Wyrok KIO 1963/23 z 24 lipca 2023

W dniu 7 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Agencję Reklamową DSK Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zakładowi Zamówień Publicznych przez Ministrze Zdrowia (dalej „Zamawiający”) dokonanie:

1. niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert a w konsekwencji zaniechania odrzucenia i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Film Image J. K., ul. Banderii 4/177, 01-164 Warszawa, dalej „K.”, podczas gdy oferta wykonawcy powinna być odrzucona; 2)niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BRINGMORE ADVERTISING sp. z o.o., ul.

Armii Krajowej 9A, 41-506 Chorzów, KRS 0000943892 oraz EUVIC MEDIA sp. z o.o. ul. Czerska 12, 00-732 Warszawa, dalej „Konsorcjum Bringmore” podczas gdy oferta wykonawcy powinna być odrzucona.

Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie złożonych przez Wykonawców K. oraz Konsorcjum Bringmore przedmiotowych środków dowodowych, pomimo że ww. przepisy odnoszą się do poprawiania "łącznie treści oferty, tj. nie odnoszą się w ogóle do poprawiania nie stanowiących treści oferty przedmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia tych ofert.

Na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę ww. zarzutu, Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie (zarzuty. ewentualne):

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K., pomimo iż oferta jest niezgodna z

warunkami zamówienia; 2)art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie w kosztorysie kampanii K. (w treści przedmiotowych środków dowodowych) omyłek pisarskich, omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pomimo że poprawione błędy nie stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych ani tzw. innych omyłek i nie podlegają poprawieniu; 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K., pomimo iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz jest sprzeczna z ustawą; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Bringmore, pomimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie w kosztorysie kampanii Konsorcjum Bringmore (w treści przedmiotowych środków dowodowych) omyłek pisarskich, omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pomimo że poprawione błędy nie stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych ani tzw. innych omyłek i nie podlegają poprawieniu; 6)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Bringmore, pomimo iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz jest sprzeczna z ustawą, a w konsekwencji:

1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty K..

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty K. jako najkorzystniejszej, ponowienia czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenia oferty K. oraz oferty Konsorcjum Bringmore, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dowodów załączonych do odwołania a także złożonych w toku postępowania odwoławczego, zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictw.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje:

Zarzut główny naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie złożonych przez Wykonawców K. oraz Konsorcjum Bringmore przedmiotowych środków dowodowych pomimo, że ww. przepisy odnoszą się do poprawiania treści oferty, tj. nie odnoszą się w ogóle do poprawiania nie stanowiących oferty przedmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia tych ofert.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest realizacja kampanil społecznej Planuje Długie życie (PDŻ) skierowanej do dzieci i młodzieży.

Z punktu widzenia ww. zarzutu istotne jest, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą: a)Szczegółowego kosztorysu realizacji przedmiotu Umowy, dla którego określił wzór w Załączniku 1A do OPZ (dalej:

„Kosztorys ofertowy”), b)SZCZEGÓŁOW EGO KOSZTORYSU REALIZACJI PRZEDMIOTU UMOW Y KAMPANII SPOŁECZNEJ DLA DZIECI I MŁODZIEŻY PLANUJĘ DŁUGIE ZYCIE”, dotyczącego realizacji Zadania 2.4., dla którego określił wzór w Załączniku 1B do OPZ (dalej: „Kosztorys kampanii)”. c)media planu kampanii jednego odcinka serialu w Internecie (Zamawiający nie narzucił wzoru dokumentu).

Niniejszym dokumentom Zamawiający nadał rangę przedmiotowych środków dowodowych, tj. w Rozdziale VIII pkt 2.1.

Zamawiający wskazał, że: „Na podstawie art. 105 oraz art. 106 ustawy Pzp w celu (...) Zamawiający żąda od Wykonawców przedstawienia następujących dokumentów, o których mowa w załączniku nr 4 do „Przedmiotowe środki dowodowe”.

W załączniku 4 do SWZ Zamawiający wskazał:

„ŚRODKI DOWODOWE 1.Dokumenty. które musi złożyć Wykonawca 1.4. Prawidłowo wypełniony i podpisany Szczegółowy kosztorys realizacji przedmiotu Umowy, którego wzór stanowi załącznik nr 1a do OPZ oraz lb do OPZ.

Wskazać należy, że dokument Kosztorys kampanii (załącznik 1b do SW Z) zawierał, obok pozycji kosztowych szereg nie kosztowych „parametrów” oferowanej kampanii takich jak np. zasięg, liczba obejrzeń spotu video, liczba wyświetleń reklamy, liczba kliknięć w link. Dokument nie stanowił typowej wyceny (budżet kampanii określił w SW Z Zamawiający) a umożliwiał zbadanie zgodności treści oferty z SWZ a także zawierał Informacje niezbędne do „kryterialnej” oceny ofert.

Odwołujący wskazał, że w dniu 6.06.2023 roku Zamawiający dokonał poprawy Kosztorysu kampanii wykonawcy K., a także poprawy Kosztorysu kampanii Konsorcjum Bringmore powołując się na art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp. Treść Kosztorysu K. przed dokonaniem poprawy i po poprawieniu Odwołujący ujął w załączniku A do Odwołania, a treść Kosztorysu Konsorcjum Bringmore przed dokonaniem poprawy i po poprawieniu przez Zamawiającego Odwołujący ujął w załączniku E do Odwołania.

Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofert. Powyższa regulacja oraz art. 7 pkt 20 ustawy PZP wskazuje jednoznacznie, że przedmiotowe środki dowodowe (tzw. PŚD) nie są ofertą, a środkami służącymi potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Potwierdza to doktryna, przykładowo Komentarz UZP do art. 7 pkt 20 Pzp wskazuje, że: „Przedmiotowe środki dowodowe nie stanowią części oferty, ale mają służyć potwierdzeniu tego, co jest zawarte w treści oferty wykonawcy.

Odwołujący zwrócił uwagę, że również w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca odrębnie przewiduje możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących „treści złożonych ofert” oraz „przedmiotowych środków dowodowych”.

Gdyby więc ustawodawca traktował przedmiotowe środki dowodowe jako treść oferty, wówczas wyodrębnianie możliwości zwracania się o wyjaśnienia co do przedmiotowych środków dowodowych byłoby bezcelowe. Powyższe potwierdza, że przedmiotowe środki dowodowe nie stanowią treści oferty, a tym samym nie znajduje do nich w ogóle regulacje przewidujące możliwość poprawiania „W OFERCIE” omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.

Regulacja Oddziału 5, Rozdziału 1, Działu Il Pzp zawiera wyczerpującą i autonomiczną regulację dotyczącą możliwości „naprawiania" błędów i uchybień w obszarze PŚD. Stosownie do treści art. 107 ust. 2 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z ust. 4 ww. przepisu wynika natomiast, że zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika, regulacja art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2 pkt 3 ustawy Pzp, którą zastosował Zamawiający, w ogóle nie dotyczy PŚD. Skoro Wykonawcy nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych (z powyższym zrównać należy złożenie przez wykonawcę, w przypadku PŚD niepodlegającego uzupełnieniu, środka niekompletnego lub zawierającego błędy) oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. A zatem Zamawiający naruszył art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie złożonych przez Wykonawców K. oraz Konsorcjum Bringmore przedmiotowych środków dowodowych pomimo, że ww. przepisy odnoszą się do poprawiana treści oferty, tj. nie odnoszą się w ogóle do poprawiana nie stanowiących oferty przedmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechane odrzucenia tych ofert.

Zarzuty ewentualne Odwołujący wskazał, że Opis przedmiotu zamówienia (dalej OPZ), zawierający wszystkie wymagania i warunki realizacji zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SW Z (Rozdział VIII pkt 1.2. SW Z). W dokumencie tym opisano m.in. tło kampanii (pkt 2), cele kampanii (pkt 3), grupę docelową kampanii (pkt 4), strategię pozycjonowania przekazu w mediach (pkt 5), formę i wymagania wobec przekazu (pkt 6 i 7). W punkcie 8, ppkt 2.1. — 2.11. Zamawiający opisał poszczególne zadania wykonawcy:

„2) Do głównych zadań Wykonawcy należy:

1. 1.) opracowanie strategii, hasła i logo kampanii dla wszystkich działań skierowanych do dzieci i młodzieży w ramach kampanii społecznej Planuję Długie życie, 2.2.) opracowanie scenariusza, przygotowanie i organizacja badania fokusowego opinii na temat scenariusza serialu, a następnie produkcja serialu przy wykorzystaniu techniki animacji lub animacji połączonej z obecnością prawdziwych aktorów do wyświetlania (emisji) na platformach internetowych; 2.3.) zaprojektowanie graficzne i produkcja materiałów promocyjnych dla kampanii online (banery, grafiki, infografiki, zdjęcia, stories, making of), 2.4.) zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii internetowej na wybranych platformach, 2.5.) opracowanie merytoryczne, zaprojektowanie graficzne, druk i dostarczenie komiksów, 2.6.) opracowanie merytoryczne i zaprojektowanie graficzne materiałów edukacyjnych i promocyjnych dla uczniów i szkół w wersji elektronicznej i do druku, 2.7.) przygotowanie propozycji gadżetów promocyjnych do kampanii, opracowanie ich projektów graficznych i produkcja, 2.8.) organizacja stoiska wraz z atrakcjami i ich obsługą podczas eventu dla dzieci, 2.9.) opracowanie formuły konkursu, materiałów promocyjnych do konkursu, organizacja i przeprowadzenie konkursu dla uczniów klas 7-8 szkół podstawowych i uczniów klas szkół ponadpodstawowych, 2.10.) zaplanowanie i przeprowadzenie promocji materiałów edukacyjnych, konkursu wśród uczniów i nauczycieli szkół podstawowych i ponadpodstawowych, 2.11.) opracowanie, wdrożenie i aktualizacja podstrony dla dzieci i młodzieży na stronie kampanii społecznej www.planuiedlugiezzcie.gl.”

