Wyrok KIO 656/25 z 17 marca 2025

Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z z2024r., poz. 1320; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wybór Partnerów Finansujących w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka na OZE w przedsiębiorstwach z dotacją w formie umorzenia / Pożyczka na OZE z dotacją w formie umorzenia w ramach Funduszu Powierniczego Województwa Łódzkiego”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 lutego 2025 r. pod numerem 104518-2025.

Odwołujący – Alior Bank S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł w dniu 24 lutego 2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez uznanie, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę, mimo że wyjaśnienia Odwołującego złożone Zamawiającemu w pełni uzasadniają jej wysokość.
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez uznanie, że treść oferty w części A1.4 Biznesplanu zawiera niezgodność z warunkami zamówienia podczas gdy treść ta w pełni odpowiada tym warunkom, a użyte sformułowanie opisuje czynności Odwołującego całkowicie zgodnie z założeniami dokumentacji projektowej.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na:

1. Odrzuceniu oferty Odwołującego,
2. Wyborze jako najkorzystniejszej oferty tej złożonej przez Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości z siedzibą w Końskich.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że: „zarzut rażąco niskiej ceny oraz następnie brak uzasadnienia jej poziomu jest nieprawdziwy. Złożone z zachowaniem terminu w dniu 28 stycznia br. Wyjaśnienia dla Zamawiającego wraz z dowodami, w pełni uzasadniają oferowaną cenę i koszty tej oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia w sposób opisowy, a przy tym konkretny i wyczerpujący.

Głównym warunkiem, dla którego Alior Bank złożył ofertę z wynagrodzeniem na poziomie 6% jest równoczesna deklaracja wkładu własnego na poziomie jedynie 6%, a nie wyższym.

Parametry cenowe są ściśle powiązane z wysokością deklarowanego wkładu własnego i potwierdzone przez Dział Kontrolingu Korporacyjnego Alior Bank. Alior Bank złożył ofertę, która jest odpowiedzią na zdefiniowane kryteria oceny, wśród których cena oferty stanowi aż 60% wagi. Należy także podkreślić, że zaoferowana cena okazała się jedyną, która mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie podstawowej wartości zamówienia.

Zaoferowanie ceny na poziomie 6% było również poprzedzone analizą ofert w innych podobnych przetargach ogłaszanych przez Zamawiającego, w których konkurenci często oferują stosunkowo niskie ceny (mając na uwadze, że

kryterium ceny wynosi zazwyczaj 60%). Proponowane warunki oferty złożone przez Alior Bank znajdują się więc w standardzie rynkowym postępowań pożyczkowych ogłaszanych przez BGK.

Warto zwrócić uwagę, że Odwołujący Alior Bank jest Bankiem czyli podmiotem organizacyjnie i zasobowo doskonale przygotowanym do pełnienia roli przewidzianej w postępowaniu. Bank korzysta z własnych zasobów kapitałowych, osobowych i innych wymaganych dla prawidłowej realizacji zamówienia i nie zleca żadnych czynności podwykonawcom więc nie ponosi związanych z tym kosztów. Odwołujący dla realizacji zamówienia nie musi także zawiązywać konsorcjum, w ramach którego musiałby następnie dzielić się opłatą za zarządzanie.

Fakt ten obrazuje atuty konkurencyjne i nie oznacza w żadnym razie zaniżenia ceny a już na pewno zaniżenia rażącego uzasadniającego odrzucenie oferty.

Z analizy Informacji po otwarciu ofert wynika bowiem, że oferty w większości przypadków są składane przez lokalne stowarzyszenia, fundusze i agencje. Owe podmioty nie są instytucjami, które cechuje tak przekrojowy, rozwinięty oraz jednocześnie samodzielny proces udzielania finansowania. Należy założyć, że jest to przyczyną, dla której fundusze i agencje składają oferty, których cena jest znacząco wyższa względem tego, co oferuje Odwołujący Alior Bank.

Absolutnie nie może to jednak wykluczać Odwołującego i stanowić podstawę do odrzucenia oferty.

