Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 4471/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 6 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 6 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „ERA” Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, KOMES OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ​ Sygn. akt: KIO 4471/24 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Usługi ochrony mienia, ochrony fizycznej, dozoru, monitoringu – RZGW Gliwice. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 października 2024 r. pod numerem 595754-2024 . W dniu 28 listopada 2024 r. Konsorcjum: „ERA” Sp. z o.o., NOVIA Sp. z o.o., KOMES OCHRONA Sp. z o.o. wniosło odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, pkt 3 i pkt 4 i art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 i art. 104 Kc i § 7 ust. 3 pkt 3 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Complex Sp. z o.o. oraz Guardtech P. Biss & wspólnik Sp. j., mimo że: -wykonawcy nie złożyli w terminie prawidłowego pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę, ponieważ pełnomocnictwo załączone do oferty nie zostało podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi u tych wykonawców, a poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa z dokumentem w postaci papierowej, przedstawionego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dokonała osoba nieuprawniona, tj. pełnomocnik, a nie mocodawca lub notariusz, -poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa z dokumentem w postaci papierowej, przedstawionego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, jest niezgodne z przepisami powołanego powyżej rozporządzenia, ponieważ poświadczenia dokonała osoba nieuprawniona, -forma pełnomocnictwa w postaci papierowej z podpisami własnoręcznymi wykonawców, którego nieprawidłowo poświadczone cyfrowe odwzorowanie przedstawiono w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, jest niezgodna z przepisami art. 63 ust. 1 ustawy Pzp i art. 99 Kodeksu cywilnego, ponieważ pełnomocnictwo to nie ma formy elektronicznej, -oferta została podpisana przez osobę nieuprawnioną do działania w imieniu wykonawców, a tym samym jest nieważna, 2)art. 239 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Complex Sp. z o.o. oraz Guardtech P. Biss & wspólnik Sp.j., mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu i została wybrana niezgodnie z przepisami ustawy. Żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Complex Sp. z o.o. oraz Guardtech P. Biss & wspólnik Sp.j. jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 2 przedmiotu zamówienia, -odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Complex Sp. z o.o. oraz Guardtech P. Biss & wspólnik Sp.j. w zakresie części nr 2 zamówienia. 4 grudnia 2024 r. Zamawiający przekazał do akt sprawy oświadczenie, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu 29 listopada 2024 r. W związku z tym określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 2 grudnia 2024 r. W powyższym terminie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a , orzekając o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2996/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Renata Tubisz Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez wykonawcę Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usługi utrzymania systemu kontroli ruchu statków Krajowego Systemu Bezpieczeństwa Morskiego (KSBM). Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 marca 2021 r. pod nr 2021/S 063-160038. W dniu 11 października 2021 r. wykonawca Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 2 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, ewentualnie: 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 2 § 2 w zw. z art. 96 pkt 2 w zw. z art. 97 § 2 w zw. z art. 109 ustawy Prawo o notariacie, ewentualnie: 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 125 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, 4) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oracz czynności unieważnienia postępowania oraz przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Odwołujący w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach spółki Indra Sistemas S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania. Pismem z 8 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do poprawienia dokumentów załączonych do oferty, w tym Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dla podmiotu trzeciego. Pismem z 20 lipca 2021 r. Odwołujący przedłożył żądane dokumenty, w tym JEDZ dla podmiotu trzeciego. JEDZ został sporządzony w ten sposób, że oświadczenie w imieniu podmiotu trzeciego złożyły osoby uprawnione do jego reprezentowania (M. A. oraz D. C.), zaś Zamawiającemu przedłożono cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza G. R. (JEDZ cyfrowy). Pismem z 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych dla Odwołującego, zaś pismem z 10 sierpnia 2021 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla podmiotu trzeciego. Choć w ocenie Odwołującego wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla podmiotu trzeciego było przedwczesne, to pismem z 13 sierpnia 2021 r. Odwołujący przedłożył wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe, tj.: - informacje z Centralnego Rejestru Karnego dla wszystkich Członków Zarządu podmiotu trzeciego, a także dla samego podmiotu trzeciego jako podmiotu zbiorowego, - oświadczenie podmiotu trzeciego o przynależności do grupy kapitałowej z wykonawcą, który złożył ofertę, tj. z Odwołującym, - oświadczenie podmiotu trzeciego o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Pismem z 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Odwołującego, jednocześnie odrzucając ofertę Wartsila z uwagi na przedłożenie przez tego wykonawcę gwarancji wadialnej po upływie terminu składania ofert. W dniu 1 września 2021 r. wykonawca Wartsila zaskarżył powyższe czynności Zamawiającego odwołaniem do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2566/21), stwierdzając, że wadium zostało przedłożone przez nią w sposób prawidłowy, a zatem oferta nie powinna podlegać odrzuceniu. Jednocześnie wykonawca podniósł, że z uwagi na przedłożenie JEDZ dla podmiotu trzeciego w niewłaściwej formie (JEDZ Cyfrowy), Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia wobec podmiotu trzeciego, a zatem powinien zostać wezwany do jego zastąpienia w trybie art. 122 ustawy Pzp. Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania. Zamawiający powtórzył argumentację dotyczącą odrzucenia oferty Wartsila zawartą w czynności z 19 sierpnia 2021 r. Jednocześnie Zamawiający uznał, że JEDZ dla podmiotu trzeciego został złożony przez Odwołującego w nieprawidłowej formie, a zatem oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu. W efekcie, z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w ocenie Zamawiającego JEDZ dla podmiotu trzeciego został złożony w nieprawidłowej formie. Zamawiający powołał się na zapisy rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych, wskazując, że notariusz nie może dokonać poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ z dokumentem w postaci papierowej. W efekcie, złożenie JEDZ cyfrowego ma nie wywoływać skutków prawnych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający prawidłowo zidentyfikował przepisy regulujące zaistniały w niniejszej sprawie stan faktyczny, jednak nieprawidłowo te przepisy zinterpretował, co doprowadziło do podjęcia przez niego błędnych decyzji. Odwołujący podniósł, że rozporządzenie ws. dokumentów elektronicznych przewiduje wprost uprawnienie notariusza do dokonywania poświadczenia zgodności cyfrowych odwzorowań dokumentów z ich pierwowzorami istniejącymi w postaci papierowej. Innymi słowy, dopuszczalna jest sytuacja, w której dokument istnieje w postaci papierowej, natomiast w celu przedłożenia go Zamawiającemu, notariusz na wniosek wykonawcy dokonuje poświadczenia zgodności jego cyfrowego odwzorowania. Zgodnie z § 6 ust. 4 rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych, takie uprawnienie zostało nadane notariuszowi w odniesieniu do dokumentów wymienionych w § 6 ust. 2 rozporządzenia, co słusznie zauważył Zamawiający. Jednocześnie Zamawiający z niewiadomych przyczyn uznał, że § 6 ust. 2 rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych zawiera zamknięty katalog dokumentów, co do których notariusz może dokonywać poświadczenia zgodności ich cyfrowych odwzorowań. Tymczasem, we wskazanym przepisie wprost zawarto możliwość przedłożenia w tej formie także bliżej nieokreślonych „innych dokumentów”. W ocenie Odwołującego, w przepisach rozporządzenia (a tym bardziej w przepisach ustawy Pzp) brak jest jakiegokolwiek zakazu w zakresie przedłożenia JEDZ cyfrowego, zatem należy uznać, że jego przedłożenie we wskazanej formie jest w pełni dopuszczalne. Wobec braku wskazówek w tym zakresie można - a wręcz trzeba - go bowiem potraktować jako „inny dokument”, o którym mowa w § 6 ust. 2 rozporządzenia. Innymi słowy, ustawodawca w przepisach rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych celowo przewidział otwarty katalog dokumentów, co do których notariusz może dokonać poświadczenia zgodności ich cyfrowych odwzorowań z postacią papierową. Odmienna interpretacja wskazanego przepisu nie dałaby się zresztą pogodzić z zasadami wykładni aktów prawnych, tj. w szczególności z wykładnią celowościową. Odwołujący zaznaczył, że na gruncie rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych nie ulega wątpliwości, że notariusz ma uprawnienie do poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa istniejącego w postaci papierowej (§ 7 ust. 4 w zw. z § 7 ust. 2 rozporządzenia). Co za tym idzie, interpretacja dokonana przez Zamawiającego prowadzi do absurdalnego wniosku, że o ile przedłożenie JEDZ cyfrowego nie jest zgodne z przepisami rozporządzenia, to już pełnomocnictwo do jego złożenia jak najbardziej może być sporządzone w tej formie. Powyższy wniosek nie daje się pogodzić także z art. 99 § 1 Kc, zgodnie z którym jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Skoro bowiem pełnomocnictwo do dokonania określonej czynności musi być udzielone w tej samej formie, to logicznym jest także, że pełnomocnictwo udzielone w tej formie musi uprawniać do dokonania tej czynności. Przykładowo, jeżeli sprzedaż udziałów w spółce z o.o. wymaga formy z podpisami notarialnie poświadczonymi, to automatycznie pełnomocnictwo do sprzedaży udziałów sporządzone w tej właśnie formie będzie uznane za skuteczne. Innymi słowy, skoro na gruncie rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo do złożenia JEDZ może być przedłożone w formie cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa istniejącego w postaci papierowej, to także i sam JEDZ może zostać przedłożony w tej samej formie (JEDZ cyfrowy). Zdaniem Odwołującego, powyższa interpretacja jest w pełni zgodna z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym JEDZ składa się w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. Taki sam rygor został bowiem przewidziany w stosunku do oferty oraz wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tymczasem, przepisy rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych wprost przewidują możliwość przedłożenia pełnomocnictwa do dokonania tych czynności w formie poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu pełnomocnictwa istniejącego w formie papierowej (§ 7 ust. 4 w zw. z § 7 ust. 2 rozporządzenia). Ponadto, tylko taka interpretacja jest zgodna z art. 99 § 1 Kc regulującym formę pełnomocnictwa. Niezależnie od tego, w ocenie Odwołującego, nawet gdyby uznać, że rozporządzenie ws. dokumentów elektronicznych nie przewiduje uprawnienia dla notariusza do dokonania poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ (z czym Odwołujący się nie zgadza), to i tak należałoby przyjąć, że złożenie JEDZ cyfrowego jest dopuszczalne na gruncie powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący podniósł, że podstawowym aktem prawnym regulującym uprawnienia notariuszy nie jest rozporządzenie ws. dokumentów elektronicznych, a Prawo o notariacie, akt o hierarchicznie wyższym stopniu, a co za tym idzie, ewentualnie sprzeczne z nim przepisy zawarte w rozporządzeniu ws. dokumentów elektronicznych nie mogą być stosowane. Tymczasem, brak możliwości dokonania poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ na podstawie rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych należałoby uznać właśnie za takie bezzasadne ograniczanie uprawnień notariusza, o których mowa w przepisach Prawa o notariacie. Zgodnie z art. 2 § 2 Prawa o notariacie, „czynności notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego”. Jednocześnie, zgodnie z art. 96 pkt 2 tej ustawy, notariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem, zaś zgodnie z art. 97 § 2 Prawa o notariacie - elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Innymi słowy, przyjmuje się, że notariusz posiada uprawnienie do spowodowania, że określony, przedłożony mu dokument zachowa swój walor, mimo zmiany fizycznej formy, w jakiej on istnieje. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowej sprawie doszło dokładnie do takiej sytuacji. Panowie M. A. oraz D. C. opatrzyli JEDZ dla podmiotu trzeciego własnoręcznymi podpisami. Następnie dokument został wysłany kurierem do Polski, a notariuszowi okazano jego oryginał. Wówczas to notariusz zeskanował JEDZ i opatrzył go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co poskutkowało stworzeniem JEDZ cyfrowego. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego sygn. akt II CSK 318/16, w którym stwierdzono, że „czynność notariusza, o której mowa w art. 96 pkt 2 i w art. 98 p.o.n., polega na urzędowym zaświadczeniu o identyczności treści i formy tego, co mu okazano, z tym, co jest poświadczane”. Odwołujący wskazał, że choć notariusz nie ma uprawnienia do samodzielnego nadania mocy oryginału przedłożonej mu kopii dokumentu (per analogiam - nie może nadać więcej uprawnień niż sam posiada), to już sporządzona przez tego notariusza kopia oryginału będzie zachowywała tę moc (zachowanie identyczności nie tylko treści, ale i formy). Innymi słowy, w odniesieniu do JEDZ cyfrowego doszło jedynie do transformacji fizycznej formy, w której on istnieje, wymaganej z czysto technicznych względów (brak możliwości składania dokumentów w postaci papierowej). Powyższe nie zmienia faktu, że JEDZ cyfrowy posiada dokładnie taką samą moc, jak dokument w postaci papierowej, w którym osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu trzeciego oświadczyły o braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, nie istnieją powody dla odmówienia możliwości posługiwania się JEDZ cyfrowym, a przyjęcie odmiennego wniosku oznaczałoby w istocie przyznawanie prymatu regulacji podustawowej (rozporządzenie ws. dokumentów elektronicznych), a nie przepisom rangi ustawowej (Prawo o notariacie). Dalej Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że złożenie JEDZ cyfrowego nie jest dopuszczalne na gruncie powszechnie obowiązujących przepisów (z czym Odwołujący się nie zgadza), to i tak brak jest podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że należy przede wszystkim odnieść się do znaczenia JEDZ w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp JEDZ stanowi wyłącznie oświadczenie tymczasowo zastępujące wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Innymi słowy, JEDZ pełni rolę wyłącznie prowizoryczną i ma stanowić wstępne oświadczenie, że dany podmiot nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w nim. Weryfikacja tych okoliczności w pełnym zakresie następuje zaś dopiero w oparciu o podmiotowe środki dowodowe, składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega zaś wątpliwości, że Odwołujący wykazał brak istnienia podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w odniesieniu do podmiotu trzeciego poprzez złożenie na wezwanie Zamawiającego wszelkich podmiotowych środków dowodowych wymaganych dla tego podmiotu. Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego byłoby przejawem nadmiernego formalizmu. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, ten nie jest zaś celem samym w sobie, a ma zagwarantować, aby wybrany wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. Podobnie złożenie JEDZ nie stanowi celu samego w sobie, a ma pozwolić Zamawiającemu na wstępną, tymczasową weryfikację braku podlegania wykluczeniu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie Zamawiający zweryfikował nie wstępnie i tymczasowo (w oparciu o JEDZ), ale ostatecznie i definitywnie (w oparciu o podmiotowe środki dowodowe), że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucenie oferty Odwołującego nie daje się więc pogodzić z zasadą proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego powyższe wynika z samego zawiadomienia o odrzuceniu oferty, w którym jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazano wyłącznie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, a nie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp (podleganie wykluczeniu z postępowania) czy 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (niespełnianie warunków udziału w postępowaniu). Gdyby bowiem Zamawiający uznał, że w stosunku do podmiotu trzeciego zaistniała którakolwiek z tych okoliczności, to zobligowany byłby wezwać Odwołującego do zamiany podmiotu trzeciego w trybie art. 122 ustawy Pzp (na co wskazywał w swoim odwołaniu wykonawca Wartsila). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba stwierdziła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłoszone przez Wartsila Voyage Limited, było nieskuteczne. Art. 525 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego stają się jego uczestnikami, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Art. 2a Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych określa definicję oferenta zainteresowanego, tj. podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia i któremu należy zapewnić możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Takim środkiem ochrony prawnej na gruncie prawa krajowego jest także przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgodnie z ww. przepisem Dyrektywy, oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponieważ odrzucenie oferty zgłaszającego przystąpienie stało się ostateczne wobec niewniesienia odwołania na tę czynność, w świetle przywołanych wyżej przepisów zgłaszający przystąpienie nie może być uznany za oferenta zainteresowanego w rozumieniu ww. Dyrektywy i tym samym za spełniającego przesłankę z art. 525 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W rozdz. II pkt 8.1 SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia dotyczące formy dokumentu JEDZ: Ppkt 3) Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie; Ppkt 4) JEDZ sporządza również (...) podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby Wykonawcy. Odwołujący w złożonej ofercie powołał się na wiedzę i doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci (Indra Sistemas S.A.) i przedstawił zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów oraz dokument JEDZ. W dniu 8 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do przedłożenia m.in. poprawionego JEDZ dla podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazał, że: Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania Podmiotu trzeciego zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedstawił m.in. skan dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego - cyfrowe odwzorowanie dokumentu sporządzonego w formie papierowej i podpisanego, wraz z elektronicznym poświadczeniem notarialnym, którym potwierdzono zgodność odpisu z okazanym dokumentem. Pismem z 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na postawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a po ich przedłożeniu, w dniu 17 sierpnia 2021 r., zawiadomił o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Następnie, pismem z 27 września 2021 r. Zamawiający poinformował, że w związku z wniesieniem odwołania przez wykonawcę Wartsila, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzy czynność badania i oceny oferty wykonawcy Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający poinformował, że podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający podał: Indra Sistemas Polska Sp. z o. o. załączył do oferty własne oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz dla podmiotu trzeciego - Indra Sistemas SA, udostępniającego swoją wiedzę i doświadczenie Wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenia JEDZ nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, dlatego Zamawiający w dniu 8 lipca 2021 r., w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do ich poprawienia poprzez ich podpisanie podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w dniu 23 lipca 2021 r. uzupełnił oświadczenia JEDZ. Jednakże oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1 ustawy Pzp dotyczące podmiotu trzeciego nie zostało złożone w formie zgodnej z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp tj. w formie elektronicznej. Powyższe oświadczenie stanowiło cyfrowe odwzorowanie dokumentu sporządzonego w postaci papierowej podpisanego przez osoby uprawnione (skan) a następnie opatrzonego podpisem kwalifikowanym przez notariusza. Zgodnie z § 6 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 poz. 2452) notariusz może dokonać poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej w odniesieniu do dokumentów i oświadczeń wymienionych w § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1 ustawy Pzp (JEDZ) nie jest ujęte w ww. przepisie. Zgodnie z zasadą jednokrotnego wezwania Zamawiający nie ma uprawnień do kolejnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia JEDZ podmiotu trzeciego (Indra Sistemas SA). Skierowanie do Wykonawcy drugiego wezwania w tym samym zakresie stanowiłoby naruszenie art. 128 ust. 1 oraz zasady równego traktowania wykonawców (...). Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego na ww. podstawie. Stosownie do art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Powyższy przepis znalazł swoje odzwierciedlenie w rozdz. II ust. 8.1 pkt 3 SWZ, gdzie Zamawiający wskazał: Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie. Natomiast zgodnie z rozdz. II ust. 8.1 pkt 4 SWZ, JEDZ sporządza również (...) podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby Wykonawcy. Przywołane wyżej regulacje dotyczące formy dokumentu JEDZ są jasne i nie powinny budzić wątpliwości interpretacyjnych. Z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że JEDZ składa się w formie elektronicznej, co oznacza podpisanie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy lub podmiotu trzeciego. Niezachowanie tej formy powoduje, że dokument jest obarczony wadą nieważności. Oświadczenie JEDZ dotyczące podmiotu udostępniającego Odwołującemu wiedzę 1 doświadczenie, uzupełnione na wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać za niezgodne z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp. Skan dokumentu sporządzonego w formie pisemnej, opatrzony podpisem kwalifikowanym przez notariusza, nie może być uznany za spełniający wymagania określone w tym przepisie. JEDZ w takiej formie nie został bowiem podpisany przez osoby uprawnione do działania w imieniu podmiotu udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby, notariusz natomiast poświadczył jedynie jego zgodność z okazanym dokumentem. Oznacza to, że JEDZ podmiotu Indra Sistemas S.A. nie został złożony jako oryginalny dokument elektroniczny, tj. nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jego wystawcę. Powyższej oceny nie zmieniają powołane przez Odwołującego przepisy ustawy Prawo o notariacie. Art. 2 § 2 tej ustawy stanowi, że czynności notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego. Zgodnie z art. 96 pkt 2 ustawy Prawo o notariacie, notariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem, stosownie zaś do art. 97 § 2 ww. ustawy elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z powyższych przepisów wynika, że poświadczenie notarialne potwierdza jedynie zgodność z okazanym notariuszowi dokumentem, bez weryfikowania jego zgodności z prawem czy autentyczności. Przepisy te nie dają natomiast podstaw, aby poświadczenie notarialne uznać za konwalidowanie formy dokumentu w sytuacji, gdy nie odpowiada ona ustawowym wymaganiom. Za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, który dopuszczalność przedłożenia notarialnie poświadczonego skanu dokumentu JEDZ wywodzi z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452). Przepis § 6 ust. 2 tego rozporządzenia stanowi, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Natomiast zgodnie z § 6 ust. 4 ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, może dokonać również notariusz. Jakkolwiek § 6 ust. 2 rozporządzenia nie określa zamkniętego katalogu dokumentów, które mogą być przedłożone w formie cyfrowego odwzorowania opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to nie sposób twierdzić, że w związku z tym istnieje możliwość przedłożenia w takiej formie oświadczenia JEDZ. Zauważenia wymaga, że formę tego oświadczenia, pod rygorem nieważności, określa bezwzględnie obowiązujący przepis ustawy (art. 63 ust. 1 ustawy Pzp), więc już sam ten fakt powoduje, że nieuprawnione byłoby wywodzenie z przepisów niższego rzędu możliwości złożenia go w innej formie. Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że § 6 ww. rozporządzenia odnosi się do dokumentów, które zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”. Oznacza to, że oświadczenie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby pozostaje poza zakresem regulacji § 6 rozporządzenia. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, jakoby o dopuszczalności przedłożenia notarialnie poświadczonego skanu dokumentu JEDZ miały świadczyć przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych, przewidujące możliwość poświadczenia cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa sporządzonego w postaci papierowej (§ 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia). Nieuprawnione jest - zdaniem Izby wywodzenie dopuszczalności formy czynności głównej (złożenia dokumentu JEDZ), która to forma określona została niebudzącym wątpliwości przepisem rangi ustawowej i dla której przewidziano rygor nieważności, z przepisu aktu wykonawczego odnoszącego się do pełnomocnictw. Prezentowana przez Odwołującego interpretacja przepisów w tym zakresie jest nieprawidłowa, stanowi bowiem odwrócenie wynikającej z art. 99 § 1 Kc zasady ustanawiającej zależność formy pełnomocnictwa od formy wymaganej dla czynności prawnej, której pełnomocnictwo dotyczy. Skoro zgodnie z przepisami ustawy Pzp oświadczenie JEDZ musi być złożone w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnioną osobę i nie jest dopuszczalne przedłożenie cyfrowej kopii tego dokumentu, nie jest w niniejszej sprawie rozstrzygające to, czy notariuszowi przedłożono oryginał tego oświadczenia sporządzonego w postaci papierowej. W związku z tym złożony przez Odwołującego dowód w postaci wydruku z systemu elektronicznego korespondencji przychodzącej kancelarii reprezentującej Odwołującego, złożony na okoliczność, że oryginał dokumentu JEDZ dotarł do pełnomocnika, a następnie został przekazany notariuszowi przed notarialnym potwierdzeniem jego cyfrowego odwzorowania, nie ma znaczenia dla sprawy. Nawet gdyby przyjąć, że notariuszowi przedstawiono oryginał dokumentu (co jednak nie wynika z treści klauzuli notarialnej), nie zmienia to faktu, że Zamawiającemu przekazane zostało oświadczenie JEDZ w formie niezgodnej z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego należy stwierdzić, że uzupełnione przez Odwołującego oświadczenie JEDZ dla podmiotu trzeciego, nie zostało złożone w przewidzianej prawem formie. W konsekwencji oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 316/22 POSTANOWIENIE z dnia 14 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez Odwołującego: Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Działdowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................... Sygn. akt KIO 316/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Działdowie, dalej jako: „Zamawiający” - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dowóz osób na dializy, numer referencyjny: 28/PN/DO/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod pozycją nr 2021/S 232-611265 z dnia 30 listopada 2021 r. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują zatem przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa PZP”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy PZP. Dnia 7 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 7 lutego 2022 r. udzielonego przez osobę ujawnioną w rejestrze przedsiębiorców KRS jako prezes zarządu Odwołującego, uprawnioną do samodzielnej reprezentacji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 63 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 781 par. 1 Kodeksu Cywilnego, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MazurLine Travel J. F. z siedzibą w: Sławkowo 12/6, 13-200 Działdowo, pomimo iż oferta tego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu przekraczającym progi unijne, została złożona za pośrednictwemhttps://miniportal.uzp.gov.pl/ i opatrzona podpisem zaufanym zamiast kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP z uwagi na naruszenie art. 63 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący w związku z postawionymi zarzutami wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy MazurLine Travel J. F. z siedzibą: Sławkowo 12/6, 13-200 Działdowo, 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy: MazurLine Traven J. F. z siedzibą: Sławkowo 12/6, 13-200 Działdowo, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, ewentualnie także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, 3) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu. Informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania przekazano w dniu 27.01.2022 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Ostatni dzień terminu na złożenie odwołania upływał 06.02.2022 r. (niedziela), a zatem Odwołanie mogło zostać złożone dnia następnego, stosownie do treści art. 509 ust. 2 ustawy PZP. Odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 07.02.2022 r., co prowadzi do wniosku, że termin ustawowy został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 8 lutego 2022 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię odwołania, poprzez zamieszczenie informacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz dodatkowo na stronie Zamawiającego, jak również wysłanie wiadomości e-mail do wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania. Zamawiający pismem z dnia 10.02.2022 r. poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia w całości zarzuty odwołania. Zamawiający wskazał, że „w dniu 08.02.2022 r. uznano w całości zarzuty odwołującego wskazane w odwołaniu, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność z art. 63 ust. 1 ustawy PZP odrzucono ofertę Wykonawcy MazurLine Travel J. F., Sławkowo 12/6, 13-200 Działdowo i dokonano unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP z uwagi na fakt, iż cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotowe dokumenty przekazano wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dnia 08.02.2022 r., poprzez zamieszczenie informacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz dodatkowo na stronie internetowej Zamawiającego , jak również wysłanie e-mail do Wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dodał, że biorąc pod uwagę powyższe, odwołanie podlega umorzeniu ze względu na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. Załączył także stosowne dokumenty, tj. informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpieniu do powtórzenia czynności badani i oceny ofert, zawiadomienie o odrzuceniu oferty oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert wraz z informacją, że wybór oferty najkorzystniejszej nie nastąpił z uwagi unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, z uwagi na fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: 4 …

…Sygn. akt: KIO 3806/21 WYROK z dnia 13 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 roku przez wykonawcę SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Gliwice z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu na rzecz Zamawiającego - Miasta Gliwice z siedzibą w Gliwicach - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3806/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Gliwice z siedzibą w Gliwicach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą: Usuniecie i zagospodarowanie (w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 24 września 2021 r. pod numerem 2021/S 189-491979. Dnia 30 grudnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 20219 roku (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami prawa czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu, polegającą na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu Odwołującego, o czym Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego w dniu 23 grudnia 2021 roku. Odwołujący zarzucał Zamawiającego naruszenie art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie Odwołującego z powodu rzekomego braku podpisu pod wnioskiem, podczas gdy wniosek został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika działającego w imieniu Odwołującego. Odwołujący wnosił o: I. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności w postaci odrzucenia wniosku Solveco i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie oceny wniosku o dopuszczenia Odwołującego w kontekście podstaw do jego odrzucenia; II. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Solveco kosztów postępowania według norm przepisanych; III. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: a. zawiadomienia z 22. grudnia 2021 r. na fakt przyczyn odrzucenia wniosku o dopuszczenie Solveco; b. wydruku korespondencji e - mail przeprowadzonej pomiędzy pracownikami Solveco a pracownikami firmy dostarczającej Odwołującemu usługi kwalifikowanych podpisów elektronicznych (firma Certum) na fakt prawidłowego podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym wniosku o dopuszczenie; IV. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania następujących świadków: c. A. D. (...) na fakt złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; d. D. Z. (...) na fakt świadczenia usług/wykonywania pracy na rzecz Certum i dostarczenia Solveco i jego pracowników usług kwalifikowanego podpisu elektronicznego; prawidłowego złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem Odwołującego przez M. K.; V. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki (ze specjalnością w zakresie kwalifikowany podpisów elektronicznych) na fakt prawidłowego złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem Odwołującego. W merytorycznym zakresie uzasadnienia zarzutów Odwołujący podał, że zgodnie z treścią ogłoszenia przedmiotem zamówienia jest usunięcie, transport i zagospodarowanie (w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych, w przypadku których Prezydent Miasta Gliwice jest z mocy przepisu art. 26a ustawy z dnia 14 grudnia 2020 r. o odpadach (Dz.U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) obowiązany jako organ administracji publicznej podjąć działania polegające na ich usunięciu i gospodarowaniu w przypadku, gdy ze względu na zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi lub środowiska konieczne jest niezwłoczne usuniecie tych odpadów. Na skutek ogłoszenia Solveco złożyło w przepisanym terminie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, załączając do niego odpowiednie dokumenty. Zamawiający w dniu 23 grudnia 2021 roku poinformowano Odwołującego, że jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. Jako przyczynę odrzucenia podano, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo formy elektronicznej, nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Po otrzymaniu powyższego zawiadomienia Odwołujący podjął działania, aby u dostawcy usługi kwalifikowanych podpisów elektronicznych zweryfikować racjonalność zarzutów Zamawiającego, ponieważ każdy pracownik/zleceniobiorca Solveco otwierający wniosek na swoim urządzeniu elektronicznym był w stanie zweryfikować podpis pod dokumentem bez żadnych problemów. Firma Certum na skutek własnych ustaleń potwierdziła, że kwalifikowany podpis elektroniczny pod wnioskiem Odwołującego jest prawidłowy (istnieje), natomiast brak możliwości zweryfikowania tego podpisu przez Zamawiającego jest wynikiem jego wadliwego postępowania wobec dokumentu Solveco a nie błędów po stronie samego Odwołującego. Odwołujący jako dowody na powyższą okoliczność wskazuje wydruk wiadomości email i wnosi o przesłuchanie świadków. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli jest on niezgody z przepisami ustawy. Pod pojęciem przepisów ustawy można definiować między innymi normę prawną zakodowaną w art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, która stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zachowanie tej formy nastąpi, gdy dokument będzie podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe oznacza, że brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest przypadkiem naruszenia ustawy i stanowi podstawę do odrzucenia wniosku. W ocenie Odwołującego odrzucenie wniosku o dopuszczenie Solveco było wadliwe i naruszyło przywołane przepisy Pzp w stopniu mającym istotny wpływ na wyniku postępowania. Wniosek Odwołującego, wbrew stanowisku Zamawiającego, został opatrzony prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Miało to miejsce 26 października 2021 r. o godzinie 07:53:20 i dokonała tego M. K. - pełnomocnik Solveco. Taki też dokument, podpisany prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, został wysłany do Zamawiającego. Odwołujący w załączeniu do odwołania złożył przesłany wniosek, podpisany prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który otrzymał Zamawiający w celu zgłoszenia swojego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ma żadnych problemów z tym, aby zweryfikować prawidłowość kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego pod tym dokumentem. Odrzucenie wniosku było następstwem wadliwej obsługi tego pisma ze strony Zamawiającego. Inaczej mówiąc, błąd Zamawiającego wyrażający się w twierdzeniu, iż wniosek nie był opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wynikał stąd, że Zamawiający nie umiał prawidłowo zweryfikować podpisu. Źródeł takiej nieprawidłowej weryfikacji może być kilka. Prawdopodobną przyczyną jest błąd ludzki (brak umiejętności prawidłowej weryfikacji), bądź wadliwości sprzętu/oprogramowania do weryfikacji podpisów, które jednak nie mogą szkodzić Odwołującemu, skoro on ze swoje strony złożył odpowiednie podpisy pod swoim wnioskiem w przepisanej prawem formie. Skoro wniosek o dopuszczenie do udziału postępowania był prawidłowo podpisany, lecz to po stronie Zamawiającego powstał problem z odczytaniem podpisu, nie było podstaw do odrzucenia tego wniosku. Nie ziściła się bowiem hipoteza normy prawnej zakodowanej w art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, której dopiero zaistnienie pozwala zastosować sankcję w postaci odrzucenia wniosku. Opisane naruszenie miało istotne znaczenie dla postępowania bowiem zachwiało równości jego uczestników. Doszło do bezpodstawnego odrzucenia wniosku, a tym samym uniemożliwienie mu przystąpienia do dialogu konkurencyjnego, a w dalszej konsekwencji na równych zasadach konkurowania z pozostałymi uczestnikami postępowania w celu uzyskania zamówienia publicznego. Gdyby nie wadliwe postępowanie Zamawiającego, Odwołujący miałoby możliwość wzięcia udziału w postępowaniu i nie wykluczone, że uzyskałoby zamówienie. W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Proces badania i oceny wniosków przeprowadzony przez Zamawiającego i odrzucenie wniosku Odwołującego, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Odpowiedź zawierała prezentację audiowizualną z procesu pobrania, deszyfryzacji i próby weryfikacji wniosku Odwołującego w trzech programach służących do badania poprawności podpisów elektronicznych, która to próba zakończyła się negatywnie. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym, Izba ustaliła że wymagano, by komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: , ePUAPu, dostępnego pod adresem: oraz poczty elektronicznej. Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma dostęp do następujących formularzy: „Formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” oraz do „Formularza do komunikacji”. Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z miniPortalu oraz Warunkach korzystania z elektronicznej platformy usług administracji publicznej (ePUAP) . Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych formularzy: „Formularz złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” i „Formularza do komunikacji” wynosi 150 MB. W rozdziale 17 pn. Opis sposobu przygotowania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający podał, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien być sporządzony czytelnie, na formularzu wniosku o treści ZAŁĄCZNIKA NR 1 do OPiW. Treść wniosku musi odpowiadać treści opisu potrzeb i wymagań. Wszelkie wymagane dokumenty stanowią załączniki do wniosku. Wniosek złożyć należało pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wniosek należało sporządzić w języku polskim. Wszelkie dokumenty lub oświadczenia obcojęzyczne załączone do wniosku muszą być zaopatrzone w tłumaczenie na język polski. Wykonawca składał wniosek za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Funkcjonalność do zaszyfrowania wniosku przez Wykonawcę jest dostępna dla wykonawców na miniPortalu, w szczegółach danego postępowania. W formularzu wniosku Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem lub adres e-mail. Sposób złożenia wniosku, w tym zaszyfrowania wniosku opisany został w „Instrukcji użytkownika”, dostępnej na stronie:https://miniportal.uzp.gov.pl/. Odwołujący złożył wniosek wraz z dokumentami w dniu 26 października 2021 roku. Odwołujący w ramach prowadzonej korespondencji przy użyciu formularza na portalu, na którym prowadzone jest postępowanie, uzyskał od Zamawiającego informację, że ten nie jest w stanie zweryfikować poprawności podpisów pod wnioskiem. Z protokołów posiedzeń komisji przetargowej, w tym protokołu z dnia 14 grudnia 2021 roku, wynika, że Zamawiający stwierdził, iż wniosek wraz z załącznikami został złożony w jednym pliku w formacie .pdf o nazwie: 2021_S189491979.pdf. Wniosek nie został prawidłowo podpisany. Przeprowadzona weryfikacja w programie Szafir 2.0.0 (build 642) wskazała, status weryfikacji podpisu jako niekompletnie zweryfikowany. Przeprowadzono próbę weryfikacji podpisu w programie proCertumSmartSign. Program podał informację "Certyfikat: M. K. - negatywnie zweryfikowany. Negatywna weryfikacja integralności podpisu (Signature-20414792-edaa-418c-aafc-34644b88db9b). Prawdopodobnie dane zostały zmienione". Przeprowadzono również próbę weryfikacji w programie SygillumSign. Komunikaty: niektóre wybrane pliki są niepodpisane lub mają nieprawidłowy podpis. W dniu 9 listopada 2021 roku Odwołujący przesłał ponownie wszystkie dokumenty, które zostały złożone w ramach postępowania w terminie składania wniosków. Dokumenty zostały przesłane w postaci odrębnych 18 plików, w treści były tożsame z wnioskiem złożonym w terminie ich składania. Odwołujący wskazał, że wszystkie są podpisane w dniu 26.10 br. przed godziną 9:00 i zostały wysłane przed wyznaczoną godziną. Wszystkie te dokumenty w momencie otwarcia za pośrednictwem programu Adobe Acrobat Reader w sposób poprawny weryfikują podpis Pani M. K. Odwołujący nie zna przyczyny z jakiego powodu Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować tego podpisu. Dlatego też Odwołujący przesłał dokumenty, aby stały się przedmiotem badania Komisji jako dokumenty dodatkowe, które potwierdzają zgodność przesłanej dokumentacji. Komisja przetargowa stwierdziła, że Korespondencja i załączone do niej dokumenty zostały przekazane już po terminie składania wniosków i w drodze zwykłej korespondencji elektronicznej, czyli w sposób niezgodny z OPIW. W związku z powyższym, dokumenty te nie podlegają ocenie i badaniu. Ponadto do korespondencji dołączono wiele plików. Nie miały one więc tej samej postaci co złożony w jednym pliku wniosek z pozostałymi załącznikami. W zawiadomieniu o wynikach postępowania Zamawiający wskazał, że wniosek wraz z załącznikami został złożony w jednym pliku w formacie .pdf o nazwie: 2021_S189491979.pdf. Wniosek nie został prawidłowo podpisany. Przeprowadzona weryfikacja w programie Szafir 2.0.0 (build 642) - wskazała, status weryfikacji podpisu jako niekompletnie zweryfikowany. Przeprowadzono próbę weryfikacji podpisu w programie proCertumSmartSign. Program podał informację "Certyfikat: [zanonimizowano imię i nazwisko posiadacza certyfikatu - przypis Zamawiającego] - negatywnie zweryfikowany. Negatywna weryfikacja integralności podpisu (Signature-20414792-edaa-418caafc 34644b88db9b). Prawdopodobnie dane zostały zmienione". Przeprowadzono również próbę weryfikacji w programie SygillumSign. Komunikaty: niektóre wybrane pliki są niepodpisane lub mają nieprawidłowy podpis. W związku z powyższym wniosek nie został prawidłowo podpisany. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 781 § 1 KC do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tymczasem wniosek Wykonawcy został złożony w postaci elektronicznej, ale nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 146 ust.1 pkt 3) i 4) w związku z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 3) jest niezgodny z przepisami ustawy; 4) jest nieważny na podstawie odrębnych przepisów. Po otrzymaniu wyników Odwołujący przesłał Zamawiającemu następującą korespondencję: W związku z otrzymana ekspertyzą od firmy „CERTUM” dostawcy podpisu kwalifikowanego, jesteśmy przekonani o prawidłowości złożonych przez nas podpisów w dniu 26 października 2021 r. godz. 07:53, pod dokumentami dotyczącymi postępowania nr ZA.271.51.2021. Nie znamy przyczyny dlaczego u Państwa jest inaczej. Dokumenty przez nas przesłane w ramach prowadzonego przez Pastwa postępowanie nie były powtórnie modyfikowane, a jedynie po podpisaniu zzipowane oraz zaszyfrowane zgodnie z instrukcją przez Państwa udostępnioną. Odwołujący prowadził korespondencję z dostawcą podpisu, jako załącznik przesłał dostawy jeden z odrzuconych plików. Firma Certum w następujący sposób odpowiedziała Odwołującemu: Symbol graficzny na dokumencie nie ma żadnej podstawy prawnej i nie powinien on być wymagany przez żadną instytucję. Sam symbol graficzny nie powinien być w żadnym przypadku powodem do odrzucenia dokumentu przez drugą stronę. Przesłany dokument weryfikuje się po naszej stronie prawidłowo, jednak zgodnie z informacją od Pani z pierwszej wiadomości, druga strona (Urząd) napotkała problem. Komunikat podany przez Zamawiającego oznacza, że: 1. Po podpisaniu dokumentu przez wcześniejszą osobę, nastąpiła ingerencja w dokument. Próba zmiany nazwy dokumentu, czy nawet niechcący poddania treści dokumentu do edycji. Nie można ingerować w dany dokument po podpisaniu, to niszczy strukturę podpisu. 2. Dokument po podpisaniu, przesyłany jest droga e-mail. Każdy klient pocztowy, jak i komputer, posiada skaner bezpieczeństwa, antywirusa. Ściągając taki plik ze skrzynki pocztowej, jest on skanowany, co niestety, często niszczy strukturę podpisu. Rozwiązanie: Po podpisaniu, zalecam ZIPować plik, wysłać do kolejnej osoby. Kolejna osoba go rozpakowuje, podpisuje, ZIPuję ponownie i wysyła do kolejnej osoby. Po stronie Certum dokument weryfikuje się poprawnie, jednak kiedy dokument jest wysyłany do urzędu, to po ich stronie jest błędna walidacja. Prawdopodobnie antywirus na komputerze urzędu modyfikuje plik. Proszę o przesłanie tego pliku do urzędu spakowanego w ZIP. To powinno zniwelować problem z weryfikacją po stronie urzędu. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Bezsporne jest, że Odwołujący przesłał do Zamawiającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako jeden plik na portal, na którym prowadzone jest postępowanie. Plik ten zawierał, oprócz formularza samego wniosku o dopuszczenie, również inne dokumenty, przykładowo dokumenty rejestrowe Odwołującego, posiadane decyzje umożliwiające prowadzenie działalności o określonym profilu, oświadczenia Odwołującego. Na każdym z tych dokumentów znajdował się symbol graficzny, z którego wynikać miało, że dokument jest podpisany. Łącznie dokument liczył 103 strony. Zamawiający negatywnie zweryfikował poprawność podpisu dla całego pliku dokumentów. W ocenie Izby bezspornym jest także, że przesłany plik do Zamawiającego na portal nie może być uznany za prawidłowo podpisany. Potwierdzają to zarówno dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożona w formie elektronicznej przez Zamawiającego, prezentacja będąca częścią odpowiedzi na odwołanie obrazująca proces weryfikacji podpisów, jak również samodzielna próba Izby weryfikacji podpisu przy użyciu programu ProCertum. Jest to program stworzony przez dostawcę podpisu dla pracowników Odwołującego, trudno więc zarzucić, by nie był on najbardziej właściwy do potwierdzenia tez przedstawionych w odwołaniu. Każda z tych prób zakończyła się negatywnie. Wbrew twierdzeniom z odwołania i rozprawy Odwołujący nie przedstawił dowodów, które potwierdziłyby, że przesłany Zamawiającemu plik został prawidłowo podpisany. Plik dołączony przez Odwołującego do odwołania nie był tożsamy z plikiem przesłanym Zamawiającemu. Odwołujący dołączył do odwołania pojedynczy plik zawierający sam wniosek o dopuszczenie, liczący 2 strony. Izba nie przeczy, iż w tym pliku podpis weryfikowany jest pozytywnie. Nie zmienia to faktu, że nie zachodzi identyczność obu dokumentów, to jest złożonego w postępowaniu i załączonego do odwołania. By stwierdzić, że wniosek o dopuszczenie do udziału został Zamawiającemu prawidłowo złożony, to jest zawierający właściwy i wymagany podpis, konieczne jest badanie tego samego dokumentu, a nie różnych jego wersji. Zamawiający mając na myśli wniosek o dopuszczenie odwoływał się do całego pliku, liczącego 103 strony, a nie do formularza z wnioskiem. Być może gdyby Odwołujący w inny sposób przygotował i przesłał Zamawiającemu dokument z wnioskiem, ten zostałby oceniony jako prawidłowo. Tymczasem zdaniem Izby Zamawiający postąpił prawidłowo, jako cały „wniosek” traktując jeden plik, który stworzył i przesłał Odwołujący. Zamawiający słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie, że taka weryfikacja okazała się niemożliwa w przypadku tego samego dokumentu stanowiącego część innego, większego dokumentu. Nie jest natomiast obowiązkiem Zamawiającego dociekać i badać w jaki sposób Odwołujący przygotował wniosek. To obowiązkiem Odwołującego było udowodnić, że materiał przesłany na portal jest prawidłowy. Odnosząc się do korespondencji z przedstawicielem dostawcy podpisów dla Odwołującego, która stanowi załącznik do odwołania, to również w ramach tego procesu weryfikacji przesłany do dostawcy został pojedynczy plik. Wprost w mailu przedstawiciela Odwołującego czytamy, że „Dzień dobry, W załączeniu przesyłam jeden z odrzuconych dokumentów.” Wobec takiej sytuacji nie jest możliwym, by taka weryfikacja mogła uznana zostać za wiarygodną. Ponownie powtórzyć należy, iż badane powinny być tożsame pliki. Co więcej, z odpowiedzi przedstawiciela dostawcy podpisów wnioskować można, że wina leży po stronie Odwołującego. Z maila płynie wniosek, że możliwa była taka sytuacja, gdzie po podpisaniu poszczególnych dokumentów przez uprawnioną osobę, nastąpiła ingerencja w dokument (choćby przez scalenie go w jeden plik - dopisek własny), co spowodowało, że zniszczyło to strukturę podpisu. Do podobnych wniosków doszedł i przedstawił je w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Zdaje się, że sam Odwołujący po wyznaczony już terminie na składanie wniosków świadomy jest gdzie popełnił błąd. Odwołujący w dniu 9 listopada 2021 roku ponownie przesłał Zamawiającemu wymagane dokumenty, tym razem w postaci odrębnie stworzonych plików, z których każdy był oddzielnie podpisany. Pliki te nie mogły jednak zostać przyjęte do oceny przez Zamawiającego, bowiem minął już termin na składanie wniosków o dopuszczenie. Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że o ile możliwe byłoby uznanie prawidłowości wniosku o dopuszczenie złożonego w postaci wielu podpisanych i scalonych w jedną paczkę dokumentów, o tyle w przypadku scalenia w jeden dokument wielu plików, konieczne jest podpisanie tego nowego dokumentu, czego Odwołujący nie uczynił. W tym pierwszym przypadku bowiem skutek jest taki sam, podpis znajduje się albo pod każdym dokumentem wchodzącym w skład danej paczki albo pod paczką dokumentów. Podpisem opatrzone są więc takie same dane. W stanie faktycznym niniejszej sprawy Odwołujący najprawdopodobniej stworzył nowy dokument z wielu dokumentów i nie opatrzył go kolejnym podpisem. Natomiast weryfikacja i wyodrębnienie poszczególnych dokumentów nie było możliwe. Działania i wnioski Zamawiającego poczynione w prowadzonym postępowaniu i przedstawione w postępowaniu odwoławczym, są także zgodne z przepisami Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28/08/2014, s. 73) - (dalej jako „rozporządzenie eIDAS”). Podpis elektroniczny to dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny. Reasumując, wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym nie została przez Odwołującego prawidłowo złożony i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia wniosku. Konkludując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 12 …