Odwołujący wskazał, że z punktu widzenia niniejszego odwołania istotne jest zadanie 2.4., tj. „zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii internetowej na wybranych platformach". Zamawiający zaplanował bowiem kampanię, w której wykonawca opracuje scenariusz i wyprodukuje serial (animowany), który będzie następnie emitowany na wybranych, dostosowanych do grupy docelowej kampanii platformach internetowych.

„Zadanie 2.4. Zaplanowanie I przeprowadzenie kampanii Internetowej na wybranych platformach Opis: zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii internetowej dla każdego odcinka serialu w internecie dopasowanej pod względem form i kanałów przekazu do grupy docelowej kampanii.

Cel: uzyskanie możliwie największego zasięgu kampanii w grupie docelowej, wzbudzenie zainteresowania tematem kampanii i zaangażowania ze strony grupy docelowej.

Grupa docelowa bezpośrednia: •uczniowie szkół klas podstawowych 4-6, •uczniowie szkół klas podstawowych 7-8, •uczniowie szkól ponadpodstawowych; Grupa docelowa dodatkowa: •opiekunowie i rodzice, opinia społeczna (materiały Informacyjne) Wytyczne do kampanii: kampania realizowana przez Wykonawcę w intemecie powinna obejmować emisję odcinków serialu, Jego virali, making of, banerów i innych materiałów promocyjnych kampanii na wybranych przez Wykonawcę internetowych serwisach spośród:

„Budżet kampanii jednego odcinka — 30 000 złotych brutto, w podziale na:

70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www.

Częstotliwość wyświetleń: min. 3 wyświetlenia w kampanii dla 1 odcinka/ IJU.

Do zadań Wykonawcy należy wprowadzenie i testowanie ustawień kampanii, zarządzenie budżetami. Wykonawca będzie dążył do optymalizacji każdej kampanii i wstrzymywania najmniej efektywnych grup reklam. Będzie podejmował działania poprawiające wskaźniki CTR (współczynnik klikalności) oraz kryteria targetowania każdej kampanii, umożliwiające bardziej precyzyjne dotarcie do grupy docelowej.”

Odwołujący wskazał, że wskazane w pkt 8 ppkt 2.4. OPZ informacje dotyczące maksymalnego czasu trwania kampanii jednego odcinka, wymaganego budżetu kampanii jednego odcinka, podziału budżetu i częstotliwości wyświetleń zostały powtórzone w załączniku 1b do OPZ, stanowiącym wzór „SZCZEGÓŁOW EGO KOSZTORYSU REALIZACJI PRZEDMIOTU UMOW Y KAMPANII SPOŁECZNEJ DLA DZIECI I MŁODZIEŻY PLANUJĘ DŁUGIE ŻYCIE” . Zamawiający wskazał tam, że powyższe dane stanowią „założenia kampanii internetowej”:

„ZAŁOŻENIA KAMPANII INTERNETOWEJ:

1. Budżet kampanii dla 1 odcinka: 30 000 złotych brutto 2.Maksymalny czas trwania kampanii dla 1 odcinka: 14 dni kalendarzowych 3.Ilość odcinków i kampanii internetowych dla tych odcinków: 10 4.Harmonogram emisji kampanii internetowych: zgodnie z OPZ pkt. 9.
2. Cel kampanil Internetowej: budowanie świadomości w grupie docelowej 6.Podział budżetu kampanii internetowej:

70% - kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam, 30% obejrzenia spotu video) 30% - kampania generująca ruch na stronie www 7.Częstotliwość wyświetleń: min. 3 wyświetlenia w kampanii dla 1 odcinka/ U U 8.Zasięg - na potrzeby oceny ofert zasięgi z różnych kanałów komunikacji kampanii internetowej mogą się sumować 9.Zadania dla Wykonawcy: zgodnie z OPZ pkt. 8., zadanie 2.4.

1. Możliwe formy promocji do wykorzystania w kampanii internetowej, zgodnie z OPZ pkt. 8, zadanie 2.4.
2. Dodatkowe propozycje zgłoszone przez Wykonawcę (tabela punkt 3) muszą być zgodne z założeniami kampanii internetowej i zawierać się w kwocie budżetu kampanii, wskazanej w pkt 1."

W ocenie Odwołującego, jednym z najistotniejszych elementów każdej kampanii reklamowej jest określenie grupy docelowej, a więc tego, do kogo kierowany jest przekaz (promowany produkt lub idea). Jeżeli chodzi o wymaganą treść oferty to w rozdziale IV SW Z Za mawiający wskazał, że: Wykonawca składa Ofertę na zasadach opisanych w rozdz. Il SWZ poprzez:

1. 1.1. Wypełnienie Formularza Oferty w zakładce „oferty' znajdującej się na platformie 3.2.2. Dodanie pozostałych dokumentów (załączników) określonych w niniejszej SWZ jako niezbędne."

W ocenie Odwołującego, z punktu widzenia zarzutów niniejszego odwołania istotne jest, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z Szczegółowego kosztorysu realizacji przedmiotu Umowy, dla którego określił wzór w Załączniku 1A do OPZ (dalej: „Kosztorys ofertowy”) oraz SZCZEGÓŁOW EGO KOSZTORYSU REALIZACJI PRZEDMIOTU UMOW Y

KAMPANII SPOŁECZNEJ DLA DZIECI I MŁODZIEŻY PLANUJĘ DŁUGIE Życie”, dotyczącego realizacji Zadania 2.4.. którego wzór określił w Załączniku IB do OPZ (dalej: „Kosztorys kampanii)” oraz media planu kampanii jednego odcinka serialu w Internecie (Zamawiający nie narzucił wzoru dokumentu). Niniejszym dokumentom Zamawiający nadał rangę przedmiotowych środków dowodowych (Rozdział VIII pkt 2.1. SW Z). Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych (Rozdział VIII pkt 2.4. SWZ).

Odwołujący wskazał też, że Zamawiający dokonał wyboru oferty K. w Postępowaniu po raz drugi. Pismem z dnia 12.04.2023 roku Zamawiający dokonał poprawy złożonych przez K. PŚD, tj. Kosztorysu kampanii. W dniu 4.05.2023 roku Zamawiający zawiadomił uczestników Postępowania o m.in.: odrzuceniu oferty Konsorcjum Bringmore na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błędy w obliczeniu ceny, wyborze oferty K.. Dowód: zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4.05.2023 roku — w dokumentach zamówienia.

Czynność wyboru Oferty K. była przedmiotem trzech odwołań (KIO 1346/23 KIO 1351/23 KIO 1357/23). Odwołanie na czynność odrzucenia oferty wniosło też Konsorcjum Bringmore wskazując, iż omyłki w jego ofercie winny być poprawione w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dowód: akta sprawy o sygn. KIO 1346/23, KIO 1351/23, KIO 1357/23 dostępne Krajowej Izbie Odwoławczej. W dniu 22.05.2023 roku Zamawiający unieważnił wybór a postępowania odwoławcze zostały umorzone (z uwagi na tzw. brak substratu zaskarżenia).

W dniu 6.06.2023 roku Zamawiający dokonał raz jeszcze poprawy Kosztorysu kampanii (PŚD) K. (w inny sposób niż uczynił to pierwotnie przed pierwszym wyborem oferty wykonawcy K.), a także pierwotnej poprawy Kosztorysu kampanii (PŚD) Konsorcjum Bringmore. W dniu 27.06.2023 roku dokonał wyboru oferty K. ponownie, zaś oferta Konsorcjum Bringmore została sklasyfikowana na drugiej pozycji.

Zarzuty (ewentualne) odnoszące się do oferty Wykonawcy K.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K., pomimo Ii oferta Jest niezgodna z warunkami zamówienia, t]. określonymi przez Zamawiającego założeniami kampanil w zakresie grupy docelowej, wysokości budżetu i podziału budżetu, co wynika ze złożonych przez Wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych 1.1. Grupa docelowa kampanii:

Jak wynika ze stanu faktycznego zaprezentowanego w pkt 1 uzasadnienia odwołania, zamówienie obejmuje m.in. realizację kampanii internetowej promującej każdy z 10 odcinków serialu wyprodukowanego przez Wykonawcę w ramach realizacji zamówienia (Zadanie 2.4.). Założenia tej kampanii Zamawiający określił w OPZ, pkt 8, Zadanie 2.4. oraz Załączniku 1b do SW Z stanowiącym wzór Kosztorysu kampanii. Jak wynika z tych dokumentów, celem kampanii jest budowanie świadomości w grupie docelowej, wzbudzenie zainteresowania i zaangażowania tej grupy: uzyskanie możliwie największego zasięgu kampanii w grupie docelowe], wzbudzenie zainteresowania tematem kampanil i zaangażowania ze strony grupy docelowe]. ' „ Cel kampanil Internetowe]: budowanie świadomości w grupie docelowe]" Grupę docelową tej kampanii Zamawiający dookreślił natomiast w OPZ, pkt 8, ppkt 2.4.:

Grupa docelowa bezpośrednia: •uczniowie szkół Was podstawowych 4-6, •uczniowie szkół klas podstawowych 7-8, •uczniowie szkól ponadpodstawowych, Grupa docelowa dodatkowa: •opiekunowie i rodzice, opinia społeczna (materiały Informacyjne)" W ocenie Odwołującego, nie ma wątpliwości, że określenie grupy docelowej (grupy odbiorców) jest jednym z najważniejszych (bazowych) elementów kampanii. Każda kampania ma swojego odbiorcę i zarówno koszty, jak i środki dotarcia do różnych grup, są zasadniczo odmienne. Dlatego kampanię planuje się dla konkretnej grupy lub K. określił grupę docelową kampanii, którą ofertuje Zamawiającemu w Media Planie (stanowiącym, wedle SW Z, odrębny od Kosztorysu Kampanii PŚD). W przedmiocie grupy docelowej, do jakiej wykonawca K. zaplanował swe działania w kampanii, wskazuje, że:

GRUPY ODBIORCOW:

1. Ekosystem reklamowy Meta Liczebność grupy docelowej: ok 790 000 osób Szczegóły grupy odbiorców:

Lokalizacja: Polska Wiek: 13—19 Pleć: kobiety i mężczyźni 2.Tik Tok Liczebność grupy docelowej: ok 4 500 000 osób

Szczegóły grupy odbiorców:

Lokalizacja: Polska Wick: 13—24 Płeć: kobiety i mężczyźni Dowód: Media plan złożony przez wykonawcę K. — w dokumentach zamówienia Zatem K. potwierdził złożonym PŚD, że oferuje Zamawiającemu kampanię, która obejmuje wyłącznie osoby w wieku 1319 lat, a więc w ogóle nie obejmuje istotnej części określonej przez Zamawiającego grupy docelowej, tj.: uczniowie szkół klas podstawowych 4-6 (uczniowie klas 4-6 mają 9-12 lat — w zależności od tego, czy rozpoczęli naukę w wieku 6 czy 7 lat - a najmłodsi członkowie grupy docelowej kampanii K. mają 13 lat) opiekunowie i rodzice, opinia społeczna (niewątpliwie opiekunowie i rodzice uczniów szkół podstawowych i ponadpodstawowych mogą mieć więcej niż 24 lata, a najstarsi członkowie grupy docelowej kampanii K. mają 24 lata), W ocenie Odwołującego zaplanowanie wycenienie kampanii skierowanej tylko do części gruby odblorc6w, do kt6reJ wedle SW Z - ma być ona dedykowana świadczy o oczywiste] niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia i powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Budżet kampanii:

Odwołujący wskazał, że do bazowych założeń każdej kampanii należy również jej budżet oraz sposób jego wykorzystania. Kampanię planuje się mając na uwadze środki, jakimi się dysponuje na wypromowanie jakiegoś produktu lub idei oraz wytyczne Klienta (tu: Zamawiającego) jak te środki wykorzystać. Tym samym w przypadku kampanii mediowych Zamawiający określa budżet, jaki przeznacza na daną kampanię, a rolą wykonawców jest zaoferowanie dla takiego budżetu, jak najlepszych wskaźników „dotarcia” przekazu do grupy docelowej (liczby wyświetleń, obejrzeń, kliknięć w link, itd.). W OPZ, pkt 8, Zadanie 2.4. oraz w Załączniku lb do SW Z Zamawiający wskazał konkretną wysokość budżetu, jaką wykonawca ma przeznaczyć na realizację kampanii jednego odcinka serialu. Wskazał także jak należy ww. budżet podzielić, podając konkretne wartości procentowe:

„Budżet kampanii jednego odcinka — 30 000 złotych brutto, w podziale na: - 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www."

Jak wynika z powyższego, Zamawiający oczekiwał wprost, że budżet kampanii 1-go odcinka serialu wyniesie dokładnie 30 000,00 zł brutto. Niniejsza kwota została wskazana konkretnie (a nie poprzez wskazanie np. wartości maksymalnej, czy przybliżonej). O ile zatem w odniesieniu do pozostałych zadań przedmiotu zamówienia wykonawcy konkurują m.in. ceną, to w odniesieniu do zadania 2.4., cenę narzucił Zamawiający w założeniach kampanii internetowej a wykonawcy zaoferować mieli jak najlepszy produkt za tą cenę (poprzez zaplanowanie za tą cenę kampanii internetowej skierowanej do wskazanej grupy docelowej o jak najlepszych wskaźnikach, które to wskaźniki podlegały ocenie w kryterium Ki).

Tymczasem Wykonawca K. zaoferował Zamawiającemu realizację kampanii Internetowej o budżecie niższym niż wymagany — zgodnie z Kosztorysem kampanii ujętym w ofercie K. wynosi on 297 660,00 zł. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 12.04.2023 roku Zamawiający dokonał poprawy Kosztorysu kampanii K. w ww. zakresie.

Czynność ta została unieważniona i po ponownej ocenie ofert pismem z dnia 6.06.2023 roku Zamawiający dokonał poprawy oferty K. ponownie. Dowód: zawiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek z dnia 12.04.2023 roku - w dokumentach zamówienia - zawiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek z dnia 6.06.2023 roku - w dokumentach zamówienia.

Odwołujący kwestionuje legalność dokonania tych poprawek (vide: pkt A oraz pkt B.ll.2. uzasadnienia odwołania) i wskazuje, iż okoliczności faktyczne przedstawione w niniejszej części uzasadnienia odwołania stanowią również podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 Pzp (vide: pkt B.ll.3 uzasadnienia odwołania), niemniej w niniejszej części uzasadnienia odwołania odniesie się do treści oferty K. z uwzględnieniem dokonanej przez Zamawiającego w dniu 6.06.2023 roku poprawy, milcząco zaakceptowanej przez K.. Treść Kosztorysu kampanii złożonego przez K. przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach Odwołujący ujął w Załączniku A do odwołania. Zamawiający dokonał w Kosztorysie kampanii K. m.in. poprawy kwoty wskazanej w pozycji podsumowującej:

„Razem koszty kampanii w PLN brutto”.

Z poprawionego Kosztorysu kampanil Wykonawcy K. wynika, że zaoferował Zamawiającemu realizację kampanii internetowej o budżecie niższym niż wymagany — 295 993,96 PLN (po poprawie przez Zamawiającego). Co więcej poprawa powoduje, że oferta K. jest wewnętrznie sprzeczna, bowiem w Media planie złożonym przez K., który nie został poprawiony, widnieje nadal kwota 297 66,00 PLN4. Dowód: Media plan (PŚD) złożony przez wykonawcę K. — w dokumentach zamówienia.

Powyższe, zdaniem Odwołującego, świadczy o oczywistej niezgodności treści oferty K. z warunkami zamówienia i powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Co Istotne, powyższa

niezgodność dotyczy zarówno oferty w w wersji pierwotnej złożonej przez Wykonawcę, jak i w wersji poprawionej przez Zamawiającego pismem z dnia 6.06.2023 roku.

Kolejnym założeniem Kampanii wymaganiem Zamawiającego wynikającym z dokumentów zamówienia był podział budżetu kampanil jednego odcinka w ściśle określony przez Zamawiającego sposób, tj: 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www.

Z uwagi na fakt, że K. nie wypełnił prawidłowo formularza Kosztorysu kampanii (załącznik 1b do SW Z) pismem z dnia 12.04.2023 roku Zamawiający dokonał jego poprawy na podstawie media planu tego Wykonawcy. Czynność ta została unieważniona i po ponownej ocenie ofert pismem z dnia 6.06.2023 roku Zamawiający ponownie dokonał licznych poprawek ww. dokumentu złożonego przez K.. Treść Kosztorysu kampanii złożonego przez K. przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach Odwołujący ujął w Załączniku A do odwołania. Dowód: zawiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek z dnia 12.04.2023 roku - w dokumentach zamówienia - zawiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek z dnia 6.06.2023 roku - w dokumentach zamówienia.

Odwołujący wskazał, że kwestionuje legalność dokonania tych poprawek (vide pkt A oraz pkt B.ll.2. uzasadnienia odwołania) i wskazuje, iż okoliczności faktyczne przedstawione w niniejszej części uzasadnienia odwołania stanowią również podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 10 (vide pkt B.ll.3 uzasadnienia odwołania) niemniej w niniejszej części uzasadnienia odwołania odniesie się do treści oferty K. z uwzględnieniem dokonanej przez Zamawiającego w dniu 6.06.2023 roku poprawy. Aby uzasadnić istotę niezgodności oferty K. z dokumentami zamówienia w zakresie wymaganego podziału budżetu kampanii, potwierdzonej treścią PŚD, wyjaśnić należy treść i konstrukcję wzoru Kosztorysu kampanii (załącznik 1b do SW Z, PŚD) przygotowanego przez Zamawiającego. Wzór ten został skonstruowany w taki sposób, że: w poz. 1 (obejmującej działania wyszczególnione w ppkt 1.1. — 1.5.) należało podać wartości i inne parametry działań z zakresu kampanii świadomościowej narzuconych przez Zamawiającego, w poz. 2 (obejmującej działania wyszczególnione w ppkt 2.1. — 2.2.) wartości i inne parametry działań z zakresu kampanii generującej ruch na stronie narzuconych przez Zamawiającego, a w poz. 3 (obejmującej działania wyszczególnione w ppkt 3.1. — 3.7.) dodatkowe propozycje działań Wykonawcy dotyczące zarówno kampanii świadomościowej jak i generującej ruch na stronie.

Pozycje 1-3 (zaznaczone w załączniku A do odwołania kolorem żółtym) obejmują zatem realizację całej kampanii internetowej. Suma pozycji 1+2+3 winna być równa pozycji „Razem koszty kampanii w PLN brutto”. w poz. 4.1. (obejmującej działania wyszczególnione w ppkt 4.1.1. — 4.1.5.) oraz 4.2. (obejmującej działania wyszczególnione w ppkt 4.2.1. — 4.2.2.) Wykonawca raz jeszcze wyceniał i podawał parametry tej samej kampanii, uwzględniając swe dodatkowe propozycje i dokonując ich podziału na te, które stanowią kampanię świadomościową (poz. 4.1.) oraz te, które stanowią kampanię generującą ruch na stronie (poz. 4.2.), bowiem dodatkowe propozycje wykonawcy mogły obejmować oba te rodzaje działań.