Podkreślam, iż Alior Bank posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Pośrednika Finansowego we współpracy z BGK i EBI. W oparciu o podpisane z BGK Umowy Operacyjne dotyczące województw: dolnośląskiego, łódzkiego, małopolskiego, Alior Bank S.A. pełni rolę Pośrednika Finansowego, który jest uprawniony do udzielania pożyczek termomodernizacyjnych, na efektywność energetyczną oraz na modernizację energetyczną w budynkach. Zdobyte doświadczenie jest podstawą znajomości specyfiki realizacji zamówienia, w tym poszczególnych etapów jego realizacji, w szczególności Okresu Budowy Portfela. Przez pryzmat historycznych doświadczeń należy również ocenić zdobycie specjalistycznych kompetencji wpływających na adekwatność oferowanych cen w postępowaniach przetargowych.

Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego podważającego Kompletność, konkretność i nieudzielenia wyczerpującej odpowiedzi na pismo z dnia 24 stycznia 2025 r. stwierdzić należy, iż nie odpowiada on prawdzie. Wyjaśnienia przekazane przez Odwołującego potwierdzają, że cena jest rynkowa i opłacalna dla Odwołującego, a szczegółowo opisany w Biznesplanie proces udzielania i rozliczenia pożyczek wskazuje na posiadane przez Odwołującego doświadczenie, kompetencje i zasoby niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami takimi jak: - zadeklarowany stosunkowo niski wkład własny, - realizacja udzielania Pożyczek nastąpi w ramach funkcjonujących rozwiązań, - nie powodujących wzrostu kosztów, - potwierdzenie przestrzegania wszystkich obowiązujących przepisów prawa pracy regulujące wynagrodzenia oraz koszty pracy, - uargumentowanie, że Bank jest przygotowany organizacyjnie do realizacji zamówienia i nie musi podejmować żadnych dodatkowych działań, które generowałyby dodatkowe koszty.

Zamawiający zarzuca Odwołującemu także że nie przedłożył on Kalkulacji ani dowodów które potwierdzałyby wyliczenie ceny zaproponowanej w ofercie. Odwołujący został wezwany do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, co zostało kompleksowo uczynione w odpowiedzi na każdy punkt. Jak wyżej wskazano Bank na chwilę złożenia oferty jest przygotowany organizacyjnie do realizacji zamówienia i nie musi podejmować żadnych dodatkowych działań, które generowałyby dodatkowe koszty, aby móc w pełni wywiązać się z umowy operacyjnej z BGK. Jest to powodem, dla którego Bank nie przeprowadzał dokładnych kalkulacji kosztowych. Ponadto takie kalkulacje nie stanowią elementu koniecznego w ofercie oraz biznesplanie.

Odpowiedź na wezwanie nie zawierała kalkulacji bo nie były one przeprowadzane na potrzeby złożenia oferty, gdyż składowe ceny udzielania i rozliczania pożyczek mieszczą się w stałej i standardowej działalności banku.

Dzięki temu koszty realizacji zamówienia nie będą znacząco podniesione ponad standardową działalność kredytową. Realizacja wskaźników objęcia przedsiębiorstw wsparciem z instrumentów finansowych wskazana w SW Z nie stanowi dla Banku dodatkowego wyzwania, z którym musiałoby się wiązać znaczące ponoszenie kosztów, w tym kosztów wynagrodzenia. Nie planuje się wzrostu kosztów wynagrodzeń, usług zleconych, kosztów ogólnych np. lokalowych, kosztów utraconych korzyści, rozwiązań technicznych i innych a więc analiza kosztowa byłaby bezzasadna. Bank zaplanował, że będzie realizować działania polegające na udzielaniu i rozliczaniu pożyczek korzystając z istniejących zasobów technicznych, organizacyjnych i innych, w związku z tym działania te mieszczą się w strukturze kosztów ogólnych, które są uwzględniane w koszcie dystrybucji pieniądza w różnych formach na rzecz Klientów banku.

Ze wszystkich złożonych w postępowaniu ofert jedynie oferta cenowa Alior Bank określona na poziomie 6% mieściła się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie podstawowej wartości zamówienia (1 800 000,00 PLN do 2 100 000zł). W postępowaniu został wyłoniony wykonawca tj. Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości z Końskich zdobywając 80 pkt, oferując cenę 12% tj. dwa razy wyższą niż oferta Odwołującego i znacznie wykraczająca poza podstawową wartość zamówienia, przy tym nie zadeklarował żadnego wkładu własnego.

Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie podstawowej wartości zamówienia wynosiła 2 100

000,00 zł, a Stowarzyszenie zaoferowało 3 600 000 zł i wygrało przetarg.

Nie sposób nie zauważyć, że takie rozstrzygnięcie i wynik postępowania poddaje w głęboką wątpliwość równe traktowanie oferentów oraz zasady uczciwej konkurencji. Rozstrzygnięcie przetargu na rzecz oferenta, który zaoferował cenę w wysokości 3 600 000 zł w ocenie Odwołującego godzi w zasadę gospodarności działań i dyscypliny finansów publicznych.

Ad 2.

Nie sposób się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Czyli następującym zarzutem: „W części A.1.4 Biznesplanu, w opisie procesu „Rozliczanie pożyczek”, Odwołujący wskazał, iż „przed wypłatą umorzenia klient zostanie poddany monitoringowi”. Przedstawiona przez Odwołującego metodyka dokonywania umorzeń nie jest zgodna z założeniami dokumentacji projektowej i nie zapewnia realizacji Zamówienia na określonych warunkach przez Zamawiającego.”

Zaznaczyć należy, że opisana w Biznesplanie część odnosząca się do umorzeń a przytoczona w całości: „Alior Bank w celu zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia, w tym w procesach związanych z zarządzaniem ryzykiem, monitoringiem, kontrolą i windykacją uwzględni możliwość uzyskania przez klienta umorzenia, którego możliwość uzyskania będzie weryfikowana przed podpisaniem Umowy inwestycyjnej z ostatecznym odbiorcą.

Umorzenie będzie dokonywane wyłącznie na kapitale Jednostkowej Pożyczki w części Wkładu Funduszu Powierniczego pochodzącej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i nie będzie przekraczać kwoty kapitału pozostałej do spłaty przypisanej do tego źródła finansowania na dzień dokonania umorzenia.” – świadczy o tym, że Biznesplan nie pozostaje w sprzeczności z wymaganiami Zmawiającego. Samo sformułowanie użyte w Biznesplanie „wypłata umorzenia” może być nieprecyzyjne ale w kontekście całego zdania jednoznacznie widać, że dotyczy ono obniżenia kapitału pozostałego do spłaty. Jeżeli sformułowanie budziło wątpliwości Zamawiającego mógł w piśmie z dnia 24 stycznia Zamawiający zwrócić się o wyjaśnienie zaprezentowanego przez Odwołującego w Biznesplanie sposobu rozliczenia pożyczek i wówczas Odwołujący odniósłby się do tej omyłki poprzez korektę sformułowania np.: na „realizacja umorzenia”. Nie jest to jednak z całą pewnością powód, dla którego Oferta miałaby być niezgodna z warunkami zamówienia. Tym samym, w naszej opinii argument, że Oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia jest bezzasadny”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako w całości bezzasadnego. Zamawiający wskazał ponadto, że „Odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania. Odwołaniem nie została objęta czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Oznacza to, że wybór ten nie został skutecznie podważony, a odwołanie zmierza tylko do tego by oferta Odwołującego nie była odrzucona lecz sklasyfikowana wśród ofert ocenianych. Nie jest jednak możliwe sklasyfikowanie jej na pierwszej pozycji i w konsekwencji udzielenie zamówienia Odwołującemu, gdyż ta decyzja została już przez zamawiającego podjęta i nie została zanegowana w postępowaniu odwoławczym. Tym samym brak jest interesu w uzyskaniu zamówienia, który mógłby być chroniony poprzez wniesione odwołanie. Nie wykazano także szkody wynikającej z odrzucenia oferty nie zaś z jej sklasyfikowania wśród ofert nie podlegających odrzuceniu.”

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu rozprawy zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp.

Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego odnośnie braku wykazania przez Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania. W ocenie Izby ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania i żądania polegającego m.in. na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania ponownego badania i oceny ofert wiązałoby się z koniecznością unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownej czynności oceny ofert w tym ustalenia nowego ich rankingu. Nie jest więc wykluczone - a Zamawiający okoliczności tej nie wykazał - że przy ponownym badaniu i ocenie ofert, oferta Odwołującego byłaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu, tym bardziej, że wykonawca ten zaoferował najniższą cenę w postępowaniu w części I.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.

Izba ustaliła:

Zamawiający pismem z dnia 24 stycznia 2025r. działając na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 i 4 Pzp wezwał Odwołującego do udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty wskazując, że: „w niniejszym postępowaniu złożona przez Wykonawcę oferta jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10.

Dla oceny, czy oferta zawiera/ nie zawiera rażąco niską cenę, kluczowe jest ustalenie, czy cena Wykonawcy jest rynkowa, czy też nie ma możliwości, aby za zaoferowane wynagrodzenie Wykonawca prawidłowo wykonał zamówienie.

W związku z powyższym, prosimy o udzielenie wyjaśnień w szczególności w poniższym zakresie:

1. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług;
2. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
3. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. przedstawienie kalkulacji głównych składowych ceny, w tym: a. wynagrodzenia pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w realizację zamówienia, b. koszty usług zlecanych (jeżeli dotyczy – np. windykacja, obsługa prawna), c. koszty promocji i pozyskania klienta, d. koszty ogólne (np. energia, obsługa biura, media, systemy informatyczne, placówki, licencje, transport, itp.), e. koszt utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale (jeżeli wykonawca wnosi wkład), f. inne koszty (jeżeli dotyczy), g. zysk.

Ponadto, Zamawiający oczekuje, że kalkulacja i wyjaśnienia Wykonawcy:

1. będą spójne z informacjami przedstawionymi w biznesplanie,
2. będą uwzględniały specyfikę poszczególnych etapów realizacji Zamówienia, w szczególności Okres Budowy Portfela,
3. będą uwzględniały aktualne na dzień składania oferty prognozy zmiany cen i kosztów w okresie realizacji Zamówienia (inflację).”.

Odpowiadając na powyższe wezwanie Odwołujący złożył w dniu 28 stycznia 2025r. wyjaśnienia o następującej treści: „wyjaśnienia służą wykazaniu, że oferowana cena nie jest ceną „rażąco niską” i pokrywa wymogi Banku na oferowanie pożyczek na warunkach przedstawionych w dokumentacji przetargowej.

Podana w ofercie cena jest ceną realistyczną i opłacalną dla Alior Bank, którego zamiarem jest złożenie najkorzystniejszej cenowo oferty i w konsekwencji wygranie przetargu. Alior Bank złożył ofertę, która jest odpowiedzią na zdefiniowane kryteria oceny, wśród których cena oferty stanowi aż 60% wagi. Na cenę ostateczną w znacznej mierze miał wpływ także zadeklarowany stosunkowo niski wkład własny w ramach zamówienia w wysokości 6% ( 1 914 893,61 zł).

W związku z powyższym udzielamy wyjaśnień w szczególności w poniższym wskazanym zakresie:

1. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; Alior Bank od początku działalności wprowadził do oferty innowacyjne, niespotykane dotąd na polskim rynku bankowym rozwiązania, m.in. obsługa procesu oceny klienta oparta jest na zaawansowanym technologicznie i unikalnym procesie. Pożyczki w ramach postępowania będą realizowane w ramach funkcjonujących rozwiązań, nie będą wiec tworzone nowe dedykowane rozwiązania np. techniczne generujące dodatkowe koszty.
2. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Należy podkreślić, że w przedsiębiorstwie Alior Banku przestrzegane są wszystkie obowiązujące przepisy prawa pracy regulujące wynagrodzenia oraz koszty pracy, co zostało omówione poniżej.
3. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Alior Bank SA jest instytucją zaufania publicznego, wysoce regulowaną przez wielu krajowych i międzynarodowych regulatorów. Trwałym elementem DNA banku jest reprezentowanie najwyższych standardów odpowiedzialności wobec wszystkich stron, z którymi bank współpracuje, oraz etyczne zarządzanie w organizacji.

