie art. 255 pkt 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 239 i art. 16 oraz art. 17 PZP poprzez nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty HAMMERMED Medical Polska Sp. z o.o. S.K.A. i zaniechanie jej odrzucenia ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, zaniechanie unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 105 na podstawie art. 255 pkt 2 PZP, gdyż żadna oferta złożona w ramach tego pakietu nie spełnia wymagania przewidzianego przez Zamawiającego. Oświadczeniem z dnia 8 kwietnia 2024 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w tej części. Nadto, wskazał, iż w związku z zarzutami i wnioskami odwołania w tym zakresie, w dniu 4 kwietnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonał ponownej oceny oferty w tym pakiecie. W związku z czym, oferta firmy HAMMERMED Medical Polska sp. z o.o. S.K.A została odrzucona, zaś w efekcie postepowanie zostało unieważnione – tak jak domagał się tego Odwołujący. W takim przypadku, Izba była zobowiązana do rozpoznania pozostałych zarzutów odwołania (art. 522 ust. 4 PZP). W pozostałym zakresie, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części co do pakietów 10, 11 i 12 oraz 92. W zakresie dotyczącym pakietu 10, 11 i 12, przedmiotem którego była dostawa różnych rozmiarów introducerów zbrojonych, Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, bowiem w świetle wymagań opisanych przez Zamawiającego w SW Z nie sposób było uznać, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem, m.in. w pkt 1.2 parametrów opisanych w załącznikach nr 10A, 11A i 12A, które brzmiały jednolicie dla tych trzech pakietów, spełnienia następującego wymogu: „Kaniula zbrojona metalowym spiralnym oplotem, zapewniająca odporność na załamania i zgięcia. Konstrukcja kaniuli uniemożliwia zagięcie powodujące trwałe odkształcenie jej światła.” i m.in. celem zbadania spełnienia tego wymogu wymagał przedstawienia przez Odwołującego próbki. Odwołujący dostarczył próbki, które Zamawiający, w ocenie Izby, zbadał w sposób wykraczający poza treść SW Z. W żadnym miejscu dokumentacji Zamawiający nie opisał szczegółowo, jakie czynności – poza oględzinami dostarczonych wyrobów – zamierza podjąć, w tym jakiego rodzaju eksperymenty będzie przeprowadzał w stosunku do próbek. Jeżeli Zamawiający zamierzał poddać próbki określonym badaniom – to winien na to wskazać w treści SW Z, tego wymaga bowiem zasada przejrzystości oraz zasada równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 i 2 PZP). W innym wypadku może dojść do naruszenia tych zasad – rację ma bowiem Odwołujący twierdząc, iż istnieje ryzyko poddania próbek różnego rodzaju badaniom skutkującym dokonaniem ich nieadekwatnej oceny w kontekście warunków zamówienia, zwłaszcza gdy próbki nie podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny i Zamawiający nie sporządza karty ocen. Badanie zgodności oferty z warunkami zamówienia nie może być dowolne, tj. być przeprowadzone w oparciu o dowolnie określony, spontaniczny proces, eksperyment, technikę lub sposób znane tylko Zamawiającemu. Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu nie przewidział w SW Z badania wybranych asortymentów na podstawie dostarczonych próbek w sposób empiryczny przez członków komisji przetargowej w jednakowych dla wszystkich ofert warunkach. Tym samym, Zamawiający nie był upoważniony, by w ten sposób badać i oceniać próbki. Przez przedmiotowe środki dowodowe, zgodnie z definicją ustawową (art. 7 pkt 20 PZP) należy rozumieć, środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Skoro w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, iż dostarczone w pakiecie 10, 11 i 12 wyroby mają spełniać parametr: „Kaniula zbrojona metalowym spiralnym oplotem, zapewniająca odporność na załamania i zagięcia. Konstrukcja kaniuli uniemożliwia zagięcie powodujące trwałe odkształcenie jej światła.”, zaś nie zaznaczył, źe będzie oceniać spełnienie tego warunku w inny sposób, niż przez obejrzenie próbek – to przeprowadzenie badania w każdy inny, nieznany wykonawcom, być może niejednolity, sposób narusza zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Zasada przejrzystości postępowania, jakkolwiek niemająca definicji legalnej, jednak niewątpliwie oznacza, iż wszystkie warunki zamówienia i sposób postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny być zapisane w dokumentach zamówienia i to w sposób zrozumiały, jasny, logiczny i jednoznaczny. Tak, aby wszyscy potencjalni wykonawcy po pierwsze zrozumieli treść tych dokumentów, po drugie zrozumieli ją w ten sam sposób. Przestrzeganie tej zasady w toku postępowania zakazuje Zamawiającemu podejmowanie działań na podstawie uznaniowości, tym samym Zamawiający nie może działać spontanicznie, bez podstawy znajdującej się w przepisach prawa lub w SW Z, w sposób dowolny podejmować lub zaniechać podejmowania określonych czynności. Takie działanie ma z kolei gwarantować równe traktowanie wszystkich wykonawców i zakaz arbitralnego podejmowania decyzji w stosunku do wykonawców, w tym decyzji niosących negatywne skutki dla wykonawców, a wynikających z niedopełnienia obowiązków przez Zamawiającego. W okolicznościach niniejszej sprawy – łatwo dostrzegalnym jest, iż Zamawiający nie uregulował w SW Z takiego sposobu badania próbek, jakie przeprowadził i następnie z wyników tego badania wyciągnął negatywne konsekwencje m.in. w stosunku Odwołującego. Sprzeciwiają się temu ww. zasady postępowania. Wobec powyższego, za nieistotną należało uznać okoliczność wskazaną przez Zamawiającego, iż podczas badania Zamawiający zaginał koszulkę przedstawione przez Odwołującego na kształt litery "U" i nie dokonywał zewnętrznego ściśnięcia, a mimo to przyjmowała ona kształt litery "V”, tj. ulegała zagięciu, a co za tym idzie – stwierdził w ten sposób, że koszulka ta nie spełnia warunków zamówienia. Podobne argumenty należy odnieść do badania próbek Odwołującego w ramach pakietu 92 poz. 1, co do którego Zamawiający stwierdził, iż oferowany przez Odwołującego wyrób nie spełnia wymogu „światło koszulki nie zwęża się przy zagięciu koszulki o 180 stopni.”, gdyż zbadana koszulka po zagięciu o 180 stopni ulega trwałej deformacji powodującej zwężenie jej światła. Jak już wskazano, skoro Zamawiający nie zastrzegł w SWZ, iż zamierza zweryfikować próbki w ramach odtworzenia sytuacji klinicznej, w ramach której „przy najczęściej stosowanym dostępie cross-over, przemieszczenia się koszulki wewnątrz naczynia krwionośnego (np. aorty) i jej zagięcie pod kątem 180º, czyli złożenie wewnątrz światła naczynia, które często ma niewielką średnicę (zwłaszcza w naczyniach zajętych przez miażdżycę).” – to zobowiązany był ocenić te próbki wyłącznie poprzez oględziny i porównanie ich parametrów. Tym samym, również w ramach pakietu 92 poz. 1 nie sposób stwierdzić, że oferowane wyroby nie spełniają wymogów SW Z. Jeżeli zdaniem Zamawiającego ocena próbek w ramach przedmiotowego zamówienia jest możliwa tylko poprzez ich przetestowanie wskutek odtworzenia sytuacji klinicznej, to zaniechaniem ze strony Zamawiającego jest takie sformułowanie SWZ, które nie pozwala mu na dostateczne zbadanie oferowanych wyrobów. Izba, w ślad za innymi składami orzekającymi Krajowej Izby Odwoławczej, jest zdania, iż do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP może dojść wyłącznie wówczas, gdy Zamawiający wskaże, w jakim zakresie treść oferty jest niezgodna z konkretnym warunkiem SWZ. Niezgodność ta musi zatem wynikać z konkretnie wskazanych, jednoznacznie ustalonych postanowień dokumentów zamówienia. Proces, w którym Zamawiający dochodzi do tego wniosku również musi być ustalony – czy to w przepisach prawa zamówień publicznych, czy to w dokumentach zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności treści oferty wykonawcy na podstawie wniosków wysnutych przez Zamawiającego z tylko jemu znanych okoliczności, w tym wypadku: na podstawie badania próbek przeprowadzonego bez możliwości ustalenia jego przebiegu, sposobu itd. W efekcie, doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art.16 pkt 1 i 2 PZP) oraz fundamentalnej zasady, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 PZP ust. 2 PZP). Nie ulega wątpliwości, iż powyższe naruszenia miały wpływ na wynik sprawy, bowiem w postępowaniu na pakiet 10, 11 i 12 ofertę złożył wyłącznie Odwołujący, zaś w pakiecie 92 wpłynęły 4 oferty, niemniej wskutek unieważnienia podjętych czynności i dokonania ponownego badania i oceny ofert – ranking ofert może ulec zmianie (postępowanie prowadzone jest w ramach tzw. procedury odwróconej). Wskazać należy, iż jakkolwiek powyższe wystarczy do uwzględnienia odwołania w tej części, to jednak Izba uznała za zasadny również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego bez uzasadnienia faktycznego, określającego szczegółowo okoliczności uzasadniające uznanie jego oferty za niezgodną z warunkami zamówienia. Jakkolwiek, w uzasadnieniu pisma z 5 lutego 2024 r. – zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszych ofert – w pkt 20, tj. co do oferty Odwołującego, lit. a) wdarła się – jak to określił Zamawiający – oczywista omyłka poprzez wskazanie, że konstrukcja kaniuli „uniemożliwia” zagięcie powodujące trwałe odkształcenie jej światła, podczas gdy powinno tam być wskazane, że konstrukcja kaniuli „umożliwia” zagięcie powodujące trwałe odkształcenie jej światła, to jednak biorąc pod uwagę kontekst sytuacyjny, tj. fakt, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodną z warunkami zamówienia oraz, że jako powód wskazał, iż załączona próbka nie spełnia wymogu wskazanego w zał. Nr 10A, 11A, 12A, cyt.: „Kaniula zbrojona metalowym spiralnym oplotem, zapewniająca odporność na załamania i zgięcia…” – Izba uznała, że w tym zakresie powód odrzucenia oferty Odwołującego nie był wskazany w sposób niejasny. Zamawiający wskazał bowiem w ww. piśmie, iż treść oferty w części co do pakietu 10, 11 i 12 jest niezgodna z warunkami zamówienia co do wymagania opisanego jako: „Kaniula zbrojona metalowym spiralnym oplotem, zapewniająca odporność na załamania i zgięcia…” – przy czym przyjmuje się, że w ramach cytatu wielokropkiem oznacza się pominięcie fragmentu cytowania. Tym samym, użycie w ww. przypadku wielokropka świadczy o tym, że Zamawiającemu chodziło o cały opisany tam parametr pkt I.2, jednak skrócił on w ten sposób cytowanie. Próbka Odwołującego nie spełniała bowiem wymogu, który brzmiał (cytując cały wymóg): „Kaniula zbrojona metalowym spiralnym oplotem, zapewniająca odporność na załamania i zgięcia. Konstrukcja kaniuli uniemożliwia zagięcie powodujące trwałe odkształcenie jej światła.” Tym samym, Zamawiający stwierdził i zawiadomił ww. pismem, że próbka Odwołującego nie zapewniała odporności na załamania i zagięcia a konstrukcja kaniuli umożliwiała zagięcie powodujące trwałe odkształcenie jej światła. Oczywista omyłka wkradła się do uzasadnienia w zdaniu drugim, niemniej w pierwszym zdaniu Zamawiający jasno wskazał, iż oferowana dostawa nie spełnia ściśle określonego wymogu. Niejasność powodów odrzucenia oferty, a przez to naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP dotyczyła jednak powodów, z których Zamawiający uznał, że próbki Odwołującego nie spełniają wymogów. Skoro bowiem, Zamawiający nie określił w SW Z innego sposobu badania próbek niż ich obejrzenie i porównanie parametrów, to Odwołujący nie był w stanie domyślić się na jakiej zasadzie Zamawiający stwierdził, iż oferowane przez niego wyroby nie spełniają wskazanego wymogu. W tym kontekście, wskazać należy, iż w orzecznictwie Izby zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP uznaje się za zasadny w zasadzie wyłącznie wówczas, gdy zamawiający w ogóle nie uzasadni decyzji o odrzuceniu oferty tudzież wówczas, gdy uzasadnienie to jest na tyle lakoniczne, że nie pozwala na poznanie tych powodów. W przedmiotowym zakresie należy uznać, iż uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie pozwala na poznanie rzeczywistych powodów odrzucenia oferty, skoro nie opisuje w jaki sposób Zamawiający stwierdził, że próbki nie spełniają wymogów. Jasnym jest, iż takie działanie narusza podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wskazane w art. 16 pkt 1 i 2 PZP, tj. zasadę przejrzystości oraz zasadę równego traktowania wykonawców oraz art. 17 ust. 2 PZP. W podobnych warunkach wypowiedział się Sąd Unii Europejskiej w wyroku z dnia 14 czerwca 2023 r. (w sprawie T-376/21), wskazując, iż uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty powinno odzwierciedlać rzeczywisty przebieg procedury oceny. „Uzasadnienie, które nie wskazuje rzeczywistej podstawy decyzji o odrzuceniu oferty i nie odzwierciedla dokładnie tego, w jaki sposób była oceniana odrzucona oferta, nie jest przejrzyste i nie spełnia wymogów wynikających z obowiązku uzasadnienia przewidzianego ww. przepisem.” W efekcie tego naruszenia, należy również uznać, iż wskutek nieprawidłowości postępowania, działania i zaniechania Zamawiającego prowadziły do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP (art. 17 ust. 2 PZP). Biorąc pod uwagę, że odrzucenie oferty w ramach pakietu 92 poz. 1 było nieuprawnione, Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 107 ust. 2 PZP ramach pakietu 92 poz. 2 poprzez niezasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia próbek. Jakkolwiek, rację miał Zamawiający podnosząc, iż w świetle art. 107 ust. 3 PZP, w przypadku, gdy dany pakiet ma dwie pozycje nr 1 i nr 2, a oferta podlega odrzuceniu w zakresie pakietu poz. 1 to Zamawiający nie wzywa do uzupełnienia próbki, gdyż oferta wykonawcy i tak podlega odrzuceniu. To jednak, z racji tego, że jak stwierdziła Izba, oferta nie powinna ulec odrzuceniu w zakresie pakietu poz. 1 – Zamawiający winien był wezwać Odwołującego do uzupełnienia próbek. Odwołujący dla jednej średnicy F dostarczył bowiem niewłaściwą próbkę, tj. koszulkę z migawkową zastawką hemostatyczną Tuohy-Borst, zamiast wymaganej zastawki membranowej. Zaniechanie w powyższym zakresie, z racji błędów poczynionych w postępowaniu, konsekwentnie doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania oraz przejrzystości (art. 16 pkt 1 i 2 PZP), skoro wskutek nieprawidłowej oceny próbek w zakresie pakietu poz. 1, Zamawiający zupełnie bezzasadnie zrezygnował z badania próbek w ramach poz. 2. Kontynuując postępowanie, Zamawiający będzie zobowiązany do zbadania próbki dostarczonej przez Odwołującego na wezwanie i jej ocenę pod kątem spełnienia wymogów wskazanych w pakiecie 92 poz. 2. Izba oceniła, iż bezzasadne okazały się zaś zarzuty Odwołującego postawione w stosunku do pakietu 122. Oferowane koszulki nie były bowiem zgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący sam przyznał, iż przedłożone przez niego próbki z adapterem typu Y miały długość większą niż 100 cm – niemniej jego zdaniem Zamawiający w Załączniku Nr 122 nie określił jaką mają mieć długość te koszulki, zaś określił jedynie, że długość taką muszą mieć koszulki z zastawką hemostatyczną. Wyjaśnił również, iż nie składał próbek koszulek z zastawką hemostatyczną, gdyż jego zdaniem taka konieczność nie wynikała z SW Z. W ten sposób Odwołujący pokazał, że niewłaściwie zrozumiał treść SW Z. Nie tylko dla Zamawiającego i Przystępującego, ale również dla Izby jasnym jest, iż w Załączniku Nr 122 Zamawiający wskazał na zamówienie jednego rodzaju koszulek, tj. z adapterem typu Y z zastawką hemostatyczną typu migawkowego, których długość wraz z zastawka nie mogła być większa niż 100 cm. W załącznikach od Nr 1 do Nr 143 SW Z, Zamawiający w sposób jasny wskazał bowiem na zamawiany asortyment określonego rodzaju. Jeśli w ramach pakietu zamówienie dotyczyło różnego rodzaju asortymentu, np. różnego rodzaju koszulek, to tak jak w pakiecie 92 Zamawiający opisał je w dwóch różnych wierszach tabeli. W przypadku pakietu 122, introduktory były określone w jednym wierszu jako jeden rodzaj asortymentu. Tym samym, nawet dla osoby postronnej, innej niż profesjonalny wykonawca, jasnym jest, że Zamawiający wymagał jednej koszulki obejmującej wszystkie wskazane tam parametry, w tym zarówno adapter typu Y z zastawką typu migawkowego, jak też z zastawką hemostatyczną. Domyślać można się wobec tego, że zastawka migawkowa to zastawka hemostatyczna. Niemniej wiedza ta nie była konieczna, by właściwie zrozumieć wymagania. Jeśli Odwołujący nie rozumiał, czym są te zastawki lub, czy powinny one zawierać się w asortymencie jednego rodzaju, winien był na etapie przed upływem terminu składania ofert, zwrócić się o wyjaśnienie treści SWZ. Nadto, skoro Odwołujący złożył próbki jednego rodzaju asortymentu to Zamawiający – tak jak słusznie zaznaczył – nie miał podstawy, by wzywać go do uzupełnienia próbek. Zgodnie z art. 107 ust. 2 PZP – wezwanie takie ma uzasadnienie wyłącznie wówczas, gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne. W odniesieniu zaś do zarzutu odnoszącego się do odrzucenia oferty wobec braku dołączenia polskiej (europejskiej) instrukcji użytkowania producenta z potwierdzeniem rejestracji do zabiegów angioplastyki tętnic szyjnych – Izba stwierdziła, iż czynność Zamawiającego w tym zakresie była zgodna z PZP. W rozdziale X pkt 1 lit. c) SW Z Zamawiający wskazał, iż jako przedmiotowe środki dowodowe wymaga złożenia opisów oferowanego przedmiotu zamówienia „np. katalogi, ulotki, opisy w wersji polskojęzycznej itp., zawierające numery katalogowe oferowanego produktu, z których treści jednoznacznie wynika, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry wymagane, określone w załącznikach od Nr 1 do Nr 143 do SW Z (w tym również parametry techniczne określone w załącznikach od Nr 1A do Nr 88A do SW Z) - odpowiednio do zakresu złożonej oferty, których autentyczność musi być poświadczona przez Wykonawcę na żądanie Zamawiającego.” Zgodnie zaś z art. 106 ust. 1 PZP, Zamawiający może żądać innych niż wskazane w i przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania, wówczas zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jakkolwiek katalog przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozdziale X pkt 1 lit. c) SW Z nie został przez Wojewódzki Szpital Zespolony sprecyzowany i zamknięty – w tym zakresie wykonawcy mieli dowolność, mogli złożyć różnego rodzaju opisy oferowanych wyrobów – to jednak Zamawiający jasno wskazał, iż ze złożonych opisów ma wynikać, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry wymagane, określone w załącznikach od Nr 1 do Nr 143 do SW Z. Zamawiający wymagał, by oferowane wyroby spełniały, m.in. wymóg „zarejestrowane do użycia w zabiegach angioplastyki tętnic szyjnych z potwierdzeniem tego przeznaczenia w polskiej (europejskiej) instrukcji użytkowania producenta.” Zamawiający nie wymagał potwierdzenia rejestracji – lecz przeznaczenia. Skoro ww. przeznaczenie było wymaganym parametrem, to zgodnie z rozdziałem X pkt 1 lit. c) SW Z, każdy wykonawca zobowiązany był go wykazać składając stosowny przedmiotowy środek dowodowy. Odwołujący nie wykazał, że jego wyroby spełniają ten wymóg. Wprost przeciwnie, w odwołaniu, jak też na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą wprost przyznał, iż oferowane przez niego koszulki posiadają certyfikaty rejestracyjne CE w klasyfikacji MDD IIa. Takie przeznaczenie wynika wprost z załączonego do oferty opisu przedmiotowych wyrobów (Declaration of conformity z 9 marca 2020 r.). Przy czym, słusznie Przystępujący wskazał na treść załącznika do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z 5 kwietnia 2005 r. w sprawie wyrobów medycznych, pkt 5.3., w którym reguła 7 mówi o klasie IIa, z wyjątkami wskazanymi w pkt 5.4 – tj. gdy wyroby przeznaczone są do kontaktu z sercem lub centralnym układem krążenia (co obejmuje również tętnice) wymagane jest zarejestrowanie w klasie III. Tym samym, skoro Support 4 Medicine Sp. z o.o. S.K.A. oświadczył, że jego wyroby posiadają klasę IIa i dostarczył Zamawiającemu stosowne dokumenty w tym zakresie, przyznał tym samym, że nie spełniają one wszystkich parametrów określonych dla pakietu 122. Odwołujący nie udowodnił, iż jego koszulki mogą być wykorzystywane do tego rodzaju zabiegów. Nadto, Izba stwierdziła, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, uzasadnienie odrzucenia jego oferty w ramach pakietu 122 nie jest niewystarczające, czy tez lakoniczne – Zamawiający wskazał wprost, że oferowany produkt nie spełnia wymogów długości wraz z zastawką hemostatyczną <100 cm oraz brak potwierdzenia rejestracji do zabiegów angioplastyki tętnic szyjnych. W związku z oddaleniem zarzutów wskazanych w pkt 1-3 petitum odwołania co do pakietu 122, Izba rozpoznała zarzut ewentualny odwołania, dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 PZP oraz art. 16 i art. 17 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w zakresie pakietu 122 skoro zdaniem Odwołującego, wymagania wobec przedmiotu zamówienia lub wobec wymaganych próbek zostały opisane w sposób niemożliwy do spełnienia przez produkty oferowane na rynku, wskutek czego ocena ofert została przeprowadzona przez Zamawiającego nieprawidłowo, w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, co uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, iż wyroby tego typu jak zamówione w ramach pakietu 122 nie są rejestrowane, zaś producenci jedynie w instrukcjach wskazują na przeznaczenie wyrobów medycznych – tym samym określony wymóg nie może być spełniony. W ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny, skoro przebieg postępowania, jak też rozważania dotyczące zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietu 122 pokazują, iż wskazany wymóg może być spełniony. To Odwołujący błędnie zrozumiał przedmiotowy wymóg. Ze stanowiska Odwołującego wynika, iż zasadnym byłoby skierowanie przez niego wniosku do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z na wcześniejszym etapie postępowania. Skoro Odwołujący uznał, że wymóg ten jest niemożliwy do spełnienia, a powinien zapoznać się z nim na etapie przed złożeniem oferty – to winien dołożyć należytej staranności, by kwestię tę wyjaśnić we właściwym czasie. Wzajemnie sprzeczne jest złożenie oferty w postępowaniu ze wskazaniem na spełnienie wszystkich wymaganych parametrów i jednoczesne twierdzenie, że jednego z parametrów obiektywnie nie da się spełnić. Kluczowym jednak dla oddalenia niniejszego zarzutu jest, iż dla uznania, że zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 PZP konieczne jest uprzednie stwierdzenie, że w wyniku postępowania dojdzie do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Postępowanie musi być obarczone wadą niemożliwą do usunięcia. W przedmiotowej sprawie brak takiej wady – Odwołujący nie wykazał, że opis przedmiotu zamówienia był niezgodny z przepisami PZP. Izba jest zdania, w ślad za wyrokiem z 30 listopada 2023 r., sygn. KIO 3384/23, że konstrukcja art. 255 pkt 6 PZP odsyła do art. 457 ust. 1 i 5 PZP, gdzie wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Z żadnym z tych przypadków nie mamy do czynienia na gruncie przedmiotowego postępowania, a bynajmniej Odwołujący tego nie wykazał. Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 PZP. W efekcie, Izba doszła do wniosku, że Zamawiający nie naruszył również art. 16 i art. 17 PZP. Skoro, postępowanie było prowadzone prawidłowo, to w szczególności nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 oraz § 9 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Izba rozdzieliła stosunkowo koszty postępowania i obciążyła nimi zarówno Odwołującego, jak też Zamawiającego, biorąc pod uwagę, że postępowanie w części co do pakietu 105 podlegało umorzeniu, zaś w pozostałym zakresie Izba uwzględniła zarzuty co do 4 z 5 pozostałych pakietów. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 3518/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników w dniu 7 i 15 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​24 listopada 2023 r. przez wykonawcę M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńw postępowaniu prowadzonym przez: ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań przy udziale wykonawców ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielceoraz PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysuchazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania Przedsiębiorstwo obciąża wykonawcę: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń , i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńtytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńna rzecz ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3518/22 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.09.2023 r. pod nr 2023/S 168 -525436 prz ez ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 14.11.2023 r. (e-mailem) Zamawiający udostępnił firmie Małgorzaty Lewandowskiej Szpak prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń zwanej dalej: „PPH MARGOM.L.” albo „Odwołującym” - próbki pozostałych Wykonawców tj. ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce zwanej dalej: „ORK POLAND Sp. z o.o.”albo „pierwszym Przystępującym”, jak i PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysucha zwanej dalej: „PW Krystian Sp. z o.o.” albo „drugim Przystępującym”. D n i a 24.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 14.11.2023 r. złożyło PPH MARGO M.L.. Zarzucił Zamawiającemu: I.w zakresie oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty została złożona w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ II. w zakresie oferty Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. została złożona próbka w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy, tj. niezgodna z rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty niezgodnej z wymaganiami określonymi w rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, tj. w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy przy jednoczesnym nieprzedłożeniu fragmentu materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze, 3.naruszenie art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie terminu określonego w art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. oraz odrzucenia ofert w/w Wykonawców 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty na podstawie złożonych dokumentów zgodnie z procedurą; 4.ponadto wnoszę obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Zamawiający ENEA Operator sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. podzielonego na dwie części: 1)Zadanie nr 1 Odzież łukoochronna zimowa 2)Zadanie nr 2 Odzież łukoochronna letnia Zgodnie z rozdz. 8 Sposób przygotowania oferty pkt. 8.18. i 8.19. SW Z Zamawiający wymagał, by Wykonawcy przedłożyli próbki elementów odzieży stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego, tj.: 1)dla zadania nr 1 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA ZIMOWA: a)bluza łukoochronna zimowa b)spodnie łukoochronne zimowe 2)dla zadania nr 2 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA LETNIA: a)bluza łukoochronna letnia b)spodnie łukoochronne letnie c)koszulka polo łukoochronna - długi rękaw Stosownie do rozdz. 22 SW Z Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w przypadku złożenia dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 07.11.2023r. Do aukcji elektronicznej zostali dopuszczeni wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o., PW Krystian Sp. z o.o. i Odwołujący. W ocenie Odwołującego Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej z naruszeniem art. 232 ust. 1 PZP, gdyż stosownie do powołanego przepisu Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, zaś oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tj. jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego oferty ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu jako niezgodne z treścią warunków zamówienia z następujących powodów: 1.oferta Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Zgodnie z rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ: 3)Próbki należy dostarczyć w terminie składania ofert określonym w pkt 11.1 SW Z w opakowaniu uniemożliwiającym identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży). Oznacza to, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę (producenta/dostawce odzieży) takie jak no. taśma klejąca z logo, opakowanie z umieszczona na nim pieczątką firmowa, firma/nazwa lub imię i nazwisko Wykonawcy, jego adres itp.). Opakowanie ma uniemożliwiać również odczytanie jego zawartości bez usunięcia tego opakowania do siedziby Zamawiającego tj. ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, budynek „I" pokój nr 2 (kancelaria). Opodatkowanie winno być zaadresowane na Zamawiającego, oraz winno zawierać zapis: „UWAGA NIE OTWIERAĆ Próbka do oferty w postępowaniu RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Nie otwierać przed DD-MM-RRRR godz: XX:YY" przy czym w miejsce DD-MM-RRRR należy wstawić odpowiednio dzień (DD), miesiąc (MM)i rok (RRRR) a w miejsce XX:YY należy wstawić odpowiednio godzinę (XX) i minutę (YY) upływu terminu składania ofert (zgodnie z pkt 11.1 SWZ). Na opakowaniu, w którym została dostarczona próbka ORK POLAND Sp. z o.o.w dniu udostępnienia Odwołującemu do wglądu widniała etykieta firmy kurierskiej DHL Parcel sp. z o.o., na której był wskazany m.in. Nadawca, tj. ORK POLAND Sp. z o.o., którego nazwa została „zamalowana" czarnym flamastrem. Zgodnie z informacją przekazaną przez przedstawiciela Zamawiającego w ramach udostępnienia Odwołującemu próbki w siedzibie Zamawiającego w dniu 14.11.2023r., przedstawiciel Zamawiającego biorący udział w przeprowadzeniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osobiście „zamazał" nazwę Wykonawcy składającego próbkę. W ocenie odwołującego przedłożenie przez Wykonawcę próbek w opakowaniu, na którym widnieje nazwa Wykonawcy jest równoznaczne z naruszeniem warunku, o którym mowa w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z. Z powołanego postanowienia w sposób jednoznaczny wynika, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę. Tym samym okoliczność, że na przedmiotowym opakowaniu została umieszczona etykieta określająca w sposób jednoznaczny nadawcę, którym jest jednocześnie Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 PZP, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego (tak KIO w wyroku z 23.03.2023r., sygn. akt: KIO 673/23).W realiach niniejszego postępowania nie ulega wątpliwości, że ORK PO LANDSp. z o.o. nie wypełnił wymagań proceduralnych określonych w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z, co jest równoznaczne ze spełnieniem przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zasad postępowania przy składaniu próbek odzieży. W konsekwencji, gdyby nawet przyjąć, że jeden z pracowników Zamawiającego dokonał „anonimizacji" Wykonawcy przed przedstawieniem próbki komisji przetargowej - czego Wykonawca z uwagi na brak dostępu do protokołu postępowania do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie jest w stanie zweryfikować-zdaniem Odwołującego „anonimizacja" ta została dokonana w sposób nieudolny i pozorny - przeciętny odbiorca nie ma bowiem problemu z odczytaniem nazwy Wykonawcy widniejącej na opakowaniu. Jednocześnie zdaniem Odwołującego - przy hipotetycznym założeniu „anonimizacji" próbki przez Zamawiającego należałoby wskazać, że takie działanie stanowiłoby nieuprawnioną ingerencję w ofertę ORK POLANDSp. z o.o. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 2 PZP Zamawiający uprawniony jest do poprawy omyłek oferty wyłącznie w przypadku ściśle określonych w tym przepisie przesłanek. Art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP stanowi wyjątek od ogólnej reguły zakazu dokonywania zmian w treści oferty. W wyroku z 11.01. 2023 r., sygn. akt: KIO 3458/22, skład orzekający wyraził zdanie, że: „poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji!'. W konsekwencji Odwołujący stoi na stanowisku, że w realiach niniejszego postępowania ingerencja Zamawiającego w opakowanie próbki, dla którego Zamawiający określił jednoznaczne wymogi i jednocześnie przewidział rygor odrzucenia w sytuacji przedłożenia ich niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (rozdz. 8 pkt. 8.22 SW Z) stanowi w istocie ingerencję w treść złożonej oferty. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że dokonanie „anonimizacji" przez Zamawiającego opakowania próbki w sytuacji, gdy pozostali oferenci złożyli próbki w opakowaniach w sposób uniemożliwiający ich identyfikację byłaby równoznaczna z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. oferta Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca PW Krystian Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Stosownie do postanowień Załącznika nr 8 - Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymogi dotyczące koloru oferowanej odzieży: 1)Dla Zadania 1: a)Bluza łukoochronna zimowa •kolor podstawowy: chabrowy lub podobny (wzornik w Księdze Tożsamości) b)Spodnie łukoochronne zimowe •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości) 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą) b)Spodnie łukoochronne letnie •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą); c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości); Jednocześnie we wzorniku kolorystycznym zawartym w Księdze Tożsamości Zamawiający doprecyzował, że przez kolor chabrowy rozumie kolor PANTONE 287 C : /W tym miejscu odwołania dane dotyczące Kolorystyki Ad. 5 z zał. Nr 8 do SWZ/ Odwołujący uzyskał dostęp do próbek odzieży złożonej przez PW Krystian Sp. z o.o. w dniu 14.11.2023r. w siedzibie Zamawiającego. Po obejrzeniu próbek bluzy łukoochronnej zimowej, spodni łukoochronnych zimowych (zadanie 1), bluzy łukochronnej letniej, spodni łukochronnych letnich i koszulki łukoochronnej letniej Odwołujący doszedł do wniosku, że przedłożone przez PW Krystian Sp. z o.o. próbki odzieży nie są w wymaganym przez Zamawiającego kolorze chabrowym. Jednocześnie w ramach udostępnionych Odwołującemu w dniu 14.11.2023r. próbek przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że żadne inne próbki kolorystyczne materiałów nie zostały przez Wykonawcę przedłożone. W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, że stosownie do Wyjaśnień treści SW Z z 14.11.2023r. Zamawiający wyraził zgodę na wykonanie próbek zarówno dla zadania nr 1, jak i dla zadania nr 2 w kolorze innym, niż chabrowy z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca musi przedłożyć fragment materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć oświadczenie, w którym wskaże, że w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zobowiązuje się do dostarczania asortymentu dla zadania 1 i/lub zadania 2 w wymaganym kolorze chabrowym. Jednocześnie Wykonawca jest zobowiązany wraz z ofertą przedłożyć wszelką dokumentację (m.in. karty katalogowe, certyfikaty, deklaracje) dla asortymentu, który docelowo będzie wykonany w kolorze chabrowym zgodnie z przedmiotem zamówienia, (odpowiedź na pytanie nr 7). Przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że kolor próbek przedłożonych przez PW Krystian Sp. z o.o. jest kolorem prawidłowym, gdyż jest to kolor, w którym ten Wykonawca dotychczas realizujący zamówienia na rzecz Zamawiającego na dostawę odzieży łukoochronnej (odzież zimową w 2023r., i odzież letnią w 2022r.). W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że w/w dostawy były realizowane na podstawie zamówień udzielanych w postępowaniach, do których nie znajduje zastosowanie ustawa PZP, tj. w ramach postępowań prowadzonych w oparciu o wewnętrzny Regulamin Zamawiającego, w których to postępowaniach Odwołujący nie miał realnej możliwości zakwestionowania ofert Wykonawcy. W związku z powzięciem wątpliwości w zakresie spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego w OPZ dotyczącego koloru tkaniny, Odwołujący zlecił Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Łódzkiego Instytutu Technologicznego Łukasiewicz oraz Laboratorium Badań Chemicznych Instytutu Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX" wykonanie analizy zgodności koloru odzieży dostarczanej przez PW Krystian Sp. z o.o.z kolorem chabrowym PANTON 287C określonym przez Zamawiającego. Zgodniez wynikami przeprowadzonej analizy próbka zaoferowana przez PW Krystian Sp. z o.o. jest w kolorze innym niż kolor określony w OPZ: Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Sieć Badawcza Łukasiewicz-Łódzki Instytut Technologiczny Świadectwo z badań nr BL-AI 666/1229/2023/A oraz nr BL-AI 666/1230/2023/A KOLOR BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 37,66 35,91 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58,14.65,-46.46 22,91 21,94 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,-91.66 80,27 79,33 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,-82.01 63,17 62,71 Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Badań Chemicznych Instytut Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” Świadectwo z badań nr NCH 282.468.1.2023 .A BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 38,0 36,5 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58, 14.65,-46.46 23,6 22,5 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,- 91.66 80,9 80,0 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,- 82.01 64,0 63,3 KOLOR W tym miejscu Odwołujący wyjaśnił, że parametr Delta E jest to parametr określający różnicę barw. Stosuje się go do określania odchylenia np: pomiędzy odbitką próbną a nakładową lub pomiędzy odbitkami w nakładzie. Różnica barw jest definiowana jako odległość pomiędzy punktami reprezentującymi porównywane barwy w przestrzeni. Zalecenia dotyczące dopuszczalnej tolerancji odchylenia barwy są dość subiektywne. Wartości średnie podaje poniższa tabelka: Różnica delty E Skutki różnicy 0<Δ<1 Różnica jest niezauważalna 1<Δ<2 Różnicę dostrzeże tylko doświadczony obserwator 2<Δ<3,5 różnicę dostrzeże także niedoświadczony obserwator 3,5<Δ<5 różnica jest wyraźnie zauważalna 5<Δ są to dwa różne kolory Są to wartości orientacyjne, ponieważ różnią się one dla różnych barw. Wynika to z faktu, że oko ludzkie różnie reaguje na zmianę barwy w zależności od jej odcienia, nasycenia i jasności. Najbardziej zauważalne są te różnice w przypadku barw mało nasyconych (wysoka wrażliwość na zachwiania balansu szarości) oraz barw fioletowo czerwonych i pomarańczowych, na które jesteśmy dużo bardziej wrażliwi niż na barwy zielone. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że zgodnie z wynikami przeprowadzonych badań różnica między kolorem wymaganym przez Zamawiającego a zaoferowanym przez PW Krystian sp. z o.o. plasuje się na poziomie 35-37 jednostek. Odwołujący stoi na stanowisku, że powyższa rozbieżność przesądza o konieczności uznania ziszczenia się przesłanki niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia (tak KIO w wyroku z 25.04.2022 r., sygn. akt: KIO 858/22). Stąd Zamawiający ma obowiązek zweryfikować zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 106 (inne dokumenty) PZP - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 PZP) - przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 PZP jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jak wskazała KIO w wyroku z 22.02.2023r., sygn. akt: KIO 350/23: „D okumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie". W ocenie Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy próbki odzieży: 1)dla Zadania 1 - Spodnie łukoochronne zimowe 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia b)Spodnie łukoochronne letnie c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw nie potwierdzają spełnienia warunków koloru chabrowego PANTONE 287C, tj. koloru wymaganego przez Zamawiającego w SW Z. Przedłożone przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe przedstawiają odzież o innych parametrach niż określone w OPZ. Zamawiający w świetle zaistniałych okoliczności winien zostać zobligowany do przeprowadzenia badania w zakresie zgodności próbek przedłożonych przez Wykonawcę z wymaganiami określonymi w SW Z. W szczególności występującej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezgodności kolorystycznej próbki odzieży przy jednoczesnym nieprzedłożeniu wymaganej próbki w kolorze chabrowym nie sanuje okoliczność, że próbki te są tożsame z odzieżą dotychczas dostarczaną przez Wykonawcę Zamawiającemu. Obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia ciąży na Zamawiającym (art. 99 PZP). Brzmienie Księgi Tożsamości stanowiącej integralną część OPZ na przestrzeni kilku lat, - niezależnie od trybu udzielania zamówienia na dostawę odzieży łukoochronnej - nie uległo zmianie. Tym samym, jeśli Zamawiający zamierzał dopuścić przedkładanie w niniejszym postępowaniu próbek odzieży w kolorze innym niż kolor chabrowy - w tym w kolorze, w którym dotychczas była dostarczana na jego rzecz odzież łukoochronna przez PW Krystian sp. z o.o. - to był zobligowany do określenia tego w SW Z (czy też w OPZ stanowiącym integralną całość). Tymczasem Zamawiający wymagał przedłożenia próbek odzieży lub alternatywnie próbek kolorystycznych w kolorze chabrowym jednoznacznie określonym w Księdze Tożsamości. Również okoliczność, że OPZ o tożsamej treści był sporządzany na potrzeby poprzednich zamówień publicznych nieobjętych reżimem PZP nie uzasadnia dokonania rozszerzającej wykładni warunków SW Z. Jedynie marginalnie Odwołujący pragnie podkreślić, że dotychczasowa wadliwość postępowania Zamawiającego w zakresie udzielenia zamówienia Wykonawcy, który dostarczał dostawy sprzeczne z ówczesnym OPZ nie uzasadnia wyprowadzenia wniosku o prawidłowości działań podjętych w ramach niniejszego postępowania, w którym to z uwagi na prowadzenie postępowania w reżimie PZP Odwołujący ma realną szansę na obronę swoich praw. Tym samym w ocenie Odwołującego konsekwencją niezłożenia próbki, która będzie potwierdzać treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skoro Wykonawca nie był bowiem w stanie potwierdzić wiarygodnymi środkami dowodowymi deklarowaną w ofercie zgodność oferowanego produktu z wszystkimi parametrami opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący stoi na stanowisku, że zostały ziszczone przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy jako definitywnie niezgodnej z warunkami tego zamówienia. Jak wskazała bowiem KIO w wyroku z 25.04.2022r., KIO 858/22: „Zakresem dyspozycji normy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia na zasadzie art. 106 ust. 1 p.z.p. (odpowiednik art. 25 ust. 2 pkt 2 p.z.p. z 2004 r.) i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego". Dodał, że omawiane próbki zawierają wady merytoryczne, których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 PZP, ponieważ skutkowałoby to de facto zmianą złożonej oferty, co koresponduje z linia orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (por. wyroki Izby: z 16.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3522/21, z 20.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3555/21). O ile bowiem art. 107 ust. 2 PZP jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 PZP, przeciwnie do art. 128 ust. 1 PZP, dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza się uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne. Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (...) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego", (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Złożone z ofertą próbki są niezgodne z OPZ, a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 PZP. Takiej wady przedmiotowego środku dowodowego nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty. W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiającyw konsekwencji naruszył art. 232 ust. 1 PZP przed zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Tym samym w przypadku postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej zaproszenie do aukcji poprzedza badanie ofert oraz ich ewentualne odrzucenie. Oznacza to zatem, że etap zaproszenia do udziału w aukcji poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wynikających z art. 226 PZP Wykonawcy, których oferty uznane zostaną za podlegające odrzuceniu, stosowanego zaproszenia do udziału w aukcji nie otrzymują. A contrario, oferty wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej zostały przez Zamawiającego uznane za niepodlegające odrzuceniu, co jak zostało przedstawione powyżej - nie znajduje potwierdzenia w materiałach niniejszego postępowania. Odwołujący uznał nadto, że Zamawiający naruszył art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 i art. 18 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie 58 dni od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu nastąpiło w dniu w dniu 10.10.2023r., zaś Odwołujący wystąpił z wnioskiem o udostępnienie próbek dnia 17.10.2023r. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że stosownie do § 5 ust. 3 Rozporządzenia jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. z 2020 r. poz. 1041 i 2320) lub za pośrednictwem posłańca. W świetle art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP oferty wraz z załącznikami składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny zostać udostępnione (na wniosek) przez zamawiającego niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert. Obowiązek niezwłocznego udostępniania ofert, o którym mowa w ww. przepisie, należy rozumieć jako konieczność podjęcia przez zamawiającego czynności w najkrótszym możliwym terminie (po wpłynięciu wniosku o udostępnienie), mając na uwadze okoliczności związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza co do zasady, iż udostępnienie ofert powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki w terminie nie dłuższym niż 3 dni od daty ich otwarcia.(tak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii pn „Jaki jest termin na udostępnienie oferty?"). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że 3-dniowy termin, o którym mowa w art. 74 ust. 2 PZP dotyczy również udostępniania ofert w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Tym samym termin na udostępnienie wnioskowanych próbek upłynął dnia 20.10.2023r. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na obejrzenie próbek na dzień 07.10.2023r., tj. na dzień przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Przybycie do siedziby Zamawiającego w dniu aukcji elektronicznej dla Odwołującego mającego siedzibę w innym mieście niż Zamawiający oznaczało de facto uniemożliwienie wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, co w konsekwencji skutkowało złożeniem przez Odwołującego wniosku o wyznaczenie innego terminu. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu przedmiotowe próbki w dniu 14.11.2023r., co zdaniem Odwołującego jest równoznaczne z naruszeniem przez Zamawiającego zasady jawności postępowania. Zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem uniemożliwia Odwołującemu dokonanie oceny czynności podejmowanych przez Zamawiającego czynności, a co za tym idzie - podjęcia czynności gwarantujących zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Analogiczne wnioski należałoby odnieść do protokołu oceny jakościowej próbek, o udostępnienie którego Odwołujący wystąpił dnia 03.11.2023r., zaś nie uzyskał go do dnia sporządzenia niniejszego odwołania. W konsekwencji na dzień sporządzenia niniejszego odwołania Odwołujący nie dysponuje pełną wiedzą w zakresie przebiegu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że niniejsze postępowanie obarczone jest innymi, niepodniesionymi naruszeniami przepisów PZP, o których Odwołujący na dzień sporządzenia niniejszego pisma nie ma wiedzy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest jawność postępowania, która służy też realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem o zagwarantowanie zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter fundamentalny, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika z art. 18 ust. 2 PZP, stanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać tendencję do nadużywania przez Zamawiającego możliwości powoływania się na instrukcyjny charakter terminów, o których mowa w art. 74 PZP, co czyni z niej narzędzie służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez wykonawców. Zamawiający w dniu 27.11.2023 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ORK POLAND Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ORK POLAND Sp. z o.o. W dniu 30.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PW Krystian Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: PW Krystian Sp. z o.o. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. W dniu 07.12.2023 r. na mocy zarządzenia z 29.11.2023 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. W tym dniu odbyła się także rozprawa. Nadto, wyznaczono termin ogłoszenia wyroku na 12.12.2023 r. godz. 15:45. W dniu 08.12.2023 r. wpłynął wniosek o sprostowanie protokołu przesłany przez Zamawiającego. Na podstawie niniejszego wniosku, Izba uznała, że zaistniała konieczność otwarcia na nowo rozprawy (wyznaczając nowy termin na dzień 15.12.2023 r. godz. 13:00, znosząc termin ogłoszenia orzeczenia wyznaczony na 12.12.2023 r. godz. 15:45), gdyż po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania (art. 551 ust. 2 NPzp). W ramach wniosku o sprostowanie protokołu okazało się, że Wykonawca M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO , jest nim natomiast konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń;2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków . M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń bez umocowania od ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków nie jest uprawniona do złożenia odwołania w imieniu całego konsorcjum. Brak takiego umocowania zarówno w pełnomocnictwie złożonym wraz z odwołaniem, jak i brak umocowania w umowie konsorcjum złożonej wraz z ofertą do postępowania. Nadto, Zamawiający wskazał, że: „(…) Prawidłowe oznaczenie strony odwołującego powinno mieć znaczenie dla Krajowej Izby Odwoławczej do odrzucenia odwołania z urzędu, gdyż odwołanie złożone jest przez podmiot nieuprawniony zgodnie z art. 528 pkt. 2) ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie, w dniu 12.12.2023 r. PW Krystian Sp. z o.o. złożyła wnioseko wyjaśnienie powodów otwarcia na nowo rozprawy. W dniu 14.12.2023 r. PW Krystian Sp.z o.o. został poinformowany, że o szczegółach decyzji strony postępowania zostaną poinformowane przez skład na rozprawie. Podczas otwartej na nowo rozprawy Zamawiający podtrzymał wniosek o sprostowanie będący zarazem wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp oraz potwierdził, że ofertę w postępowaniu prowadzonym przez niego złożyło konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Odwołujący wskazywał, że błędne oznaczenie Wykonawcy w odwołaniu jest wynikiem omyłki pisarskiej. Nadto, potwierdził, że złożył ofertę w postępowaniu jako konsorcjum składające się z dwóch podmiotów. Dodatkowo wywodził, swoje prawo do składnia odwołania jako konsorcjum i reprezentowania drugiego członka konsorcjum z umowy konsorcjum załączonej do oferty z § 4 lit. b) Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. ​Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od odwołania, w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert w dniu 10.10.2024 r. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego ustalono również, że jedną z ofert złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Nadto, Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń. Z kolei ani z treści wniesionego odwołania, ani z załączonych do niego dokumentów nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, aby odwołanie zostało wniesione przez obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, tj. przez Odwołującego, jak też przez spółkę ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony Izba wskazuje, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane z​ a uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez Zamawiającego - zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt ). Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie należy do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. W szczególności Odwołujący nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Wprawdzie M.L. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., to nie ona złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyli bowiem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Powyższe wynika w szczególności z treści złożonej przez ww. wykonawców oferty oraz załączonej do niej umowy konsorcjum. Izba przypomina, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 Pzp, s​ ą podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować d​ o wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o Wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum. Z kolei z treści złożonego odwołania, zarówno z oznaczenia Odwołującego, jak też ​z petitum wniesionego odwołania wynika, że odwołanie zostało złożone wyłącznie przez ten właśnie, wymieniony w odwołaniu podmiot. Z żadnego natomiast z powołanych wyżej dokumentów nie wynika wola Odwołującego do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. ​D o odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne. Nadto, z umowy konsorcjum załączonej do oferty nie wynika umocowanie lidera do składnia odwołania w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą w imieniu całego konsorcjum, czyli także w imieniu partnera. Przywołany przez Odwołującego § 4 lit. b) umowy konsorcjum - Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione samodzielnie przez Odwołującego M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń należało ocenić jako odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę art. 528 pkt 2 Pzp i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie ​art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3558/23 WYROK z dnia 11 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez wykonawcę „IZAN+” sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ostrzeszowskie Centrum Zdrowia sp. z o.o., Al. Wolności 4, 63-500 Ostrzeszów, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Ever Medical Care sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa oraz Ever Cleaning sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego pełnomocnictwa, 2.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ever Medical Care sp. z o.o. i Ever Cleaning sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Ostrzeszowskie Centrum Zdrowia sp. z o.o., Al. Wolności 4, 63-500 Ostrzeszów, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego: Ostrzeszowskie Centrum Zdrowia sp. z o. o., Al. Wolności 4, 63-500 Ostrzeszów, na rzecz odwołującego: „IZAN+” sp. z o.o., ul. Żabiniec 46,31-215 Kraków, kwotę 18 617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt KIO 3558/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Ostrzeszowskie Centrum Zdrowia sp. z o. o., Al. Wolności 4, 63-500 Ostrzeszów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Kompleksowe świadczenie usług sprzątania i odkażania dla OCZ w Ostrzeszowie w okresie 24 miesięcy”, numer referencyjny: OCZ/ZP-14/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.10.2023 r., nr 2023/S 189-592124. W dniu 27.11.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca „IZAN+” sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków (dalej: „Odwołujący”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Ever Cleaning sp. z o.o. i Ever Medical Care sp. z o.o.jako niezawierającej przedmiotowego środka dowodowego tj. pozytywnej opinii IMiDz dotyczącej preparatu o szerokim spektrum działania i wysokiej skuteczności do dezynfekcji inkubatorów, w sytuacji gdy Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział obowiązek dołączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego w postaci ww. opinii, jednocześnie nie przewidując w SW Z możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, względnie jako oferty niespełniającej warunku zamówienia, niezawierającej pozytywnej opinii IMiDz dotyczącej preparatu o szerokim spektrum działania i wysokiej skuteczności do dezynfekcji inkubatorów, 2)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie uzupełnienia w trybie wyjaśnień treści oferty wykonawcy Ever Cleaning sp. zo.o. i Ever Medical Care sp. z o.o., w zakresie pozytywnej opinii IMiDz dotyczącej preparatu o szerokim spektrum działania i wysokiej skuteczności do dezynfekcji inkubatorów, który to dokument miał być złożony z ofertą, co narusza zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. i Ever Medical Care sp. z o.o. jako złożonej przez osobę do tego nieuprawnioną, w sytuacji gdy Zamawiający wyznaczył temu termin do uzupełnienia pełnomocnictwa, a ww. wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego skuteczność czynności dokonanej przez p.J.. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „Uzasadnienie zarzutu nr 1 - art. 226 ust. 