Pozycje 4.1 — 4.2. (zaznaczone w załączniku A do odwołania kolorem pomarańczowym) obejmują zatem realizację całej kampanii internetowej. Suma pozycji 4.1. i 4.2. winna być równa pozycji „Razem koszty kampanii w PLN brutto”.

Upraszczając. żółte i pomarańczowe pola załącznika A do odwołania to wycena i inne parametry zaoferowanych przez Wykonawcę tych samych działań. ujęta w inny sposób. Treść Kosztorysu kampanii (załącznik 1b do SW Z, PŚD) złożonego przez K. przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach z oznaczeniem na zielono pozycji, które dotyczą kampanii świadomościowej a na różowo pozycji, które dotyczą kampanii generującej ruch na stronie Odwołujący ujął w Załączniku B do odwołania.

Aby wykazać niezgodność oferty K. z dokumentami za mówienia w zakresie wymaganego podziału budżetu kampanii Odwołujący wyliczył wysokość tych budżetów na podstawie składowych podanych w PŚD - Kosztorysie kampanii osobno dla: ·Treści załącznika Kosztorys kampanii przed poprawkami dokonanymi przez Zamawiającego: o Dla kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika A do Odwołania), o Dla kalkulacji opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika A do Odwołania) ·Treści załącznika Kosztorys kampanii z uwzględnieniem poprawek dokonanych przez Zamawiającego; ·Dla poprawionej kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika A do Odwołania), o Dla poprawionej kalkulacji opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika A do Odwołania), Odwołujący wskazał, że niemal w każdym z ww. „wariantów” ujęcia zaoferowanej kampanii w Kosztorys kampanii zaoferowana przez K. proporcja podziału budżetu jest inna (a jednocześnie każdorazowo niezgodna z warunkami zamówienia).

Wyliczenia przedstawiają się następująco:

Przed poprawkami dokonanymi przez Zamawiającego: Dla kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do

osobnych pozycji (żółta część Załącznika A do Odwołania): Koszt łączny kampanii świadomościowej można wyliczyć na podstawie łącznego kosztu wyświetleń reklamy oraz łącznego kosztu obejrzeń spotu video i powinien być wyliczony w sposób następujący:

1. Łączny koszt wyświetleń reklamy to iloczyn pozycji 11 (liczba wyświetleń reklamy) czyli 18 071 540, i pozycji 1.2 (koszt CPM, czyli koszt 1 000 wyświetleń), czyli 6,60 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń).

Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.1 i 3.2 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.1 (liczba wyświetleń reklamy), czyli 3 444 000 i pozycji 3.2 (koszt CPM, czyli koszt 1000 wyświetleń) czyli 7,50 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń) 18 071 540 x 6,60 / 1000 = 119 272,16 zł +3 444 000 x 7,5 / 1000 = 25 830 Razem daje to łączny koszt wyświetleń reklamy = 145 102,16 zł

1. Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 1.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 475 600 i pozycji 1.5 (kosztu wyświetlenia video tj. CPV) czyli 0,10.

Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.4 i 3.5 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 193 290 i pozycji 3.5 (kosztu wyświetlenia video tj. CPV), czyli 0,07 475 600 x 0,10 = 47 560,00 zł + 193 290 x 0,07 = 13 530,30 Razem daje to Łączny koszt obejrzeń spotu video = 61090,30 zł Łączny koszt kampanii świadomościowej wyniesie 145 102,16 + 61 090,30 = 206 192,46 zł Koszt łączny kampanii generującej ruch na stronie można wyliczyć na podstawie łącznego kosztu kliknięć i powinien być on wyliczony w sposób następujący:

Łączny koszt kliknięć to iloczyn pozycji 2.1 (liczba kliknięć), czyli 57 140 i pozycji 2.2 (koszt CPC link, czyli koszt jednego kliknięcia), czyli 1,20.

Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3,6 i 3.7 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.6 (liczba kliknięć), czyli 22 010, i pozycji 3.5 (koszt CPC link, czyli koszt jednego kliknięcia), czyli 0,95, 57 140 x 1,20 = 68 568,00 22 010 x 0,95 = 20 909,50 zł Razem daje to łączny koszt kliknięć = 89 477,50 zł Łączny koszt kampanii generującej ruch wyniesie 89 477,50 zł Wynikająca z kalkulacji K. wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji PROPORCJA kosztu kampania świadomościowa / kampania generująca ruch na stronie wynosi zatem: 69,74 % / 30,26 % Dla kalkulacji K. opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika A do Odwołania):

Koszt łączny kampanil świadomościowej można wyliczyć z pozycji 4.1.1 do 4.1.5, czyli łącznego kosztu wyświetleń reklamy oraz łącznego kosztu obejrzeń spotu video i powinien być on wyliczony w sposób następujący:

1. Łączny koszt wyświetleń reklamy to iloczyn pozycji 4.1.1 (liczba wyświetleń reklamy), czyli 21 515 540, i pozycji 4.1.2 (koszt CPM, czyli koszt 1 000 wyświetleń) czyli 6,75 j podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń).

21 515 540 x 6,75 / 1000 = 145 229,89 zł

1. Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 4.1.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 668 890 420 i pozycji 4.1.5 (kosztu wyświetlenia video, tj. CPV), czyli 0,09. 668 890 x 0,09 = 60 200,10 zł Łączny koszt kampanii świadomościowej wyniesie 145 229,89 + 60 200,10 = 205 429,99 zł Koszt łączny kampanii generującej ruch na stronie można wyliczyć z pozycji 4.2.1 do 4.2.2 czyli łącznego kosztu kliknięć i powinien być on wyliczony w sposób następujący:

Łączny koszt kliknięć to iloczyn pozycji 4.2.1 (liczba kliknięć), czyli 79 420 j pozycji 4.2.2 (koszt CPC link, czyli koszt jednego kliknięcia), czyli 1,13. 79 420 x 1,13 = 89 744,60 zł Łączny koszt kampanii generującej ruch wyniesie 89 744,60 zł Wynikająca z kalkulacji K. opracowanej przy założeniu wcielenia dodatkowych propozycji do pozycji głównych PROPORCJA kosztu kampanii świadomościowa / kampania generująca ruch na stronę wynosi zatem: 69,60 % / 30,40%.

Powyższe świadczy o oczywistej niezgodności treści oferty K. (w wersji pierwotnej, nie poprawionej) z warunkami zamówienia powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Świadczy to również o wewnętrznej sprzeczności w treści oferty, co jest przedmiotem zarzutu opisanego w pkt B. 11.3. odwołania.

Inna treść oferty wynika bowiem z pkt 13 kosztorysu kampanil (część żółta załącznika A do odwołania) a inna z pkt 4 tego dokumentu (część pomarańczowa załącznika A do odwołania), podczas gdy pkt 1-3 kosztorysu kampanili oraz pkt 4 tego dokumentu to wycena realizacji przez Wykonawcę tych samych działań. W obu przypadkach proporcja ta jest niezgodna

z SWZ.

Po poprawkach dokonanych przez Zamawiającego pismem z dnia 6.06.2023 r.: Dla poprawionej kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika A do Odwołania): Koszt kampanii świadomościowej oraz generującej ruch na stronie jest taki sam jak powyżej. Zamawiający nie dokonał poprawek (zmian) treści oferty w tym zakresie (jedynie dodał podsumowania w pozycjach 1, 2 oraz 3).

Wynikająca z poprawionej kalkulacji K. wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji proporcja kosztu kampania świadomościowa/kampania generująca ruch na stronie wynos' zatem: 69,66 % / 30,34 %.

Dla poprawionej kalkulacji oferty opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika A do Odwołania):

Koszt łączny kampanii świadomościowej można wyliczyć z pozycji 4.1.1 do 4.1.5, czyli łącznego kosztu wyświetleń reklamy oraz łącznego kosztu obejrzeń spotu video i powinien być wyliczony w sposób następujący:

1. Łączny koszt wyświetleń reklamy to iloczyn pozycji 4.1.1 (liczba wyświetleń reklamy), czyli 21 515 540 i pozycji 4.1.2 (koszt CPM, czyli koszt 1 000 wyświetleń), czyli 6,74 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń).

21 515 540 x 6,74 / 1000 = 145 014,74 zł 2.Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 4.1.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 668 890 420 i pozycji 4.1.5 (kosztu wyświetlenia video, tj. CPV), czyli 0,09. 668 890 x 0,09 = 60 200,10 zł Łączny koszt kampanii świadomościowej wyniesie 145 014, 74 + 60 200,10 = 205 214,84 zł Koszt łączny kampanii generującej ruch na stronie można wyliczyć z pozycji 4.2.1 do 4.2.2, czyli łącznego kosztu kliknięć i powinien być on wyliczony w sposób następujący:

Łączny koszt kliknięć to iloczyn pozycji 4.2.1 (liczba kliknięć), czyli 79 420 i pozycji 4.2.2 (koszt CPC link czyli koszt jednego kliknięcia), czyli 1,13. 79 420 x 1,13 = 89 744,60 zł Łączny koszt kampanii generującej ruch wyniesie 89 744,60 zł Wynikająca z poprawionej kalkulacji K. opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych PROPORCJA budżetu kampania świadomościowa / kampania generująca ruch na stronie wynosi zatem: 69,57 % / 30,43 % Powyższe świadczy o oczywistej niezgodność poprawionej przez Zamawiającego treści K. z warunkami zamówienia I powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Świadczy to również o wewnętrznej sprzeczność w treści poprawionej oferty, co Jest przedmiotem zarzutu opisanego w pkt B.lI.3. odwołania.