Bank realizuje i stosuje najlepsze standardy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego w relacjach z klientami, pracownikami oraz wszystkimi grupami interesariuszy. Bank dba o bycie odpowiedzialnym pracodawcą, a wszyscy pracownicy są zatrudnieni są zgodnie z przepisami i procedurami. Bank dba o bycie odpowiedzialnym pracodawcą, który tworzy miejsce dla kompetentnych, utalentowanych i zaangażowanych pracowników. Wśród uzyskanych tytułów znajdują się „Top Employer 2024”, „Friendly Workplace” oraz „Solidny pracodawca roku”.

Zdobywane tytuły stanowią kolejną przewagę nad konkurentami w postępowaniu przetargowym.

1. przedstawienie kalkulacji głównych składowych ceny, w tym: a. wynagrodzenia pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w realizację zamówienia, W ramach stanowisk, komórek, podmiotów odpowiedzialnych za proces udzielania oraz rozliczania pożyczek nie przewidziano utworzenia nowych etatów ani znaczącego wzrostu kosztów wynikających ze zmian wynagrodzeń.

Udzielanie i rozliczanie pożyczek mieści się w stałej i standardowej działalności banku, dzięki czemu koszty tego projektu nie będą istotnie podniesione ponad standardową działalnością kredytową. Wszystkie stanowiska, komórki, podmioty odpowiedzialne za proces wymienione w Biznesplanie są utworzone, a ich praca jest wykonywana w ramach bieżących zadań Banku. Alior Bank certyfikuje kwestie wynagrodzeń i relacji pracowniczych, czego wyrazem są przyznane wymienione powyżej tytuły. b. koszty usług zlecanych (jeżeli dotyczy – np. windykacja, obsługa prawna), Bank nie korzysta z podwykonawców. Windykacja i obsługa prawna mieszczą się w ramach bieżącej działalności banku. c. koszty promocji i pozyskania klienta, Bank ma założony roczny plan budżetowy na promocję kredytów i innych instrumentów finansowych, a udzielanie pożyczek mieści się w jego ramach. Koszty promocji wynikają z obecnie prowadzonej działalności bankowej, która daje nam konkurencyjną przewagę. Proces pozyskania klienta będzie prowadzony przez zatrudnionych na podstawie umów o pracę pracowników banku. d. koszty ogólne (np. energia, obsługa biura, media, systemy informatyczne, placówki, licencje, transport, itp.), Bank nie planuje utworzenia dodatkowych placówek dedykowanych udzielaniu pożyczek. Udzielanie pożyczek ma następować w ramach funkcjonowania istniejącej placówki. Wobec powyższego nie przewidujemy wyższych kosztów ogólnych niż standardowo ponoszone w ramach bieżącej działalności. e. koszt utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale (jeżeli wykonawca wnosi wkład), Bank nie kalkuluje kosztu utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego, ponieważ w naszym zakresie on nie występuje. Ryzyko strat na kapitale jest ujmowane. f. inne koszty (jeżeli dotyczy), nie dotyczy g. zysk.

Wykalkulowane łączne wynagrodzenie za realizację Części I Zamówienia w wysokości 5 400 000 PLN (Słownie: pięć milionów czterysta tysięcy złoty) zaspokaja apetyt Banku w zakresie wdrożenia oraz obsługi i rozliczenia instrumentu finansowego.

Alior Bank oświadcza, że wyjaśnienia są spójne z informacjami przedstawionymi w biznesplanie. Ponadto należy mieć na względzie, że Alior Bank posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Pośrednika Finansowego we współpracy z B G K i EBI. W oparciu o podpisane z BGK Umowy Operacyjne dotyczące województw: dolnośląskiego, łódzkiego, małopolskiego, Alior Bank S.A. pełni rolę Pośrednika Finansowego, który jest uprawniony do udzielania pożyczek termomodernizacyjnych, na efektywność energetyczną oraz na modernizację energetyczną w budynkach.

Zdobyte doświadczenie jest podstawą znajomości specyfiki realizacji zamówienia, w tym poszczególnych etapów jego realizacji, w szczególności Okresu Budowy Portfela. Kalkulacje służące obliczeniu łącznego wynagrodzenia uwzględniały aktualne na dzień składania oferty prognozy zmiany cen i kosztów w okresie realizacji Zamówienia (inflację)”.