…Sygn. akt: KIO 2811/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2021 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BIKEU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, FREEBIKE s.r.o ul. Krizikova 237/36a, 18600 Praga, Karlin (Republika Czeska) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia, ul. Barbara 21a, 40-053 Katowice przy udziale Wykonawcy City Bike Global Spółka Akcyjna, Sant Cugat del Valles, Av. Via Augista 105, 08174 Barcelona przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy TV 10 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Nextbike GZM Sp. z o.o. - nowa nazwa), ul. Marszałkowska 142, 00-161 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie informacji o wyniku oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego. 2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - GórnośląskoZagłębiowska Metropolia i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych tytułem wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2811/21 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego przez Zamawiającego Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia w Katowicach na: „Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja Roweru Metropolitarnego na terenie Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii” (nr ref. postępowania ZP.270.7.2021), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.06.2021 r., nr 2021/S 105-276669, wobec czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaniechania zaproszenia do udziału Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Bikeu sp. z o.o. i Freebike s.r.o. wnieśli w dniu 23 września 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2811/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, tj.: 1. art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3) Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przez zwrot „wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, o którym mowa w tych przepisach, należy rozumieć wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w konkretnym postępowaniu udostępniony przez Zamawiającego, tj. Formularz wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, stanowiący załącznik nr 5 do Opisu potrzeb i wymagań (dalej również: „OPW”), w sytuacji, gdy prawidłowe rozumienie przywołanych przepisów prowadzi do konkluzji, że na wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się szereg dokonywanych czynności faktycznych i dokumentów załączanych przez wykonawcę celem zgłoszenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia Wniosku Odwołującego jako niezgodnego z ustawą; 2. art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 j.t., dalej jako: „KC”), a także treści punktu 1.8.4. OPW poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na przyjęciu, że przez zwrot “wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, o którym mowa w art. 63 ust. 1 Pzp (a także „wniosek”, o którym mowa w punkcie 1.8.4. OPW), należy rozumieć wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w konkretnym postępowaniu udostępniony przez zamawiającego, tj. Formularz wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, stanowiący załącznik nr 5 do OPW, w sytuacji, gdy prawidłowe rozumienie przywołanych przepisów prowadzi do konkluzji, że na wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się szereg dokonywanych czynności faktycznych i dokumentów załączanych przez wykonawcę celem zgłoszenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego, co doprowadziło do mylnego stwierdzenia, że Wniosek nie został złożony przez Odwołującego w formie elektronicznej i w konsekwencji do nieuzasadnionego odrzucenia tego wniosku jako niezgodnego z ustawą; 3. art. 65 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie przez Zamawiającego, które polegało: - na pominięciu treści art. 65 § 1 KC przy ocenie, czy doszło do złożenia przez Odwołującego Wniosku, w sytuacji, gdy chęć uczestnictwa Odwołującego w Postępowaniu nie budzi wątpliwości, co dostrzegł sam Zamawiający i co doprowadziło do nieuzasadnionego stwierdzenia, że nie doszło do złożenia przez Odwołującego oświadczenia woli w formie elektronicznej wyrażającego chęć uczestnictwa w Postępowaniu i w konsekwencji odrzucenia tego Wniosku jako niezgodnego z ustawą, - na nieuzasadnionym w świetle art. 65 § 1 KC stwierdzeniu, że nie doszło do złożenia przez Odwołującego w Postępowaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu, przy jednoczesnym odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu przez Zamawiającego, a więc przy jednoczesnym uznaniu, że doszło do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu; 4. art. 178 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie, które polegało na zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do udziału w Postępowaniu, podczas gdy prawidłowa ocena Wniosku złożonego przez Odwołującego powinna prowadzić do konkluzji, że Wniosek spełnia wymogi merytoryczne i nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji Odwołujący powinien zostać dopuszczony do udziału w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu Wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, dokonania ponownego badania Wniosku Odwołującego, zaproszenie Odwołującego do udziału w dialogu w Postępowaniu. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający stwierdził, że w złożonych przez Odwołującego dokumentach brak jest Formularza wniosku, stanowiącego Załącznik nr 5 do OPW. Z faktu tego Zamawiający wywodzi, że Odwołujący nie złożył Wniosku w formie wymaganej przez przepis art. 63 ust. 1 Pzp i wskazanej przez Zamawiającego w rozdziale 1.8. pkt 4 OPW, tj. w formie elektronicznej. Odwołujący nie zgadza się z wnioskiem wyprowadzonym z faktu niezłożenia w Postępowaniu Formularza wniosku, stanowiącego Załącznik nr 5 do OPW. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał błędnej interpretacji zwrotu “wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, o którym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3) Pzp, który to przepis na mocy odesłania z art. 176 ust. 2 Pzp należy stosować do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego. W punkcie 1.8.8. OPW Zamawiający dokonał wyraźnego rozróżnienia pomiędzy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu a Formularzem wniosku, stanowiącym Załącznik nr 5 do OPW (będącym załącznikiem do wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu w świetle treści punktu 1.8.8. OPW). Gdyby zatem intencją Zamawiającego było określenie, że wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jest sam Formularz wniosku, stanowiący Załącznik nr 5 do OPW, przywołany zapis punktu 1.8.5. OPW powinien brzmieć Wykonawca składa Formularz wniosku, stanowiący załącznik nr 5 do OPW, wraz z załącznikami, za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Zdaniem Odwołującego, z przywołanych zapisów OPW należy wyprowadzić konkluzję, że wnioskiem o dopuszczenie do udziału w dialogu w przedmiotowym Postępowaniu nie był (w przeciwieństwie do twierdzeń Zamawiającego) sam Formularz wniosku, stanowiący Załącznik nr 5 do OPW. Na wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się szereg dokonywanych czynności faktycznych i dokumentów załączanych przez wykonawcę celem zgłoszenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego. Na takie rozumieniu wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu wskazuje także aspekt techniczny składania dokumentów w Postępowaniu stosownie do brzmienia punktu 1.8.5. OPW - wykonawcy przekazywali bowiem Zamawiającemu za pośrednictwem miniPortalu komplet dokumentów, co wymagało dokonania szeregu czynności faktycznych, takich jak przykładowo zalogowanie do stosownego systemu, zamieszczenie plików i przekazanie ich Zamawiającemu. Wniosek powinien być rozumiany szerzej, przy uwzględnieniu czynności faktycznych podjętych przez Odwołującego w celu wyrażenia chęci uczestnictwa w Postępowaniu. Przez wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu nie powinien być rozumiany sam Formularz wniosku, stanowiący załącznik nr do OPW. Celem badania wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu jest stwierdzenie, czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, co było możliwe do ustalenia na podstawie dokumentów złożonych przez Odwołującego we Wniosku. Załącznik nr 5 do OPW nie zawiera jakichkolwiek informacji merytorycznych. Zamawiający nie przewidział w OPW sankcji za niezłożenie Formularza Wniosku w postaci odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu. Zamawiający twierdzi, że Wniosek nie został złożony we właściwej formie, tj. w formie elektronicznej, co jest wymagane w art. 63 ust. 1 Pzp i doprowadziło do odrzucenia wniosku, co Odwołujący kwestionuje. Wszelkie dokumenty składające się na Wniosek mają postać elektroniczną w rozumieniu art. 781 kc - zostały sporządzone w postaci elektronicznej i zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnione do tego osoby. Jak wynika z Informacji, zdaniem Zamawiającego Z faktu złożenia dokumentów w odpowiedzi na ogłoszenie wynika w sposób niepozostawiający wątpliwości, że intencją Konsorcjum było złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym niemniej, wobec braku wyraźnego oświadczenia woli tej treści, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stwierdzić należy, że wniosek nie został złożony w wymaganej formie”. Odwołujący potwierdza, że jego intencją było złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i w jego ocenie doszło do skutecznego złożenia takiego Wniosku. Odwołujący kwestionuje natomiast, że nie doszło do złożenia wyraźnego oświadczenia woli opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co miałoby skutkować stwierdzeniem, że Wniosek nie został złożony w wymaganej formie i co w konsekwencji co doprowadziło do odrzucenia Wniosku. Dla oceny, czy doszło do skutecznego złożenia Wniosku przez Odwołującego powinny mieć zastosowanie przepisy art. 65 § 1 kc na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że nie budzi wątpliwości intencja uczestnictwa przez Odwołującego w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, przy uwzględnieniu przedmiotowej okoliczności Zamawiający powinien ocenić, stosując reguły wykładni oświadczeń woli, czy doszło do złożenia oświadczenia woli w przedmiocie wyrażenia chęci uczestnictwa w Postępowaniu. W opinii Odwołującego, w świetle przywołanego orzecznictwa oraz przy uwzględnieniu kontekstu niniejszej sprawy, poprzez złożenie Wniosku należy uznać, że doszło do złożenia oświadczenia woli wyrażającego chęć uczestnictwa Odwołującego w Postępowaniu. Odwołujący podjął bowiem w wymaganej formie czynności mające na celu zapewnienie dopuszczenia do udziału w Postępowaniu. Przy dokonywanej ocenie złożenia oświadczenia woli w przedmiocie chęci uczestnictwa Odwołującego w Postępowaniu należy także uwzględnić fakt, że dokonał on szeregu czynności zmierzających do ujawnienia tej woli, takich jak zalogowanie na odpowiednią platformą za pomocą indywidualnego loginu, zamieszczenie dokumentów na platformie i następnie ich przekazanie Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy City Bike Global Spółka Akcyjna oraz TV 10 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest czynność polegająca na odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej decyzji pozbawia Odwołującego szansy na złożenie oferty, uzyskanie zamówienia i jego realizację, co ma wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów. W sprawie okoliczności faktyczne związane z podstawą zarzutów nie były sporne, co do faktu, iż Odwołujący nie załączył formularza nr 5, tj. wzoru wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, co Zamawiający uznał, jako brak wniosku, który powinien być złożony w formie elektronicznej przewidzianej w art. 63 ust. 1 Ustawy. Załącznik ten stanowi element dokumentacji - Opis Potrzeb i Wymagań dla przedsięwzięcia pn. Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Roweru Metropolitarnego na terenie Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii. We wzorze wniosku należało wskazać nazwę wykonawcy, adres, miejscowość, kraj, NIP, REGON, dane osoby uprawnionej do kontaktu (imię, nazwisko, adres e-mail, nr telefonu). W treści wniosku zamieszczone zostało oświadczenie: w odpowiedzi na ogłoszenie z dnia 02.06.2021 r. dotyczące przedsięwzięcia pn. „ Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Roweru Metropolitarnego na terenie Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii” sygn. ZP.270.7.2021 prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego wnoszę o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Dokument ten należało opatrzyć podpisem elektronicznym osoby uprawnionej. Odwołujący złożył Zamawiającemu dokumenty w formie elektronicznej - opatrzone podpisem elektronicznym osoby wskazanej do reprezentowania wykonawcy w dialogu konkurencyjnym, tj. dokumenty JEDZ obu konsorcjantów, w którym wskazano wszystkie dane, jakie należało podać w załączniku nr 5, w tym dane o podmiotach (nazwy, adresy nr NIP), jak i osoby wyznaczonej do kontaktu, a także oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp dotyczące usług, które wykonają poszczególni wykonawcy (załącznik 9 do OPiW) oraz wykaz usług prezentujący doświadczenie mające potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale 1.5 punkt 4 ppkt 1) Opisu Potrzeb i Wymagań. Nie budziło sporu, iż we wszystkich złożonych dokumentach znajdowały się informacje identyfikujące dialog konkurencyjny, jak i Zamawiającego, a dokumenty zostały opatrzone podpisem elektronicznym uprawnionej osoby. Nie budziło również wątpliwości jakie podmioty ubiegają się o zamówienie. To co stanowiło podstawę decyzji o odrzuceniu wniosku zawiera się w uzasadnieniu oceny wniosku Odwołującego przedstawionym w piśmie z 13.09.2021 r.: W złożonych przez Konsorcjum dokumentach brak jest formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym, stwierdzić należy, że Konsorcjum nie złożyło wniosku w formie wymaganej przez przepis art. 63 ust. 1 p.z.p. i wskazanej przez Zamawiającego w rozdziale 1.8 pkt 4 Opisu potrzeb i wymagań, tj. w formie elektronicznej (■■■) Z faktu złożenia dokumentów w odpowiedzi na ogłoszenie wynika w sposób niepozostawiający wątpliwości, że intencją Konsorcjum było złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym niemniej, wobec braku wyraźnego oświadczenia woli tej treści, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stwierdzić należy, że wniosek nie został złożony w wymaganej formie. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku, gdy składana oferta czy wniosek nie jest opatrzony właściwym podpisem (por. wyrok z dnia 28 kwietnia 2015 r. sygn. KIO 748/15, wyrok KIO z dnia 16 maja 2018 r. sygn. KIO 756/18). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Dokonując oceny czynności odrzucenia wniosku Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3) i art. 63 ust. 1 Ustawy decydującym stało się odniesienie do twierdzenia, iż Odwołujący nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym w wymaganej formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Teza ta została postawiona przez Zamawiającego w oparciu o ustalenie, że do dokumentów przekazanych Zamawiającemu nie został załączony formularz nr 5 - wniosek. Nie budziło przy tym wątpliwości, iż pozostałe wymagane dokumenty zostały w sposób prawidłowy złożone, tak co do formy (postaci elektronicznej), jak i podpisu osoby upoważnionej do reprezentowania Konsorcjum w dialogu technicznym. Uwzględniając zarzuty Izba uznała, iż wniosku nie można sprowadzać tylko do formularza zawierającego de facto te same dane co prezentowane w pozostałych dokumentach. Zamawiający próbował przekonywać, iż wniosek na formularzu nr 5 miał decydować o tym, iż wykonawca zadeklarował chęć dopuszczenia do udziału w postępowaniu, co było powiązane z oświadczeniem zawartym w tym załączniku, a takiej deklaracji nie było w pozostałych dokumentach. Odnosząc się do tego argumentu Izba wskazuje, że chęć udziału w postępowaniu - a tym jest oświadczenie o dopuszczenie do udziału, została wyrażona we wszystkich dokumentach, w których wskazano na przystępowanie Konsorcjum do udziału w dialogu konkurencyjnym (załącznik nr 7), dokumenty JEDZ, czy też oświadczeniu o wspólnym ubieganiu się o zamówienie (załącznik nr 9). Zamawiający skupiając się wyłącznie na brzmieniu oświadczenia z załącznika nr 5 pominął identyczny sens składanych oświadczeń w pozostałych dokumentach. W okolicznościach niniejszej sprawy nie było podstaw do stwierdzenia, aby załącznik nr 5 zawierał dodatkowe oświadczenie, uzupełniające oświadczenia prezentowane w kolejnych dokumentach, jakie zostały złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Przeciwnie sens tego formularza można sprowadzić do pisma przewodniego, czy też rodzaju „okładki” dokumentu nazywanego wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Istotą wniosku w dialogu konkurencyjnym były oświadczenia złożone w pozostałych dokumentach, na podstawie których Zamawiający mógł zaprosić wykonawcę do udziału w dalszym etapie postępowania i złożenia oferty. Sytuację tą można porównać do tej, gdy oferta prezentująca warunki na jakich zamówienie zostanie zrealizowane pozbawiona byłaby oświadczenia o treści: „składam ofertę w postępowaniu”. W ocenie Izby załącznik nr 5 nie mógł pozbawiać znaczenia dokumentów złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie. W sprawie nie było potrzeby domniemywania, iż wniosek został złożony. Fakty temu przeczą. Ustawa nie zawiera definicji wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a zatem dla jego złożenia znaczenie ma to, czy oświadczenia prezentowane w dokumentach wyczerpują treść oczekiwaną w ogłoszeniu o zamówieniu. W niniejszej sprawie takich wątpliwości nie ma. Wszystkie pozostałe dokumenty zostały złożone w przewidzianej formie, zawierają informacje, które pozwalają na dokonanie oceny dokumentów, w tym ustalenie składu Konsorcjum ubiegającego się o udział w zamówieniu co było pozostawione do uzupełnienia w załączniku nr 5. Uzasadnienie odrzucenia wniosku sprowadza się do kwestii technicznej, tj. zredagowania wniosku w dodatkowej formie (określonej z góry przez Zamawiającego), która nie zmienia w żaden sposób oświadczeń zawartych w dokumentach istotnych z punktu widzenia oceny wniosku. W ocenie Izby odrzucenie wniosku wyłącznie z tej przyczyny, iż nie zostało złożone dodatkowe oświadczenie, że Konsorcjum wnosi o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, stanowi wyraz nadmiernego formalizmu decyzji podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sam Zamawiający nie miał wątpliwości, iż Konsorcjum wyraziło chęć udziału w postępowaniu. Czynność złożenia dokumentów z zachowaniem elektronicznej formy czyni skutecznym pod względem prawnym złożone oświadczenia woli opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż czynność ta nie wywołuje skutku prawnego i odmówił uznania złożonych dokumentów w postępowaniu, chociaż były one wystarczające dla uznania, iż wniosek został złożony. Fakt przeredagowania oświadczenia z „wnoszę o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu” na „Przystępuję do udziału w postępowaniu” (takie oświadczenie zostało wprost zawarte w załączniku nr 7), w ocenie Izby nie może uzasadniać twierdzenia, iż wniosek nie został złożony. Ponownie należy podkreślić znaczenie dokumentów merytorycznie pozwalających na ocenę wniosku, a nie sam sposób prezentacji wniosku, do czego należałoby sprowadzić formularz nr 5. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 7 ust. 1 pkt 1) . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego ograniczone do wysokości określonej przepisami rozporządzenia, tj. 3.600,00 zł. i obciążyła nimi Zamawiającego Przewodniczący:............................ 11 …

…Sygn. akt: KIO 4987/25 KIO 5020/25 WYROK Warszawa, dnia 27 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Katarzyna Prowadzisz Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2025 r. r. przez: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MIRBUD spółkę akcyjną z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach i ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ ІНТЕРБУДМОНТАЖ" (tj. Prywatną Spółkę Akcyjną „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”) z siedzibą w Kijowie, sygn. akt KIO 4987/25, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, Trakcja System spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, sygn. akt KIO 5020/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników postępowania po stronie zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gülermak spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 4987/25 i KIO 5020/25, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MIRBUD spółki akcyjnej z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ ІНТЕРБУДМОНТАЖ" (tj. Prywatnej Spółki Akcyjnej „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”) z siedzibą w Kijowie sygn. akt KIO 5020/25, 3)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo MechanicznoTorowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, PRIMOST POŁUDNIE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, URANPRES, spol. s r.o z siedzibą w Prešov, sygn. akt KIO 4987/25, 4)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, Trakcja System spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, sygn. akt KIO 4987/25, przy udziale uczestników postępowania po stronie Odwołującego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo MechanicznoTorowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, PRIMOST POŁUDNIE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, URANPRES, spol. s r.o Prešov, sygn. akt KIO 5020/25, orzeka: sygn. akt KIO 4987/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. sygn. akt KIO 5020/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 4987/25 5020/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej:„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku C1 Tymbark – Limanowa w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz – Etap II”,nr referencyjny Postępowania: 9090/IRZR1/00635/00375/25/P. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze ze.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 17 lutego 2025 r.nr Dz. UE 33/2025 104726-2025. Sygn. akt KIO 4987/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach i ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ ІНТЕРБУДМОНТАЖ" (tj. Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”) z siedzibą w Kijowie (dalej:„Odwołujący Mirbud”) 10 listopada 2025 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mirbud. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy tymczasem: a)brak złożenia podpisu elektronicznego na dokumencie Rozbicie Ceny Ofertowej dla zakresu podstawowego, zatytułowanego „02. Układ drogowy i przejazdy kolejowo-drogowe do oferty („RCO – branża drogowa”), nie może być traktowany jako niezgodność z warunkami zamówienia wobec tego, że: ·RCO nie stanowi oferty w rozumieniu Pzp, w tym w szczególności nie znajdują do niego automatycznego zastosowania przepisy Pzp, na które powołuje się Zamawiający (w tym, w szczególności art. 63 ust. 1 Pzp, art. 223 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp); ·w SWZ nie ma wyrażonego wprost wymagania, zgodnie z którym RCO musi zostać podpisane; co prowadzi do wniosku, że nie sposób uznać, iż brak takiego podpisu stanowi podstawę do zastosowania względem oferty Odwołującego sankcji odrzucenia oferty; b)brak podpisania RCO - branża drogowa ma charakter co najwyżej uchybienia formalnego (nie świadczy o niezgodności oferty z warunkami zamówienia) i jest pozbawiony wpływu na merytoryczną prawidłowość złożonej oferty, c)Odwołujący przedłożył RCO – branża drogowa w wersji obejmującej prawidłową wycenę wszystkich pozycji (niepodpisany dokument w formacie programu Microsoft Excel), co umożliwia Zamawiającemu prawidłowe prowadzenie i rozliczenia kontraktu (ewentualnie sprostania innym celom, które przyświecały Zamawiającemu na etapie żądania rozbicia cenowego), tym bardziej, że złożone zostało również podpisane podpisem elektronicznym podsumowanie RCO (w którym wyszczególniona została sumaryczna wartość prac z zakresu branży drogowej) oraz Formularz Ofertowy, co doprowadziło do nieuzasadnionego uznania przez Zamawiającego, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i zasługuje na odrzucenie; 2)art. 16 pkt 3) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z powodu przedłożenia niepodpisanej wersji dokumentu RCO – branża drogowa w sytuacji, gdy niezależnie od uwarunkowań wskazanych w zarzucie (1), odrzucenie oferty z powodu tak niewielkiego uchybienia o charakterze czysto formalnym jest nałożeniem na Odwołującego sankcji oczywiście nieproporcjonalnej do stwierdzonego uchybienia i jako takie narusza zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3) Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w każdym wypadku: dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. W złożonej pismem z 19 grudnia 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko wobec zarzutów odwołania. Sygn. akt KIO 5020/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący Porr”) 10 listopada 2025 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej i wobec zaniechania dorzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, ewentualnie wobec zaniechania wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty (rażąco niskiej ceny), Odwołujący Porr zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia, w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak, które w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełnia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.2 IDW poz. 4 w zw. pkt. 8.2.3 IDW w zakresie dysponowania Kierownikiem robót geotechnicznych i podtorzowych (p. P.P.) o wymaganym w opisie warunku doświadczeniu, tj. posiadania doświadczenia w zakresie robót związanych z budową lub kompleksową przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie łącznie obejmującym roboty geotechniczne i/lub podtorzowe takie jak: a) wzmocnienie podtorza z zastosowaniem kolumn betonowych i/lub kolumn żwirowo-betonowych i/lub kolumn żwirowych i/lub kolumn z cementogruntu na łącznej długości co najmniej 500 m toru, podczas gdy z przedłożonego Wykazu Osób jedynie pozornie wynika, że p. P.P. posiada wymagane doświadczenie opisane w warunku udziału, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym wpływ na bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum Gülermak jako najkorzystniejszej (pkt 2.1. petitum odwołania); 2)art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia, w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak, które w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełnia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.2 poz. 5 IDW w zw. pkt. 8.2.3 IDW w zakresie dysponowania Kierownikiem robót tunelowych (p. T.M.) o wymaganym w opisie warunku doświadczeniu, tj. co najmniej 4 lata doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej w zakresie Budowy przynajmniej jednego tunelu kolejowego lub tunelu metra lub tunelu drogowego o długości co najmniej 1 700 m, podczas gdy z przedłożonego Wykazu Osób jedynie pozornie wynika, że p. T.M. posiada wymagane doświadczenie opisane w warunku udziału, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym wpływ na bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum Gülermak jako najkorzystniejszej (pkt 2.2. petitum odwołania); 3)art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia, w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak, które w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełnia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 IDW lit. l) w zw. 8.2.3 IDW tj. w zakresie wykazania przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: (…) l) co najmniej 1 (jedną) dokumentacją projektową dla robót budowlanych polegających na Budowie, Przebudowie Infrastruktury kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 1 stację z co najmniej 9 zwrotnicami na której zaprojektowano zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi i licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz co najmniej 5 km samoczynnej dwukierunkowej blokady liniowej. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót¸ podczas gdy z Wykazu Usług jedynie pozornie wynika, że Konsorcjum Gülermak posiada wymagane doświadczenie opisane w warunku udziału, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym wpływ na bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum Gülermak jako najkorzystniejszej (pkt 2.3. petitum odwołania); 4)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie wykonania portali tunelowych opisanych w dokumentach zamówienia, oraz wycenionych przez Konsorcjum Gülermak w RCO Część 8 – Tunele poz. 2. „Roboty budowlane na portalach”, poz. 2.2 tego RCO, przy czym cena zaoferowana przez ww. wykonawcę jednoznacznie wskazuje, że wykonawca nie wycenił w ofercie całego niezbędnego zakresu prac wynikających z dokumentów zamówienia oraz nie uwzględnił wszystkich wymagań Zamawiającego wynikających z dokumentów zamówienia (pkt 2.4. petitum odwołania); zarzuty ewentualne: 5)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. ust. art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwanie Konsorcjum Gülermak, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.2 poz. 4 IDW w zw. pkt. 8.2.3 IDW w zakresie dysponowania Kierownikiem robót geotechnicznych i podtorzowych (p. P.P.) o wymaganym w opisie warunku doświadczeniu, tj. posiadania doświadczenia w zakresie robót związanych z budową lub kompleksową przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie łącznie obejmującym roboty geotechniczne i/lub podtorzowe takie jak: a) wzmocnienie podtorza z zastosowaniem kolumn betonowych i/lub kolumn żwirowobetonowych i/lub kolumn żwirowych i/lub kolumn z cementogruntu na łącznej długości co najmniej 500 m toru, podczas gdy z przedłożonego Wykazu Osób jedynie pozornie wynika, że p. P.P. posiada wymagane doświadczenie opisane w warunku udziału (pkt 2.5. petitum odwołania), 6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. ust. art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Gülermak, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.2 poz. 5 IDW w zw. pkt. 8.2.3 IDW w zakresie dysponowania Kierownikiem robót tunelowych (p. T.M.) o wymaganym w opisie warunku doświadczeniu, tj. co najmniej 4 lata doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej w zakresie Budowy przynajmniej jednego tunelu kolejowego lub tunelu metra lub tunelu drogowego o długości co najmniej 1 700 m, podczas gdy z przedłożonego Wykazu Osób jedynie pozornie wynika, że p. T.M. posiada wymagane doświadczenie opisane w warunku udziału (pkt 2.6. petitum odwołania), 7)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. ust. art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Gülermak, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. l) IDW w zw. pkt. 8.2.3 IDW, tj. w zakresie wykazania przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: (…) l) co najmniej 1 (jedną) dokumentację projektową dla robót budowlanych polegających na Budowie, Przebudowie Infrastruktury kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 1 stację z co najmniej 9 zwrotnicami na której zaprojektowano zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi i licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz co najmniej 5 km samoczynnej dwukierunkowej blokady liniowej. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót, podczas gdy z Wykazu Usług jedynie pozornie wynika, że Konsorcjum Gülermak posiada wymagane doświadczenie opisane w warunku udziału (pkt 2.7. petitum odwołania); 8)art. 226 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Gülermak do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty w zakresie istotnych części składowych w zakresie wykonania portali tunelowych opisanych w dokumentach zamówienia, oraz wycenionych w RCO Część 8 – Tunele poz. 2. „Roboty budowlane na portalach”, w tym w szczególności poz. 2.2. tego RCO, pomimo że wycena zaoferowana przez ww. wykonawcę znacząco odbiega od wycen pozostałych wykonawców oraz średniej arytmetycznej złożonych ofert dla tej pozycji robót oraz nie pokrywa wszystkich niezbędnych kosztów wykonania tego zakresu prac (pkt 2.8. petitum odwołania); 9)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Gülermak do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz założeń i rozwiązań przyjętych przez Konsorcjum Gülermak w zakresie wykonania portali tunelowych opisanych w dokumentach zamówienia, oraz wycenionych w RCO Część 8 – Tunele poz. 2. „Roboty budowlane na portalach”, poz. 2.2. tego RCO, pomimo że wycena zaoferowana przez ww. wykonawcę znacząco odbiega od wycen pozostałych wykonawców oraz średniej arytmetycznej złożonych ofert dla tej pozycji robót oraz nie pokrywa wszystkich niezbędnych kosztów wykonania tego zakresu prac (pkt 2.9. petitum odwołania); zarzut wynikowy 10)art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 a) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez wybór oferty Konsorcjum Gülermak, zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy dopuścił się przekazania informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, które miały potwierdzać spełnianie warunków udziału w Postępowaniu opisanych w ww. zarzutach oraz gdy oferta ww. wykonawcy jest niezgodna z SW Z lub co najmniej art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1-4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Konsorcjum Gülermak, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał spełniania ww. warunków udziału w Postępowaniu, a tym samym Zamawiający powinien wezwać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełniania warunków udziału oraz Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do wykazania rzetelności wyceny istotnej części składowej ceny oferty lub co najmniej do wyjaśnienia założeń i rozwiązań przyjętych do wyceny robót wycenionych w RCO Część 8 – Tunele poz. 2. „Roboty budowlane na portalach” (pkt 2.10. petitum odwołania). W związku z powyższym, Odwołujący Porr wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: ·unieważnienie czynności z dnia 30.10.2025 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Gülermak; ·przeprowadzenie ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu podjęcie następujących czynności wobec wykonawcy Konsorcjum Gülermak oraz jego oferty: Ø odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia; Ø wykluczenie Konsorcjum Gülermak z Postępowania z uwagi na przekazanie informacji wprowadzających w błąd co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów opisanych 2.1-2.5 petitum odwołania Ø wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (zarzut 2.6-2.8 petitum odwołania); Ø wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji istotnej części składowej lub wyjaśnień treści oferty co do założeń i rozwiązań przyjętych przez Konsorcjum Gülermak w zakresie wykonania robót budowlanych wycenionych w RCO Część 8 – Tunele poz. 2. „Roboty budowlane na portalach”. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Porr wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący Porr wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania. W złożonej pismem z 19 grudnia 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu w części odwołania, tj. co do zarzutów oznaczonych w pkt 2.1, 2.3, 2.5 i 2.7 petitum odwołania. Podczas rozprawy Zamawiający doprecyzował swoje stanowisko wskazując, że uwzględnił zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowaniem osobą na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych i podtorowych oraz dotyczącego zewnętrznych i wewnętrznych komputerowych urządzeń srk ze skutkiem najdalej idącym, tj. ze skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gülermak spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 4987/25, KIO 5020/25, 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ ІНТЕРБУДМОНТАЖ" (tj. Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”) z siedzibą w Kijowie sygn. akt KIO 5020/25, 3)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, PRIMOST POŁUDNIE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, URANPRES, spol. s r.o z siedzibą w Prešov, sygn. akt KIO 4987/25, 4)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, sygn. akt KIO 4987/25, Po stronie Odwołującego Porr przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, PRIMOST POŁUDNIE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, URANPRES, spol. s r.o Prešov, sygn. akt KIO 5020/25. W sprawie o sygn. akt KIO 5020/25 Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w części odwołania, tj. co do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowaniem osobą na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych i podtorowych oraz dotyczącego zewnętrznych i wewnętrznych komputerowych urządzeń srk ze skutkiem najdalej idącym, tj. ze skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W związku z powyższym oświadczeniem P.G. złożył sprzeciw wobec oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody zarówno te załączone do pism procesowych jak i złożone na rozprawie. Przystępujący Porr (sygn. akt KIO 4987/25) złożył następujące pisma procesowe i dowody: 1.Pismo z dnia 29 grudnia 2025 r. – wpływ z 29 grudnia 2025 r., email, Zamawiający (sygn. akt KIO 4987/25) złożył następujące pisma procesowe i dowody: 1.Odpowiedź na odwołanie z 19 grudnia 2025 r. – wpływ 19 grudnia 2025 r., email, Zamawiający (sygn. akt KIO 5020/25) złożył następujące pisma procesowe i dowody: 1.Odpowiedź na odwołanie z 19 grudnia 2025 r. – wpływ 19 grudnia 2025 r., email 2.Pismo procesowe z 13 stycznia 2026 r., wpływ 13 stycznia 2026 r., email, wraz z dowodami, Przystępujący Gulermak (sygn. akt KIO 4987/25) złożył następujące pisma procesowe i dowody: 1.Pismo procesowe z 19 grudnia 2025 r. – wpływ 19 grudnia 2025, email; 2.Pismo procesowe z 15 stycznia 2025 r. wraz z wnioskiem dowodowym – wpływ z 15 stycznia 2025 r., email, P.G. (sygn. KIO 5020/25) złożył następujące pisma procesowe i dowody: 1.Pismo z 19 grudnia 2025 r. - wpływ 19 grudnia 2025, email, 2.Pismo z 22 grudnia 2025 r. zawierające oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu – wpływ 22 grudnia 2025 r., 3.Pismo z 28 grudnia 2025 r. – wpływ 29 grudnia 2025 r., email, 4.Pismo z 9 stycznia 2026 r. – wpływ 9 stycznia 2026 r., email, wraz z dowodami 5.Pismo z 9 stycznia 2026 r. wpływ 9 lutego 2026 r., Przystępujący oświadczył, że pismo zostało oznaczone błędną datą, powinna być data 9 lutego 2026 r., wraz z dowodami, 6.Pismo z 16 lutego 2026 r. – wpływ 16 lutego 2026 r., email, wraz z dowodami, Odwołujący Porr (sygn. akt KIO 5020/25): 1.Pismo z 29 grudnia 2025 – wpływ z 29 grudnia 2025 r., email, 2.Pismo z 9 stycznia 2026 r., - wpływ 9 stycznia 2026 r., email, wraz z dowodami, 3.Pismo z 9 lutego 2026 r., - wpływ 9 lutego 2026 r., email, wraz z dowodami, 4.Pismo z 16 lutego 2026 r., wpływ 17 lutego 2026 r., email, wraz z dowodami, Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”), Izba ustaliła: „O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania: a) na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz art.108 ust. 2 Ustawy , z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy, (podstawy wykluczenia obligatoryjne), b) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), c) na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. 2023 poz. 1497) d) na podstawie art. 5 k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 229, str. 1 z późn. zm.), - spełniający zarazem warunki udziału w Postępowaniu określone w pkt 8.2 IDW.” – vide pkt 8.1 w zw. z pkt 8.7 IDW. „Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 8.2.1. zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 8.2.2 sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 8.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej.” - vide pkt 8.2 IDW Zamawiający wskazał, że ustala następujące szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu: w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: (…) l) co najmniej 1 (jedną) dokumentacją projektową dla robót budowlanych polegających na Budowie, Przebudowie Infrastruktury kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 1 stację z co najmniej 9 zwrotnicami na której zaprojektowano zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi i licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz co najmniej 5 km samoczynnej dwukierunkowej blokady liniowej. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót. – vide pkt 8.6.1 IDW. Następnie Zamawiający wskazał, że w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę: - dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: Kierownik robót geotechnicznych i podtorzowych – 1 (jedna) osoba (…) Doświadczenie - posiada co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i/lub specjalności inżynieryjnej kolejowej i/lub inżynieryjnej drogowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub kompleksową Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót geotechnicznych i/lub podtorzowych; - posiada doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i/lub specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie robót związanych z Budową lub kompleksową Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie które łącznie obejmowały roboty geotechniczne i/lub podtorzowe takie jak: a) wzmocnienie podtorza z zastosowaniem kolumn betonowych i/lub kolumn żwirowo-betonowych i/lub kolumn żwirowych i/lub kolumn z cementogruntu na łącznej długości co najmniej 500 m toru; b) wzmocnienie i/lub wymiana podtorza uwzględniająca całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenie podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 350 m toru. lub - posiada doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i/lub specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie robót związanych z Budową lub kompleksową Przebudową dróg w rozumieniu przepisów o drogach publicznych w zakresie robót geotechnicznych takich jak: a) wzmocnienie podłoża z zastosowaniem kolumn betonowych i/lub kolumn żwirowo-betonowych i/lub kolumn żwirowych i/lub kolumn z cementogruntu na łącznej długości co najmniej 500 m drogi; b) wzmocnienie podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na łącznej długości co najmniej 350 m drogi. Kierownik robót tunelowych – 1 osoba (…) Doświadczenie - posiada co najmniej 4 lata doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej w zakresie Budowy przynajmniej jednego tunelu kolejowego lub tunelu metra lub tunelu drogowego o długości co najmniej 1 800 m. Nie dopuszcza się wskazywania jako doświadczenia wykonania tunelu ewakuacyjnego i przewiązek między tunelami. W pkt 9.6 IDW Zamawiający opisałDokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu: b) wykaz usług, wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 3a do IDW), b) dowody określające czy usługi wymienione w wykazie, o którym mowa w pkt 9.6.1 b) IDW zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy 9.6.5. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 4 do IDW); W rozdziale 12 „Sposób obliczenia ceny” Zamawiający opisał następujące wymagania odnoszące się do Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej: „RCO”) – treść przytoczona z uwzględnieniem wprowadzonych zmian SWZ: „12.5. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. 12.6. Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym). Sumaryczna wartość pozycji RCO 20. INTEGRACJA TUNELI (suma pozycji 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 i 1.6 w skoroszycie RCO – 20. INTEGRACJA TUNELI) nie może być mniejsza niż 50% wartości oferty netto za wykonanie prac branży TUNELE dla pozycji 5.7 w skoroszycie RCO – 08. TUNELE. Dla pozycji zawartych w skoroszycie RCO – 20. INTEGRACJA TUNELI: - wartość oferty netto pozycji 1.3 nie może być mniejsza niż 40% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2; - wartość oferty netto pozycji 1.4 nie może być mniejsza niż 80% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2; - wartość oferty netto pozycji 1.5 nie może być mniejsza niż 80% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2; - wartość oferty netto pozycji 1.6 nie może być mniejsza niż 100% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2. 12.7. W przypadku niezachowania w ofercie wymagań określonych w pkt 12.5 i w pkt 12. 6 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu. 12.8. Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym RCO dla Zakresu podstawowego (w tym Wynagrodzenia Warunkowego), powiększona o podatek VAT oraz suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym RCO dla Opcji na interfejs, powiększona o podatek VAT. 12.9. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację Zamówienia, określone zostały w Warunkach Umowy stanowiących Tom II SWZ.” W rozdziale 13 „Forma dokumentów” IDW Zamawiający wskazał: 13.1. Zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 r., poz. 2452), oferty, Jednolite Dokumenty, Podmiotowe Środki Dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust 4 Ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art.118 ust 3 Ustawy, przedmiotowe środki dowodowe o ile Zamawiający przewidział złożenie takich środków , Pełnomocnictwo, informacje, oświadczenia lub dokumenty, inne niż określone powyżej, przekazywane w postępowaniu sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art.18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2023 r. poz. 57.). 13.2. Zamawiający zaleca aby dokumenty i oświadczenia składane w Postępowaniu, o których mowa w pkt 13.1 IDW, były sporządzone w formacie .pdf, i podpisane formatem podpisu elektronicznego PadES. (…) 13.16. Oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia Wykonawcy lub innych podmiotów w Postępowaniu muszą być podpisane przez osoby upełnomocnione do reprezentowania Wykonawcy lub innych podmiotów zgodnie z formą reprezentacji określoną w rejestrze lub innym dokumencie właściwym dla danej formy organizacyjnej albo przez upełnomocnionego przedstawiciela. Jeżeli z Pełnomocnictwa lub dokumentu określającego status prawny Wykonawcy lub innych podmiotów wynika, iż do reprezentowania Wykonawcy lub innych podmiotów upoważnionych jest łącznie kilka osób, oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia składane w Postępowaniu muszą być podpisane przez wszystkie wymagane osoby. W rozdziale 14 odnoszącym się do sposobu złożenia oferty, Zamawiający w pkt 14.4 wskazał: „14.4. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem – pod rygorem nieważności - postaci elektronicznej, podpisana przez osobę upoważnioną kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa.”. w pkt 14.9 Zamawiający podał opis sposobu złożenia oferty wskazując, że należy wypełnić Formularz złożenia oferty a także załączyć do tego formularza wymagane oświadczenia i dokumenty, o których mowa w pkt 15.1 IDW. Zgodnie z pkt 14.10. Dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 15.1 IDW Wykonawca składa na Platformie Zakupowej jako załączniki do Formularza złożenia oferty poprzez użycie akcji Dodaj dokument. W rozdziale 15 „Zawartość oferty” zostało wskazane: Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: a) „Formularz Ofertowy” – sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; b) Wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej” (w celu usprawnienia weryfikacji w zakresie omyłek rachunkowych pożądane jest dołączenie RCO również w formacie .xlsx) sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Tomie IV SWZ c) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego Zamówienia - sporządzone w przypadku, gdy Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1B do IDW lub inny Podmiotowy Środek Dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując Zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów d) Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy sporządzone zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1C do IDW; e) Pełnomocnictwo/a jeżeli jest/są wymagane postanowieniami IDW (…) f) Jednolity Dokument (…) g) oryginał dokumentu wadialnego (gwarancji lub poręczenia, jeśli jest wnoszone w formie innej niż pieniężna); h) odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru l) oświadczenie Wykonawcy oraz każdego z podmiotów, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 o sporządzone zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1H i 1I do IDW. m) zgłoszenie lub oświadczenie o zagranicznych wkładach finansowych, o których mowa w art. 29 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560 z dnia 14 grudnia 2022 roku w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny (Dz.U.UE.L.2022.330.1), sporządzone na Formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2023/1441 z dnia 10 lipca 2023 roku w sprawie szczegółowych ustaleń dotyczących prowadzenia przez Komisję postępowań na podstawie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560 (Dz.U.UE.L.2023.177.1) oraz zgodnie z wymaganiami zawartymi w ww. Rozporządzeniach.”. Odwołujący Mirbud złożył wraz z ofertą plik w formacie .pdf opisany „02. Układ drogowy i przejazdy kolejowo – drogowe do oferty”. Został również załączony plik w formacie .xlsx o analogicznej nazwie. Treść ww. pliku w formacie .pdf mimo nazwy odnoszącej się do układu drogowego, zawiera w rzeczywistości „Część 3 - Urządzenia sterowania ruchem kolejowym”, tj. treść tożsamą z tą zawartą w pliku o nazwie „03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym”. Innymi słowy, Odwołujący Mirbud nie załączył do oferty formularza RCO dla części odnoszącej się do układu drogowego i przejazdu kolejowo – drogowego w wymaganej przez Zamawiającego formie, tj. w formacie .pdf oraz – co jest sporne – opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Do oferty został załączony jedynie RCO dla tego zakresu w formacje .xlsx. Zamawiający w związku z powyższym, czynnością z 30 października 2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego Mirbud podając następujące uzasadnienie prawne i faktyczne. Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego Mirbud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał: „Zgodnie z SWZ (Tom I - IDW), pkt 12.5 - 12.7: „12.5. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym.” 12.6. Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym). Sumaryczna wartość pozycji RCO 20. INTEGRACJA TUNELI (suma pozycji 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 i 1.6 w skoroszycie RCO – 20. INTEGRACJA TUNELI) nie może być mniejsza niż 50% wartości oferty netto za wykonanie prac branży TUNELE dla pozycji 5.7 w skoroszycie RCO – 08. TUNELE. Dla pozycji zawartych w skoroszycie RCO – 20. INTEGRACJA TUNELI: - wartość oferty netto pozycji 1.3 nie może być mniejsza niż 40% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2; - wartość oferty netto pozycji 1.4 nie może być mniejsza niż 80% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2; - wartość oferty netto pozycji 1.5 nie może być mniejsza niż 80% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2; - wartość oferty netto pozycji 1.6 nie może być mniejsza niż 100% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2. 12.7. W przypadku niezachowania w ofercie wymagań określonych w pkt 12.5 i w pkt 12. 6 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu. 12.8. Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym RCO dla Zakresu podstawowego (w tym Wynagrodzenia Warunkowego), powiększona o podatek VAT oraz suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym RCO dla Opcji na interfejs, powiększona o podatek VAT. Natomiast zgodnie z pkt 15.1 lit. b) SWZ, Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) sporządzonego wg wzoru, przy czym Zamawiający zastrzegł, że w celu usprawnienia weryfikacji pożądane jest również załączenie RCO w formacie .xlsx. Wykonawca: Konsorcjum MIRBUD S.A.(lider)/ PRZEDSIEBIORSTW O BUDOW NICTWA SPECJALISTYCZNEGO "TRANSKOL" Sp. z o.o.(partner)/ ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ ІНТЕРБУДМОНТАЖ" [PRYWATNA SPÓŁKA AKCYJNA "ZRZESZENIE BUDOW LANE INTERBUDMONTAŻ"] (partner) (dalej: „Konsorcjum MIRBUD”) przekazał: − plik PDF z podpisanym RCO, w którym nadpisano część dotyczącą branży SRK danymi z branży drogowej, − plik Excel, w którym prawidłowo wykazano wycenę branży drogowej. Jak wskazano powyżej, zgodnie z postanowieniami SWZ - IDW: • pkt 12.5: „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym wyliczeniem.” • pkt 12.6: „W przypadku niezachowania w ofercie wymagań określonych w pkt 12.5 i w pkt 12.6 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” Nie ulega wątpliwościom, że zgodnie z SWZ, to plik w formacie .pdf jest dokumentem stanowiącym wymaganą część oferty, a plik w formacie .xlsx ma charakter jedynie pomocniczy, co oznacza, że brak złożenia dokumentu w formacie .xlsx nie wywiera żadnych negatywnych skutków po stronie wykonawcy w przeciwieństwie do braku dokumentu w formacie .pdf lub niezgodności danych zawartych w takim pliku z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 63 ust. 2 Ustawy, oferty składa się w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dokumenty składane wraz z ofertą muszą być zgodne z wymaganiami SWZ. W przedmiotowym stanie faktycznym, stwierdzić należy, że Konsorcjum MIRBUD nie złożyło RCO dla branży drogowej w formie wymaganej przepisami Ustawy oraz Zamawiającego, co winno skutkować odrzuceniem przedmiotowej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, czyli z powodu niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego. Jak bowiem wskazano powyżej, zgodnie z pkt 12.5 SW Z, wymaganiem Zamawiającego było, aby każda pozycja RCO została wyceniona i dokument ten winien mieć formę elektroniczną. Jak wskazała jednak Krajowa Izba Odwoławcza w swoim wyroku z dnia 23 września 2024r. w sprawie sygn. akt KIO 3075/24: Jeżeli Odwołujący nie wskazał cen cząstkowych, których wskazania Zamawiający wymagał w Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty, a których samodzielnie Zamawiający uzupełnić nie może, bo to nie wynika z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, to złożona oferta nie jest zgodna z treścią SW Z oraz nie może zostać uzupełniona. W tej sytuacji ofertę należało odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Z przywołanego wyroku wynikają dwie zasadnicze kwestie, po pierwsze – jak już zresztą podniesiono powyżej – brak wskazania w RCO cen jednostkowych wymaganych przez Zamawiającego, stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Po drugie Zamawiający winien najpierw ocenić, czy nie ma możliwości poprawienia oferty danego wykonawcy w sposób odpowiadający wymaganiom zawartym w SWZ. Zgodnie z art. 223 ust. 2 Ustawy: Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oczywistym przy tym jest, że Zamawiający dokonując poprawek w ofercie danego wykonawcy musi samodzielnie dysponować wiedzą, w jaki sposób należy dokonać poprawek, bowiem art. 223 ust. 1 zdanie drugie Ustawy, zakazuje prowadzenia pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących treści złożonej oferty. Powyższa teza znajduje odzwierciedlenie w szerokim orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która przykładowo w wyroku z dnia 12 marca 2024r. w sprawie sygn. akt KIO 617/24 wskazała: Szczególny charakter art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Warto w tym miejscu przywołać również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2023r. w sprawie sygn. akt KIO 3130/23, która dotyczyła niniejszego Zamawiającego. W wyroku tym, Izba stwierdziła: Poprawienie omyłek następuje przez ingerencję w oświadczenie woli wykonawcy, na co wymagana jest jego zgoda. Zatem to nie przez sam fakt dokonania korekty oświadczenia woli zasadnym jest kwestionowanie czynności poprawienia treści oferty. Koniecznej jest bowiem ustalenie, czy taka zmiana była możliwa do dokonania w oparciu o znajdujące się w ofercie dane. Obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie omyłki jedynie wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę. Obecne przepisy art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie wprowadzają innych wytycznych stosowania tego przepisu. (…) W ślad za Sądem Okręgowym w Łodzi należy podkreślić, iż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie omyłki jedynie wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę (wyrok z 30 grudnia 2015 r., sygn. akt III Ca1583/15, podobnie wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 21 grudnia 2020 r., sygn. akt XI Ga 797/20). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy opowiedzieć się za poglądem, że Zamawiający nie ma możliwości poprawienia oferty. W przywołanej bowiem tezie zarówno Izba, jak i Sądy powszechne odwołują się do danych zawartych w ofercie. Kluczowym zatem jest rozstrzygnięcie, czy dokument w formacie .xlsx stanowi element oferty, przy czym – w ocenie Zamawiającego – odpowiedź w tym zakresie jest negatywna. Jak wskazał Zamawiający w pkt 15.1 lit. b) SWZ, złożenie RCO w formacie .xlsx nie było wymagane a jedynie „pożądane” w celu usprawnienia weryfikacji oferty. Tym samym dokument ten nie stanowił treści oferty, tym bardziej, że nie został on podpisany w sposób przewidziany w Ustawie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że brak zachowania formy elektronicznej tego dokumentu powoduje konieczność uznania, że nie jest to element oferty. Przyjmując hipotetycznie możliwość posługiwania się danymi wskazanymi w pliku .xlsx doszłoby do uprzywilejowania wykonawców, którzy złożyli taki plik w odniesieniu do wykonawców, którzy takiego pliku nie złożyli, gdyż SWZ nie wymagał tego dokumentu. Okazałoby się zatem, że oferta wykonawcy, który złożył taki plik może być poprawiona, a oferta wykonawcy, który nie dołączył takiego pliku zostałaby odrzucona. Takie postępowanie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Reasumując, oferta Konsorcjum MIRBUD jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, gdyż nie zawiera RCO dla branży drogowej a Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawienia treści oferty w celu doprowadzenia jej zgodności do wymagań, gdyż żaden dokument stanowiący treść oferty nie wskazuje, w jaki sposób należy poprawić przedmiotową ofertę w związku z tym podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”. P.G. w celu wykazania spełnienia warunku w postępowaniu opisanego w: 1)Pkt 8.6.2 IDW – dysponowanie osobamizdolnymi do wykonania zamówienia, tj. Kierownikiem robót geotechnicznych i podtorzowych złożył wykaz osób w treści którego w pkt 4 wskazał p. P.P. i jego doświadczenie, oświadczając że osoba ta pełniła funkcję Kierownika Budowy na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót geotechnicznych i/lub Podtorzowych: a) wzmocnienie podtorza z zastosowaniem kolumn z cementogruntu na łącznej długości co najmniej 500 m toru, (…). P.G. wskazał jako referencyjną dla ww. doświadczenia realizację zadania Realizacja robót budowlanych w formule „Buduj” w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E30 na odcinku Kędzierzyn Koźle – Opole Zachodnie” linia kolejowa 132 Bytom – Wrocław Główny na odcinku Opole Groszowice – Opole Zachodnie w zakresie linii 132 od km 97,210 do km 101,100” (dalej: „Inwestycja LK 132”). 2)Pkt 8.2.3. IDW – dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. Kierownikiem robót tunelowych złożył wykaz osób w treści którego w pkt 5 wskazał p. T.M. i jego doświadczenie oświadczając, że osoba ta pełniła funkcję Kierownika robót w specjalności inżynieryjnej mostowej w ramach zadania pn. „Budowa II linii metra w Warszawie – I etap realizacji odcinka wschodniego-północnego od szlaku za stacją C15 „Dworzec Wileński” do torów odstawczych za stacją C18”, w ramach zadania pn. „Projekt i budowa II linii metra w Warszawie – II etap realizacji odcinka wschodniego-północnego od szlaku za stacją C18 „Trocka” do torów odstawczych za stacją C21” oraz w ramach zadania pod nazwą Projekt i budowa II linii metra w Warszawie – III Etap realizacji odcinka zachodniego – od szlaku za stacją C04 „Powstańców Śląskich” do Stacji TechnicznoPostojowej (STP) „Mory” wraz z STP „Mory”. 3)Pkt 8.6.1 lit. l) IDW – zdolność techniczna lub zawodowa – tj. wykazanie że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej 1 (jedną) dokumentacją projektową dla robót budowlanych polegających na Budowie, Przebudowie Infrastruktury kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 1 stację z co najmniej 9 zwrotnicami na której zaprojektowano zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi i licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz co najmniej 5 km samoczynnej dwukierunkowej blokady liniowej. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót, P.G. złożył wykaz usług w treści którego powołał się na doświadczenie zdobyte na zadaniu pn. Wykonanie robót budowlanych obejmujących budowę, przebudowę i rozbudowę linii kolejowej nr 47 w zakresie dobudowy drugiego toru wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach zadania „Modernizacja infrastruktury kolejowej linii W KD – poprzez budowę drugiego toru linii kolejowej nr 47 od Podkowy Leśnej do Grodziska Mazowieckiego” wykonane na rzecz Warszawskiej Kolei Dojazdowej sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. P.G. w kolumnie odnoszącej się do opisu przedmiotu wykonanych usług w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazał: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla robót budowlanych polegających na Przebudowie Infrastruktury kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym. Dokumentacja projektowa obejmowała: 1 stację z co najmniej 9 zwrotnicami na której zaprojektowano zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi i licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz co najmniej 5 km samoczynnej dwukierunkowej blokady liniowej. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót. Dokumentacja projektowa obejmowała co najmniej projekt wykonawczy dla branży sterowania ruchem kolejowym.”. Wraz z wykazem usług dla ww. zadania zostało załączone poświadczenie (referencje) z 25 stycznia 2024 r. z treści którego wynika m.in. że w zakresie sterowania ruchem kolejowym wykonano system MOR – 1. Czynnością z 30 października 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępujące Gϋlermak. Izba zważyła co następuje. sygn. akt KIO 4987/25 Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Z treści dokumentów zamówienia wynika (vide postanowienie IDW wskazane wyżej w uzasadnieniu, w części zawierającej ustalenia stanu faktycznego), w ocenie Izby, że RCO stanowi integralną część oferty, która ma określone znaczenie merytoryczne zarówno na etapie składania oferty, jak i na etapie realizacji umowy w sprawie tego zamówienia publicznego, niezależnie od tego, że cena oferty jest w warunkach tego zamówienia wynagrodzeniem ryczałtowym. Jak wynika z definicji RCO zawartej w treści wzoru umowy (vide Tom II Warunki umowy) RCO oznacza Rozbicie Ceny Ofertowej zawierające arkusze ustalające podział Wynagrodzenia na poszczególne zagregowane pozycje w ustalonych podziałach branżowych; Wypełnione pozycje RCO stanowią punkt odniesienia przy ustaleniu ewentualnego wzrostu lub obniżenia wskaźników ujętych tam wyrobów dla waloryzacji opisanej w §10 i 11. Następnie wskazać należy na §3 ust. 1 wzoru umowy, zgodnie z którym: „Podstawą ustalenia Wynagrodzenia za poszczególne, wymienione w RCO, elementy Przedmiotu Umowy będą: 1) ceny ujęte w poszczególnych pozycjach RCO; (…)”, ust. 10, który stanowi: „10. Z zastrzeżeniem rozliczeń dotyczących Materiałów i Urządzeń zgodnie z ust. 21-24, rozliczenie za wykonanie Przedmiotu Umowy odbywać się będzie fakturami częściowymi, za zaakceptowane przez Zamawiającego zakresy Robót wykonanych w danym okresie rozliczeniowym z tym, że dotyczyć będą mogły one tylko: 1) zakończonych i kompletnych elementów wymienionych w RCO, albo 2) poszczególnych pozycji wynikających z zatwierdzonych przez Zamawiającego, zgodnie z ust. 11, podziałów elementów wymienionych w RCO na części, (…)”, a także §4 ust. 5 wzoru umowy, zgodnie z którym: „Przy ocenie wykonania danego Etapu będą brane pod uwagę tylko odebrane Roboty, a wartość tych Robót wyliczona zostanie w oparciu o ceny określone w RCO. Za zaakceptowane w rozumieniu ust. 4 Roboty, uznaje się tylko te Roboty, których ukończenie potwierdza w zależności od Etapu Odbiór Dokumentacji, Odbiór Robót, Odbiór Końcowy lub Odbiór Eksploatacyjny.”. Następnie, zdaniem Izby, uprawniony jest wniosek, że RCO jako integralna część składanej oferty powinno być przygotowane i złożone zgodnie z ustawą Pzp oraz rozporządzeniami wykonawczymi. W tym miejscu Izba przypomina, że zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, § 2. 1. stanowi, że Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Z kolej z treści Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych z dnia 21 maja 2024 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 773), Załącznik 2, wynika że format .xlsx jest formatem zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych. Ponadto przyjmuje się, że rozumienie terminu „oferta” należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zatem zawsze określenie ceny, za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Nie można jednak pomijać, że w pozostałym zakresie to zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Wreszcie wskazać należy, że jak stanowi art. 63 ust. 1 ustawy Pzp W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie natomiast z art. 781 §1 k.c. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym postępowaniu Zamawiający, zdaniem Izby, jednoznacznie w dokumentach zamówienia określił, że wymaga od wykonawców nie tylko podania ceny oferty, czyli określenia wysokości wynagrodzenia ryczałtowego za zaprojektowanie i realizację robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, ale również sprecyzowania cen jednostkowych za poszczególne rodzaje robót na potrzeby bieżącego rozliczania wynagrodzenia adekwatnie do postępu robót. W tym celu przygotował do wypełnienia przez wykonawców kilkanaście arkuszy kalkulacyjnych (RCO), w których należało sprecyzować ceny jednostkowe. W ocenie Izby, mając na uwadze granice zarzutów odwołania, odrzucenie oferty Odwołującego z powodu zaniechania złożenia formularza RCO dla branży drogowej w formacie .pdf, przy jednoczesnym złożeniu tego formularza w formacje .xlsx lecz bez opatrzenia go właściwym podpisem, należy uznać za prawidłowe. Nie ma znaczenia, że wspomnianym brakiem formalnym dotknięta była tylko część treści oferty, gdyż z przywołanych powyżej przepisów wynika, że oferta, czyli kompletna treść oświadczenia woli wykonawcy, musi być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W konsekwencji niedochowania wymaganej pod rygorem nieważności formy Zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę treści, czyli złożonego formularza RCO dla branży drogowej w formacie .xlsx, jak chciałby tego Odwołujący. Zamawiający bowiem w treści dokumentu zamówienia wprost wskazał znaczenie formularza złożonego w formacie .xlsx. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego podanej w uzasadnieniu odwołania, Izba wskazuje, że stanowisko wyrażone w tezie nr 32 i 33 koncentrujące się na braku wyraźnego wymagania w dokumentach zamówienia co do obowiązku podpisania formularzy RCO, Izba wskazuje, że jak zostało ustalone wyżej, skoro RCO jest treścią oferty, to zastosowanie mają regulacje odnoszące się do obowiązku złożenia jej w odpowiedniej formie zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko wskazane w pkt 15 oraz 36 in. Uzasadnienia odwołania odnoszące się do enumeratywnego katalogu przesłanek odrzucenia oferty z uwagi na błędy RCO również nie mogło przesądzić o uwzględnieniu odwołania. W tym miejscu Izba wskazuje, że choć Zamawiający wskazał jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj. przesłankę odrzucenia oferty z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, to z treści podanego uzasadnienia jest możliwe odczytanie istoty czynności i powodów faktycznych i prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Izba oceniła podane uzasadnienie jako wystarczające dla uznania prawidłowości dokonanej czynności. Izba nie podziela również twierdzeń wskazanych w pkt 50 uzasadnienia odwołania i następnych a odnoszących się do kwestii istotnych postanowień umowy. Jak wskazano wyżej w tym uzasadnieniu treść RCO ma istotne znaczenie dla zawartej umowy w kontekście rozliczeń z wykonawcą. Wobec tego ograniczenie kwestii istotnego postanowienia umownego w zakresie ceny do podania w formularzu ofertowym jej końcowej wartości, przy jednoczesnym oczekiwaniu Zamawiającego złożenia RCO wraz z ofertą jako jej integralnej części, nie może być uznane za prawidłowe. Również twierdzenie, że w RCO dla branży drogowej nie ustalono żadnych limitów których niedotrzymanie miałoby skutkować odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia nie może przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Izba wskazuje, że takie podejście godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców oraz w zasadę przejrzystości. Przeczyłoby również zasadom logiki, ponieważ prowadziłoby do zróżnicowanego traktowania tego samego dokumentu (RCO) tylko ze względu na to czy zamawiający poszczególnym jego elementom (tj. RCO odnoszącym się do poszczególnych zakresów przedmiotu zamówienia) przypisał dodatkowe wymagania czy nie (tu: limity). Nawet jeśli RCO zostało przez zamawiającego„rozbite” na kilka formularzy to jest to tylko kwestia odnosząca się do sposobu wyrażenia treści i nie ma znaczenia dla oceny ogólnego charakteru i znaczenia tego, czym jest rozbicie ceny ofertowej. Izba wskazuje również na konstrukcję zarzutów odwołania, w treści którego Odwołujący nie odnosi się do pełnej treści uzasadnienia zaskarżonej czynności. Zamawiający podał: „Nie ulega wątpliwościom, że zgodnie z SW Z, to plik w formacie .pdf jest dokumentem stanowiącym wymaganą część oferty, a plik w formacie .xlsx ma charakter jedynie pomocniczy, co oznacza, że brak złożenia dokumentu w formacie .xlsx nie wywiera żadnych negatywnych skutków po stronie wykonawcy w przeciwieństwie do braku dokumentu w formacie .pdf lub niezgodności danych zawartych w takim pliku z wymaganiami Zamawiającego.”. Z fragmentu tego wynika, że oferta Odwołującego została odrzucona z powodu braku spornego RCO w formacie pdf, natomiast zarzutu w odniesieniu do tego w zasadzie nie ma w odwołaniu. Odwołujący w zarzutach nie odnosi się do pliku w formacie .pdf, natomiast Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego pisał głównie o tej formie. Zarzuty podniesione zostały tylko w zakresie braku konieczności podpisu formularza RCO oraz do RCO w formacie .xlxs. Tymczasem w treści czynności Zamawiający wyraźnie zakwestionował ten format jako treść oferty, podał bowiem w swoim stanowisku, że: Przyjmując hipotetycznie możliwość posługiwania się danymi wskazanymi w pliku .xlsx doszłoby do uprzywilejowania wykonawców, którzy złożyli taki plik w odniesieniu do wykonawców, którzy takiego pliku nie złożyli, gdyż SW Z nie wymagał tego dokumentu. Z tego stanowiska Zamawiającego wynika tym samym, że Zamawiający nie brał pod uwagę pliku w formacie .xlsx przy ocenie oferty, a niezgodności upatruje w braku pliku PDF, o czym mowa wyżej w uzasadnieniu. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że zarzuty odwołania też nie odnoszą się do tego „niebrania pod uwagę XLS”, a odwołujący zrównuje problematykę plików i ich formatów do ogólnego odnoszenia się do RCO i w ogóle nie odnosi się do kwestii formatów, pomija tą problematykę w zarzucie. Z tego już powodu argumentacja Odwołującego musi być uznana za niezasadną. Izba wskazuje również na różnicę w stanowiskach Zamawiającego, który w uzasadnieniu czynności twierdzi że RCO nie zostało złożone bo plik .xlxs nie stanowi oferty (Tym samym dokument ten nie stanowił treści oferty, tym bardziej, że nie został on podpisany w sposób przewidziany w ustawie Pzp), Odwołujący natomiast twierdzi że RCO nie stanowi oferty (zarzut 1a): „RCO nie stanowi oferty w rozumieniu Pzp, w tym w szczególności nie znajdują do niego automatycznego zastosowania przepisy Pzp, na które powołuje się Zamawiający (w tym, w szczególności art. 63 ust. 1 Pzp, art. 223 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp);”. Różnica w stanowiskach polega więc na tym, że Zamawiający nie brał pod uwagę formatu .xlxs przy ocenie oferty, a niezgodności upatruje w braku PDF. Natomiast zarzuty też nie odnoszą się do tej okoliczności, a Odwołujący zrównuje formaty plików i ich znaczenie w postępowaniu nadane przez Zamawiającego do RCO i w ogóle nie odnosi się do kwestii formatów plików. Reasumując, Izba wskazuje, że choć Zamawiający w treści IDWnie zdefiniował czym jest „oferta” całościowa analiza treści dokumentów zamówienia pozwala wnioskować, że słuszne wydaje się przyjęcie, że będzie się na nią składać wszystko, co będzie stanowiło oświadczenie woli wykonawcy i będzie się odnosić do istotnych postanowień umowy. Brak zdefiniowania tego pojęcia przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia nie stoi na przeszkodzie w uznaniu (na podstawie treści postanowień IDW wskazanych i poddanych analizie wyżej w tym uzasadnieniu) RCO za treść ofert, w sytuacji gdy w szczególności z punktów 12.5 i 12.7 IDW wynika jednoznacznie, że zamawiający traktuje RCO jako ofertę. Ponadto Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego aby wskazywał w dokumentach zamówienia co jest ofertą, a co nie. W tej sytuacji Izba za wystarczający uznała sposób wyrażenia przez Zamawiającego co uznaje za ofertę. Ponadto zdaniem Izby aby uznać, że RCO nie jest ofertą, musiałoby to jednoznacznie wynikać z SW Z. W dokumentach zamówienia brak podstaw do takiego twierdzenia. Dodatkowo, Izba wskazuje, że w orzecznictwie Izby i Sądu Zamówień Publicznych został ugruntowany pogląd, przesądzający charakter RCO jako oferty (a w postępowaniach prowadzonych przez GDDiKA dokument o analogicznym do RCO znaczeniu, tj. TER). sygn. akt KIO 5020/26 W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu z następujących powodów. Ad zarzutów wskazanych w pkt 2.1. i 2.5 petitum odwołania. Zarzuty odnoszą się do doświadczenia osoby wskazanej przez P.G. w wykazie osób na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych. Odwołujący zarzucił po pierwsze wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy wykazywaniu warunku udziału w postępowaniu co do dysponowania osobą na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych o doświadczeniu opisanym w treści warunku przez Zamawiającego, a po drugie jako zarzut ewentualny – niewykazanie przez P.G. warunku udziału w postępowaniu co do dysponowania osobą na ww. stanowisko posiadającą doświadczenie opisane przez Zamawiającego w treści warunku. W ocenie Izby zarzuty nie potwierdziły się, co przesądziło o ich oddaleniu. Spór sprowadza się do sposobu rozumienia warunku, bowiem z jego treści Zamawiający, Odwołujący i Przystępujący wywodzą inne skutki. Treść warunku, w spornym zakresie, opisującego doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych jest następująca: „(…) posiada doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i/lub specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie robót związanych z Budową lub kompleksową Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie które łącznie obejmowały roboty geotechniczne i/lub podtorzowe takie jak: a) wzmocnienie podtorza z zastosowaniem kolumn betonowych i/lub kolumn żwirowo-betonowych i/lub kolumn żwirowych i/lub kolumn z cementogruntu na łącznej długości co najmniej 500 m toru; (…)”. Z powyższego Odwołujący i Zamawiający (a także wykonawca Przystępujący po jego stronie, który nie wniósł sprzeciwu) wywodzą, że wykonawca miał wzmocnić podtorze tylko za pomocą kolumn określonego w warunku rodzaju, na łącznej długości co najmniej 500m toru, tzn. w sytuacji gdy oprócz kolumn użyto innego rodzaju wzmocnienia wykonawca powinien był zsumować tylko te metry toru, na których ułożono kolumny. Z kolei P.G. argumentował, że z literalnego brzmienia warunku nie wynika aby warunek miał tak zawężające brzmienie. Ponadto zwracał uwagę, że wzmocnienie miało być „z zastosowaniem” kolumn. Z powyższym został powiązany zarzut niespełnienia wymaganej długości 500 m torów oraz Odwołujący wywodził również, że nie doszło na wskazanej przez P.G. realizacji wzmocnienia podtorza tylko do wzmocnienia podłoża. Również co do tych dwóch aspektów P.G. wskazywał, że zarzuty są bezpodstawne. Izba po analizie stanowisk przedstawionych przez Strony i P.G. oceniła zarzuty jako niezasadne. W ocenie Izby P.G. nie wprowadził w błąd Zamawiającego spornym doświadczeniem p. Polańskiego - co skutkowało oddalenie zarzutu z pkt 2.1. odwołania. Nie ma też podstaw aby uznać, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą na funkcję Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych nie został spełniony – co skutkowało oddalenie zarzutu z pkt 2.5. odwołania. Odnosząc się do część zarzutu w której Odwołujący i Zamawiający argumentowali, że przy ocenie spełnienia warunku należy uwzględnić tylko te odcinki, na których zostały ułożone kolumny DSM, czy też odcinki wzmocnione tymi kolumnami, Izba uznała, że taka interpretacja spornego warunku nie ma uzasadnienia w jego treści. Słusznie zwrócił uwagę P.G., że warunek brzmi „wzmocnienie podtorza z zastosowaniem kolumn”, a nie „wzmocnienie podtorza kolumnami”. Chodzi więc o technologię wzmocnienia z zastosowaniem kolumn. Zamawiający w pkt 9 pisma procesowego z 13 stycznia 2026 r. przyznał, że „warstwa transmisyjna jest niezbędnym elementem technologii wzmocnienia kolumnami. Jest to poziomy element, przekazujący obciążenia z nawierzchni na głowice kolumn i jest integralną częścią systemu wzmocnienia i do zaliczenia długości konieczne jest wykonanie całego systemu tj. kolumny + warstwa transmisyjna.”. Jest to w ocenie Izby potwierdzenie, że warstwa transmisyjna powinna zostać uznana przy spełnieniu części warunku odnoszącej się do długości 500m toru. W pkt 10 ww. pisma Zamawiający wskazał, że „strefy przejściowe na które powołuje się Konsorcjum Gülermak nie spełniają parametrów techniczno-użytkowych takich jakie są przyporządkowane odcinkowi stricte wzmocnionemu kolumnami, a wymaganiem Zamawiającego było wykazanie się konkretnym typem wzmocnienia na konkretnej długości wskazanej w IDW nie zaś odcinkami przejściowymi które literalnie stanowią przejście pomiędzy danym typem wzmocnienia, a innymi rozwiązaniami infrastrukturalnymi (np. innym typem wzmocnienia, odcinkiem bez wzmocnienia, odcinkiem przylegającym do obiektu inżynieryjnego, itp.).”. Jednak dostrzec należy, że z brzmienia warunku nie wynika w ocenie Izby, że Zamawiający w tak zawężający sposób zamierza interpretować użyte w jego treści sfomułowanie „wzmocnienie podtorza z zastosowaniem kolumn”. Izba zgadza się z twierdzeniem, że warunek odnosi się do określonej metody wzmocnienia tj. z zastosowaniem kolumn, jednak jest w ocenie Izby wątpliwie czy tak określoną w warunku metodę należy rozumieć w tak zawężający sposób w sytuacji gdy Zamawiający nie dokonał jakiegokolwiek doprecyzowania jak rozumie określenie „z zastosowaniem kolumn” przy jednoczesnym przyznaniu, że nie da się wykonać wzmocnienia kolumnami z pominięciem tych warstw i stref. Izba za przekonującą uznała argumentację przedstawioną przez P.G., który zaprezentowanym stanowiskiem (vide argumentacja wskazana w piśmie z 9 lutego 2026 r. - błędnie datowanym, co zostało sprostowane na rozprawie 23.02.2026 r.), w tym złożonymi dowodami, wykazał w ocenie Izby że przy ustalaniu obszaru na jakim dokonano wzmocnienia kolumnami DSM należy uwzględnić również strefy przejściowe i warstwy transmisyjne. Tym samym prawidłowość tezy o tym, że na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy „zliczyć” tylko te miejsca, w których ułożono kolumny, nie została wykazana. Konsekwencją powyższej tezy Odwołującego był zarzut o niespełnieniu wymagania co do 500m toru. Skoro Izba uznała za niezasadną tezę o sposobie liczenia długości toru, w konsekwencji nie podzieliła argumentu o niespełnieniu wymagania co do długości 500m toru, który był oparty na tej tezie. Następnie, odnosząc się do tezy, że wzmocnienie podłoża nie stanowi wzmocnienia podtorza, Izba wskazuje że w tym zakresie stanowisko Zamawiającego i Odwołującego również nie zasługuje na uwzględnienie. P.G. wykazał bowiem, zarówno przedstawioną argumentacją tak na rozprawie jak i w pismach procesowych i złożonymi dowodami, że wzmocnienie podłoża i nasypu można uznać na wzmocnienie podtorza. W szczególności przekonująca była argumentacja odnosząca się do dokumentacji projektowej wykazująca że wzmocnienie podłoża wiąże się ze wzmocnieniem podtorza. Z kolei zaprezentowana przez Odwołującego argumentacja odnosząca się tylko do podtorza rozumianego jako korona nasypu nie znajduje w ocenie Izby oparcia w treści spornego warunku. W tym miejscu odnosząc się do argumentacji opartej na brzmieniu instrukcji Id – 3, Izba zwraca uwagę, że w treści uzasadnienia zarzutu podanego w odwołaniu Odwołujący nie powoływał się na tą instrukcję – nastąpiło to dopiero na rozprawie. Ponadto sam Zamawiający nie odwoływał się do tej instrukcji w treści spornego warunku. Izba nie znalazła wobec tego podstaw do zawężającej interpretacji warunku jaką zaprezentował co do tej części zarzutu Odwołujący i Zamawiający. Zwrócić należy uwagę, że zasadność swoich twierdzeń w tym zakresie Odwołujący i Zamawiający opierają na definicjach i rysunkach zawartych w instrukcji Id – 3, do których jak wskazano nie odwołał się Zamawiający w treści samego warunku. Z tego względu odwoływanie się do nich na tym etapie w celu uzasadnienia zawężającej interpretacji warunku nie może mieć miejsca. Wobec tego Izba podzieliła również zaprezentowaną przez P.G. argumentację, że przy tak sformułowanym warunku, gdzie Zamawiający nie sprecyzował lokalizacji kolumn, nie sposób uznać aby wzmocnienia wykonane w niższych warstwach nie oddziaływały (nie wzmacniały) tego co znajduje się wyżej i tym samym nie wpisywały się w warunek. Reasumując, Izba uznała, że zarzuty podlegały oddaleniu, bowiem Odwołujący i Zamawiający nie wykazali aby P.G. nie spełnił spornego warunku udziału w postępowaniu, a stanowisko P.G. co do rozpoznawanego zarzutu zostało przez Izbę uznane za zasadne. W tym miejscu Izba wskazuje za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15:„Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”. Ad zarzutów wskazanych w pkt 2.2. i 2.6.petitum odwołania. Zarzuty odnoszą się do warunku dysponowania osobą na stanowisko Kierownika robót tunelowych w zakresie w jakim warunek odnosi się do co najmniej 4 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej w zakresie Budowy przynajmniej jednego tunelu kolejowego lub tunelu metra lub tunelu drogowego o długości co najmniej 1 700 m. Teza prezentowana przez Odwołującego będąca istotą zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że z ww. opisu warunku wynika, że Kierownik robót tunelowych powinien mieć 4 lata doświadczenia przy budowie tunelu o długości co najmniej 1 700 m. Z powyższym rozumieniem warunku udziału w postępowaniu nie sposób się zgodzić ponieważ prowadziłoby ono w ocenie Izby do absurdu. Odnosząc się do zasad wykładni wskazać należy, że w pierwszej kolejności znaczenie ma wykładania literalna, która powinna jak najwierniej oddawać intencję autora. Jednak zdarza się, jak w tej sprawie, że autor nie potrafi precyzyjnie oddać swoich intencji. Analizując warunek udziału w postępowaniu w spornym zakresie, Izba doszła do przekonania że jego treść nie została fortunnie skonstruowana. Przyznał to również sam Zamawiający podczas rozprawy 16 stycznia 2026 r. W tej sytuacji Izba uznała, że uzasadnione jest sięgnięcie do wykładni celowościowej. Odnosząc się następnie do stanowiska zawartego w pkt 1.14 uzasadnienia odwołania, Izba wskazuje że zgodnie z art. 128 ust 5 ustawy Pzp Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zamawiający w swoim stanowisku procesowym wyjaśnił, że pan T.M. i jego doświadczenie są mu znane z innych postępowań i że wielokrotnie Zamawiający weryfikował już doświadczenie tej osoby, stąd też wykaz osób o treści podanej przez P.G. był dla Zamawiającego wystarczający do weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby w kontekście spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wykazał więc, że osoba wskazana przez P.G. na stanowisko Kierownika robót tunelowych posiada co najmniej 4 lata doświadczenia i wybudował w tym czasie przynajmniej jeden tunel kolejowy lub tunel metra lub tunel drogowy o długości co najmniej 1 700 m (vide odpowiedź na odwołanie i załączony do niej dowodów tj. korespondencja email z Metro Warszawskie sp. z o.o.). Izba wzięła również przy ocenie zasadności zarzutu pod uwagę argumentację Zamawiającego z powołaniem się na odpowiedź na pytanie nr 173 przedstawioną na rozprawie 16 stycznia 2026 r. Mając na uwadze powyższe, zarzuty podlegały oddaleniu. Ad zarzutów z pkt 2.3. i 2.7 petitum odwołania. Zarzuty te dotyczyły wykazania doświadczenia wykonawcy – P.G. – w celu spełnienia warunku odnoszącego się do zaprojektowania zewnętrznych i wewnętrznych komputerowych urządzeń SRK. Zarzut ma dwa aspekty, po pierwsze wprowadzenie Zamawiającego w błąd a w razie nie potwierdzenia się tego aspektu - po drugie - niespełnienie spornego warunku i zaniechanie wezwania P.G. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Izba, oceniając argumenty Stron sporu doszła do przekonania, że ten zakres odwołania podlegał oddaleniu z uwagi na nieprecyzyjne brzmienie warunku. Sporny warunek opisany w pkt. 8.6.1 lit. l) IDW w zw. pkt. 8.2.3 IDW, tj. w zakresie wykazania przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: (…) l) co najmniej 1 (jedną) dokumentację projektową dla robót budowlanych polegających na Budowie, Przebudowie Infrastruktury kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 1 stację z co najmniej 9 zwrotnicami na której zaprojektowano zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi i licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz co najmniej 5 km samoczynnej dwukierunkowej blokady liniowej. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót, podczas gdy z Wykazu Usług jedynie pozornie wynika, że Konsorcjum Gülermak posiada wymagane doświadczenie opisane w warunku udziału, Izba uznała zarzut za zasadny. Jak wskazano wyżej, P.G. załączył do wykazu referencje, których treść, zdaniem Odwołującego, poddaje w wątpliwość spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez sporną usługę. Odwołujący celem wykazania zasadności zarzutu nie tylko dokonał analizy referencji ale również załączył jako dowód do odwołania PFU dla części SRK zadania referencyjnego (załączniki nr 9 do odwołania) potwierdzające, że „Zabudowane zostaną nowe urządzenia przekaźnikowe rozbudowane o nakładkę komputerową.” (vide str. 8 i 9 załącznika nr 9 do odwołania). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w poz. 15.17. formularza RCO dla zadania, na które powołał się P.G. zawarty został opis pozycji wskazujący na typ urządzeń SRK: „Budowa kontenera z układem SZR wraz z systemem wewnętrznych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji: urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową przystosowane do zdalnego sterowania (szczegóły systemu srk są uzależnione od typu urządzeń wybranego producenta) „Budowa, przebudowa i rozbudowa linii kolejowej nr 47 w zakresie dobudowy drugiego toru wraz z infrastrukturą towarzyszącą, w ramach zadania: „Modernizacja infrastruktury kolejowej Linii W KD – poprzez budowę drugiego toru linii kolejowej nr 47 od Podkowy Leśnej do Grodziska Mazowieckiego”. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, na treść znajdującą się na str. 7 PFU dla tego zadania, tj.„Projektuje się urządzenia przekaźnikowe z komputerową nakładką komputerową z systemem nie zajętości torów i rozjazdów opartym na licznikach osi”. Ponadto została przedstawiona korespondencja email z Warszawską Koleją Dojazdową, w treści której potwierdzono, że INTOP tj. członek konsorcjum P.G., zaprojektował zewnętrzne i wewnętrzne urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową. Zostało więc wykazane, że na referencyjnym zadaniu, na które powołał się P.G., zaprojektowano zewnętrzne i wewnętrzne urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową. P.G. argumentował, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że skoro P.G. zaprojektował na spornym zadaniu zewnętrzne i wewnętrzne urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową, to znaczy że nie zaprojektował „w pełni” komputerowych urządzeń SRK, tymczasem w warunku nie było mowy o „w pełni” komputerowych urządzeniach SRK lecz o wewnętrznych i zewnętrznych komputerowych urządzeniach SRK. Spór skoncentrował się wobec tego wokół wykazania przez P.G., że zewnętrzne i wewnętrzne urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową, które zostały zaprojektowane na podanym przez niego w wykazie usług zadaniu, wpisują się w warunek udziału w postępowaniu skoro Zamawiający w treści tego warunku nie dodał określenia „w pełni”. Całe postępowanie dowodowe prowadzone przez P.G. nakierowane było na wykazanie, że zewnętrzne i wewnętrzne przekaźnikowe urządzenia z nakładką komputerową wpisują się w sporny warunek. Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez P.G., co skutkowało oddalenie tego zakresu odwołania. W ocenie Izby warunek został skonstruowany w sposób nieprecyzyjny, o czym świadczy użycie przez Zamawiającego zwrotu „zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk”. Zamawiający nie zawarł w treści tego opisu określeń precyzujących jak „w pełni”, czy z wyłączeniem systemów hybrydowych (zewnętrznych i wewnętrznych urządzeń przekaźnikowych z nakładką komputerową). Izba przy ocenie zasadności zarzutu za pomocną i miarodajną uznała argumentację zaprezentowaną przez Przystępującego w pismach procesowych oraz w dowodzie w postaci „Opinii z lingwistyki kryminalnej” z 13 stycznia 2025 r. W tym zakresie Izba wskazuje, że zestawiła wnioski z tej opinii z innym dowodem powołanym przez P.G. tj. wyciągiem z monografii autorstwa J.D. i M.K., gdzie na stronie 68 wskazano, że system Mor – 1 (system monitorowego odwzorowania stacji) został przez autorów sklasyfikowany jako system wykonany w technologii hybrydowej. Wskazano, ż e „Ze względu na mieszaną, przekaźnikowo – komputerową technikę realizacji urządzenia te nazwano hybrydowymi. Cechą charakterystyczną urządzeń hybrydowych jest dwuczłonowa budowa. Jeden człon wykonany w technice przekaźnikowej „fail-safe”, realizuje funkcje, od których zależy bezpieczeństwo (zależności); drugi człon, wykonany w technice komputerowej, stanowi nadbudowę nad członem przekaźnikowym i realizuje funkcje bardziej złożone (prezentacji i organizacyjne). Oba człony współpracują ze sobą w całym procesie sterowania.”. Ponadto wskazano również, że „Oprócz urządzeń hybrydowych stosowane są też systemy w pełni komputerowe, w których wszystkie zależności realizują systemy mikroprocesorowe.”. Dodatkowo na stornie nr 69 wskazano, że „Obecnie stosowane na PKP systemy w pełni komputerowe to: (…) MOR – 3 (…)”. Z publikacji tej wynika, że hybrydowe urządzenia tj. system MOR – 1 sklasyfikowane są przez autorów publikacji jako komputerowe systemy nastawcze. Natomiast system MOR – 3 został w literaturze fachowej określony jako „w pełni komputerowy”. Izba mając na uwadze stanowisko Zamawiającego wskazane w odpowiedzi na odwołanie i użyte przez niego twierdzenie w pkt 19. zdanie ostatnie „(…) polegało na opracowaniu m.in. dokumentacji projektowej (PW) dla zabudowy przekaźnikowych urządzeń srk z nakładką komputerową, a nie zabudowy w pełni komputerowych urządzeń srk.”, zwraca uwagę, że sam Zamawiający, aby mieć pewność że urządzenia są tylko/wyłącznie komputerowe, użył określenia doprecyzowującego „w pełni”. Ponadto, jak wynika z zapytania jakie Zamawiający skierował do Warszawskich Kolei Dojazdowych „(…) zwracam się z uprzejmą prośbą o potwierdzenie, że w/w wykonawca w ramach realizacji umowy opracował m.in. dokumentację projektową (PW) dla zabudowy przekaźnikowych urządzeń srk z nakładką komputerową a nie zabudowy w pełni komputerowych urządzeń srk”. Zatem sam Zamawiający, który również jest profesjonalistą, rozumiał konieczność doprecyzowania zadanego pytania innemu podmiotowi, również profesjonalnemu. Okoliczności sprawy pokazują więc zdaniem Izby, że urządzenia hybrydowe, tj. zewnętrzne i wewnętrzne urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową, mogą być sklasyfikowane jako komputerowe urządzenia srk, w sytuacji gdy to pojęcie w treści warunku nie zostało precyzyjnie zdefiniowane ani nie zostało w inny sposób dookreślone. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, który powoływał się na definicję zawartą w instrukcji Ie – 4 tj. (W TBE10) Wytyczne techniczne budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym (Załącznik do uchwały Nr 870/2019 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 30 grudnia 2019 r.), Izba wskazuje że nie podziela zaprezentowanej argumentacji. Wytyczne te (instrukcja) zostały wskazane przez Zamawiającego w treści PFU stanowiącym załącznik nr 4 - Projekt Budowlany dla branży SRK (vide plik o nazwie „P246-PB-C1-SRK-OGL-OPT-000-0001” w folderze „Zał.4 PFU – Projekt Budowlany -branża srk”), co Odwołujący wskazał w piśmie z 9 stycznia 2026 r. pkt 2.19. Ponadto, jak wskazał Odwołujący w ww. piśmie w pkt 2.16 – 2.18, W Tomie IV – PFU Zamawiający odwołał się obok ww. wytycznych Ie-4 również do instrukcji Ie-20. Izba dostrzega, że dokumenty te zostały powołane w dokumentacji postępowania i wykonawcy mają obowiązek stosowania się do ich wytycznych na etapie realizacji zamówienia, natomiast w treści warunku wprost Zamawiający na zawarte w ww. wytycznych definicje nie powołał się. Zdaniem Izby definicje zawarte w instrukcji/wytycznych Ie-4 oraz Ie-20, przywołane przez Odwołującego w piśmie procesowym z 16 lutego 2026 r. w pkt 2.17 i 2.18. nie mogą wobec tego mieć zastosowania do treści spornego warunku udziału w postępowaniu i jego wykładni, bowiem ich zastosowanie na tym etapie prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany treści warunku udziału w postępowaniu. Podobnie należy ocenić definicję zawartą w instrukcji Ie-20a, na którą powołał się P.G.. Nie tylko do tych definicji nie nawiązał Zamawiający w treści warunku lecz również nie zostało wykazane przez Odwołującego i Zamawiającego, jak zgodnie z tymi instrukcjami i definicjami tam zawartymi sklasyfikować zewnętrzne i wewnętrzne urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową. Jak wynika bowiem z treści instrukcji powołanej przez Odwołującego w pkt 2.18 pisma procesowego z 16 lutego 2026 r. oraz z treści pisma z 9 lutego 2026 r. w pkt 2.9 urządzenia srk dzieli się na (…) suwakowe, przekaźnikowe, komputerowe. Zwrócić jednak należy uwagę, że Odwołujący w żadnym z pism procesowych nie wykazał jak, zgodnie z zastosowaną klasyfikacją należy przyporządkować zewnętrzne i wewnętrzne urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową. Tymczasem uznać należy, że urządzenia te, jako hybrydy przejawiają cechy urządzeń przekaźnikowych i komputerowych, co oznacza że nie są ani „w pełni” przekaźnikowe ani „w pełni” komputerowe. W tej sytuacji nie sposób uznać że nie są zewnętrznymi i wewnętrznymi komputerowymi urządzeniami srk, do jakich referuje sporny warunek udziału w postępowaniu. Izba wskazuje również, że nie jest uprawnione i zasadne interpretowanie warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wobec tego, że jak stanowi ww. przepis, warunek wyraża minimalne poziomy zdolności do wykonania zamówienia nie sposób uznać, nie musi on odpowiadać wprost przedmiotowi zamówienia. Jest hipotetycznie możliwe uznanie przez zamawiającego, że uważa on za wystarczające dla zaprojektowania „w pełni” komputerowego systemu srk doświadczenie w zaprojektowaniu nie „w pełni” komputerowego systemu srk. Jeśli natomiast intencja Zamawiającego była inna, to mógł on dać temu wyraz w treści warunku. Stanowisko procesowe Zamawiającego, omówione wyżej, pokazuje w ocenie Izby, że miał on świadomość możliwości doprecyzowania sformułowań użytych w warunku. W ocenie składu orzekającego jeśli rozwiązanie na które powołał się P.G. jest hybrydowe, to oznacza, że bez sprecyzowania treści warunku udziału w postępowaniu nie sposób uznać, że nie może być ono uznane za komputerowe. Dowody złożone przez P.G., a także stanowisko Zamawiającego, pokazują, że pojęcie zewnętrznych i wewnętrznych komputerowych urządzeń srk nie jest pojęciem jednoznacznym. Nie zostało również wykazane aby na gruncie wewnętrznych dokumentów Zamawiającego taki hybrydowy system został jednoznacznie sklasyfikowany. W treści warunku udziału w postępowaniu Zamawiający również nie dookreślił tego wyrażenia „zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk”, tj. Zamawiający w treści samego warunku nie zawarł żadnych określeń go precyzujących, w tym nie odniósł się do żadnej definicji. W tych okolicznościach stosowanie jakichkolwiek określeń zawężających warunek, czy w inny sposób go precyzujących jest nieuprawnione na tym etapie postępowania. Jednocześnie Izba wskazuje, że Odwołujący dążył do wykazania zasadności zarzutów przez odwołanie się albo do dokumentów nie będących dokumentami zamówienia albo do opisu przedmiotu zamówienia, w ocenie Izby żadne z tych podejść nie zasługuje na akceptację. Resumując, o oddaleniu tego zakresu odwołania przesądziła treść spornego warunku udziału w postępowaniu, w tym jego literalna wykładnia, co do której Izba nie miała wątpliwości że może mieć zastosowanie. Ad zarzutów wskazanych w pkt 2.4, 2.8, 2.9 i 2.10 petitum odwołania Zarzuty podlegały oddaleniu jako niezasadne. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie i Przystępującego wskazane w piśmie procesowym z 19 grudnia 2025 r. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że wartość kwestionowanej przez Odwołującego pozycji RCO wynosi 1,83%. Nie sposób więc uznać aby element ten był istotną częścią składową ceny. Izba zgadza się z Zamawiającym, że można tu mówić ewentualnie o pewnym zaniżeniu wartości spornej pozycji a nie o rażąco niskiej cenie oferty. Jak podkreślił Przystępujący, nie wystąpił obowiązek wezwania Przystęującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jego oferty, przesłanki ku temu nie ziściły się. Przystępujący argumentował, że Odwołujący uzasadniając zarzut dokonał nieprawidłowej i nierynkowej wyceny materiałów i prac geotechnicznych. Wreszcie Przystępujący wskazał II.3.9 różnice w wycenie wybranych pozycji oferty Odwołującego wobec średniej wartości pozostałych ofert i wykazał tym samym, że w zależności od przyjętego przez danego modelu wyceny takie różnice występują. Izba wzięła również pod uwagę, że zarzut był skonstruowany w oparciu o ceny, które nie są cenami właściwymi dla P.G., lecz stanowią minimalne ceny jednostkowe publikowane przez wydawnictwo SEKOCENBUD. W ocenie Izby przy inwestycji o takiej skali wykonawcy posiadają możliwości negocjacji cen, wobec czego posługiwanie się wydawnictwem SEKOCENBUD nie odzwierciedla poziomu cenowego, który dany wykonawca może uzyskać. Izba nie znalazła również podstaw aby podzielić wątpliwości Odwołującego w zakresie treści oferty P.G.. Wobec oddalenia odwołania w całości, oddaleniu podlegał również zarzut wskazany w pkt 2.10 petitum odwołania. Sygn. akt KIO 4987/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 w związku z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Sygn. akt KIO 5020/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 3 w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 w związku z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), przy czym P.G. nie złożył wniosku kosztowego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2898/25 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Grand-Bud Z.S.w Sochaczewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Stare Babice orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Grand-Bud Z.S. tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Stare Babice tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Grand-Bud Z.S. na rzecz zamawiającego Gminy Stare Babice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2898/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Stare Babice (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp postępowanie pn. „Budowa odwodnienia w rejonie ul. Pohulanka, ul. Krótkiej i ul. Krętej w miejscowości Stare Babice” (znak sprawy: BZP.271.27.2025). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18 czerwca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00284152/01 14 lipca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca Z.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Grand-Bud Z.S. w Sochaczewie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2898/25) złożono od czynności Zamawiającego w postaci: 1)odrzucenia oferty Odwołującego; 2)wyboru oferty G.L. w Milanówku, jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie; 2)art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie niejasnej przesłanki bez przeprowadzenia wyjaśnienia sprawy czemu podpisy elektroniczne złożone na ofercie przez Odwołującego nie zostały pozytywnie zweryfikowane, w sytuacji gdy Odwołujący otrzymał od operatora systemu potwierdzenie poprawnego złożenia podpisów, co narusza zasadę proporcjonalności i zasadę równego traktowania wszystkich oferentów; 3)art. 17 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty o ok. 100 tys. zł droższej niż oferta Odwołującego. Odwołujący wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania, kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i kosztów pomocy prawnej w kwocie 4.000 zł plus podatek VAT. 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a)oferty złożonej przez Odwołującego; b)oświadczenia wykonawcy; c)potwierdzenia wpłaty wadium; d)raportu ze złożenia oferty; e)wydruku ze strony Zamawiającego, potwierdzającego złożenie oferty; f)informacji e-mail o poprawności złożenia oferty w postępowaniu; g)czterech raportów, potwierdzających poprawne podpisanie profilem zaufanym dokumentów przetargowych; h)informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze najkorzystniejszej oferty; i)korespondencja reklamacyjna; j)potwierdzenia przesłanego drogą e-mail złożenia reklamacji do COI w sprawie podpisów zakwestionowanych przez Zamawiającego; k)wystąpienie przez: Krajową Izbę Odwoławczą do Centralnego Ośrodka Informatyki o informację czy podpisy Odwołującego złożone na ofercie i dokumentach towarzyszących zostały sporządzone i złożone w systemie Profil Zaufany w datach i w godzinach podanych w przesłanych do Odwołującego drogą e-mail potwierdzaniach złożenia podpisów; l)przesłuchania w charakterze świadka Pani K.S. zam. Sochaczew ul. Dewajtis 9 Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, ponieważ w wyniku nadmiernego formalizmu Zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty, która była o 100 000 zł droższa od oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 8 lipca 2025 r. (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14 lipca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 14 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a) zrzutów z ekranu (Print Screen) zamieszczonych w treści pisma – na fakty wskazane w uzasadnieniu; b) zeznań świadków: P.M. (adres jak dla Zamawiającego) oraz M.S. (adres jak dla Zamawiającego) – na fakty wskazane w uzasadnieniu, w tym na fakt dokonywania weryfikacji złożonego podpisu oraz sposobów i wyników przeprowadzonej weryfikacji; c) opinii biegłego posiadającego wiadomości specjalne z zakresu ważności i skuteczności składanych podpisów elektronicznych – celem ustalenia, czy oferta wraz z wymaganymi dokumentami została podpisana, a jeśli została, to czy podpis ten odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego w pkt 1.2 Rozdziału XIII SWZ, 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami i odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego. Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o wystąpienie przez: Krajową Izbę Odwoławczą do Centralnego Ośrodka Informatyki o informację czy podpisy Odwołującego złożone na ofercie i dokumentach towarzyszących zostały sporządzone i złożone w systemie Profil Zaufany w datach i w godzinach podanych w przesłanych do Odwołującego drogą e-mail potwierdzaniach złożenia podpisów, wskazując, że przedmiotowy wniosek dowodowy zmierza do przedłużenia postępowania. Dodatkowo Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu dokonuje oceny czynności i zaniechania czynności Zamawiającego oceniając materiał znajdujący się w posiadaniu Zamawiającego w momencie dokonywania oceny ofert, zaś inicjatywa dowodowa spoczywa na wykonawcy wnoszącym odwołanie, Izba nie jest uprawniona do zastępowania wykonawcy w tym zakresie. Odnośnie wniosku dowodowego Odwołującego dotyczącego przesłuchania w charakterze świadka Pani K.S., Izba wskazuje, że w związku z ustanowieniem pani K.S. w charakterze pełnomocnika nie było konieczności przesłuchiwania jej w charakterze świadka. Odnośnie wniosków dowodowych Zamawiającego z zeznań świadków: P.M. (adres jak dla Zamawiającego) oraz M.S. Izba wskazuje, że podczas posiedzenia Zamawiający cofnął złożony wniosek dowodowy. Izba oddaliła wniosek dowodowy Zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego posiadającego wiadomości specjalne z zakresu ważności i skuteczności składanych podpisów elektronicznych – celem ustalenia, czy oferta wraz z wymaganymi dokumentami została podpisana, a jeśli została, to czy podpis ten odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego w pkt 1.2 Rozdziału XIII SW Z wskazując, że przedmiotowy wniosek dowodowy zmierza do przedłużenia postępowania. Dodatkowo Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu dokonuje oceny czynności i zaniechania czynności Zamawiającego oceniając materiał znajdujący się w posiadaniu Zamawiającego w momencie dokonywania oceny ofert. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w trybie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp postępowanie pn. „Budowa odwodnienia w rejonie ul. Pohulanka, ul. Krótkiej i ul. Krętej w miejscowości Stare Babice”. Oferty wraz z wymaganymi dokumentami należało złożyć za pośrednictwem Platformy zakupowej na stronie https://platformazakupowa.pl/pn/stare_babice do dnia 03.07.2025 r. do godz. 12:00. Zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 1.2 SWZ: „2.Ofertę wraz z oświadczeniem należy sporządzić w języku polskim, pod rygorem nieważności z zachowaniem formy elektronicznej i podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniające wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym. W procesie składania oferty, wniosku w tym przedmiotowych środków dowodowych na platformie, kwalifikowany podpis elektroniczny/podpis zaufany/ elektroniczny podpis osobisty wykonawca składa bezpośrednio na dokumencie, który następnie przesyła do systemu (opcja rekomendowana przez platformazakupowa.pl).” W postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców. Po zamieszczeniu informacji z otwarcia ofert na stronie postępowania https://platformazakupowa.pl/transakcja/1130507, Zamawiający w celu weryfikacji poprawności podpisów wprowadził złożone dokumenty do licencjonowanych, a także ogólnodostępnych oprogramowań weryfikacyjnych tj. SZAFIR; aplikację stworzoną przez PWPW e-dowód oraz stronę . Oferta złożona przez Odwołującego w każdym z programów uzyskała komunikat, że jest niepodpisana. 8 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy G.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ROBOKOP G.L. z siedzibą w Milanówku jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. „Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne: Podpis na złożonych dokumentach nie został poprawnie zweryfikowany: Każdy z użytych programów do weryfikacji wskazuje na niepoprawność podpisu lub jego negatywną weryfikację. Zgodnie z wymogami rozdziału XIII SW Z oraz z art. 63 ust. 2 ustawy pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przedmiotowym przypadku dokumenty nie są podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem osobistym lub zaufanym, wobec czego oferta podlega odrzuceniu.” 8 lipca 2025 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego wiadomość w sprawie odrzucenia jego oferty, kwestionując powód jej odrzucenia. Odwołujący podniósł, że jego oferta jest prawidłowo podpisana przy użyciu profilu zaufanego, co potwierdza urzędowe potwierdzenie podpisania oraz widoczny graficzny znacznik podpisu na formularzu oferty. Zdaniem Odwołującego podpis na złożonych dokumentach nie został poprawnie zweryfikowany poprzez błędną interpretację wyników z narzędzia niewspierającego format podpisu zaufanego ePUAP. Wskazał, że podpis został złożony zgodnie z art. 63 § 3a KPA; spełnia wymogi ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej i jest ważny, możliwy do weryfikacji oraz równoważny z podpisem odręcznym – niezależnie od sposobu prezentacji graficznej oraz miejsca położenia podpisu na dokumencie. 9 lipca 2025 r. Zamawiający po informował Odwołującego, że licencjonowane oprogramowania weryfikacyjne (Szafir, edowod podpis elektroniczny, strona www.gov.pl) weryfikują dokumenty przesłane przez Odwołującego jako niepodpisane. Znak graficzny nałożony na dokument nie jest równoznaczny z prawidłowo podpisanym dokumentem. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o ewentualne przesłanie danego dokumentu wraz z dowodem o poprawności podpisu z oprogramowania weryfikacyjnego. Dowód taki nie został przesłany przez Odwołującego. 14 lipca 2025 r. Odwołujący złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego dokonanych w prowadzonym przez niego postępowaniu. Przedmiotem rozpoznania niniejszej spraw było ustalenie, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że nie została ona sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty wykonawcy G.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ROBOKOP G.L. z siedzibą w Milanówku jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 6) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego;” Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.” Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniu Odwołującego nie jest nadmiernym formalizmem odrzucenie przez Zamawiającego jego oferty. Zamawiający ma obowiązek zweryfikowania spełnienia przez wykonawców postawionych w postępowaniu wymogów. Nie jest bezsporne wbrew twierdzeniu Odwołującego to, że Odwołujący złożył pod ofertą oraz załącznikami do niej podpis. Zdaniem Izby bezsporne jest to, że Odwołujący podjął próbę złożenia podpisu. Jednak z żadnego dowodu znajdującego się w aktach sprawy nie wynika, aby podpis został złożony skutecznie. Z dokumentacji postępowania wynika, że dokumenty zamieszczone przez Odwołującego na platformie opatrzone są znakiem graficznym sugerującym ich podpisanie podpisem zaufanym. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że nadruki na dokumentach świadczą o tym, że zostały one podpisane. Jak wskazał podczas rozprawy pełnomocnik Zamawiającego spotkał się w innych prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach z sytuacją, gdy dokument pomimo braku złożenia podpisu elektronicznego zawiera znak graficzny. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w SW Z nie wprowadził wymogu weryfikowalności podpisów elektronicznych programem Szafir. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający musi dokonać weryfikacji złożonych dokumentów. Odwołujący nie wskazał, aby program ten nie posiadał np. funkcjonalności, która umożliwiałaby zweryfikowanie złożonego przez niego podpisu. Program Szafir jest jednym z najbardziej popularnych narzędzi służących do weryfikacji podpisów. W przedmiotowej sprawie działanie Zamawiającego było bardzo staranne. Weryfikacji dokumentów dokonał on bowiem w kilku programach. W korespondencji mailowej (zainicjowanej przez Odwołującego) prowadzonej z Odwołującym już po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, zwrócił się do niego z prośbą o przedstawienie wyniku dowolnego narzędzia do weryfikacji podpisów, który potwierdzałby, że Odwołujący złożył pod dokumentami podpis zaufany. Odwołujący takiego wydruku nie przedłożył. W postępowaniu odwoławczym inicjatywa dowodowa spoczywa na wykonawcy wnoszącym odwołanie. Odwołujący zdaniem Izby nie podołał wykazaniu, że oferta wraz z załącznikami została opatrzona podpisem zaufanym, Zamawiający w związku z tym zasadnie dokonał odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty kolejnego w rankingu wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że Zamawiający nie przeprowadził wyjaśnienia sprawy dlaczego podpisy elektroniczne złożone na ofercie przez Odwołującego nie zostały pozytywnie zweryfikowane. Izba wskazuje, że w dokumentacji postępowania nie znajduje się dokument, który potwierdzałby, że podpisy zostały złożone. Odwołujący podczas rozprawy podniósł, że nie wiedział, że trzeba weryfikować złożony pod dokumentami podpis. Izba wskazuje, że Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, działającym na rynku od wielu lat, zaś w stosunku do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się podwyższony miernik staranności w działaniu. Odnosząc się do obszernie cytowanego w odwołaniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, Izba wskazuje, że dotyczy ona innego stanu faktycznego. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z brakiem możliwości jednoznacznej weryfikacji podpisu (który w tamtej sprawie został bezspornie złożony, ale do czasu otwarcia ofert wygasł certyfikat osoby, która złożyła podpis i z tego wynikał problem ze zweryfikowaniem podpisu), ale z tym, że dokumenty w ogóle nie zostały opatrzone podpisem elektronicznym. Brak podpisu wynika zarówno z raportów przeprowadzonych podczas badania ofert przez Zamawiającego, jak i z wyniku weryfikacji dokumentów dokonywanej przez Odwołującego i przez Zamawiającego podczas rozprawy przed Izbą. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu, że na ofercie oraz załącznikach do niej został złożony jego podpis zaufany, w związku z czym Zamawiający nie naruszył podstawowym zasad przewidzianych w art. 16 i 17 ustawy Pzp, jak również zasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji dokonał wyboru oferty wykonawcy G.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ROBOKOP G.L. z siedzibą w Milanówku. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 3479/24 WYROK Warszawa, dnia 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 r. przez wykonawcę J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SolarWat J. C. z siedzibą w Sokółce, przy ul. Wschodniej 6 (16-100 Sokółka) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Korycin, ul. Knyszyńska 2a (16140 Korycin) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Hyperid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Żurawiej 22/704 (00-515 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SolarWat J. C. z siedzibą w Sokółce i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3479/24 Uz as adnienie Gmina Korycin (zwana dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Modernizacja infrastruktury oświetleniowej na terenie Gminy Korycin” znak sprawy - GK.271.7.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00456973/01 z dnia 13.08 2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), (dalej zwanej: „ ustawa Pzp”). W dniu 23.09.2024 r. wykonawca J. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SolarWat J. C. z siedzibą w Sokółce (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań zamawiającego polegających na: 1. wyborze oferty wykonawcy Hyperid sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mimo że to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2. odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w związku z błędnym przyjęciem, że Odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego; 3. na odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania na postawie art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w związku z błędnym przyjęciem, że Odwołujący sporządził i złożył ofertę w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, określonymi przez Zamawiającego; 4. ewentualnie zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, mimo iż zgodnie z rozdz. XIV ust. 3 SWZ wskazany obowiązek ciąży na Zamawiającym; 5. w konsekwencji na prowadzeniu Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w związku z błędnym przyjęciem ze odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego 2) art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w związku z błędnym przyjęciem, że odwołujący sporządził i złożył ofertę w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, określonymi przez zamawiającego; 3) ewentualnie: art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowym środków dowodowych, mimo że obowiązek taki wynika z rozdz. XIV ust. 3 SWZ; 4) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania, powtórzenia czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania i zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. Zamawiający ustanowił w postępowaniu następujące kryteria oceny ofert: (K1): cena -60%; (K2): okres gwarancji -10%; (K3): łączna moc wszystkich proponowanych do zainstalowania opraw- 30%. Oferta Odwołującego jest najtańszą ofertą spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu a zaoferowane przez odwołującego warunki realizacji zamówienia dotyczące K2, czyli okresu gwarancji oraz K3, czyli łącznej mocy wszystkich opraw, nakazują przyjąć, że gdyby nie naruszenia przepisów Pzp wskazane w odwołaniu to oferta odwołującego, a nie oferta wykonawcy Hyperid sp. z o.o., zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu wśród ofert w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania przywróci jego ofertę do postępowania oraz pozwoli odwołującemu na uzyskanie 100 pkt w ramach oceny ofert, zawarcie umowy o zamówienie i jego wykonanie, co w konsekwencji oznacza osiągnięcie zakładanego zysku. Przed przedstawieniem argumentacji dotyczącej zarzutów odwołania, odwołujący zauważył, iż przedmiotem odwołania, a następnie rozważań Krajowej Izby Odwoławczej (daje zwanej: „KIO”) mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Treść i forma tej decyzji zamawiającego wyznaczają granice odwołania. Jak podkreśli odwołujący, ustalenie powyższego jest kluczowe, bowiem to na podstawie uzyskanych w powyższy sposób informacji, wykonawca podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a także jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego (tak: wyrok KIO z dnia 21.01.2020 r., KIO 54/20). Dlatego też przyjmuje się, że uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Mając na uwadze powyższe odwołujący podkreślił, iż zamawiający odrzucił ofertę odwołującego wskazując, że oferta „odwołującego zawierała obliczenia fotometryczne w formie plików w formacie eulumdat (Ldt) jednak pliki te nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”, a zamawiający zastrzegł w dokumentach postępowania brak możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Powyższe doprowadziło do przyjęcia przez zamawiającego następujących podstaw odrzucenia oferty: 1) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu, jeśli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 2) art. 226 ust.1 pkt 6) ustawy Pzp zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu, nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Odwołujący w związku z powyższym wskazał, że zamawiający błędnie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty „obliczenia fotometryczne”, które należało złożyć m.in. w formacie pdf, dlx/rdf a nie „dane rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych”, które należało złożyć w formacie Ldt. Odwołujący zaprzeczył, iż wraz z ofertą złożył obliczenia fotometryczne w formie plików w formacie eulumdat (Ldt), które nie zostały podpisane. Odwołujący złożył obliczenia fotometryczne zgodnie z wymogami wynikającym z SWZ. Jednocześnie odwołujący wraz z ofertą – tak jak wymagano w SWZ - w formacie eulumdat (Ldt) złożył „dane rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych”. Odwołujący wskazał, iż dane te faktycznie nie zostały podpisane, niemniej jednak jego zdaniem nie może to stanowić podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący bowiem sporządził i przekazał ofertę wraz z załącznikami w sposób zgodny z SWZ, w tym w szczególności przedmiotowe środki dowodowe wymagane w postepowaniu zostały złożone, a nawet gdyby uznać, iż doszło do wadliwego przekazania ww. plików (ze względu na brak podpisu), to zamawiający miał obowiązek wezwać odwołującego do ich uzupełnienia. W dalszej części uzasadnienia odwołujący przywołał art. 281 ust. 1 pkt 8, art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie art. 2 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452, dalej zwane: „Rozporządzenie dotyczące elektronizacji postępowania”). Jak również odwołujący wskazał na Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 21.05.2024 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. poz. 773, dalej zwane: „Rozporządzenie KRI”), podkreślając iż w załączniku nr 2 Rozporządzenia KRI nie występują rozszerzenia plików *Ldt czy *dlx, *rdf. Następnie odwołujący przywołał postanowienia SWZ w Rozdziale X, w którym zamawiający opisał sposób przygotowania oferty oraz sposób składania ofert. Mając na uwadze przywołane wymagania Rozdziału X SWZ, odwołujący wskazał, iż określają one sposób przygotowania i złożenia oferty, gdzie jednocześnie definiują pojęcie oferty dwojako -jako formularz oferty (oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy art. 66 § 1 k.c.) oraz dokumenty wymienione w Rozdziału X ust. 21 SWZ (pkt 9 lit. j) powyżej), które stanowią również treść oferty, co wskazuje na szerokie rozumienie pojęcia oferty (formularz oferty i załączniki składane z formularzem oferty). Dla dokumentów i oświadczeń wskazanych w Rozdziale X SWZ zamawiający zawarł wymóg, iż należy je przygotować pod rygorem nieważności przy wykorzystaniu określonego rodzaju plików w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym (Rozdział X ust. 4 i 6 SWZ; pkt 9 lit. a) i b) powyżej), co odpowiada treści art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Zestawiając powyższe wymagania ze złożoną przez odwołującego ofertą, zdaniem odwołującego można stwierdzić, że dokumenty i oświadczenia opisane w Rozdziale X SWZ, odwołujący złożył zgodnie z nimi. Tym samym nieuprawnione jest twierdzenie o jakichkolwiek niezgodnościach. Podkreślenia wymaga, że obowiązek dotyczący złożenia wraz z ofertą danych rozsyłu opraw wyliczeń parametrów oświetleniowych - pliki w formacie eulumdat (Ldt ) zawarto w Rozdziale XIV ust. 2 SWZ. W odniesieniu do danych rozsyłu opraw zamawiający wymagał ich złożenia w formacie, który – jak to podniesiono powyżej – nie występuje w załączniku do Rozporządzenia KRI (w tym nie jest to żaden z formatów dopuszczonych i omówionych w Rozdziale X SWZ) i którego to formatu nie ma możliwości podpisania jako pojedynczego pliku. Przedmiotową sytuację, jak argumentował odwołujący można przyrównać do plików muzycznych (np. mp3), których również nie ma możliwości opatrzenia podpisem. Dodatkowo zamawiający nie określił w SWZ wymogu opatrzenia tak sporządzonych plików kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym. Nie wskazał także, iż brak podpisu może stanowić o jakiejkolwiek wadzie formalnej plików tj. nie oznaczył rygoru nieważności (jak np. w stosunku do oferty) czy rygoru nieskutecznego złożenia (jak np. w stosunku do plików z rozszerzeniem: .rar .gif .bmp .numbers .pages); co nakazuje przyjąć, że w tych okolicznościach, zamawiający nie żądał opatrzenia ww. plików podpisem. Zdaniem odwołującego, kompleksowe omówienie sposobu przygotowania i złożenia oferty określone w Rozdziale X SWZ nie może mieć zastosowania we wskazanym przypadku, albowiem Rozdział XIV SWZ zawiera wiele wymogów, których nie da się pogodzić z nakazami wynikającymi z Rozdziału X SWZ, jak choćby bezwzględny nakaz przygotowania i podpisania oferty wraz z załącznikami przy zastosowaniu plików pdf .doc .docx .xls .xlsx .jpg (.jpeg), zalecenia odnośnie podpisywania pojedynczych plików, czy unikania podpisywania danych poddanych kompresji. Z tego względu trzeba uznać, że złożone wraz z ofertą odwołującego dane rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych” - pliki w formacie eulumdat (Ldt ), odpowiadają wymogom SWZ co do sposobu ich przygotowania i przekazania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, niejednoznaczne postanowienia SIWZ, a w tym przypadku wewnętrznie sprzeczne, należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, w tym w szczególności brak precyzji w określeniu przez zamawiającego wymogów nie może pociągać czy wywoływać negatywnych skutków po stronie wykonawcy (tak: wyrok KIO z dnia 18.05.2017 r., KIO 938/17). Postulat wykładni niejasnych lub wewnętrznie sprzecznych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy wynika z zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). Przywołane zasady sprzeciwiają się temu, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający miał możliwość dokonywania ocen w oparciu o wymagania, których jasno nie wyartykułował. W podsumowaniu powyższych wywodów odwołujący podkreślił, że: 1. zamawiający w Rozdziale X SWZ uregulował sposób przygotowania i złożenia oferty wraz z załącznikami: oświadczeniami, dokumentami, pełnomocnictwami, w tym wskazał na konkretne formaty danych oraz obowiązek i sposób złożenia podpisu na wskazanych elementach oferty. W odniesieniu do tych elementów odwołujący dopełnił warunków wynikających z Rozdziału X SWZ; 2. zamawiający odrębnie od powyższego – w Rozdziale XIV SWZ - uregulował kwestie złożenia „danych rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych” jako plików w formacie eulumdat (Ldt ) i nie wskazał przy tym na obowiązek złożenia podpisu, jednocześnie podpisanie plików w formacie eulumdat (Ldt) generalnie nie jest możliwe; 3. w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należy przyjąć, że zamawiający nie żądał opatrzenia ww. plików jakimkolwiek podpisem. Odwołujący zatem wskazał, że złożył on ofertę zgodną z SWZ, zawierającą wszelkie informacje określające przedmiot oferowanego świadczenia, w tym potwierdzające wszystkie wymagane przez zamawiającego parametry i właściwości oferowanych opraw -przedstawiając je w formie obliczeń fotometrycznych formacie pdf, który został podpisany. Ponadto dołączył do oferty pliki z danymi w formacie Ldt, które to pliki zawierały tożsame dane oferowanych opraw. Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że wspomniane dane rozsyłu w formacie Ldt, które zostały załączone do oferty, (jedyny zarzut dotyczący ich wadliwości odnosi się do braku podpisania ww. plików), po wczytaniu do odpowiedniego oprogramowania specjalistycznego pozwalają na wykonanie tzw. obliczeń fotometrycznych i tym samym służą przygotowania lub sprawdzenia obliczeń fotometrycznych. W stanie faktycznym sprawy obliczenia fotometryczne miał opracować samodzielnie wykonawca i przekazać je zamawiającemu wraz ze składaną ofertą. Obliczenia te służą potwierdzeniu, że zaoferowane przez oprawy, w konkretnych sytuacjach oświetleniowych zapewnią odpowiednie doświetlenie ulic, spełniające wymogi zamawiającego. Według odwołującego, przedmiotowe pliki Ldt nie zawierają żadnej informacji, która byłaby niezbędna do określenia świadczenia oferowanego przez odwołującego lub też do potwierdzenia spełniania wymagań wynikających z SWZ. Przedmiotowe pliki miały służyć wyłącznie temu, aby zamawiający wczytał je we własnym oprogramowaniu do obliczeń fotometrycznych i przeprowadził we własnym zakresie takie same obliczenia, jak te przedstawione przez wykonawcę. Co też wynika nie tylko z istoty omawianych plików, ale także wprost z treści SWZ, gdzie wskazano, iż wykonawca składający ofertę w postępowaniu winien przekazać dane rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych. Zdaniem odwołującego także bez tych plików Zamawiający jest w stanie dokonać sprawdzenia poprawności obliczeń fotometrycznych. Dodatkowo odwołujący zauważył, że informacje zawarte w plikach w formacie Ldt, są informacjami powszechnie dostępnymi - bowiem każdy z liczących się na rynku producentów opraw udostępnia bezpłatnie i w sposób nieograniczony dostęp do takich plików na własnej stronie internetowej. Jednocześnie podkreślić trzeba, że każda oprawa (typ, rodzaj i model oprawy) posiada jeden indywidualny i niezmienny parametr w postaci krzywej rozsyłu światła. Każdej określonej w ofercie odwołującego oprawie można przyporządkować jedna i tylko jedna krzywa rozsyłu światła - a tym samym również tylko jeden plik z rozszerzeniem Ldt. Podsumowując powyższe wywody, odwołujący podkreślił, że: 1. odwołujący przedstawił obliczenia fotometryczne, które jednoznacznie potwierdziły spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego; 2. zamawiający dysponował przedmiotowymi plikami Ldt, bowiem odwołujący przekazał je wraz z ofertą (zarzut wadliwości tych plików dotyczy wyłącznie braku podpisu), 3. odwołujący nie jest autorem plików Ldt – podobnie jak każdy inny zainteresowany podmiot pobiera je ze strony producenta; 4. pliki Ldt nie służyły określeniu, czy potwierdzeniu treści świadczenia ofertowego odwołującego, a jedynie umożliwieniu Zamawiającemu samodzielnego przeprowadzenia obliczeń fotometrycznych (weryfikacji obliczeń przedstawionych przez odwołującego w powszechnie stosowanym formacie pdf), i w przedmiotowym przypadku zamawiający miał możliwość weryfikacji prawidłowości obliczeń przedstawionych przez odwołującego (przeprowadzenia własnych wyliczeń); 5. pliki Ldt dotyczące zaoferowanych przez odwołującego opraw są publicznie dostępne na stronie internetowej i zamawiający może je z łatwością pozyskać, a ponadto pliki te zostały przekazane wraz z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu; 6. zasadniczo w celu weryfikacji poprawności obliczeń, zamawiający nie musi korzystać danych rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych” jako plików w formacie eulumdat (Ldt). W dalszej kolejności odwołujący poddał pod rozwagę czy wymagane przez zamawiającego pliki Ldt prawidłowo zostały uznane za przedmiotowy środek dowodowy. Zgodnie z art. 7 pkt 20) ustawy Pzp, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Do przedmiotowych środków dowodowych należą m.in. certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność albo sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę (tak: art. 105 ustawy Pzp), określone przez zamawiającego etykiety, dokumentacja techniczna producenta (tak: art. 104 ustawy Pzp). Zdaniem odwołującego przedmiotowe środki dowodowe nie stanowią części oferty, ale mają służyć potwierdzeniu tego, co jest zawarte w treści oferty wykonawcy. Odpowiednio do art. 106 ustawy Pzp, zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ponadto zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Jak wynika z powyższego, zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Ową „niezbędność" w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć funkcjonalnie. Niezbędny przedmiotowy środek dowodowy to taki, który ma gwarantować zamawiającemu już na etapie badania i oceny ofert, że oferowane przez wykonawcę rozwiązania nie są obarczone ryzykiem otrzymania przedmiotu zamówienia niespełniającego (co do istoty) oczekiwań zamawiającego. Jednocześnie art. 106 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak dalej argumentował odwołujący przedmiotowe środki dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich treść. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego. Wymóg przedłożenia w danym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych określa zamawiający, uwzględniając obowiązek, aby żądane przez niego przedmiotowe środki dowodowe były niezbędne (konieczne) do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem zamówienia. Niedozwolone, w kontekście zachowania zasady proporcjonalności będzie czy to nadmierna szczegółowość potwierdzania wymagań w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, czy też wymaganie przedstawiania nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia dokumentów albo też wymaganie dotyczące przedstawiania wielu dokumentów w celu potwierdzenia tego samego parametru przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego skoro zatem dane rozsyłu jako pliki w formacie eulumdat (Ldt) nie stanowią elementu niezbędnego do potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi określone w SWZ, bowiem do tego służą złożone wraz z ofertą obliczenia fotometryczne, a ww. pliki mają wyłącznie ułatwić zamawiającemu sprawdzenie poprawności obliczeń, przy czym zupełny brak załączenia tych plików nie wyklucza możliwości dokonania takiej weryfikacji, bo pliki te są ogólnie dostępne a także sprawdzenia obliczeń można dokonać beż użycia ww. plików, to zasadne wydaje się przyjęcie, iż dane rozsyłu opraw mają wyłącznie charakter pomocniczy a ich brak lub nie właściwa forma pozostają bez wpływu na prawidłowość złożenia oferty i nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Odwołujący zauważa, że przedstawiony wniosek nie jest żadnym novum w systemie zamówień publicznych, gdyż do analogicznych wniosków KIO dochodziła niejednokrotnie interpretując znaczenie wad kosztorysów ofertowych w przypadku ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. Odwołujący wskazał jednak, iż pozostając przy tezie, iż dane rozsyłu jako pliki w formacie eulumdat (Ldt ) stanowią przedmiotowy środek dowodowy, który - mimo braku takiego wymogu wynikającego z SWZ oraz mimo braku technicznej możliwości - należało złożyć jako pliki opatrzone podpisem, to należy zważyć, że zgodnie z przepisem art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w przypadku jeżeli zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złoży przedmiotowe środki dowodowe niekompletne, zamawiający obowiązany jest wezwać wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, w przypadku jeśli wykonanie powyższej czynności przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący podkreślił, że przyjmuje się, że o niekompletności przedmiotowego środka dowodowego w kontekście art. 107 ust. 2 ustawy Pzp mowa jest m.in. w przypadku, gdy został złożony w niewłaściwej formie, bez podpisu czy potwierdzenia za zgodność z oryginałem, jako dokument nieczytelny (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024). Odwołujący następnie przywołał Rozdział XIV ust. 3 SWZ i wskazał, że zamawiający oświadczył, że w przypadku niezłożenia obliczeń fotometrycznych, kartami katalogowymi, deklaracje CE, RoHSE, certyfikatami ZD4i, ENEC, ENEC + wraz z załącznikami l (lub równoważne) proponowanych opraw oświetleniowych wraz z ofertą lub złożenia dokumentów niezgodnych z wymaganiami SWZ, oferta nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku niezłożenia środków dowodowych, o których mowa w ust. 2 wraz z ofertą, zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, zamawiający zastrzegł zatem w SWZ, że nie wezwie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, gdy nie zostaną one złożone wraz z ofertą (w odniesieniu do każdego środka) oraz w odniesieniu do grupy środków, gdy zostaną złożone niezgodnie z wymogami SWZ. Odwołujący dalej argumentował, iż niezależnie od twierdzeń wskazywanych powyżej, co do charakteru danych rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych oraz konieczności ich podpisania, należy zauważyć, że wśród katalogu środków, które zostały wykluczone przez zamawiającego z możliwości wezwania do uzupełnienia ze względu na złożenie ich w sposób niezgodny z wymaganiami SWZ, nie wskazano przedmiotowych plików. Co – przy zastrzeżeniu sformułowanym w ten sposób w SWZ – nakazuje przyjąć a contrario, iż w przypadku złożenia danych rozsyłu opraw bez podpisu wykonawcy, zamawiający przewidział możliwość wezwania do uzupełnienia tak przekazanych plików. Przedstawione znaczenie omawianego postanowienia SWZ wymuszają reguły gramatyki języka polskiego i zasady logiki. Skoro bowiem zamawiający szczegółowo opisał przypadki, w których nie będzie możliwe wezwanie do uzupełnienia dokumentów, nie włączając do tejże regulacji części środków wskazanych w rozdziale XIV SWZ jako przedmiotowe środki dowodowe oraz nie włączając do tego zakazu przypadku złożenia ich niezgodnie z wymogami SWZ, to przy tak sformułowanym postanowieniu SWZ, należy przyjąć, dopuścił możliwość wezwania do uzupełnienia danych rozsyłu opraw złożonych wraz z ofertą bez podpisu wykonawcy. Odwołujący wskazał, że stan faktyczny jest złożony i jego kwalifikacja może być oparta o pewną wariantowość, którą to odwołujący przedstawił powyżej, ale w żadnym przypadku, według odwołującego nie ma podstaw do przyjęcia, że złożenie przez odwołującego danych rozsyłu opraw w formie plików Ldt, bez podpisu, mogło stanowić jakąkolwiek podstawę do odrzucenia jego oferty. W szczególności nie ma uzasadnienia dla odrzucenia jego oferty ze względu na brak złożenia przedmiotowego środka dowodowego (art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp), względnie odrzucenie takie było przedwczesne albowiem z SWZ wynika, iż w analizowanym stanie faktycznym zamawiający zobowiązał się do wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego (art. 107 ust .2 ustawy Pzp). Podobnie – z powodów omówionych szeroko powyżej – w omawianej sprawie - nie doszło do sporządzenia lub przekazania oferty w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, określonymi przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego należy zauważyć, że w omawianym stanie faktycznym sprawy odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego stanowi rażące naruszenie jednej z podstawowych zasad udzielenia zamówień publicznych, tj. zasady proporcjonalności. Zasada ta wymaga, by akty instytucji zamawiających nie wykraczały poza to, co odpowiednie i konieczne do osiągnięcia zamierzonych celów, przy czym jeżeli istnieje możliwość wyboru spośród wielu właściwych środków, należy stosować najmniej restrykcyjne. Ponadto w przedmiotowym kontekście, jak wskazał odwołujący należy podkreślić frazę wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r. (sygn. akt: X Ga 23/07), zgodnie z którym „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Prawa zamówień publicznych. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel Ustawy.”. Odwołujący zwrócił uwagę również na to, że głównym celem ustawy Pzp jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych (tak: wyrok SO w Warszawie z dnia 16.04.2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12), a oferta odwołującego jest najtańszą ofertą złożoną w postępowaniu, a ponadto odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób, który był najwyżej premiowany przez zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Hyperid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (zwany dalej: „przystępującym”). W dniu 02.10.2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił argumnetację na popracie swojego stanowiska. W dniu 03.10.2024 r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając argumentację na poparcie swojego wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę Hyperid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego złożonego przez przystępującego i dowodu złożonego na rozprawie przez odwołującego. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Modernizacja infrastruktury oświetleniowej na terenie Gminy Korycin”. W Rozdziale X SWZ zamawiający uregulował Opis sposobu przygotowania oferty i składania oferty. W Rozdziale XIV SWZ zamawiający uregulował Przedmiotowe środki dowodowe wskazując: „1 . Zamawiający na podstawie art. 105 ust. 1 oraz 106 ust. 1 ustawy Pzp żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania niezbędne do przeprowadzenia postępowania. 2. Przedmiotowe środki dowodowe w zakresie służącym potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, które wykonawca składa wraz z ofertą: a) Tabela atrybutów z przypisaniem konkretnego modelu, mocy, fotometrii dla każdej nowej oprawy opracowana przez wykonawcę wraz z obliczeniami fotometrycznymi w formacie pdf, kartami katalogowymi, deklaracje CE, RoHSE, certyfikatami ZD4i, ENEC, ENEC + wraz z załącznikami l (lub równoważne) proponowanych opraw oświetleniowych potwierdzającymi listę certyfikowanych komponentów zgodnie z wymaganiami określonymi w STWiO. Karty katalogowe i certyfikaty muszą być zgodne z przedstawionymi obliczeniami fotometrycznymi. b) Obliczenia fotometryczne w formie elektronicznej zapisane w formacie .pdf oraz .dlx lub równoważny w plikach programu ogólnodostępnego jaki posłużył do obliczeń (edytowalne pliki obliczeniowe) oraz dane rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych - pliki w formacie eulumdat (Ldt ). 3. W przypadku nie złożenia obliczeń fotometrycznych, kart katalogowych, deklaracji CE, RoHSE, certyfikatów ZD4i, ENEC, ENEC + wraz z załącznikami (lub równoważne) proponowanych opraw oświetleniowych wraz z ofertą lub złożenia dokumentów niezgodnych z wymaganiami SWZ, oferta nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy. W przypadku niezłożenia środków dowodowych, o których mowa w ust. 2 wraz z ofertą, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp”. W postępowaniu wpłynęło pięć ofert, w tym oferta odwołującego i przystępującego. W dniu 17.09.2024 r. zamawiający w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej poinformował, że za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę przystępującego oraz poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c oraz pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał, że odwołujący: „nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego oraz oferta nie została przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi sporządzania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych przez zamawiającego. Oferta zawierała obliczenia fotometryczne w formie plików w formacie eulumdat (Ldt) jednak pliki te nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający zastrzegł w dokumentach postępowania brak możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp.”. Izba zważyła co następuje. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W kwestii pierwszego z zarzutów dotyczącego odrzucenie oferty odwołującego z postępowania na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w związku z błędnym przyjęciem, że odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, należy wskazać iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Na wstępie zauważenia wymaga, że odwołujący nie kwestionował - a tym samym nie był to element sporny pomiędzy stronami, iż pliki dotyczące danych rozsyłu opraw w formacie LDT złożone przez odwołującego wraz z ofertą nie zostały przez odwołującego podpisane (strona 8 odwołania). Zamawiający w podpowiedzi na odwołanie podkreśli, iż wskazując w przyczynach odrzucenia oferty odwołującego omyłkowo wskazał nazwę „obliczenia fotometryczne” zamiast „dane rozsyłu opraw”. Następnie argumentował, iż omyłka ta w nazewnictwie dokumentu nie wpływa jednak na skuteczność odrzucenia oferty odwołującego i pozwala odwołującemu ustalić jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. Jak wynika z odwołania odwołujący miał możliwość ustosunkowania się do uchybień wskazanych przez zamawiającego, a ponadto był w stanie ustalić, które pliki nie zostały podpisane – co wskazuje wprost w odwołaniu i przyznaje, że plików tych nie podpisał. Istotnym jest, że zamawiający wskazał, że przedmiotowy środek dowodowy zawierający dane przekazane w formie plików w formacie eulumdat (Ldt) nie został opatrzony odpowiednim podpisem, co wyczerpująco obrazuje przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, a jak wynika z odwołania – odwołujący jest świadomy tych przyczyn i wyczerpująco ustosunkowuje się do podstaw odrzucenia jego oferty. Izba w całości podziela tą argumentację. Tym samym oczywistym, jest iż złożone przez odwołującego z ofertą obliczenia fotometryczne są złożone w formie właściwej plików zgodnie z SWZ i zostały one podpisane, co również jest elementem bezspornym pomiędzy stronami, a wskazanie przez zamawiające w podstawie odrzucenia oferty odwołującego zamiast danych rozsyłu opraw obliczeń fotometrycznych jest typową omyłką co nie wpływa na skuteczność uzasadnienia. Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy zamawiający miał prawo odrzucić ofertę odwołującego w sytuacji, kiedy do oferty odwołujący dołączył dane rozsyłu opraw, jednak nie opatrzył tych danych odpowiednim podpisem. W SWZ zamawiający umieszczając dane rozsyłu opraw zapisane w formie baz danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych – pliki w formacie eulumdat (Ldt) w Rozdziale X Przedmiotowe środki dowodowe za takie je uznał. Zamawiający wskazał ponadto w ust. 2 tegoż Rozdziału, że: przedmiotowe środki dowodowe w zakresie służącym potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, które wykonawca składa wraz z ofertą, tym samym zostało przesądzone, że dane rozsyłu opraw są przedmiotowym środkiem dowodowym, który ma zostać złożony wraz ofertą. Zatem wskazane przedmiotowe środki dowodowe są więc bezpośrednio i ściśle związane ze złożoną ofertą będącą oświadczeniem woli wykonawcy przejawiającym się jako zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami dokumentacji postępowania, jako forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę świadczenia z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SWZ. Izba zauważa, że stanowisko odwołującego poddające w wątpliwość czy dane rozsyłu opraw jako pliki w formacie eulumdat (Ldt) nie stanowią elementu niezbędnego do potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi określone w SWZ, bowiem do tego służą złożone wraz z ofertą obliczenia fotometryczne, a ww. pliki mają wyłącznie ułatwić zamawiającemu sprawdzenie poprawności obliczeń, jest niezasadne. Zamawiający dane rozsyłu opraw określając to wprost w SWZ, uznał za przedmiotowe środki dowodowe, dlatego należy je za takie przyjąć w świetle brzmienia dokumentacji postępowania. Jeśli odwołujący miał co do tego wątpliwości mógł zwrócić się z wnioskiem do zamawiającego o wyjaśnienie SWZ lub nawet złożyć odwołanie na postanowienia zawarte w SWZ. Odwołujący tego nie uczynił w zakreślonych przez ustawę Pzp terminach, w związku z tym na obecnym etapie treść SWZ nie podlega zmianie, jest wiążąca dla wszystkich wykonawców i negowanie ich na aktualnym etapie należy uznać za spóźnione. W tym miejscu można przywołać wyrok Sąd Najwyższy z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, który wskazał, że niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego – w razie uzasadnionych wątpliwości – o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej (art. 355 § 2 KC). Odnosząc się zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego z postępowania na postawie art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w związku z błędnym przyjęciem, że odwołujący sporządził i złożył ofertę w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, określonymi przez Zamawiającego, należy wskazać iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 6) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Izba analizując dokumentację postępowania nie podzieliła argumentacji odwołującego, iż zamawiający umieszczając dane rozsyłu opraw - pliki w formacie Ldt w Rozdziale XIV ust. 2 SWZ i nie określając tam wymogu opatrzenia tak sporządzonych plików kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym, jak również nie wskazując iż brak podpisu może stanowić o jakiejkolwiek wadzie formalnej plików tj. nie oznaczył rygoru nieważności (jak np. w stosunku do oferty) czy rygoru nieskutecznego złożenia (jak np. w stosunku do plików z rozszerzeniem: .rar .gif .bmp .numbers .pages) nakazuje przyjąć, że w tych okolicznościach, zamawiający nie żądał opatrzenia ww. plików podpisem. Zauważenia wymaga, iż w Rozdziale X SWZ zamawiający dokładnie opisał sposób przygotowania i złożenia oferty, ale należy uznać iż nie chodzi tylko o rozumienie oferty jako samego formularza oferty, ale oferty w szerokim rozumieniu tego pojęcia. W Rozdziale XIV zamawiający wskazał, iż przedmiotowe środki dowodowe należy złożyć z ofertą. W ust. 21 Rozdziału X zamawiający również wskazał zakres innych dokumentów, które należy złożyć z ofertą, tym samym nie można interpretować postanowień Rozdziału XIV SWZ w oderwaniu od wymogów zawartych w Rozdziale X. Postanowienia dotyczące wymogów dla złożenia oferty, należy uznać również jako obowiązujące dla innych dokumentów, ściśle związanych z ofertą, których zamawiający wymagał wraz ze złożeniem oferty. Podkreślenia wymaga, iż SWZ należy czytać jako całość, a nie wybiórczo tylko dane fragmenty. Skoro zamawiający wprost nie wskazała w Rozdziale XIV, iż wymaga opatrzeniem właściwym podpisem danych rozsyłu opraw, a brak podpisu może stanowić o wadzie formalnej to nie oznacza, iż obowiązek ten nie wynika z innych wyartykułowanych postanowień SWZ. Wcale nie musi to oznaczać jak twierdzi odwołujący, iż SWZ wówczas jest niespójny, a wszelkie wątpliwości wówczas należy poczytywać w tym przypadku na korzyść wykonawcy. Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż nie ma możliwości podpisania plików LDT jako pojedynczego pliku, Izba uznała iż odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu który by potwierdzał tą okoliczność, a wiec należało uznać te twierdzenia jako gołosłowne. Pobocznie również można wskazać, iż przeczy temu fakt, iż inni wykonawcy w postępowaniu sprostali temu wymaganiu. Ciężar dowodu w tym zakresie – zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikająca z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp – spoczywał na odwołującym, ponieważ to odwołujący powoływał się na bark możliwości podpisania plików LTD. Izba nie zgodziła się również ze stanowiskiem odwołującego, iż zamawiający wymagał złożenia danych rozsyłu w formacie, który nie występuje w złączniku do rozporządzenia Rozporządzenie KRI. Należy zauważyć iż w przedmiotowym rozporządzeniu określono dopuszczone minimum, które zamawiający musi zawsze zachować, co jednak nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający wskazywali pliki w innych formatach jeśli jest to uzasadnione danym zamówieniem, co miało miejsce w rozstrzyganej sprawie (por. wyrok KIO z dnia z dnia 11 kwietnia 2023 roku Sygn. akt: KIO 825/23). Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podniósł, że odwołujący nie jest autorem plików Ldt. Odwołujący podkreślił, iż podobnie jak on, każdy inny zainteresowany podmiot pobiera je ze strony producenta. Kwestia ta została podniesiona przez odwołującego na rozprawie, w związku z argumentacją przedstawioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wskazał, iż wywodzi swoje stanowisko z tego, iż pliki te na podstawie par. 6 ust. 1 Rozporządzenia dotyczące elektronizacji postępowania zostały wystawione jego zdaniem przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca i jako dokument elektroniczny przekazuje się ten dokument, na co odwołujący przedstawił dowód tj., wydruki ze strony internetowej producenta lamp. Izba uznała, iż dowód ten nie potwierdza jednoznacznie, że pliki te należy uznać jako dokumenty wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca. Zgodnie z generalną zasadą uregulowaną w przepisie, jeśli dokumenty zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Powyższe oznacza, że wykonawca, uzyskując dokument elektroniczny, w postępowaniu prowadzonym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zobowiązany jest do przekazania tego dokumentu (tak: Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Komentarz: M. Jaworska red. 2023 wyd.1/Jarnicka legalis.pl) Odwołujący wskazał również, iż pliki Ldt można wydrukować ze strony internetowej producenta, dlatego też mając na uwadze powyższe uregulowania jest to dokument wystawiony przez upoważniony podmiot, zatem zobowiązany jest przekazać ten dokument bez opatrywania go właściwym podpisem jak to ma miejsce w par. 7 ust. 1 przy dokumentach nie wystawionych przez upoważnione podmioty, a wiec takich które pochodzą od wykonawcy. W pierwszej kolejności Izba dostrzega, że informacje ze stron internetowych, nawet jeżeli są to strony internetowe producentów urządzeń, często zawierają informacje nieaktualne. Strona internetowa może też podlegać zmianom i modyfikacjom. Dlatego też mając na uwadze, że przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze złożoną ofertą, zamawiający musi mieć całkowitą pewność co do prawdziwości i rzetelności informacji tam zawartych, co ma również związek z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Trzeba mieć także na względzie, że zamawiający otrzymując podpisany dokument, posiada pewnego rodzaju pewność, że podmiot podpisujący bierze na siebie odpowiedzialność za treści, informacje i parametry zawarte w takim dokumencie, a przy przedmiotowych środkach dowodowych jest to nad wyraz istotne. Dlatego też, w rozpoznawanym stanie faktycznym w ocenie Izby, mając na uwadze powyższe i uwzględniając postanowienia SWZ, należy przyjąć iż wymagany przez zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci danych rozsyłu opraw zapisany w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych należy uznać iż powinien być opatrzony właściwym podpisem. Jeśli chodzi o wskazaną przez odwołującego możliwość pobrania plików Ltd ze strony internetowej producenta, a tym samym to zamawiający według twierdzeń odwołującego może je z łatwością sam sobie pozyskać, to Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego, iż nie rolą zamawiającego jest poszukiwanie przedmiotowych środków dowodowych, których wymagał wraz ze złożeniem oferty, w Internecie. Ponadto próba jakiegokolwiek samodzielnego działania zamawiającego w celu pozyskania plików Ldt byłaby nie niedopuszczalna przez przepisy Pzp, gdyż to wykonawca winien złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe. Należy mieć na uwadze, iż pliki zawarte na stronach internetowych mogą być np. już nieaktualne dla danego typu opraw lub z jakiś względów niepoprawne i tym samym zasadnie zamawiający wymagał, aby to wykonawca podał szczegółowo te pliki po to, aby zamawiający na podstawie tych danych miał możliwość dokonania wyliczeń parametrów oświetleniowych. Skład orzekający uznał, iż oddaleniu również podlegał zarzut ewentualny. Odwołujący argumentował, iż zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia danych rozsyłu opraw, ponieważ zamawiający w Rozdziale XIV ust. 3 SWZ wskazując iż: „W przypadku nie złożenia obliczeń fotometrycznych, kart katalogowych, deklaracji CE, RoHSE, certyfikatów ZD4i, ENEC, ENEC + wraz z załącznikami (lub równoważne) proponowanych opraw oświetleniowych wraz z ofertą lub złożenia dokumentów niezgodnych z wymaganiami SWZ, oferta nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy, nie wskazał danych rozsyłu opraw, co tym samym nakazuje przyjąć a contrario, iż w przypadku złożenia „danych rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych” bez podpisu wykonawcy, zamawiający przewidział możliwość wezwania do uzupełnienia tak przekazanych plików. Izba twierdzenie te uznała za niezasadne. Izba zauważa, iż nie można interpretować zdania pierwszego ust. 3 pomijając zupełnie, treść zdania drugie tegoż ustępu, w którym zamawiający wskazał, że: „ przypadku niezłożenia środków dowodowych, o których mowa w ust. 2 wraz z ofertą, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp”. Postanowienie ust. 3 zdanie pierwsze, należy czytać łącznie ze zdaniem drugim, gdzie zamawiający wprost wyartykułował, iż przypadku niezłożenia środków dowodowych, o których mowa w ust. 2 wraz z ofertą, zamawiający taką ofertę odrzuci. Tak wiec zamawiający wskazując ust. 2, odniósł się do wszystkich przez siebie określonych przedmiotowych środków dowodowych, a tym samym do danych rozsyłu opraw, których ostatecznie nie wymienił w zdaniu pierwszym. W orzecznictwie przyjmuje się, iż nie podpisanie przedmiotowego środka dowodowego, w sytuacji gdy zamawiający nie przewidział możliwości jego uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp uznaje się taki przedmiotowy środek dowodowy jako niezłożony. Nie potwierdził się także zarzut odwołania dotyczący naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 Pzp. Stosownie do art. 16 pkt 1 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szerszej argumentacji, jak również nie wykazał, że doszło do naruszenia przywołanej zasady udzielenia zamówień publicznych. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………….……….. 20 …

…Sygn. akt: KIO 2133/22 WYROK z dnia 2 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 30 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż. P. „REMDOM” P.P.U.H z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zbrosławice przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gminny Zakład Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Zbrosławicach, Agal Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż. P. „REMDOM” P.P.U.H z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż. P. „REMDOM” P.P.U.H z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż. P. „REMDOM” P.P.U.H z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz zamawiającego Gminy Zbrosławice kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ..................................... Sygn. akt: KIO 2133/22 Gmina Zbrosławice, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Odtworzenie basenu roznosu S. F. oraz wykonanie ścieżki przyrodniczo dydaktycznej wzdłuż cieku Drama 1 wraz z parkingiem” - etap I.”, nr sprawy: PZP.271.30.2022 Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 czerwca 2022 r. pod nr 2022/BZP 00227781. Wobec czynności zamawiającego tj. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniu w dniu 16 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż. P. „REMDOM” P.P.U.H z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zwany dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, art. 128 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: Lider: Gminny Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 6, 42-674 Zbrosławice, Członek Konsorcjum: Agal Sp. z o.o., ul. Letnia 10, 44-273 Rybnik, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej, a konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Uzasadnienie odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający, w dniu 9 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił go o wyborze najkorzystniejszej oferty - dalej jako „zawiadomienie o wyborze oferty”. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający podał m. in., że: 1) jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: Lider: Gminny Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 6, 42-674 Zbrosławice, Członek Konsorcjum: Agal Sp. z o.o., ul. Letnia 10, 44273 Rybnik z ceną 1.241.070,00 zł, okresem udzielonej gwarancji i rękojmi za wady na przedmiot zamówienia: 96 miesięcy i obsługą gwarancyjną: 7 dni kalendarzowych, 2) oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp. Dalej Odwołujący podał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał, że: „Oferta nr 4 złożona przez firmę: PPUH Remdom Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (42520) przy ul. Sikorskiego 49 - Oferta Wykonawcy była wg pierwotnego rankingu najkorzystniejszą ofertą - Oferta została odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp, albowiem Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia z art. 125 ust. 1. Wykonawca w dniu 18.07.2022 roku pismem Zamawiającego został wezwany do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy, ponieważ do oferty dołączył nie wypełniony formularz tegoż oświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył jednak wskazanego dokumentu, tym samym jego oferta została odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp.” Odwołujący podał także, że w dniu 18 lipca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego „do uzupełnienia Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ”. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że „Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w pkt 8.3. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Załączone do oferty oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest kompletne. Brak pkt. III i IV. Dodatkowo pkt. I jest niewypełniony. Wykonawca nie oświadczył (poprzez wykreślenie lub wpisanie „nie dotyczy”) czy nie podlega wykluczeniu bądź, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania.” Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że po pierwsze, w terminie składania ofert w Postępowaniu, złożył wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, wykorzystując wzór oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, w którym oświadczył: 1) „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1 - 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022r. poz. 835)” oraz 2) „Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia.” Ponieważ Odwołujący nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp oraz nie wystąpiła konieczność wykazania tzw. 4 samooczyszczenia, to w części „I. OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA” w formularzu oświadczenia składanego w Postępowaniu na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącym przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, w ustępie 2 dotyczącym samooczyszczenia Odwołujący nie złożył oświadczenia, że w stosunku do Odwołującego zachodzą w podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp, a tym samym nie wykazał, że podjął jakiekolwiek środki naprawcze. Pozostawiając to miejsce niewypełnione. Odwołujący zauważa, że gdyby w stosunku do Odwołującego zachodziły podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp, to Odwołujący nie tylko wpisałby podstawę prawną wykluczenia, ale także wskazałby jaki podjął środki naprawcze w celu samooczyszczenia. Po drugie Odwołujący wskazał, że pkt III wzoru oświadczenia: „III. INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW*: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów*: następującym zakresie: (wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu, w przypadku zaznaczenia, iż Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu).” dotyczy przypadku, gdy wykonawca zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Ponieważ Odwołujący w Postępowaniu nie polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, uznał, że nie był obowiązany wypełnić tej części oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wiedział o tym fakcie, ponieważ Odwołujący: 1) nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, tak jak wymaga tego art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, 2) nie złożył wraz ze swoim oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, także oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzającego brak podstaw 5 wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tak jak wymaga tego art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, 3) w formularzu oferty w pkt 9 oświadczył, że nie będzie polegać na zasobach innych podmiotów, a w punkcie 10 oświadczył jedynie, że prace polegające na wykonanie nawierzchni i muru powierzy podwykonawcy, co nie oznacza, że ten podwykonawca będzie podmiotem udostępniającym zasoby (tzw. podmiotem trzecim). Odwołujący podkreślił także, że wszystkie oświadczenia zawarte w formularzu oferty, także dotyczące polegania na zasobach podmiotu trzeciego, zostały złożone pod rygorem odpowiedzialności za poświadczenie nieprawdy w dokumentach w celu uzyskania zamówienia publicznego - art. 297 §1 Kodeksu Karnego. Takie oświadczenie było w formularzu oferty wymagane, po punkcie 13. Odwołujący stwierdził, że nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że nie polegał na zasobach podmiotu trzeciego i nie musiał składać takiego oświadczenia w formularzu oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu). Pozostawienie niewypełnionego punktu III w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie stanowi zatem żadnego naruszenia przepisu ustawy Pzp. Nawet w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał „*niepotrzebne wykreślić”. Po trzecie Odwołujący wskazał, że stosowany przez Zamawiającego formularz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jest jedynie wzorem polecanym przez Urząd Zamówień Publicznych i zawiera treści, których przepisy ustawy Pzp nie wymagają. Przykładowo przepisy Pzp nie wymagają zamieszczenia w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp składanym przez wykonawcę informacji w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów i oświadczenia, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w SWZ wykonawca polega na zasobach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 ustawy Pzp) oraz przedstawia, wraz ze swoim oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby (tzw. podmiotu trzeciego), potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby (art. 125 ust. 5 ustawy Pzp). Po czwarte Odwołujący podniósł, żadne przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w trybie podstawowym, wykonawca w swoim oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z 6 postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu musiał oświadczyć, że „wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” Oświadczenie, że „wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji” wynika jedynie z wzoru zaproponowanego przez Urząd Zamówień Publicznych. W ocenie Odwołującego, gdyby nawet Zamawiający pominął załączniku nr 2 do SWZ oświadczenie, że „wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”, pozostawiając treść oświadczeń wynikających z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego), to takie oświadczenie byłoby zgodne z przepisami art. 125 ust. 1, 3 i 5 ustawy Pzp. Brak w formularzu oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, klauzuli „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” nie miał znaczenia w Postępowaniu, ponieważ Zamawiający nie przewidział w Postępowaniu podstaw wykluczenia, o których mowa chociażby w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (np. wykluczenie wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu (...), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych). Dalej Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp ani rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) nie wymagają również, aby wykonawca w wykazie robót budowlanych wykonanych i wykazie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, oświadczał, że „Powyższe oświadczenie składane jest pod rygorem odpowiedzialności za poświadczenie nieprawdy w dokumentach w celu uzyskania zamówienia publicznego - art. 297 §1 Kodeksu Karnego”, tak jak wymaga tego Zamawiający. Po piąte Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podał również art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz b ustawy Pzp, które dotyczą odrzucenia oferty, jeżeli 7 została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący był obowiązany dołączyć do oferty oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp wynika natomiast, że w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Również zgodnie z pkt 8.1.2. SWZ Odwołujący był obowiązany dołączyć do oferty „oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ.” Zamawiający w pkt 8.1.2. podał również, że oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w pkt 8.3. Odwołujący podkreślił, że treść pkt 8.1.2. SWZ jest zgodna z treścią art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że powyższy obowiązek spełnił składając wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ. Oświadczenie to zostało również złożone zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym oraz zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (2452). Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, gdy to oświadczenie jest niekompletne. Zgodnie z Komentarzem do ustawy Pzp Urzędu Zamówień Publicznych: „Dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony. Natomiast dokument (oświadczenie) jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych (np. nie został podpisany, jest nieczytelny lub jego kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków należy odróżnić dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań.” Odwołujący stwierdził, że złożone przez niego oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, spełniało wymagania określone w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ, oraz rozporządzenia 8 Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (2452) i nie wymagało wezwania do złożenia ani wezwania do uzupełnienia, ani wezwania do poprawienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp może mieć miejsce tylko w przypadku, gdy wystąpią podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, i na takie wezwanie wykonawca nie złoży w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w zaistniałej sytuacji brak było podstaw do wezwania go do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Z ostrożności jedynie Odwołujący zwrócił uwagę, że w tym samym dniu otrzymał wezwanie do udzielenia wyjaśnień w procedurze rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę z ceną 1.168.500 zł, podczas gdy Zamawiający podał, że kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 822.000 zł (kwota ta co do zasady jest bardzo zbliżona do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług). W uzasadnieniu wezwania Zamawiający poinformował, że cena oferty Odwołującego jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, podczas gdy do średniej arytmetycznej Zamawiający wliczył także ofertę z ceną 2.715.322,08 zł, która przekraczała kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (822.000 zł) o 330,33 %. W ocenie Odwołującego żadne z tych wezwań nie znajduje nie tylko oparcia w przepisach ustawy Pzp, ale także racjonalnego uzasadnienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. W dniu 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania i obciążenia kosztami postępowania Odwołującego. Zadamawiający w ww. piśmie szeroko odniósł się do argumentacji Odwołującego, przedstawiając własne stanowisko. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gminny Zakład Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Zbrosławicach, Agal Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej Przystępujący). Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający wnioskował o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako że: przedmiotowe odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający argumentował, że faktycznie przedmiotowe odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r., dotyczy czynności poprzedzającej wybór najkorzystniejszej oferty w tymże Postępowaniu, tj. czynności wezwania Odwołującego przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 „ustawy Pzp” r. do uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, co nastąpiło pismem znak PZP.271.30.2022 z dnia 18.07.2022 r. Tym samym, termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 25 lipca 2022 r. Dopiero wobec braku uzupełnienia przez Odwołującego wymaganego oświadczenia wstępnego w wymaganym terminie, Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp. Odwołujący ustosunkowując się do złożonego przez Zamawiającego wniosku wskazał, że odwołanie zostało wniesione w terminie do zaskarżenia czynności odrzucenia oferty. Podnosił również, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie przesądza sytuacji prawnej wykonawcy, czyli np. tego, że oferta zostanie odrzucona. Odwołujący podkreślił także, że zmiana stanowiska zamawiającego co do złożonych przez wykonawcę dokumentów możliwa była w toku postępowania, a tylko wezwanie do wyjaśnienia ceny 10 wymagałoby reakcji wykonawcy - gdyby się z nim nie zgadzał, gdyż tworzy ono nową sytuację prawną dla wykonawcy. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania uznając, że jest ono nakierowane na zmianę wyniku postępowania i decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego kształtującej sytuację wykonawcy w postępowaniu i od daty tej czynności należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Oczywiście w swej argumentacji Odwołujący odnosi się do wezwania do uzupełnienia, które faktycznie mogło być przedmiotem samodzielnego odwołania, lecz w ocenie Izby fakt ten, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie przesądza o istnieniu podstaw do odrzucenia odwołania. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia którego przedmiotem jest „Odtworzenie basenu roznosu S. F. oraz wykonanie ścieżki przyrodniczo - dydaktycznej wzdłuż cieku Drama wraz z parkingiem” - etap I. Zamawiający, w pkt 7 SWZ opisał przesłanki wykluczenia z postepowania oraz warunki udziału w postępowaniu. W pkt 8.1.2. SWZ Zamawiający zawarł następujące wymaganie „Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w pkt 8.3. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ.” Załącznik nr 2 do SWZ otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca/ Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: .................................................. .................................................. (pełna nazwa/firma, adres, w zależności od podmiotu ) reprezentowany przez: ............................................................. (imię, nazwisko, stanowisko/podstawa do reprezentacji) OŚWIADCZENIE składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp) DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odtworzenie basenu roznosu S. F. oraz wykonanie ścieżki przyrodniczo - dydaktycznej wzdłuż cieku Drama wraz z parkingiem - etap I” oświadczam, co następuje: 1. OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1 - 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022r. poz. 835) . 2. Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art................ ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1,2 i 5). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze (procedura sanacyjna - samooczyszczenie): Na potwierdzenie powyższego przedkładam następujące środki dowodowe: 1)...................................................... 2) ...................................................... II. OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia. III. INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: ........................................................., w następującym zakresie:...........................................................................(wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu, w przypadku zaznaczenia, iż Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu). IV. OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PODANYCH INFORMACJI: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. ...........................dnia.....................(Miejscowość) Powyższe oświadczenie składane jest pod rygorem odpowiedzialności za poświadczenie nieprawdy w dokumentach w celu uzyskania zamówienia publicznego - art. 297 §1 Kodeksu Karnego.” Odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie podpisane podpisem elektronicznym, o następującej treści: „Wykonawca/ Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PPUH Remdom Ż. P. reprezentowany przez: P. Ż. Właściciel rejest CEiDG (imię, nazwisko, stanowisko/podstawa do reprezentacji) OŚWIADCZENIE składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp) DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odtworzenie basenu roznosu S. F. oraz wykonanie ścieżki przyrodniczo - dydaktycznej wzdłuż cieku Drama wraz z parkingiem - etap I” oświadczam, co następuje: I. OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1 - 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022r. poz. 835)*. 2. Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art................ ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1,2 i 5). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze (procedura sanacyjna - samooczyszczenie)*: Na potwierdzenie powyższego przedkładam następujące środki dowodowe: 1)...................................................... 2) ...................................................... II. OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia.” W dniu 18 lipca 2022 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie o następującej treści „Zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wzywa Wykonawcę do 13 uzupełnienia Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w pkt 8.3. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Załączone do oferty Oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest kompletne. Brak pkt. III i IV. Dodatkowo pkt. I jest niewypełniony. Wykonawca nie oświadczył (poprzez wykreślenie lub wpisanie „nie dotyczy”) czy nie podlega wykluczeniu bądź, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania. Powyższy dokument należy złożyć w terminie do dnia 22.07.2022 r. za pośrednictwem Platformy () i formularza „Wyślij wiadomość” znajdującego się na stronie postępowania. (...)”. Odwołujący w oznaczonym terminie nie uzupełnił oświadczenia o które został wezwany ani nie udzielił żadnej innej odpowiedzi na wystosowane wezwanie. W dniu 9 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez oraz odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że „Oferta nr 4 złożona przez firmę: PPUH Remdom Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (42520) przy ul. Sikorskiego 49 - Oferta Wykonawcy była wg pierwotnego rankingu najkorzystniejszą ofertą. - Oferta została odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp, albowiem Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia z art. 125 ust. 1. Wykonawca w dniu 18.07.2022 roku pismem Zamawiającego został wezwany do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy, ponieważ do oferty dołączył nie wypełniony formularz tegoż oświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył jednak wskazanego dokumentu, tym samym jego oferta została odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Stosownie do art. 125 ust. 1 ustawy Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Z ust. 3 tegoż przepisu wynika, iż Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Natomiast art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołujący w odwołaniu, pierwotnie kwestionował, oprócz odrzucenia jego oferty, również zasadność wystosowanego przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jak też jego treść ustaloną w SWZ, co niewątpliwie należy uznać za argumentację spóźnioną. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z czynnościami Zamawiającego i uważał je za dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to powinien zaskarżyć je w terminach zakreślonych ustawą Pzp, a właściwych dla poszczególnych czynności (np. ustalenia treści SWZ), czego jednak nie uczynił. W toku posiedzenia i rozprawy Odwołujący zmienił jednak narrację i stwierdził, że treść Oświadczenia ustalona przez zamawiającego w Załączniku nr 2 do SWZ odpowiada prawu, a wezwanie do uzupełnienia na moment jego wystosowania było zasadne gdyż złożone oświadczenie było niekompletne. Tym samym, uznać należy, że sam Odwołujący zrezygnował z popierania zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, wskazywał, iż inną kwestią jest czy braki złożonego oświadczenia stanowią podstawę do odrzucenia oferty, a więc skutek wystosowanego wezwania i to de facto stanowiło przedmiot sporu podlegającego rozpoznaniu przez Izbę. Niesporna jest okoliczność, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dn. 18.07 2022 r. Odwołujący nie złożył oczekiwanego przez Zamawiającego dokumentu o treści zgodnej z załącznikiem nr 2 do SWZ, ani nie wskazywał na brak zasadności tegoż wezwania. Wobec powyższego Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp pierwotnie załączone przez Odwołującego do oferty. Przygotowany przez Zamawiającego wzór „Oświadczenia” zawarty w załączniku nr 2 do SWZ obejmował swą treścią szereg różnego rodzaju oświadczeń. W ocenie Izby, deklaracje wykonawcy o: aktualności, prawdziwości przedstawianych informacji czy też potwierdzenie świadomości odpowiedzialności karnej z tytułu poświadczenia nieprawdy w dokumentach, chociaż powszechnie stosowne w dokumentach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowią o wystąpieniu podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż okoliczności które mają potwierdzać powinny być badane i oceniane również na podstawie innych źródeł informacji. Podobnie, w okolicznościach niniejszej sprawy, rzecz ma się z oświadczeniem dotyczącym polegania na zasobach innych podmiotów. Deklarację w tym zakresie Odwołujący złożył również w formularzu oferty oświadczając że nie polega na zasobach innych podmiotów - wobec tego powielenie tego oświadczenia lub jego brak w dalszych dokumentach pozostaje bez wpływu na sytuację prawną wykonawcy. Jednocześnie wobec dalszych rozważań Izby, powyższe pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Odmiennie należy ocenić braki w oświadczeniu Odwołującego co do istnienia lub braku istnienia podstaw do wykluczenia go z postępowania. W tym zakresie Izba, podzieliła argumentację Zamawiającego i uznała, że słusznie dokonał on czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Złożone przez Odwołującego wraz z ofertą oświadczenie, w części dot. braku podstaw do wykluczenia lub istnienia takich podstaw i wdrożenia czynności naprawczych, stanowi oświadczenie o charakterze blankietowym, z którego nie da się wywieść czy wobec Odwołującego zachodzą podstawy do wykluczenia i w związku z tym podjął on środki naprawcze czy też takie podstawy nie zachodzą. Wykonawca zgodnie z instrukcją wypełnienia oświadczenia winien niewłaściwą opcję skreślić, czego nie uczynił, a tym samym złożone przez niego oświadczenia są niejednoznaczne. Zamawiający zastosował postępowanie sanacyjne wobec oferty Odwołującego, jednakże Wykonawca zaniechał również udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi na wystosowane w tym zakresie wezwanie do uzupełnienia dokumentu. Należy podkreślić, iż Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, wobec którego wymaga się należytej staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a miernik tej należytej staranności jest w świetle art. 355 § 2 k.c. określany z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności, jest to więc miernik podwyższony. Złożone oświadczenie jako oświadczenie wiedzy wykonawcy, stanowiące podstawę do dalszego dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu, winno być złożone w sposób umożliwiający Zamawiającemu dokonanie oceny istnienia lub braku istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie Izby, przyjęcie wykładni złożonych oświadczeń, korzystnej dla Odwołującego tj. że złożył on oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia gdyż nie ingerował w treść oświadczenia z pkt. I.2., wobec wskazanej już powyżej blankietowości złożonych oświadczeń, mogłoby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec tych okoliczności Izba uznała, iż na skutek niedochowania należytej staranności przez Odwołującego konieczne i właściwe było odrzucenie jego oferty. Wykonawca decydując się wziąć udział w sformalizowanym postępowaniu jakim jest postępowanie o udzielenie zamówienia winien działać zgodnie z regułami określonymi ustawą oraz postanowieniami SWZ (które nie były kwestionowane). W niniejszej sprawie wypełnione zostały przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ................................... 17 - niepotrzebne wykreślić. - w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów Wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.” …