Inna treść oferty inna proporcja podziału budżetu na kampanię świadomościową / kampanię generującą ruch na stronie) wynika bowiem z pkt 13 poprawionego kosztorysu kampanil a inna z pkt 4 tego dokumentu, podczas gdy pkt 1-3 kosztorysu kampanii oraz pkt 4 tego dokumentu to wycena realizacji przez Wykonawcę tych samych działań. W obu przypadkach proporcja ta jest niezgodna z SW Z. Co więcej, inne proporcje (dwie różne) wynikają z oferty pierwotnej, a inna z oferty poprawionej i żadna z nich nie jest zgodna z wymaganą przez Zamawiającego.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że analogiczne wyliczenia dokonane na podstawie złożonego przez K. media planu nie potwierdzają zgodności oferty z wymaganą przez Zamawiającego proporcją podziału budżetu na kampanię świadomościową / kampanię generującą ruch na stronie. Co istotne proporcja nie była określona przez podanie tzw. widełek, wartości minimalnych, czy maksymalnych, ale w sposób konkretny, sztywny — 70%/30%. Tym samym jakiekolwiek modyfikacje proporcji zastosowane przez wykonawcę stanowią wprost niezgodność z warunkami zamówienia.

Na marginesie Odwołujący wskazał, że analogiczne zagadnienie, tj. dotyczące możliwości zaoferowania procentowego podziału budżetu kampanii było przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego, w innym prowadzonym postępowaniu, na podobny przedmiot (kampania społeczna) w tym samym czasie:

Pytanie nr 2 Czy wykonawca może przeznaczyć więcej niż 70% na działania w internecie np. 80% czy 85%. Państwo odpowiedzieli, że może przeznaczyć 70% co raczej wyklucza możliwość zwiększenia budżetu w internecie. Proszę o potwierdzenie czy wykonawca ma przeznaczyć dokładnie 70% budżetu całej kampanii na kampanie w intemecie? Odpowiedź Zamawiającego: Wykonawca na działania w internecie powinien przeznaczyć 70 proc. wartości ceny zaoferowanej na realizację przedmiotu zamówienia, co oznacza ani mniej, ani więcej niż 70 proc. Dowód: wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 24.03.2023 r. w Postępowaniu ZZP.ZP.411.53.2023 — załącznik nr 7 do odwołania Podział budżetu kampanii (proporcja wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo):

Jak już wyżej wskazano kolejnym założeniem Kampanii (wymaganiem Zamawiającego wynikającym z dokumentów zamówienia) był podział budżetu kampanii świadomościowej jednego odcinka w ściśle określony przez Zamawiającego sposób, tj.:

70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www.”

Treść Kosztorysu kampanii (załącznik lb do SW Z, PŚD) złożonego przez K. przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach z oznaczeniem na niebiesko pozycji, które dotyczą wyświetleń reklam (w ramach kampanii świadomościowej) a na szaro pozycji, które dotyczą obejrzeń spotu video (w ramach kampanii świadomościowej) Odwołujący ujął w Załączniku C do odwołania. Oznacza to, że podział budżetu kampanii zaoferowanej przez K. (co do proporcji wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo) przedstawia się następująco:

Przed poprawkami dokonanymi przez Zamawiającego:

Dla kalkulacji oferty wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika A do Odwołania):

1. Łączny koszt wyświetleń reklamy to iloczyn pozycji 1.1 (liczba wyświetleń reklamy), czyli 18 071 540, i pozycji 1.2 (koszt CPM, czyli koszt 1 000 wyświetleń), czyli 6,60 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń).

Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.1 i 3.2 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.1 (liczba wyświetleń reklamy), czyli 3 444 000, i pozycji 3.2 (koszt CPM, czyli koszt 1000 wyświetleń), czyli 7,50 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń) 18 071 540 x 6,60 / 1000 = 119 272,16 zł + 3 444 000 x / 1000 = 25 830 zł Razem daje to łączny koszt wyświetleń reklamy = 145 102,16

1. Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 1.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 475 600 i pozycji 1.5 (kosztu wyświetlenia video tj. CPV) czyli 0,10.

Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.4 i 3.5 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 193 290 i pozycji 3,5 (kosztu wyświetlenia video, tj. CPV), czyli 0,07 475 600 x 0,10 = 47 560,00 zł + 193 290 x 0,07 = 13 530,30 Razem łączny koszt obejrzeń spotu video = 61090,30 Wynikająca z kalkulacji K. wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji proporcja kosztu wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo wynosi zatem: 70,37% / 29,63%.

Dla kalkulacji opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika A do Odwołania):

1. Łączny koszt wyświetleń reklam to iloczyn pozycji 4.1.1 (liczba wyświetleń reklamy), czyli 21 515 540 i pozycji 4.1.2. (koszt CPM, czyli koszt 1 000 wyświetleń) czyli 6,75 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń).

21 515 540 x 6,75 / 1000 = 145 229,89 zł 2.Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 4.1.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 668 890 420 i pozycji 4.1.5 (koszt wyświetlenia video CPV), czyli 0,09 668 890 x 0,09 = 60 200,10 zł Wynikająca z kalkulacji K. opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych proporcja kosztu wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo wynosi zatem: 70,70% / 29,30%.

Powyższe świadczy o oczywistej niezgodność treści oferty K. z warunkami zamówienia i powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Świadczy to również o wewnętrzne] sprzeczności w treści oferty, co Jest przedmiotem zarzutu opisanego w pkt B.ll.3. odwołania. Inna treść oferty (inna proporcja podziału budżetu na wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo) wynika bowiem z pkt 1-3 kosztorysu kampanii a Inna z pkt 4 tego dokumentu, podczas gdy pkt 1-3 kosztorysu kampanil oraz pkt 4 tego dokumentu to wycena realizacji przez Wykonawcę tych samych działań. W obu przypadkach proporcja ta jest niezgodna SWZ.

Po poprawkach Kalkulacji K. dokonanych przez Zamawiającego pismem z dnia 6.06.2023 r.: Dla poprawionej kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika A do Odwołania):

Koszt wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo jest taki sam jak powyżej. Zamawiający nie dokonał poprawek (zmian) treści oferty w tym zakresie (jedynie dodał podsumowania w pozycjach 1, 2 oraz 3). Wynikająca z poprawionej kalkulacji K. wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji proporcja kosztu wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo wynosi zatem: 70,37% / 29,63%.

Dla kalkulacji oferty opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika A do Odwołania):

Łączny koszt wyświetleń reklam to iloczyn pozycji 4.1.1 (liczba wyświetleń reklamy), czyli 21 515 540 i pozycji 4.1.2. (koszt CPM czyli koszt 1 000 wyświetleń), czyli 6,74 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń).

21 515 540 x 6,74 / 1000 = 145 014,74 Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 4.1.4 (liczba obejrzeń spotu video), czyli 668 890 420 i pozycji 4.1.5 (koszt wyświetlenia video CPV) czyli 0,09 668 890 x 0,09 = 60 200,10 zł Wynikająca z poprawionej kalkulacji oferty K. opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych proporcja kosztu wyświetlenia reklam I obejrzenia spotu wideo wynosi zatem: 70,66%/ 29,34%.

Powyższe, w ocenie Odwołującego, świadczy o oczywiste] niezgodności treści poprawionej kalkulacji K. z warunkami zamówienia i powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Świadczy to również o wewnętrznej sprzeczność w poprawionej przez Zamawiającego kalkulacji, co jest przedmiotem zarzutu opisanego w pkt B.ll.3. odwołania. Inna treść oferty (inna proporcja podziału budżetu na wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo wynika bowiem z pkt 1-3 kosztorysu kampanii a inna z pkt 4 tego dokumentu, podczas gdy pkt 1-3 kosztorysu kampanil oraz pkt 4 tego dokumentu to wycena realizacji przez Wykonawcę tych samych działań. W obu przypadkach proporcja ta jest niezgodna z swz. Jak wynika z powyższego, złożone przez K. przedmiotowe środki dowodowe dowodzą, zaoferowany przedmiot zamówienia Jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego (głównym założeniami kampanil).

Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 1 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie w Kosztorysie kampanii K. omyłek pisarskich, omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, oraz Innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pomimo że poprawione błędy nie stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych ani Ew. innych omyłek I nie podlegają poprawieniu Na wstępie Odwołujący wskazał, iż niniejszej czynności dotyczy przede wszystkim zarzut główny odwołania. Po drugie Odwołujący odnosi się łącznie do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp bowiem w „Zawiadomieniu o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek” z dnia 6.06.2023 roku Zamawiający podał trzy podstawy prawne dokonanych w ofercie K. poprawek, nie wskazując w odniesieniu do każdej z poprawek, jaka podstawa prawna została w danym przypadku zastosowana ani nie uzasadniając możliwości skorzystania z ww. przepisów. Odwołujący podjął próbę uzyskania rzetelnej informacji o podstawie prawnej poszczególnych poprawek i po "borze oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 28.06.2023 Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o treści:

„2. Prosimy o przesłanie podstawy prawnej oraz uzasadnienia na jakiej podstawie zamawiający dokonał oczywistych omyłek w ofertach firm: Film Image J. K., konsorcjum BRINGMORE ADVERTISING sp. z o.o oraz EU W C MEDIA sp. z 0.0, konsorcjum FABRYKA KOM WIKACJI SPOŁECZNEJ S.C. oraz Fabryka Komunikacji Społecznej Sp. z o.o."

W dniu 3.07.2023 roku Zamawiający udzielił — w odniesieniu do oferty K. - odpowiedzi, iż: „Ad. 2. W przekazanych Państwo dokumentach w dniu 22.06.2023 w zakładce Korespondencja zamieszczone zostały wystosowane pisma do innych oferentów dot. Zawiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek z dnia 06.06.2023. Podstawa prawna oraz uzasadnienie na jakiej podstawie zamawiający dokonał oczywistych omyłek w ofertach firm: Film Image J. K., na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 1, art. 223 ust. 2 pkt. 2 oraz art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z póżn. zm.), dalej, jako „ustawa Pzp” informuje o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia zawartych w ofercie”.