W informacji z dnia 17 lutego 2025r. o wyniku postępowania Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający wskazał: „ W związku z tym, że cena zaoferowana przez Wykonawcę była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art.

224 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 Pzp, w dn. 24 stycznia 2025 r. zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. (…) Wykonawca zobowiązany był do przedstawienia wyjaśnień wraz z dowodami. Wykonawca w dn. 28 stycznia 2025 r. złożył wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty, które mają jedynie charakter ogólny i nie zostały zindywidualizowane na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjaśnienia przekazane przez Wykonawcę nie pozwalają ustalić, czy cena jest rynkowa i czy za zaoferowane wynagrodzenie Wykonawca prawidłowo wykona zamówienie.

Przekazane wyjaśnienia:

1. nie są kompletne, konkretne i wyczerpujące;
2. nie uwzględniają specyfiki poszczególnych etapów realizacji Zamówienia,
3. nie zawierają wyliczeń ceny lub kosztu dla wskazanych w wezwaniu elementów, w tym nie uwzględniają

aktualnych na dzień złożenia oferty prognoz zmian ceny lub kosztu w okresie realizacji Zamówienia;

1. nie przedstawiają żadnych informacji, które tłumaczą sposób kalkulacji zaproponowanej ceny.

Wykonawca nie przedłożył żadnych kalkulacji ani dowodów, które potwierdzałyby wyliczenie ceny zaproponowanej w ofercie, do czego był zobligowany.

Obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. (…) W ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia mają charakter zbyt ogólny, a także są niewyczerpujące, a zatem nie uzasadniają zaoferowanej ceny. (…) II. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia Zamawiający w toku badania oferty stwierdził jej niezgodność z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:

SW Z). Wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą Biznesplanu, który jako przedmiotowy środek dowodowy miał potwierdzać, że oferowane usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania i cechy określone w dokumentacji postępowania. Złożony przez Alior Bank Biznesplan pozostaje w sprzeczności z wymaganiami Zmawiającego opisanymi w dokumentacji zamówienia. Zamawiający poniżej przedstawia zapis Biznesplanu Wykonawcy niezgodny z warunkami zamówienia:

W części A.1.4 Biznesplanu, w opisie procesu „Rozliczanie pożyczek”, Wykonawca wskazał, iż „przed wypłatą umorzenia klient zostanie poddany monitoringowi”. W ramach Instrumentu Finansowego Pożyczka na OZE w przedsiębiorstwach z dotacją w formie umorzenia, nie ma miejsca „wypłata umorzenia”, a jedynie pomniejszenie kapitału pozostającego do spłaty (przypisanego do źródła Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego), na dzień dokonania umorzenia. Biorąc powyższe pod uwagę, przedstawiona przez Wykonawcę metodyka dokonywania umorzeń nie jest zgodna z założeniami dokumentacji projektowej i nie zapewnia realizacji Zamówienia na określonych warunkach przez Zamawiającego.

Przedmiotowy środek dowodowy jest merytorycznie powiązany z opisem przedmiotu zamówienia, odnosi się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania Wykonawcy i co do zasady jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Ustawodawca, co prawda dopuścił możliwość uzupełnienia oraz wyjaśniania treści przedmiotowych środków dowodowych, jednak nie jest dopuszczalne uzupełnianie/wyjaśnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane/wyjaśniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny Zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje usługę spełniającą oczekiwania Zamawiającego).

Biorąc powyższe pod uwagę Oferta Wykonawcy Alior Bank zawiera błędy i niezgodności z warunkami zamówienia, które są niedopuszczalne do poprawienia/wyjaśnienia czy uzupełnienia. (…).”.

Izba zważyła:

Zgodnie z art. 224 Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz.

1. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt

4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6.

Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”.

Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

W pierwszej kolejności zauważyć należy za wyrokiem KIO z dnia 30 listopada 2021 r., że: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.”

Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie Zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia Zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości Zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy mają zostać wyjaśnione. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości.

Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.”