…Sygn. akt:KIO 4832/25, KIO 5090/25 Warszawa, 16 stycznia 2026 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 12 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 i 14 listopada 2025 r. przez wykonawcę: Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów TRANSPROJEKT – WARSZAWA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: Opracowanie projektu budowlanego oraz projektów wykonawczych wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do budowy obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do Ronda „Żaba", w tym: a. etap I – odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej – prace przygotowawcze” (RZP/PW/14/2025) prowadzonego przez zamawiającego: Miasto stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników wykonawców: A.Voessing Polska sp. z.o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 4832/25 i po stronie Zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 5090/25 B.Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie, DOHWA Polska ENG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – po stronie Zamawiającego w obu sprawach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 4832/25, którego dalsze prowadzenie stało się zbędne i nakazuje zwrot Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 5090/25 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 5090/25 obciąża Zamawiającego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Opracowanie projektu budowlanego oraz projektów wykonawczych wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do budowy obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do Ronda „Żaba", w tym: a. etap I – odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej – prace przygotowawcze” (RZP/PW/14/2025) Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 czerwca 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 121 pod poz. 418133. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 24 października 2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie i DOHWA Polska ENG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”}. {KIO 4832/25} 3 listopada 2025 r. Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów TRANSPROJEKT – WARSZAWA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Transprojekt” lub „Odwołujący”} wniosło odwołanie od powyższej czynności i od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost, które nie spełnia warunku udziału określonego w rozdziale V pkt 4.1 SW Z (w brzmieniu nadanym modyfikacją), zgodnie z którym Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat zrealizował usługę polegającą na wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji technicznej, w skład której wchodził co najmniej projekt budowlany i projekty wykonawcze budowy sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu drogi klasy co najmniej G z drogą klasy co najmniej Z, zlokalizowanym w mieście na prawach powiatu, podczas gdy Konsorcjum wykazało realizację dokumentacji projektowej dotyczącej skrzyżowania z sygnalizacją świetlną w Legionowie, które nie jest miastem na prawach powiatu. 2. Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jej cena jest rażąco niska stosunku do przedmiotu zamówienia i nie pozwala na jego należyte wykonanie, w szczególności z uwagi na brak złożenia dowodów potwierdzających wyjaśnienia, niespójne i nierealistyczne założenia kosztowe, w tym co do kosztów podwykonawstwa, nadzoru autorskiego, braku uwzględnienia istotnych składników cenotwórczych, w tym m.in. wynagrodzenia specjalisty ds. organizacji ruchu i projektanta zieleni, co łącznie prowadzi do wniosku, że Konsorcjum nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i w zw. z art. 17 ust. 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błąd obliczeniu ceny, gdyż nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, w szczególności kosztu pracy specjalisty ds. organizacji ruchu odpowiedzialnego za opracowanie programów sygnalizacji świetlnej oraz projektanta zieleni, których udział został wyraźnie przewidziany w opisie przedmiotu zamówienia, co oznacza, że oferta ta nie odzwierciedla pełnego zakresu świadczenia i nie zapewnia należytego wykonania przedmiotu zamówienia. 4.Art. 16 pkt 1-3 – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 5.Art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i w zw. z art. 112 ust. 2 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Promost do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowania, o którym mowa w pkt II powyżej [zarzut ewentualny w stosunku do poprzednich]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownego badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty Konsorcjum. 4.Wezwania Konsorcjum Promost do uzupełnienia wykazu usług w zakresie niezbędnym do wykazania odnośnego warunku udziału w postępowaniu [żądanie ewentualne w stosunku do tych z pkt 2-3]. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. {KIO 5090/25} Z kolei 14 listopada 2025 r. Transprojekt wniósł odwołanie od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego 5 listopada 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano oznaczenia innego aktu prawnego}: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 oraz w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego {„kc”} – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Transprojektu oraz zwrócenie mu wadium, w sytuacji gdy wniosek o zwrot wadium został złożony przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji Transprojektu w postępowaniu, co skutkuje nieważnością i bezskutecznością tego wniosku. 2.Art. 128 ust. 1 w zw. z § 13 ust. 1 i 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – przez zaniechanie wezwania Transprojektu do złożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do jego reprezentowania w zakresie czynności złożenia wniosku o zwrot wadium. 3.Art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 5 kc – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, wobec odrzucenia oferty Transprojektu w sytuacji, gdy Zamawiający miał wiedzę o tym, że wniosek o zwrot wadium został złożony przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji Transprojektu, jak również miał świadomość jego woli dalszego uczestnictwa w postępowaniu w związku ze złożeniem odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty Transprojektu. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 23 grudnia 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie, DOHWA Polska ENG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Konsorcjum Promost” lub „Przystępujący”} w piśmie procesowym 30 grudnia 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację zbieżnie z Zamawiającym. Przystępujący na posiedzeniu wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc na rozprawie okoliczności i wywodząc, jak to odnotowano poniżej, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący Voessing Polska sp. z.o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania, podzielając argumentację Zamawiającego i Konsorcjum Promost. Izba ustaliła, co następuje: {KIO 4832/25} 19 listopada 2025 r. Zamawiający unieważnił wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Primost oraz rozpoczął ponowne badanie ofert. Ponieważ Transprojekt wniósł kolejne odwołanie od odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 in fine ustawy pzp w związku ze złożeniem przez jego pracownicę wniosku o zwrot wadium, oczywiście niezasadny był najdalej idący wniosek Zamawiającego o odrzucenie pierwszego odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, tj. jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby po wniesieniu pierwszego odwołania został złożony wniosek o zwrot wadium, którego ważność nie byłaby kwestionowana, co w praktyce orzeczniczej składu orzekającego zdarzyło się. {KIO 5090/25} Po pierwsze – odnośne postanowień SW Z dotyczących przygotowania, składania i wycofania oferty, składania wniosku o zwrot wadium oraz dokonywania innych czynności przez wykonawcę pod względem formalnoprawnym i techniczno-organizacyjnym. Zamawiający w szczególności określił w aspekcie formalnoprawnym składania oferty, że oprócz wypełnionego według wzoru z załącznika nr 1 do SWZ formularza ofertę stanowią również m.in. pełnomocnictwo do podpisania oferty – jeżeli wykonawcę reprezentuje pełnomocnik, oraz odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego – składany w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania. Oferta wraz z tymi załącznikami w postaci elektronicznej, powinna być podpisana przez złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez osobę uprawnioną zgodnie z formą reprezentacji wykonawcy określoną w rejestrze sądowym albo przez osobę upoważnioną na podstawie pełnomocnictwa. W tym ostatnim przypadku pełnomocnictwo składa się w oryginale w postaci elektronicznego dokumentu, podpisanego przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, dla osoby lub osób uprawnionych do podejmowania zobowiązań w imieniu wykonawcy składającego ofertę, gdy prawo do podpisania oferty nie wynika z odpisu z właściwego rejestru, który Zamawiający może uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu Ustawy z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1703). W przypadku gdy pełnomocnictwo zostało wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, wykonawca musi przekazać cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, przy czym może tego dokonać również notariusz. Dopiero dopełnienie tych wymogów formalnych stanowi złożenie oferty w wymaganej, pod rygorem nieważności, formie elektronicznej. [zob. pkt 1-1.3, pkt 2.1, 2.6-2.7 rozdziału VIII „Oferta – inne dokumenty. Opis sposobu przygotowania oferty” oraz pkt 4 rozdziału X „Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej] Ponadto Zamawiający wskazał, że oferta może być wycofana i złożona przez wykonawcę ponownie przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert. Oczywiste jest zatem, że dla tych czynności prawnych stosuje się odpowiednio powyższe rygory formalnoprawne. Natomiast po upływie terminu składania ofert nie będzie możliwe wycofanie lub zmiana oferty. [zob. pkt 2.7-2.8 rozdziału VIII] Z kolei w aspekcie techniczno-organizacyjnym składania, zmiany czy wycofywania oferty oraz dokonywania innych czynności przez wykonawcę Zamawiający, w ślad za odnośnymi przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452), wskazał, że oferty, oświadczenia o których mowa w art. 125 ust.1 ustawy pzp [czyli JEDZ], podmiotowe środki dowodowe oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo sporządza się w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 Ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Natomiast inne informacje, oświadczenia lub dokumenty przekazywane w postępowaniu sporządza się w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach ww. ustawy lub jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednocześnie Zamawiający określił, że ofertę należy złożyć za pośrednictwem platformy zakupowej dostępnej pod adresem ., przy czym w zakresie szczegółowej instrukcji złożenia, w tym zaszyfrowania, oferty odesłał do informacji znajdujących się w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego. [zob. pkt 2.5 rozdziału VIII oraz pkt 4-6 rozdziału IX] Regulacje SW Z dotyczące zwrotu wadium sprowadzają się de facto do powielenia treści art. 98 ust. 1-6 ustawy pzp, w tym wskazania, że złożenie wniosku o zwrot wadium powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX ustawy pzp [zob. pkt 9- 11 rozdziału XI „Wymagania dotyczące wadium”] Po drugie – odnośne formalnoprawnego i techniczno-organizacyjnego sposobu złożenia oferty przez Transprojekt Oferta w postaci elektronicznej została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby ujawnionej w załączonej informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla nr KRS 0000024503 jako prezes zarządu uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. Natomiast od strony techniczno-organizacyjnej do obsługi na platformie konta Transprojektu została wyznaczona pracownica, który za jej pośrednictwem występowała do Zamawiającego, przed upływem terminu składania ofert – 3krotnie z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień treści SW Z oraz, po otwarciu ofert – 4-krotnie z wnioskiem o udostępnienie ofert oraz dokumentacji postępowania, a także złożyła sporny wniosek o zwrot wadium. Skoro, jak się okazało, ten ostatni wniosek został złożony wbrew intencji Transprojektu, logiczne jest, że pracownica ta została odsunięta od dokonywania jakichkolwiek czynności i ostatni wniosek o udostępnienie ofert podpisał osobiście prezes spółki. Jednakże, jak to już powyżej zaznaczono, taki wniosek ma charakter czynności prawnej zmierzającej do sui generis wycofania oferty po otwarciu ofert, co wymaga takiej samej formy jak złożenie czy wycofanie oferty przed upływem terminu składani ofert. W odróżnieniu od pozostałych wniosków, które stanowią czynności faktyczne, wymagające jedynie postaci elektronicznej lub jedynie wpisania tekstu bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przez platformę, bez wymogu opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności. Paradoksalnie, okoliczności związane z zakresem uprawnień i czynności dokonywanych ze strony Transprojektu należy uznać za bezsporne w sytuacji, gdy obszernie podnoszone w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, w tym co do zaakceptowanych przez Transprojekt przepisów regulaminu platformy (co powyżej pominięto jako okoliczność bez znaczenia), skonkludowane zostały wytłuszczoną czcionką: Zamawiający nie miał w związku z tym podstaw uznać, iż wskazana osoba jest osobą nieuprawnioną do działania w imieniu Wykonawcy. Jednakże odróżnić należy fakt wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez osobę obsługującą konto Transprojektu na platformie zakupowej, która złożyła wniosek o zwrot wadium, od skutków prawnych tej czynności (a raczej ich braku), w sytuacji gdy z żadnego z dokumentów złożonych w ofercie czy na późniejszym etapie przez Transprojekt nie wynikało umocowanie tej osoby do rozwiązania stosunku prawnego z Zamawiającym. Z kolei co najmniej od chwili otrzymania kopii odwołania Zamawiający przestał być w dobrej wierze, gdyż wniesienie przez Transprojekt odwołania jednoznacznie ujawniało wolę ubiegania się o udzielenie tego zamówienia, a zarazem brak woli złożenia przez jedyną osobę uprawnioną samodzielnie do reprezentacji tej spółki wniosku o zwrot wadium. Co więcej, Transprojekt niezwłocznie po zwrocie wadium przez Zamawiającego ponownie uiścił tytułem wadium wymaganą kwotę. Izba zważyła, co następuje: {KIO 4832/25} De lege lata brak formalnego uwzględnienia w całości odwołania przez zamawiającego nie stoi na przeszkodzie zakończeniu postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, gdyż z art. 568 pkt 2 ustawy pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w razie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego) zbędne lub niedopuszczalne. W tej sprawie po wniesieniu odwołania wskutek czynności Zamawiającego, który cofnął prowadzone postępowanie do wcześniejszej fazy, przestał istnieć tzw. substrat zaskarżenia, co czyni orzekanie o zarzucanych naruszeniach przepisów ustawy pzp bezprzedmiotowym, czyli dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tej sprawie jest zbędne. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących wszyscy uczestniczący w sporze ostatecznie podzielili taki ogląd sytuacji. Jednocześnie przypomnieć należy, że rezultat powtórzonych czynności podlega ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania, odmiennie niż w przypadku formalnego uwzględnienia odwołania, gdzie z mocy art. 528 pkt 5 pzp odrzuceniu podlega odwołanie dotyczące czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie z żądaniem odwołania, którego zarzuty uprzednio uwzględnił w trybie art. 522 pzp. Z uwagi na powyższe Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z art. 568 pkt 2 pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze w obu sprawach po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Stron i Przystępujących. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do powyższego wyniku sprawy, na podstawie art. 557 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 lit a (per analogiam) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) – nakazując zwrot Odwołującym kwot uiszczonych tytułem wpisu. {KIO 5090/25} Według normy objętej art. 8 ust. 1 ustawy pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.) {dalej: „kc”}, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 95 § 1 kc, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. Z art. 96 kc wynika, że pełnomocnictwo to przedstawicielstwo, w którym umocowanie do działania w cudzym imieniu opiera się na oświadczeniu reprezentowanego. W konsekwencji, jak stanowi art. 95 § 2 kc, czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Wreszcie zgodnie z art. 99 § 1 kc, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonanie tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Z kolei art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub większej niż progi unijne formę elektroniczną, podobnie jak poprzednio art. 10a ust. 5 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} (przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności). W konsekwencji takiej samej formy wymaga dla swej skuteczności wycofanie oferty, które jest możliwe według art. 219 ust. 2 ustawy pzp do upływu terminu składania ofert. Natomiast art. 98 ust. 4 ustawy pzp stanowi, że złożenie wniosku o zwrot wadium powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą, wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX (ustawy pzp). Innymi słowy, złożenie wniosku o zwrot wadium jest de facto sposobem wycofania oferty po upływie terminu składania ofert i otwarciu złożonych ofert, gdyż na mocy tej jednostronnej czynności prawnej wykonawcy ulega rozwiązaniu dwustronny stosunek prawny wiążący wykonawcę z zamawiającym. Wniosek o zwrot wadium stanowi zatem akt oświadczenia woli, niosący z sobą konkretne i daleko idące skutki prawne zarówno dla wykonawcy, jak i zamawiającego. Jednocześnie skoro stanowi jednostronną czynność prawną w rozumieniu kc, znajduje do niego zastosowanie art. 104 zd. 1 kc, zgodnie z którym taka czynność dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z jego przekroczeniem jest nieważna. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu: …w praktyce komentowany przepis stosuje się przede wszystkim do jednostronnych czynności prawnych podejmowanych w wykonaniu uprawnień kształtujących, np. do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia (zob. wyr. SA w Warszawie z 11.7.2013 r., VI ACa 1511/12, Legalis; wyr. SA w Łodzi z 16.10.2014 r., I ACa 689/14 [E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 12, 2025, Legalis]. Nie ma natomiast zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego art. 104 kc zd. 2, zgodnie z którym gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Przepis ten odnosi do sytuacji z art. 103 § 1 kc, w myśl którego jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Brak możliwości zastosowania tych przepisów kc. wynika z tego, że ustawa pzp zawiera w tym zakresie odmienne uregulowanie w art. 128 ust. 1, tzn. jeżeli wykonawca nie złożył pełnomocnictwa do podejmowania w postępowaniu czynności w imieniu wykonawcy lub złożył pełnomocnictwo niespełniające wymagań ustawowych, zamawiający wzywa odpowiednio do jego złożenia lub uzupełnienia. Powyższy przepis przewiduje obligatoryjne wezwanie przez zamawiającego do uzupełnienia wadliwych pełnomocnictw (traktowanych jako inne dokumenty w postępowaniu w rozumieniu tego przepisu). Podkreślenia wymaga przy tym, że obowiązek żądania złożenia pełnomocnictwa dotyczy zarówno czynności podpisania oferty, jak również wszelkich innych czynności prawnych dokonywanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu: …jeżeli wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo z ofertą lub przy dalszej czynności dokonywanej w postępowaniu nie złożono pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy a z odpisu z KRS, CEIDG lub innego właściwego rejestru nie wynika umocowanie osoby, która działa w imieniu wykonawcy do jego reprezentowania, zamawiający może żądać od wykonawcy pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy. Podstawę wezwania do złożenia pełnomocnictwa stanowi art. 128 ust. 1 PZP w zw. z § 13 ust. 3 rozporządzenia [M. Jaworska (red.), Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Komentarz [w:] Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz, wyd. 1, 2023]. W konsekwencji uprawnienie do podejmowania czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez pełnomocnika (osobę upoważnioną) wykonawcy powinno wynikać ze stosunku prawnego łączącego wykonawcę z tą osobą, w tym z treści udzielonego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo uzupełnione w tym trybie powinno być prawidłowe (wolne od wad) zarówno w zakresie treści, jak i formy; powinno również potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Natomiast w przypadku braku dysponowania przez osobę działającą w imieniu wykonawcy odpowiednim umocowaniem, ważnym na dzień dokonania czynności, jednostronna czynność prawna dokonana bez umocowania jest z mocy prawa bezwzględnie nieważna. Zatem w ustalonym powyżej stanie faktycznym do złożenia wniosku o zwrot wadium przez osobę nieuprawnioną wprost znajduje zastosowanie art. 104 kc, czyli wniosek ten z mocy prawa jest bezwzględnie nieważny. W tym stanie rzeczy Zamawiający nie był uprawniony do uwzględnienia wniosku o zwrot wadium skierowanego przez osobę nieposiadającą odpowiedniego umocowania do dokonywania czynności prawnych w imieniu Odwołującego, gdyż wniosek ten dotknięty jest sankcją nieważności. W konsekwencji czynność zwrotu wadium i odrzucenia oferty Transprojektu została dokonana z naruszeniem przepisów prawa, co winno skutkować jej unieważnieniem. O ile z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który złożył wniosek o zwrot wadium, o tyle w przepisie tym zastrzeżono, że chodzi o przypadek, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Innymi słowy, wyłącznie ważny pod względem formalnoprawnym wniosek o zwrot wadium może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, zwłaszcza że taka czynność zamawiającego eliminuje takiego wykonawcę z ubiegania się o udzielenie zamówienia. Na obowiązek unieważnienia czynności odrzucenia oferty w przypadku, gdy wniosek o zwrot wadium należało uznać za nieskuteczny, zwróciła uwagę Izba w uzasadnienia wyroku z 12 marca 2024 r. sygn. akt KIO 616/24: (…) W analizowanym stanie faktycznym należy dokonać oceny, czy zaistniały okoliczności polegające na tym, że Odwołujący złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konsekwencją czego jest obowiązek Zamawiającego odrzucenia jego oferty ( … ) Jak zostało to wykazane powyżej, przy rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 65 kc, art. 7 pkt 18 i art 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący nie złożył wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Należy pamiętać, że przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, to przepisy sankcyjne, o najdalej idących negatywnych skutkach dla wykonawcy. Prowadzą bowiem do obligatoryjnego odrzucenia oferty przez Zamawiającego, tym samym pozbawiając wykonawcę możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. Dlatego ich wykładnia musi być dokonywana w sposób ścisły i nie podlega rozszerzeniu przez Zamawiającego na okoliczności, których nie przewidział ustawodawca. Nadmienić należy, że dokonanie przedwczesnego zwrotu wadium przez Zamawiającego w żaden sposób nie wpływa na obowiązek unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz możliwość przywrócenia tej oferty do postępowania. Nie ulega bowiem wątpliwości, że naruszenie przepisów przez Zamawiającego nie może obciążać wykonawcy. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym wyżej orzeczeniu w sprawie sygn. akt KIO 616/24, w którym nakazała unieważnienie odrzucenia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie mimo dokonania zwrotu wadium przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego kwestia bezskuteczności czynności dokonywanych w postępowaniu przez osobę nieumocowaną była przedmiotem rozpoznania m.in. sprawie zakończonej wyrokiem Izby z 11 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2431/16. Choć sprawa dotyczyła oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu tego orzeczeniu znajduje zastosowanie per analogiam do przedmiotowej sprawy: Izba ponownie podkreśla, że wykonawca złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, które Zamawiający winien zbadać niezwłocznie, czego nie uczynił co sam wyjaśnił. Tym samym zaniechania w czynności Zamawiającego nie mogą obciążać wykonawcy , dlatego też uznanie, że nie wzywał Zamawiający do uzupełnia dokumentu pełnomocnictwa dla osoby podpisującej oświadczenie, bowiem po upływie terminu związania ofertą byłoby uzupełnienie nieskuteczne w stosunku do Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia. Jednocześnie wskazać należy, że taka argumentacja Zamawiającego potwierdza, że był on świadom, że w tym wypadku był obowiązany do wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożonego oświadczenia. Izba nie zgadza się również ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, że Zamawiający nie ma obowiązku zabiegać o dokumenty składane przez wykonawców, bo to uprawnieniem wykonawcy jest przedłużenie terminu związania ofertą i nie ma obowiązku wzywać do uzupełnienia dokumentów składanych przez wykonawcę ponieważ w ocenie Izby obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie złożonych w postępowaniu dokumentów. (…) Zamawiający o nic nie zabiega wykonując czynności zgodnie z regulacjami ustawy, a ustawa przewiduje instytucje uzupełnienia dokumentów, w tym dokumentu pełnomocnictwa do którego w sposób jednoznaczny odnosi się art. 26 ust. 3 ustawy, czego również nie chciał dostrzec Zamawiający w swojej argumentacji. (…) Zamawiający wskazał, że pani A. N nie była tratowana przez Zamawiającego jako osoba uprawniona do podejmowania decyzji, lecz jako osoba, z którą współpracował w zakresie bieżących kontaktów, tym samym była to osoba uprawniona do składania, a nie podpisywania pism. Potwierdza to, że Zamawiający miał świadomość, że Pani A. N. nie jest osobą przypadkową, jednocześnie po raz kolejny potwierdza ta argumentacja, że Zamawiający powinien i miał wątpliwości co do umocowania osoby podpisującej oświadczenie (…). Izba podkreśla, ze oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone natomiast zbadanie umocowania osoby podpisującej pozwoliłoby Zamawiającemu na jednoznaczną ocenę czy to oświadczenie zostało skutecznie czy też bezskutecznie złożone do Zamawiającego. Zamawiający nie dokonał żadnej czynności, nie wezwał do złożenia wyjaśnienia czy uzupełnienia pełnomocnictwa, nie zrobił nic i w wyniku swojej bezczynności uznał, że złożone przez Odwołującego oświadczenie jest bezskuteczne. Zaznaczyć należy również, że Zamawiający, co przyznał na rozprawie, uznał, że osoba podpisująca oświadczenie nie była umocowana do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy jednocześnie przyznając, że osoba ta była stałym bieżącym kontakcie z Zamawiającym. Z art. 26 ust. 3 ustawy wynika bezwzględny, obligatoryjny obowiązek dla Zamawiającego, który nakłada na niego ustawodawca, zgodnie z którym Zamawiający musi, jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przypadku ich braku. Konkludując, nie ulega wątpliwości, że wniosek o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 pzp może być złożony jedynie przez osobę odpowiednio umocowaną do podejmowania czynności prawnych w imieniu wykonawcy. W świetle art. 98 ust. 3 pzp, złożenie takiego wniosku powoduje bowiem rozwiązanie stosunku prawnego zamawiającego z wykonawcą, co oznacza, że nie jest to jedynie czynność o charakterze technicznym, lecz jednostronna czynność prawna(oświadczenie woli) o charakterze prawnokształtującym. Nie ulega zatem wątpliwości, że dla swej ważności powinna być ona dokonana przez osobę odpowiednio umocowaną do reprezentacji Odwołującego w postępowaniu. Powyższe znajduje zresztą odzwierciedlenie w praktyce prowadzenia postępowań przez innych zamawiających (patrz załączona do odwołania informacja GDDKiA o konieczności podpisania wniosku o zwrot wadium przez osobę upoważnioną). Resumując, w powyższym zakresie Izba przywołała i uznała za własną argumentację prawną z uzasadnienia odwołania [cytaty i ich źródła za uzasadnieniem odwołania]. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 ustawy pzp oraz w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania w zakresie części nr 1 zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (według złożonej faktury VAT), orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt KIO 1340/25 WYROK Warszawa, dnia 29 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę EW IRED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Sułkowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.INSTAL ELECTRIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie B.ELVISION SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, ELMIKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Mikołowie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr 3 i 4 w petitum odwołania 2.Oddala odwołanie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę EW IRED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Sułkowicach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1340/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „KMP Częstochowa – modernizacja rozdzielni głównej”, nr referencyjny: ZP-2380-698/2024/2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 stycznia 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00010000. W postępowaniu tym wykonawca EW IRED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Sułkowicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 7 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: I.DOTYCZY ELVISION SP. Z O.O. ORAZ ELMIKO SP. Z O.O. 1.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Elvision sp. z o.o. i Elmiko sp. z o.o. (dalej: „Elvision”), pomimo że nie odbyli oni wizji lokalnej w sposób wymagany przez postanowienia SWZ oraz przepisy prawa, co powinno skutkować bezwzględnym odrzuceniem oferty; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty Elvision, pomimo że oferta złożona przez tychże wykonawców została złożona w sposób mający na celu obejście przepisów prawa w związku z przewidzianą przez Zamawiającego w SW Z czynnością wizji lokalnej; 3.dokonaniu oceny oferty Elvision, mimo że została ona podpisana przez osobę, która nie wykazała umocowania do działania w imieniu konsorcjum za pomocą pełnomocnictwa posiadającego właściwą formę prawną; 4.zaniechaniu wezwania Elvision do przedłożenia prawidłowego co do formy prawnej pełnomocnictwa, które potwierdzałoby uprawnienie Pani Joanny Wlezień do podpisania i złożenia oferty – mimo istnienia podstaw faktycznych i prawnych do żądania takiego dokumentu; 5.nieuprawnionym poprawieniu przez Zamawiającego oferty Elvision w trybie tzw. „innej omyłki” (art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), poprzez uzupełnienie brakujących danych dotyczących podsumowania działów z narzutami, w tym wprowadzenie kilkunastu pozycji cenowych – co daleko wykracza poza ramy dopuszczalnej ingerencji w treść oferty; 6.zaniechaniu odrzucenia oferty Elvision jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na brak obligatoryjnego podsumowania działów z narzutami, którego to Zamawiający oczekiwał zgodne z SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 131 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 18) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elvision pomimo tego, iż została ona złożona bez odbycia wizji lokalnej w przewidzianej prawem formie; 2.art. 131 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: “Kc”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elvision, pomimo tego, iż jest ona nieważna ze względu na to, że ma ona na celu obejście prawa; 3.art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 Kc poprzez dokonanie oceny oferty wykonawcy Elvision pomimo, że pełnomocnictwo do złożenia oferty nie zostało udzielone w formie przewidzianej dla złożenia oferty, a tym samym Zamawiający nie miał wiedzy czy osoba, która podpisała i złożyła ofertę była do tego umocowana; 4.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elvision do przedłożenia pełnomocnictwa we właściwej formie, które uprawniałoby Panią Joannę Wlezień do podpisania i złożenia oferty; 5.art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez poprawienie przez Zamawiającego jako tzw. innej omyłki oferty Elvision w ten sposób, że w podsumowaniu działów z narzutami, które nie zostały uzupełnione przez wykonawcę Elvision, Zamawiający wpisał kilkanaście pozycji wraz z podaniem konkretnych cen za poszczególne działy; 6.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elvision, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie zawiera podsumowania działów z narzutami. II.DOTYCZY INSTAL ELECTRIC SP. Z O.O. 1.zaniechaniu odrzucenia oferty Instal Electric sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: “Instal Electric”) pomimo tego, iż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykaz materiałów w ofercie został sporządzony z pominięciem materiałów w postaci agregatu prądotwórczego, rozdzielnicy Sn i rozdzielnicy nN; 2.zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric pomimo tego, że wykonawca ten de facto zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego zasobach polega, Haber Energia sp. z o.o. (dalej: ,,Haber Energia") realizację całego zamówienia co jest niezgodne z ustawą Pzp i prowadziłoby do jej obejścia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykaz materiałów w ofercie został sporządzony z pominięciem materiałów w postaci agregatu prądotwórczego, rozdzielnicy Sn i rozdzielnicy nN; 2.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem wykonawca ten zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego zasobach polega, Haber Energia realizacji przedmiotu zamówienia w takim zakresie, że w istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy PZP zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia - co na mocy art. 58 § 1 Kc, stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, prowadzi również do nieważności oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownej oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Elvision oraz oferty Instal Electric; 4.dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I.Zaniechanie odrzucenia oferty Elvision pomimo braku przeprowadzenia wizji lokalnej w wymaganej formie Odwołujący zwrócił uwagę, że wizja lokalna odbywała się w dniu 14 stycznia 2025 r., natomiast do zawiązania konsorcjum doszło dopiero 5 lutego 2025 r. Oznacza to, że w dacie odbycia wizji lokalnej podmioty te działały jeszcze jako odrębni wykonawcy i nie występowały wspólnie w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że konsorcjum konstytuuje się dopiero z chwilą zawiązania porozumienia o wspólnym ubieganiu się o zamówienie. Skoro więc Elmiko sp. z o.o. nie było jeszcze w strukturze konsorcjum w dniu wizji lokalnej, nie można uznać, że obowiązek jej odbycia został spełniony również przez ten podmiot. Innymi słowy nie można przyjąć, że Elvision sp. z o.o., uczestnicząc w wizji lokalnej, działała w imieniu całego konsorcjum – ponieważ ono wówczas po prostu nie istniało. Nie było między tymi podmiotami porozumienia o wspólnym ubieganiu się o zamówienie, nie zostały określone zasady reprezentacji ani zakresy odpowiedzialności, a tym samym Elvision nie mogła skutecznie występować w imieniu Elmiko sp. z o.o. ani „zarezerwować” spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla przyszłego, jeszcze nieistniejącego konsorcjum. II.Brak odrzucenia oferty Elvision jako nieważnej – oferta miała na celu obejście wymogu wizji lokalnej Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Elvision powinna zostać odrzucona również z tego względu, że została skonstruowana w sposób prowadzący do obejścia istotnego wymagania Zamawiającego jakim był udział w wizji lokalnej. Wymóg udziału w wizji lokalnej miał na celu zapewnienie, że wykonawcy będą podejmować decyzję o złożeniu oferty w oparciu o bezpośrednie zapoznanie się z terenem realizacji zamówienia, co miało przełożyć się na jakość i rzetelność ofert. Było to więc wymaganie indywidualne oraz terminowe – możliwe do spełnienia tylko w wyznaczonym dniu i przez konkretnego wykonawcę, względnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tymczasem konstrukcja oferty Elvision umożliwiła wykonawcy, który nie spełnił tego wymogu (Elmiko sp. z o.o.), „włączenie się” do postępowania w drodze zawiązania konsorcjum już po upływie terminu wizji lokalnej. W efekcie oferta została złożona przez dwóch wykonawców – z których tylko jeden znał warunki terenowe prowadzenia robót, a drugi nie miał do nich dostępu w wymaganym przez SWZ trybie i terminie. W praktyce mechanizm obejścia polegał na tym, że wykonawca, który nie mógłby złożyć samodzielnie oferty – ponieważ nie odbył wizji – „podłączył się” do wykonawcy, który ten obowiązek spełnił i wspólnie z nim złożył ofertę. Zdaniem Odwołującego gdyby konsorcjum istniało już w dniu wizji lokalnej – warunek mógłby zostać uznany za spełniony nawet, gdyby w wizji lokalnej wziął udział tylko jeden z członków konsorcjum. Jednak w tej sprawie mamy do czynienia z obejściem tego wymogu przez późniejsze zawiązanie konsorcjum – czyli z próbą legalizacji oferty nieprawidłowej poprzez formalny zabieg organizacyjny. III.Nieuprawnione poprawienie oferty Elvision przez Zamawiającego poprzez uzupełnienie brakujących podsumowań działów z narzutami Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprawił w ofercie Elvision inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w ten sposób, że dodał kilkanaście nowych pozycji. W ofercie Elvsion nie zawarto podsumowania działów z narzutami. Z tego powodu Zamawiający powołując się na art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał za Elvision podsumowania działów z narzutami wskazując poszczególne działy (łącznie 11) oraz ich koszt. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że ww. poprawa innych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że dodanie przez Zamawiającego podsumowania działów z zarzutami, a więc pozycji w ogóle nie występującej w ofercie Elvision, można zakwalifikować jako zmianę niewprowadzającą istotnych zmian do treści oferty, tj. za zmianę o charakterze nieistotnym. Odwołujący podniósł, że poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest od łącznego spełnienia dwóch przesłanek: 1) po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; 2) po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Elvision ww. wymogu nie spełnił, gdyż w przedłożonej przez niego ofercie nie było podsumowania działów z narzutami. Wyżej wskazany brak nie mógł zostać przez Zamawiającego naprawiony, gdyż nie mamy w tym przypadku do czynienia z niezgodnością o charakterze omyłki. IV.Zaniechanie odrzucenia oferty Elvision jako niezgodnej z warunkami zamówienia – brak podsumowania działów z narzutami Zdaniem Odwołującego brak podsumowania działów z narzutami w kosztorysie Elvision skutkuje oczywistą niezgodnością oferty z warunkami zamówienia i powinien był skutkować jej odrzuceniem zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. V.Zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric – wykaz materiałów nie zawierał kluczowych pozycji (agregat, rozdzielnica SN i nN) Odwołujący wskazał, że wykonawca Instal Electric nie dopełnił obowiązku sporządzenia kosztorysu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego bowiem złożony kosztorys ofertowy nie zawierał pełnego wykazu materiałów, w szczególności zostały pominięte kluczowe pozycję: agregat prądotwórczy, rozdzialnica SN i nN. VI.Zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric – oferta narusza przepisy ustawy Pzp przez nieprawidłowe zadeklarowanie podwykonawcy, na którego zasobach polega wykonawca Odwołujący wskazał, że analiza oferty wykonawcy Instal Electric prowadzi do wniosków, iż wykonawca ten w złożonym oświadczeniu o zobowiązaniu podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby realizacji zamówienia (Załącznik nr 5 do SW Z) zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy - Haber Energia realizacji przedmiotu zamówienia w takim zakresie, że w istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 23 kwietnia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że nie wprowadził w specyfikacji obowiązku odbycia wizji lojalnej przez każdego z członków konsorcjum oddzielnie. Z uwagi na brak takiego wymogu w stosunku do konsorcjum należy mieć na względzie przepis art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, który należy odnieść również do wymogu odbycia wizji. Nadto, Zamawiający zwrócił uwagę na odpowiedź na pytanie nr 94. Odnosząc się do poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawców ELVISION, ELMIKO Zamawiający wskazał, że brak podsumowania stanowi co prawda niezgodność z wymogami sposobu opracowania kosztorysu uproszczonego, a więc niezgodność z SW Z, jednakże z uwagi na umieszczenie przez wykonawcę w poszczególnych działach wszystkich wymaganych elementów, a także znajomość wysokości narzutów z treści oferty, Zamawiający mógł samodzielnie oraz nie zmieniając treści oferty, dokonać takiego podsumowania i wprowadzić wartości łączne (podsumowanie) poszczególnych działów. Odnosząc się do oferty wykonawcy Instal Electric Zamawiający wskazał, że pozycję kosztorysową w wersji uproszczonej można sporządzić na dwa sposoby: 1.Wyliczając cenę jednostkową dla danej pozycji kosztorysu, która jest sumą poszczególnych podcen – składników RMS danej pozycji kosztorysowej. W przypadku sporządzania kosztorysu w takiej formie, dane RMS z tej pozycji zostaną automatycznie wygenerowane w zestawieniu RMS. 2.Wprowadzając pełną cenę jednostkową dla danej pozycji, powiększoną o wszystkie materiały, całość pracy sprzętu i robocizny (czyli RMS) niezbędne do efektu rzeczowego zgodnego z opisem pozycji. W takim przypadku składniki RMS w pozycji kosztorysu nie występują i nie są widoczne w zestawieniu RMS. Sam RMS wykonawca sporządza w takim przypadku samodzielnie. Wykonawca Instal Electric dla agregatu prądotwórczego, rozdzielnicy Sn i rozdzielnicy nN zastosował drugi sposób wyceny – w kosztorysie uwzględnił wskazane pozycje (pozycja 74, 63, 64), wobec tego ofertę należało uznać za kompletną. Brak wprowadzenia tych urządzeń do zestawienia RMS nie może zostać uznany za ich pominięcie w ofercie, bowiem zostały one wycenione w kosztorysie uproszczonym. Odnosząc się do ostatniego zarzutu Zamawiający zauważył, że z treści odwołania nie wynika żadne uzasadnienie dlaczego, w ocenie Odwołującego, z oświadczenia należy stwierdzić zamiar przekazania przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3 i 4 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca INSTAL ELECTRIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie (dalej: „Instal”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELVISION SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, ELMIKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Mikołowie (dalej: „Konsorcjum”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 23 kwietnia 2025 r. Uczestnicy postępowania odnieśli się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wnieśli o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Konsorcjum wraz z pismem procesowym, tj.: umowę konsorcjum z dnia 10 stycznia 2025 r. na fakt: zawiązania konsorcjum przed dniem odbycia wizji lokalnej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja rozdzielni głównej w Komendzie Miejskiej Policji w Częstochowie. Zgodnie z sekcją VIII pkt. 1 ppkt 1.1.2. specyfikacji warunków zamówienia (SW Z)Do formularza ofertowego Wykonawca dołącza również: a)Kosztorys/y ofertowy/e sporządzony/e metodą kalkulacji uproszczonej wraz z wykazem sprzętu, materiałów i robocizny; f) Oświadczenie o odbyciu wizji lokalnej. W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia do Zamawiającego wpłynęło następujące pytanie: „Pytanie 94: Czy w zakresie warunku dotyczącego uczestnictwa w obowiązkowej wizji lokalnej Zamawiający dopuszcza wspólne spełnienie warunku przez członków konsorcjum? Czy w zakresie warunku udziału w wizji Zamawiający dopuszcza spełnienie warunku przez jednego z członków konsorcjum? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza, sugerowane rozwiązanie.” Poza sporem było to, że tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. ELVISION SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, odbył obowiązkową wizję lokalną. Poza sporem w sprawie pozostawał fakt, że wbrew wymaganiom Zamawiającego, określonym w sekcji XVII pkt 3 SW Z, kosztorys ofertowy złożony przez Konsorcjum nie zawierał podsumowania działów z narzutami. Jak również to, że Zamawiający w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił ww. niezgodność poprzez podsumowanie działów z narzutami wskazując poszczególne działy oraz ich koszt. Konsorcjum wyraziło zgodę na poprawienie omyłki. Bezsporne między stronami było również to, że wykonawca Instal nie ujął w wykazie materiałów, sprzętu i robocizny następujących pozycji: agregatu prądotwórczego, rozdzielnicy Sn oraz rozdzielnicy nN. Ww. pozycje zostały ujęte w kosztorysie ofertowym. Wykonawca Instal do oferty załączył oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby realizacji zamówienia o następującej treści: działając w imieniu i na rzecz Haber Energia Sp. z o.o. ul. Wyszyńskiego 2b 22-100 Chełm (nazwa/firma i dokładny adres Podmiotu) zobowiązujemy się oddać do dyspozycji Wykonawcy ubiegającemu się o uzyskanie zamówienia publicznego w zakresie: „KMP Częstochowa – modernizacja rozdzielni głównej” Sygn. sprawy: ZP-2380-698/2024/2025 (wskazać tytuł i numer zamówienia publicznego) następujące zasoby, na okres realizacji zamówienia: zdolności techniczne lub zawodowe określając jednocześnie: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: roboty budowlane których dotyczą udostępnione zdolności - sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Umowa o podwykonawstwo; przez cały okres trwania zadania Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp 1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr 3 i 4 w petitum odwołanie z uwagi na ich cofnięcie przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 3 jest niezgodna z przepisami ustawy; pkt 4 jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; pkt 5 jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; pkt 18 została złożona bez odbycia wizji lokalnej (…). Art. 462 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Dotyczy oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELVISION SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, ELMIKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Mikołowie Zarzut nr 1 i 2 - art. 131 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp; art. 131 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny Z przedłożonej umowy konsorcjum wynika, że została ona zawarta przed odbyciem wizji lokalnej, mianowicie 10 stycznia br. Wobec braku dowodu przeciwnego, Izba nie znalazła podstaw, ażeby odmówić wiarygodności ww. dowodowi. Nie można tracić z pola widzenia, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie wymagał aby wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia odbyli wizję lokalną. Wprost przeciwnie - z odpowiedzi na pyt. nr 94 można wywnioskować, że Zamawiający dopuścił spełnienie warunku w zakresie odbycia wizji lokalnej przez jednego z członków konsorcjum. Z przepisów, ani też ze specyfikacji warunków zamówienia, nie wynika obowiązek, wbrew twierdzeniom Odwołującego, poinformowania Zamawiającego - podczas wizji lokalnej- o chęci złożenia oferty wraz z innym wykonawcą. Twierdzenia Odwołującego, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, na etapie wizji lokalnej, muszą przedłożyć umowę również nie zasługiwały na aprobatę. Słusznie zauważył Odwołujący w odwołaniu „gdyby konsorcjum istniało już w dniu wizji lokalnej – warunek mógłby zostać uznany za spełniony nawet, gdyby w wizji lokalnej wziął udział tylko jeden z członków konsorcjum”. Z przedłożonej przez Uczestnika umowy wynika, że konsorcjum istniało w dniu wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe rozważania, należało oddalić zarzuty nr 1 i 2, jako bezzasadne. Zarzut nr 5 - art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp W ramach wstępu wskazać należy, że czynność poprawienia omyłki ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. W okolicznościach przedmiotowej sprawie Odwołujący sam sobie przeczy twierdząc z jednej strony, że podsumowanie przez Zamawiającego działów z narzutami nie można zakwalifikować jako zmianę niewprowadzająca istotnych zmian do treści oferty z drugiej, że podsumowanie działów z narzutami nie ma żadnego znaczenia. Izba nie miała wątpliwości, że podsumowanie poszczególnych działów z narzutami, czyli wykonanie nieskomplikowanego działania matematycznego, polegającego wyłącznie na dodaniu iluś pozycji, nie jest czymś nadzwyczajnym i nie powoduje istotnych zmian treści oferty. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się wyłącznie do tego, że Zamawiający wymagał (co było bezsporne) aby takie podsumowanie znalazło się w kosztorysie. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego - skoro Zamawiający wymagał i tak należało zrobić – to w praktyce art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie można byłoby zastosować. Zarzut nr 6 - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Jak już wskazano wyżej Zamawiający zasadnie dokonał poprawy omyłki w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym za nieuzasadniony należało uznać zarzut dotyczący niezgodności oferty Konsorcjum z warunkami zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jeżeli treść tej oferty merytorycznie nie odpowiada wymaganiom zamawiającego. Takich niezgodności Odwołujący nie podnosił. Dotyczy oferty wykonawcy INSTAL ELECTRIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie Zarzut nr 1 - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Jak już wskazano wyżej, o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jeżeli treść tej oferty merytorycznie nie odpowiada wymaganiom zamawiającego. Takich niezgodności Odwołujący nie podnosił. Wykonawca Instal umieścił i wycenił w kosztorysie ofertowym, stanowiącym treść oferty, agregat prądotwórczy oraz wskazane w odwołaniu rozdzielnice. Zarzut nr 2 - art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący nie przedstawił żadnej racjonalnej i przekonującej argumentacji, przemawiającej za przyjęciem, jakoby wykonawca zamierzał powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby realizację całości przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zamiar powierzenia realizacji całości zamówienia nie wynika z treści zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 3722/21 WYROK z dnia 10 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 10 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 23 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu w postępowaniu pn. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Szczerców: Szczercowska Wieś- Dubie, ul. Tenusa i ul. Malinowa w Szczercowie, Brzezie (nr postępowania RI.3.7013.20.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Szczerców orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu - dokonania poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) okresu gwarancji i rękojmi w ofercie Odwołującego ze 120-miesięcznego na 72-miesięczny. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Szczerców {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Szczerców: Szczercowska Wieś- Dubie, ul. Tenusa i ul. Malinowa w Szczercowie, Brzezie (nr postępowania RI.3.7013.20.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 grudnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00298514/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 23 grudnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu w zakresie części 1. zamówienia - unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty złożonej przez RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu {dalej: „RPM”}. 23 grudnia 2021 r. RPM {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie wezwania RPM do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji i rękojmi, choć jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, winien był przed jej odrzuceniem wezwać RPM do wyjaśnienia tej kwestii. 2. Art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. z art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie poprawienia w ofercie RPM niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu 120-miesięcznego zamiast mieszczącego się w zakresie od 24 do 72 miesięcy okresu gwarancji i rękojmi, dzięki zastąpieniu 120-miesięcznego okresu 72-miesięanym okresem, pomimo że gdy zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający w sytuacji, pomimo że nie spowodowałoby to istotnych zmian treści tej oferty, która od samego początku obejmowała maksymalny przewidziany w SWZ okres gwarancji i rękojmi. 3. Art. 255 pkt 3 - przez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie przewyższa tej kwoty. 4. Art. 239 ust. 1 - przez zaniechanie wyboru oferty RPM, pomimo że według ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert, które nie podlegały odrzuceniu a RPM spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie odrzucenia oferty RPM. 2. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 3. Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty RPM. 4. Wezwania RPM do złożenia wyjaśnień w treści oferty oraz poprawienia niezgodności treści tej oferty - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty - dzięki zastąpieniu 120-miesięanego okresu gwarancji i rękojmi 72-miesięcznym okresem gwarancji i rękojmi. 5. Dokonania wyboru oferty RPM jako najkorzystniejszej Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. W pkt 21.1. SWZ Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert w postępowaniu tj. cenę oraz gwarancję i rękojmię. W ramach zawartego w pkt 21.2. SWZ opisu sposobu przyznawania punktów w tym drugim kryterium Zamawiający przewidział wzór, z którego wynikało, że możliwe jest zaoferowanie dowolnego okresu gwarancji i rękojmi, który będzie podstawą do wyliczenia punktacji. Dopiero w ramach pkt 2 lit. g) wzoru formularza ofertowego (załącznika do SWZ) Zamawiający określił, że możliwe jest zaoferowanie okresu gwarancji i rękojmi w zakresie 24-72 miesięcy. 20 grudnia 2021 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia złożonych ofert, w której podał, że na realizację części 1. zamówienia zamierza przeznaczyć 4.400.000,00 zł, a oferty na tę część zamówienia złożyli: 1) RPM (cena - 3.853.163,39 zł gwarancja i rękojmia - 120 miesięcy), 2) P.P.H.U. „SANEL” Z. sp. jawna {dalej: „Sanel”} (cena 4.915.165,49 zł, gwarancja i rękojmia - 72 miesiące). 21 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty RPM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, tj. z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że określił okres gwarancji i rękojmi, stanowiący jedno z kryteriów oceny ofert, w zakresie 24-72 miesięcy, zaś RPM zaoferowało 120-miesięcy okres, który jest niezgodny z wymogami postawionymi przez Zamawiającego. Jednocześnie 21 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania w zakresie części 1. zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 pzp, tj. z uwagi na okoliczność, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że oferta RPM podlega odrzuceniu, zaś w cena jego oferty Sanelu przewyższa budżet przewidziany przez Zamawiającego na realizację tej części postępowania. Zamawiający w toku postepowania nie wzywał RPM go do złożenia wyjaśnień zakresie treści oferty, ani nie informował RPM o zamiarze poprawienia treści jego oferty. Odwołujący wyjaśnił, że kierował się zamiarem zaoferowania Zamawiającemu możliwe najlepszych warunków realizacji zamówienia oraz maksymalnego zabezpieczenia interesu Zamawiającego, gdyż kanalizacja sanitarna użytkowana będzie przez okres kilkudziesięciu lat, a producenci układów pompowych, w tym zwłaszcza pomp oraz automatyki związanej z ich działaniem, przewidują krótkie okresy gwarancji. Dzięki zaoferowaniu 120-miesięcznego okresu gwarancji Zamawiający uzyskałby pewność funkcjonowania całej instalacji w długim okresie, bez konieczności ponoszenia kosztów związanych z użytkowaniem instalacji po upływie 72 miesięcy. Zamawiający uzyskałby również pewność trwałości robót odtworzeniowych związanych z nawierzchniami dróg oraz nie musiałby dokonywać ich napraw we własnym zakresie. Odwołujący dodał, że jako wykonawca robót budowlanych, dzięki posiadanym wiedzy i doświadczeniu w zakresie realizacji inwestycji, niejednokrotnie oferował tożsamy termin gwarancji w postępowaniach, w których dopuszczano zakres np. od 36 do właśnie 120-miesięcy. Według Odwołującego istotne jest, że zaoferowany przez niego 120-miesięczny okres gwarancji i rękojmi obejmuje wymagany przez Zamawiającego przedział 24-72 miesięcy, a jednocześnie lepiej zabezpiecza interes Zamawiającego. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym wskazuje się, że nie zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w przypadku, gdy oferta wykonawcy zabezpiecza interes zamawiającego w większym stopniu, niż wymaga się tego warunkami zamówienia {w uzasadnieniu odwołania wskazano na wyrok z 29 września 2017 r. sygn. akt 1936/17 i wyrok z 17 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 237/21 oraz przytoczono stosowne fragmenty ich uzasadnień}. Niezależnie od powyższego według Odwołującego, jeśli Zamawiający uznał, że treść oferty RPM pozostaje niegodna z warunkami zamówienia, winien był w pierwszej kolejności wezwać go do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 pzp, a następnie dokonać poprawienia przedmiotowej niezgodności z warunkami zamówienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamawiający uzyskałby w takim przypadku od RPM: po pierwsze, wyjaśnienia odnośnie powodów wskazania takiego okresu gwarancji i rękojmi, jak wyżej w odwołaniu, po drugie - informację, że powinien poprawić przedmiotową niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia dzięki zastąpieniu 120-miesięcznego okresu 72-miesięcznym okresem gwarancji i rękojmi. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, że z uwagi na nieoczywisty charakter innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień treści oferty jest uzasadnione, gdyż może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, jak i temu, czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione {w uzasadnieniu odwołania wskazano wyrok z 13 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1088/17 oraz przytoczono stosowny fragment z jego uzasadnienia}. W odpowiedzi na odwołanie z 4 stycznia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności przedstawiając następujące okoliczności i argumentację. Nie ma znaczenia, jak zostały ustalone analogiczne kryteria oceny ofert w innych postępowaniach, gdyż jest to autonomiczna decyzja każdego zamawiającego na potrzeby danego postępowania. Nie ma sprzeczności w dokumentach zamówienia co do okresu gwarancji i rękojmi, jaki może wskazać wykonawca, gdyż wyłącznie w formularzu oferty określono, że okres gwarancji i rękojmi, jaki może wskazać wykonawca, ma zawierać się w przedziale pomiędzy minimum 24 miesiącami a maksimum 72. miesiącami. Określenie okresu gwarancji i rękojmi w sposób zgodny z SWZ i formularzem oferty było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Jak wynika z treści SWZ zobowiązanie z tytułu gwarancji i rękojmi stanowi istotny element zarówno oferty, jak również umowy określającej wzajemne prawa i obowiązki stron. W konsekwencji każda oferta, w której wskazano okres krótszy lub dłuższy nie jest zgodna z warunkami zamówienia. W szczególności zadeklarowanie 120-miesięcznego okresu gwarancji i rękojmi nie zobowiązywało Zamawiającego do uznania oferty RPM za prawidłową i zastosowanie tego okresu przy ocenie ofert z wykorzystanie wzoru wskazanego w SWZ. Jak wskazuje się w doktrynie inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów, natomiast nie mogą być wynikiem świadomego i celowego działania wykonawcy. Drugim warunkiem poprawienia takiej omyłki jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że znaczenie ma tu nie tyle, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. W konsekwencji możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zamierzoną przez wykonawcę treść oświadczenia woli. Według Zamawiającego treść odwołania potwierdza jego wcześniejsze ustalenia, że RPM nie pomylił się wpisując 120-miesięczny okres rękojmi i gwarancji, a uczynił to świadomie i celowo, skoro jego intencją było zabezpieczenie w najwyższym stopniu interesu Zamawiającego. W takim przypadku nie ma możliwości zmiany długości tego okresu, gdyż stanowiłoby to niedopuszczalną ingerencję w treść oferty, mającą na celu zmianę jej treści w elementach pierwotnie świadomie inaczej wskazanych przez Odwołującego w ofercie. Ponadto Zamawiający stwierdził, że w celu poprawienia treści oferty RPM zmuszony byłby do samodzielnego określenia długości okresu rękojmi i gwarancji, co jego zdaniem prowadziłoby to do niedopuszczalnych w świetle przepisów ustawy pzp negocjacji prowadzonych w toku czynności badania i oceny ofert i de facto do złożenia przez Odwołującego nowego oświadczenia woli w tym zakresie. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację, a w imieniu Zamawiającego, pomimo prawidłowego zawiadomienia, nikt się nie stawił na rozprawę. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty i unieważnienie postępowania uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Biorąc pod uwagę przywołane powyżej za odwołaniem, potwierdzone w odpowiedzi na odwołanie, a przede wszystkim odpowiadające rzeczywistemu stanowi rzeczy okoliczności co do treści dokumentów zamówienia i oferty RPM odnośnie okresu gwarancji i rękojmi, przy dołożeniu należytej staranności można było ustalić bez zwracania się o wyjaśnienia do drugiego podmiotu: - w przypadku RPM, że oferowany okres ma się zawierać w przedziale od 24 do 72 miesięcy; - w przypadku Zamawiającego, że zaoferowany przez RPM 120-miesięczny okres należy poczytać za dostatecznie ujawniający wolę zaoferowania co najmniej 72-miesięcznego okresu. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych (niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (poniżej zwanej w skrócie: „SIWZ”)] w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 popz [przepis ten miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp]. Wystarczy tylko odnotować nieistotne w okolicznościach tej sprawy różnice terminologiczne wynikające z uczynienia obecnie punktem odniesienia „dokumentów zamówienia” zamiast, jak poprzednio, „SIWZ”, która z kolei obecnie nazywana jest „SWZ”. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” to synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowanego przez zamawiającego. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać stanowisko, że zarówno treść specyfikacji, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści specyfikacji - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią specyfikacji, ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym udostępnił specyfikację (art. 133 ust. 1 pzp; art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 13 i 16 popzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 63 ust. 1 pzp; art. 10a ust. 5 popzp), przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 218 ust. 2 pzp; art. 82 ust. 3 popzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią specyfikacji, gdyż - co do zasady - niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5] mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów [por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009]. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania specyfikacji dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w specyfikacji [por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13]. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp] musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami specyfikacji. Z art. 223 ust. 1 pzp [poprzednio 87 ust. 1 pzp] wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się to do wspominanej powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Jednakże, co ma kluczowe znaczenie w tej sprawie, wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp [poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp]. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji - złożenia oferty zgodnej ze specyfikacją [tak m.in. w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 556/12, 9 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12, 22 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13, 10 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1266/13] - o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli - jeśli jest ono niejednoznaczne - w postaci instytucji wyjaśnień treści oferty, a także służące poprawieniu oferty - jeśli wprost nie odpowiada ona treści specyfikacji - instytucja poprawiania tzw. innych omyłek, a ponadto obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji, a w konsekwencji odrzucenia oferty [vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2743/11 oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}. Jak to powyżej ustalono, RPM zaoferowało 120-miesięczny okres gwarancji i rękojmi w sytuacji, gdy Zamawiający określił w specyfikacji, że dopuszcza maksymalnie zaoferowanie 72-miesięcznej rękojmi i gwarancji. Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien dokonać skorygowania powyższej niezgodności. Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp [odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp] nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. [tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ]. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji. Natomiast nie zawsze im się to udaje, choćby z powodu niedołożenia należytej staranności, i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Wprost z niego wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała istotnego charakteru. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Tymczasem Zamawiający w tej sprawie [vide uzasadnienie odrzucenia oferty i odpowiedź na odwołanie] nie był w stanie podać żadnego istotnego i adekwatnego do zaistniałych okoliczności argumentu przemawiającego za brakiem możliwości poprawienia stwierdzonej przez siebie w ofercie Odwołującego niezgodności, która w oczywisty sposób nie ma istotnego znaczenia biorąc pod uwagę całokształt oferty. Zamawiający zdaje się w ten sposób negować możliwość zmiany treści oferty nawet w przypadku, gdy zaoferowano mu warunki lepsze niż wymagał. Jednakże art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp) nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, nie stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego przez wykonawcę w powyżej przedstawionym rozumieniu. Jak to słusznie wskazano w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków z: 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i z 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10. Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp], gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na nieoczywisty charakter tzw. innych omyłek, o, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający, nawet bez kierowania wezwania do wyjaśnień, był w stanie zarówno stwierdzić na czym polega omyłkowa niezgodność, co uczynił, jak i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie zaniechał, pomimo że nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Resumując, w ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu oferty przez RPM wynika wola zaoferowania realizacji tego zamówienia na warunkach wynikających ze specyfikacji, w tym zaoferowania jak najdłuższego okresu gwarancji i rękojmi, a zatem obowiązkiem Zamawiającego było odpowiednie poprawienie tej oferty w sposób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji również art. 255 pkt 3 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 15 …

…Sygn. akt: KIO 224/21 WYROK z dnia 18 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.,ILF Consulting Engineers Austria GmbH, airport consulting parnters GmbH Beratende Ingenieure, amd.sigma strategic airport develompment GmbH w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 8 stycznia 2021 r. polegającej na zaproszeniu do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia. 2. kosztami postępowania obciąża Centralny Port Komunikacyjny Spółkę z o.o.w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ILF Consulting Engineers Austria GmbH, airport consulting parnters GmbH Beratende Ingenieure, amd.sigma strategic airport develompment GmbH w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3. zasądza od Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z o.o.w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.,ILF Consulting Engineers Austria GmbH, airport consulting parnters GmbH Beratende Ingenieure, amd.sigma strategic airport develompment GmbH w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. Sygn. akt: KIO 224/21 Uzasadnienie Zamawiający: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z/s w Warszawie prowadzi w trybie negocjacji bez ogłoszenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. postępowanie na „Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla Centralnego Portu Komunikacyjnego Sp. z o.o.", numer ref. 192/20/LSP/7/PZP/DW/105 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ” 1.ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie, Polska 2.ILF Consulting Engineers Austria GmbH, A-6063 Rum koło Innsbrucka 3.airport consulting partners GmbH Beratende Ingenieure, 70197 Stuttgart, Niemcy, 4.amd.sigma strategie airport development GmbH, 10627 Berlin, Niemcy (dalej jako „odwołujący”) wnieśli odwołanie od czynności polegającej na wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia w sytuacji, w której nie występują przesłanki ustawowe wymagane dla zastosowania tego trybu określone w art. 386 ust. 2 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (Dz.U z 2019 r. poz 2019) Zamawiającemu odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie dało się przewidzieć, uniemożliwiającą zachowanie terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, pomimo tego, że nie ziściły się przesłanki ustawowe wymagane w przywołanym przepisie ustawy Pzp; 2.art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia z uwagi na fakt odrzucenia wszystkich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opz w uprzednio prowadzonym postępowaniu, w sytuacji, w której dla postępowań wszczętych w związku z postępowaniami uprzednio prowadzonymi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pzp zastosowanie mają przepisy art. 91 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020; dalej jako: "Ustawa Wprowadzająca"). W związku z powyższym wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutów i żądań odwołujący wskazał, jak poniżej. I.Stan faktyczny Zamawiający 17 marca 2020 r. wszczął postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn. "Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla Centralnego Portu Komunikacyjnego", nr DUUE 2020/S 054129493. Postępowanie było prowadzone w oparciu o art. 138c ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Pzp (Dz. U. 2019, poz. 1843 ze zm.; dalej jako: "ustawa Pzp z 2004 r.”) Zamawiający w dniu 9 października 2020 r. przekazał wykonawcom Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z zaproszeniem do złożenia ofert oraz informacją, że oferty można składać do dnia 6 listopada 2020 r. do godziny 13.00. Odwołujący złożył ofertę, która podobnie jak oferty pozostałych wykonawców - została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z 2004 r. Podstawą decyzji był fakt niewłaściwego opisania doświadczenia członków personelu wykonawców (niewykazanie spełnienia "minimalnych wymagań" członków personelu wykazywanego na potrzeby kryterium oceny ofert. Odwołujący odwołał się od decyzji Zamawiającego - Krajowa Izba Odwoławcza KIO 3190/20 podtrzymała stanowisko Zamawiającego (wskazując, że w części ocena oferty Odwołującego została przeprowadzona przez Zamawiającego błędnie). Na wydany wyrok Izby wniesiono skargę do sądu okręgowego. W dniu 8 stycznia 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, działając na podstawie przepisów ustawy Pzp, które weszły w życie w dniu 1 stycznia 2021 r. Jako podstawę wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia wskazano przepisy: a)art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz b)art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stoi na stanowisku, że w zaistniałym stanie faktycznym nie ziściły się przesłanki dla zastosowania powyżej wskazanej procedury, co stanowi obejście art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, która wskazuje, że możliwość skorzystania z trybu negocjacji bez ogłoszenia jest możliwa jedynie w przypadku ziszczenia się ściśle określonych warunków, które należy interpretować w sposób zawężający. II. Zarzuty. Ad. 1 zarzut naruszenia art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP - niezasadne uznanie przez Zamawiającego, że zachodzi "pilna potrzeba udzielenia zamówienia" Art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje, że w przypadku zamówień sektorowych "Do negocjacji bez ogłoszenia stosuje się przepisy art. 208 i art. 210-212" Z kolei art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp brzmi: "Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia (...) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego/ której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem." W świetle przepisów dla zastosowania trybu niezbędnym jest kumulatywne spełnienie przesłanek:zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i ta pilna potrzeba nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego; potrzeby tej nie było można wcześniej przewidzieć; nie jest możliwym zachowanie terminów określonych dla trybów konkurencyjnych oraz negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający jest zobowiązany do wykazania w protokole zaistnienie przesłanek. W ocenie odwołującego, nie doszło do zmaterializowania się żadnej z powyższych przesłanek. Zdaniem odwołującego nie zachodzi "pilna potrzeba" udzielenia zamówienia. Oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na brzmieniu ugruntowanych poglądów prezentowanych na gruncie dotychczasowego stanu prawnego, a także z uwagi na fakt, że przepisy art. 63 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z 2004 r. (przesłanka zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia) i art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp mają analogiczną treść, wydaje się działaniem celowym. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia oznacza potrzebę niezwłocznego udzielenia zamówienia publicznego w celu zapobieżenia powstania znacznej szkody, w celu ochrony zdrowia i życia bądź środowiska, przy czym podstawą wydania decyzji powinny być wiarygodne informacje. Do stwierdzenia, że wystąpiła pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wystarczy samo pozostawanie w przekonaniu, że skrócenie terminu udzielenia zamówienia przyniesie mu obiektywnie rozumiane korzyści. Przyjęcie takiego rozumienia sytuacji powodowałoby, że każdorazowe skorzystanie przez zamawiającego z powyższej możliwości wymykałoby się spod jakiejkolwiek kontroli pod względem celowości i zasadności. (...) Zamawiający powołując się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia obowiązany jest wykazać i uzasadnić w oparciu o obiektywne przesłanki, że wystąpiła wyjątkowa, pilna konieczność skrócenia terminu. „Pilność" powinna być realna i wyjątkowa i nie może wynikać z zamierzonych działań zamawiającego. Przedmiotowe zamówienie dotyczy strategicznej inwestycji państwa, a przygotowania w sprawie zamówienia publicznego toczyły się w okresie kilku lat przed wszczęciem postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego. Fakt unieważnienia uprzednio prowadzonego postępowania nie kreuje okoliczności powodujących, że wykonanie zamówienia nabiera charakteru "pilnego”/ "natychmiastowego" / ”niezwłocznego", zwłaszcza w sytuacji, w której Zamawiający prowadził dialog konkurencyjny przez okres prawie 10 miesięcy, nie widząc potrzeby "przyspieszenia" działań w tym zakresie. Dialog konkurencyjny jest jednym z najbardziej długotrwałych i czasochłonnych trybów prowadzenia postępowania przetargowego. Trudno przyjąć, że w ciągu kilku tygodni (od momentu unieważnienia dialogu konkurencyjnego do momentu przekazania zaproszenia do udziału w negocjacjach) status (priorytet) wyboru wykonawcy uległ tak diametralnej zmianie. Takie okoliczności jak potrzeba dotrzymania harmonogramu prac związanych z realizacją inwestycji nie stanowi przesłanki pilnego udzielenia zamówienia. W ocenie odwołującego, Zamawiający swoim działaniem próbuje obejść przepisy ustawy nakładające obowiązek prowadzenia postępowania w trybie w pełni otwartym na konkurencję. Kolejną przesłanką uprawniającą do skorzystania z negocjacji bez ogłoszenia jest konieczność wykazania, że Zamawiający nie mógł przewidzieć wystąpienia potrzeby wykonania zamówienia. Wg stanowiska UZP wyrażonego w opinii pn. "Udzielanie zamówień publicznych w związku z wystąpieniem powodzi /…/ "Dla udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inny niż wolna ręka tryb, mianowicie wyżej omówione - negocjacje bez ogłoszenia. Należy również podkreślić, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałań lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia." Podobne stanowisko Urząd zajął w "Wytycznych dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki" Fakt, że odpowiedni organ zobowiązany na mocy przepisów prawa krajowego do zatwierdzenia projektu lub wydania odpowiedniego pozwolenia może w określonym terminie zgłosić zastrzeżenia lub odmówić wydania pozwolenia nie stanowi okoliczności, której nie dało się przewidzieć. Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o konieczność dochowania określonych terminów. Fakt, że dany organ może na podstawie obowiązującego prawa nakładać pewne terminy stanowi przewidywalny element procedury zatwierdzania projektu. Władze publiczne zamierzające udzielić zamówienia są natomiast zobowiązane do dochowania należytej staranności, w związku z czym muszą być świadome konieczności dopełnienia wszelkich obowiązków związanych z zamówieniem i wynikających z prawa krajowego, takich jak konieczność dochowania terminów czy uzyskania zatwierdzenia projektu. Zamawiający musi zatem brać pod uwagę ewentualny negatywny rezultat takich postępowań lub braku wypełnienia zobowiązań i nie może w toku postępowania powoływać się na działania lub zaniechania innego organu w celu uzasadnienia naruszenia prawa wspólnotowego W uchwale z 17 marca 2011 r., sygn. akt KIO/KD 18/11, zauważono, że przesłanka skorzystania z trybu negocjacji bez ogłoszenia materializuje się jedynie „w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji. niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcia bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia łub życia czy zabezpieczenia majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach " Reasumując, niemożność przewidzenia określonego zdarzenia zasadniczo ocenia się, jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Do tego rodzaju sytuacji zalicza się zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym możliwość przewidywalności określonych sytuacji przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. Konieczne zatem będzie wykazanie przez zamawiającego, iż mimo zachowania należytej staranności nie można było obiektywnie przewidzieć wystąpienia wyjątkowej sytuacji, powodującej konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Okoliczności nieprzewidywalne, to m. in. zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego takie jak: klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.)/ katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Dodatkowo wystąpienie okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć, musi powodować konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Okoliczność związana z pozyskaniem podmiotu świadczącego usługi konsultanta w zakresie wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu była Zamawiającemu znana, a okoliczność związana z zakończeniem procedury przetargowej bez wyłonienia wykonawcy powinna zostać przez zamawiającego przewidziana, a przynajmniej zamawiający powinien brać pod uwagę tę okoliczność, zwłaszcza wobec określonych wymagań i stawianych warunków udziału w postępowaniu). Jak pokazują statystyki, znaczna część postępowań kończy się ich unieważnieniem, zatem okoliczność zakończenia postępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest wyjątkowa. Brak zatem podstaw dla uznania, że przesłanka zaistniała w okolicznościach analizowanej sprawy. Zamawiający jest zobowiązany wykazać, że dla przeprowadzenia postępowania nie ma możliwości zastosowania terminów określonych w ustawie dla przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, co oznacza nie tylko brak możliwości zachowania podstawowych terminów, ale również i sytuację, w której niemożliwe jest udzielenie zamówienia z zastosowaniem tzw. procedury przyspieszonej, czyli takiej, która pozwala na skrócenie terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert ze względu na pilną potrzebę. W ocenie odwołującego brak jest podstaw dla przyjęcia, że nie ma możliwości zastosowania trybu konkurencyjnego dla wyłonienia wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia. W sytuacji w której zamawiający ma potrzebę szybkiego udzielenia zamówienia - ustawa Pzp w art. 138 ust. 2 pkt 2 daje możliwość zastosowania przetargu nieograniczonego z procedurą przyspieszoną. Analiza terminów i etapów postępowania przyspieszonego wykazuje, że negocjacje bez ogłoszenia będą trwały dłużej niż postępowanie prowadzone w tym trybie. Powyższe obrazuje następujące zestawienie dokonane przez odwołującego, w którym przyjęto czas postępowania (szacowany) od 30 do 60 dni, a dla przetargu nieograniczonego od 20 do 50 dni. Ad. 2 zarzut naruszenia art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP skorzystanie z trybu z pominięciem przepisów ustawy wprowadzającej Ustawa obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. w treści art. 386 ust. 2 pkt 2 w sposób wyraźny nawiązuje do okoliczności związanych z unieważnieniem uprzednio prowadzonego postępowania w oparciu o przepisy "nowej” ustawy Pzp i brak jest przesłanek umożliwiających odwołanie się w art. 386 ust. 2 pkt 2 Pzp do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z 2004 r. Na kanwie zaistniałego stanu faktycznego zastosowanie mają przepisy Ustawy Wprowadzającej, która reguluje kwestie związane z możliwością wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia w nowym reżimie prawnym w związku unieważnieniem postępowania poprzednio prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r. Nie jest możliwym prowadzenie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, gdyż: a)unieważnione postępowanie nie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a dialogu konkurencyjnego, który nie został wymieniony w art. 91 ust. 4 pkt 2 Ustawy Wprowadzającej; b)oferty nie zostały odrzucone z uwagi na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, ale (rzekomym) niedopełnieniem wymagań formalnych związanych z wykazaniem doświadczenia personelu przedstawianego przez wykonawców na potrzeby kryterium oceny ofert (niewykazanie spełnienia "wymagań minimalnych"). W świetle powyższego, zamawiający pomijając przepisy Ustawy Wprowadzającej naruszył jej przepisy. Powyższe może stanowić podstawę do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z pogwałceniem dyspozycji płynących z przywołanych norm prawnych (art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Przedstawił uzasadnienie stanowiące o prawidłowości dokonania wyboru trybu postępowania tj. wystąpienie przesłanek umożliwiających zastosowanie tego trybu. 1. Przypomniał, że 23 listopada 2020 r. unieważnił postępowanie pn. „Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla Centralnego Portu Komunikacyjnego”, prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło dziesięciu wykonawców, z czego pięciu wykonawców spełniło warunki udziału i zostało dopuszczone do dialogu. Oferty złożyło trzech z tych wykonawców (wśród nich obecny Odwołujący), pozostali dwaj poinformowali Zamawiającego, iż nie złożą ofert z uwagi na zbyt restrykcyjne warunki umowy. Postępowanie trwało 8 miesięcy i kilka dni, a nie kilkanaście miesięcy. Podstawą unieważnienia postępowania był art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 2004, czyli brak ofert niepodlegających odrzuceniu. 2.Wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 2004, gdyż ich treść nie odpowiadała treści siwz. Na czynność odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania Odwołującego wniósł odwołanie do KIO. Wyrokiem z 28 grudnia 2012 r. KIO oddaliła odwołanie w całości uznając, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego była zasadna i prawidłowa, co skutkowało koniecznością unieważnienia postępowania (KIO 3190/20). W dniu 22 stycznia 2021 r. wyrok został przez Odwołującego zaskarżony do Sądu Okręgowego w Warszawie. 3.Zamawiający w dniu 8 stycznia 2021 r. wszczął w trybie negocjacji bez ogłoszenia postępowanie pn. „Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o.". Zaproszenie do udziału w tym postępowaniu zostało skierowane do wszystkich pięciu dopuszczonych do dialogu uczestników poprzedniego postępowania, w tym Odwołującego. Podstawą prawną zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia były przepisy: a)art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp 2019 oraz b)art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019. W odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia z uwagi na niewystąpienie przesłanek wyboru trybu. II. Stanowisko Zamawiającego w zakresie podstawy określonej w art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp 2019 1.Dla zastosowania ww. przepisów jako podstawy zastosowania trybu niezbędne jest wykazanie łącznego spełnienia czterech przesłanek: a.wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia b.brak przyczynienia się zamawiającego do powstania tej pilnej potrzeby c.brak możliwości przewidzenia pilnej potrzeby d.niemożliwość zachowania terminów przewidzianych dla trzech trybów konkurencyjnych. Ad. la. (wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia) 2.Pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie jest pojęciem zdefiniowanym w ustawie Pzp. Pojęcie to musi być oceniane z punktu widzenia sytuacji, w jakiej znajduje się zamawiający. Sytuacja taka nie jest kategorią obiektywną. Zawsze towarzyszą jej określone okoliczności, zazwyczaj nietypowe, ale charakterystyczne dla danego zamawiającego w danym czasie. Nie można sporządzić zamkniętego katalogu sytuacji, które mogą spowodować wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Zresztą nawet otwarty katalog przykładowych sytuacji nie będzie właściwym dla oceny, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z przesłanką pilności. Dla jej zaistnienia niezbędne jest bowiem ustalenie, czy wystąpiła sytuacja, w której zamawiający nie może procedować udzielenia zamówienia w zwykły sposób i musi się posłużyć szczególnymi środkami dla realizacji określonego celu. To ustalenie jest prerogatywą zamawiającego i tak naprawdę nie powinno podlegać weryfikacji jako samodzielna przesłanka. Można ją oceniać tylko w kontekście pozostałych trzech przesłanek. Rolą zamawiającego jest natomiast wskazanie tych wszystkich okoliczności, które wywołały pilną potrzebę udzielenia zamówienia. Inaczej mówiąc: zamawiający decyduje o tym, czy udzielenie przez niego zamówienia w określonej sytuacji jest pilne, czy też nie. Natomiast rolą organów weryfikujących jest poddanie określonej sytuacji ocenie, czy sytuację wywołał zamawiający i czy zachowanie terminów wynikających z innych trybów daje zamawiającemu możliwość udzielenia zamówienia w takim czasie, w jakim jego udzielenie jest niezbędne. 3.Rozumieniem pojęcia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia zajmowało się orzecznictwo i doktryna. Jednak ograniczenie się chociażby tylko do przykładów podanych w odwołaniu wskazuje, że powodów pilności może być wiele. Chodzi w nich przede wszystkim o konieczność ochrony jakiegoś interesu, przykładowo wymienia się ochronę zdrowia czy życia, bezpieczeństwo, ochronę środowiska, czy też zapobieganie szkodzie w majątku. Z przytoczonego w odwołaniu orzeczenia W SA w Krakowie wynika, że o pilności decydować mogą względy społeczne, organizacyjne czy nawet ważny interes zamawiającego. Z kolei z przytoczonych przez Zamawiającego w analizie przesłanek wyboru trybu wyroków KIO z lat 2019/2020 wynika, że o pilności decydować może interes społeczny związany z realizacją inwestycji publicznych. Ale to wciąż tylko przykłady, do których można dopisywać jeszcze inne. Decydujące znaczenia ma bowiem to, czy w danym czasie u danego zamawiającego wystąpiły okoliczności zmuszające go do pilnego udzielenia zamówienia publicznego. Dowód nr 1: analiza pn. „Przesłanki wyboru trybu negocjacji” - w dokumentacji postępowania 4.W przypadku objętym odwołaniem okoliczności te wynikają z unieważnionego wcześniej postępowania, które nie doprowadziło do zawarcia umowy, pomimo ubiegania się o to zamówienie przez kilku wykonawców. Gdyby nie zaszła konieczność unieważnienia postępowania, nie trzeba byłoby szukać dodatkowego czasu na kolejne postępowanie. Poprzednie postępowanie było bowiem prowadzone w taki sposób, aby w terminie niezbędnym dla podjęcia realizacji zadania można było wybrać ofertę. Niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że unieważnienie uprzedniego postępowania nie kreuje okoliczności uzasadniających pilność. Wprost przeciwnie, ta pilność jest właśnie wynikiem unieważnienia postępowania, które nastąpiło na skutek wadliwych ofert złożonych przez wykonawców. Warto bowiem zauważyć, iż są powody unieważnienia występujące po stronie zamawiającego, ale są też powody występujące niezależnie od zamawiającego. Do takich należy m. in. unieważnienie z powodu braku odpowiednich ofert. Szerzej na ten temat w złożonej przez Zamawiającego opinii r. pr. M. S. . 5.Oczywiście unieważnienie postępowania to tylko bezpośredni efekt sprawczy. Decydujące znaczenia mają natomiast obiektywne okoliczności, które determinują Zamawiającego co do terminu udzielenia zamówienia. Zamawiający wyznaczony został do prowadzenia strategicznej z punktu widzenia państwa inwestycji jaką jest budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego. Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na jedno z kluczowych zadań związanych z rozpoczęciem inwestycji, czyli wsparcia technicznego w opracowaniu Master Planu dla CPK. Jakie znaczenie dla realizacji całej inwestycji ma wybór doradcy technicznego w opracowaniu Master Planu przedstawiono m. in. w ww. analizie przesłanek wyboru trybu, stanowiącej dowód nr 1 oraz w opinii, stanowiącej dowód nr 2. Z dowodów tych wynika, że wybór wykonawcy powinien nastąpić w lutym 2021 r., a najpóźniej do 18 marca 2021 r. W przeciwnym przypadku powstaną konkretne straty finansowe, ale przede wszystkim ucierpi na tym terminowa realizacja całej inwestycji. Bez Master Planu nie jest bowiem możliwe terminowe wykonanie innych zadań związanych z budową portu lotniczego, które to zadania zostały już powierzone innym wykonawcom. 6.Termin wyboru Konsultanta ds. opracowania Master Planu jest pochodną wielu opracowań, harmonogramów i działań podjętych przez Zamawiającego. Wśród nich przede wszystkim wskazuje na uchwałę Nr 156 Rady Ministrów z 28 października 2020 r., zawierającą „Program inwestycyjny Centralny "Port Komunikacyjny: Etap I. 20202023”, stanowiący Program Wieloletni dla CPK w rozumieniu ustawy o finansach publicznych.Z tego dokumentu wynikają daty determinujące poszczególne działania, a pośród nich terminy udzielania poszczególnych zamówień publicznych. Daty te znalazły się w harmonogramach tworzonych na potrzeby realizacji inwestycji. O ich znaczeniu i uwarunkowaniach z nich wynikających szczegółowo informuje dokument przygotowany na tę okoliczność przez Zamawiającego. Przedstawił - Informację na temat pilności realizacji prac Master Plan - (tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) 7.Odnosząc się do zarzutów Odwołania w tym zakresie podkreślił, iż Odwołujący nie posiada wiedzy pozwalającej, czy zaistniała sytuacja skutkująca ziszczeniem się przesłanki pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Nie odwołuje się do żadnych zdarzeń, dokumentów czy okoliczności, które mogłyby o tym cokolwiek stanowić. Formułuje natomiast tezę, iż nie sposób uznać, że potrzeba udzielenia zamówienia ma charakter pilny. Zwraca co prawda uwagę na to, iż przedmiotowe zamówienie dotyczy strategicznej inwestycji Państwa, ale nie wyciąga z tego logicznych wniosków, z których mógłby dowiedzieć się, że to nie Zamawiający jest jedynym decydentem w zakresie terminów realizacji poszczególnych zadań. Mieszając przesłankę pilności udzielenia zamówienia z natychmiastową koniecznością jego wykonania, przesłankę pilności z przesłanką jej przewidywalności oraz podważając sens poprzedniego postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego (w którym sam aktywnie uczestniczył nie skarżąc się na jego przewlekłość), bezkrytycznie stwierdza, iż potrzeba dotrzymania harmonogramu prac związanych z realizacją inwestycji nie stanowi przesłanki pilnego udzielenia zamówienia. Dalej stwierdza, że wydłużenie procesu wyłonienia wykonawcy Master Planu nie powoduje niemożliwości lub rażącego utrudnienia w realizacji inwestycji. Aż trudno uwierzyć, że tego rodzaju wywody prezentuje wykonawca ubiegający się o realizację Master Planu. Wykonawca, który powinien wiedzieć, jakie znaczenie ma ten dokument na tym etapie realizacji portu lotniczego. 8.Z wszystkich opracowań i harmonogramów wynika, iż data 18 marca 2021 r. jako dzień podpisania umowy z Konsultantem ds. Master Planu pozwala na zgodną z założeniami realizację tej strategicznej inwestycji. Niewielkie przekroczenie tego terminu rodzi konieczność podjęcia awaryjnych działań, utrudniających realizację inwestycji, ale dających szansę na dotrzymanie założeń. Większe opóźnienie powodować będzie natomiast skutki, których szerszy opis znajduje się w załączonych dowodach 2 i 3. Ich ocena pozwala jednoznacznie stwierdzić, że zaistniała pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Ad. lb-c (brak przyczynienia się zamawiającego do powstania tej pilnej potrzeby, brak możliwości przewidzenia pilnej potrzeby) 9.Przesłanka niemożliwości przewidzenia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia i przesłanka nieprzyczynienia się Zamawiającego do powstania pilnej potrzeby są ze sobą powiązane, dlatego omówione zostaną razem.. W dniu 17 marca 2020 r. opublikowane zostało ogłoszenie (przesłane 12 marca 2020 r.) dotyczące postępowania na wybór Konsultanta ds. Master Planu w trybie dialogu konkurencyjnego, jako najbardziej właściwego dla zamówienia mającego w znacznym stopniu przesądzić o sposobie realizacji wielkiego i skomplikowanego projektu infrastrukturalnego. Już sama ta data pokazuje, przed jakim wyzwaniem w tym momencie - bez jakiejkolwiek własnej winy - stanął Zamawiający: właśnie wtedy zaczęto w Polsce wprowadzać restrykcje związane z pandemią Covid-19. Znając charakter i złożoność przedmiotu zamówienia oraz uwarunkowania proceduralne wybranego trybu, Zamawiający zasadnie założył, iż wybór wykonawcy nastąpi pod koniec 2020 r. Jednak już wyznaczony pierwotnie termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu trzeba było przedłużyć na prośby wykonawców. Ostatecznie termin ten ustalono na 28 kwietnia 2020 r. Wpłynęło 10 wniosków o dopuszczenie do udziału, w większości złożonych przez podmioty zagraniczne, powiązane w dodatku w konsorcja lub powołujące się na potencjał podmiotów trzecich. Tylko jeden wniosek był od pojedynczego podmiotu nie powołującego się na potencjał innych podmiotów. Aby ułatwić zadanie wykonawcom, dopuszczono składanie dokumentów w języku angielskim. Ocena wniosków zakończyła się 3 lipca 2020 r. przekazaniem pięciu wykonawcom zaproszenia do dialogu. Taki czas oceny wniosków wynikał z konieczności wezwania ośmiu wykonawców do ich uzupełnienia, siedmiu z nich po wezwaniu wystąpiło o przedłużenie wyznaczonego terminu, powołując się na restrykcje wynikające z Covid-19. Dla sprawnego przebiegu postępowania Zamawiający wzywał wykonawców o uzupełnienie w kolejności badania wniosków, nie czekając na zakończenie badania wszystkich. Ostatnie uzupełnienia i wyjaśnienia wpłynęły do zamawiającego w dniu 17 czerwca 2020 r. Dla zobrazowania skali wyzwania można podać przykład jednego z wykonawców, którego materiały uzupełniające składały się z 57 plików w języku angielskim. 10.Prowadzony z pięcioma wykonawcami dialog formalnie trwał do 9 października 2020 r., kiedy wystosowano do wykonawców zaproszenie do składania ofert. W trakcie dialogu trwały spotkania i przekazywano wykonawcom stosowne dokumenty, tłumaczone od razu na język angielski. Wykonawcy poza spotkaniami zgłaszali wiele pytań i propozycji. Jednocześnie zamawiający pracował nad dokumentacją, a następnie przekazał ją odpowiednim organom do zatwierdzenia lub zaopiniowania (Rada Nadzorcza, Zgromadzenie Wspólników, Prokuratoria Generalna). Wyznaczono 4 tygodniowy termin składania ofert. W toku dialogu niektórzy Wykonawcy wnosili o dłuższy termin, nawet do 8 tygodni. Po formalnym zaproszeniu do składania ofert, przekazaniu dokumentacji oraz wyznaczeniu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęło ponad 80 pytań do siwz oraz wnioski o przedłużenie terminu składania ofert, na co nie została wyrażona zgoda. 6 listopada 2020 r. złożone zostały 3 oferty. Informację o wynikach oceny ofert i unieważnieniu postępowania Zamawiający przekazał 23 listopada 2020 r. 11.Opisany przebieg dialogu konkurencyjnego pokazuje, iż Zamawiający nie prowadził postępowania w sposób przewlekły czy z przestojami. Czynności wykonywano bez zbędnej zwłoki, a nawet szybciej niż wskazywałyby na to okoliczności (sukcesywne wzywanie wykonawców bez czekania na zakończenie oceny wszystkich wniosków, rozpoczęcie dialogu przed upływem terminu na wniesienie odwołań). Stawianie obecnie tezy, że sposób prowadzenia postępowania przez zamawiającego doprowadził do powstania pilnej potrzeby udzielenia zamówienia jest nie tylko całkowicie nieuprawnione, ale jest wręcz zafałszowaniem rzeczywistości. Odwołujący uczestniczył bowiem do końca w postępowaniu i ma orientację co do wniosków i oczekiwań formułowanych w nim przez wykonawców. 12.Odwołujący stara się w swoim odwołaniu pominąć aspekt nieprzyczynienia się Zamawiającego do ziszczenia się pilnej potrzeby udzielenia zamówienia poprzez stawianie zarzutu, iż Zamawiający powinien przewidzieć unieważnienie postępowania. Wskazuje przy tym na poglądy doktryny i orzecznictwa, w żaden sposób nie odnosząc się natomiast do okoliczności sprawy. W zarzutach odnosi się zresztą do konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, co jest przesłanką, ale zupełnie innego trybu niż negocjacje bez ogłoszenia. Słusznie jednak, podsumowując poglądy doktryny i orzecznictwa podkreśla, że niemożność przewidzenia określonego zdarzenia zasadniczo ocenia się jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Zgodnie z orzeczeniem KIO 1808/20, które dotyczy art. 62 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp 2004 nie można utożsamiać wyjątkowej sytuacji ze zdarzeniami, których wystąpienie jest nieprawdopodobne lub wręcz niemożliwe, lecz z takimi, które strony działając zgodnie z przyjętym miernikiem staranności w obrocie, nie mogą zakładać i nie mogą planować. Tak bowiem było w omawianym przypadku. Zamawiający zdawał sobie sprawę, że każde postępowanie może zostać unieważnione, chociaż biorąc pod uwagę obecną elastyczność procedur zdarza się to niezmiernie rzadko. W prowadzonym postępowaniu nie wystąpiły jednak żadne sygnały wskazujące na takie prawdopodobieństwo. Dialog konkurencyjny to tryb, w którym wykonawcy mają bardzo szerokie możliwości wyjaśnienia wszelkich wątpliwości i tym samym złożenia prawidłowych ofert. To tryb, w którym Zamawiający spotyka się z wykonawcami i wręcz uzgadnia z nimi istotne elementy zamówienia (oferty). Trudno jest więc zakładać konieczność unieważnienia z powodu złożenia nieodpowiednich ofert. W dialogu do końca uczestniczyło pięciu wykonawców, trudno więc było nawet przypuszczać, że żaden nie złoży odpowiedniej oferty. Tym bardziej, że już w dniu 15 września (a więc na długo przed doręczeniem siwz) wykonawcy otrzymali projekt wymagań w zakresie oceny doświadczenia ekspertów i była tam informacja o odrzuceniu oferty w przypadku niespełniania przez nich minimalnych wymagań. Dostali więc już wtedy informację o tym, co w listopadzie stało się przyczyną odrzucenia ofert i unieważnienia postępowania. W dodatku oczekiwania zamawiającego co do kwalifikacji ekspertów nie były przez wykonawców kwestionowane. Nie można więc przyjąć, iż Zamawiający powinien przewidzieć końcowy efekt postępowania. W tym konkretnym przypadku konieczność unieważnienia należy więc uznać za absolutnie wyjątkową sytuację, niemożliwą do przewidzenia. Na jej nieprzewidywalność zwraca też uwagę opinia dowód nr 2. Podkreśla się w niej, że celem postępowania jest udzielenie zamówienia, a nie jego unieważnienie. Dlatego nie jest naturalną rzeczą przewidywanie konieczności unieważnienia. 13.Zamawiający prowadząc postępowanie nie musiał podejmować radykalnych działań w celu jego szybkiego zakończenia. Wspomniana uchwała nr 156 Rady Ministrów, która wskazała koniec 2023 r. jako zakończenie realizacji pierwszego etapu powstawania portu lotniczego, opublikowana została 28 października 2020 r., a więc na kilka dni przed złożeniem ofert w postępowaniu. Dopiero po tym terminie Zamawiający mógł sporządzić realny harmonogram przebiegu pierwszego etapu realizacji CPK. Na bazie właśnie takiego harmonogramu, po unieważnieniu postępowania, określona została data 18 marca 2021 r. jako graniczny termin udzielenia zamówienia na Konsultanta ds. Master Planu. Ad. 1d (niemożliwość zachowania terminów dla trzech trybów konkurencyjnych) 14.Biorąc pod uwagę planowany na 18 marca 2021 r. termin podpisania umowy, postępowanie o udzielenie zamówienia musiałoby zakończyć się najpóźniej do końca lutego. To wyklucza możliwość zastosowania trybów przetargu ograniczonego czy negocjacji z ogłoszeniem jako trybów dwu- i czteroetapowych. Pozostaje co najwyżej tryb przetargu nieograniczonego. Biorąc pod uwagę specjalistyczny przedmiot zamówienia, wymagania stawiane wykonawcom i restrykcyjne warunki realizacji zamówienia trudno wyobrazić sobie, aby udzielenie zamówienia mogło nastąpić w tym właśnie trybie, uniemożliwiającym negocjacje z wykonawcami. Odwołujący porównując w odwołaniu terminy dla trybów przetargu i negocjacji bez ogłoszenia błędnie zakłada, iż w przetargu uczestniczyliby tylko ci wykonawcy, którzy doskonale już znają przedmiot i warunki zamówienia. Zamawiający ogłaszając przetarg nieograniczony musiałby, zgodnie z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, zapewnić wszystkim wykonawcom możliwość ubiegania się o zamówienie (już do ogłoszonego w marcu 2020 r. dialogu zgłosiło się przecież dziesięciu). A to oznaczałoby chociażby konieczność udzielania wyjaśnień do siwz i przewidzenia stosunkowo długiego terminu na składanie ofert. Trudno też zakładać, biorąc pod uwagę doświadczenia z dialogu, iż czas na uzupełnianie i wyjaśnianie treści złożonych ofert oraz składanych jednocześnie wraz z nią dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu, byłby krótszy niż 2 miesiące. Stąd przeprowadzenie w takiej sytuacji otwartej procedury. jaką jest przetarg nieograniczony. nie jest absolutnie możliwe a porównanie czasu trwania procedur, zastosowane przez Odwołującego, oderwane jest całkowicie od przedmiotu i warunków zamówienia. 15.Odnosząc się do tego porównania należy podkreślić, iż błędne jest też samo założenie możliwości wszczęcia postępowania w obydwu trybach w tym samym dniu. Poprzednie postępowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego, co oznacza, iż przygotowana w nim siwz jest w znacznym stopniu odmienna od takiego dokumentu tworzonego na potrzeby przetargu nieograniczonego. Jej dostosowanie do innego trybu, wraz z koniecznością dostosowania do nowych przepisów, nie było możliwe na dzień 8 stycznia 2021 r., w którym przesłano zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia. W tym trybie swz przekazuje się dopiero na etapie zapraszania do złożenia oferty, po odbyciu negocjacji, zaś w przetargu musiałaby zostać opublikowana wraz z ogłoszeniem. 16.Pobieżna tylko analiza porównania użytego w odwołaniu wskazuje na pozbawione jakichkolwiek podstaw i oderwane od praktyki wyliczenia. Jak wynika ze sprawozdania Prezesa UZP średni czas trwania przetargu nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych za rok 2018 wynosi 95 dni (w roku 2017 - 93 dni). Odwołujący wyliczył czas trwania postępowania na 20 do 50 dni. Podkreślić należy, że skrócenie terminu z powodu pilności (niezależnie od tego, że w przedmiotowym przypadku całkowicie nierealne) 0 15 dni niewiele w tych wyliczeniach zmienia. Ponadto za niewiele warte należy uznać wyliczenia, które mieszczą się w przedziale 20 do 50, bo taki rozrzut czasowy pokazuje na całkowitą przypadkowość podanych liczb. Można oczywiście tłumaczyć, że jest to idealny model matematyczny czasu trwania postepowania, tylko że w praktyce takie modele się nie zdarzają. A biorąc pod uwagę przedmiot i warunki udzielanego zamówienia (w tym m. in. udział w zdecydowanej większości wykonawców zagranicznych tworzących konsorcja i posługiwanie się potencjałem podmiotów trzecich), taki model matematyczny nie ma prawa zaistnieć. 