Oznacza to, że Zamawiający de facto odmówił podania podstawy prawnej poprawienia każdego z poprawionych błędów (nie wspominając nawet o uzasadnieniu), co stanowi utrudnianie wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazał także, że treść poprawionego przez Zamawiającego Kosztorysu kampanii złożonego przez K. przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach Zamawiającego z dnia 12.04.2023 roku (czynność unieważniona) a następnie z dnia 6.06.2023 roku Odwołujący ujął w Załączniku D do odwołania.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że poprawione przez Zamawiającego uchybienia w Kosztorysie kampanii K. nie stanowią „omyłki”, a znaczące braki i błędy świadczące o niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, do czego Odwołujący odniósł się w pkt B.ll.l. ppkt 1.1. — 1.4. uzasadnienia odwołania, a także błędzie w obliczeniu ceny oraz niezgodności z ustawą, do czego Odwołujący odniósł się w pkt B,ll.3. uzasadnienia odwołania. Ustawa Pzp zawiera instrumenty (art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp) pozwalające na korygowanie w treściach ofert wykonawców niezamierzonych omyłek, drobnych uchybień, których popełnienie przez wykonawcę a także sposób ich poprawienia Zamawiający, kierując się zasadami języka polskiego, zasadami matematycznymi, a także logiką i doświadczeniem życiowym, może bez trudu ustalić. Chodzi zatem o takie omyłki, które były przez Wykonawcę niezamierzone, a mimo ich popełnienia intencja Wykonawcy, co do treści oferty oraz jej zgodność z SW Z jest znana i nie budzi wątpliwości (z tym zastrzeżeniem, że możliwe jest także dokonanie poprawy niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, ale tylko wówczas, gdy nie prowadzi to do istotnej zmiany treści oferty). Bezwzględną granicę poprawek wyznacza użyte w przepisie sformułowanie „omyłka” (a nie błąd) oraz art.

223 ust. 1 Pzp, wskazując, że nie mogą one prowadzić do zmiany treści oferty (taką zmianą jest niewątpliwie także uzupełnienie jej treści). Przepis dotyczy wyłącznie ofert, nie ma zastosowania do przedmiotowych ani podmiotowych środków dowodowych, dla których ustawodawca uregulował swoiste środki „naprawcze”.

Przepis art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp pozwala na poprawienie oczywistych omyłek pisarskich. Po pierwsze mają być one oczywiste, a po drugie pisarskie (językowe, wynikające z przepisywania). Nawet pobieżna analiza poprawek dokonanych przez Zamawiającego (zobrazowanych w załączniku D do odwołania) wskazuje, że Zamawiający nie poprawiał omyłek pisarskich, tym bardziej oczywistych. Zamawiający poprawiał braki w Kosztorysie kampanii K. wpisując za wykonawcę

ceny i inne parametry, których ten - wbrew wymaganiom SW Z - nie podał. Co istotne, wartości liczbowe uzupełnione przez Zamawiającego nie znajdują się w innym miejscu oferty (nie mamy tu do czynienia z błędami w przenoszeniu wartości z innej części oferty). Na okoliczność braku oczywistości tych błędów wskazuje choćby okoliczność, że Zamawiający poprawiał Kosztorys kampanii K. dwukrotnie, za każdym razem (w każdym z poprawianych miejsc) inaczej. Jest to najlepszym dowodem na to, że o oczywistości omyłek nie może być mowy, a to wyklucza zastosowanie normy z art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp pozwala na poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych. Zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa: „oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji matematycznej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe Jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości.” Komentarz UZP.

Zatem, omyłki o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp po pierwsze mają być oczywiste, a po drugie rachunkowe (wynikające z błędnego dokonania rachunków na liczbach). Taki błędny wynik operacji matematycznej Zamawiający może poprawić, dokonując za Wykonawcę prawidłowych obliczeń, pod warunkiem, że błąd i jego poprawienie ma cechę „oczywistości”.

Nawet pobieżna analiza poprawek dokonanych przez Zamawiającego (zobrazowanych w załączniku D do odwołania) wskazuje, że Zamawiający nie poprawiał omyłek rachunkowych, tym bardziej oczywistych. Zamawiający poprawiał braki w Kosztorysie kampanii K. wpisując za wykonawcę ceny i inne parametry, których ten - wbrew wymaganiom SW Z - nie podał. Co istotne, wartości liczbowe uzupełnione przez Zamawiającego nie dają się wyliczyć przy zastosowaniu wyłącznie reguł matematycznych. Ich poprawienie wymaga specjalistycznej wiedzy w zakresie planowania kampanii internetowych a dokonanych obliczeń w żaden sposób nie można uznać za proste (oczywiste) obliczenia matematyczne.

Na okoliczność braku oczywistości tych błędów wskazuje choćby fakt, że Zamawiający poprawiał Kosztorys kampanii K. dwukrotnie, za każdym razem (w każdym z poprawianych miejsc) inaczej. Jest to najlepszym dowodem na to, że o oczywistości omyłek nie może być mowy, a to wyklucza zastosowanie normy z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Odnosząc się do braku możliwości zastosowania przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazuje też, że omyłka oczywista to taka, która daje się ustalić jednoznacznie, bez możliwości opcji. Omyłka rachunkowa to omyłka w rachunkach na liczbach, oczywista, a więc nie budząca wątpliwości co do prawidłowego wyniku. Nie jest rolą Zamawiającego domyślanie się intencji Wykonawcy co do cen / innych parametrów oferty, a tym bardziej wymyślanie ich za niego. W okolicznościach sprawy poprawiona przez Zamawiającego „omyłka” polega na uzupełnieniu brakujących pozycji Kosztorysu kampanii i zmianie treści jednej pozycji, na dodatek zamierzona treść oświadczenia woli K. w tym zakresie nie jest niewątpliwa.

Odnosząc się zbiorczo do braku możliwości poprawienia Kosztorysu kampanii na żadnej z podanych podstaw Odwołujący wskazuje także, że żaden z podanych przez Zamawiającego przepisów nie może być zastosowany w sytuacji, gdy istnieje więcej niż jeden sposób poprawienia uchybienia. Jak wynika z „Zawiadomienia o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek” z dnia 12.04.2023 roku Zamawiający uzupełnił pierwotnie brakujące kwoty na podstawie:

„przemnożenia kwot wskazanych przez Wykonawcę w media planie dla 1 odcinka zamieszczonego w złożonej ofercie i przemnożenia przez 10 odcinków”. (dowód — w dokumentach zamówienia). Natomiast analiza poprawek dokonanych w dniu 6.06.2023 roku wskazuje, że poprawiając Kosztorys kampanii Zamawiający wziął pod uwagę dane ujęte w tym załączniku (oba sposoby poprawy dawały Zamawiającemu inne wyniki), żaden z podanych przez Zamawiającego przepisów nie może być też zastosowany w taki sposób, że powstają wewnętrzne sprzeczności w treści oferty, co w niniejszej sprawie ma miejsce, na co Odwołujący wskazywał w pkt B.ll,l Odwołania i co jest przedmiotem zarzutu opisanego w pkt B.ll.3. odwołania. Inna treść oferty wynika bowiem z media planu, inna z poprawionego kosztorysu, sprzeczności występują także w ramach ww. poprawionego kosztorysu.

Na szczególną uwagę zasługuje tu poprawka dokonana w pozycji 4.1.2., gdzie Zamawiający zaoferowany przez Wykonawcę parametr „estymacja CPM” poprawił z 6,75 na 6,74. Nie sposób ustalić jak Zamawiający ustalił, że zaoferowany parametr jest błędny i jak należy go poprawić.

Odwołujący kwestionuje także poprawki dokonane w Kosztorysie ofertowym (załącznik la do SW Z), w zakresie w jakim dokonane poprawki stanowią konsekwencje poprawek dokonanych w Kosztorysie kampanii (załącznik 1b do SWZ).

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 1 10 ustawy PZP poprzez zaniechane odrzucenia oferty K., pomimo iż oferta zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz pomimo niezgodności oferty z warunkami zamówienia oraz ustawą Pzp Odwołujący wskazał, że argumentacja ujęta w pkt B.ll.2. uzasadnienia niniejszego odwołania oraz błędy i braki w Kosztorysie kampanii K. opisane w pkt B.ll.l. uzasadnienia wskazują, iż oferta K. nie zawiera omyłek pisarskich, rachunkowych, ani innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, ale błędy w

obliczeniu ceny, których na gruncie Pzp poprawić się nie da, bowiem: „Skutkujące odrzuceniem oferty błędy w obliczeniu ceny lub kosztu to takie błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, które nie mogą zostać naprawione w toku postępowania.

Niezależnie od powyższego brak podania w ofercie wymaganych pozycji Kosztorysu kampanii tj. pozycji 1, 2, 3, 4.1. i 4.2. stanowi oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Zamawiający wymagał opracowania Kosztorysu kampanii, a uzupełnienie go wymaganą treścią było niezbędne m.in. do potwierdzenia zgodności oferty z założeniami kampanii, np. w zakresie podziału budżetu i jej wewnętrznej spójności. Co więcej, skonstruowanie oświadczenia woli w taki sposób, że możliwe jest na jej podstawie obliczenie zupełnie różnych kosztów realizacji tych samych usług (Odwołujący referuje tu do opisanych w pkt B.ll.l uzasadnienia odwołania wewnętrznych sprzeczności w treści oferty K.) stanowi niezgodność oferty z ustawą (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp).