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności dokonała analizy treści wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie pozycji związanych z wynagrodzeniem pracowników żądając w tym zakresie podania zaangażowania godzinowego każdego pracownika w realizację zamówienia, wyjaśnienia kosztów usług zlecanych, promocji i pozyskania klienta, a także kosztów ogólnych czy też kosztów utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale (jeżeli wykonawca wnosi wkład) jak również oczekiwał wyjaśnień dotyczących skalkulowanego zysku.

Izba ustaliła natomiast, że wyjaśnienia Odwołującego sprowadzały się wyłącznie do oświadczeń i deklaracji, w żaden sposób nie wykazując jak te koszty zostały przez Odwołującego skalkulowane, w jakiej wysokości, jakie też przewidział zaangażowanie pracowników. Przykładowo wskazać należy, że odpowiadając na wezwanie dotyczące wynagrodzenia pracowników i podania zaangażowania godzinowego każdego pracownika w realizację zamówienia Odwołujący podał: „W ramach stanowisk, komórek, podmiotów odpowiedzialnych za proces udzielania oraz rozliczania pożyczek nie przewidziano utworzenia nowych etatów ani znaczącego wzrostu kosztów wynikających ze zmian wynagrodzeń. Udzielanie i rozliczanie pożyczek mieści się w stałej i standardowej działalności banku, dzięki czemu koszty tego projektu nie będą istotnie podniesione ponad standardową działalnością kredytową. Wszystkie stanowiska, komórki, podmioty odpowiedzialne za proces wymienione w Biznesplanie są utworzone, a ich praca jest wykonywana w ramach bieżących zadań Banku. Alior Bank certyfikuje kwestie wynagrodzeń i relacji pracowniczych, czego wyrazem są

przyznane wymienione powyżej tytuły.”. Nie sposób więc uznać, że Odwołujący złożył wyjaśnienia czyniące zadość oczekiwaniom Zamawiającego, ponieważ złożone wyjaśnienia nie zawierają jakichkolwiek informacji o skali zaangażowania i wynagrodzeniu jakiegokolwiek pracownika uczestniczącego w wykonaniu zamówienia. Okoliczność, że Odwołujący podał, że praca ta będzie wykonywana przez obecnych pracowników, w ramach dotychczasowych wynagrodzeń nie powoduje, że nie ponosi on żadnych kosztów pracowniczych na wykonanie tego zamówienia. Właśnie to jakie te koszty są – czyli ile godzin poszczególni pracownicy którym powierza się czynności w tym zamówieniu poświęcają na to zamówienie i jak są za to wynagradzani było oczekiwaniem Zamawiającego by ustalić czy oszacowano to właściwie i nie przeniesiono tych kosztów na inne działania wykonawcy, co prowadzi do zaniżenia ceny oferty.

Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego podniesionych w trakcie rozprawy co do wadliwości wezwania w związku żądaniem przedstawienia kalkulacji, to Izba wskazuje, że kwestionowanie na tym etapie postępowania treści wezwania jest spóźnione. Zamawiający żądał w wezwaniu konieczności złożenia wyjaśnień dotyczących zaangażowania godzinowego każdego pracownika w realizację zamówienia, a takich wyjaśnień zabrakło. Odwołujący nawet nie poczynił jakichkolwiek prób wykazania kosztów związanych z ww. pozycją cenotwórczą.

Odnosząc się kolejno do wyjaśnień dotyczących działań promocyjnych i pozyskiwania klienta Izba uznała, że również w tym zakresie wyjaśnienia te nie czyniły zadość wezwaniu Zamawiającego. Fakt że działania te będą finansowane z ogólnego budżetu promocyjnego nie oznacza, że te działania nic nie kosztują, a wykonawca w tym zakresie nie ponosi żadnych kosztów. Ich pokrywanie z innych środków potwierdzone przez wykonawcę w wyjaśnieniach jest dowodem nie ujęcia tych kosztów w cenie oferty co prowadzi do jej zaniżenia. W szczególności nie może być przyjęte wyjaśnienie, że koszt pozyskiwania klienta (pozyskania pożyczkobiorców), a więc koszt stricte przypisany do wykonania zamówienia zlecanego przez BGK może być pominięty. Są to koszty, bez których poniesienia zamówienie nie będzie wykonane, gdyż oczywiste jest, że nie sposób udzielić pożyczek nie mając pozyskanych pożyczkobiorców.