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp (…) W Załączniku nr 9 do SW Z – Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), w rozdziale XVIII pkt 33 Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił preparat do o szerokim spektrum działania i wysokiej skuteczności do dezynfekcji inkubatorów, posiadający pozytywną opinię IM i Dz., którą Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty.” Wykonawca Ever Cleaning sp. z o.o., Ever Medical Care sp. z o.o. w swojej ofercie nie zawarł pozytywnej opinii IM i Dz, której wymóg dołączenia przewidział Zamawiający. Zamawiający pismem z dnia 9 listopada 2023 roku, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Wykonawcę Ever Cleaning sp. z o.o., Ever Medical Care sp. z o.o. do wyjaśnień treści oferty w zakresie obejmującym obowiązek załączenia pozytywnej opinii IM i Dz. Zamawiający wskazał, że „W ykonawca nie dołączył do oferty dokumentu pozytywnej opinii IMiDZ zapewniającego, że preparat posiada szerokie spektrum działania i wysoką skuteczność do dezynfekcji inkubatorów.” Wykonawca Ever Cleaning sp. z o.o., Ever Medical Care sp. z o.o. pismem z dnia 13 listopada 2023 r. przedstawił swoja argumentację dlaczego nie dołączył do oferty pozytywnej opinii IM i Dz i jednocześnie przedstawił opinię, której brak zasygnalizował mu Zamawiający. (…) Odnosząc powyższe do wymogu przewidzianego przez Zamawiającego w rozdziale XVIII pkt 33 OPZ, należy z całą stanowczością stwierdzić, że pozytywna opinia IM i Dz, której dołączenia do oferty wymagał Zamawiający to środek służący potwierdzeniu zgodności oferowanych usług z kryteriami określonymi w OPZ przez Zamawiającego.W związku z powyższym pozytywna opinii IM i Dz niewątpliwe stanowi przedmiotowy środek dowodowy. (…) W tym momencie należy wskazać, że Zamawiający w żadnym dokumencie nie przewidział możliwości wezwania do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W takiej sytuacji Odwołujący stoi na stanowisku, że oferta Wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o., Ever Medical Care sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) – jako złożona przez wykonawcę, który w terminie nie złożył przedmiotowych środków dowodowych. (…) Zamawiający w piśmie z dnia 9 listopada 2023 r. nie mógł żądać wyjaśnienia, czy dany środek posiada pozytywną opinię IMi Dz, skoro certyfikat ten był żądany wraz z ofertą, a nie został złożony. Wykonawca Ever Cleaning sp. z o.o., Ever Medical Care sp. z o.o. nie złożył dokumentu, który należało złożyć wraz ofertą. W związku z powyższym aby możliwe było żądanie wyjaśnień treści dokumentów, to takie dokumenty muszą zostać złożone. Zamawiający żądał złożenia dokumentu wraz z ofertą, to nie jest możliwe zastąpienie tego dokumentu wyjaśnieniami. Taki zabieg narusza zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe oraz fakt, że przedmiotowy środek dowodowy nie został złożony wraz z ofertą, a Zamawiający nie przewidział możliwości wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci pozytywnej opinii IM i Dz. - oferta Wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o., Ever Medical Care sp. z o.o. podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c). Uzasadnienie zarzutu nr 2 art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp (…) W dniu 02 listopada 2023 roku, Pan J. (…) złożył w imieniu Wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o., Ever Medical Care sp. z o.o. ofertę. Oferta została podpisana przez Pana J.a (…) dnia 02.11.2023 r. o godz. 09:16. Natomiast pełnomocnictwo dla Pana J.a (…), które w swojej treści miało upoważniać go do „podpisania i złożenia oferty” zostało podpisane przez mocodawcę dnia 02.11.2023 r. o godz. 10:00. W związku z powyższym w momencie podpisania oferty Pan J. (…) nie był do tej czynności umocowany, ponieważ to z pełnomocnictwa miało wynikać jego upoważnienie do podpisania oferty. W związku z powyższym zamawiający pismem z dnia 6 listopada 2023 r. wezwał Wykonawcę Ever Cleaning sp. z o.o., Ever Medical Care sp. z o.o. w terminie do 8 listopada 2023 roku do uzupełnienia poprawnego pełnomocnictwa do podpisania oferty w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym Wykonawca Ever Cleaning sp. z o.o., Ever Medical Care sp. z o.o. przedstawił pełnomocnictwo o tożsamej treści z tym, do którego uzupełnienia wezwał Zamawiający. Na drugim pełnomocnictwie widnieje także identyczna data tj. 27 października 2023 r. Data podpisu na drugim pełnomocnictwie, mającym stanowić uzupełnienie pierwszego to 07 listopada 2023 r. Zdaniem odwołującego uzupełnienie pełnomocnictwa nastąpiło w sposób wadliwy. Wykonawca Ever Cleaning sp. z o.o., Ever Medical Care sp. z o.o. powinien przedstawić pełnomocnictwo, którego data i godzina podpisania jest odpowiednia dla momentu dokonywania czynności przez Pana J.a (…) lub jeśli data podpisu na dokumencie stanowiącym uzupełnienie pełnomocnictwa jest późniejsza niż czynność dokonana przez pana J.a (…) - to dokument ten powinien w swojej treści w sposób klarowny potwierdzać czynność dokonaną wcześniej przez Pana J.a (…).” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenia oferty wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. i Ever Medical Care sp. z o.o., 3)dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 4)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 30.11.2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Ever Medical Care sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa oraz Ever Cleaning sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa (dalej: „Przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 06.12.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Również pismem z dnia 06.12.2023 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego pełnomocnictwa. Postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe świadczenie usług sprzątania i odkażania dla OCZ w Ostrzeszowie w okresie 24 miesięcy. W Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z w rozdziale XVIII pkt 33 Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił preparat do o szerokim spektrum działania i wysokiej skuteczności do dezynfekcji inkubatorów, posiadający pozytywną opinię IMiDz., którą Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty”. Pismem z dnia 09.11.2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust.1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego „do wyjaśnienia treści oferty w zakresie obejmującym obowiązek załączenia pozytywnej opinii IMiDz”. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Wykonawca nie dołączył do oferty dokumentu pozytywnej opinii IMiDZ zapewniającego, że preparat posiada szerokie spektrum działania i wysoką skuteczność do dezynfekcji inkubatorów. Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień w zakresie braku wymaganego dokumentu stanowiącego treść oferty. Jednocześnie wyjaśniam, że to wymaganie nie stanowi przedmiotowego środka dowodowego, a tym samym nie podlega uzupełnieniu z mocy art. 107 ustawy. Wyjaśnienie nie może prowadzić między zamawiającym a wykonawcą do negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Pismem z dnia 13.11.2023 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień: „1) Wykonawca w treści oferty jednoznacznie wskazał, jaki produkt został zaoferowany przez Wykonawcę. Nie ma zatem mowy o jakiejkolwiek możliwości, nawet hipotetycznej, zmiany treści oferty lub negocjacji treści oferty. Wykonawca potwierdza, że jego intencją było zaoferowanie produktu preparatu o szerokim spektrum działania i wysokiej skuteczności do dezynfekcji inkubatorów, posiadającego pozytywną opinię Instytutu Matki i Dziecka, tj. Sekusept Pulver. 2) Produkt ten spełnia wszystkie wymogi określone przez Zamawiającego w warunkach zamówienia, w tym w szczególności posiada stosowną pozytywną opinię Instytucji Matki i Dziecka. Informacja ta znajduje się w oficjalnych publikacjach podmiotu wydającego przedmiotowe opinie, tj. Instytutu Matki i Dziecka - /incidin-foam-preparatdezynfekujacy-2-3. Z uwagi na to, że jest to oficjalny publikator Instytutu Matki i Dziecka w zakresie wydania i posiadania pozytywnej opinii. 3) Z publikacji tej wynika, że zaoferowany przez Wykonawcę produkt Sekusept Pulver posiada pozytywną opinię Instytutu Matki i Dziecka z dnia 31.03.2022 r. (nr opinii OP-F-5475/15/2022). Opinia ta nie została cofnięta i jest ważna. W związku z tym, zaoferowany przez Wykonawcę został preparat o szerokim spektrum działania i wysokiej skuteczności do dezynfekcji inkubatorów, posiadający pozytywną opinię Instytutu Matki i Dziecka. (…)” Do wyjaśnień Przystępujący dołączył aneks do opinii IMiDz przedłużający termin jej ważności dla preparatu Sekusept Pulver. Pismem z dnia 16.11.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2c) została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest to, jakiego rodzaju dokumentem jest wymagana przez Zamawiającego opinia Instytutu Matki i Dziecka dla preparatu do dezynfekcji inkubatorów, w szczególności – czy jest ona przedmiotowym środkiem dowodowym, a w konsekwencji – czy opinia ta musiała być przedłożona przez wykonawców wraz z ofertą i czy możliwe jest jej uzupełnienie po upływie terminu składania ofert. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o przedmiotowych środkach dowodowych należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca nie zdefiniował przedmiotowych środków dowodowych przez miejsce ich wskazania w dokumentach zamówienia, ale przez cel, jakiemu ma służyć ich złożenie w postępowaniu. Celem tym jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Oznacza to, że niezależnie od tego, w którym miejscu specyfikacji warunków zamówienia (lub innych dokumentów zamówienia) zamawiający zażąda złożenia środka służącego potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami określonymi np. w opisie przedmiotu zamówienia, środek ten należy uznać za przedmiotowy środek dowodowy. W świetle definicji z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp istotny jest bowiem cel złożenia tego środka, nie zaś umiejscowienie żądania jego złożenia w dokumentach zamówienia. Powyższe pozostaje w zgodzie z art. 134 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdzie mowa jest o obowiązku zawarcia w SW Z informacji o przedmiotowych środkach dowodowych, ale nie o tym, że informacja ta musi być zawarta w konkretny sposób (np. jako „wykaz” – por. z art. 134 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp), czy w konkretnym miejscu. Oczywistym jest przy tym, że wymienienie wszystkich wymaganych przedmiotowych środków dowodów w jednym miejscu SW Z czyniłoby jej postanowienia bardziej czytelnymi i przyjaznymi dla wykonawców, niemniej jednak podanie informacji o przedmiotowych środkach dowodowych w inny sposób, nie zmienia ich kwalifikacji jako przedmiotowych środków dowodowych, nie zwalnia wykonawców z obowiązku ich złożenia wraz z ofertą i nie zwalnia zamawiającego z obowiązku stosowania do nich zasad przewidzianych w ustawie Pzp właśnie dla przedmiotowych środków dowodowych. Zwłaszcza, że obowiązkiem profesjonalnego wykonawcy jest zapoznanie się z całą treścią dokumentów zamówienia, co oznacza, że wymienienie danego środka np. w OPZ, nie może być usprawiedliwieniem dla jego niezłożenia. W niniejszej sprawie Zamawiający w rozdziale XVIII w pkt 33 OPZ żądał, aby „Wykonawca zapewnił preparat do o szerokim spektrum działania i wysokiej skuteczności do dezynfekcji inkubatorów, posiadający pozytywną opinię IMiDz., którą Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty”. Tym samym żądanie zawarte w ww. pkt 33 OPZ świadczy o tym, że Zamawiający oczekiwał złożenia opinii IMiDz jako środka potwierdzającego zgodność preparatu oferowanego w ramach usług polegających na dezynfekcji inkubatorów z wymaganiem określonym w opisie przedmiotu zamówienia, związanym też zresztą z realizacją zamówienia. Oznacza to, że w świetle definicji z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, ww. opinia IMiDz jest przedmiotowym środkiem dowodowym. Przesądza o tym cel złożenia tego dokumentu, czyli potwierdzenie zgodności oferowanego preparatu z wymaganiem OPZ, ale dodatkowo takie zakwalifikowanie tego dokumentu w niniejszym postępowaniu pośrednio potwierdza też fakt, że wymóg jego złożenia został zamieszczony w OPZ oraz że Zamawiający żądał jego złożenia wraz z ofertą, czyli w zgodzie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącym przedmiotowych środków dowodowych. Nie jest przy tym zrozumiałe stanowisko Zamawiającego, który twierdzi, że nie było jego intencją żądanie złożenia ww. dokumentu wraz z ofertą, skoro wyraźnie postawił taki wymóg w pkt 33 rozdziału XVIII OPZ, a ponadto brakiem dołączenia tego dokumentu do oferty uzasadnił wezwanie do wyjaśnień z dnia 09.11.2023 r. Argumentacja Zamawiającego w tym zakresie jest więc sprzeczna z czynnościami podjętymi przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i Izba poczytuje ją za rodzaj strategii procesowej przyjętej w postępowaniu odwoławczym. Skoro zatem charakter wymaganego przez Zamawiającego dokumentu, tj. opinii IMiDz przesądza o konieczności zakwalifikowania go jako przedmiotowego środka dowodowego, to znaczy że zastosowanie znajduje art. 107 ustawy Pzp, zgodnie z którym jak już wyżej wskazano, dokument ten powinien był zostać złożony wraz z ofertą (co też jasno wynika z ww. pkt 33 OPZ), a jeśli nie został złożony wraz z ofertą – może zostać uzupełniony tylko w przypadku, gdy zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia (art. 107 ust. 2 ustawy Pzp). Przystępujący nie złożył ww. dokumentu wraz z ofertą, zaś Zamawiający nie przewidział możliwości zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, co prowadzi do wniosku, że niedopuszczalne było umożliwienie Przystępującemu uzupełnienia ww. opinii IMiDz. Przy czym podkreślić należy, że nie było to dopuszczalne także w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż przepis ten jednoznacznie zakazuje dokonywania jakichkolwiek zmian w ofercie. Tymczasem uzupełnienie oferty o dokument dotyczący przedmiotu zamówienia i stanowiący treść tej oferty (co stwierdził sam Zamawiający w piśmie z dnia 09.11.2023 r.), który to dokument - wbrew jasno wyrażonemu w OPZ żądaniu - nie był uprzednio wraz z nią złożony, stanowi zmianę oferty. Dlatego złożenie przedmiotowego środka dowodowego w postaci ww. opinii IMiDz po upływie terminu składania ofert nie było dozwolone ani na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, ani na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, że w sytuacji niezłożenia przez Przystępującego ww. opinii IMiDz wrazz ofertą, jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie i argumentacji Przystępującego, należy zauważyć, co następuje. Przede wszystkim nie można zgodzić się z tezą, jakoby ww. opinia IMiDz była dokumentem zbędnym, co w świetle art. 106 ustawy Pzp miałoby świadczyć o tym, że nie jest ona przedmiotowym środkiem dowodowym. Po pierwsze, jak już wyżej wskazano, dla kwalifikacji danego dokumentu jako przedmiotowego środka dowodowego decydujące znaczenie ma jego charakter w świetle definicji z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp. Zatem ewentualna zbędność danego dokumentu w danym postępowaniu powoduje jedynie, że zamawiający nie może żądać od wykonawców jego złożenia, natomiast nie wpływa na charakter tego dokumentu, który – jeśli odpowiada definicji z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp jest przedmiotowym środkiem dowodowym. Po drugie, jeżeli Przystępujący uważa, że opinia IMiDz jest dokumentem zbędnym, to wymóg jej złożenia powinien był kwestionować wnosząc odwołanie w terminie biegnącym od opublikowania dokumentów zamówienia. Obecnie treść SWZ, w tym załącznika nr 9, jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego, jak i dla wykonawców, więc podnoszenie kwestii zbędności lub niezbędności tego dokumentu jest działaniem spóźnionym i ponownie należy wskazać, że nie wpływa na fakt, że jest on przedmiotowym środkiem dowodowym. Po trzecie, sam Zamawiający w piśmie z dnia 09.11.2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie braku tego dokumentu, co świadczy o tym, że był to dla niego dokument istotny i niezbędny. Izba nie podzieliła także argumentacji, zgodnie z którą istnieją rozbieżności w postanowieniach SW Z, które skutkują koniecznością zastosowania zasady rozstrzygania niejasności dokumentów zamówienia na korzyść wykonawcy. Rzeczywiście w SW Z i w załącznikach do niej, tj. w OPZ i w projekcie umowy zawarte są postanowienia odnoszące się do różnych środków, w tym preparatów do dezynfekcji, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał także złożenia wykazu preparatów, ulotek informacyjnych czy kart charakterystyki, które miały być złożone przed lub przy podpisywaniu umowy. Należy jednak zauważyć, że postanowienia te nie pozostają w sprzeczności z pkt 33 w rozdziale XVIII OPZ, ponieważ dotyczą innych dokumentów niż opinia IMiDz. Z postanowień tych wynika bowiem, że wykaz środków chemicznych i preparatów dezynfekcyjnych ma być złożony 2 dni przed podpisaniem umowy, karty charakterystyki substancji niebezpiecznej i preparatu niebezpiecznego mają być złożone przy podpisywaniu umowy, pozostałe karty charakterystyki i ulotki informacyjne mają być uzupełniane w trakcie realizacji umowy, zaś opinia IMiDz ma być złożona wraz z ofertą. Skoro zatem Zamawiający wymagał złożenia różnych dokumentów i dla każdego ich rodzaju przewidział różne momenty ich składania, nie można mówić o żadnej rozbieżności w tym zakresie. Rozbieżność zachodziłaby, gdyby Zamawiający wskazał różne momenty złożenia tego samego dokumentu, czyli w tym wypadku opinii IMiDz dla preparatu o szerokim spektrum działania i wysokiej skuteczności do dezynfekcji inkubatorów. Jednakże w tym zakresie treść SW Z jest jasna: Zamawiający wymagał ww. opinii tylko w jednym miejscu, tj. w pkt 33 rozdziału XVIII OPZ (zał. nr 9 do SW Z) i jednoznacznie wskazał w nim, że opinia ta ma być złożona wraz z ofertą („opinię IMiDz., którą Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty”). Tym samym nie zachodzi żadna rozbieżność między pkt 33 rozdziału XVIII OPZ a pozostałymi postanowieniami SW Z odnoszącymi się do innych dokumentów dotyczących preparatów dezynfekujących. W konsekwencji nie ma też podstaw do przyjęcia, że zastosowanie w przedmiotowej sprawie znajduje zasada rozstrzygania niejasności dokumentów zamówienia na korzyść wykonawcy, gdyż żadna niejasność / rozbieżność w tym przypadku nie miała miejsca. Przy czym warto ponownie przypomnieć, że obowiązkiem wykonawcy jest zapoznać się z całą treścią dokumentów zamówienia, w tym również w zakresie różnych wymagań dotyczących różnych dokumentów. Nie można się również zgodzić z argumentacją, zgodnie z którą nadmiernym formalizmem jest odrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy oferowany przez niego preparat do dezynfekcji inkubatorów posiada wymaganą opinię IMiDz, a jedynie nie została ona złożona wraz z ofertą. W orzecznictwie Izby wielokrotnie wskazywano, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i choć formalizm ten nie może być celem samym w sobie, to jednak określone wymogi zawarte w dokumentach zamówienia nie mogą też być pomijane, zwłaszcza na korzyść danego wykonawcy, gdyż prowadziłoby to do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Należy przy tym zauważyć, że ustawodawca w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp odróżnił podstawę odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) od odrzucenia oferty z powodu niezłożenia m.in. przedmiotowego środka dowodowego (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp). Tym samym konieczność odrzucenia oferty Przystępującego z powodu nieprzedłożenia opinii IMiDz będącej przedmiotowym środkiem dowodowym nie jest formalizmem (zwłaszcza nadmiernym), ale obowiązkiem Zamawiającego wynikającym wprost z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, a także z faktu, że Zamawiający nie przewidział zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Obowiązek ten wynika także z zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż te same wymagania kierowane są do wszystkich wykonawców i fakt ich niespełnienia musi pociągać za sobą dla wszystkich wykonawców te same konsekwencje, w tym wypadku wprost przewidziane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Ponadto przyjęcie za słuszną argumentacji Przystępującego o tym, że odrzucenie oferty w okolicznościach niniejszej sprawy stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności, musiałoby prowadzić do nieakceptowalnego wniosku, że w istocie stosowanie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jest niezgodne z ww. zasadą. W ocenie Izby bowiem, jeżeli wykonawca, wbrew jasno i jednoznacznie wyrażonemu wymogowi zawartemu w dokumentach zamówienia, nie składa wymaganego dokumentu wraz z ofertą i z tego powodu zamawiający odrzuci jego ofertę, to czynność zamawiającego nie będzie nieproporcjonalna do zachowania wykonawcy, ale zgodna z przywołanymi wyżej przepisami, a także z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała okazywane przez Odwołującego i Przystępującego na laptopie i na telefonie informacje dotyczące środków do dezynfekcji posiadających opinię IMiDz za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, bowiem informacje te nie wpływają na kwalifikację opinii IMiDz jako przedmiotowego środka dowodowego oraz na związane z tym konsekwencje wynikające z art. 107 ust. 2 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Ponadto Izba pominęła argumentację i dowody przedstawione przez Przystępującego i Odwołującego w pismach z dnia 08.12.2023 r., tj. po zamknięciu rozprawy w dniu 07.12.2023 r. Zgodnie bowiem z art. 545 ust. 1 ustawy Pzp, Izba rozpoznaje odwołanie na jawnej rozprawie, chyba że ustawa stanowi inaczej, zaś zgodnie z art. 535 ustawy Pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Oznacza to, że Izba rozpoznaje odwołanie na podstawie materiałów (dokumentacji postępowania, dowodów, argumentacji stron i uczestników) ujawnionych na rozprawie, natomiast nie czyni tego w oparciu o argumenty lub dowody niedostępne stronom i uczestnikom w trakcie rozprawy. Uwzględnienie przez Izbę argumentacji i dowodów przedstawionych już po zamknięciu rozprawy stanowiłoby naruszenie ww. przepisów, jak też zasady jawności oraz zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze. Ponadto ww. przekazane Izbie pisma i dowody nie stanowią „załączników do protokołu rozprawy” (nazewnictwo Przystępującego i Odwołującego), gdyż raz jeszcze należy przypomnieć, że zostały przekazane po zamknięciu rozprawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...…………………….. …

…Sygn. akt KIO 2424/22 WYROK z dnia 29 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcę Lux Med sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy, przy udziale wykonawcy PZU Zdrowie S.A., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Lux Med sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2424/22 UZASADNIENIE W dniu 15 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Lux Med Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Instytutowi Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty PZU Zdrowie z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie braku zapewnienia przez PZU Zdrowie w złożonej ofercie: (a) możliwości samodzielnej rezerwacji przez Pacjentów Zamawiającego wizyt w ramach medycyny pracy we wszystkich udostępnionych przez tego Wykonawcę partnerskich placówkach medycznych (placówkach współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie; (b) wystawiania skierowań medycyny pracy również w formie elektronicznej, które będą mogły być skutecznie zrealizowane w partnerskich placówkach medycznych (placówkach współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie; (c) usług telefonicznego uzyskania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegającej na udzieleniu natychmiastowej porady medycznej (konsultacji telefonicznych 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu) oraz dla Pacjentów we wszystkich grupach wiekowych; (d) Pacjentom Zamawiającego przynajmniej na terenie Warszawy dyżuru pediatry, ortopedy i chirurga 24 godzlny na dobę przez 7 dni w tygodniu, w zakresie placówek własnych i partnerskich (placówek współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie, dedykowanych przez tego Wykonawcę do realizacji zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty PZU Zdrowie, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. na podstawie przepisów art. 3 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 14 ust. 2 pkt 2) uznk), gdyż jej złożenie jest działaniem sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, naruszającym interes innego przedsiębiorcy, tj. Odwołującego i Zamawiającego poprzez rozpowszechnianie nieprawdziwych wprowadzających w błąd wiadomości o swoim Przedsiębiorcy tj. PZU Zdrowie, w celu przysporzenia korzyści w postaci wyboru jego oferty w Postępowaniu oraz wyrządzenia szkody Odwołującemu — LUX MED sp. z o.o. (uniemożliwienia wyboru jego oferty, jak najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu, a w konsekwencji w zakresie pozbawienia go możliwości uzyskania i realizacji przedmiotowego Zamówienia oraz uzyskania korzyści finansowych z tego tytułu), poprzez zamieszczenia przez PZU Zdrowie w ofercie oraz wyjaśnieniach na wezwanie Zamawiającego nieprawdziwych oraz wprowadzających' w błąd informacji o świadczonych usługach, poprzez niezgodne z prawdą oświadczenie, że PZU Zdrowie zapewni: (a) możliwości samodzielnej rezerwacji przez Pacjentów Zamawiającego wizyt w ramach medycyny pracy we wszystkich udostępnionych przez tego Wykonawcę partnerskich placówkach medycznych (placówkach współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie, (b) wystawiania skierowań medycyny pracy również w formie elektronicznej, które będą mogły być skutecznie zrealizowane w partnerskich placówkach medycznych (placówkach współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie, (c) usług telefonicznego uzyskania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegającej na udzieleniu natychmiastowej porady medycznej (konsultacji telefonicznych w wymiarze 24 godzin na dobę przez 7 dni w tygodniu) oraz dla Pacjentów we wszystkich grupach wiekowych, (d) Pacjentom Zamawiającego przynajmniej na terenie Warszawy dyżuru pediatry, ortopedy i chirurga 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu, w zakresie placówek własnych I partnerskich (placówek współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie, dedykowanych przez tego Wykonawcę do realizacji zamówienia; 3) art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie w przedmiotowym postępowaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty PZU Zdrowie, która z przyczyn określonych w zarzucie 1) i 2) powinna zostać odrzucona; 4) art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania w przedmiotowym Postępowaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego się — LUX MED; 5) art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez uznanie, że wyjaśnienia PZU Zdrowie (wraz z załącznikami) z dnia 31 sierpnia 2022 r. dotyczące treści złożonej oferty, złożone przez PZU Zdrowie na wezwanie Zamawiającego w związku pismem Odwołującego odnośnie nieprawidłowości w treści oferty PZU Zdrowie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy PZU Zdrowie w uzasadnieniu zastrzeżenia ww. wyjaśnień nie wykazało przesłanek niezbędnych do uznania ww. wyjaśnień oraz załączników do tych wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wyjaśnienia te wraz z załącznikami nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż dotyczą informacji na temat zgodnej z jawnymi wymaganiami Zamawiającego realizacji zamówienia, które będą udostępniana wszystkim Pacjentów Zamawiającego, 6) a w konsekwencji naruszenie art. 17 PZP poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: uchylenia / unieważniania wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 5 września 2022 r., odrzucenia oferty PZU Zdrowie, z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (przepisów art. 3 ust. 1 w zw. zmin.t. 14 ust. 1 i art. 14 ust. 2 pkt 2) uznk), wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego się - LUX MED, odtajnienia wyjaśnień wraz z załącznikami dotyczących treści oferty PZU Zdrowie oraz udostępnienia Odwołującemu w celu wykazania zasadności poniesionych powyżej zarzutów. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje: Ad zarzut 1 lit. a) — d) Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest „niezgodna z warunkami zamówienia”, Natomiast w myśl art. 7 pkt 29) ustawy Pzp: "Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego." Odwołujący wskazał, że na gruncie nowej ustawy Pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego zawartym w SWZ wymaganiom. W związku z powyższym, Odwołujący wskazał, że merytoryczna treść oferty PZU Zdrowie nie odpowiada warunkom zamówienia, tj. wymienionym poniżej wymaganiom, określonym przez Zamawiającego w SWZ, OPZ i odpowiedziach udzielonych na pytania do treści SWZ. Ad zarzut 1) lit. a) - niezgodność oferty PZU Zdrowie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie braku zapewnienia przez PZU Zdrowie Pacjentom Zamawiającego możliwości samodzielnej rezerwacji wizyt w ramach medycznych (placówkach współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie. Odwołujący wskazał, że w myśl postanowienia par. 4 ust. 4 pkt 1) wzoru Umowy, Zamawiający oczekuje możliwości umawiania wizyt i badań lekarskich w zakresie medycyny pracy on-line i telefonicznie 24 h/dobę przez 7 dni w tygodniu we wszystkich udostępnionych placówkach medycznych, w tym placówkach współpracujących (podwykonawczych) oraz bezpośrednio we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy, w godzinach ich pracy. Powyższe wymaganie zostało potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 3 do treści SWZ, w której Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że „oczekuje możliwości samodzielnego umówienia się na badania medycyny pracy przez pracownika w dowolnej wybranej przez siebie placówce (własne / współpracującej), wykonującej badania medycyny pracy, którą wykonawca udostępni Zamawiającemu” : Pytanie nr 3 „Dotyczy: umowa §4 ust. 4 pkt 1 W przywołanym punkcie Zamawiający oczekuje możliwości umawiania wizyt i badań lekarskich on - line i telefoniczne 24 h/dobę przez 7 dni w tygodniu we wszystkich udostępnionych placówkach medycznych, w tym w placówkach współpracujących oraz bezpośrednio we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy, w godzinach Ich pracy; W celu doprecyzowania oczekiwań Zamawiającego dotyczących badań medycyny pracy oraz zapewnienia możliwości wystawania skierowań na badania medycyny pracy w formie elektronicznej. Czy w tym przypadku oczekiwania Zamawiającego są tożsame tzn., że Zamawiający oczekuje możliwość samodzielnej badań w placówkach własnych Wykonawcy". Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że oczekuje możliwość samodzielnego umówienia SIQ na badania medycyny pracy przez pracownika w dowolnie wybranej przez siebie placówce (własnej/współpracującej), wykonujące) badana medycyny pracy, którą Wykonawca udostępni Zamawiającemu. Na potwierdzenie powyższej niezgodności oferty PZU Zdrowie z wymaganiami Zamawiającego należy wskazać m.in. zamieszczony na stronie internetowej tego operatora medycznego sposób umawiania wizyt w PZU Zdrowie: Dowód nr 1: Informacja zamieszczona na stronie internetowej:https://zdrowie.pzm.inJ/dla pacienta/przewodnil« pacientaliak-umowic-sie-na-badania-medycyny-pracy (dostęp z dnia 12.09.2022). Odwołujący wskazał, że na powyższej stronie internetowej przy umawianiu świadczeń z zakresu medycyny pracy jest zamieszczona informacja o możliwości umawiania wizyt Medycyny Pracy wyłącznie za pośrednictwem Infolinii PZU Zdrowie. Odwołujący podniósł również, że przy umawianiu pozostałych świadczeń medycznych istnieje możliwość bezpośredniego umówienia wizyty wyłącznie placówkach własnych PZU Zdrowie (takiej możliwości PZU Zdrowie nie zapewnia w odniesieniu do umawiania wizyt w placówkach partnerskich) — por. poniższy dowód nr 2. Dowód nr 2: Informacja zamieszczona na stronie internetowej;https://zdrowie.pzu.pl/dla pacjenta/rezerwacjawizyt/w-jakf-sposob„moge-zarezerwowac-wizyte-lekarska (dostęp z dnia 12.09.2022). Na możliwość „umówienia się tylko i wyłącznie przez infolinię PZU” i „konieczności skontaktowania się z infolinią, która potwierdzi dostęp do świadczenia usług”, a tym samym brak możliwości bezpośredniego umówienia się w placówce partnerskiej (współpracującej / podwykonawczej) wskazuje rozmowa telefoniczna, która została przeprowadzona przez pracownika LUX MED w dniu 18 sierpnia 2022 r. z placówką Centrum Medyczne Sanitas, zlokalizowaną w Lublinie (20-022), przy ul. Okopowej nr 3 0 godzinie 9:55 (nr tel 81534 04 00). Potwierdzono podczas powyższej rozmowy, że pacjent / pracownik samodzielnie nie może umówić się na badania medycyny pracy, gdyż tylko I wyłącznie za pośrednictwem Infolinii PZU Zdrowie może być mu umówiona / zarezerwowana wizyta w placówce współpracującej (podwykonawczej) PZU Zdrowie. W tym celu należy skontaktować się z infolinią PZU i tam zamówić wizytę w partnerskiej placówce medycznej (podwykonawczej) PZU. Należy jednocześnie podkreślić, że placówka medyczna CM Sanitas realizuje usługi w zakresie medycyny pracy i placówka ta została wskazana przez PZU Zdrowie w wykazie sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 11 do SWZ. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w wykazie placówek przekazanym IMGW przez PZU Zdrowie są również wymienione placówki LUX MED Diagnostyka i Szpital Św. Elżbiety. LUX MED jako właściciel ww. placówek medycznych potwierdza fakt, że Pacjenci mający abonament PZU Zdrowie nie mogą się umówić w tych placówkach samodzielnie na wizytę i to konsultanci PZU Zdrowie dzwonią do LUX MED w celu umówienia Pacjentów na badania (lub lekarskie konsultacje medyczne). Ww. placówki diagnostyczne wykonują badania, które są realizowane m.in. w ramach zleconych badań medycyny pracy. Na marginesie Odwołujący wskazał również, że generalnie konkurencyjni operatorzy medyczni dysponują wiedzą, że PZU Zdrowie nie daje możliwości bezpośredniego umawiania wizyt w placówkach partnerskich zarówno, gdy Pacjenci PZU Zdrowie chcą umówić wizyty w ramach medycyny pracy, jak również w zakresie opieki ambulatoryjnej. Zatem z powodu wskazanego w tym punkcie zarzutu, ofertę PZU Zdrowie należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia udzielanego przez Zamawiającego, a w konsekwencji podlegającą odrzuceniu. Ad zarzut 1 lit. b) Zarzut niezgodności oferty PZU Zdrowie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie braku zapewnienia przez PZU Zdrowie wystawiania skierowań medycyny pracy w formie elektronicznej, na podstawie których pracownik będzie mógł umówić się na badania medycyny pracy w placówkach partnerskich (współpracujących / podwykonawczych). Odwołujący wskazał, że na podstawie postanowienia par. 4 ust. 10 wzoru Umowy, Zamawiający przewidział konieczność, aby: Wykonawca zapewni możliwość wystawienia oprócz tradycyjnego skierowania na badania medycyny pracy w formie papierowej również skierowanie elektroniczne podpisane przy użyciu podpisu elektronicznego lub umożliwi wystawienie skierowania w dedykowanym systemie informatycznym.". Konieczność zapewnienia wystawiania skierowań elektronicznych (podpisanych przy pomocy podpisu elektronicznego) lub umożliwienia wystawiania skierowania w dedykowanym systemie informatycznym zostało potwierdzona przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 1: Pytanie nr 1 „Dotyczy: Umowa §4 ust 10. Zamawiający w przytoczonym zapisie oczekuje zapewnienia między Innymi możliwości wystawienia skierowania na badania medycyny pracy w formie elektronicznej. W związku z faktem, że pracownicy znajdują się nie tylko w mieście Warszawie gdzie znajduje się Centrala Zamawiającego do obsługi zamówienia niezbędne będzie zaangażowanie również placówek współpracujących. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający oczekuje również aby wystawione skierowania medycyny pracy w formie elektronicznej były również obsługiwane we wszystkich udostępnionych przez Wykonawcę placówkach współpracujących. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że wystawiane przez Zamawiającego skierowania medycyny pracy w formie elektronicznej mają być również obsługiwane przez wszystkie udostępnienie placówki współpracujące Wykonawcy. Analogicznie, jak w przypadku nieprawidłowości wskazanej w punkcie 1 niniejszego odwołania jeden z Wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie (najprawdopodobniej PZU Zdrowie), zadając pytanie nr 9 do treści SWZ nieskutecznie próbował skłonić Zamawiającego do wykreślenie z wzoru umowy powyższego wymogu: Pytanie nr 9 „zał. nr 10 do SWZ- wzór umowy „par. 4 ust 10 - Czy Zamawiający zgodzi się na realizację badań medycyny pracy na podstawie tradycyjnych papierowych skierowań PR? Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na realizację badań z zakresu medycyny pracy we wskazany powyżej sposób. Jednocześnie, na pytanie Wykonawcy (pytanie nr 10 do SWZ), najprawdopodobniej zadane przez PZU Zdrowie, które ma świadomość, że nie spełnia powyższego wymagania Zamawiającego we wszystkich placówkach medycznych partnerskich (współpracujących / podwykonawczych) (co najprawdopodobniej potwierdziło zadaniem tego pytania), Zamawiający nie wyraził zgody na sugerowaną przez Wykonawcę: „realizację badań medycyny pracy na podstawie skierowań w formie elektronicznej w wybranych placówkach Wykonawcy": Pytanie nr 10 „Zał. nr 10 do SWZ- Wzór umowy, par, 4 ust 10. Czy Zamawiający zgodzi się na realizację badań medycyny pracy na podstawie skierowań w firmie elektronicznej w wybranych placówkach Wykonawcy", Odpowiedź: Zamawiający wymaga, aby wystawienia przez Zamawiającego skierowania medycyny pracy w formie elektronicznej były również obsługiwane przez wszystkie udostępnione placówki współpracujące Wykonawcy. Z wiedzy jaką uzyskał Odwołujący w toku badania rynku, obsługa on-line skierowań medycyny pracy w placówkach partnerskich (współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie nie Jest możliwa, a jedyną formą obsługi skierowań dot. Medycyny Pracy w placówkach partnerskich (współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie jest przekazywanie pracownikom przez innych zamawiającego skierowań w formie papierowej, co Jest sprzeczne z wymogiem Zamawiającego, postawionym w niniejszym Postępowaniu. Jednocześnie z informacji uzyskanych przez Odwołującego m.in. od brokerów oferujących usługi PZU Zdrowie wynika, że aplikacja PZU Zdrowie o nazwie: „Olimp”, służąca do wystawiania e-skierowań nie jest dedykowana do obsługi placówek współpracujących (partnerskich / podwykonawczych). W powyższym przypadku, tj. dotyczącym placówek partnerskich (podwykonawczych) konieczne jest wystawienie papierowego skierowania. Odwołujący wskazał, że w praktyce, umawianie się na wizyty w placówkach partnerskich (współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie wygląda w następujących sposób, że konsultant PZU Zdrowie (po otrzymaniu wiadomości telefonicznej od pacjenta / pracownika zamawiającego, mającego wystawione skierowanie od pracodawcy) dzwoni do placówki partnerskiej (współpracującej / podwykonawczej) w celu rezerwacji dla tego konkretnego, uprawnionego pracownika zleconych badań lub konsultacji lekarskich. Zatem z powodu zarzutu wskazanego w tym punkcie, ofertę PZU Zdrowie należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia udzielanego przez Zamawiającego, a w konsekwencji podlegającą odrzuceniu. Ad zarzut 1) lit. c) - niezgodność oferty PZU Zdrowie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie braku zapewnienia przez PZU Zdrowie usług telefonicznego uzyskania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegającej na udzieleniu natychmiastowej porady medycznej (konsultacji telefonicznych). Zgodnie z część 2 ust. 1 pkt 12) Opisu Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający wymagał, aby: „Wykonawca zapewni konsultacje telefoniczne — personel medyczny, który przez całą dobę posłuży radą osobom objętym pakietem medycznym, kontaktującym się w przypadku problemu zdrowotnego” . Co należy rozumieć pod pojęciem zapewnienia usług telefonicznego uzyskania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegającej na udzieleniu natychmiastowej porady medycznej tj. „konsultacji telefonicznych” zostało doprecyzowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 2 do treści SWZ: Pytanie nr 2 „Dotyczy: OPZ część 2 (ambulatoryjna opieka medyczna) ust. 1 pkt. 12. W celu doprecyzowania definicji zastosowanej przez Zamawiającego i praktykami rynkowymi co do kształtu takle] usługi która Jest realizowana przez prywatnych Wykonawców usług medycznych zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że usługa ma być dostępna dla Zamawiającego od momentu rozpoczęcia świadczenia usług przez 24 godziny 7 dni w tygodniu dla wszystkich pacjentów Zamawiającego tak, aby mogli telefonicznie uzyskać pomoc personelu medycznego (lekarz/pielęgniarka/ratownik medyczny) polegające] na udzieleniu natychmiastowej porady medycznej dzwoniąc na wskazany przez Wykonawcę numer kontaktowy Pacjent zwrócić się z problemem zdrowotnym i otrzymać za pośrednictwem tej infolinii pomoc/poradę co w danym przypadku należy zrobić (np. zastosować dane lekarstwo, iść do najbliższej placówki medyczne], jeśli tak to Jakle), ftp.). Rozumiemy, że zapewnienie całodobowej infolinii medycznej nie jest równoznaczne z zapewnieniem usług tele-porad, (czyn zamówienia zwrotnego kontaktu telefonicznego), które są świadczone w określonych godzinach i wymagają wcześniejszego umówienia wizyty (wizyta planowa), a usługa polega na udzieleniu natychmiastowej porady medycznej. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że zapewnienie całodobowej Infolinii medycznej nie jest równoznaczne z zapewnieniem usług tele - porad oraz, usługa ma być dostępna dla Uprawnionych oraz członków ich rodzin, którzy będą objęci Pakietem Indywidualnym/Partnerskim/Rodzinnym/Seniora od momentu rozpoczęcia świadczenia usług przez 24 godziny 7 dni w tygodniu dla wszystkich pacjentów Zamawiającego, tak, aby mogli telefoniczne uzyskać pomoc personelu medycznego polegającej na udzielenie natychmiastowej porady medycznej. Z Informacji rynkowych posiadanych przez Odwołującego wynika jednoznacznie, że PZU Zdrowie nie zapewnia wymaganych przez Zamawiającego usług telefonicznego uzyskania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegającej na udzieleniu natychmiastowej porady medycznej, tj. konsultacji medycznych 24 godziny i przez siedem dni w tygodniu oraz dla Pacjentów we wszystkich grupach wiekowych (w rozumieniu przedstawionym przez Zamawiającego). W praktyce działalność PZU Zdrowie polega na udzielaniu pomocy medycznej przez pielęgniarkę wyłącznie w godzinach pracy placówek medycznych (tj. zasadniczo w godzinach od 7.00 do 22.00) , natomiast po tych godzinach połączenia telefoniczne są przekierowywane do pracownika zajmującego się obsługą zamawiających (klientów, firm), nie będącego pracownikiem medycznym (lekarzem / pielęgniarką / ratownikiem medycznym). Powyżej przedstawione okoliczności zostały kilkukrotnie potwierdzone podczas rozmów telefonicznych z konsultantkami PZU Zdrowie, w szczególności: 1. połączenie wychodzące na numer 22 5051548 0 godz. 11:38 (11.07.2022) konsultantka potwierdziła, że nie ma możliwości uzyskania przez 24 godziny w ciągu doby porady pracownika medycznego w sytuacji pilnej; 2. połączenie przychodzące z numeru 22 7353900 (w odpowiedzi na pytanie wysłane przez formularz kontaktowy o ofertę) o godz,15.41 (11.07.2022) - konsultantka również potwierdziła, że nie mają dyżuru medyka 24/7 (ewentualnie jeżeli jest dostępny lekarz to może on oddzwonić również w nocy, ale to zawsze będzie oddzwonienie, czyli usługa telemedycyny, a nie bezpośredniego kontaktu z dedykowaną, uprawnioną jednostką). Odwołujący zaznaczył również, że usługa ta jest opisana w pakiecie tele - medycznym PZU Zdrowie (na s. 10 — usługa nazwana: „HOT-LINE") — por. poniższy dowód nr 3. Dowód nr 3 - ZAKRES TELEMEDYCZNY- S. 1 i 10 dot. HOT-LINE. Z obserwacji Odwołującego wynika, że ta usługa jest realizowana wyłącznie w godzinach pracy placówek medycznych PZU Zdrowie, ponieważ później (w godzinach poza pracą placówek medycznych) zgłasza się osoba, która przedstawia się jako opiekun klienta firmowego (który nie zapewnia konsultacji medycznych w momencie połączenia telefonicznego, tylko odsyła do konsultacji medycznych świadczonych w godzinach pracy placówek medycznych PZU Zdrowie). W związku z powyższym usługa nie jest realizowana 24 godziny na dobę (zgodnie z powyższymi wymaganiami Zamawiającego) przez świadczeniu usług konsultacji medycznych wyłącznie dla Pacjentów od 6 do 60 roku życia. W związku z powyższym, ofertę PZU Zdrowie należy uznać za niegodną z OPZ, gdyż ten operator medyczny nie zapewnia Pacjentom, jak również nie zapewnia Pacjentom kierowanym przez Zamawiającego usług telefonicznego uzyskania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegającej na udzieleniu całodobowej I natychmiastowej porady medycznej, tj. konsultacji medycznych. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe w krótkim czasie, pomiędzy złożeniem ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a zawarciem umowy w następstwie tego postępowania, zorganizowanie usług telefonicznego uzyskania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegającej na udzieleniu całodobowej i natychmiastowe] porady medycznej, tj. konsultacji medycznych 24h/7 dni oraz dla Pacjentów we wszystkich grupach wiekowych. Powyższe stwierdzenie jest tym bardziej uzasadnione w przypadku takich podmiotów, jak PZU Zdrowie, które dotychczas w swojej ofercie nie zapewniały usług dyżurów telefonicznych dla Klientów (porównaj np. przywołane w dalszej części odwołania odrzucenie oferty PZU Zdrowie przez Instytut Techniki Budowlanej). Ad zarzut 1) lit. d) - niezgodność oferty PZU Zdrowie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie braku zapewnienia przez PZU Zdrowie Pacjentom przynajmniej na terenie Warszawy dyżur pediatry, ortopedy i chirurga 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (część 2 (ambulatoryjna opieka medyczna) ust. 1 pkt 13) wymagał, aby: „w ramach pakietów medycznych dostępna była przez 7 dni w tygodniu doraźna pomoc ortopedyczna, chirurgiczna, lekarza internisty dla dorosłych oraz pediatryczna, ortopedyczna i chirurgiczna dla dzieci. W ramach dyżuru specjaliści udzielą pomocy m.in.: w przypadku konieczności zszycia rany, zmiany opatrunku, usunięcia ciała obcego, poparzenia, a także zwichnięcia i złamania. Pomoc ta ma być dostępna w Warszawie. W pozostałych lokalizacjach Uprawniony lub członek rodziny będzie mógł taką usługę zakupić np. od lokalnej placówki medycznej (jeśli oferuje) i wystąpić o zwrot 100% kosztów z nią związanych.” . Analogicznie, jak w podniesionych wcześniej zarzutach pod adresem oferty PZU Zdrowie, powyższy wymóg został podtrzymany w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 4: Pytanie nr 4 „Dotyczy: OPZ część 2 (ambulatoryjna opieka medyczna) ust 1 pkt 13. Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że Zamawiający oczekuje od Wykonawcy zapewnienia doraźnej pomocy ortopedycznej oraz chirurgicznej w tej samej lokalizacji dla danej specjalizacji tzn. że pacjent z urazem nie będzie odsyłany np. od godziny 7-21 do lokalizacji X, a od godziny 21 - 6 do lokalizacji Y na terenie miasta co jest niekomfortowe i przede wszystkim niebezpieczne dla Pacjenta,". Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że oczekuje od Wykonawcy zapewnienia doraźnej pomocy ortopedyczne] oraz chirurgicznej w tej samej lokalizacji. Z wiedzy rynkowej, posiadanej przez Odwołującego oraz pacjentów PZU Zdrowie, PZU Zdrowie posiada w Warszawie placówkę medyczną dyżurującą 24/7 przy ul. Górnośląskiej 4a w Warszawie, która realizuje wyłącznie usługi internistyczne w godzinach 20.00 — 7.00 i nie zapewnia z pewnością dyżuru pediatry, ortopedy oraz chirurga 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Powyższe ustalenie znajduje potwierdzenie w informacji zamieszczonej na stronie internetowej PZU Zdrowie pod adresem: medyc zna-w-centrum-medycznym-pzu-zdrowie-warszawagornoslaska Dowód nr 4: Informacja zamieszczona na stronie internetowej: Nocna pomoc medyczna PZU Zdrowie Warszawawww.warszawagornoslaska.pzuzdrowie.pl (o nas/aktualnosci/calodobowa-opjeka-medyczna-w-centrum-medycznvm-pzu-zdrowie warszawa górnośląska [dostęp w dniu 12.08.2022 r. i 12.09.2022 r.) Jednocześnie wskazana informacja, jak również sposób spełnienia świadczenia nie został zmieniony przez PZU Zdrowie przez okres 30 dni, gdyż zarówno w sierpniu, jak i we wrześniu br. na powyższej stronie internetowej wskazuje się niezgodny z warunkami zamówienia sposób spełnienia świadczenia. Odwołujący jako konkurencyjny operator medyczny na bieżąco analizuje rynek, w szczególności zakresy nowych usług oferowanych przez konkurencję na rynku, w celu zwiększenia atrakcyjności swojej oferty. Z tego tytułu Odwołujący wie, że możliwość zapewnienia Pacjentom Zamawiającego przynajmniej na terenie Warszawy dyżuru pediatry, ortopedy i chirurga 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu stanowi znaczącą trudność, w szczególności poprzez duże braki personelu medycznego oraz konieczność zmiany zasad funkcjonowania placówek medycznych. Uprzedzając ewentualne tłumaczenia PZU Zdrowie, należy dostrzec, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 4 (por. poniżej zacytowane pytanie do treści SWZ (OPZ) wraz z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią) potwierdził wymaganie, aby pediatra, chirurg i ortopeda był dostępny 24h/7dnl w tygodniu w tej samej lokalizacji. Z informacji posiadanych przez Odwołującego nie można wykluczyć, że PZU Zdrowie będzie chciało wskazać na podwykonawcę, który obsługuje wyłącznie takie przypadki po godzinach funkcjonowania placówek własnych, ale już w innych lokalizacjach co stanowi przykład próby dostosowania oferty po terminie składania ofert do sposobu wymagań Zamawiającego, a w konsekwencji niedopuszczalną próbę zmiany treści oferty. Pytanie nr 4 „Dotyczy - OPZ część 2 (ambulatoryjna opieka medyczna) ust 1 pkt 13 Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że Zamawiający oczekuje od Wykonawcy zapewnienia doraźnej pomocy ortopedycznej oraz chirurgicznej w tej samej lokalizacji dla danej specjalizacji tzn. że pacjent z urazem nie będzie odsyłany np. od godziny 7-21 do lokalizacji X, a od godziny 21-6 do lokalizacji Y na terenie miasta co jest niekomfortowe i przede wszystkim niebezpieczne dla Pacjenta.". Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że oczekuje od Wykonawcy zapewnienia doraźne] pomocy ortopedycznej oraz chirurgiczne) w tej samej lokalizacji. Uwzględniając wskazane powyżej fakty jak i dowody, należy uznać, że oferta PZU Zdrowie jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego w zakresie zapewnienia Pacjentom przynajmniej na terenie Warszawy dyżur pediatry, ortopedy chirurga 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu, a więc nie spełnia powyższego warunku zamieszczonego w OPZ i z tego powodu powinna zostać odrzucona. Odwołujący podkreślił, że powyższe informacje wywodzone są z oferty i przedmiotowego środka dowodowego, jakim jest wykaz placówek przedłożony przez PZU Zdrowie do ofert. W ocenie Odwołującego, wskazanie placówek, które nie spełniają wymagań (załączona do oferty PZU Zdrowie lista wszystkich placówek jest na tyle długa, że ani Zamawiający ani konkurencyjny Wykonawca nie jest w stanie samodzielnie zweryfikować ich prawidłowości) stanowi oświadczenie odnoszące się do istotnego aspektu sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, co do którego Zamawiający określił swoje bezwzględne wymagania, ma charakter konkretyzujący sposób spełnienia świadczenia. Zdaniem Odwołującego o zgodności z SWZ nie może świadczyć ogólne zapewnienie o zgodności oferty z treścią SWZ, zawarte w punkcie formularza oferty. Takie ogólne oświadczenie nie może prowadzić do uznania za niebyłe szczegółowych oświadczeń odnoszących się do poszczególnych merytorycznych aspektów oferty, jak również faktycznej niezgodności oferty z warunkami zamówienia lub braku możliwości spełnienia wszystkich wymagań Zamawiającego przez Oferenta. Nie można z niego wywodzić zgodności oferty z treścią SWZ w sytuacji, gdy oświadczenie (wyjaśnienia) konkretyzujące sposób realizacji zamówienia jest z tą treścią niezgodne. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do tego, że w zasadzie w żadnej sytuacji niemożliwe byłoby stwierdzenie niezgodności treści oferty z SWZ, niezależnie od szczegółowych oświadczeń i dokumentów, gdyż ogólne zobowiązanie do wykonania zamówienia standardowo zamieszczane jest w ofercie w każdym postępowaniu. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, PZU Zdrowie złożyło oświadczenie, które stanowiło treść oferty i było niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Profesjonalny wykonawca musi mieć świadomość odpowiedzialności za składane oświadczenia i przedstawiane dokumenty oraz nie może oczekiwać, że w sytuacji, kiedy działają one na jago niekorzyść, zostaną uznane za niebyłe. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 15 października 2014 roku, sygn. akt KIO 2032/14. Ad zarzut 2) lit. a) - d) W ocenie Odwołującego, obok innych przyczyn odrzucenia oferty, takich jak m.in. niezgodność z ustawą czy z SWZ, art. 226 ust. 1 ustawy Pzp w pkt 7) przewiduje, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w omawianym w niniejszym zarzucie okolicznościach, opisanych w przepisach art, 3 ust. 1 oraz w przepisie art. 14 ust. 1 i art. 14 ust. 2 pkt 2) uznk). Taki stan zachodzi, jeśli treść lub sposób złożenia oferty jest sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami i prowadzi do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy ocenie, czy konkretna oferta może zostać zakwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, należy odwoływać się do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”). Co istotne, czyny nieuczciwej konkurencji mogą przybrać zarówno postać działań stypizowanych w poszczególnych przepisach uznk lub też wynikać ze spełnienia kryteriów klauzuli generalnej z art. 3 tejże ustawy. W ocenie Odwołującego, oświadczenie przez PZU Zdrowie w ofercie (oraz najprawdopodobniej w złożonych na żądanie Zamawiającego wyjaśnieniach z dnia 31 sierpnia 2022 r. dotyczących treści złożonej oferty), że PZU Zdrowie zapewnia w swojej ofercie i przy realizacji przedmiotowego Zamówienia: (a) Pacjentom Zamawiającego możliwość samodzielnej rezerwacji wizyt w ramach medycyny pracy we wszystkich udostępnionych przez tego Wykonawcę partnerskich placówkach medycznych, (b) wystawianie skierowań medycyny pracy również w formie elektronicznej, które będą realizowane w placówkach partnerskich (współpracujących / podwykonawczych), (c) usługi telefonicznego uzyskiwania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegających na udzielaniu całodobowej natychmiastowej porady medycznej (konsultacji telefonicznych) dla Pacjentów we wszystkich grupach wiekowych (niezależnie od wieku) oraz (d) Pacjentom Zamawiającego przynajmniej na terenie Warszawy dyżuru pediatry, ortopedy i chirurga 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu, - stanowiło, nie tylko zarzuconą w zarzucie pierwszym lit. a) — d) niniejszego odwołania, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, ale również świadczy o tym, że oferta PZU Zdrowie została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. PZU Zdrowie, składając powyższą ofertę dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami działaniu, które zagraża interesom Odwołującego i Zamawiającego, w zakresie; po pierwsze, uzyskania przez Zamawiającego wymaganego w SWZ, OPZ i odpowiedziach na pytania dotyczące treści SWZ świadczeń medycznych, których PZU Zdrowie nie zapewnia obecnie i nie jest w stanie zapewnić od dnia zawarcia umowy z IMGW, jak również, po drugie, możliwości świadczenia usług medycznych na rzecz Pacjentów Zamawiającego przez LUX MED, którego oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. PZU Zdrowie dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji w przedmiocie rozpowszechniania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości w swojej ofercie (oraz najprawdopodobniej udzielonych w toku Postępowania na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach z dnia 31 sierpnia 2022 r.) o tym, że jako przedsiębiorca prowadzący przedsiębiorstwo, t]. operator medyczny jest w stanie zapewnić ww. świadczenia przy realizacji przedmiotowego Zamówienia. W ocenie Odwołującego, powyższe działania zostały podjęte przez PZU Zdrowie zarówno w celu przysporzenia sobie korzyści, w postaci realizacji zamówienia, w okolicznościach braku spełniania wszystkich wymogów określonych w warunkach przedmiotowego Zamówienia, jak również wyrządzenia szkody Zamawiającemu (pozbawionemu Pacjentów Zamawiającego świadczeń zgodnych z jego wymaganiami), jak również wyrządzenia szkody Odwołującemu, poprzez niezgodne z ustawą Pzp pozbawienie LUX MED możliwości uzyskania zamówienia oraz wynagrodzenia z tytułu jego realizacji (zgodnie z warunkami Zamówienia). Odwołujący wskazał, z ostrożności procesowej, że opisane w zarzucie 2 lit. a) — d) działania PZU Zdrowie, niezależnie od spełniania przesłanki określonej w art. 14 ust. 1 i art. 14 ust. 2 pkt 2) uznk, samodzielnie wypełniają również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 uznk. Zgodnie z tym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie w ust. 2 powołanej jednostki redakcyjnej (artykułu 3 uznk) wymienione zostały konkretne zachowania, które ustawodawca do katalogu czynów nieuczciwej konkurencji zalicza. Zachowania te zostały zdefiniowane w przepisach art. 5 — 17d uznk. Artykuł 3 ust. 1 uznk pełni zarówno funkcję uzupełniającą jak i korygującą. Oznacza to, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17d uznk, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta bądź mu zagraża, Może też być to zachowanie określone w art. 5-17d uznk, (co samo w sobie oznacza sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami) i które ponadto stanowi zagrożenie bądź naruszenie interesu przedsiębiorcy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r. sygn. akt CSK 796/10). Innymi słowy, jeżeli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez uznk, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ust. 1 tej ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., I A Cr 308/95; por. również wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13). Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, do której odsyła ustawa Pzp, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17d u uznk). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Warto tutaj powołać się na stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07, zgodnie z którym: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się poza prawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy 'uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, Jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania, jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne I niezafałszowane współzawodnictwo.”. Przenosząc powyższe rozważana na grunt stanu faktycznego niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, że działania PZU Zdrowie spełniają powyższe przesłanki działania w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 uznk, tj.: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem oraz dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia Interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że PZU Zdrowie nie tylko w postępowaniu IMGW złożyło ofertę nie spełniającą powyżej przywołanych warunków Zamówienia. Do analogicznej sytuacji doszło np. w postępowaniu Instytutu Techniki Budowlanej o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, pn.: „Świadczenie usług ochrony zdrowia z zakresu medycyny oraz innych usług medycznych dla obecnych i byłych pracowników Instytutu Techniki Budowlanej oraz członków ich rodzin w formie programu opieki zdrowotne”, numer postępowania: TO.260,17DP.2022. W świetle uzasadnienia z dnia 8 września 2022 r, odrzucenia przez ww. Zamawiającego oferty PZU Zdrowie, oferta PZU Zdrowie została odrzucona m.in. z powodu: pkt 3) uzasadnienia: „braku udostępniania Platformy on-line na warunkach wskazanych w punkcie 8.7 OPZ', przy czym opis tego warunku był analogiczny do opisu warunku Zamówienia określonego przez IMGW (por. zarzut 1) lit. a) z niniejszego odwołania), tj.: „Wykonawca udostępni Zamawiającemu platformę online do obsługi umowy, umożliwiającą w szczególności obsługę badań medycyny pracy: wystawianie skierowań na badania medycyny pracy z możliwością zatwierdzania w wersji elektroniczne] oraz sprawdzenia ważności orzeczeń lekarskich pracowników. Platforma dostępna będzie przez powszechnie obowiązującą przeglądarkę Internetową" oraz pkt 4) uzasadnienia: „braku spełnienia wymogów w zakresie punktu 8.4 OPZ tzw. Usługa Hot line”, podobnie, jak powyżej, opis tego warunku był analogiczny do określenia warunku Zamówienia przez IMGW (por. zarzut 1) lit. c) z niniejszego odwołania), tj.: „Wykonawca zapewni usługi pomocy doraźnej w postaci konsultacji telefonicznej z personelem medycznym (lekarz/pielęgniarka/ratownik medyczny). polegające na udzieleniu natychmiastowe] porady medycznej Infolinia obsługiwana jest przez wykwalifikowany personel medyczny 24 godziny na dobę oraz przez 7 dni w tygodniu” Dowód nr 5: Uwierzytelniona kopia „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty" z dnia 8 września 2022 r. w postępowaniu Instytut Techniki Budowalnej. Z tożsamych przyczyn oferta PZU Zdrowie została odrzucona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług medycznych w formie abonamentu medycznego dla pracowników Spółki Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. na lata 2020-2022" prowadzonym przez GAZ SYSTEM, w którym GAZ SYSTEM odrzucił ofertę PZU Zdrowie wskazując, że: „Brak zaoferowania przez Wykonawcę PZU Zdrowie S.A. możliwości umówienia usługi medycznej w inny sposób aniżeli za pośrednictwem Infolinii, należy uznać za niezgodność z SIWZ, która nie może być konwalidowana. Złożone przez Wykonawcę PW Zdrowie S.A. wyjaśnienia należy uznać za złożenie nowego oświadczenia woli w przedmiocie zakresu oferowanego świadczenia, co jest sprzeczne z art 87 ust. 1 ustawy, zakazującym prowadzenia negocjacji dotyczących treści złożonej oferty”. Dowód nr 6: Uwierzytelniona kopia „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 25 października 2019 r. w postępowaniu GAZ SYSTEM S.A. W przedmiotowej sprawie zapadł również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba oddaliła odwołania PZU Zdrowie na odrzucenie oferty z uwagi na powyższą niezgodność z wymaganiami. Ad zarzuty 3 i 4 Zarzuty: 3) naruszenia przepisu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie w przedmiotowym postępowaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty PZU Zdrowie oraz 4) naruszenia przepisu art. 253 ust, 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie dokonania w przedmiotowym Postępowaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego się — LUX MED, stanowią konsekwencje zarzutów 1) i 2) dotyczących niezgodnego z ustawą Pzp zaniechania odrzucenia oferty PZU Zdrowie z uwagi na zarówno jej niezgodność z warunkami zamówienia, jak również złożenia w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 13 marca 2006 r. (sygn. akt V Ca 2469/05). Ad zarzut 5 Odwołujący wskazał, że PZU Zdrowie w następujący sposób uzasadnił zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 31 sierpnia 2022 r. dotyczących treści złożonej oferty (treść uzasadnienia został otrzymana przez Odwołującego w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 12 września 2022 r.): „Równolegle Wykonawca zastrzega, że informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach oraz załączonych dokumentach, a w szczególności w załącznikach nr 2 — 4 do niniejszego pisma, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Uzasadniając zastrzeżenie należy wskazać, że załączone dokumenty, nawet jeżeli nie zawierają stawek wynagrodzenia, obejmują inne informacje o charakterze prawnym, technicznym lub handlowym. Ujawnienie przekazywanych dokumentów umożliwiłoby konkurencji uzyskanie przewagi na rynku z uwagi na powzięcie informacji o stosowanych przez Wykonawcę warunkach zawierania umów lub warunkach świadczenia usług. Ponadto dowody te mają charakter poufny, co oznacza, że zarówno jako całość, jak również w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, a także nie są fatwo dostępne dla takich osób. Nie są one dostępne o takiej treści i w takiej formie w żadnym innym miejscu, ani nie były dotychczas udostępniane w innych postępowaniach prowadzonych w kraju lub za granicą. Informacje te są przechowywane z zastosowaniem stosownych zabezpieczeń. Jedynie nieliczni, upoważnieni do tego pracownicy (zarząd, osoby bezpośrednio przygotowujące ofertę wraz z analitykami finansowymi) mają wgląd do tych informacji. Nadto, osoby te zostały poinformowane o poufności tych informacji i zobowiązały się do zachowania poufności Informacji. Pliki te przesyłane są drogą elektroniczną w formie zaszyfrowane]. Dostęp do kont e-mail i komputerów pracowników, którym pliki te udostępniono, zabezpieczony jest hasłem. W konsekwencji uznać należy, że Wykonawca ściśle kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tych informacji. W przypadku nieuwzględnienia przedmiotowego zastrzeżenia, Wykonawca zwraca się do Zamawiającego, by przed ujawnieniem dołączonych dokumentów przekazał informację w tym zakresie Wykonawcy”. W ocenie Odwołującego analiza przedstawionego przez PZU Zdrowie uzasadnienia co do spełnienia przesłanek ustawowych uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa wskazuje, że Wykonawca nie wykazał / nie udowodnił, zgodnie z przepisami ustawy Pzp i orzecznictwem KIO, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, Uzasadnienie przedstawione przez PZU Zdrowie jest lakoniczne, szczątkowe, mające co najwyżej charakter deklaracji (zapewnienia). Zdaniem Odwołującego, po lekturze tego uzasadnienia nie wiadomo z jakimi konkretnie rodzajami tajemnicy przedsiębiorstwa mamy do czynienia w przedstawionych wyjaśnieniach (oraz załączonych do nich załącznikach) i jaką mają one rzeczywistą wartość gospodarczą dla PZU Zdrowie. W treści tego uzasadnienia mamy przede wszystkim do czynienia z zacytowaniem fragmentów przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał na przepis art, 18 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich wykazał, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane w świetle poglądów doktryny — mające miejsce w zakwestionowanym uzasadnieniu sporządzonym przez PZU Zdrowie ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 24 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 637/20, wyrok z dnia 28 lipca 2017 r. sygn. akt Sygn. KIO 1460/17. Zdaniem Odwołującego, z powyższego zatem wynika, że poszczególne przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym podjęcie działań w celu utrzymania ich w poufności, powinny być wykazane (udowodnione). Tym samym wykonawca nie może ograniczyć się wyłącznie do zapewnień, deklaracji czy oświadczeń w tym zakresie. Powinien je, jeśli nie udowodnić, to przynajmniej uprawdopodobnić. Tym bardzie], że jest to powszechna praktyka. W konsekwencji, nie może budzić wątpliwości, że PZU Zdrowie nie wykazał (nie udowodnił), że rzeczywiście podjął deklarowane w zacytowanym powyżej uzasadnieniu działania niezbędne dla zachowania informacji zamieszczonych w wyjaśnieniach w poufności (jako tajemnicy przedsiębiorstwa). Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na powyższe okoliczności, w szczególność w zakresie środków podjętych do zachowania tych informacji w poufności, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił również uwagę, że wyjaśnienia PZU Zdrowie dotyczą okoliczności zgodności złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego, a tym samym sposobu realizacji zamówienia, który będzie jawny w odniesieniu do Zamawiającego, a przede wszystkim Pacjentów Zamawiającego chcących skorzystać z usług medycznych świadczonych przez PZU Zdrowie. Ponadto, należy zauważyć, że samo PZU Zdrowie nie jest pewne, czy zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, gdyż w ostatnim zdaniu uzasadnienia wskazuje na możliwość nieuwzględnienia przedmiotowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego oraz liczy się z ujawnieniem wyjaśnień wraz z załącznikami — por.: „W przypadku nieuwzględnienia przedmiotowego zastrzeżenia, Wykonawca zwraca się do Zamawiającego, by przed ujawnieniem dokumentów przekazał informację w tym zakresie Wykonawcy”. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług medycznych z zakresu medycyny pracy oraz ambulatoryjnej opieki medycznej dla pracowników IMGW-PIB oraz członków ich rodzin”. Izba ustaliła, że w Załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał m.in., że: 1. Wykonawca zapewni wszystkim pracownikom Zamawiającego zwanymi dalej „Uprawnionymi” opiekę medyczną z zakresu Medycyny Pracy w formie Pakietu Medycyna Pracy (nazwa przykładowa): • Wykonawca zapewni możliwość wystawienia oprócz tradycyjnego skierowania na badania medycyny pracy w formie papierowej również skierowanie elektroniczne podpisane przy użyciu podpisu elektronicznego lub umożliwi wystawienie skierowania w dedykowanym systemie informatycznym; • Wykonawca zapewni możliwość umawiania wizyt i badań lekarskich on-line i telefonicznie 24 h/dobę przez 7 dni w tygodniu we wszystkich udostępnionych placówkach medycznych w tym w placówkach współpracujących oraz bezpośrednio we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy w godzinach ich pracy; Wykonawca zapewni konsultacje telefoniczne — personel medyczny, który przez całą dobę posłuży radą osobom objętym pakietem medycznym, kontaktującym się w przypadku problemu zdrowotnego; • Zamawiający wymaga, aby w ramach pakietów medycznych dostępna była przez 7 dni w tygodniu doraźna pomoc ortopedyczna, chirurgiczna, lekarza internisty dla dorosłych oraz pediatryczna, ortopedyczna i chirurgiczna dla dzieci. W ramach dyżuru specjaliści udzielą pomocy m.in.: w przypadku konieczności zszycia rany, zmiany opatrunku, usunięcia ciała obcego, poparzenia, a także zwichnięcia i złamania. Pomoc ta ma być dostępna w Warszawie. W pozostałych lokalizacjach Uprawniony lub członek rodziny będzie mógł taką usługę zakupić np. od lokalnej placówki medycznej (jeśli ją oferuje) i wystąpić o zwrot 100% kosztów z nią związanych. • Izba ustaliła, że powyższe wymagania zostały w identyczny sposób sformułowane we wzorze umowy w §4. Izba ustaliła, że w Rozdziale XII Opis sposobu przygotowania oferty, Zamawiający wskazał: Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności oferta powinna być złożona na formularzu stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ - Formularz oferty. Oferta musi być sporządzona w języku polskim i złożona, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (w formie elektronicznej). To samo dotyczy oświadczeń, o których mowa w Rozdz. IX ust. 1. Integralną częścią oferty jest, uzupełniony o wszystkie niezbędne dane, Wykaz placówek medycznych dostępnych Wykonawcy, który należy sporządzić według formularza stanowiącego załącznik nr 11 do SWZ i złożyć wraz z ofertą. Izba ustaliła, że w Załączniku nr 11, Zamawiający wymagał podania następujących informacji: Nazwa placówki, Adres placówki, Placówka własna / współpracująca (podać odpowiednio), Odległość placówki wskazanej w kol 3 od lokalizacji Zamawiającego określonej w kol 2 obliczona zgodnie z pkt 1.1 ppkt 9) i pkt 2.1. ppkt 2) OPZ. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone dwie ofert: oferta Odwołującego oraz oferta Przystępującego. Obaj wykonawcy wraz z ofertą złożyli wypełnione załącznik nr 11, wskazując wymagane przez Zamawiającego informacje. Izba ustaliła, że w Formularzu oferty Przystępujący zawarł następujące oświadczenia: ust. 4: „Szczegółowy zakres usługi objętej przedmiotem zamówienia jest bezsporny i ustaliłem ten zakres na podstawie Opisu przedmiotu zamówienia oraz własnej weryfikacji zakresu rzeczowego.”; • ust. 5: „Zobowiązuję się zapewnić dostęp pracownikom Zamawiającego oraz zgłoszonym członkom ich rodzin do zintegrowanego, elektronicznego systemu obsługi dokumentacji pacjenta (historia chorób pacjenta, wykaz wszystkich konsultacji lekarskich, wykaz stosowanych lekarstw, wyniki badań laboratoryjnych i diagnostycznych, inne ważne informacje o pacjencie) dostępnego we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy; dokumentacja pacjenta dostępna będzie w wersji elektronicznej w każdej placówce własnej Wykonawcy.”; • ust. 6: „Zobowiązuję się zapewnić zintegrowany, elektroniczny system rejestracji wizyt lekarskich (w tym: możliwość rezerwacji wizyt on-line przez pacjenta, możliwość podglądu wyników badań laboratoryjnych on-line, możliwość rezerwacji wizyt lekarskich i badań pod ogólnopolskim nr telefonu dostępnym 24 h dobę/7 dni w tygodniu, możliwość sprawdzenia dostępności do poszczególnych specjalistów, przypominanie drogą elektroniczną: SMS-ami lub e-mailami o wizytach) dostępny we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy.”; • ust. 7: „Zobowiązuję się zapewnić Zamawiającemu dostęp do portalu klienta, który umożliwi dostęp do zintegrowanej platformy informatycznej (zarządzanie listami aktywnymi osób zgłaszanych do opieki medycznej, kontakt z opiekunem administracyjnym firmy, dostęp do aktualnych formularzy i komunikatów Wykonawcy, informacji o akcjach profilaktycznych i in.).”; • ust. 8: „Zobowiązuję się zapewnić możliwość wystawienia oprócz tradycyjnego skierowania na badania medycyny pracy w formie papierowej również skierowanie elektroniczne podpisane przy użyciu podpisu elektronicznego lub umożliwi • wystawienie skierowania w dedykowanym systemie informatycznym”; ust. 13: „Zawarte w załączniku nr 12 do SWZ postanowienia Wzoru umowy zostały przeze mnie zaakceptowane i w przypadku wyboru mojej oferty, zobowiązuję się do zawarcia umowy na warunkach określonych w w/w załączniku do SWZ, w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego.” • Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 9 sierpnia 2022 r. poinformował Zamawiającego o nieprawidłowościach, które w jego ocenie, występują w ofercie Przystępującego. Zamawiający wezwał Przystępującego pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wskazał: „Zawiadamiam, że w dniu 19 sierpnia 2022 r. Wykonawca: LUX MED Sp. z o.o., ul. Postępu 21c, 02-676 Warszawa przekazał Zamawiającemu za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej eB2B dostępnej pod 25 adresem: przy użyciu zakładki pn.: „Pytania/Informacje” pismo z „Informacją o nieprawidłowościach w ofercie PZU ZDROWIE S.A.” w pliku o nazwie: „zarzuty_pod_adresem_oferty_pzu_dla_postepowania_imgw.pdf”, stanowiące załącznik do niniejszego wezwania. Zamawiający, w Rozdz. XII ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, określił wymóg, zgodnie z którym: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności oferta powinna być złożona na formularzu stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ - Formularz oferty. Oferta musi być sporządzona w języku polskim i złożona, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (w formie elektronicznej). To samo dotyczy oświadczeń , o których mowa w Rozdz. IX ust. 1. Integralną częścią oferty jest, uzupełniony o wszystkie niezbędne dane, Wykaz placówek medycznych dostępnych Wykonawcy, który należy sporządzić według formularza stanowiącego załącznik nr 11 do SWZ i złożyć wraz z ofertą.” Należy zauważyć, że wymagania dotyczycące świadczenia usług medycznych z zakresu medycyny pracy oraz ambulatoryjnej opieki medycznej dla pracowników Zamawiającego oraz członków ich rodzin zostały szczegółowo określone w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz we Wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 12 do SWZ. Składając ofertę na Formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ, w Części II, Wykonawca: PZU Zdrowie S.A., ul. Rondo Daszyńskiego 4, 00-843 Warszawa określił, że oferuje realizację zadania, którego przedmiot i zakres został określony w SWZ, w szczególności w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ). Dodatkowo, w Formularzu oferty, w Części IV, Wykonawca oświadczył, co następuje: - ust. 4: „Szczegółowy zakres usługi objętej przedmiotem zamówienia jest bezsporny i ustaliłem ten zakres na podstawie Opisu przedmiotu zamówienia oraz własnej weryfikacji zakresu rzeczowego.”; - ust. 5: „Zobowiązuję się zapewnić dostęp pracownikom Zamawiającego oraz zgłoszonym członkom ich rodzin do zintegrowanego, elektronicznego systemu obsługi dokumentacji pacjenta (historia chorób pacjenta, wykaz wszystkich konsultacji lekarskich, wykaz stosowanych lekarstw, wyniki badań laboratoryjnych i diagnostycznych, inne ważne informacje o pacjencie) dostępnego we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy; dokumentacja pacjenta dostępna będzie w wersji elektronicznej w każdej placówce własnej Wykonawcy.”; - ust. 6: „Zobowiązuję się zapewnić zintegrowany, elektroniczny system rejestracji wizyt lekarskich (w tym: możliwość rezerwacji wizyt on-line przez pacjenta, możliwość podglądu wyników badań laboratoryjnych on-line, możliwość rezerwacji wizyt lekarskich i badań pod ogólnopolskim nr telefonu dostępnym 24 h dobę/7 dni w tygodniu, możliwość sprawdzenia dostępności do poszczególnych specjalistów, przypominanie drogą elektroniczną: SMS-ami lub e-mailami o wizytach) dostępny we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy.”; - ust. 7: „Zobowiązuję się zapewnić Zamawiającemu dostęp do portalu klienta, który umożliwi dostęp do zintegrowanej platformy informatycznej (zarządzanie listami aktywnymi osób zgłaszanych do opieki medycznej, kontakt z opiekunem administracyjnym firmy, dostęp do aktualnych formularzy i komunikatów Wykonawcy, informacji o akcjach profilaktycznych i in.).”; - ust. 8: „Zobowiązuję się zapewnić możliwość wystawienia oprócz tradycyjnego skierowania na badania medycyny pracy w formie papierowej również skierowanie elektroniczne podpisane przy użyciu podpisu elektronicznego lub umożliwi wystawienie skierowania w dedykowanym systemie informatycznym”; - ust. 13: „Zawarte w załączniku nr 12 do SWZ postanowienia Wzoru umowy zostały przeze mnie zaakceptowane i w przypadku wyboru mojej oferty, zobowiązuję się do zawarcia umowy na warunkach określonych w w/w załączniku do SWZ, w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego.” Z powyższego można wywnioskować, że Wykonawca oferuje realizację zamówienia zgodnie z zakresem i na zasadach określonych w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz we Wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 12 do SWZ. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę treść pisma złożonego przez Wykonawcę: Lux Med Sp. z o.o., ul. Postępu 21c, 02-676 Warszawa, Zamawiający powziął wątpliwości, czy Wykonawca oferuje realizację usługi w sposób zgodny ze wszystkimi wymogami i warunkami określonymi przez Zamawiającego. W związku z powyższym, Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), wzywa Wykonawcę: PZU Zdrowie S.A., ul. Rondo Daszyńskiego 4, 00843 Warszawa do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w kontekście zarzutów podnoszonych w piśmie, o którym mowa na wstępie niniejszego wezwania - w szczególności poprzez odniesienie się do tych zarzutów. W tym miejscu należy wyraźnie zaznaczyć, że Zamawiający bezwzględnie wymaga realizacji zamówienia w sposób zgodny ze wszystkimi warunkami zamówienia określonymi w SWZ, na zasadach ściśle określonych w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz we Wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 12 do SWZ, zaś niezachowanie wymaganych parametrów usługi będzie skutkować naliczaniem kar umownych. Wyjaśnienia należy sporządzić w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w Rozdziale X ust. 12 SWZ lub jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu platformy zakupowej eB2B. Szczegółowe zasady dotyczące sporządzania dokumentów elektronicznych określa Rozdział XII SWZ. Dokumenty elektroniczne przekazuje się w postępowaniu przy użyciu elektronicznej platformy zakupowej eB2B, zgodnie z postanowieniami Rozdziału X SWZ.” Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 31 sierpnia 2022 r. Wykonawca zastrzegł treść wyjaśnień wskazując, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 września 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta Przystępującego. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, odwołanie podlegało oddaleniu. Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SWZ dotyczące treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SWZ. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający przygotował szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), który stanowił załącznik nr 1 do SWZ. W załączniku tym Zamawiający zawarł szereg wymagań dotyczących opieki medycznej, jaką mają zostać objęci pracownicy Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że wymaga od wykonawcy m.in.: (i) zapewnienia możliwości wystawienia oprócz tradycyjnego skierowania na badania medycyny pracy w formie papierowej również skierowania elektronicznego podpisanego przy użyciu podpisu elektronicznego lub możliwości wystawienia skierowania w dedykowanym systemie informatycznym; (ii) zapewnienia zadeklarowanym uprawnionym Zamawiającego oraz członkom ich rodzin opieki medycznej z zakresu ambulatoryjnej opieki medycznej w formie abonamentu w ramach pakietów medycznych w poniższych standardach dostępności: Wykonawca zapewni możliwość umawiania wizyt i badań lekarskich on-line i telefonicznie 24 h/dobę przez 7 dni w tygodniu we wszystkich udostępnionych placówkach medycznych w tym w placówkach współpracujących oraz bezpośrednio we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy w godzinach ich pracy; (iii) zapewnienia w ramach pakietów medycznych, aby dostępna była przez 7 dni w tygodniu doraźna pomoc ortopedyczna, chirurgiczna, lekarza internisty dla dorosłych oraz pediatryczna, ortopedyczna i chirurgiczna dla dzieci. W ramach dyżuru specjaliści udzielą pomocy m.in.: w przypadku konieczności zszycia rany, zmiany opatrunku, usunięcia ciała obcego, poparzenia, a także zwichnięcia i złamania. Pomoc ta ma być dostępna w Warszawie. W pozostałych lokalizacjach Uprawniony lub członek rodziny będzie mógł taką usługę zakupić np. od lokalnej placówki medycznej (jeśli ją oferuje) i wystąpić o zwrot 100% kosztów z nią związanych. Podkreślić w tym miejscu należy, że w OPZ Zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań dotyczących wykazania przez wykonawcę na etapie składania ofert posiadanych rozwiązań technicznych oraz zasobów kadrowych umożliwiających świadczenie wymaganego zakresu usług medycznych. Zamawiający na etapie składania ofert określił wyłącznie warunek dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy, wskazując, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonują, w okresie ostatnich 3 (trzech) lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 (trzy) zamówienia polegające na świadczeniu usług medycyny pracy oraz kompleksowej ambulatoryjnej opieki medycznej w zakresie obejmującym: a) liczba osób objętych usługami - co najmniej 1 000; b) wartość każdej z usług - co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto (słownie: jeden milion złotych brutto); c) zapewnienie w ramach świadczonych usług konsultacji lekarskich w zakresie co najmniej wymienionych specjalności: Alergolog, Chirurg ogólny, Chirurg onkolog, Dermatolog, Diabetolog, Endokrynolog, Gastrolog, Ginekolog, Hematolog, Proktolog, Internista, Kardiolog, Lekarz medycyny pracy, Lekarz medycyny rodzinnej, Laryngolog, Nefrolog, Neurochirurg, Neurolog, Okulista, Onkolog, Ortopeda, Pediatra, Pulmonolog, Reumatolog, Urolog. Zamawiający wskazał w Rozdziale XIII pkt 2, że integralną częścią oferty jest, uzupełniony o wszystkie niezbędne dane, wykaz placówek medycznych dostępnych Wykonawcy, który należy sporządzić według formularza stanowiącego załącznik nr 11 do SWZ i złożyć wraz z ofertą. W treści formularza Zamawiający wymagał wskazania nazwy placówki, adresu, określenia czy jest to placówka własna wykonawcy czy współpracująca, określenia odległości placówki wskazanej od lokalizacji Zamawiającego określonej w kol 2 obliczona zgodnie z pkt 1.1 ppkt 9) i pkt 2.1 ppkt 2) OPZ. Zamawiający nie wymagał podania żadnych informacji dotyczących przyjętych w poszczególnych placówkach rozwiązań dotyczących sposobu realizacji zamówienia, w tym m.in. dotyczących procedury wystawienia elektronicznych skierowań na badania z zakresu medycyny pracy i innych usług objętych zakresem zaskarżenia przez Odwołującego. Izba wskazuje, że nie było sporne pomiędzy stronami, że Przystępujący złożył Załącznik nr 11 wraz ze wszystkimi wymaganymi informacjami. Obecnie zaś Odwołujący, wychodząc poza zakres wymagań nałożonych na wykonawcę w SWZ na etapie składania oferty, próbuje w sposób nieuprawniony, zobowiązać wykonawcę do wykazania, że wskazane przez niego placówki na moment składania oferty mają już wdrożone odpowiednie rozwiązanie techniczne i organizacyjne konieczne do świadczenia usług wskazanych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, takie żądanie Odwołującego nie znajduje oparcia w treści SWZ. Izba podkreśla, że z OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że wykonawca ma zapewnić odpowiednie usługi. Zamawiający nie wymagał, aby to zapewnienie wykonawcy zostało w jakiś sposób udokumentowane czy wykazane na etapie składania oferty. Zamawiający zgodnie postanowieniami SWZ opierał się w tym zakresie na oświadczeniu wykonawcy zawartym w ofercie. Wykonawca składał oświadczenia, iż oferuje przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami zawartymi w SWZ, w tym określonymi w załączniku nr 1. Wymagania te zostały zawarte we wzorze umowy. Wskazać w tym miejscu należy na art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji warunków zamówienia projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa zobowiązuje więc zamawiającym do określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców. Nie oznacza to jednak, iż obowiązki czy wymagania zamawiającego zawarte we wzorze umowy muszą być spełnione przez wykonawców na etapie składania ofert. Takie założenie byłoby nieracjonalne i wymuszałoby niejednokrotnie na wykonawcach zaangażowanie znacznych środków finansowych na etapie składania oferty, bez pewności uzyskania zamówienia. W analizowanym stanie faktyczny, wykonawca, zgodnie z postanowieniami zawartymi w SWZ/OPZ oraz we wzorze umowy, zobowiązuje się świadczyć wymagany przez Zamawiającego zakres usług. To zobowiązanie wykonawcy zostało wyrażone poprzez złożenie odpowiednich oświadczeń w ofercie. Wykonawca zatem przyjmuje na siebie zobowiązanie, że w przypadku wyboru jego oferty i podpisania umowy z Zamawiającym, zrealizuje zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego. Nieprawidłowe zaś wykonanie usług, skutkować może naliczeniem przez Zamawiającego kar umownych czy też odstąpieniem do umowy. Zdaniem Izby, sposób realizacji poszczególnych usług określony przez Zamawiającego dotyczy etapu realizacji umowy. Jeżeli, w ocenie Zamawiającego, określone warunki realizacji zamówienia zawarte we wzorze umowy/OPZ miałyby być spełnione przez wykonawcę na etapie składania ofert, to Zamawiający winien w treści SWZ w sposób jednoznaczny wskazać takie wymagania. Jednakże sposób w jaki Zamawiający ukształtował treść tych dokumentów wskazuje na to, że składając ofertę wykonawca wyłącznie zapewniał czyli zobowiązywał się, że w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zrealizuje zamówienia na zasadach określonych w OPZ/wzorze umowy. Dalej Izba wskazuje, że Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w oparciu o zastrzeżenia podniesione przez Odwołującego w piśmie z dnia 19 sierpnia 2022 r. Zastrzeżenie te pokrywają się z zarzutami podniesionymi w niniejszym odwołaniu. W tym zakresie należy wskazać po pierwsze, że zarzuty Odwołującego oparte zostały na dowodach, które nie mogą stanowić podstawy do uznania zasadności wskazanych naruszeń przepisów ustawy Pzp. Wydruki ze stron internetowych czy notatki z rozmów telefonicznych z pracownikami infolinii Przystępującego czy placówek współpracujących, nie można uznać za dowód potwierdzający, że wykonawca nie wykona zamówienia w sposób określony w SWZ. Jak podkreślał zarówno Zamawiający jak i Przystępujący, zakres usług w poszczególnych pakietach oferowanych przez wykonawcę jest indywidualne dostosowany do wymagań Zamawiającego. Ogólne zaś informacje dostępne poprzez infolinię czy na stronach internetowych nie determinuje ani nie określają pełnego zakresu usług jaki wykonawca ma swojej ofercie. Po drugie, Izba wskazuje, że w złożonym piśmie z dnia 31 sierpnia 2022 r., Przystępujący odniósł się do kwestii podnoszonych przez Odwołującego, wyjaśniając sposób w jaki planuje realizować usługę. Izba w tym zakresie, uznała wyjaśnienia wykonawcy za wystarczające. Ponadto, należy raz jeszcze podkreślić, iż podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczą sposobu realizacji zamówienia na etapie jego faktycznego wykonywania. Odwołujący na obecnym etapie musiałby przeprowadzić dowód na wykazania pierwotniej niemożliwości wykonania świadczenia z art. 387 k.c. w zakresie zakwestionowanych usług, czego, w ocenie Izby, nie wykazał. Odnosząc się do materiału dowodowego złożonego przez Odwołującego do akt sprawy, Izba uznała, że nie ma on znaczenia dla rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący w sposób nieprawidłowy zinterpretował zakres wymagań, jakie wykonawca ma spełniać na etapie składania oferty. Przedłożone dowody służą do wykazania okoliczności i faktów, których wykonawca nie miał obowiązku wykazywać na etapie ofertowania. Odnosząc się do dowodu dotyczącego oferty Przystępującego złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Gaz System, Izba wskazuje, że w uzasadnieniu decyzji z dnia 21 września 2022 r. dotyczącej odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej ze SWZ wprost wynika, że Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę na dzień złożenia oferty, iż wskazane przez niego placówki spełniają wymagania Zamawiającego. Zdaniem Izby, sposób w jaki w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający opisał zakres wymagań wynika, że wykonawca ma zapewnić na moment rozpoczęcia wykonywania zamówienia wymagany zakres usług, nie zaś na moment ofertowania. Ponadto, jak Izba wskazał również powyżej, zarówno wydruki ze stron internetowych czy informacje otrzymane poprzez infolinie nie mogą stanowić wiarygodnego źródła informacji o pełnym zakresie usług jaki Przystępujący będzie miał w ofercie w dniu rozpoczęcia wykonywania zamówienia. W zakresie zaś twierdzeń Odwołującego, że Przystępujący nie będzie w stanie wdrożyć rzekomych rozwiązań technicznych umożliwiających mu wykonanie kwestionowanych usług czy też poszerzyć zakres swoich usług, to okoliczności tych Odwołujący nie wykazał. Zasadność twierdzeń Odwołującego nie może być uznana wyłącznie na podstawie jego subiektywnej oceny rynku, bez znajomości i wiedzy dotyczącej wewnętrznej uwarunkowań Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co tym samym skutkowało oddaleniem zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, Izba uznała zarzut za zasadny, jednakże potwierdzenie się tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Izba wskazuje, że w zakresie w/w zarzutu, Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, iż częściowo uwzględnił zarzut Odwołującego tj. w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień Przystępującego z dnia 31 sierpnia 2022 r. dotyczących treści oferty, w zakresie dokumentu głównego tj. wyjaśnień zatytułowanych „Odpowiedź na wezwanie”, z wyłączeniem załącznika nr 4. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w/w zarzutu. Zatem zarzut podlegał rozpoznaniu w całości przez Izbę. Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w piśmie z dnia 31 sierpnia 2022 r. zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Potwierdzenie się jednak zasadności zarzutu, pozostaje, zdaniem Izby, bez wypływu na wynik postępowania. Należy wskazać, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa wustawy Pzp. Warunkiem sine qua non do uznania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest w pierwszej kolejności zastrzeżenie przez wykonawcę takich informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz równoczesne wykazanie przez wykonawcę, iż spełniały się ustawowe przesłanki do ich zastrzeżenia. Niedochowanie takiego trybu ochrony informacji i bez wykazania przez wykonawcę przesłanek ich zastrzeżenia, skutkuje ich ujawnieniem przez zamawiającego. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawieUZNK formułuje się tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji. Zdaniem Izby, w okolicznościach faktycznych sprawy, Przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w piśmie z dnia 31 sierpnia 2022 r. Treść uzasadnienia wykonawcy sprowadza się do zacytowania ogólnych twierdzeń z orzecznictwa Izby oraz sądowego, bez jakiegokolwiek odniesienia do informacji faktycznie zastrzeżonych przez Przystępującego. Wykonawca nie złożył żadnych dowodów na wykazanie okoliczności na jakie powołuje się w treści uzasadnienia zastrzeżenia, nie załączył ani listy osób mających dostęp do informacji zastrzeżonych, ani dokumentów potwierdzających wdrożone środki ochrony zastrzeżonych informacji. Już z powodu tej okoliczności zastrzeżenie dokonane przez wykonawcę uznać należy za nieprawidłowe, gdyż wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek koniecznych do wykazania zasadności swoich decyzji. Izba stwierdziła, że naruszenie przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ma i nie może już mieć wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a zatem nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący pomimo braku dostępu do wyjaśnień Przystępującego potrzymał swoje zarzuty dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Zarzuty te nie były sformułowane jako zarzuty ewentualne, co Odwołujący potwierdził do protokołu rozprawy. Tym samym, Odwołujący nie ma już możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej wynikających z ustawy Pzp i formułowania po raz kolejny zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia po zapoznaniu się z wyjaśnieniami. Odwołujący mógł sformułować zarzut niezgodności oferty jako zarzut ewentualny zachowując możliwość podniesienia zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia po odtajnieniu treści wyjaśnień. Odwołujący przyjął inną taktykę procesową, której skutkiem jest brak możliwości wniesienia ewentualnego odwołania opartego o treść informacji zastrzeżonych. Zatem nawet nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień nie może przynieść zmiany wyniku postępowania, tj. stwierdzenie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia i w konsekwencji odrzucenia oferty Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy §8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 35 …

…Sygn. akt: KIO 1912/22 WYROK z dnia 27 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2022 roku przez wykonawcę BSG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu, ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dębno, ul. Piłsudskiego 5, 74-400 Dębno przy udziale wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. dokonanie zmiany specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przez zmianę parametrów: - wytrzymałość na rozciąganie i określenie go w przedziale: 0,65 - 0,99 MPa, - wydłużenie przy rozciąganiu i określenie go w przedziale: 42 - 64%, - współczynnik tarcia TRRL i określenie go w przedziale: 50 - 60; 1.2. usunięcie wymogu złożenia wraz z ofertą Certyfikatu WA Class 1 dla obiektu. 2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Dębno, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Dębno na rzecz BSG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1912/22 Uz as adnienie Gmina Dębno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Przebudowa stadionu lekkoatletycznego wraz z niezbędną infrastrukturą w Gminie Dębno - 400 m - certyfikowany” - w zakresie CZĘŚĆ I - Wykonanie Areny lekkoatletycznej.”, numer referencyjny: RI/02.01/1/2022. Postępowanie zostało podzielone na części. Wartość zamówienia została określna na kwotę poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00257946/01 z dnia 15 lipca 2022. W tym samym dniu na platformie prowadzonego postępowania została udostępniona przez Zamawiającego Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Wykonawca BSG Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do części I zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, 2) art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych niezapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, 3) art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie Odwołującemu oferty (bądź zaoferowanie systemu nawierzchni którego jest producentem), która nie podlegałaby odrzuceniu, 4) art. 99 ust 4 Pzp poprzez opisanie parametrów granicznych w odniesieniu do nawierzchni bieżni w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG, 5) art. 99 ust 2 i 4 Pzp, art. 106 ust 1-3 Pzp poprzez sformułowanie wymogu posiadania Certyfikatu WA Class 1 dla oferowanego systemu nawierzchni i złożenia go w charakterze przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą pomimo, że nie jest związany z przedmiotem zamówienia a wymóg stanowi ograniczenia konkurencji w postępowaniu i narusza zasadę proporcjonalności, co przy uwzględnieniu treści SWZ powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w celu uzyskania zamówienia, oferując nawierzchnię systemu Tetrapur ENZ IIIS produkcji Odwołującego, zaznaczając jednocześnie, że sposób sformułowania kwestionowanych parametrów ograniczył, a praktycznie wykluczył, możliwość konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami, poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni systemu Tetrapur ENZ IIIS produkcji BSG, choć nawierzchnia ta jest co najmniej równoważna, a w wielu parametrach lepsza, niż faworyzowany system produkcji CONICA AG. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, 3) zmianę opisu przedmiotu zamówienia w SWZ w sposób umożliwiający zaoferowanie nawierzchni systemu Tetrapur IIIS produkcji BSG (zakres żądań odwołania zgodny z uzasadnieniem odwołania), 4) usunięcie wymogu dotyczącego Certyfikatu WA Class 1 oraz w konsekwencji wymogu jego złożenia jako przedmiotowego środka dowodowego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że zakres rzeczowy zamówienia obejmuje wykonanie areny lekkoatletycznej w tym nawierzchni poliuretanowej. Wykonawca ma uzyskać dla obiektu świadectwo PZLA na kat. VB. Wykonana nawierzchnia poliuretanowa ma posiadać aktualny certyfikat WA (Product Certificate), zgodnie z aktualnym wykazem zamieszczonym na stronie WA, a Zamawiający nie wymaga dla wykonanego obiektu uzyskania przez wykonawcę Certyfikatu WA 1 Class. Celem zamierzenia jest przebudowa istniejącego kompleksu sportowego w celu uzyskania stadionu lekkoatletycznego kategorii V (B) wg klasyfikacji PZLA i IWA. Celem przebudowy jest stworzenie licencjonowanego kompleksu sportowego głownie ze stadionem lekkoatletycznym oraz piłkarskim. Na arenie lekkoatletycznej będzie można przeprowadzać zawody okręgowe, lokalne, szkolne. W zakresie zasadniczej części zamówienia (Cześć 1) objętej odwołaniem przedmiot zamówienia obejmuje m.in. Wykonanie Areny lekkoatletycznej. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezgodnego z Pzp określenia parametrów granicznych przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał m.in., że aktualne parametry graniczne umożliwiają w odniesieniu do nawierzchni zaoferowanie wyłącznie produktu Conipur producenta Conica AG. Odwołujący przedstawił zestawienie parametrów technicznych systemu Conipur oraz Tetrapur w relacji do wymagań SWZ wymagań World Athletics i PZLA wskazując, że określenie przez Zamawiającego górnej granicy trzech parametrów nawierzchni, tj.: wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie przy rozciąganiu i współczynnik tarcia TRRL narusza wskazane w odwołaniu przepisy Pzp. Aktualny opis przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym zakresie, narusza zasady udzielania zamówień publicznych. Wymagania kwestionowane odwołaniem faktyczne eliminują konkurencyjność postępowania bez merytorycznego uzasadnienia w dodatku realnie skazując Zamawiającego na konkretny produkt jednego producenta. Modyfikacja SWZ w sposób odpowiadający żądaniu odwołania pozwoli na przywrócenie zgodności postępowania z wymaganiami uczciwej konkurencji, a jednocześnie nie spowoduje, że tak ukształtowany opis zamówienia nie pokryje faktycznych wymagań użytkowników. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Izby w sprawach KIO 8/21 i KIO 3466/21. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia i zbieg wymaganych parametrów - pozwala na zaoferowanie w zakresie nawierzchni wyłącznie nawierzchni Conipur SW i przedstawił na tę okoliczność zestawienie wartości parametrów według wymagań Zamawiającego, wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur. W odniesieniu do parametru wytrzymałość na rozciąganie (MPa) Odwołujący wskazał, że według wymagań WA oraz PZLA wartość ta wynosi: > 0,4, według wymagań Zamawiającego wynosi 0,65-0,68, parametr systemu CONICA - CONIPUR SW to: 0,68, a Odwołującego to: 0,99. Wytrzymałość na rozciąganie (MPa) jest to parametr opisujący trwałość nawierzchni poliuretanowej i jej podatność na uszkodzenia. Wyższe wartości tych parametrów wskazują na większą wytrzymałość i trwałość nawierzchni. Z tego powodu wymagania World Athletics (WA)dotyczących parametrów nawierzchni syntetycznych, a także wymagania normy PN-EN 14877: 2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych. Specyfikacja” („Norma”) określają jedynie minimalne wartości dla tych parametrów na poziomie: WA: wytrzymałość na rozciąganie: 0,4/0,5 MPa (odp. dla nawierzchni porowatych/nieporowatych); wydłużenie w chwili zerwania: 40%, Norma: -wytrzymałość na rozciąganie: 0,4 MPa, wydłużenie w chwili zerwania: 40%. Aktualny parametr graniczny SWZ uniemożliwia zaoferowanie nawierzchni Tetrapur pomimo, że posiada ona parametr wytrzymałości na rozciąganie na zdecydowanie wyższym poziomie niż preferowany Conipur. Wymaganie preferuje całkowicie odwrotnie niż powinno mniejszą trwałość. Odwołujący wniósł w zakresie parametru „Wytrzymałość na rozciąganie” o zmianę wymagania na: od 0.65 do 0.99 MPa W zakresie parametru wydłużenie przy rozciąganiu, Odwołujący podał, że według wymagań WA oraz PZLA wartość ta wynosi: > 40, według wymagań Zamawiającego wynosi 42-45, parametr systemu CONICA - CONIPUR SW to: 43, a Odwołującego to: 64. Argumentacja w powyższym kryterium jest analogiczna jak w przypadku parametru wytrzymałość na rozciąganie. Aktualny wymóg preferuje całkowicie odwrotnie niż powinien mniejszą trwałość nawierzchni i uniemożliwia zaoferowanie nawierzchni Tetrapur, która charakteryzuje się parametrem zdecydowanie lepszym niż Conipur. Odwołujący wniósł w zakresie parametru „Wydłużenie w chwili zerwania” o zmianę wymagania na: 42-64% Odnośnie do parametru współczynnik tarcia TRRL Odwołujący podał, że według wymagań WA oraz PZLA wartość ta wynosi: > 40, według wymagań Zamawiającego wynosi 50-52, parametr systemu CONICA - CONIPUR SW to: 52, a Odwołującego to: 60, wskazując, że obowiązująca Norma PN-EN 14877:2014 określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni mokrej 55-110, dla nawierzchni suchej na 80 - 110, natomiast World Athletics na > 47 dla nawierzchni mokrej. Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje ryzyko poślizgnięcia, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników nawierzchni. Norma PN-EN 14877: 2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110, ponieważ przy jego zbyt wysokich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych sportów, w których dochodzi do częstych i nagłych zmian kierunku ruchu ryzyko odniesienia kontuzji jest zwiększone. Z SWZ wynika, że wymagana nawierzchnia jest bardziej śliska, co dowodzi, że wymaganie w jego aktualnym brzmieniu jest nieprawidłowe. Odwołujący wniósł w zakresie parametru „Współczynnik tarcia TRRL” o zmianę wymagania na: 50-60. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wymogu posiadania dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class oraz złożenia certyfikatu WA Class dla obiektu wraz z ofertą Odwołujący podał, że zgodnie z SWZ - Dokumentacja projektowa - PROJEKT BUDOWLANY - Aneks nr 1, Zamawiający wymaga na etapie złożenia oferty m.in. certyfikatu WA Class 1 dla obiektu. SWZ nie wskazuje wprost na obowiązek składania przez wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, jednak traktując Projekt budowlany jako integralny element SWZ, uznać należy, że Zamawiający wymaga złożenia jako przedmiotowego środka dowodowego m.in. Certyfikatu WA Class 1 dla obiektu. Certyfikat Międzynarodowego Stowarzyszenia Federacji Lekkoatletycznych World Athletics First Class odnosi się do konkretnego wykonanego już obiektu i jakości montażu/wykonania nawierzchni na tym właśnie konkretnym obiekcie. W celu wydania Certyfikat WA First Class obiekt lekkoatletyczny musi spełniać liczne wytyczne WA, w tym posiadać nawierzchnię spełniającą wymagania WA- posiadającą certyfikat WA Product Certificate. Określenie First Class może sprawiać wrażenie jakoby certyfikat miał potwierdzać wyższą jakość (lepsze parametry) nawierzchni sportowej, a tak nie jest, ponieważ Certyfikat WA First Class odnosi się do konkretnego obiektu sportowego oraz sposobu i jakości montażu na tym właśnie wykonanym już obiekcie. Sam fakt, że przy użyciu zaoferowanego w postępowaniu systemu nawierzchni na Świecie (SWZ nie wskazuje ograniczeń terytorialnych) jakiś inny wykonawca robót uzyskał Certyfikat Class 1 oznacza wyłącznie potwierdzenie, że na tym konkretnym obiekcie wykonane roboty związane z położeniem nawierzchni zostały zweryfikowane pod kątem jakości wykonawstwa przez WA. Nie dowodzi to, że skoro jest na Świecie obiekt z oferowanym systemem nawierzchni, który uzyskał Certyfikat WA Class 1, to automatycznie każdy inny obiekt sportowy na którym inny wykonawca robót wykona taki system, także uzyska ten certyfikat. Chodzi o certyfikat potwierdzający jakość wykonawstwa w zakresie nawierzchni potwierdzonym odpowiednimi badaniami powykonawczymi na konkretnym obiekcie sportowym. Znamienne jest, że aktualny opis zamówienia nie przewiduje dla obiektu będącego przedmiotem prac wymogu uzyskania po realizacji robót Certyfikatu WA Class 1. Zestawiając wymagania dotyczące wymaganego w SWZ Certyfikatu World Athletic Product z Certyfikatem Certyfikat WA Class 1 należy wskazać, że w celu uzyskania Certyfikatu World Athletic Product należy: wykonać w laboratorium próbkę o wymiarach 100cm na 100cm; wykonać badania próbki w laboratorium akredytowanym. Jeżeli wyniki badań są zgodne z wymaganiami narzuconymi przez World Athletic, zostaje wydany certyfikat WA product na daną nawierzchnię. Badane parametry przez World Athletic to: grubość łączna oraz całkowita, redukcja siły oraz odkształcenie pionowe, oznaczenie współczynnika tarcia, wytrzymałość na rozciąganie oraz wydłużenie względne. W celu uzyskania Certyfikatu WA Class 1 natomiast: po ułożeniu nawierzchni posiadającej certyfikat World Athletic Product na konkretnym obiekcie, należy zlecić wykonanie badań przez laboratorium akredytowane przez WA, w zakresie parametrów określonych w wymaganiach World Athletics oraz zlecić wykonanie pomiarów geodezyjnych bieżni konkretnego wykonanego obiektu. Jeżeli wyniki badań prowadzone przez laboratorium akredytowane na obiekcie potwierdzają zgodność z wymaganiami World Athletic jak również pomiary geodezyjne są zgodne z projektem obiekt otrzymuje Certyfikat WA Class 1. Z tych względów wymóg sformułowany przez Zamawiającego w SWZ odnoszący się do konieczności złożenia wraz z ofertą Certyfikatu WA Class 1 jest niezgodny z Pzp i dodatkowo niezwiązany z przedmiotem tego zamówienia. Wprost potwierdza to opis wymagania: Dokumenty te powinny potwierdzać zgodność oferty z wymogami Zamawiającego dotyczących parametrów nawierzchni przewidywanej do realizacji zamówienia. Jeżeli Zamawiający jest zainteresowany uzyskaniem takiego certyfikatu dla nawierzchni obiektu objętego przedmiotem zamówienia winien wymagać od wykonawców, aby w ramach realizacji przedmiotu zamówienia i wynagrodzenia umownego zobowiązali się do przeprowadzenia koniecznej certyfikacji i ukończyli realizację tego obiektu takim właśnie certyfikatem. Zdaniem Odwołującego aktualny wymóg stanowi ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu i narusza zasady uczciwej konkurencji i równości wykonawców a także ma charakter dyskryminujący (eliminacja konkurencji i wskazanie na Conipur SW) w dodatku jest całkowicie niepowiązany z przedmiotem zamówienia. Z tych względów Odwołujący wniósł o usunięcie powyższego wymogu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony oraz przedstawił swoje stanowisko odnośnie zarzutów odwołania. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący jest nieuprawniony do złożenia odwołania, ponieważ nie ma w tym interesu prawnego. Przedmiotem zamówienia w zakresie części I jest bowiem wykonanie robót budowlanych, co wynika z opisu przedmiotu zamówienia według SWZ. Odwołujący, uzasadniając spełnienie przesłanek warunkujących prawo do wniesienia odwołania wskazuje, że po pierwsze, prawo to wywodzi z możliwości ubiegania się o zamówienie, a zatem powierzania mu zadania jako wykonawcy robót budowlanych, a po drugie, jako producent nawierzchni poliuretanowej, który mógłby dostarczyć tę nawierzchnię wykonawcy robót. W uzasadnieniu interesu prawnego Odwołujący przywołał wyłącznie okoliczności dotyczące go jak producenta nawierzchni, a nie ewentualnego wykonawcy robót budowlanych. Tymczasem ze względu na to, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, brak jest możliwości uznania, że producent nawierzchni - jako swoistego materiału budowlanego - ma realny interes prawny we wniesieniu odwołania. W ocenie Zamawiającego bez wpływu na powyższe pozostaje przepis art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, definiujący wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którym jest nim zarówno wykonawca robót budowlanych, jak i dostawca materiałów. Jak wynika z tej definicji, ilekroć jest mowa o wykonawcy, należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług albo ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach dotyczących prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący nie może być uznany za wykonawcę będącego dostawcą produktów, ponieważ to nie dostawa w części pierwszej tego postępowania jest przedmiotem zamówienia. Odwołujący tymczasem nie wskazuje nawet, aby był podmiotem świadczącym na rynku wykonywanie robót budowlanych, które to stanowią faktyczny przedmiot zamówienia. Odwołujący nie ubiega się również o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. Środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu lub innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów przedmiotowej ustawy. Co istotne, interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć jako bezpośredni interes danego podmiotu w uzyskaniu zamówienia, a nie interes pośredni w jego uzyskaniu. Przy czym to przedmiot zamówienia określa rzeczywisty krąg podmiotów mających bezpośredni interes w uzyskaniu zamówienia. Co za tym idzie w przypadku, gdy przedmiotem tym są roboty budowlane, interes taki mogą mieć wyłącznie ich wykonawcy, a zatem podmioty, które świadczą na rynku wykonywanie właśnie robót budowlanych. Natomiast producenci wszelkiego rodzaju materiałów budowlanych czy produktów niezbędnych do wykonania robót budowlanych w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, będą zawsze mieli wyłącznie pośredni interes w uzyskaniu takiego zamówienia, jaki może wynikać z potencjalnego zastosowania ich materiałów lub produktów przez podmiot wykonujący roboty budowlane. W związku z powyższym ograniczenie kręgu podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej określonych w ustawie Pzp jest celowe i zmierza do zabezpieczenia sprawności postępowań o udzielenie zamówienia poprzez wyłączenie spośród uprawnionych do korzystania z tych środków podmiotów, które nie mając rzeczywistego interesu prawnego swoimi działaniami mogłyby jedynie utrudniać udzielenie zamówienia. Środki ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być bowiem nadużywane. Nadto, skoro zgodnie z art. 7 pkt 32 ustawy Pzp przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, to nie ulega wątpliwości, że podmiot będący wyłącznie producentem nawierzchni, a niewykonujący robót związanych z jej układaniem na terenie budowy objętym inwestycją, nie może mieć bezpośredniego interesu w uzyskaniu tak definiowanego zamówienia. Zamówienie, to jest umowa, jaką Gmina Dębno jako zamawiający, zamierza zawrzeć w wyniku przeprowadzonego postępowania spowoduje bowiem nabycie od wyłonionego wykonawcy robót budowlanych, a nie jakichkolwiek materiałów budowlanych czy innych podobnych produktów. Tym samym brak jest po stronie Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, a w konsekwencji winno ono ulec odrzuceniu jako wniesione przez podmiot do tego nieuprawniony. Następnie Zamawiający podał, że z posiadanej przez niego wiedzy wynika, że jest wielu wykonawców robót budowlanych, którzy mogą spełnić minimalne warunki postawione w dokumentacji postępowania. Z informacji zamieszczonych na stronie PZLA „Zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych” wynika, że wykonawców, którzy są w stanie wykonać żądany przedmiot zamówienia jest co najmniej kilku. Przedmiot zamówienia został opisany za pomocą cech technicznych, przy użyciu dokładnych i jasnych parametrów i określeń. Jak wynika z wyroku sygn. akt: KIO/UZP 1024/08 „Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych standardach jakościowych. Rozwój technologii, a w ślad za tym postęp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji daje Zamawiającemu prawo wymagania od wykonawców dostarczania produktów o pożądanych przez niego parametrach. W tym zakresie Zamawiający kieruje się potrzebą realizowanej inwestycji, celowością oraz efektywnością wydatkowania środków publicznych, a także wykorzystaniem w przyszłości obiektu sportowego”. Zarzuty podnoszone przez Odwołującego mają zdaniem Zamawiającego tylko na celu obniżenie jakości oferowanej nawierzchni poliuretanowej, a