Wskazać tu należy, że zgodnie z treścią art. 218 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków wskazanych w ustawie. Ofertę definiuje art. 66 §1 Kodeksu cywilnego, według, którego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Jak wynika z orzecznictwa: „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenie woli składane przez wykonawcę w ofercie, ma określić istotne postanowienia umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.” (KIO 207/21). Złożenie przez Wykonawcę oferty niejednoznacznej, nie stanowiącej stanowczego oświadczenia woli, co do tego, co wykonawca oferuje, lub jakie są koszty realizacji oferowanego świadczenia (w tym proporcja kosztów usług objętych zamówieniem), sprowadza się do złożenia dwóch lub więcej ofert. Na podstawie takiego oświadczenia woli nie można ustalić rzeczywistej treści oferty Wykonawcy. W ocenie Odwołującego, jak wynika z orzecznictwa taką ofertę należy odrzucić, jako niezgodną z ustawą. Jak wskazała KIO w "roku o sygn. KIO 1370/21: „Podkreślić należy, że na gruncie ustawy Pzp wykonawca powinien jednoznacznie skonkretyzować przedmiot oferty, stosując się jednocześnie do wymogów specyfikacji (.,.)”. W ocenie Odwołującego, mamy tu więc także do czynienia niezgodnością oferty z ustawą (art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp).

Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty K.. Zarzut ten jest konsekwencją zarzutów powyższych. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik Postępowania, oczywistym jest, że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1. Niewątpliwie także ustalenie wyniku postępowania z naruszeniem przepisów wyszczególnionych w wyżej omówionych zarzutach stanowi jednoczesne naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Zarzuty (ewentualne) odnoszące się do oferty Konsorcjum Brlngmore Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Brlngmore, pomimo Iż oferta Jest niezgodna z warunkami zamówienia tj.: określonymi przez Zamawiającego założeniami kampanil w zakresie podziału budżetu, co wynika ze złożonych przez Wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych 8.1. Budżet kampanii oraz podział budżetu kampanii proporcja kampania świadomościowa / kampania generująca ruch na stronie):

Do bazowych założeń każdej kampanii należy jej budżet oraz sposób jego wykorzystania. Kampanię planuje się mając na uwadze środki, jakimi się dysponuje na wypromowanie jakiegoś produktu lub idei oraz wytyczne Klienta (tu:

Zamawiającego) jak te środki wykorzystać. Tym samym w przypadku kampanii mediowych Zamawiający określa budżet, jaki przeznacza na daną kampanię, a rolą wykonawców jest zaoferowanie dla takiego budżetu, jak najlepszych wskaźników „dotarcia” przekazu do grupy docelowej (liczby wyświetleń, obejrzeń, kliknięć w link itd.).

W OPZ, pkt 8, Zadanie 2.4. oraz w Załączniku lb do SW Z Zamawiający wskazał konkretną wysokość budżetu, jaką wykonawca ma przeznaczyć na realizację kampanii jednego odcinka serialu. Wskazał także jak należy ww. budżet podzielić, podając konkretne wartości procentowe:

„Budżet kampanii jednego odcinka — 30 000 złotych brutto, w podziale na: - 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www."

Jak wynika z powyższego, Zamawiający oczekiwał wprost, że budżet kampanii 1 odcinka serialu wyniesie dokładnie 30 000,00 zł brutto.

Potwierdzeniu zgodności oferty z SW Z służył Kosztorys kampanii, którego wzór stanowił załącznik lb do SW Z.

Zamawiający powtórzył na tym wzorze założenie, że:

„1. Budżet kampanii jednego odcinka — 30 000 złotych brutto” Ponieważ zadanie 2.4. obejmowało realizację kampanii internetowej 10 odcinków serialu Wykonawcy zobowiązani byli zaoferować kampanię, której łączny koszt wyniesie 300 000 złotych brutto.

Jednym z założeń Kampanii (wymaganiem Zamawiającego wynikającym z dokumentów zamówienia) był też podział ww. budżetu kampanii jednego odcinka w ściśle określony przez Zamawiającego sposób tj.:

70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www.”

Z uwagi na fakt, że Konsorcjum Bringmore nie wypełnił prawidłowo formularza Kosztorysu kampanii (załącznik lb do SW Z, PŚD) pismem z dnia 6.06.2023 roku Zamawiający dokonał poprawy tego dokumentu, na co Konsorcjum wyraziło zgodę (milcząco). Dowód: zawiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistych omyłek z dnia 6.06.2023 roku - w dokumentach zamówienia Treść Kosztorysu kampanii złożonego przez Konsorcjum Bringmore przed poprawkami Zamawiającego po tych poprawach Odwołujący ujął w Załączniku E do odwołania. Treść Kosztorysu kampanii (załącznik 1b do SW Z, PŚD) złożonego przez Konsorcjum Bringmore przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach z oznaczeniem na zielono pozycji, które dotyczą kampanii świadomościowej a na różowo pozycji, które dotyczą kampanii generującej ruch na stronie Odwołujący ujął w Załączniku F do odwołania.

Odwołujący wskazał, że kwestionuje legalność dokonania tych poprawek (vide pkt A i pkt B.lll.2. uzasadnienia odwołania) niemniej w niniejszej części uzasadnienia odwołania odniesie się do treści oświadczenia woli Konsorcjum Bringmore również z uwzględnieniem dokonanej przez Zamawiającego w dniu 6.06.2023 roku poprawy. Przeliczenie szczegółowych danych ujętych w Kosztorysie kampanil Konsorcjum Brlngmore wskazuje, wbrew Informacjom ujętym w pozycjach zbiorowych zaoferowane parametry kampanil nie sumują się do wymaganego budżetu 300 000,00 zł (wbrew Informacji podane] w wierszu „Razem koszty kampanil w PLN brutto”) a także proporcja Jego podziału na kampanię świadomościową / kampanię generującą ruch na stronie nie wynosi 70/30% (wbrew Informacji podanej w wierszach 1, 2 1 3 oraz 4.1. 1 4.2.). Wymaganiom SW Z odpowiadają (pozornie) tylko pozycje zbiorcze, tymczasem dane szczegółowe wskazują na niezgodność z SWZ.

Odwołujący wskazał, że aby uzasadnić istotę niezgodności oferty Konsorcjum Bringmore z dokumentami zamówienia w zakresie wymaganego podziału budżetu kampanii raz jeszcze wyjaśnić należy, że wzór Kosztorysu kampanii (załącznik lb do SW Z) przygotowany przez Zamawiającego został skonstruowany w taki sposób, że żółte i pomarańczowe pola załącznika E do odwołania to wycena i inne parametry zaoferowanych przez Wykonawcę tych samych działań, ujęte w inny sposób (vide pkt B.ll.1.3 odwołania). Wedle złożonego PŚD, który miał potwierdzać zgodność oferowanej kampanii z wymaganiami, podział budżetu kampanii zaoferowanej przez Konsorcjum Bringmore (co do proporcji kampania świadomościowa / kampania generująca ruch na stronie) przedstawia się następująco (tu ponownie Odwołujący przedstawia wyliczenia osobno dla: Treści załącznika Kosztorys kampanii przed poprawkami dokonanymi przez Zamawiającego: o Dla kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika E do Odwołania), o Dla kalkulacji opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika E do Odwołania) Treści załącznika Kosztorys kampanii z uwzględnieniem poprawek dokonanych przez Zamawiającego:

Dla poprawionej kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika E do Odwołania), o Dla poprawionej kalkulacji opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika E do Odwołania), bowiem niemal w każdym z ww. „wariantów” ujęcia zaoferowanej kampanii w Kosztorysie zaoferowana przez Konsorcjum Bringmore ww. proporcja podziału budżetu jest inna (a jednocześnie każdorazowo niezgodna z warunkami zamówienia:

Przed poprawkami dokonanymi przez Zamawiającego:

Brak danych pozwalających na zbadanie oferty pod kątem zachowania ww. proporcji, bowiem kosztorys kampanii został wypełniony danymi dla jednej kampanii, a w pozycjach określających koszty CPM, CPV i CPC zostały wpisane błędne kwoty. Jednocześnie z pozycjach 4.1. oraz 4.2 nie wpisano żadnych kwot. Powyższe uniemożliwiało zbadanie zgodności oferty z SWZ w ww. zakresie.

Brak podania wymaganych przez Zamawiającego informacji lub podanie ich błędnie, skutkiem czego było uniemożliwienie zbadania zgodności treści oferty z SW Z świadczy o oczywistej niezgodności treści oferty Konsorcjum Brlngmore z warunkami zamówienia i powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do niej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Po poprawkach dokonanych przez Zamawiającego pismem z dnia 6.06.2023 r.

Dla kalkulacji Bringmore wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika E do Odwołania):

Koszt łączny kampanii świadomościowej można wyliczyć na podstawie łącznego kosztu wyświetleń reklamy oraz łącznego kosztu obejrzeń spotu video i powinien być wyliczony w sposób następujący:

Łączny koszt wyświetleń reklamy to iloczyn pozycji 1.1 (liczba wyświetleń reklamy) czyli 230 407 350 i pozycji 1.2 (koszt CPM czyli koszt 1 000 wyświetleń) czyli 0,61 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń) Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.1 i 3.2 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.1 (liczba wyświetleń reklamy) czyli 200 000, i pozycji 3.2 (koszt CPM czyli koszt 1000 wyświetleń) czyli 32,01 i podzielony przez 1000 (znamy

koszt tysiąca wyświetleń) 230 407 350 x 0,61 / 1 000 = 140 548,48 zł 200 000 x 32,01 / 1000 = 6 402,00 zł Razem koszt wyświetleń reklamy = 146 950,48 zł Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 1.4 (liczba obejrzeń spotu video) czyli 2 283 540 i pozycji 1.5 (kosztu wyświetlenia video tj. CPV) czyli 0,03.

Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.4 i 3.5 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.4 (liczba obejrzeń spotu video) czyli O, i pozycji 3.5 (kosztu wyświetlenia video tj. CPV) czyli 2 283 540 x 0,03 = 68 506,20 zł Pozycja 3.4 i pozycja 3.5 łączny koszt wynosi zero Razem koszt obejrzeń spotu video = 68 506,20 zł Czyli łączne koszty kampanii świadomościowej wynoszą 146 950,48 zł + 68 506,20 = 215 456,68 zł Aby wyliczyć łączną sumę dla kampanii generującej ruch na stronie należy zsumować łączne koszty działań w ramach kliknięć w reklamę (pozycje 2.1 i 2.2 oraz 3.6 i 3.7) Łączny koszt kliknięć to iloczyn pozycji 2.1 (liczba kliknięć) czyli 221 840 i pozycji 2.2 (koszt CPC link czyli koszt jednego kliknięcia) czyli 0,36 Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.6 1 3.7 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.6 (liczba kliknięć) czyli 26 470, i pozycji 3.5 (koszt CPC link czyli koszt jednego kliknięcia) czyli 0,35.

221 840 x 0,36 = 79 862,40 zł 26 470 x 0,35 = 9 264,50 zł Razem daje to kwotę = 89 126,90 zł Czyli łączne koszty kampanii generującej ruch na stronie wynoszą 89 126,90 Na podstawie powyższych wyliczeń należy z stanowczością stwierdzić, że, koszt kampanil w Internecie wynosi 304 583,58 zł Wynikająca z poprawionej oferty Konsorcjum Bringmore wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji proporcja kosztu kampania świadomościowa / kampania generująca ruch na stronie wynosi zatem:70,74% / 29,26%.

Dla poprawionej kalkulacji oferty opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika E do Odwołania):

Dla kampanii świadomościowej budżet wpisany przez Zamawiającego do pozycji 4.1 wynosi 210 000,00 zł brutto.

Tymczasem koszt ten wynikający z podanych przez Zamawiającego wartości składających się na ten budżet jest zupełnie inny i wynosi 216 094,90 zł.

Koszt łączny oferowanej kampanii świadomościowej można wyliczyć z pozycji 4.1.1 do 4.1.5 czyli łącznego kosztu wyświetleń reklamy oraz łącznego kosztu obejrzeń video i powinien być wyliczony w sposób następujący:

Łączny koszt wyświetleń to iloczyn pozycji 4.1.1 (liczba wyświetleń reklamy) czyli 230 607 350 oraz pozycji 4.1.2 (koszt CPM czyli koszt 1 000 wyświetleń) czyli 0,64 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń).

230 607 350 x 0,6411000 = 147 588,70 zł Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 4.1.4 (liczba obejrzeń spotu video) czyli 2 283 540 i pozycji 4.1.5 (koszt wyświetlenia video CPV) czyli 0,03 2 283 540 x 0,03 = 68 506,20 zł Co daje łączny oferowanej kampanii świadomościowej 216 094,90 zł.

Dla kampanii generującej ruch na stronie wpisany przez Zamawiającego budżet wynosi 90 000,00 zł brutto (poprawiona poz. 4.2). Natomiast suma wynikająca z wyliczeń cząstkowych składających się na ten budżet jest zupełnie inna i wynosi 7 449,30 zł.

Koszt łączny działań generujących ruch na stronie można wyliczyć z pozycji 4.2.1 do 4.2.2 czyli łącznego kosztu kliknięć.

Powinien być on wyliczony w sposób następujący:

Łączny koszt kliknięć to iloczyn pozycji 4.2.1 (liczba kliknięć) czyli 248 310 i pozycji 4.2.2. (koszt CPC czyli koszt jednego kliknięcia) czyli 0,03. 248 310 x 0,03 = 7 449,3 Co daje łączny oferowanej kampanii generującej ruch na stronie 7 449,3 zł Na podstawie powyższych wyliczeń należy z całą stanowczością stwierdzić, że, łączny koszt kampanil w Internecie wynosi 223 544,20.

Wynikająca z poprawione] oferty Konsorcjum Bringmore opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych proporcja kosztu kampania świadomościowa / kampania generująca ruch na stronie wynosi zatem: 96;67% / 3,33%.

Powyższe świadczy o oczywiste] niezgodności poprawionej przez Zamawiającego treści oferty K. z warunkami zamówienia i powinno skutkować zastosowaniem w stosunku do nie] art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Świadczy to również o wewnętrznej sprzeczności w treści poprawionej oferty, co Jest przedmiotem zarzutu opisanego w pkt B.lll.3

odwołania. Inna treść oferty (inny budżet oraz inna proporcja podziału budżetu na kampanię świadomościową / kampanię generującą ruch na stronie) wynika bowiem z wartości wpisanych w pozycjach zbiorczych a Inna z przeliczenia pozycji szczegółowych, a także inne wartości wynikają z pkt 1-3 poprawionego kosztorysu kampanii, a inne z pkt 4 tego dokumentu, podczas gdy pkt 1-3 kosztorysu kampanii oraz pkt 4 tego dokumentu to wycena realizacji przez Wykonawcę tych samych działań. W obu przypadkach budżet kampanii proporcja jego podziału wynikająca z przeliczeń pozycji szczegółowych jest niezgodna z SWZ.

1. 2. Podział budżetu kampanii (proporcja wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo):

Jak już wyżej wskazano kolejnym założeniem Kampanii (wymaganiem Zamawiającego wynikającym z dokumentów. zamówienia) byt podział budżetu kampanii świadomościowej jednego odcinka w ściśle określony przez Zamawiającego sposób tj.:

70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo) 30% kampania generująca ruch na stronie www Treść Kosztorysu kampanii (załącznik 1b do SW Z, PŚD) złożonego przez Konsorcjum Bringmore przed poprawkami Zamawiającego i po tych poprawach z oznaczeniem na niebiesko pozycji, które dotyczą wyświetleń reklam (w ramach kampanii świadomościowej) a na szaro pozycji, które dotyczą obejrzeń spotu video ( w ramach kampanii świadomościowej) Odwołujący ujął w Załączniku G do odwołania.

Oznacza to, że podział budżetu kampanii zaoferowanej przez Konsorcjum Bringmore (co do proporcji wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo) przedstawia się następująco:

Po poprawkach dokonanych przez Zamawiającego pismem z dnia 6.06.2023 r.:

Dla poprawionej kalkulacji wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji (żółta część Załącznika E do Odwołania):

Aby wykazać prawidłowość podziału budżetu pomiędzy działania skierowane na wyświetlenia reklamy i działania skierowane na obejrzenie spotu, który zgodnie z SW Z powinien wynieść 70 do 30%, należy posłużyć się dokonanymi wcześniej wyliczeniami z tabelki w części 1 do 3.

Wyliczyliśmy tam:

Łączny koszt wyświetleń reklamy to iloczyn pozycji 1.1 (liczba wyświetleń reklamy) czyli 230 407 350 i pozycji 1.2 (koszt CPM czyli koszt 1000 wyświetleń) czyli 0,61 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń).

Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.1 i 3.2 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.1 (liczba wyświetleń reklamy) czyli 200 000, pozycji 3.2 (koszt CPM czyli koszt 1000 wyświetleń) czyli 32,01 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń) 230 407 350 x 0,61 / 1000 = 140 548,48 zł 200 000 x 32,01 / 1000 = 6 402,00 zł Razem koszt wyświetleń reklamy = 146 950,48 zł Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 1.4 (liczba obejrzeń spotu video) czyli 2 283 540 i pozycji 1.5 (kosztu wyświetlenia video tj. CPV) czyli 0,03.

Dodatkowo trzeba dodać dane z pozycji 3.4 i 3.5 dot. dodatkowych działań, czyli iloczyn pozycji 3.4 (liczba obejrzeń spotu video) czyli O, i pozycji 3.5 (kosztu wyświetlenia video tj. CPV) czyli 2 283 540 x 0,03 = 68 506,20 zł Pozycja 3.4 i pozycja 3.5 łączny koszt wynosi zero Razem koszt obejrzeń spotu video = 68 506,20 zł Wynikająca z poprawione] kalkulacji Konsorcjum Brlngmore wyodrębniającej dodatkowe propozycje do osobnych pozycji proporcja kosztu wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo wynosi zatem: 68,20 / 31,80%.

Dla poprawionej kalkulacji oferty opracowanej przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych (pomarańczowa część Załącznika E do Odwołania):

Łączny koszt wyświetleń to iloczyn pozycji 4.1.1 (liczba wyświetleń reklamy) czyli 230 607 350 oraz pozycji 4.1.2 (koszt CPM czyli koszt 1000 wyświetleń) czyli 0,64 i podzielony przez 1000 (znamy koszt tysiąca wyświetleń).

230 607 350 x 0,64 /1000 = 147 588,70 zł Łączny koszt obejrzeń spotu video to iloczyn pozycji 4.1.4 (liczba obejrzeń spotu video) czyli 2 283 540 i pozycji 4.1.5 (koszt wyświetlenia video CPV) czyli 0,03 2 283 540 x 0,03 = 68 506,20 zł.

Wynikającą z poprawionej kalkulacji Konsorcjum Brlngmore opracowane] przy wcieleniu dodatkowych propozycji do pozycji głównych proporcja kosztu wyświetlenia reklam / obejrzenia spotu wideo wynosi zatem: 68,30% / 31,70%.

Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Izby przyjęty został pogląd, iż w sytuacji sformułowania w SW Z postanowień dotyczących proporcji podziału ceny przekroczenie chociażby o promil wartości granicznej podanej przez Zamawiającego stanowi niezgodność z SW Z / błąd w obliczeniu ceny, który skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (KIO 246/16, KIO 1716/14).