Przeniesienie tych kosztów do kosztów ogólnej promocji stawia pod istotnym znakiem zapytania prawidłowe pozyskiwanie klientów. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wyjaśnił, jak bez ponoszenia kosztów pozyska klientów. Nie uwzględnienie kosztów działań dedykowanych temu zamówieniu w cenie oferty oznacza, że jej cenę zaniżono. Koszty te bowiem są niemożliwe do uniknięcia, a Odwołujący sam przyznaje w odwołaniu, że je poniesie, tylko sfinansuje z innych źródeł (innych pozycji swego ogólnego budżetu). Tym samym oferta nie obejmuje wszystkich kosztów jej realizacji co jest równoznaczne z zaniżeniem ceny.

W konsekwencji Izba stwierdziła, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające aby można było uznać, iż obalił on domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny w postępowaniu. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający żądał wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, co wynika wprost z przepisu art. 224 Pzp. W konsekwencji Odwołujący powinien był przedstawić kalkulację poszczególnych składników ceny oraz powołując się na wyjątkowo sprzyjające okoliczności przedstawić założone koszty dotyczące żądanych przez Zamawiającego elementów ceny, co stanowi istotę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czego nie uczynił. W ocenie Izby udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają żadnej informacji o kalkulacji i sposobie wyliczenia ceny oferty. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia nie przedstawiają także kosztów pracy przyjętych w wycenie, czy też poziomu zysku, co było przede wszystkim przedmiotem zainteresowania Zamawiającego. Nie sposób więc z wyjaśnień wywieść jaki koszt pracy został uwzględniony w cenie oferty i czy jest to poziom nie niższy od minimalnego wynagrodzenia za pracę a właśnie to jest istotne dla oceny realności ceny oferty. Wyjaśnienia de facto sprowadzają się do złożenia szeregu oświadczeń, które przy braku wskazania jakichkolwiek wyliczeń i dowodów pozostają gołosłownymi i nieweryfikowalnymi deklaracjami.

Również podkreślić należy, że Odwołujący pomimo wezwania Zamawiającego nie przedłożył żadnych dowodów, które chociaż w jakiś zakresie uzasadniałyby cenę oferty. Na podstawie złożonych wyjaśnień, nie sposób odtworzyć, jak Odwołujący wyliczył całkowitą cenę oferty. Nie można ustalić, jakie zasadnicze koszty realizacji zamówienia i na jakim poziomie zostały uwzględnione w cenie co uniemożliwia jakąkolwiek ocenę jej realności i prowadzi do wniosku o złożeniu wyjaśnień nieuzasadniających ceny.

W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający w sposób uprawniony dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a więc zarzut okazał się niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przypomnieć należy, że na podstawie ww. przepisu Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp przedmiotowe środki dowodowe to przewidziane ustawą środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

Jak ustaliła Izba Zamawiający w rozdziale XI pkt 7 SW Z ustanowił wymóg, aby wraz z ofertą złożyć wypełniony przez Wykonawcę dokument – Biznesplan, którego wzór stanowi Załącznik nr 4 SW Z, tj. - który stanowił przedmiotowy środek dowodowy mający na celu potwierdzenie wymagań określonych jako „Dodatkowe wymagania warunki – dotyczy przedmiotowego środka dowodowego tj. Biznesplan część A.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący w części A.1.4 Biznesplanu, w opisie procesu „Rozliczanie pożyczek”, wskazał, iż „przed wypłatą umorzenia klient zostanie poddany monitoringowi”.

Zauważyć natomiast należy, że w ramach Instrumentu Finansowego Pożyczka na OZE w przedsiębiorstwach z dotacją w formie umorzenia, nie ma miejsca „wypłata umorzenia”, a jedynie pomniejszenie kapitału pozostającego do spłaty (przypisanego do źródła Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego), na dzień dokonania umorzenia.

Powyższe w ocenie Izby powoduje, że złożony przez Odwołującego Biznesplan pozostaje w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w dokumentacji zamówienia, a więc sprawia, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, w związku z czym zaistniała konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 5 Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca

……………………………………