co za tym idzie bardzo prawdopodobną przewagę cenową w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z Uchwałą nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z 4 czerwca 2021 roku dla stadionów kategorii I-III obowiązek posiadania nawierzchni syntetycznej bieżni i rozbiegów wykonanych z systemów takich, jak stosowane są na obiektach, na których przeprowadzane są największe światowe imprezy lekkoatletyczne, tj. takie na jakich przeprowadzane są mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, zawody lekkoatletyczne w ramach igrzysk olimpijskich, większość mityngów międzynarodowych WA i EA. Wymagania te mają również zastosowanie w stadionach niższej kategorii, na których organizowane będą mityngi międzynarodowe zgłaszane do kalendarzy międzynarodowych WA i EA. Piękna historia maratońskich biegów w Dębnie sięgająca końca lat sześćdziesiątych XX wieku i pozwala wierzyć i mieć nadzieję, że ogłoszone postępowanie to początek wspaniałej drogi do wielu znakomitych wydarzeń sportowych. A obecnie ogłoszenie postępowanie jest pierwszym krokiem do stworzenia wspaniałego obiektu, który w przyszłości w ramach posiadanych środków finansowych będzie się rozwijał, a jego ranga będzie coraz wyższa. Dlatego też, Zamawiający ma prawo kształtować opis przedmiotu zamówienia oraz oczekiwać produktu lepszego, niż spełniającego minimalne wymagania np. WA lub normy. Wskazane w opisie parametry są parametrami wymaganymi i dopasowanymi właśnie do potrzeb i przyszłej wizji rozwoju tego obiektu. Jednocześnie należy zauważyć, iż opisane parametry wymagane muszą zostać spełnione. W najbliższym czasie obiekt ma mieć charakter obiektu okręgowego, ale będzie wykorzystywany nie tylko do imprez sportowych o charakterze lokalnym i szkolnym. Ma umożliwić ubieganie się organizację mityngów o charakterze ogólnopolskim w wybranych konkurencjach, w tym celu ma uzyskać świadectwo PZLA kategorii V. Wykonany obiekt musi więc spełniać wymagania określone przepisami Międzynarodowej Federacji Stowarzyszeń Lekkoatletycznych WA i Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, jak również być wykonany według wytycznych Ministerstwa Sportu i Turystyki, o której to instytucji dofinansowanie się ubiegano. Ministerialny program przedstawia jasne wytyczne i cele programowe, którymi jest przede wszystkim poprawa stanu infrastruktury lekkoatletycznej w ujęciu ilościowym i jakościowym. Po złożeniu wniosku i pozytywnych opiniach zawarto umowę NR 2022/SubA/DIS/SP/21 o dofinansowanie ze środków funduszu rozwoju kultury fizycznej zadania inwestycyjnego w ramach PROGRAMU SPORTOWA POLSKA - PROGRAM ROZWOJU LOKALNEJ INFRASTRUKTURY SPORTOWEJ - EDYCJA 2021. Należy dodać, że do Ministerstwa w celu uzyskania pozytywnej opinii wysyłano dokumentacje, obejmujące zaprojektowane nawierzchnie poliuretanowe. Sytuacja finansowa nie pozwala Zamawiającemu na wybudowanie obiektu certyfikowanego wyższej kategorii niż opisany w dokumentacji z oczywistych względów. Jednakże mając na względzie chęć rozwoju i rozbudowy w przyszłości obiektu, Zamawiający chce, aby stadion spełniał wymagania certyfikowanych stadionów Lekkoatletycznych wyższych kategorii choćby ze względu na możliwości korzystania z niego w tej chwili jako stadionu treningowego dla zawodników zawodowych. Zgodnie z przedstawioną wizją rozwoju, Zamawiający pragnie budować etapami oraz przygotować w sposób staranny obiekt tak, aby w przyszłości otrzymać kategorię stadionu lekkoatletycznego wyższej kategorii. Zamawiający oczekując przedstawienia certyfikatu Class 1, ma na celu zapewnienie sobie i przyszłym użytkownikom bezpieczeństwa oraz zapewnienia, że pieniądze pozyskane na budowę stadionu lekkoatletycznego zostaną wydane w sposób właściwy, a „wbudowane produkty”, tj. nawierzchnia poliuretanowa będzie wykonana z najlepszych materiałów. W dokumentacji projektowej zostały określone przedziały, jakie ma spełniać nawierzchnia, bez wskazania produktu pochodzącego od konkretnego producenta nawierzchni, który odpowiada jego potrzebom. Określenie takich, a nie innych parametrów nawierzchni jest podyktowane troską o uzyskanie trwałej nawierzchni zapewniającej wieloletnią i bezawaryjną eksploatację. Nawierzchnia projektowanej bieżni ze względu na intensywne użytkowanie i ogólną dostępność musi wykazywać się dużą trwałością, wytrzymałością na duże obciążenia oraz odpornością. Zrealizowany obiekt ma zapewnić jego wieloletnie użytkowanie bez konieczności narażania się na usuwanie wad czy usterek. W interesie Zamawiającego, ale także interesie publicznym leży, aby zadanie zrealizować w sposób i przy użyciu materiałów pozwalających zachować jak najwyższą jakość inwestycji. Na rynku funkcjonują podmioty zdolne wyprodukować i dostarczyć produkty spełniające wymagania minimalne postawione w dokumentacji, a wskazane parametry mają na celu uzyskanie nawierzchni spełniającej określone potrzeby Zamawiającego i utrzymanie całości inwestycji na określonym poziomie jakościowo-technologicznym. Najlepsza jakość zamówienia w ramach posiadanego budżetu definiowana jest zarówno przez posiadany budżet jak i przez społeczną, środowiskową i gospodarczą użyteczność danego zamówienia. Zamawiający ma interes w opisaniu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby uzyskać produkt spełniający jego obiektywne i uzasadnione potrzeby, w tym przypadku zamierzony efekt zaliczenia obiektu do określonej kategorii, a w przyszłości jej zmiany na wyższą, zgodnie z wytycznymi PZLA. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z uwzględnieniem realnych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i nie miał na celu ograniczenia konkurencyjności, a jedynie wyeliminowanie sytuacji, kiedy Zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Szeroko pojęta definicja zachowania konkurencyjności nie może przesłonić realizacji przez Zamawiającego priorytetowych celów i potrzeb, nie chodzi o realizację zamówienia w jakikolwiek sposób, a jedynie realizację zamówienia w sposób zapewniający osiągnięcie i zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego, nawet jeśli określone w SWZ wymagania co do przedmiotu zamówienia są rygorystyczne, to nie mają one na celu godzić w zasadę uczciwej konkurencji ani jej ograniczać, lecz są podyktowane racjonalnymi, obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego oraz kierunkami działania w przyszłości w zakresie przebudowywanego obiektu. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego stając się uczestnikiem postępowania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: Zestawienia parametrów technicznych nawierzchni, Certyfikatu World Athletics (WA), Potwierdzenia zgodności z normą PN-EN 14877, Opinii technicznej TB dla TETRAPUR ENZ IIIS, Wytycznych Ministra Sportu, listy obiektów certyfikowanych przez PZLA, referencji TETRAPUR ENZ IIIS, wyciągu z podręcznika obiektów lekkoatletycznych (WA), wyciągu z listy obiektów (First Class), Uchwał PZLA nr 41/2020, 43/2020, 44/2020, przykładowego raportu powykonawczego dla TETRAPUR ENZ IIIS przed certyfikacją PZLA. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Przepis ten stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W ocenie Izby wbrew stanowisku Zamawiającego Odwołujący na tym etapie postępowania może być uznany za wykonawcę, który jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, zawierającym przez wykonawcę jest należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Nie jest sporne, że przedmiot zamówienia obejmuje również położenie nawierzchni. Odwołujący jest producentem nawierzchni, która w przypadku uwzględnienia odwołania mogłaby być wykorzystana przy realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że zamierza ubiegać się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. Na tym etapie postępowania wybór formy, w jakiej to nastąpi nie jest konieczny do wykazania. W związku z tym Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W ocenie Izby Odwołujący wykazał istnienie po jego stronie interesu w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany zarówno udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia jak również możliwością zaoferowania przez innych wykonawców zamówienia systemu nawierzchni, której jest producentem. W sytuacji, gdy treść SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odnosząca się do nawierzchni została sformułowana w sposób sprzeczny z Pzp, w szczególności, gdy Zamawiający wadliwie sformułował wymagania, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, analogicznie jak niemożliwe jest oferowanie w postępowaniu systemu produkcji BSG przez innych wykonawców. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. prawidłowo sformułował treść SWZ, w szczególności w zakresie parametrów granicznych i pozostałych kwestionowanych odwołaniem wymagań, możliwe byłoby złożenie oferty przy zastosowaniu systemu nawierzchni produkcji BGS i realne konkurowanie. Poprzez wskazane powyżej czynności Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia a także ew. możliwości uzyskania przychodów z zaoferowania w postępowaniu przez innych wykonawców nawierzchni jego produkcji. Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć oferty ani nie może być zaoferowany w postępowaniu jego system nawierzchni, która ma szanse konkurować z systemem CONICA, pomimo pełnej równoważności parametrów tak jakościowych jak i technicznych. Zdaniem Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby złożyć ofertę oraz liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Izba ustaliła, co następuje: Jak wynika z dokumentacji postępowania w części dotyczącej areny lekkoatletycznej przedmiotem zamówienia jest przebudowa istniejącego obiektu sportowego jako modernizacja obiektu w zakresie nawierzchni sportowej oraz zestawu urządzeń lekkoatletycznych. Stadion ma być dostosowany do wymagań obiektu kategorii VB według klasyfikacji PZLA i WA. Ma on obejmować m.in. bieżnię okrężną 400m z liczbą 4 torów na okrężnej i 6 na prostej, 1 skocznię do skoku wzwyż, jednokierunkową, dwuścieżkową skocznię do skoku w dal i trójskoku, 1 rzutnię do pchnięcia kulą, 1 rzutnię do rzutu dyskiem i młotem. Zamawiający wymaga przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu WA Class 1 dla obiektu. Zgodnie z pkt 6.2. Aneksu nr 1 do Dokumentacji projektowej- Projekt budowlany, syntetyczna wierzchnia sportowa dla stadionu kategorii VB powinna mieć parametry mieszczące się w zakreślonych przez Zamawiającego przedziałach, w tym m.in. wytrzymałość na rozciąganie - w granicach 0,65-0,68 MPa, wydłużenie przy zerwaniu - w granicach 42%-45%, współczynnik tarcia TRRL - w granicach 50-52. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu, bowiem potwierdziły się postawione w nim zarzuty. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. W myśl art. 99 ust. 2 i 4 Pzp zawierającego zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia: 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Nie jest sporne, że Zamawiający wprowadził górną granicę dla parametrów dotyczących nawierzchni, jaka ma być zastosowana przy realizacji zamówienia dotyczących wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie przy rozciąganiu, współczynnik tarcia TRRL określając je w przedziałach, które jako dolną granicę przewidują wartość wyższą, niż wymagane minimum określone przez World Athletics (WA) i Polskiego Związku Lekkiej Atletyki (PZLA) oraz wprowadził górną granicę. Według Odwołującego wartość tej górnej granicy ww. parametrów powoduje, że w postępowaniu może być zastosowana jedynie nawierzchnia produkowana przez CONICA AG, tj. wyłączona została możliwość zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu nawierzchni innych producentów, w tym systemu Tetrapur ENZ IIIS produkcji Odwołującego, na co wskazują przedstawione przez niego dowody w szczególności w postaci zestawień parametrów. Odwołujący wykazał, że system Tetrapur ENZ IIIS jego produkcji posiada certyfikat produktowy WA, składając dowód w postaci certyfikatu, jak też wykazał, że spełnia wymogi normy PN-EN 14877, składając dowód w postaci potwierdzenia Instytutu Techniki Budowlanej z przeprowadzenia badań tej nawierzchni, a mimo to, wobec zakreślenia przez Zamawiającego na niskim poziomie górnej granicy ww. parametrów, nie jest możliwe zaoferowanie w tym postępowaniu nawierzchni jego produkcji. W ocenie Izby Odwołujący uprawdopodobnił ograniczenie przez Zamawiającego konkurencji w postępowaniu. W związku z tym na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania, że określenie parametrów na przyjętym przez niego poziomie nie ogranicza konkurencji, bądź że jest uzasadnione jego konkretnymi, w pełni uzasadnionymi potrzebami. Tymczasem stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że Zamawiający nie sprostał temu wymogowi, mimo, iż już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia winien mieć rozeznanie co do skutków wprowadzenia górnych granic ww. parametrów i powodów, dla których się na to godzi. Zamawiający bowiem stwierdził, że wykonany obiekt ma być wykonany według wytycznych Ministerstwa Sportu i Turystyki, stąd ubiegał się o dofinansowanie, a jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego dowodu w postaci wyciągu z opracowania Ministerstwa Sportu: Budowa i przebudowa zewnętrznych obiektów lekkoatletycznych - Wytyczne dla wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie z Funduszu Kultury Fizycznej Departament Infrastruktury Sportowej (dalej: „Wytyczne”), przy projektowaniu stadionów lekkoatletycznych niezbędne jest odpowiednie doświadczenie w budownictwie sportowym, stosowanie sprawdzonych jakościowo technologii oraz uwzględnianie aktualnych norm budowlanych, jak również wymagań WA i PZLA. Prawidłowe zaprojektowanie obiektów i urządzeń lekkoatletycznych wymaga bezwzględnej znajomości przez projektanta zarówno podręcznika World Athletics „Track and Field Facilities Manual”: 2019, jak i opracowania PZLA zat. „Założenia dla projektantów stadionów LA”. Nadto w Wytycznych zostało m.in. wskazane, że przedziały parametrów powinny być najlepiej tak ustalone, aby spełniały je co najmniej 2 nawierzchnie różnych producentów, oraz że w odniesieniu do specyfiki nawierzchni w Ministerstwie zidentyfikowano błędy polegające m.in. na wskazywaniu parametrów, których spełnienie było możliwe tylko przez jeden produkt. Powyższe wskazuje, że Zamawiający nie tylko z uwagi na przepisy Pzp powinien mieć wiedzę, że nie może w sposób nieuzasadniony ograniczać konkurencji w postępowaniu. Z Wytycznych wynika także, że w przypadku istotnego zawężenia przez inwestora oczekiwanych parametrów nawierzchni (w stosunku do zakresu parametrów określonych w wytycznych WA), Ministerstwo wymaga stosownego uzasadnienia dla tak ukształtowanych obostrzeń. Tymczasem Zamawiający nie wykazał, że stanowisko Odwołującego co do ograniczenia konkurencji jest błędne, tj. nie podniósł i nie wykazał, że parametry opisane w SWZ spełnia więcej systemów niż tylko produkt Conica AG. Samo stwierdzenie, że Zamawiający w dokumentacji projektowej określił przedziały, jakie ma spełniać nawierzchnia, bez wskazania produktu pochodzącego od konkretnego producenta nawierzchni, nie oznacza, że nie dopuścił jedynie ww. produktu. Jak bowiem wykazał w odwołaniu Odwołujący tak określone przedziały wprost wskazują na jeden system produkcji Conica AG. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie stwierdził, że w postępowaniu może być zaoferowana także inna nawierzchnia, a jedynie wskazując na adres ze strony internetowej Polskiego Związku Lekkiej Atletyki i przedstawione tam zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych i stwierdził, że „wykonawców, którzy są w stanie wykonać żądany przedmiot zamówienia jest co najmniej kilku”. Takie stwierdzenie nie oznacza zaprzeczenia stanowisku Odwołującego. Tym bardziej, że z analizy tego zestawienia wynika, że rzeczywiście wykonawców, którzy położyli nawierzchnię wskazanego systemu jest kilku, jednak nie sposób wyprowadzić z niego wniosku, że w analizowanym postępowaniu może być zastosowana inna nawierzchnia, niż tylko jednego producenta preferowanego systemu, opisanego za sprawą wprowadzenia niskiej górnej granicy ww. parametrów. Tak więc za potwierdzone należy uznać stanowisko Odwołującego, że w postępowaniu może wystąpić jedynie podmiot, który zastosuje przy realizacji zamówienia nawierzchnię systemu produkcji Conica AG. Następnie zauważenia wymaga, że Zamawiający nie wykazał, dlaczego zakreślenie granic parametrów w SWZ miałoby wynikać z jego uzasadnionych potrzeb, być korzystne, pozytywnie wpływać na jakość przedmiotu zamówienia, tj. zapewniać wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby, gdzie zostało m.in. stwierdzone, że zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach o najwyższych dostępnych standardach jakościowych, jednak nie podjął się uzasadnienia, dlaczego produkt producenta Conica AG posiada najwyższe standardy jakościowe. Było to to tym bardziej wskazane, że w odwołaniu Odwołujący wskazał, że w przypadku parametrów takich jak wytrzymałość na rozciąganie oraz wydłużenia przy rozciąganiu wyższe wartości wskazują na większą wytrzymałość i trwałość nawierzchni, zaś w przypadku współczynnika tarcia TRRL wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje ryzyko poślizgnięcia, w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwo użytkowników nawierzchni. Zamawiający nie wykazał, że określenie przez niego wąskich przedziałów jest uzasadnione uzyskaniem wyrobu o najlepszym poziomie jakości, zwiększa bezpieczeństwo zawodników. Twierdzenia Zamawiającego są ogólnikowe, nie tylko nie odnoszą się do zakwestionowanych w odwołaniu parametrów, nie zawierają przekonujących argumentów przemawiających za zasadnością określenia parametrów na poziomie jaki przyjął w opisie. Stwierdzenie, że „określenie takich, a nie innych parametrów nawierzchni jest podyktowane troską o uzyskanie trwałej nawierzchni zapewniającej wieloletnią i bezawaryjną eksploatację”, bez wykazania, dlaczego wyższe wartości spornych parametrów nie pozwalają na uzyskanie takiej nawierzchni, nie może być uznane za wiarygodne. Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że jego zdaniem Odwołujący zmierza do obniżenia jakości oferowanej nawierzchni poliuretanowej i uzyskania przewagi cenowej w postępowaniu, jednak Zamawiający nie przedstawia w tym zakresie konkretnych argumentów oraz dowodów. Nie jest wiadomo, dlaczego Zamawiający przedstawia taką sugestię. Argumentacja dotycząca uchwały nr 21/2021 Zarządu PZLA z 4 czerwca 2022 r. odnosi się - jak sam stwierdził - do stadionów kategorii I-III, podczas gdy objęty przedmiotem zamówienia stadion ma być kategorii VB. Jak sam przyznał w odpowiedzi na odwołanie w najbliższym czasie obiekt ma mieć charakter obiektu okręgowego. Wprawdzie podał jednocześnie, że będzie wykorzystywany nie tylko do imprez sportowych o charakterze lokalnym i szkolnym i ma umożliwić ubieganie się organizację mityngów o charakterze ogólnopolskim w wybranych konkurencjach, w tym celu ma uzyskać świadectwo PZLA kategorii V, jednak nie wykazał, dlaczego wyższe wielkości ww. parametrów by w tym przeszkadzały. Także argument dotyczący historii maratońskich biegów w Dębnie sięgającej końca lat sześćdziesiątych XX wieku oraz „przyszłej wizji rozwoju tego obiektu”, bez wykazania, że ta wizja znalazła wyraz w dokumentacji postępowania, nie stanowi uzasadnienia dla ograniczenia konkurencji w analizowanym postępowaniu, nadto w sposób wskazujący na to, że, wbrew stawianym w odpowiedzi na odwołanie sugestiom, Zamawiający nie otrzyma nawierzchni lepszej jakości. Jak wynika bowiem wynika z przedłożonego przez Odwołującego dowodu w postaci opinii technicznej Instytutu Techniki Budowlanej z przeprowadzenia badań nawierzchni Tetrapur ENZ III S, w przypadku parametrów wydłużenia przy zerwaniu oraz oporu poślizgu, wyższe wartości przemawiają na korzyść wyrobu, nadto w przypadku parametru opór poślizgu, wyższa wartość wpływa na bezpieczeństwo użytkowania. W opinii tej znalazła się uwaga, z której wynika, że podana przez Zamawiającego specyfikacja w sposób istotny odbiega od wymagań wszystkich innych specyfikacji technicznych, uznanych i powszechnie stosowanych od wielu lat w ocenie nawierzchni sportowych adresowanych na bieżnie lekkoatletyczne, w szczególności wytycznych World Athletics i PN-EN 14877. Przedstawione w niej kryteria wydają się być zdefiniowane w sposób przypadkowy. Zaskakuje w szczególności wprowadzenie górnych ograniczeń dla wydłużenia przy zerwaniu., którego wyższa wartość, przy spełnieniu wymagania w zakresie wytrzymałości na rozciąganie, może przemawiać jedynie na korzyść wyrobu. Według autora opinii uwagę zwracają także kryteria tarcia, wskazujące wąski przedział dopuszczalnych wartości, którego dolna granica wykracza poza minimum określone w PN-EN 14877, górna zaś przyjmuje zaskakująco niską wartość, gdy wiadomym jest, że wyższa wartość oporu poślizgu pozytywnie wpływa na bezpieczeństwo użytkowania. Odwołujący wykazał zatem, że wyższe wartości ww. parametrów nawierzchni korzystnie wpływają na jej jakość, zatem to nie zamykanie się na konkurencję, lecz jej rozszerzenie i dopuszczenie zastosowania przy realizacji zamówienia także nawierzchni o wyższych parametrach, może dla Zamawiającego pozytywnie wpłynąć na uzyskanie przedmiotu zamówienia, przy realizacji którego zostanie zastosowana nawierzchnia odpowiadająca jego potrzebom. Nadto może się to wiązać z większym zainteresowaniem wykonawców udziałem w postępowaniu, a w konsekwencji z korzystniejszym dla Zamawiającego poziomem cen, jakie zostaną zaoferowane przez wykonawców, w sytuacji, gdy zgodnie z Wytycznymi, zostanie dopuszczony także inny produkt. Wyłączając możliwość zastosowania przy realizacji zamówienia bez uzasadnionych powodów nawierzchni innych producentów niż produkcji Conica AG Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Takie działanie nie zasługuje na akceptację. Tym bardziej, że nie zostało wykazane, aby ograniczenie konkurencji odnosiło się do produktów o wyższej jakości, lecz przeciwnie, skoro wyższe wartości parametrów zapewniają wyższą jakość. Zamawiający zamknął sobie możliwość otrzymania przedmiotu zamówienia, przy realizacji którego będzie wykorzystana nawierzchnia o korzystniejszych parametrach, co pozostaje w sprzeczności z art. 17 ust.1, zgodnie z którym 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Za zasadny należy także uznać zarzut nieuzasadnionego żądania przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu WA Class 1 dla obiektu. Także w odniesieniu do tego wymogu Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji i nie wykazał zasadności tego wymagania w analizowanym postępowaniu. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Stosownie do art. 106 Pzp 1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane w iprzedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. 3. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zamawiający stwierdził, że oczekując przedstawienia certyfikatu Class 1, ma na celu zapewnienie sobie i przyszłym użytkownikom bezpieczeństwa oraz zapewnienia, że pieniądze pozyskane na budowę stadionu lekkoatletycznego zostaną wydane w sposób właściwy, a „wbudowane produkty”, tj. nawierzchnia poliuretanowa będzie wykonana z najlepszych materiałów. Jak natomiast wyżej wykazano, określając górne granice spornych parametrów na przyjętym przez siebie poziomie, Zamawiający zamknął możliwość zaoferowania przez wykonawców nawierzchni o korzystniejszych cechach, m.in. w zakresie bezpieczeństwa. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, certyfikat ten jest wydawany dla wybudowanych już obiektów, natomiast Zamawiający w analizowanym postępowaniu nie wymagał od wykonawców przeprowadzenia takiej certyfikacji. Tym samym trudno dopatrzyć się związku wymogu przedłożenia tego certyfikatu z przedmiotem zamówienia analizowanego postępowania, tym bardziej trudno przyjąć, że żądanie tego certyfikatu jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przedłożoną przez Odwołującego uchwałą nr 41/2020 PZLA, wymóg odnoszący się do wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu dotyczy tylko obiektów kategorii I -III, a więc wyższej kategorii, niż przedmiot zamówienia, który należy do kategorii VB i na którym mogą być rozgrywane zawody okręgowe, lokalne i szkolne, co wynika ze złożonej przez Odwołującego uchwały nr 44/2020 PZLA. W związku z tym wymagany jest dla niego certyfikat WA Produkt. Certyfikat Class 1 wystawiony dla innego obiektu nie stanowi potwierdzenia, że zaoferowana w ofercie nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania Zamawiającego określone w dokumentacji projektowej dla analizowanego postępowania, lecz może potwierdzać zgodność z wymogami określonymi w innym postępowaniu, zgodnie z którymi została wykonana nawierzchnia dla obiektu certyfikowanego. Również argument przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie dotyczący wizji rozwoju jako niczym nie poparty, nie może być uznany za przemawiający za zasadnością wprowadzenia takiego wymogu, który ogranicza konkurencję w postępowaniu. Jak bowiem na rozprawie wskazał Odwołujący, w Europie znajduje się tylko jeden obiekt posiadający taki certyfikat Class 1, wykonany w technologii, która jako jedyna na rynku spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, tj. system produkcji Conica AG. Zawężanie kręgu wykonawców poprzez opis przedmiotu zamówienia oraz postawiony wymóg co do przedłożenia certyfikatu niezwiązanego z przedmiotem zamówienia, stanowią wymogi, co do których nie zostało wykazane, aby były konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, nie zasługuje na aprobatę. W ocenie Izby określenie w SWZ niczym nieuzasadnionych wąskich przedziałów wartości w ramach spornych parametrów oraz wprowadzenie wymogu przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu WA Class 1 dla obiektu ma negatywny wpływ na konkurencyjność postępowania. Dopuszczenie rozwiązań spełniających określone przez Zamawiającego minimalne parametry, jednak w szerszym przedziale wartości, tj. podwyższenie górnej ich granicy, jak też wykreślenie wymogu przedłożenia certyfikatu WA Class 1 dla obiektu, pozwoli na zwiększenie konkurencyjności postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie zarzucanych przez Odwołującego przepisów Pzp, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1529/22 WYROK z dnia 24 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: PreZero Recycling Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Lublin z siedzibą w Lublinie przy udziale wykonawcy: EKOLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 1529/22 UZASADNIENIE Gmina Lublin z siedzibą w Lublinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII części: część 6 - sektor VI, numer referencyjny: ZP-P-I.271.86.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 listopada 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 227-597865. W dniu 6 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: PreZero Recycling Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec zaniechań i czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z pkt. 4.7 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKOLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku (dalej „EKOLAND”) jako niezgodnej z warunkami zamówienia opisanymi w pkt 4.7 SWZ oraz pkt. III.1.2 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi wykonawca, może złożyć oferty na maksymalnie 3 części (3 sektory) zamówienia, a wykonawca który uzyskał zamówienie na 3 części (3 sektory) w postępowaniu ZP-P-I.271.2.2021 nie może złożyć oferty w prowadzonym postępowaniu, podczas gdy spółka KOM-EKO S.A. należąca do tej samej grupy kapitałowej co EKOLAND uzyskała zamówienia w 3 częściach zamówienia (cześć 1,2,5 zamówienia) w postępowaniu ZP-P-I.271.2.2021, a tym samym złożenie oferty przez EKOLAND w postępowaniu narusza powyższy zakaz, ponieważ KOM-EKO S.A. i EKOLAND z uwagi na powiązania, w tym osobowe, kapitałowe oraz wspólne interesy gospodarcze powinny być traktowane jako jeden wykonawca - jeden organizm gospodarczy (single economic unit); alternatywnie 2. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 4.7 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia EKOLAND oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na to, że oferty częściowe w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (KOM EKO S.A. w części 1, 2 i 5 oraz EKOLAND w części 6), a tym samym powstało domniemanie, iż wykonawcy zawarli porozumienie zakłócające konkurencję, którego to domniemania wykonawca EKOLAND nie obalił; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt. 4.7 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKOLAND, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na próbie obejścia wyrażonego w pkt. 4.7 SWZ zakazu złożenia oferty przez wykonawcę, który uzyskał zamówienie w 3 częściach postępowania, jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz działanie utrudniające dostęp do ryku innym wykonawcom; ewentualnie 4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EKOLAND do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu i ich istotnych części składowych (wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny), podczas gdy zarówno cena całkowita jak i ceny jednostkowe zaoferowane przez Ekoland za transport i zagospodarowanie poszczególnych frakcji odpadów wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; a w konsekwencji wszystkich powyższych naruszeń zarzucam także naruszenie przez zamawiającego: 5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty EKOLAND w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SWZ oraz wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, względnie EKOLAND powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 6 sektor VI postępowania z 25 maja 2022 r., przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w części nr 6 Postępowania sektor VI oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty EKOLAND jako niezgodnej z SWZ, względnie wykluczenia EKOLAND z postępowania i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy EKOLAND do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: EKOLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku (dalej „przystępujący”). Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako niezasadnego. Odwołujący w piśmie procesowym, złożonym na posiedzeniu 23 czerwca 2022 r., złożonym do akt sprawy, zaprezentował swoje stanowisko odnoszące się do argumentacji zawartej w piśmie zamawiającego - odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z 23 czerwca 2022 r., w którym zaprezentował swoje stanowisko wobec zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Wskutek zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany tj. zaniechania wykluczenia EKOLAND z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Powoduje to poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z pkt. 4.7 SWZ w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekoland jako niezgodnej z warunkami zamówienia opisanymi w 4.7 SWZ oraz pkt III.1.2 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi wykonawca, może złożyć oferty na maksymalnie 3 części (3 sektory) zamówienia, a wykonawca który uzyskał zamówienie na 3 części (3 sektory) w postępowaniu ZP-P-I.271.2.2021 nie może złożyć oferty w prowadzonym postępowaniu, podczas gdy spółka KOM-EKO S.A. należąca do tej samej grupy kapitałowej co EKOLAND uzyskała zamówienia w 3 częściach zamówienia (cześć 1,2,5 zamówienia) w postępowaniu ZP-P-I.271.2.2021, a tym samym złożenie oferty przez EKOLAND w postępowaniu narusza powyższy zakaz, ponieważ KOM-EKO S.A. i EKOLAND z uwagi na powiązania, w tym osobowe, kapitałowe oraz wspólne interesy gospodarcze powinny być traktowane jako jeden wykonawca - jeden organizm gospodarczy (single economic unit) - uznając, że tak sformułowane zarzuty należało oddalić. Izba zarzut ten oddaliła z tego powodu, iż wbrew twierdzeniom odwołującego zakaz złożenia ofert przez podmioty należące do jednej grupy kapitałowej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wynika z treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu. W pkt 4.7 SWZ zamawiający określił limit dotyczący możliwości składania ofert w postępowaniu, ale wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, a nie wykonawcy i podmiotów z nim powiązanych (kapitałowo lub osobowo), również tych, którzy należą do jednej grupy kapitałowej. Wskazać należy w tym miejscu brzmienie pkt 4.7 SWZ: Wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na 3 części zamówienia. Przedmiotowe ograniczenie dotyczy (zgodnie z nazwą) zamówienia w rozumieniu 7 części, tzn. ograniczenie z uwzględnieniem całości zamówienia realizowanego na obszarze miasta Lublin w VII sektorach (ZP-P-I.271.2.2021), które to dodatkowo zostało zweryfikowane w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą i uznane za dopuszczalne (wyrok z dnia 15 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3512/21). Postanowienie to należy czytać literalnie, a więc wprowadzone ograniczenia odczytywać w sposób ścisły. Oznacza to, że skoro zamawiający ustanowił zakaz ubiegania się o zamówienie wykonawcom, to zastosowanie znajdzie definicja wykonawcy na gruncie przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 pkt 30 tejże jako wykonawcę - należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba nie zgodziła się z twierdzeniem odwołującego, że jako wykonawcę należy w tym przypadku traktować również inny podmiot, należący do tej samej grupy kapitałowej. Nie sposób bowiem utożsamiać całej grupy kapitałowej z jednym wykonawcą z tego powodu, że każdy z nich jest odrębnym przedsiębiorcą, zarejestrowanym i prowadzącym własną działalność. Stąd nie sposób twierdzić, że ograniczenie ustanowione w SWZ dotyczy na równi wykonawcy, jak też członka danej grupy kapitałowej. Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2053/17, KIO 2054/17) wskazując, że nawet w przypadku ustanowienia w treści specyfikacji ograniczeń co do możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców na dwie różne części - zakaz ten dotyczy wyłącznie wykonawców, dopuszczając tym samym sytuacje, w której każdy z podmiotów z grupy kapitałowej mógł ubiegać się o dwie części prowadzonego przez zamawiającego postępowania. W konsekwencji należy uznać, że zakaz ustanowiony w treści SWZ dotyczył wyłącznie wykonawcy, któremu udzielone zostało zamówienie na trzy części w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII części: część 1 - sektor I; część 2 - sektor II; część 3 - sektor III; część 4 - sektor IV; część 5 - sektor V; część 6 - sektor VI; część 7 - sektor VII tj. odnosił się do KOM-EKO S.A. Z kolei EKOLAND, jako odrębny od niego podmiot mógł wziąć udział w tym postępowaniu jako, że w świetle przepisów ustawy Pzp, należało traktować go jako odrębnego wykonawcę. Tym samym nie zaistniała podstawa do uznania, że oferta złożona przez EKOLAND jest niezgodną z warunkami zamówienia, w konsekwencji uznać należało, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i odwołanie w tym zakresie oddalić. W zakresie zarzutu, sformułowanego jako alternatywny, polegającego na naruszeniu przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 4.7 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia EKOLAND oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na to, że oferty częściowe w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (KOM EKO S.A. w części 1, 2 i 5 oraz EKOLAND w części 6, a tym samym powstało domniemanie, iż wykonawcy zawarli porozumienie zakłócające konkurencję, którego to domniemania wykonawca EKOLAND nie obalił - Izba stwierdziła, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Bezsporna w niniejszej sprawie jest okoliczność, że Ekoland Sp. z o.o., który złożył ofertę w postępowaniu należy do tej samej grupy kapitałowej, co wykonawca KOM-EKO S.A., który w poprzednio prowadzonym postępowaniu, uzyskał zamówienie na maksymalną liczbę części. Postępowanie to jest wprawdzie odrębnym, od poprzednio organizowanego w tym samym przedmiocie, w którym zamawiający udzielił zamówienia na sześć części, jednakże należy mieć na uwadze zakaz ustanowiony w pkt 4.7 SWZ, który wprawdzie ogranicza ilość części, o które może się ubiegać dany wykonawca, co nie przesądza jednak, że nie należało w okolicznościach niniejszej sprawy dokonać oceny działania wykonawcy EKOLAND pod kątem zakłócenia konkurencji w ramach tego zamówienia. W konsekwencji zastosowanie znajdzie przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Tym samym, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z dyspozycją tego przepisu, zamawiający musi w pierwszej kolejności stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia, a ustalenia takie poczynić na podstawie wiarygodnych przesłanek. Przepis ten został zmieniony w stosunku do brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp z 2004 r. (który wymagał wykazania przez zamawiającego za pomocą stosownych środków dowodowych), w sposób odpowiadający art. 57 ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE, który pozwala zamawiającemu stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu, że wystarczające jest wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w porozumieniu i chcą wpływać na wynik postępowania. Wskazać należy ponadto, iż pojęcie „porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy wykładać przez pryzmat przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275, dalej jako UOKK). Zgodnie z art. 4 pkt 5 UOKK przez porozumienie rozumie się: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Z kolei zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK zakazane są m.in. porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji wpisuje się w porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK, przy czym w relacji do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawa Pzp ogranicza zakres porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji do tzw. porozumień horyzontalnych, czyli uzgodnień dokonywanych przez wykonawców, a nie przez wykonawcę i zamawiającego. Zawarcie takiego porozumienia, które ma na celu zakłócenie konkurencji nie tylko jest sprzeczne z prawem, ale także z dobrymi obyczajami. Ponadto prowadzi ono do zniekształcenia konkurencji w danym postępowaniu, naruszając - w zależności od okoliczności stanu faktycznego - interesy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia lub samego zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18, 9 zmowy przetargowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu osłabienie konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić do zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami w postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie, niż ta którą mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała prawidłowo. Zgodzić się należy z odwołującym, że dla wykazania zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, co do zasady nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych, jako zakazanych z mocy UOKK, obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt VII Aga 1121/18, fakt zmowy powinien być oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, albowiem w przypadku zmowy przetargowej jej udowodnienie w oparciu o istnienie umowy regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie niemożliwe. Dlatego też, w sytuacji braku takich dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia zakazanego porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeśli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego zachowania. Co jednak istotne, aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba, oceniając całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy doszła do przekonania, że tego rodzaju symptomy zmowy przetargowej nie miały miejsca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności nie sposób jest stwierdzić, jak to wywodził odwołujący, że fakt wniesienia przez KOM-EKO S.A. odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3512/21 i orzeczony przez Izbę w wyroku zakaz ubiegania się o zamówienie w tym postępowaniu wykonawców, którzy uzyskali już zamówienia w poprzednio prowadzonym postępowaniu wskazuje, że KOM-EKO S.A., pragnąc przełamać zakaz wynikający z ograniczenia sformułowanego w pkt 4.7 SWZ - posłużył się spółką EKOLAND. Zasadnie wskazał przystępujący na znaczną rozbieżność czasową pomiędzy składaniem ofert w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach przetargu nieograniczonego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII części: część 1 sektor I; część 2 - sektor II; część 3 - sektor III; część 4 - sektor IV; część 5 - sektor V; część 6 - sektor VI; część 7 - sektor VII (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 24 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 058-146845), w którym to termin składania ofert przypadał na dzień 9 czerwca 2021 r. Przetarg ten, z uwagi na brak ofert w zakresie części 6 - sektor VI podlegał w tej części unieważnieniu, w konsekwencji wszczęto ponowne postępowanie na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - część 6 - sektor VI. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 23 listopada 2021 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2021/S 227-597865. Termin składania ofert przypadał na dzień 27 grudnia 2021 r. Dodatkowo, co wyjaśniał szeroko w swoim piśmie z 10 lutego 2022 r. przystępujący, jego zainteresowanie wzięciem udziału w postępowaniu powtórzonym wynika z tego, że nie uzyskał on zamówień w gminach, w których spodziewał się je pozyskać. Na te okoliczności przedstawiał dowody w postaci informacji o wyborze oferty, opublikowanych przez te podmioty, w których ubiegał się o udzielenie zamówienia. Wywody w tym zakresie należy uznać za spójne, wiarygodne i wskazujące, że fakt udziału w postępowaniu nie wynikał z zakazu ubiegania się o to zamówienie wykonawcom, którzy wcześniej uzyskali już zamówienie dla trzech części tj. KOM-EKO S.A. Z kolei odnosząc się do kwestii istniejących, w ocenie odwołującego, powiązań kapitałowo-osobowych, występujących pomiędzy KOM-EKO S.A. i EKOLAND stwierdzić należy, że nie występują one bezpośrednio, co wynika ze schematu organizacyjnego prezentowanego przez odwołującego w treści złożonego odwołania. Pomiędzy nimi znajduje się jeszcze inna spółka z grupy - Ekoland Polska S.A. Co także istotne, sam fakt istnienia pewnych powiązań pomiędzy podmiotami działającymi w ramach grupy kapitałowej nie jest okolicznością nadzwyczajną, i sam w sobie nie przesadza, że doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Jak wskazywał w swoich wyjaśnieniach przystępujący EKOLAND jest podmiotem prowadzącym autonomiczną działalność i posiada pełną swobodę podejmowania decyzji w zakresie kontraktowania, w tym niezależność w zakresie podejmowania decyzji o udziale w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo w piśmie procesowym z 23 czerwca 2022 r. opisał szeroko jak wygląda sposób ofertowania w jego spółce i, że za ten odpowiedzialne są wyłącznie osoby w niej zatrudnione (które wymienił z imienia i nazwiska) i to one podpisały ofertę dla zamawiającego. Powyższe świadczy, że EKOLAND swoją ofertę w postępowaniu sporządził niezależnie, a decyzje w tym zakresie podejmowane są samodzielnie przez spółkę. Kwestionowanie przez odwołującego autonomii i samodzielności EKOLAND z tego powodu, że obie spółki korzystają ze wspólnej infrastruktury i posiadają wspólną identyfikację wizualną, co odwołujący próbował udowodnić przedstawiając zdjęcia pojazdów oraz siedziby spółki KOM-EKO (załączone do odwołania i składane na rozprawie) nie mogą być uznane za przesądzające i decydujące o tym, że w istocie takiej niezależności EKOLAND nie posiada. Zresztą przystępujący również przedstawił na rozprawie dowody (zdjęcia) na których widoczne jest, że owa identyfikacja wizualna w przypadku obu podmiotów jest różna (różne logo, różne hasła charakterystyczne dla działalności danej spółki). Dodatkowo, jak trafnie zauważył, owe wizualizacje, występujące razem czy to na samochodach, czy w innych miejscach publicznie dostępnych świadczą jedynie o tym, że podmioty te chcą być identyfikowane jako te, które działają w ramach grupy kapitałowej, co w tym przypadku sporne nie jest. Odnosząc się z kolei do faktu istnienia powiązań o charakterze finansowym, które odwołujący wywodził na podstawie przedłożonych wyciągów ze sprawozdań finansowych KOM-EKO S.A., należy wskazać, iż dokumenty te nie dowodzą istnieniu jakiejkolwiek zmowy. Jak trafnie dostrzegł zamawiający fakt udzielenia poręczenia świadczy raczej o mającej miejsce rozdzielności księgowej i majątkowej przedsiębiorców, gdyż bank który każdorazowo w takich przypadkach analizuje sytuację podmiotową, gdyby doszedł do przekonania, że występuje tak ścisłe powiązanie kapitałowe, że podmioty te należy raczej traktować jako jeden - nie wyraziłby zgody na takiego rodzaju poręczenie. Z kolei samo zestawienie tabelaryczne, w którym odwołujący prezentuje transakcje z jednostkami powiązanymi dowodzi jedynie tego, że takowe są dokonywane w ramach prowadzonej działalności, tj. w ramach działającej grupy kapitałowej. Tabele wskazują wyłącznie wartość 12 dokonywanych transakcji, nie precyzują co się kryje pod daną pozycją i jaka transakcja w ramach danej pozycji miała miejsce. Jej dokonanie, samo w sobie nie może być w szczególności uznane jako dowód na istnienie tak ścisłych powiązań, aby można było twierdzić, że spółki tworzą jeden podmiot gospodarczy (single economic unit), stąd jako takie są nieprzydatne dla stwierdzenia wywiedzionego z nich wniosku. Nie zasługuje również na uwagę formułowana przez odwołującego teza, że podmioty ze wspólnej grupy kapitałowej winny być traktowane jako jeden przedsiębiorca z tego powodu, że jako grupa realizują wspólny cel, i co do zasady nie konkurują między sobą. Przywoływane przez odwołującego, jakkolwiek bogate, orzecznictwo TSUE nie ma zastosowania na gruncie przepisów ustawy Pzp, ale na gruncie Prawa konkurencji. Jak już wcześniej zauważono przepisy ustawy Pzp jasno definiują pojęcie „wykonawcy”. Nie może być zatem, w świetle przepisów ustawy Pzp uznana za wykonawcę grupa kapitałowa. Z kolei sam zakaz udziału członków tej samej grupy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - wymaga dodatkowo ziszczenia się szeregu przesłanek. Izba nie zgadza się także z twierdzeniami odwołującego, że analiza wyjaśnień, złożonych zamawiającemu przez EKOLAND (pisma z 10 lutego 2022 r. i 13 maja 2022 r.) pozwala uznać, że wykonawca przywołał jedynie ogólne okoliczności, wskazujące na jego niezależność i autonomię, nie popierając ich żadnymi dowodami. Wyjaśnienia te należy uznać za spójne, wiarygodne, opisujące zarówno okoliczności związane z podjęciem decyzji o udziela w postępowaniu, jak też potwierdzające w sposób dostateczny fakt istniejącej samodzielności występowania w obrocie gospodarczym, jak też w zakresie podejmowania decyzji w obu postępowaniach, oraz w grupie kapitałowej, do której należy. W konsekwencji, w okolicznościach niniejszej sprawy, brak jest podstaw by twierdzić, że istnieją przesłanki do uznania, że Ekoland Sp. z o.o. oraz KOM-EKO S.A. zawarły porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W związku z tym nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jedynie na marginesie, Izba stwierdza również, że nie ma racji odwołujący wskazując, że w identycznej sytuacji faktycznej i prawnej zamawiający odrzucił ofertę KOMA Sp. z o.o. Sp. k. Analiza akt sprawy prowadzi w tym przypadku do całkowicie odmiennych wniosków, gdyż w przypadku KOMA Sp. z o.o. Sp. k., zamawiający na podstawie całokształtu okoliczności sprawy doszedł do przekonania, że zachodzą takie przesłanki, które wskazują na fakt zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Analiza powiązań osobowych i kapitałowych obu spółek doprowadziła zamawiającego do przekonania, że mało prawdopodobnym jest, by oferta KOMA Sp. z o.o. Sp. k. została przygotowana bez wiedzy KOMA Sp. z o.o. Wskazywał na to fakt, że KOMA Sp. z o.o. jest komplementariuszem w KOMA Sp. z o.o. Sp. k. i zgodnie z odpisem z KRS tej spółki jest uprawniona do jej reprezentacji. Oznacza to, że podejmuje decyzje biznesowe dotyczące działania spółki tj. tego wykonawcy, który złożył ofertę w powtórzonym postępowaniu na część 6 zamówienia. Biorąc pod uwagę, że jest to spółka kapitałowa, to decyzje te podejmuje de facto jej zarząd, a zatem dochodzi do sytuacji, w której zarząd KOMA Sp. z o.o. podejmuje decyzje biznesowe zarówno za KOMA Sp. z o.o., jak też KOMA Sp. z o.o. Sp. k. Z kolei pod ofertą Koma Sp. z o.o. Sp.k., na wydruku oferty, widniała wizualizacja podpisu elektronicznego J. M., prezesa zarządu KOMA Sp. z o.o. Na niekorzyść Koma Sp z o.o. Sp.k działa również faktyczne działanie spółki, która mimo wezwania ze strony zamawiającego nie podjęła jakiejkolwiek próby wykazania, że jej biznesowe decyzje są podejmowane bez uwzględniania interesów spółki KOMA Sp z o.o. tym samym, bez takich wyjaśnień, mając na uwadze, że w tym przypadku występowała tożsamość osoby podejmującej decyzje w obu spółkach, takie wyjaśnienia były konieczne, aby obalić domniemanie, że ta tożsamość decyzyjna nie pozwala obu podmiotom działać niezależnie od siebie. Ich zaniechanie zamawiający zasadnie uznał za wiarygodny dowód zaistnienia porozumienia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Z pewnością jednak obu tych przypadków nie można traktować jednakowo, zarówno z przyczyn braku istnienia analogicznych, ścisłych powiązań osobowych w spółce KOMA i KOM-EKO, jak też z uwagi na okoliczność złożenia w postępowaniu obszernych i wyczerpujących wyjaśnień. Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt. 4.7 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKOLAND, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na próbie obejścia wyrażonego w pkt. 4.7 SWZ zakazu złożenia oferty przez wykonawcę, który uzyskał zamówienie w 3 częściach postępowania, jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz działanie utrudniające dostęp do ryku innym wykonawcom. Odwołujący formułując powyższy zarzut wskazał na zakaz wynikający z pkt 4.7 SWZ wywodząc z niego, że udział EKOLAND w postępowaniu miał na celu obejście tego zapisu, co miało na celu utrudnienie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Teza ta jest nieprawdziwa, gdyż jak wcześniej zauważył skład orzekający, w postępowaniu nie istniał zakaz złożenia oferty przez wykonawcę należącego do jednej grupy kapitałowej z wykonawcą, który uzyskał wcześniej zamówienie w trzech częściach postępowania. Tym 14 samym nie sposób uznać, że EKOLAND, poprzez swój udział w przetargu, takiego czynu się dopuścił. Z kolei samo twierdzenie, odnoszące się do tego, że oferowane w postępowaniu ceny jednostkowe, odbiegają od cen rynkowych za zagospodarowanie odpadów, co ma charakter utrudnienia dostępu do rynku, którym stanowi art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, to brak jest jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, a obowiązek przedłożenia dowodów na wskazywane okoliczności, obciążał w tym przypadku odwołującego. W konsekwencji nie można uznać, że zamawiający dopuścił się naruszenia wskazywanych przez odwołującego przepisów, uzasadniających odrzucenie oferty Ekoland. Izba oddaliła także zarzut, sformułowany jako ewentualny, naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EKOLAND do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu i ich istotnych części składowych (wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny) podczas gdy zarówno cena całkowita jak i ceny jednostkowe zaoferowane przez Ekoland za transport i zagospodarowanie poszczególnych frakcji odpadów wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Rozstrzygając ten zarzut Izba w pierwsze kolejności zwraca uwagę na treść przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W tym przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Należało zatem rozważyć czy w niniejszej sprawie zaszły takie okoliczności, które obligowały zamawiającego do tego, aby skierował on do wykonawców takie wezwanie, albowiem powinny po jego stronie zaistnieć wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające z innych przepisów. Wprawdzie przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od określonych 15 podejrzeń, których zamawiający winien nabrać. Jeśli takie wątpliwości po stronie zamawiającego nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach należy uznać za bezpodstawne. W sytuacji zatem, jeśli brak jest przesłanek do zastosowania przez zamawiającego przepisu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czynność taka jest kwestią całkowicie ocenną, suwerenną decyzją zamawiającego, uzależnioną od jego wiedzy i doświadczenia w zakresie kosztów świadczenia podobnych usług na rynku, jak również wynikającą z wiedzy i doświadczenia samego zamawiającego. W okolicznościach niniejszej sprawy należy zaznaczyć, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 39 193 694,28 zł., co wynika z protokołu postępowania. Z kolei zaproponowane w tym postępowaniu ceny ofertowe to: 49 119 438,34 zł. (oferta PreZero); 28 268 200,80 zł. (oferta EKOLAND); 32 394 005,70 zł. (oferta KOMA Sp. z o.o.) - cena ustalona przez zamawiającego, po dokonaniu korekty błędów w ofercie. Oferta EKOLAND, co wynika z kalkulacji zamawiającego, przedstawionej w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, jest o 22,75% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (nie jak twierdził odwołujący od średniej cen pozostałych wykonawców) oraz o 27,88% niższa od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego. Tym samym nie ulega wątpliwości, że brak było po stronie zamawiającego obligatoryjnej przesłanki do wzywania EKOLAND do składania wyjaśnień w zakresie skalkulowania ceny oferty. Dodatkowo, jak wyjaśnił zamawiający w swoim piśmie, niezależnie od braku istnienia takiego obowiązku po jego stronie, przeprowadził on szczegółową analizę czy zaoferowana przez EKOLAND cena nie odbiega od realiów rynkowych. W tym celu zasadnie odwołał się do swojego doświadczenia, które nabył przy okazji poprzednio organizowanego postępowania, wskazując jako przykład, że najkorzystniejsza oferta cenowa, złożona na sektor III jest podobna do cen zaoferowanych przez Ekoland (średnia cena netto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów różni się o 39,27 zł), a usługa ta jest już realizowana na rzecz zamawiającego od stycznia 2022 r. a usługi świadczone w sposób należyty i zgodny z zapisami umowy. Wbrew temu, co twierdził odwołujący na rozprawie takie odniesienie, jest jak najbardziej uzasadnione i prawidłowe, gdyż wskazuje na poziom cen aktualnie realizowanych usług. Biorąc zatem pod uwagę ceny jednostkowe z postępowania, które aktualnie jest dla zamawiającego realizowane (szczegółowe porównanie znajduje się w piśmie procesowym zmawiającego - odpowiedzi na odwołanie) zasadnie uznał, że w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie zachodzi podstawa do wezwania EKOLAND do wyjaśnień, gdyż ani cena jako całość, ani też jej istotne części składowe, nie wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, który w treści odwołania wskazywał, że taka wątpliwość powinna wynikać z porównania cen rynkowych, w tym oferowanych przez podmioty z grupy EKOLAND, jak też tych oferowanych przez pozostałe podmioty, które EKOLAND wskazał jako instalacje, w których zamierza zagospodarowywać odpady - Izba uznała argumenty w tym zakresie za nieudowodnione. Przypomnieć należy, że w świetle wskazanej wcześniej regulacji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jeśli ta wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, składającego odwołanie, który twierdzi, że zachodzą okoliczności obligujące zamawiającego do skierowania takiego wezwania w danych okolicznościach, jest wykazanie, że zaoferowane ceny odbiegają od cen rynkowych, i to w taki sposób, że nie da się za te ceny zamówienia wykonać. Wprawdzie przepisy ustawy Pzp ani dyrektywy unijne nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę to jednak w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do kosztu przewidzianego przez samego zamawiającego lub znacząco odbiegająca od ofert, zaproponowanych przez innych wykonawców. Sam fakt istnienia rozbieżności w zakresie czy to cen oferowanych w ramach grupy, czy też nawet odbiegających od cen oferowanych przez podmioty, które EKOLAND wskazuje jako instalacje - nie dowodzi rażąco niskiej ceny jego oferty. Nie jest wystarczające wskazanie i ujęcie tych cen w tabeli, aby skutecznie zarzut taki podnieść. Z kolei dowody, które odwołujący złożył na rozprawie (zapytania ofertowe) jedynie wskazują jakie ceny były oferowane innemu podmiotowi w roku 2021, stąd nie mogą stanowić punktu odniesienia dla cen oferowanych przez wykonawcę. Mając na uwadze powyższe Izba uznała powyższy zarzut za niepotwierdzony. W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób uznać, że w postępowaniu zachodziły okoliczności, które winny były wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru cen zaoferowanych przez EKOLAND i spowodować wszczęcie procedury wyjaśniającej z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący : .................................... 18 …