17.Należy też zwrócić uwagę na zastosowaną w wyliczeniach przez Odwołującego przesłankę pilności jako podstawy do skrócenia terminu składania ofert. Jest taka sama, jak w zastosowanym przez Zamawiającego trybie negocjacji bez ogłoszenia. Skoro Odwołujący uważa, że można tę przesłankę użyć, to sam przyznaje, że jego odwołanie jest bezzasadne. A jeżeli ją kwestionuje, to dla obliczeń czasu trwania przetargu nie powinien jej stosować. W trybie negocjacji bez ogłoszenia, w którym krąg wykonawców jest ograniczony do podmiotów znających przedmiot i warunki, zastosowanie przesłanki pilności jest możliwe. Natomiast w przetargu nieograniczonym zastosowanie przesłanki byłoby niedopuszczalne, naruszałoby zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. III. Stanowisko Zamawiającego w zakresie podstawy z art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019 Analiza odwołania wskazuje, że zarzut ten opiera się na następujących dwóch argumentach: unieważnione postępowanie nie było prowadzone w trybie przetargu, oferty nie zostały odrzucone z uwagi na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, ale (rzekomym) niepełnieniem wymagań formalnych związanych z wykazaniem doświadczenia personelu przedstawianego przez wykonawców na potrzeby kryterium oceny ofert (niewykazanie spełnienia „wymagań minimalnych”). Na uwagę zasługuje, że w okresie vacatio legis treść art. 386 ustawy Pzp 2019 uległa zmianie na podstawie art. 2 pkt 74 Nowelizacji Pzp. Pierwotne brzmienie art. 386 było następujące: „Do negocjacji bez ogłoszenia stosuje się przepisy art. 208-212.” Regulacja stosowania negocjacji bez ogłoszenia do zamówień sektorowych odsyłała zatem pierwotnie, także w zakresie określenia przesłanek dopuszczalności stosowania tego trybu, do przepisów dotyczących zamówień klasycznych. Do kwestii tej odnosił się art. 209 w zw. z art. 386 ustawy Pzp 2019. Dla sprawy znaczenie ma treść art. 209 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 2019. Nowelizacja Pzp wprowadziła zmianę przesłanki stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia do udzielania zamówień sektorowych polegającą na rozszerzeniu katalogu trybów, w których zakończenie postępowania niepowodzeniem uprawnia do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Katalog ten rozszerzony został m.in. o tryb dialogu konkurencyjnego. Ustawodawca przewidział przepis przejściowy odnoszący się do sytuacji, w której unieważniono postępowanie, w którym wszystkie oferty zostały odrzucone. Przepis przejściowy określa zatem katalog trybów, w których przesłanki stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia są w Dyrektywie klasycznej 2014/24. Jednakże należy zauważyć, że w Dyrektywie sektorowej 2014/25 przesłanki stosowania trybu bez ogłoszenia są inne. Regulacje prawa europejskiego w zakresie stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia: Zgodnie z treścią art. 32 ust. 2 lit. a Dyrektywy klasycznej 2014/24: „Procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w każdym z następujących przypadków: a) jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda.” Natomiast zgodnie z treścią art. 50 Dyrektywy sektorowej 2014/25: „Podmioty zamawiające mogą stosować procedurę negocjacyjną bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w następujących przypadkach: a) jeżeli w odpowiedzi na procedurę z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, o ile pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom.' Czym jest zaproszenie do ubiegania się o zamówienie wyjaśnia art. 44 ust. 4 Dyrektywy 2014/25: „Zaproszenia do ubiegania się o zamówienie można dokonać w jeden z następujących sposobów: a) za pomocą okresowego ogłoszenia informacyjnego zgodnie z art. 67, jeżeli zamówienia udziela się w drodze procedury ograniczonej lub procedury negocjacyjnej; b) za pomocą ogłoszenia o istnieniu systemu kwalifikowania zgodnie z art 68, jeżeli zamówienia udziela się w drodze procedury ograniczonej, procedury negocjacyjnej, dialogu konkurencyjnego lub partnerstwa innowacyjnego; c) za pomocą ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z art. 69. ” Regulacja dialogu konkurencyjnego wymaga przekazania zaproszenia do ubiegania się o zamówienie, w związku z czym procedura ta mieści się w zakresie pojęcia procedura z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie. Dyrektywa sektorowa 2014/25 dopuszcza zatem stosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia również wówczas, gdy do niezłożenia ofert albo złożenia ofert nieodpowiednich doszło w trybie m.in. dialogu konkurencyjnego. Odnośnie zarzutu z odwołania wskazującego, że dialog konkurencyjny nie został wymieniony w art. 91 ust. 4 pkt 2 Ustawy Wprowadzającej lit. a), należy zapytać, czy pomimo tego, że przepis przejściowy art. 91 ust. 4 pkt 2 nie przewiduje wprost możliwości prowadzenia negocjacji bez ogłoszenia po unieważnieniu dialogu konkurencyjnego, możliwe i uprawnione było wszczęcie negocjacji. Było to uprawnione i przemawiają za tym następujące argumenty. Wykładnia zgodna z przepisami prawa europejskiego oraz celem nowelizacji ustawy Pzp 2019 Ponieważ polskie przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych stanowią implementację unijnych dyrektyw zamówieniowych i mają dążyć do uzyskania rezultatów określonych w tych dyrektywach, badanie celów przepisów ustawy PZP 2019 oraz Ustawy Wprowadzającej musi uwzględniać analizę regulacji unijnych. Jak wskazano powyżej Dyrektywa sektorowa 2014/25 dopuszcza stosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia, gdy do niezłożenia ofert albo złożenia ofert nieodpowiednich doszło w trybie m.in. dialogu konkurencyjnego. W zmianie treści art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019 wyraża się aprobata ustawodawcy dla szerszej dopuszczalności stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia, tj. w granicach dopuszczonych przez Dyrektywę 2014/25. Celem Nowelizacji zaś było pełniejsze uwzględnienie możliwości, jakie daje Dyrektywa 2014/25 w zakresie stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Innymi słowy, zmiana art. 386, dokonana na mocy Nowelizacji, stanowi wykorzystanie możliwości przewidzianej przez prawodawcę europejskiego szerszego określenia stosowania przesłanek negocjacji bez ogłoszenia. Należy zatem uznać, że ustawodawca, w ślad za prawodawcą unijnym, aprobuje taki stan rzeczy, w którym możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli niepowodzeniem zakończyło się postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego. Mając na uwadze powyższe nie ma żadnego uzasadnienia dla rozwiązania, by w okresie przejściowym (po wejściu w życie ustawy Pzp 2019) nie można było rozpocząć negocjacji bez ogłoszenia po unieważnieniu dialogu konkurencyjnego (siłą rzeczy toczącego się w oparciu o przepisy ustawy Pzp 2004). Jest to bowiem możliwe zgodnie z nowym brzmieniem art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019 oraz przepisami Dyrektywy 2014/24. Art. 91 ust. 4 i ust. 5 Ustawy Wprowadzającej odnosi się wyłącznie do zamówień klasycznych. Przyjęcie, że miałby on regulować również zamówienia sektorowe prowadziłoby do sprzeczności z Dyrektywą 2014/25/UE. W konsekwencji konieczna jest jego prounijną wykładnia, uwzględniająca cele i aksjologię krajowego ustawodawcy wdrażającego prawo unijne. Prowadzi to do uznania, że dla zamówień sektorowych procedura negocjacji bez ogłoszenia powinna być dostępna na tych samych zasadach, jakie wynikają z art. 50 lit. a) Dyrektywy 2014/25/UE i art. 386 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 2019. Pełna argumentacja zawarta jest w posiadanej przez Zamawiającego opinii prawnej. Wykładnia systemowa uwzględniająca postulat szybkiego działania nowych przepisów jest wartością, która przemawia za szerokim interpretowaniem rozważanych przepisów, jest dążenie do szybkiego zapewnienia działania prawa nowego, które z zasady uznaje się za lepsze od prawa uchylanego. Skoro bowiem pod rządami ustawy Pzp 2019 można, w przypadku niepowodzenia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego, przeprowadzić postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, to dlaczego nie umożliwić takiego samego działania w sytuacjach, w których niepowodzeniem zakończył się dialog konkurencyjny pod rządami ustawy Pzp 2004, tym bardziej, że obydwie ustawy wdrażają te same regulacje unijne. Literalna treść przepisów przejściowych prowadzi do tego, że trzeba czekać wiele miesięcy na możliwość skorzystania z tej przesłanki stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (tj. aż zostaną przeprowadzone postępowania w całości pod rządami ustawy Pzp 2019). Taka sytuacja jest nie do pogodzenia z postulatem szybkości działania nowego prawa, co potwierdza przypuszczenie o niedopatrzeniu legislacyjnym, do którego doszło na etapie nowelizowania art. 386 ustawy Pzp 2019. Wnioskowanie typu analogia iuris prowadzi do uznania za dopuszczalne zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w rozważanej sytuacji. Wnioskowanie takie można scharakteryzować następująco: „Jeśli na podstawie szeregu obowiązujących przepisów wyinterpretować można normy NI, N2, N3, ... Nn takie, które można uznać za uzasadnione aksjologicznie przez ocenę (zespół ocen) O, to należy uznać za obowiązujące w tym systemie również normę Nr, która wprawdzie nie została sformułowana w obowiązujących przepisach , ale ma takie samo, jak poprzednie, uzasadnienie aksjologiczne. "Ziembiński /…/ Zarys teorii państwa i prawa, wwa 1992) Dopuszczenie zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w przypadku niepowodzenia postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie dialogu konkurencyjnego dla zamówień sektorowych znajduje uzasadnienie w takich samych wartościach, jak w przypadku przetargu ograniczonego i przetargu nieograniczonego. Dopuszczenie zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w przypadku niepowodzenia postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie dialogu znajduje uzasadnienie w takich samych wartościach niezależnie od tego, czy dialog toczył się w oparciu o przepisy nowej czy starej ustawy Pzp. Przedstawiona interpretacja nie jest sprzeczna z zasadą, że wyjątki (podstawy stosowania trybów zamkniętych) nie może być interpretowane rozszerzająco. Przepis przejściowy (art. 91 ust. 4 pkt 2) reguluje w taki sam sposób stosowanie rozważanej przesłanki w odniesieniu do zamówień sektorowych i zamówień klasycznych w sytuacji, gdy w odniesieniu do zamówień sektorowych mógłby być sformułowany szerzej, co nie odzwierciedla regulacji Dyrektywy sektorowej 2014/24, ani regulacji ustawy Pzp 2019 po nowelizacji (tj. przepisów materialnych, które obowiązywały w chwil wszczęcia niniejszego postępowania) i jest sprzeczne z postulatem szybkiego działania nowego prawa. Powyżej przedstawione argumenty dotyczą oceny i wykładni przepisów przejściowych. 5. Odnośnie zarzutu z odwołania dotyczącego odrzucenia ofert z uwagi na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący twierdzi, iż oferty zostały odrzucone z uwagi na niespełnienie wymagań formalnych związanych z wykazaniem doświadczenia personelu przedstawianego przez wykonawców na potrzeby kryterium oceny ofert. Twierdzenie Odwołującego jest błędne. Na marginesie należy zauważyć, że ocena oferty odwołującego była przedmiotem postępowania odwoławczego i Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzuty Odwołującego (KIO 3190/20). Gdyby doszło do odrzucenia oferty ze względu na kryteria oceny ofert, to odwołanie to zostałoby uwzględnione. W ocenie Zamawiającego przyczyną odrzucenia ofert była niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia rozumianym jako zbiór wymagań opisujących charakterystykę nabywanych usług. Uprzednio prowadzone postępowanie 48/20/LSP/1/PZP/35 w trybie dialogu konkurencyjnego zostało unieważnione z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert. Prawidłowość tej decyzji potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 28 grudnia 2020 r. Podstawą odrzucenia każdej oferty było m.in. nie spełnienie wymagań minimalnych, merytorycznych w zakresie personelu kluczowego, tj. osób które miały świadczyć usługi będące przedmiotem zamówienia. Wymagania te zostały zamieszczone w załączniku o nazwie Opis przedmiotu zamówienia oraz uszczegółowione w rozdziale XVIII SIW Z, należy więc uznać, że wystąpiła niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zauważyć, że wymagania minimalne określały sposób świadczenia usługi sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Wymagania te nie stanowiły warunków formalnych, ani warunków udziału w postępowaniu. Wymagania minimalne co do ekspertów kluczowych nie stanowiły tylko kryterium oceny oferty, ale „wymóg brzegowy”, umożliwiający - po jego spełnieniu - ocenę oferty w ramach kryterium Zespół. Należy zauważyć, że podstawą prawną odrzucenia był art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP 2004. Przez opis przedmiotu zamówienia należy rozumieć różne wymagania odnoszące się do nabywanej usługi. Wymaganiami tymi może być np. termin świadczenia, czy sposób świadczenia, w szczególności sposób realizacji usług, w tym obowiązek ich realizacji przez osoby posiadające określone kompetencje, a nawet przez konkretne osoby . Potwierdzeniem tego jest art. 99 ust. 2 ustawy PZP 2019: „Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych.” . Brak spełnienia minimalnych wymagań przez ekspertów, którzy mieli realizować umowę, z pewnością nie jest formalną przyczyną odrzucenia oferty. Nie sposób też zakwalifikować tej sytuacji inaczej, niż niezgodność z opisem przedmiotu świadczenia wymogiem świadczenia usług przez skonkretyzowanych ekspertów spełniających minimalne wymagania. Wykonawca zaoferował świadczenie inne niż to, którego oczekiwał Zamawiający (Zamawiający oczekiwał świadczenia usług przez zespół o ściśle określonym doświadczeniu, a zaoferowano świadczenie usług przez zespół o mniejszym doświadczeniu) i dlatego jego oferta została odrzucona. 6)Podstawą odrzucenia każdej oferty było m.in. nie spełnienie wymagań minimalnych, merytorycznych w zakresie personelu kluczowego 6. Powyższą ocenę Zamawiającego, w zakresie podstawy odrzucenia ofert w unieważnionym dialogu konkurencyjnym, potwierdzają dodatkowo przepisy Dyrektywy 2014/25. W świetle art. 50 lit. a) Dyrektywy 2014/25 procedurę negocjacyjną bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie można stosować w sytuacji, gdy w poprzednio prowadzonym postępowaniu nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty. Prawodawca europejski wyjaśnia, co rozumie przez nieodpowiednią ofertę: „Ofertę uznaje się za nieodpowiednią, jeżeli nie ma ona żadnego związku z zamówieniem, ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów podmiotu zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia.” Unijna definicja nieodpowiedniej oferty koncentruje się wokół potrzeb zamawiającego. Oferty powinny zostać uznane za nieodpowiednie w rozumieniu art. 32 ust. 2 lit. a Dyrektywy 2014/24 tylko wtedy, gdy ich niezgodność z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia prowadzi do niespełnienia określonych w dokumentach zamówienia wymagań co do przedmiotu zamówienia w szczególności jego funkcjonalności albo działania. Innymi słowy można powiedzieć, że oferta jest nieodpowiednia, gdy „oferta nie może pokryć potrzeb danej jednostki”. Nie każda zatem niezgodność oferty z dokumentami zamówienia może zostać uznana za nieodpowiedniość oferty w rozumieniu rozważanego przepisu. W szczególności za przejaw nieprawidłowości oferty może być uznane takie niespełnienie przez ofertę wymagań określonych w dokumentacji zamówienia, które skutkuje brakiem możliwości zgodnej z prawem realizacji projektu (np. brakiem możliwości zgodnego z prawem uruchomienia i eksploatacji elektrociepłowni, której budowa stanowiła przedmiot zamówienia ze względu na niespełnienie wymagań środowiskowych ). Należy zatem rozróżnić ofertę „nieodpowiednią” oraz ofertę niespełniającą wymogów formalnych, lecz zasadniczo zgodną z przedmiotem zamówienia. Różnica pomiędzy tymi dwoma kategoriami ofert jest istotna. „Pojęcie oferty «nieodpowiedniej» odnosi się do zgodności oferty z określonymi przez instytucję zamawiającą specyfikacjami technicznymi, a drugie do braku formalnej podstawy uczestnictwa w przetargu. ”8 Przykładowo - oferta zawierająca oferty wariantowe niedopuszczalne w świetle art, 45 Dyrektywy 2014/24 nie będzie stanowiła oferty nieodpowiedniej w rozumieniu art. 32 ust. 2 lit. a tej dyrektywy. Kierując się regułami interpretacyjnymi, a także wskazówkami wynikającymi z orzecznictwa europejskiego należało dojść do wniosku, że niewystarczające jest odrzucenie ofert ze względu na jakąkolwiek niezgodność z dokumentacją, Z przepisu wynika bowiem, że chodzi o ofertę istotnie i wyraźnie niespełniającą wymogów zamawiającego i nie mogącą zaspokoić jego potrzeb, co prowadzi do skutku, że oferta taka jest oceniana jako niemająca związku z zamówieniem. ” W literaturze podnosi się, że jeżeli oferta jest na tyle niezgodna z dokumentami zamówienia, że uzasadnione jest uznanie takiej oferty za nieodpowiednią w rozumieniu m.in. art. 50 lit. a Dyrektywy 2014/25, można ją uznawać jednocześnie za ofertę nieprawidłową w rozumieniu art. 26 ust. 4 lit. b Dyrektywy 2014/25. 11 W stanie faktycznym będącym przedmiotem sprawy oferty złożone w unieważnionym postępowaniu należy uznać za oferty nieodpowiednie w rozumieniu art. 50 lit. a) Dyrektywy 2014/25. W szczególności rozbieżności pomiędzy doświadczeniem ekspertów wykazanym przez wykonawców, którzy złożyli oferty, a wymaganiami minimalnymi określonymi w SIW Z były istotne (co potwierdziło orzeczenie KIO) i oferty te wymagały zasadniczych zmian, aby mogły zostać uznane za realnie odpowiadające potrzebom Zamawiającego. Reasumując tę część wywodu należy stwierdzić, że analiza przyczyn odrzucenia ofert na gruncie Dyrektywy sektorowej 2014/25 w pełni potwierdza, że odrzucone oferty miały charakter ofert nieodpowiednich i w konsekwencji zasadność zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. W związku z powyższym wniósł o oddalenie odwołania. Strony postępowania przedstawiły stanowiska na rozprawie. Odwołujący wskazał, że pojęcie pilnej potrzeby opisane jest w piśmiennictwie i nie budzi wątpliwości. Pilna potrzeba musi mieć wbrew ocenie zamawiającego charakter obiektywny, co zresztą potwierdza opinia M. S. . Stwierdził, że inwestycja nie jest podejmowana w celu zaspokojenia potrzeb społecznych, jak np. szpital, lecz ma charakter komercyjny, a przedmiot działania portu komunikacyjnego nie jest niezbędny przy działających obecnie podmiotach tej branży. Zamawiający nie wskazał na powstanie pilności potrzeby w trakcie prowadzenie dialogu konkurencyjnego i nie zostało wykazane, jaka okoliczność spowodowała ocenę, że zachodzi pilna potrzeba realizacji. W rzeczywistości unieważnienie można ocenić, jako przewidywalny naturalny wynik postępowania. Nadal nie wyłoniono wykonawców do infrastruktury kolejowej. Powyższe nie dowodzi pilności. Terminy w tym 18.03. wskazane w odpowiedzi są hipotetycznie i niewiążące. Mogą ulec aktualizacji. Dotyczy to także treści uchwały RM 156. Wskazał przykład ze str. 6 i 22 tej uchwały. Zauważył, że zamawiający znacząco poszerza pojęcie pilnej potrzeby przyznając sobie prawo do zastosowania kwestionowanego trybu. Zauważył, że COVID-19 nie miał szczególnego wpływu na przebieg ubiegłorocznego postępowania, które prowadzono drogą elektroniczną. Wskazał, że terminy i etapy prac podane są w SIW Z (str. 30). Także w załączniku do umowy zawarto Harmonogram Rzeczowy określony w miesiącach począwszy od daty zawarcia umowy. Tym samym Zamawiający nie wykazał, iż zaistniała pilna przesłanka udzielenia zamówienia. W zakresie drugiego zarzutu wskazał na argumentację w odwołaniu (str. 12 i n.). Przypomniał definicję ustawowe poszczególnych trybów, art. 7 pkt 33 – 37. Zakwestionował opinię DPZ dotyczącą możliwości wszczęcia postępowania sporządzoną 10.02.2021 r. jako odnoszącą się do ustawodawstw europejskich. Przypomniał, że istotą sporu jest zastosowanie przepisów przejściowych. Podkreślił celowość pełnienia funkcji konsultanta Master Plan. Zamierza pełnić tę funkcje i w tym celu zastosował przysługujące środki ochrony prawnej. Wskazał na treść wzoru umowy, gdzie przedstawiono możliwość zmiany terminów poszczególnych prac w tym przewidzianych dla konsultanta, § 7 ust. 4 oraz § 19 ust. 9.5. Wskazał, że dyrektywa sektorowa i klasyczna nie dają możliwości zastosowania w sposób wskazany przez zamawiającego. Podkreślił pierwszeństwo wykładni literalnej przepisów ustawy. Zamawiający stwierdził, że odwołujący kwestionuje cel inwestycji, funkcję konsultanta Master Planem, co stanowi przedmiot zamówienia oraz założone terminy realizacji. Podkreślił znaczenie tej funkcji na obecnym etapie prac przygotowawczych. Zauważył, że odwołujący został zaproszony negocjacji. Wniósł o uwzględnienie przestawionych dowodów wraz ze wskazanymi opiniami załączonymi do odpowiedzi na odwołanie. Wskazał na przedstawione uzasadnienie zasadności wyboru trybu. Zauważył, że pojęcie pilnej potrzeby, o której mowa w art. 209 pzp należy odnosić do konkretnej sytuacji (okoliczności). Przypomniał przebieg postępowania wszczętego w 17.03.2020 r. wskazując na prawidłowość swojego działania. Zauważył, że postępowanie prowadzono z minimalnym prawdopodobieństwem otrzymania wadliwych ofert. Z przyczyn leżących również po stronie wykonawców doszło do unieważnienia postępowania. Zauważył, że uchwała RM dot. inwestycji podjęta w październiku 2020 r., ogłoszona 18 listopada 2020r. ze wskazaniem terminu rozpoczęcia umowy w 2023 r. wskazywała na potrzebę sporządzenia harmonogramu prac wstecznego opracowanego w grudniu 2020 r. Wskazał na 18 marca 2021 r. jako początek prac konsultanta Master Plan. Wskazuje na dokumenty harmonogramu. Podkreślił, że unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie dialogu z udziałem 10 wykonawców było w przedstawionych okolicznościach nie do przewidzenia. Zauważył, że symulacja Odwołującego dotycząca terminów postępowań w 2 trybach jest wadliwa. Odnośnie drugiej przesłanki zastosowania trybu przypomniał, że dyrektywy oraz nowy art. 386 ustawy pzp pozwalają na zastosowanie przyjętego trybu w zaistniałych okolicznościach. Wskazał na zasadność zastosowania w tym zakresie wykładni funkcjonalnej przepisu przywołując złożoną opinię p. H. . Przedstawił pokrótce historię CPK i znaczenia Master Planów w etapie przygotowawczym, a przed realizacyjnym oraz potrzeby pilnego wyłonienia konsultanta niezbędnego do prowadzenia prac przed kolejnymi etapami. Krajowa Izba Odwoławczarozpoznając odwołanie na rozprawie z uwzględnieniem materiału dowodowego w sprawie, na który składa się w szczególności dokumentacja prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i zważyła co następuje. Izba uznała, że odwołujący wykazał ziszczenie się przesłanki wniesienia odwołania, o której stanowi art. 505 ust. 1 ustawy pzp, jaką jest interes w uzyskaniu zamówienia i ryzyko poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Żądanie przez odwołującego nakazania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia tylko pozornie może budzić wątpliwość co do zamiaru uzyskania zamówienia przez ten podmiot. Odwołujący zasadnie wskazał, że w jego interesie leży, by postępowanie prowadzone przez zamawiającego nie było obarczone wadą, a jego wynikiem była możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy stron. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że podlega ono uwzględnieniu wobec stwierdzenia wady postępowania polegającej na braku przesłanek do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia dokonanego dnia 8 stycznia 2021 r., stanowiącego zaproszenie wykonawców na podstawie art. 210 ust. 1 ustawy pzp. Jak wynika z protokołu postępowania zamawiający uzasadniając powody zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia wskazał jako podstawę prawną art. 386 ust. 2 pkt 2 oraz art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. W zakresie wskazanej podstawy określonej w art. 209 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający potwierdził i rozwinął w toku postępowania odwoławczego uzasadnienie zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia wskazując na łączne spełnienie czterech niezbędnych ku temu przesłanek, którymi są: a.wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia b.brak przyczynienia się zamawiającego do powstania tej pilnej potrzeby c.brak możliwości przewidzenia pilnej potrzeby d.niemożliwość zachowania terminów przewidzianych dla trzech trybów konkurencyjnych. Konsekwentnie podtrzymane uzasadnienie zawarte w protokole postępowania poszerzone o uzasadnienie pilności udzielenia zamówienia, częściowo zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający uzupełnił złożoną wraz z odpowiedzią na odwołanie opinią prawną z dnia 8 lutego 2021 r. autorstwa radcy prawnego M. S. . Stan faktyczny sprawy, w tym przebieg prowadzonego przez zamawiającego w roku 2020 postępowania o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego na usługi konsultanta wsparcia technicznego ds. Master Planu CPK, co ma oczywisty związek z rozpatrywaną sprawą, przytoczony w stanowiskach stron, jest niesporny i nie wymaga przypomnienia. Unieważnienie tego postępowania było bezpośrednim powodem, dla którego zamawiający wszczął postępowanie będąc przedmiotem rozpatrzenia. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie wykazał, że wystąpiła okoliczność wskazana w art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, której istotą jest wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia z nieprzewidywalnych przyczyn, nieleżących po stronie zamawiającego, a przy tym nie ma możliwości zachowania terminów przewidzianych w otwartym konkurencyjnym trybie ustawowym. Można wstępnie założyć, że zamawiający prowadząc postępowanie wszczęte ogłoszeniem z 17 marca 2020 r. mógł z dużym prawdopodobieństwem przypuszczać, że zakończy się ono wyborem oferty najkorzystniejszej, a nie unieważnieniem tego postępowania, co pozwala na przyjęcie, że do zaistnienia tego nieoczekiwanego wyniku zamawiający się nie przyczynił i raczej nie miał podstaw tego zdarzenia przewidzieć. Istotą jednakże sprawy jest ocena zaistnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia wymienianej kilkakrotnie wśród przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. W sygnalizowanej wcześniej opinii prawnej zasadnie wskazano, że umowa na wybór Konsultanta ds. Master Planu wchodzi w zakres dużego przedsięwzięcia gospodarczego, jakim jest budowa portu lotniczego CPK wraz całą infrastrukturą towarzyszącą oraz skorelowanymi z tym projektem inwestycjami kolejowymi, a realizacja przedsięwzięcia wpisuje się w realizację ważnego interesu publicznego, uwarunkowanego właściwymi przepisami rangi ustawowej oraz rozporządzenia Rady Ministrów. Tym samym uznać należy, że bezsprzecznie istnienie potrzeby zostało potwierdzone wolą zarówno ustawodawcy, jak i rządu polskiego, przez wydane akty prawne w postaci ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o Centralnym Porcie Komunikacyjnym (Dz. U. poz. 1089 ze zm.), jak i uchwały Nr 156 Rady Ministrów z dnia 28 października 2020 r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego - „Program inwestycyjny centralny Port Komunikacyjny. Etap i. 2020-2023” (M.P. poz. 1050). Omyłka w nazwie uchwały jako rozporządzenia i wskazaniu miejsca publikacji nie ma znaczenia dla istoty wniosku co do wykazania potrzeby, która może być uznana za zamiar realizacji celu tak publicznego, jak i społecznego o skali ogólnokrajowej. Zamawiający w kolejnych dokumentach kilkakrotnie wskazał na konieczności dochowania terminu zlecenia prac Konsultantowi ds. Master Planu wskazanego datą 18 marca 2021 r. jako terminem wynikającym z opracowanego harmonogramu po podjęciu przez Radę Ministrów uchwały z 28 października 2020 r. Termin powyższy był jedyną okolicznością mającą czynić potrzebę pilną, z uwagi na zagrożenie terminu przewidzianego w harmonogramie dla I etapu (etapu wstępnego) inwestycji przewidzianej do realizacji w planie wieloletnim. Należy wobec tego zauważyć, że same terminy w harmonogramie, zgodnie z uchwałą nr 156 RM, jakkolwiek ustalone jako podstawowe, mogą ulec zmianie, zważywszy na charakter postanowień będących założeniami sposobu realizacji prac w kolejnych etapach. Ewentualne zmiany przewidziano także w modelu finansowania programu. Należy także stwierdzić, że termin, którego zachowanie miało zapewnić wszczęte postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, musiał ulec przesunięciu. Jak wynika z przedstawionych w toku postępowania odwoławczego dokumentów, w miejsce terminu 18 marca 20201 r. zamawiający wskazał, jako kolejny możliwy, termin 15 kwietnia 2021 r. W ocenie składu orzekającego terminy dla tego etapu nie są wystarczającą podstawą do przyjęcia wniosku, iż zagrożone - w związku z unieważnieniem dialogu konkurencyjnego - jest osiągnięcie celu przedsięwzięcia gospodarczego, jakim jest budowa CPK. Pilność zamówienia powinna być odnoszona w szerszej perspektywie, jaka jest podyktowana tym, iż budowa CPK obecnie nie ma określonych, wiążących terminów, które można byłoby określić, jako zagrożone. Jakkolwiek można przyjąć, jako zasadne, ocenianie pilności w kontekście realizacji samego etapu I i przewidywanych do wykonania w jego zakresie innych umów już zawartych i powiązanych z przedmiotem zamówienia, to Zamawiający nie wykazał w sposób wystarczający, iż powiązania pomiędzy obowiązkami poszczególnych ekspertów powodują, iż nie jest możliwe przystąpienie do realizacji już zawartych umów, jak również, że zagrożony jest termin końcowy wyznaczony na rok 2023. Izba przychyla do twierdzeń odwołującego opartych na opinii prawnej w tym zakresie, iż dla oceny spełnienia przesłanki należy "dokonać analizy, czy nawet przy zidentyfikowaniu określonej, pilnej potrzeby udzielenia zamówienia publicznego, której nie dało się obiektywnie przewidzieć, nie można zrealizować, prowadząc postępowanie w standardowej i konkurencyjnej procedurze udzielenia zamówienia publicznego". Ponieważ jednak pilność potrzeby udzielenia zamówienia wynika wyłącznie z rozpoczęcia biegu terminu dla pierwszego etapu wyznaczonego w perspektywie 2020-2023, to nie można przyjąć, iż ryzyko naruszenia tego terminu nie było możliwe do przewidzenia. Doświadczenie życiowe wskazuje, iż czynione założenia dla inwestycji, których termin realizacji obejmuje szerszą perspektywę czasową, wymagają korekt na skutek różnych zdarzeń, jakie mogą wystąpić. W niniejszej sprawie unieważnienie dialogu konkurencyjnego stało się okolicznością, która miała obiektywnie czynić potrzebę udzielenia zamówienia pilną. W tym kontekście uzasadnione jest twierdzenie, że w zaistniałych okolicznościach, w szczególności wobec unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego brak było możliwości obiektywnego dotrzymania terminów uprzednio założonych na udzielenie zamówienia na wybór Konsultanta ds. Master Planu zarówno w procedurze konkurencyjnej, z publicznym ogłoszeniem o zamówieniu, także w najszybszym z trybów i procedur, tj. w przetargu nieorganicznego, jak i w procedurze negocjacji bez ogłoszenia. Podzielając stanowisko, że przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia na jedno z kluczowych zadań związanych z rozpoczęciem inwestycji, czyli wsparcia technicznego w opracowaniu Master Planu dla CPK i jego znaczeniedla realizacji całej inwestycji należy zauważyć, że wybór wykonawcy przewidywany przez zamawiającego pierwotnie w lutym 2021 r., a najpóźniej do 18 marca 2021 r. nie był możliwy niezależnie od decyzji co do rodzaju trybu postępowania, w wyniku którego zamówienie zostanie udzielone. Ewentualne negatywne następstwa przesunięcia takich terminów nie zostały przy tym wykazane przekonująco wykazane, jako ograniczone do ogólnego stwierdzenia, że „powstaną konkretne straty finansowe, ale przede wszystkim ucierpi na tym terminowa realizacja całej inwestycji.” Mając powyższe na uwadze, skład orzekający stwierdził, że zamawiający nie wykazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została wypełniona przesłanka ustawowa, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 4 mająca zastosowanie na mocy art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp zezwalająca na udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Dokonawszy oceny dopuszczalności zastosowania przez zamawiającego dokonania wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp w związku z art. 91 ust. 4 pkt 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020) - tj. przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia sektorowego na powtórzone postępowanie dotyczące Usług Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o., skład orzekający stwierdza, że w sprawie rozpatrywanej nie było podstaw do wyboru wskazanego trybu postępowania. Jak wynika z treści protokołu postępowania, jako jedną z podstaw wszczęcia i prowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia wskazano art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp pozwalający na udzielenie zamówienia sektorowego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio m. in. w trybie dialogu konkurencyjnego nie zostały złożone żadne oferty, albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. W toku postępowania odwoławczego za niesporne uznano, że bezpośrednie zastosowanie przepisu art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp nie jest możliwe wobec faktu, że poprzednie postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia było prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843). W zaistniałym stanie faktycznym ma bowiem zastosowanie przepis art. 91 ust. 4 pkt 2 ustawy - Przepisy wprowadzające. Zgodnie z art. 91 ust. 4 pkt 2 tej ustawy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r. na podstawie ustawy pzp z 2004 r., w następstwie postępowań wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., na podstawie ustawy pzp z 2004 r., zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy uchylanej w art. 89, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Mając na względzie powyższe, na gruncie ocenianego stanu faktycznego nie jest możliwe prowadzenie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, gdyż postępowanie poprzednie nie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, lecz dialogu konkurencyjnego, który nie został wymieniony w art. 91 ust. 4 pkt 2 Ustawy. Należy przy tym stwierdzić, że spod działania przepisu nie zostały, wbrew twierdzeniom zamawiającego, wyłączone zamówienia sektorowe. Wskazany przepis o charakterze przejściowym jest w ocenie Izby precyzyjny, jednoznaczny i poza literalną, nie wymaga funkcjonalnej wykładni woli racjonalnego ustawodawcy. W wyjątkowo długim (od 11 września 2019 r. do 1 stycznia 2021 r.) vacatio legis przepis nie został zmieniony, co może być potwierdzeniem oceny w zdaniu poprzednim. W konsekwencji dokonanych ustaleń stanu faktycznego i mających w spawie zastosowanie przepisów prawa, orzeczono jak w sentencji. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3139/24 WYROK Warszawa, dnia 13 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę S. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Wielobranźowa „T r a n s – S t a c h” S. M. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Niechanowo przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Relobus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu orzeka: 1........................................................................ Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Niechanowo unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 oraz powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferty Relobus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu. 2........................................................................ Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Niechanowo i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00 groszy), uiszczoną przez wykonawcę S. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Wielobranźowa „T r a n s – S t a c h” S. M. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzeni pełnomocnika. 3........................................................................ Zasądza od Zamawiającego – Gminy Niechanowo na rzecz wykonawcy S. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wielobranżowa Firma „T r a n s – S t a c h” S. M. kwotę 11.100,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00 groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….. Sygn. akt KIO 3139/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Niechanowo, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Świadczenie usług w zakresie przewozu usług do szkół w Gminie Niechanowo w roku szkolnym 2024/2025”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00453114. W dniu 29 sierpnia 2024 r. wykonawca S. M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Wielobranżowa „T r a n s – S t a c h” S. M., dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. w zw. z art. 218 P.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 P.z.p. w zw z art. 239 P.z.p. poprzez wybór oferty Wykonawcy RELOBUS TRANSPORT SP. Z. O.O. ODDZIAŁ W TORUNIU (dalej: „Relobus”), w warunkach podlegania oferty wskazanego Relobus odrzuceniu, ze względu na obarczenie jej niemożliwymi do sanowania (w sposób zgodny z przepisami P.z.p.) wadami, w postaci nieprzedłożenia (w terminie składania ofert) oświadczenia wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 11 do SWZ będącego integralną część ofert. Relobus w wymaganym terminie zaniechał złożenia wymaganego postanowieniem Rozdziału IX ust. 4 pkt 10) SWZ oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zgodnie z art. 22b pkt 2) ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560, dalej: „u.o.p.z.p.”), których uprzednie wprowadzenie oraz potwierdzenie ich stosowania stanowi wymagany przez Zamawiającego element treści oferty wykonawcy. Zamawiający w zaistniałym stanie w celu sanowania ww. wady oferty zastosował wadliwie procedurę, o której mowa w zarzucie wskazanym (w celach redakcyjnych i dla zapewnienia przejrzystości) w pkt 2) (zarzut powiązany), 2) art. 274 P.z.p. w zw. z art. 128 ust. 6 P.z.p. w zw z § 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm., dalej „rozporządzenie ws. podmiotowych środków dowodowych”) w zw. z art. 16 P.z.p. poprzez: a) nie znajdujące podstawy normatywnej wezwanie Wykonawcy do złożenia oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zgodnie z art. 22b pkt 2) u.o.p.z.p., w sytuacji, gdy ww. oświadczenie nie stanowi ani podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu P.z.p. i rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych, ani nie zostało wskazane jako podmiotowy środek dowodowy w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, b) sprzeczną z przepisami ustawy i zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, próbę sanowania wadliwości oferty Relobus, ze względu na nieprzedłożenie oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, stanowiącego wymagany przez Zamawiającego element treści oferty Wykonawcy ewentualnie w przypadku uznania, że oferta Relobus nie podlega odrzuceniu (zarzut dalej idący): 3) art. 239 P.z.p. w zw. z art. 240 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. poprzez przyznanie Relobus maksymalnej ilości punktów (25 punktów), w ramach kryterium określonego w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) SWZ „Doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób”, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Relobus jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy ww. Wykonawca, na mocy postanowienia zd. 2 Rozdziału XVI ust. 2 pkt 3) SWZ zobowiązany był do przedstawienia dokumentu (licencji na zbiorowy przewóz osób) „precyzyjnie potwierdzającego doświadczenie (…) przez cały badany okres”, a Relobus nie przedstawił tego dokumentu wraz z ofertą, a z dokumentu przedłożonego przez Relobus (na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych) wynika, że ww. Wykonawca nie jest uprawniony do otrzymania maksymalnej oceny punktowej, ani oceny punktowej wyższej niż „0” punktów, ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu 1) i 2) albo 3): 4) art. 255 pkt 6) P.z.p. i art. 16-17 P.z.p. w zw. z art. 239 - 241 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p w zw. z art. 457 P.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 353(1) i 70(5) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm., dalej: „k.c.”) poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu sformułowania przez Zamawiającego w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) sprzecznego z P.z.p. kryterium oceny ofert wyrażonego w szczególności w: a) zastrzeżeniu ww. kryterium w sposób premiujący właściwości podmiotowe wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, b) zastrzeżeniu ww. kryterium oceny ofert dedykowanego promowaniu doświadczenia Wykonawcy w sposób iluzoryczny, tj. ocenianego przez pryzmat okresu posiadanych uprawnień, co pozostaje bez związku z należytym wykonaniem zamówienia, c) wielopłaszczyznowej niezgodności z przepisami ustawy opartej w szczególności na braku wymierności, stopniowalności, obiektywności, jak również weryfikowalności ww. kryterium, a w konsekwencji wymuszającym na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie pozwalającym na zmianę jego warunków, zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad udzielania zamówień oraz ustawy, w tym art. 353(1) i 70(5) k.c. z przyczyn wskazanych powyżej i uszczegółowionych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenia oferty Relobus na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) P.z.p. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 1) i 2): 4) ponowienia oceny ofert i przyznania Wykonawcy Relobus „0” punktów w ramach kryterium określonego w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) SWZ, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 1) i 2) albo 3): 5) unieważnienia Postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2024 r. dokonał wyboru oferty Relobus jako najkorzystniejszej w części I zamówienia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z warunkami zamówienia i próby sanowania jej z wykorzystaniem procedury wskazanej w art. 274 P.z.p. (zarzuty wskazane w pkt 1-2 odwołania), Odwołujący wskazał, że stosownie do treści ust. 3.1. Rozdziału III SWZ: „Przedmiotem zamówienia w części pierwszej jest świadczenie usług w zakresie przewozu uczniów do szkół w Gminie Niechanowo w roku szkolnym 2024/2025 łącznie z zapewnieniem im opieki podczas przejazdu w dni nauki szkolnej oraz pozostałe dni zgodnie z pkt 3.3 i 3.4 niniejszego rozdziału.” W dalszej części cytowanej jednostki redakcyjnej doprecyzowano, że przewozy mają się odbywać na podstawie imiennych biletów miesięcznych w ramach regularnego publicznego przewozu osób, wraz ze wskazaniem rozkładu kursów oraz informacją o prognozowanej ilości uczniów objętych przewozem. W ust. 3.8. cytowanego rozdziału SWZ, dedykowanemu opisowi przedmiotu zamówienia zastrzeżono następujący wymóg: „3.8. Zamawiający wymaga od Wykonawcy stosowania standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.560).” W Rozdziale IX ust. 4 pkt 10 SWZ Zamawiający doprecyzował, że wymaga przedłożenia wskazanego dokumentu jako elementy oferty: „Dokumenty składane wraz z ofertą. Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oferty, oświadczenia, o których mowa w SWZ, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lun podpisem osobistym. Dokumenty sporządzone w języku obcym składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 10) oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560) – załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający jednoznacznie określił więc charakter oświadczenia, którego wzór stanowi załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający wprost wskazał, że „Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty”, co dodatkowo podkreślił poprzez pogrubienie tekstu, w którym wymieniono wskazane oświadczenie jako jedynego z pośród dokumentów wymienionych, jako składane wraz z ofertą (z wyjątkiem odesłania do numeracji poszczególnych załączników do SWZ). Dodatkowo z treści przywołanego postanowienia SWZ wprost wynika, że Zamawiający ustanowił obowiązek uprzedniego wprowadzenia oraz stosowania standardów ochrony małoletnich oraz potwierdzenia ww. okoliczności poprzez przedłożenie oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich z art. 22b pkt 2) u.o.p.z.p., Zamawiający we wzorze ww. oświadczenia stanowiącym załącznik nr 11 do SWZ zastrzegł jego następującą treść: „(…) oświadczam, że zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz.U. z 2024r. poz. 560) prowadząc działalność transportową i opiekuńczą w ramach zadania „Świadczenie usług w zakresie przewozu uczniów do szkół w Gminie Niechanowo w roku szkolnym 2024/2025.” wprowadziłem standardy ochrony małoletnich określone w art. 22c ustawy oraz zapoznałem się ze standardami ochrony małoletnich wprowadzonymi przez Gminę Niechanowo (treść: . Z treści dokumentów zamówienia w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wynika co najmniej, że Zamawiający żądał, aby Wykonawca składający ofertę wprowadził i stosował uprzednio, standardy ochrony małoletnich o treści wymaganej w art. 22c u.o.p.z.p., a nadto potwierdził ich wprowadzenie przedłożeniem stosownego oświadczenia. Dodatkowo oświadczenie deklarowało uprzednie zapoznanie się ze standardami wprowadzonymi przez Gminę Niechanowo. Zakres standardów wynikających z u.o.p.z.p. określono w szczególności w ust. 1, 2, 4-5 art. 22c. u.o.p.z.p.: „1. W standardach, w sposób dostosowany do charakteru i rodzaju placówki lub działalności, określa się w szczególności: 1) zasady zapewniające bezpieczne relacje między małoletnim a personelem placówki lub organizatora, a w szczególności zachowania niedozwolone wobec małoletnich; 2) zasady i procedurę podejmowania interwencji w sytuacji podejrzenia krzywdzenia lub posiadania informacji o krzywdzeniu małoletniego; 3) procedury i osoby odpowiedzialne za składanie zawiadomień o podejrzeniu popełnienia przestępstwa na szkodę małoletniego, zawiadamianie sądu opiekuńczego oraz w przypadku instytucji, które posiadają takie uprawnienia, osoby odpowiedzialne za wszczynanie procedury "Niebieskie Karty"; 4) zasady przeglądu i aktualizacji standardów; 5) zakres kompetencji osoby odpowiedzialnej za przygotowanie personelu placówki lub organizatora do stosowania standardów, zasady przygotowania tego personelu do ich stosowania oraz sposób dokumentowania tej czynności; 6) zasady i sposób udostępniania rodzicom albo opiekunom prawnym lub faktycznym oraz małoletnim standardów do zaznajomienia się z nimi i ich stosowania; 7) osoby odpowiedzialne za przyjmowanie zgłoszeń o zdarzeniach zagrażających małoletniemu i udzielenie mu wsparcia; 8) sposób dokumentowania i zasady przechowywania ujawnionych lub zgłoszonych incydentów lub zdarzeń zagrażających dobru małoletniego. 2. W standardach wprowadzanych w placówce lub miejscu prowadzonej działalności, o których mowa w art. 22b, należy określić także: 1) wymogi dotyczące bezpiecznych relacji między małoletnimi, a w szczególności zachowania niedozwolone; 2) zasady korzystania z urządzeń elektronicznych z dostępem do sieci Internet; 3) procedury ochrony dzieci przed treściami szkodliwymi i zagrożeniami w sieci Internet oraz utrwalonymi w innej formie; 4) zasady ustalania planu wsparcia małoletniego po ujawnieniu krzywdzenia. 4. W standardach uwzględnia się sytuację dzieci niepełnosprawnych oraz dzieci ze specjalnymi potrzebami edukacyjnymi. 5. Standardy sporządza się, mając na względzie konieczność ich zrozumienia przez osoby małoletnie.” Odwołujący wskazał, że wbrew tak zastrzeżonemu przez Zamawiającego wymogowi, Wykonawca Relobus nie przedłożył w terminie składania ofert, oświadczenia dot. aspektów regulowanych art. 22b pkt 2) u.o.p.z.p. ani nie zadeklarował w treści formularza ofertowego (ani żadnego załączonego dokumentu) stosowania standardów ochrony małoletnich, pomimo wielokrotnie i jednoznacznie artykułowanego wymogu zawartego w dokumentach zamówienia, co aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty Relobus jako niezgodnej z art. 226 ust. 1 pkt 5) P.z.p. Odwołujący podkreślił, że standardy ochrony małoletnich nie stanowią jedynie pustego wymogu sprowadzającego się do zadeklarowania na dowolnym etapie postępowania ich stosowania, na co wprost zwraca uwagę Ministerstwo Sprawiedliwości: „Poważne podejście do standardów, potraktowanie ich nie jako kolejnego, zbędnego wymogu formalnego, ale sprawdzonego narzędzia ochrony dzieci, daje szansę znaczącego podniesienia poziomu bezpieczeństwa dzieci i daje szansę zareagowania zanim dojdzie do dramatu. (…) Pamiętaj, że standardy ochrony dzieci muszą być dostosowane do specyfiki Twojej placówki lub działalności. To jest warunkiem ich przydatności, a zarazem zrealizowania celu, dla którego wprowadzono ustawowy obowiązek ich posiadania.” - Ministerstwo Sprawiedliwości, „Wytyczne Jak podejść do wdrażania standardów ochrony dzieci?”, dostęp: 28.08.2024. Wprowadzenie i stosowanie tych standardów pełni więc nie tylko doniosłą społecznie rolę, lecz stanowi także istotny element zobowiązania Wykonawcy, wymagający istotnego zaangażowania organizacyjnego oraz merytorycznego, które ma doniosłe znaczenie dla weryfikacji zgodności oferty wykonawcy z wymagania zamówienia, którego przedmiotem jest dowóz dzieci. Jednocześnie opracowanie i wdrożenie stosownych standardów, ma istotne znaczenie w perspektywie możliwości uzyskania zamówienia przez określony podmiot, a także pozostałych warunków kontraktowych deklarowanych w ofercie, w tym ceny. Odwołujący podkreślił, że uwzględniając powyższe, nie budzi wątpliwości, iż Zamawiający wymagał, aby z treści oferty Wykonawcy, wynikało uprzednie wprowadzenie oraz stosowanie standardów ochrony małoletnich, co Wykonawca zobowiązany był stosownie do zapisu zawartego w Rozdziale IX ust. 4 pkt 10 SWZ potwierdzić na etapie składania ofert, jako element treści oferty, co znajduje dodatkowe uzasadnienie w świetle specyfiki zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w sytuacji, gdy termin składania ofert wyznaczono na 19 sierpnia 2024 r., a usługi objęte przedmiotem zamówienia obejmuję przewóz uczniów w roku szkolnym 2024/2025 r., który stosownie do art. 94 Ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. -Prawo oświatowe (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 737) rozpoczyna się z dniem 1 września, konieczne jest dla spełnienia wymagań Zamawiającego w zakresie stosowania złożonych standardów ochrony małoletnich, ich uprzednie wprowadzenie oraz postępowanie zgodnie z ustanowionymi w tym zakresie procedurami. Stosowną weryfikację Zamawiający przewidział postanowieniami dokumentów zamówienia, ale wybiórczo i względem jednego wykonawcy od niej odstąpił, stosując w sposób nieuprawniony procedurę sanacyjną. Przekładając powyższe na grunt unormowania ustawowego, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p., Zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W art. 7 pkt 29 P.z.p. ustawodawca w szeroki sposób określił pojęcie warunków zamówienia, jako: „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W doktrynie jednoznacznie podnosi się, że niekompletność oferty może stanowić przyczynę jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia: „Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający(…)”, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz do art. 226, red. H. Nowak, M. Winiarz. UZP, Warszawa 2021 r. Powyższy aspekt trafnie uszczegóławia A. Gawrońska-Baran za orzecznictwem Izby, które w drodze analogii znajduje zastosowanie również w niniejszym stanie faktycznym: „W wyroku KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty. W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia – sposób realizacji przedmiotu umowy. W przypadku postępowań dotyczących robot budowlanych – w ocenie KIO – należy uznać wszelkie świadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SWZ. Tym samym Izba uznała, że w postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznawanej sprawy sporządzone kosztorysy ofertowe powinny odpowiadać treści przedmiaru robót. Zamawiający miał więc prawo, ale i obowiązek sprawdzenia poprawności sporządzenia kosztorysów ofertowych, a wszelkie zaistniałe w ich treści rozbieżności w odniesieniu zarówno do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości, zastosowanych materiałów w stosunku do przedmiarów robót, jak również pominięcie jakichkolwiek danych w nich zawartych, stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SWZ.” Pomimo tak oczywistej niekompletności oferty Wykonawcy, Zamawiający pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. wezwał Relobus na podstawie art. 274 P.z.p. do „uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”. Dowód: wezwanie z dnia 20 sierpnia 2024 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że stosownie do art. 274 P.z.p. ust. 1: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.”. Hipoteza cytowanego przepisu nie obejmuje „treści oferty” czy też „załączników do oferty” (np. przedmiotowych środków dowodowych). Pomimo jednoznacznego brzmienia przepisu Zamawiający zdecydował się na sanowanie niekompletności oferty Relobus poprzez wezwanie w trybie art. 274 P.z.p., które w zakresie spornego oświadczenia w istocie stanowi niedopuszczalne przepisami P.z.p. uzupełnienie treści oferty Wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że sam Zamawiający w treści wezwania określił oświadczenie z art. 22b pkt 2) u.o.p.z.p. jako dokument składany wraz z ofertą, samoistnie potwierdzając zasadność zarzutów wskazanych w pkt 1-2 niniejszego odwołania. Niezależnie od okoliczności przytoczonej w powyższym akapicie, wezwanie w trybie art. 274 P.z.p. do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie stanowi właściwego instrumentu prawnego w odniesieniu do oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, gdyż: 1) nie posiada obiektywnie cech podmiotowego środka dowodowego, 2) nie stanowi ono podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu P.z.p. ani rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych, 3) nie zostało określone jako podmiotowy środek dowodowy w ogłoszeniu o zamówieniu ani dokumentach zamówienia, w konsekwencji procedura określona w art. 274 P.z.p. nie znajduje zastosowania w zakresie spornego oświadczenia. Odwołujący podkreślił, że brak zobowiązania w treści oferty do realizacji zamówienia wg. uprzednio wprowadzonych standardów ochrony małoletnich, potwierdzonych stosownym oświadczeniem jest brakiem nieuzupełnialnym, przy wykorzystaniu jakiejkolwiek procedury przewidzianej przepisami P.z.p., w szczególności art. 223 ust. 1 lub 128 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 226 P.z.p., ponieważ w istocie stanowiłoby to modyfikację oferty złożonej przez Wykonawcę, która stosownie do zdania drugiego art. 223 P.z.p. nie może podlegać negocjacjom ani uzupełnieniu, co trafnie podkreśla Izba w orzeczeniu ws. KIO 1162/23: „Oferta musi być złożona i skonkretyzowana w terminie składania ofert, a wszelkie uzupełnienia dokumentów czy też składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w jej granicach i mogą służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości jej treści. Zakazane jest natomiast określanie w tej drodze przedmiotu oferty, ponieważ działanie takie stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych określonymi w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.”, wyrok KIO z 12.05.2023 r., KIO 1162/23, LEX nr 3588578. Odnosząc się do zarzutu w zakresie bezzasadnego przyznania maksymalnej punktacji Wykonawcy Relobus (pkt 3 odwołania), Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale XVI ust. 1 SWZ przewidział poniżej wskazane kryteria oceny ofert, o następujących wagach: XVI. Opis kryteriów oceny ofert obowiązujące dla Części 1 oraz Części 2 Zamówienia (osobno dla każdej części) 1. Zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty kierując się poniżej przedstawionymi kryteriami oceny ofert: Cena ofertowa – waga 60%, Doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób – waga 25%, Termin płatności faktur – waga 15%. Zasady przyznawania punktacji określono w ust. 2 pkt 3) cytowanego rozdziału: 3) oferta według kryterium „Doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób” może uzyskać maksymalnie 25 punktów: Kryterium dotyczy okresu prowadzenia przez Wykonawcę działalności gospodarczej w zakresie przewozu osób: a)....................................................................... w przypadku gdy Wykonawca prowadzi działalność równo lub powyższej 5 lat – oferta otrzymuje za kryterium 25 punktów. b)....................................................................... w przypadku gdy Wykonawca prowadzi działalność równo lub powyższej 4 lat – oferta otrzymuje za kryterium 20 punktów. c) ....................................................................... w przypadku gdy Wykonawca prowadzi działalność równo lub powyższej 3 lat – oferta otrzymuje za kryterium 15 punktów. d)....................................................................... w przypadku gdy Wykonawca prowadzi działalność równo lub powyższej 2 lat – oferta otrzymuje za kryterium 10 punktów. e)....................................................................... Jeżeli Wykonawca prowadzi działalność poniżej 2 lat – oferta otrzymuje za kryterium 0 punktów. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokumenty precyzyjnie potwierdzające doświadczenie w zakresie przewozu osób w postaci licencji na zbiorowy przewóz osób trwające przez cały badany okres. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w sposób jednoznaczny i z podkreśleniem redakcyjnym zastrzegł, że doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób będzie oceniane na podstawie stosownych dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę w sposób bezwzględny przewidując, iż dokumentem tym będzie licencja na zbiorowy przewóz osób, z którego to dokumentu musi precyzyjnie wynikać okres prowadzenia działalności, który przez Zamawiającego jest utożsamiany z okresem doświadczenia wykonawcy, a więc czynnikiem premiowanym w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Ze względu na charakter tego dokumentu winien być on przedłożony wraz z ofertą, gdyż stanowi bezpośrednią i konieczną podstawę formalną i merytoryczną oceny ofert. W ujęciu prawnym stanowi on treść oferty albo przedmiotowego środka dowodowego, który mocą art. 107 ust. 3 P.z.p. w sposób bezwzględny nie podlega procedurze sanacyjnej (w tym uzupełnieniu), tak samo jak braki w treści oferty. Jego niezłożenie w wymaganym terminie, z przyczyn formalnych, winno stanowić podstawę przyznania wykonawcy Relobus „0” punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób”. Pomimo powyższego, Zamawiający przyznał wykonawcy Relobus 25 pkt, a więc największą możliwą ilość punktów w ramach ww. kryterium, a więc uznał, że wykonawca ten posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie. Powyższe nastąpiło w warunkach zapoznania się przez Zamawiającego jedynie z deklaracją ofertową wykonawcy Relobus, gdyż wykonawca ten nie załączył do oferty stosownego dokumentu (licencji). Wykonawca, dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2024 r., przedłożył Zamawiającemu, kopię zezwolenia nr 0000254/10 udzielonego dnia 27.11.2023 r. Odwołujący wskazał, że co znamienne wezwanie to kierowane było do wykonawcy Relobus jako wykonawcy, którego „oferta została najwyżej oceniona” (zgodnie z treścią art. 274 ust. 1 P.z.p.), a więc po przeprowadzeniu oceny ofert, w której wykonawcy Relobus przyznano 25 pkt w ramach wspomnianego kryterium. Powyższe ukazuje, że Zamawiający niewątpliwie dokonał oceny ofert, w warunkach nieposiadania wymaganego dokumentami zamówienia, dokumentu potwierdzającego okres prowadzenia działalności przez wykonawcę Relobus. Wykonawca Relobus, jako podmiotowy środek dowodowy, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2024 r., przekazał zezwolenie nr 0000254/10 udzielone mu dnia 27.11.2023 r., na czas nieokreślony. Nawet posługując się tym dokumentem, co w świetle ww. okoliczności prawnych i faktycznych jest nieuprawnione, celem oceny oferty Wykonawcy Relobus, należy wskazać, że może on jedynie potwierdzić dysponowanie doświadczeniem w okresie od 27 listopada 2023 r. do 19 sierpnia 2024 r. (termin składania ofert) wynoszące ok. 9 miesięcy, co nie kwalifikuje Wykonawcy do uzyskania wyższej niż zerowa punktacji w ramach kryterium dot. doświadczenia. Odwołujący zwrócił uwagę, że: „Obowiązek wyboru oferty na podstawie kryteriów określonych w SWZ oznacza nie tylko obowiązek stosowania katalogu kryteriów tam wskazanych, ale także ich wag podanych w SWZ oraz opisu sposobu oceny w świetle każdego z kryteriów. Brak wyrażenia tej zasady wprost w przepisie ust. 1 wymaga sięgnięcia po art. 701 § 4 k.c., który ustala zasadę związania zamawiającego regułami ogłoszenia i dokumentów w nim wskazywanych od chwili złożenia ofert.”, W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 239. Odwołujący wskazał, że w konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do jednostronnej oraz arbitralnej oceny oferty Relobus, w sytuacji, gdy wymagał potwierdzenia posiadanego doświadczenia w drodze stosownych aktów administracyjnych, złożonych w stosownym momencie i które to jednoznacznie miały potwierdzać stosowny (deklarowany) okres posiadania doświadczenia przez wykonawcę. W odniesieniu do kwalifikowalnej wady postępowania (zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołania), Odwołujący wskazał, że w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów, w ramach zarzutu ewentualnego podnieść należy, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. okoliczność o której mowa w art. 255 ust. 6 P.z.p., co aktualizuje obowiązek unieważnienia Postępowania. Dla unieważnienia postępowania na podstawie wskazanego przepisu, niezbędne jest łączne zaistnienie następujących okoliczności: 1) musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że powyższe aktualizuje się w świetle sformułowania w dokumentach zamówienia oraz utrzymania do chwili obecnej w mocy wadliwego kryterium oceny ofert, przejawiającego się w szczególności w oparciu o właściwości indywidualne (podmiotowe) Wykonawcy, co prowadzi do wyboru oferty na podstawie niedopuszczalnego kryterium oceny ofert, a konsekwencji prowadzi do naruszenia przepisów P.z.p. w zakresie uszczegółowionym poniżej. Za poglądami doktryny Odwołujący wskazał, że art. 241 ust.1 P.z.p. (nakaz związania kryteriów z przedmiotem zamówienia) winien być interpretowany łącznie z ust. 3 ww. przepisu (zakaz kryterium premiujących aspekty podmiotowe Wykonawcy), P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 241. Jednocześnie w art. 242 ust. 2 pkt 5) P.z.p. dopuszczono jedynie premiowanie doświadczenia poszczególnych osób (nie samego Wykonawcy) wyznaczonych do realizacji zamówienia, warunkując to wpływem tych osób na jakość wykonania zamówienia. Niedopuszczalne w świetle art. 241 ust. 3 p.z.p. jest stosowanie przy wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów jak doświadczenie wykonawcy. Ma ono bowiem charakter podmiotowy i nie dotyczy jakichkolwiek aspektów lub etapów cyklu życia robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach danego zamówienia, J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 241. Zamawiający, w Rozdziale VII ust. 2.2. SWZ sformułował warunek o daleko analogicznej treści w stosunku do kryterium dedykowanego doświadczeniu, co oznaczało w ocenie Odwołującego, że sformułowane kryterium oceny ofert narusza regulacje art. 241 ust. 1 i 3 P.z.p. Kryterium dedykowane doświadczeniu, jak wskazał Odwołujący, nie tylko jest niedopuszczalne jako związane z uwarunkowaniami indywidualnymi Wykonawcy, lecz również nie cechuje się przymiotami stopniowalności, weryfikowalność, a nadto obarczone jest brakiem realnego związku z przedmiotem zamówienia i bezsprzecznie jest sformułowane w sposób wadliwy, wypaczający sens stosowania podstawowych zasad P.z.p., w tym uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również proporcjonalności oraz przejrzystości. Dokonanie wyboru wykonawcy przy tak ustanowionym kryterium oceny ofert stanowi także rażące i oczywiste naruszenie wyrażonej w treści art. 17 ust. 2 P.z.p. zasady legalizmu, która wymaga udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy P.z.p. Odwołujący zwrócił uwagę, że przyznanie punktacji w ramach kryterium dot. rzekomego doświadczenia Wykonawcy, w istocie sprowadza się do oceny długości prowadzenia przez niego działalności gospodarczej w zakresie przewozu osób, a nie realnie nabytego doświadczenia w referencyjnym w stosunku do przedmiotu zamówienia zakresie, co samo w sobie stanowi o iluzorycznym charakterze spornego kryterium oceny ofert. Kryterium dedykowane doświadczeniu jest więc w istocie powieleniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, a jego stopniowalność ma jedynie iluzoryczny charakter, gdyż sprowadza się tak naprawdę do dokonywania oceny okresu posiadania uprawnień, które w żaden sposób per se nie pozostają w zbliżonym, funkcjonalnym związku z wykonywaniem usług w zakresie przewozu osób, które dopiero mogłyby determinować o posiadaniu przez wykonawcę doświadczenia wpływającego na zoptymalizowane logistycznie świadczenie usług objętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Zastrzeżone kryterium, wprost związane z podmiotem Wykonawcy, zamiast z przedmiotem zamówienia, w rzeczywistości stanowi więc co najwyżej „premiowanie” posiadania wskazanych uprawnień przez dłuższy okres czasu, co ewentualnie można wiązać z długością okresu obecności na rynku bez realnego związku z rzeczywistym doświadczeniem realizacyjnym. A contrario jest ono wprost dyskryminujące dla wykonawcy, który co prawda działałby krócej na rynku, ale w ramach zrealizowanych usług mógłby wykonać wielokrotnie więcej kilometrów w ramach usług polegających na przewozie osób i bezsprzecznie nie stanowi kryterium o obiektywnym charakterze. Za sprzeczne z ustawą Odwołujący uznał dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy zastrzeżone kryterium oceny ofert jest wadliwe poprzez związanie z przymiotem Wykonawcy, a nie przedmiotem zamówienia, co niweczy sens wskazanych wyżej fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych opartych w szczególności w jasno wyrażonej intencji ustawodawcy o przejrzystość oraz konkurencyjność. Powyższe znajduje potwierdzenie w wykładni zakresu swobody umów prezentowanej w doktrynie, według której: „Dochowanie tej zasady wiąże się z koniecznością przeprowadzenia odpowiedniej dla danego trybu udzielenia zamówienia procedury, która pozwoli wyłonić ofertę najkorzystniejszą i jednocześnie doprowadzi do odrzucenia ofert, co do których wstąpi jakakolwiek przesłanka ich odrzucenia. Zasada legalizmu stanowi ograniczenie zasady swobody umów, wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7–8, poz. 112). Artykuł 17 ust. 2 p.z.p. znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.”, M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 17. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że nie sposób uznać za zgodne z przepisami ustawy, w tym za niepodlegające unieważnieniu zawarcie umowy w sytuacji naruszenia przepisów P.z.p. oparte w szczególności o niekonkurencyjne uzależnienie wyboru wykonawcy od spełniania wadliwego kryterium oceny ofert o charakterze podmiotowym. Zawarcie umowy w tej sytuacji winno być traktowane również w kategoriach zaktualizowania się normy wynikającej z art. 70(5) k.c., który przewiduje uprawnienie do żądania unieważnienia zawartej w drodze przetargu umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Odwołujący wskazał, że przytoczona przez niego dotychczas argumentacja znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, w którym Izba opowiedziała się za unieważnieniem postępowania, w sytuacji, gdy stanowi ono jedyne prawny środek uchylenia wcześniejszych naruszeń zamawiającego, gdy jego działania Zamawiającego prowadzące do ograniczenia konkurencji wpływają na jego wynik: „Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Tym samym potwierdzenie się przedmiotowego zarzutu w sytuacji, gdy w postępowaniu nastąpiło otwarcie ofert, skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, należało uznać, że wypełnione zostały wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 P.z.p., a wada prawna ciążąca na postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie może być na tym etapie Postępowania, po otwarciu ofert, sanowana poprzez modyfikacje treści SWZ. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z dnia 5 września 2024 r., Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołanie jest w całości niezasadne. W trakcie przeprowadzenia procedury przez Zamawiającego nie naruszono żadnych przepisów, w tym w szczególności nie dokonano naruszenia, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający podkreślił, że treść oferty złożonej przez RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. była zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jej wybór nie prowadził do unieważnienia postępowania. Zamawiający zauważył, że art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Oświadczenie dotyczące wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, wskazane w załączniku nr 11 do SWZ, pełni funkcję potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiąc podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p. stąd też wezwanie do jego uzupełnienia kierowane być powinno w oparciu o przepis art. 128 Pzp. W tym miejscu wskazać należy, iż nawet jeśli Zamawiający nieprawidłowo określił w wezwaniu do RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. podstawę prawną wezwania do uzupełnienia oferty to nie powinno mieć to negatywnych skutków dla wykonawcy, gdyż „Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu. (wyrok KIO z 14.9.2022 r., KIO 2249/22, Legalis). Zatem zgodnie z obowiązującymi przepisami, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (tj. oświadczenia wstępnego), podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. wskazał, że w niniejszej sprawie Zamawiający wezwał wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. do przedłożenia oświadczenia, które to zostało niezwłocznie przez wykonawcę przesłane. Tym samym, wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest możliwe w sytuacji, gdy oferta i tak z innych przyczyn nie podlegałaby odrzuceniu. Co istotne złożenie, uzupełnieniu lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzaniu spełniania kryteriów selekcji. Kryteria selekcji zgodnie z definicją ustawową stanowią obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do składania ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Tym samym oświadczenie dotyczące wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, dotyczyły oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegały uzupełnieniu na podstawie art. 128 ustawy. Zamawiający zauważył, że w sytuacji, gdy ten sam dokument - oświadczenie służyć ma potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu i jednocześnie dotyczy treści oferty ocenianej w kryterium oceny ofert, orzecznictwo, w tym sądowe wskazuje, iż podlega ono uzupełnieniu w zakresie koniecznym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy nie wyłączają bowiem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia, o jakim mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, jeżeli nie zachodzi wyłączenie z art. 128 ust. 3 Pzp. Przykładowo Zamawiający wskazał na wyrok Izby z 22 października 2019 r., sygn. akt KIO 2002/19, który choć dotyczy stosowania art. 26 ust. 3 Pzp, to zachowuje swoją aktualność w odniesieniu do kwestii badania znaczenia dokumentów składanych w postępowaniu. Co istotne w przypadku uznania, iż oświadczenie dotyczące wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, nie stanowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, czy podmiotowych środków dowodowych, to zaznaczenia wymaga, że art. 128 Pzp odnosi się również do innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Pojęcie innych dokumentów lub oświadczeń obejmuje wszelkie dokumenty lub oświadczenia, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, poza wskazanymi literalnie (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe). W tej kategorii mieści się np. pełnomocnictwo jak i niewątpliwie wymagane w niniejszym postępowaniu oświadczenie. W związku z tym „jeżeli wykonawca nie złożył pełnomocnictwa lub złożył pełnomocnictwo wadliwe, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania". Stanowisko dotyczące możliwości naprawienia omyłek w złożonym pełnomocnictwie w drodze uzupełnienia prezentowane jest także w orzecznictwie KIO. Za prawidłowe uznaje się nie tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności. Zatem przyjmując, iż możliwym jest uzupełnienie oferty o pełnomocnictwo, to tym samym możliwym było wezwanie wykonawcy do przedłożenia oświadczenia dotyczącego wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, wskazanego w załączniku nr 11 do SWZ. Zamawiający podkreślił, że nie ulega wątpliwości, że jeśli nawet założymy, że zamawiający nieprawidłowo wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty, to należy zauważyć, że wykonawca, zgodnie z zasadą przyjętą w orzecznictwie, miał prawo do samodzielnego uzupełnienia dokumentów, nawet bez formalnego wezwania. Samodzielne uzupełnienie prawidłowego dokumentu powinno być wzięte pod uwagę przez zamawiającego, a w przypadku odwołania, również przez Izbę. Odnosząc się do zarzutu związanego z rzekomo błędną ocena punktową RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. poprzez przyznanie rzeczonej spółce maksymalnej ilości punktów w ramach kryterium określonego w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) SWZ „doświadczenie wykonawcy w zakresie przewozu osób" Zamawiający wskazał, że RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o jest spółką wpisaną do rejestru przedsiębiorców pod nr KRS: 0000021693. Zgodnie z informacjami zgromadzonymi w rzeczonym rejestrze, omawiana spółka powstała już w 2001 r. i od tego roku trudni się przewozem osób. Rejestr KRS, zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, korzysta z domniemania prawdziwości danych, co oznacza, że informacje w nim zawarte są wiarygodne i mogą być podstawą do oceny spełnienia warunków udziału w przetargu. Zamawiający mógł zatem nieskrępowanie dokonać analizy przedstawionych przez Wykonawcę danych, na podstawie omawianego rejestru. Rejestr KRS jest jawny dla wszystkich, a dane z nim zawarte znane są zamawiającemu i nie wymagają udawadnianiu w jakikolwiek sposób. Co równie ważne, z licencji RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. wynikało, iż omawiana spółka posiada doświadczenie w zakresie przewozu osób, natomiast licencja ta została wystawiona 2023 r., albowiem spółka zmieniła swoją nazwę i koniecznym stało się zaktualizowanie licencji. Fakt zmiany nazwy spółki i konieczność zaktualizowania licencji w 2023 roku nie ma wpływu na ocenę doświadczenia RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o w przewozie osób. Licencja ta została wystawiona po zmianie nazwy spółki, ale jej historia działalności sięga 2001 roku, co oznacza, że spółka przez cały badany okres prowadziła działalność w zakresie przewozu osób. Ponadto, przytoczony przez Odwołującego zapis SWZ w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) odnosi się do okresu prowadzenia działalności, a nie do formalnej ciągłości posiadania jednej licencji. W niniejszej sprawie trudno zatem uznać, aby RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. nie prowadziła działalności od 2001 r., skoro taka informacja wynika wprost z danych zgromadzonych w KRS. Zamawiający wskazał, że miał prawo oprzeć się na dokumentach przedstawionych przez RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o., w tym na informacjach wynikających z KRS oraz z aktualnej licencji. Wobec tego trudno uznać, że RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. nie spełnia warunku posiadania doświadczenia przez okres wskazany w przetargu. W świetle wykładni językowej Rozdziału XVI ust. 2 pkt 3) SWZ, Zamawiający podkreślił, że użycie przez Zamawiającego sformułowania „okres prowadzenia działalności" odnosi się do ogólnego czasu, przez jaki Wykonawca zajmował się przewozem osób. Wykładnia językowa tego zapisu wskazuje, że chodzi o całkowity czas prowadzenia działalności, a nie o posiadanie jednej, nieprzerwanej licencji na przewóz osób. Zarówno gramatyczna analiza zapisu SWZ, jak i powszechne znaczenie użytych tam słów, prowadzą do wniosku, że Zamawiający zamierzał ocenić okres prowadzenia działalności w ogóle, a nie w sposób związany z każdorazową zmianą formalności takich jak licencja. Tego rodzaju interpretacja jest również zgodna z zasadą racjonalności prawodawcy, zakładającą, że postanowienia SWZ są formułowane w sposób jasny i zrozumiały. W kwestii zarzutu ewentualnego, Zamawiający stwierdził, że został on wniesiony z uchybieniem terminu. Art. 253 ust. 1 P.z.p. jasno określa obowiązki Zamawiającego w zakresie informowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający ma obowiązek niezwłocznie powiadomić wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, o dokonanym wyborze, podając szczegółowe informacje, takie jak nazwa i siedziba wybranego wykonawcy oraz punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert, w tym łączna punktacja. Ten moment jest kluczowy, ponieważ to właśnie wtedy wykonawca dowiaduje się o rozstrzygnięciu postępowania i ma możliwość zgłoszenia ewentualnych zastrzeżeń dotyczących samej oceny ofert. Jednakże, kluczowe jest rozróżnienie pomiędzy zarzutami dotyczącymi oceny ofert a zarzutami dotyczącymi treści dokumentów przetargowych, takich jak Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ). Zgłaszanie zarzutów dotyczących treści SWZ zgodnie z prawem, zarzuty dotyczące treścią dokumentów zamówienia, w tym kryteriów oceny ofert zawartych w SWZ, powinny być zgłoszone przed upływem terminu składania ofert. Jest to zrozumiałe, ponieważ po tym terminie wykonawcy akceptują warunki postępowania, które zostały określone w dokumentach przetargowych. Innymi słowy, jeżeli wykonawca uważa, że kryteria oceny ofert są sformułowane w sposób wadliwy lub sprzeczny z prawem, powinien zgłosić te zastrzeżenia zanim złoży ofertę. Po złożeniu oferty, zgłoszenie takich zastrzeżeń może być uznane za spóźnione, a sam zarzut za nieskuteczny. Zgodnie z art. 256 ustawy P.z.p., odwołania dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), w tym kryteriów oceny ofert, muszą być składane w terminie 5 lub 10 dni, w zależności od wartości zamówienia. W terminie 10 dni od dnia, w którym wykonawca dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o naruszeniu, jeśli wartość zamówienia przekracza progi unijne. W terminie 5 dni w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych. Te terminy są bardzo istotne, ponieważ dotyczą wszelkich zastrzeżeń co do treści ogłoszenia lub SWZ. Jeżeli wykonawca nie wniósł odwołania przed upływem tych terminów, to zarzuty dotyczące postanowień SWZ, w tym kryteriów oceny ofert, należy uznać za spóźnione. Z powyższego wynika, że wykonawca powinien zgłaszać zarzuty dotyczące treści dokumentacji przetargowej przed upływem terminu składania ofert. Jeśli tego nie zrobi, a zastrzeżenia dotyczą kryteriów oceny ofert zawartych w SWZ, traci możliwość skutecznego kwestionowania tych postanowień na późniejszym etapie postępowania. Oznacza to, że wykonawca akceptuje warunki określone w SWZ poprzez złożenie oferty, a późniejsze kwestionowanie tych warunków uznać powinno się za niezasadne i spóźnione. Zamawiający wskazał, że niewątpliwie, zarzut ewentualny przedstawiony przez Odwołującego dotyczy treści SWZ, która była znana mu od momentu ogłoszenia postępowania i powinna była zostać zakwestionowana przed upływem terminu składania ofert. Wnosząc zarzut po upływie terminu składania ofert, wykonawca uchybił obowiązującym terminom, co powoduje, że zarzut ten jest spóźniony i nie może być skutecznie rozpatrzony. Wykonawcy mieli obowiązek zgłoszenia wszelkich wątpliwości dotyczących kryteriów oceny ofert przed upływem terminu składania ofert. Tym samym próba kwestionowania tych postanowień na późniejszym etapie postępowania jest bezskuteczna. Z daleko posuniętej ostrożności, w przypadku rozpoznania zarzutu ewentualnego Zamawiający wskazał, że zaznaczenia wymaga, że zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty, a stawiane zarzuty są niezasadne. Po pierwsze, kryterium dedykowane doświadczeniu jest w pełni uzasadnione, o ile jest związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający ma prawo wymagać, aby wykonawca posiadał określone doświadczenie, które jest istotne dla realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 P.z.p., kryteria oceny ofert mogą obejmować w szczególności jakość, cenę, doświadczenie, czas realizacji, a także inne aspekty związane z przedmiotem zamówienia, które mogą wpływać na jakość realizacji zamówienia. Po drugie, stopniowalność doświadczenia wykonawcy wcale nie jest iluzoryczna. Przeciwnie, ocena długości prowadzenia działalności w zakresie przewozu osób jest obiektywnym wskaźnikiem potencjalnej zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia na wysokim poziomie. Dłuższy okres prowadzenia działalności może świadczyć o większej stabilności przedsiębiorstwa, lepszym zrozumieniu rynku oraz sprawdzonym systemie zarządzania usługami przewozowymi. Wykonawca, który działa na rynku dłużej, miał więcej okazji do zdobycia cennego doświadczenia, co jest kluczowe przy realizacji usług przewozowych na większą skalę. Po trzecie, kryterium doświadczenia nie jest sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców. Wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniu były oceniane na podstawie tych samych kryteriów, które były jawne i dostępne na etapie składania ofert. Żaden z wykonawców nie był uprzywilejowany ani dyskryminowany. Dłuższy okres prowadzenia działalności w zakresie przewozu osób można traktować jako jedno z kryteriów oceny doświadczenia, jednak nie oznacza to, że krócej działający wykonawcy są automatycznie dyskryminowani. Zasadność tego kryterium wynika z faktu, że doświadczenie zdobywane na przestrzeni lat może mieć bezpośredni wpływ na jakość świadczonych usług, a zatem w świetle powyższego, zarzuty dotyczące rzekomego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz przejrzystości są bezzasadne. Kryterium doświadczenia było związane z przedmiotem zamówienia i miało na celu wyłonienie wykonawcy, który najlepiej spełnia wymagania Zamawiającego. Decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej była zatem zgodna z przepisami ustawy Pzp oraz zasadą legalizmu, o której mowa w art. 17 ust. 2 Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Relobus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, dalej: „Przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 3 oraz odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 4 jako w istocie dotyczącego postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia i wniesionego po upływie terminu wskazanego w ustawie Prawo zamówień publicznych ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający – Zamawiający Gmina Niechanowo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Świadczenie usług w zakresie przewozu usług do szkół w Gminie Niechanowo w roku szkolnym 2024/2025”. Izba ustaliła, że w pkt III Opis przedmiotu zamówienia w ppkt 3.8. Zamawiający wskazał: „3.8. Zamawiający wymaga od Wykonawcy stosowania standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.560).” W pkt IX ppkt 4.10 Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał: „Dokumenty składane wraz z ofertą. Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oferty, oświadczenia, o których mowa w SWZ, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lun podpisem osobistym. Dokumenty sporządzone w języku obcym składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 10) oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560) – załącznik nr 11 do SWZ.” Przystępujący nie złożył wraz z ofertą oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich, którego wzór stanowił załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. wezwał Relobus na podstawie art. 274 P.z.p. do „uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”. Przystępujący złożył oświadczenie. W dniu 24 sierpnia 2024 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą. W dniu 29 sierpnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie od wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną we wniesionych w nim pismach oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 oraz 2 podlegało uwzględnieniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosowanie do art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 223 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z brzmienia ppkt 3.8. w pkt III Opis przedmiotu zamówienia, wynikało, że Zamawiający wymagał od Wykonawcy stosowania standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.560), natomiast w pkt IX ppkt 4.10 Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał: „Dokumenty składane wraz z ofertą. Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oferty, oświadczenia, o których mowa w SWZ, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lun podpisem osobistym. Dokumenty sporządzone w języku obcym składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 10) oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560) – załącznik nr 11 do SWZ.” W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, oświadczenie, o którym mowa w ppkt 4.10 pkt IX SWZ, nie stanowiło podmiotowego środka dowodowego i nie miało na celu potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, lecz należało je złożyć wraz z ofertą w związku z warunkiem zamówienia, o którym mowa w pkt 3.8 w pkt III Opisu przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu zostały określone w SWZ w pkt VII Warunki udziału w postępowaniu i nie ma wśród nich warunku dotyczącego stosowania standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.560). Natomiast zgodnie z pkt IX ppkt 4.10, oferta musiała zawierać oświadczenie o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560) – załącznik nr 11 do SWZ. Izba wskazuje, że przyczyną odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia może stanowić jej niekompletność. Izba aprobuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 9 września 2021, sygn. akt KIO 2520/21, w którym Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. W ocenie Izby oferta Przystępującego nie była kompletna, ponieważ nie zawierała oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zgodnie z warunkiem przewidzianym w pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia. Wezwanie Przystępującego, na podstawie art. 274 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z 20 sierpnia 2024 r. było nieprawidłowe. Oświadczenie nie stanowiło bowiem podmiotowego środka dowodowego, ani innego dokumentu lub oświadczenia składanego w postępowaniu. Oświadczenie nie zostało wymienione w SWZ wśród podmiotowych środków dowodowych, lecz w SWZ wyraźnie zostało wskazane, że należy złożyć je razem z ofertą jako potwierdzenie warunku zamówienia – wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, o czym jest również mowa w ppk 11 pkt II SWZ Tryb oraz warunki udzielenia zamówienia. A zatem oferta Przystępującego powinna być skonkretyzowana w powyższym zakresie w terminie składania ofert. Mając na uwadze powyższe okoliczności, odwołanie podlegało uwzględnieniu. Izba nie rozpoznała zarzutów 3 i 4 odwołania, ponieważ zostały sformułowane jako zarzuty ewentualne w przypadku nie uwzględnienia zarzutów 1 oraz 2 odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepis § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), mając na uwadze wynik postępowania odwoławczego, obciążyła tymi kosztami Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: 26 …

…Sygn. akt: KIO 2448/24 WYROK Warszawa, dnia 7 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2024 r. przez wykonawcę Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. z​ siedzibą w Trutnov Sredni-Predmesti oraz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu – unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. w części 1, 2 oraz 3 Postępowania i wezwanie ww. wykonawcy, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia zaświadczenia o niekaralności Pana L.K., wydanego przez właściwy organ, powtórzenie badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w ¾ oraz uczestnika postępowania Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. w ¼ i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez wykonawcę Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez uczestnika postępowania Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Zasądza od uczestnika postępowania Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. na rzecz wykonawcy Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Świdnicy kwotę 1 950,00 zł (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych 00 groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 2448/24 U z asadnie nie Zamawiający Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 – 2025”, nr referencyjny: PZP/TDCN/06665/2023”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 25 września 2023 r. pod numerem 576542-2023. w W dniu 12 lipca 2024 r. wykonawca Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Świdnicy, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od: 1. niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegających na: 1.1. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. z siedzibą w Chengdu („Kaifa”) jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 1 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 1.2. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. z siedzibą w Chengdu („Kaifa”) jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 2 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 1.3. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. z siedzibą w Chengdu („Kaifa”) jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 3 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 2. niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy polegających na: 2.1. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 1 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 2.2. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 2 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 2.3. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 3 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 2.4. zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu ​ zakresie części (zadań) nr 1; w 2.5. zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu ​ zakresie części (zadania) nr 2, tj. oferty Odwołującego (pomimo tego, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza); w 2.6. zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu ​ zakresie części (zadania) nr 3. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc Postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit c) PZP w zw. z art. 63 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 § 1 KC w zw. z art. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kaifa w zakresie zadania nr 1, 2 i​ 3, w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie S.Z. do reprezentacji Wykonawcy Kaifa pomimo wezwania Zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 PZP; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 109 ust. 1​ pkt 2) lit. a) i b) oraz pkt 3) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kaifa w zakresie zadania nr 1, 2 i 3, pomimo niezłożenia przez Wykonawcę Kaifa w przewidzianym terminie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, w tym środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP w zw. z art. 109 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kaifa w zakresie części (zadania) nr 1, 2 i 4, pomimo wystąpienia przesłanek wykluczenia, względnie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Kaifa do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych wykazujących, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania; 4. art. 462 ust. 5 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 462 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zbadania czy wobec podwykonawcy zgłoszonego przez Kaifa nie zachodzą podstawy wykluczenia. Odwołujący wskazał, ze naruszenie ww. przepisów miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Kaifa jako najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 1, nr 2 i nr 3, mimo że w rzeczywistości oferta ta winna podlegać odrzuceniu, zaś jako najkorzystniejsza co najmniej w zakresie zadania 2 powinna zostać wybrana oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na: a. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w części (zadania) nr 1; b. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w części (zadania) nr 2; c. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w części (zadania) nr 3; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w Postepowaniu: a. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla części (zadań) nr 1, 2 i 3; b. odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 1; c. odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 2; d. odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 3; e. powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w Postępowaniu; 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści odwołania lub do niego załączonych na fakty w nim wskazane; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według złożonej na rozprawie faktury. W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 1, Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści art. 57 PZP, w ustawie zostały przewidziane dwie grupy okoliczności warunkujących dopuszczenie wykonawcy do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Pierwszą grupą są okoliczności, których zaistnienie w stosunku do wykonawcy powoduje konieczność wykluczenia go z postępowania (tzw. podstawy wykluczenia wskazane w art. 108 i 109 PZP). Drugą grupą, której dotyczy komentowany przepis, są warunki udziału w postępowaniu, a​ zatem okoliczności związane z posiadanymi przez wykonawcę zdolnościami pozwalającymi mu na należyte wykonanie zamówienia. Wykonawca, aby mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia, musi wykazać, że posiada zdolności do wykonania zamówienia co najmniej na poziomie określonym przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentów Postępowania, Kaifa na etapie składania ofert przedłożyła kopię pełnomocnictwa datowanego na dzień 12 września 2022 r. udzielonego przez S.M. dla S.Z. z notarialnym poświadczeniem zgodności z oryginałem. Dowód: Pełnomocnictwo dla pana S.Z. (Załącznik nr 10). Termin na składanie ofert upłynął w dniu 31 października 2023 r. Pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Kaify do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8. SW Z w zakresie zadania nr 1, nr 2 i nr 3. Termin na złożenie wyjaśnień i​ żądanych dokumentów określono na dzień 6 maja 2024 r., godz. 12:00. Dowód: wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów (Załącznik nr 19) Kaifa nie wykonała zobowiązania Zamawiającego, w szczególności nie przedstawiła pełnomocnictwa w wymaganej przepisami prawa formie. Następnie, pismem z dnia 18 czerwca 2024 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Kaify do złożenia pełnomocnictwa w prawidłowej formie wykazującego umocowanie do złożenia oferty w imieniu Kaify. Dowód: wezwanie do złożenia pełnomocnictwa (Załącznik nr 20) Kaifa przedłożyła nowe pełnomocnictwo – udzielone przez S.M. dla S.Z. datowane na dzień 6 czerwca 2024 r. w prawidłowej formie. Dowód: Nowe pełnomocnictwo dla pana S.Z. (Załącznik nr 19); Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 16 pkt 1 PZP, Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków Zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i​ jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Zasadę tę stosuje się do postępowania o udzielenie zamówienia, a także do konkursu. Odwołujący podkreślił, że równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie początkowym – kwalifikacji podmiotowej, kiedy następuje warunkowanie dopuszczenia do udziału ​ postępowaniu zdolnych do jego realizacji wykonawców. w Jak wynika z art. 63 ust. 1 PZP: W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o​ wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Pierwotnie złożone przez Kaifę pełnomocnictwo nie spełniało ww. wymogu, bowiem Kaifa przedłożyła kopię pełnomocnictwa poświadczoną za zgodność z oryginałem przez notariusza, podczas gdy art. 63 ust. 1 PZP wymaga – pod rygorem nieważności – zachowania formy elektronicznej. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 czerwca 2024 r. wydanego ​ sprawie o sygn. XXIII Zs 52/24 (dotyczącego niniejszego Postępowania), pełnomocnictwo powinno mieć tę samą w formę, która jest wymagana do złożenia oferty w postępowaniu o​ udzieleniu zamówienia publicznego, tj. formę elektroniczną. Tym samym, niedopuszczalne jest wykazanie umocowania w oparciu o uwierzytelniony elektronicznie przez notariusza odpis (kopię) pełnomocnictwa mającego formę pisemną. Powyższe jednoznacznie stanowi zarówno o nieważności przedłożonego przez Kaifę dokumentu, a w konsekwencji także o nieważności w zakresie złożenia oferty w Postępowaniu przez nieumocowany do tego podmiot. Odwołujący wskazał, że w świetle przywołanego przez Odwołującego orzeczenia Sądu Okręgowego, potwierdzenie czynności pełnomocnika nie może zostać dokonane wstecz. Kaifa – pomimo wezwania Zamawiającego – nie uzupełniła braku formalnego poprzez złożenie pełnomocnictwa w sposób, który umożliwiałby przyjęcie, że S.Z. był umocowany do dokonywania czynności w imieniu Kaify przed dniem 6 czerwca 2024 r. Odwołujący podkreślił, że jak wynika wprost z treści przepisu ustawy, popartego stanowiskami doktryny i bogatym orzecznictwem: „brak wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, (…) będzie skutkował – odpowiednio do trybu i etapu postępowania – odrzuceniem wniosku o w dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…), odrzuceniem ofert wstępnych lub podlegających negocjacjom (…) lub odrzuceniem oferty (…), tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2021. Zamawiający zobligowany był zatem do odrzucenia oferty Kaifa w zakresie części 1, 2 i 3 jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, czego bezprawnie zaniechał. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, Odwołujący wskazał, że Kaifa na wezwanie Zamawiającego przedstawiła przedmiotowe środki dowodowe, w tym zaświadczenia o​ niekaralności członków Wykonawcy. Zgodnie zaś z dokumentami przedłożonymi przez Kaifę, L.K. nie jest obywatelem Chin, co wynika wprost z treści przedstawionego zaświadczenia. Jego numer paszportu składa się bowiem z 8 cyfr, a nie zaś z 9 cyfr jak ma to miejsce w paszportach obywateli Chin. Dowód: Zaświadczenie o niekaralności (Załącznik nr 12), Informacja o oznaczeniu chińskich paszportów wraz z tłumaczeniem (Załącznik nr 15 i 16). Zaświadczenie o niekaralności L.K. zostało wystawione przez posterunek Policji Xiyuan. Zgodnie zaś z art. 5 Okólnika Ministerstwa Bezpieczeństwa Publicznego w sprawie postępowania z zapytaniami do rejestrów karnych przez organy bezpieczeństwa publicznego: Obywatele chińscy ubiegający się o przeprowadzenie dochodzenia są przyjmowani przez posterunek policji bezpieczeństwa publicznego w miejscu rejestracji gospodarstwa domowego lub zamieszkania; cudzoziemcy ubiegający się o przeprowadzenie dochodzenia, którzy przebywali w Chinach przez 180 dni lub dłużej, są przyjmowaniu przez wydział administracji bezpieczeństwa publicznego na poziomie powiatu lub wyższym w miejscu zamieszkania; ​ przypadku powierzenia innej osobie przeprowadzenia dochodzenia jest przyjmowane w ​ miejscu rejestracji gospodarstwa domowego lub zamieszkania osoby, której powierzono dochodzenie. Wniosek o w wszczęcie postępowania przygotowawczego przez jednostkę przyjmuje komisariat Policji bezpieczeństwa publicznego w miejscu jej pobytu. Jeśli przedmiotem postępowania jest cudzoziemiec, wniosek jest przyjmowany przez wydział administracji bezpieczeństwa publicznego na poziomie powiatu lub wyższym w miejscu zamieszkania jednostki. Dowód: Okólnik Ministerstwa Bezpieczeństwa Publicznego w sprawie wydawania przepisów dotyczących postępowania z zapytaniami do rejestrów karnych przez organy bezpieczeństwa publicznego wraz z tłumaczeniem (Załącznik nr 13 i 14). Odwołujący wskazał, że z powyższego wynika, że po pierwsze – zaświadczenie o​ niekaralności dla L.K. zostało wystawione przez niewłaściwy organ, a po drugie Wykonawca winien uzyskać przedmiotowe zaświadczenie o niekaralności cudzoziemca (osoby niebędącej obywatelem Chin) wyłącznie od urzędu imigracyjnego. W związku z brakiem obywatelstwa chińskiego, Policja nie była uprawniona do wystawienia dla L.K. zaświadczenia o niekaralności, zaś Kaifa była zobowiązana do przedstawienia dokumentu wystawionego przez Wydział Administracji Bezpieczeństwa Publicznego. W konsekwencji, Kaifa nie spełniła wymogów określonych przez Zamawiającego w SW Z, zgodnie z którym w zakresie braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP Wykonawca mający siedzibę zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej powinien przedstawić równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Odwołujący uznał, że Kaifa nie przedstawiła Zamawiającemu dokumentów i zaświadczeń spełniających kryteria wskazane w SW Z (pkt 3.6. i następne), a zatem oferta przedstawiona przez Wykonawcę podlega wykluczeniu. Co więcej, działanie Kaifa, tj. przedstawienie dokumentu wystawionego przez nieuprawniony do tego organ może nosić znamiona wprowadzenia Zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP). Odwołujący poddał pod wątpliwość prawdziwość przedstawionego przez Kaifę dokumentu z​ uwagi na odwzorowanie pieczęci Policji wskazując, że na podstawie prostej weryfikacji wzrokowej można zauważyć, że kąt, rozmiar i część, której brakuje w pieczęci są identyczne. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego zasadne jest zwrócenie się do biegłego grafologa celem dokonania badania identyfikacyjnego pieczęci znajdujących się na przedstawionych przez Kaifę zaświadczeniach o niekaralności. Nadto, zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP: Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Z treści przedłożonych przez Kaife dokumentów wynika, że zaświadczenie o niekaralności dotyczące G.C. zostało wystawione w dniu 11 stycznia 2024 r. Zaświadczenie to jest ważne przez okres 3 miesięcy od daty wydania, a zatem do 11 kwietnia 2024 r., wobec czego w chwili jego składania nie było ono ważne i aktualne. Kaifa przedłożyła w dniu 16 kwietnia 2024 r. nowe zaświadczenie, które było aktualne na dzień jego złożenia, ale zaświadczenie to obejmowało niekaralność G.C. jedynie w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 15 kwietnia 2024 r. Z uwagi na powyższe, Kaifa nie sprostała wymogom stawianym przez Zamawiającego w SW Z i nie udowodniła niewystąpienia przesłanki braku wykluczenia z Postępowania. W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, Odwołujący wskazał, że wykonawca w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia („JEDZ”) złożył oświadczenie, zgodnie z którym winien jest wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania. W tej sytuacji, chcąc uniknąć wykluczenia z Postępowania Wykonawca zobowiązany był do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych oraz złożenia Zamawiającemu wyjaśnień (art. 110 ust. 2 PZP). W ramach wyjaśnień zawartych w JEDZ, Kaifa ograniczyła się wyłącznie do wskazania, że ​ postępowaniu nr PZP/TD-CN/07682/2021 prowadzonym przez Zamawiającego została wykluczona z postępowania na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, bowiem w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do zadania 3 i 4. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach ograniczył się jedynie do oświadczenia, że w ramach innego postępowania przeprowadził procedurę samooczyszczenia, jednak wbrew literalnej treści art. 110 ust. 2 PZP w żaden sposób tego nie wykazał. W sytuacji, w której Wykonawca przeszedł pozytywnie procedurę samooczyszczenia w innym postępowaniu – przystępując do nowego postępowania zobowiązany jest do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, iż nie podlega on wykluczeniu. Kaifa zaniechała przekazania takich środków, zaś Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do przedłożenia wyjaśnień i dowodów mających na celu potwierdzenie, iż nie podlega on wykluczeniu z postępowania. W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania, Odwołujący wskazał, że Kaifa w JEDZ oświadczyła, że w wykonaniu zamówienia zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zamawiający określił w SW Z, że Wykonawca, który zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia – zobowiązany jest złożyć JEDZ dotyczący tych podmiotów celem wykazania, że podwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz brak jest podstaw do wykluczenia. Zgodnie z JEDZ przedstawionym przez Wykonawcę, a odnoszącym się do podwykonawcy Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o., podmiot ten znajdował się w sytuacji, ​ której wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została w rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową. Dowód: JEDZ podwykonawcy (Załącznik nr 18). Wykonawca oświadczył, że na podwykonawcę nałożono kary umowne w ramach umowy nr IXA/685/PG/PS/22 realizowanej dla Województwa Małopolskiego na dostawę sprzętu komputerowego. Kary te zostały nałożone z tytułu zwłoki w zgłoszeniu dostawy do odbioru i czterodniowym przekroczeniem terminu realizacji umowy. W sprawie zawarto ugodę pozasądową, w wyniku której naliczone kary umowne zostały zredukowane, wobec czego zdaniem Wykonawcy nie ziściły się przesłanki dotyczące możliwości ewentualnego wykluczenia Wykonawcy, a tym samym nie zaszła konieczność zastosowania procedury samooczyszczenia. Wobec złożonego oświadczenia – Wykonawca zaniechał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej, choć ciężar dowodu w zakresie wykazania, że podwykonawca nie podlega wykluczeniu spoczywał na nim. Jak wynika z art. 462 ust. 2 i 3 PZP: Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o​ których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Zamawiający zaś był wówczas zobowiązany do weryfikacji, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o​ których mowa w art. 108 i art. 109 PZP, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia, jednakże zaniechał wezwania Wykonawcy do przedstawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP lub podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podwykonawcy, choć w ocenie Odwołującego istniały ku temu podstawy. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk Stron zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov Sredni-Predmesti, dalej: „Przystępujący ZPA Smart Energy” natomiast po stronie zamawiającego – Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd., dalej: „Przystępujący Shenzen Kaifa Technology” lub „Przystępujący”. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dołączone do odwołania oraz złożone podczas rozprawy w dniu 2 sierpnia 2024 r. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 – 2025”, nr referencyjny: PZP/TDCN/06665/2023”. Zamówienie zostało podzielone na 3 części, nazwane przez Zamawiającego zadaniami. 1. Zadanie nr 1 obejmowało dostawę 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 2. Zadanie nr 2 – dostawę 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 3. Zadanie nr 3 – dostawę 71 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 3 fazowych działających w technologii GSM / LTE oraz 21 540 szt. anten zewnętrznych. W dniu 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru oferty Shenzhen Star Instrument Co. Ltd jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Zgodnie informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 02 lipca 2024 r., oferta Przystępującego Shenzen Kaifa Technology została wybrana jako najkorzystniejsza we wszystkich częściach. W dniu 12 lipca 2024 r. od powyższej czynności odwołanie wniósł wykonawca Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 26 lipca 2024 r., Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W piśmie z 29 lipca 2024 r. Przystępujący Shenzen Kaifa Technology wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W piśmie z 1 sierpnia 2024 r. Przystępujący Shenzen Kaifa Technology przedstawił swoje stanowisko i wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania Przystępujący Shenzen Kaifa Technology wskazał, iż w jego ocenie jest niezasadny i powinien podlegać oddaleniu. Okolicznością niesporną jest, że w imieniu Przystępującego ofertę podpisał pan Senhui Zang i do oferty zostało dołączone pełnomocnictwo w formie pisemnej z dnia 12 września 2022 r. Następnie, w wyniku wezwania przez Zamawiającego, Przystępujący przedłożył kolejne pełnomocnictwo, w formie elektronicznej, datowane na dzień 6 czerwca 2024 r. ​W pełnomocnictwie tym przedstawiciel Wykonawcy, p.S., potwierdził czynności wykonane przez pana Senhui Zang w postępowaniu przed datą udzielenia nowego pełnomocnictwa. Okolicznością sporną natomiast było, czy Przystępujący mógł skutecznie złożyć pełnomocnictwo we właściwej formie (elektronicznej) z datą późniejszą niż data złożenia oferty z jednoczesnym potwierdzeniem czynności wykonanych bez pełnomocnictwa. Przystępujący podkreślił, iż zdaniem Odwołującego nie jest to możliwe, więc oferta powinna podlegać odrzuceniu. Jednak w odwołaniu brak jest w istocie uzasadnienia prawnego takiego stanowiska, bowiem Odwołujący na poparcie swojego twierdzenia przywołał jedynie wyrok Sądu Okręgowego z dnia 13.06.2024r. (XXIII Zs 52/24): „W świetle przywołanego przez Odwołującego orzeczenia Sądu Okręgowego, potwierdzenie czynności pełnomocnika nie może zostać dokonane wstecz”. Przystępujący wskazał, że przywołany wyrok nie odnosił się do możliwości bądź jej braku sanowania czynności wykonanych bez umocowania. Kwestią podlegającą rozstrzygnięciu przez Sąd Okręgowy była ocena, czy dla ważności oferty konieczne jest pełnomocnictwo w tej samej (elektronicznej) formie co oferta. Na marginesie Przystępujący wskazał, że potwierdzenie czynności z istoty swej może się odbywać wyłącznie „wstecz”, czyli ​ odniesieniu do czynności mających miejsce przed momentem ich potwierdzenia. w Obecnie złożone przez Przystępującego pełnomocnictwo jest w formie elektronicznej, czyli takiej, jaka w ocenie Sądu Okręgowego jest wymagana. Jednocześnie, co istotne, ​ pełnomocnictwie elektronicznym, przedstawiciel Przystępującego, p.S., potwierdził czynności pełnomocnika, które w zostały wykonane przed datą udzielenia pełnomocnictwa, czyli przed datą 6 czerwca 2024 r. Potwierdzenie czynności prawnych wykonanych bez umocowania (falsus procurator), zostało uregulowane w art. 103 i 104 k.c. W myśl art. 103 § 1 k.c. jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Z kolei art. 104 k.c. stanowi, iż jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże, gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Przystępujący wskazał, że do oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy stosować art. 103 k.c. Wynika to stąd, iż przepisy Pzp nie regulują odrębnie sytuacji wykonywania czynności przez osobę nie posiadającą umocowania (fałszywego pełnomocnika). Pomocniczo stosuje się więc kodeks cywilny z mocy art. 63 ust. 1 pzp. Zastosowanie znajdzie art. 103 k.c. (który odnosi się do umów), a nie art. 104 k.c. (który odnosi się do jednostronnych czynności prawnych), ponieważ złożenie oferty jest elementem szeregu czynności prawnych zmierzających i skutkujących zawarciem umowy. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym. „Według art. 103 § 1 k.c. strona, w której imieniu inna osoba zawarła umowę bez umocowania lub z przekroczeniem jego granic, może tę umowę potwierdzić, umowa ta jest więc dotknięta tylko sankcją bezskuteczności zawieszonej (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 14 września 2007 r., III CZP 31/07). Tak ujęta sankcja wprowadza wprawdzie niepewność w stosunki prawne kontrahenta tej strony, wprowadzenie w stosunki prawne kontrahenta tej strony stanu niepewności przez dopuszczenie potwierdzenia umowy ma jednak usprawiedliwienie w tym, że zawarł on umowę z osobą działającą bez umocowania lub z jego przekroczeniem dobrowolnie, mając możliwość sprawdzenia umocowania tej osoby. Analogicznie rzecz się przedstawia w razie dokonania bez umocowania lub z jego przekroczeniem jednostronnej czynności prawnej wobec innej osoby, gdy ta osoba zgodziła się na działanie bez umocowania (art. 104 zdanie drugie k.c.). Natomiast jednostronna czynność prawna dokonana przez rzekomego pełnomocnika lub z przekroczeniem granic umocowania jest według art. 104 zdanie pierwsze k.c. bezwzględnie nieważna, wobec czego nie może być potwierdzona przez osobę, w której imieniu została podjęta. Jednostronne czynności prawne dotyczą z reguły nie tylko autora czynności, ale i innych osób, dlatego ustawodawca dopuszczając jednostronne czynności prawne jednocześnie zapewnił stabilność ich skutków prawnych, tak aby sytuacja prawna osób trzecich, kształtowana bez ich udziału, była od początku jednoznaczna. Środkiem służącym do osiągnięcia tego celu jest właśnie przewidziana w art. 104 zdanie pierwsze k.c. nieważność bezwzględna jednostronnej czynności prawnej dokonanej przez rzekomego pełnomocnika lub z przekroczeniem granic umocowania, wykluczająca jej potwierdzenie przez osobę, w której imieniu została ona podjęta (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 2005 r., IV CZ 112/05). Za jednostronną czynność prawną i​ tym samym przedmiot regulacji przewidzianej w art. 104 zdanie pierwsze k.c. nie może być oczywiście uznana oferta, ani jej przyjęcie; są to tylko składniki czynności prawnej, jaką jest dopiero umowa, do której, w razie gdy składające się na nią oświadczenie jest złożone przez osobę nie mającą umocowania lub przekraczającą jego granice, ma zastosowanie art. 103 k.c. (…). Tak samo do oświadczenia wyrażonego w piśmie z dnia 30 marca 2009 r. powinien mieć zastosowanie nie art. 104 zdanie pierwsze k.c., lecz art. 103 k.c. Choć bowiem oświadczenie to nie jest ofertą, ani innym składnikiem umowy, to jednak zostało złożone w odpowiedzi na ofertę, a wynikający z niego sprzeciw wobec przedłużenia dzierżawy w sposób i na warunkach przewidzianych w § 3 ust. 1 umowy stron został ściśle zespolony z propozycją zawarcia umowy dzierżawy na nowych warunkach, tj. z zaproszeniem do jej negocjowania. Do złożenia tego oświadczenia doszło zatem w takich okolicznościach, w których, tak jak to zakłada art. 103 k.c., chodziło o zawarcie umowy, a strona podejmująca związane z tym działania, czyli pozwana, miała możliwość sprawdzenia umocowania osoby reprezentującej drugą stronę (powódkę).”, wyrok SN z 23.01.2014 r., II CSK 190/13, LEX nr 1459158. Przystępujący wskazał, że z powyższego wyroku Sądu Najwyższego wprost wynika, że art. 103 k.c. znajduje zastosowanie nie tylko explicite do umów, ale również do czynności, które są ściśle zespolone z zawarciem umowy. Oferta jest czynnością stanowiącą składnik umowy, w tym również umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta składana jest na zaproszenie do składania ofert (ogłoszenie o przetargu), zawiera istotne elementy umowne, a​ jej wybór przez zamawiającego prowadzi do nawiązania stosunku umownego, potwierdzonego pisemnym dokumentem umowy. Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 18.02.2015 r. (I ACa 741/14, LEX nr 1661128). Przystępujący dodał, że na uwagę zasługuje również stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17.05.2022 r., (III OSK 981/21, LEX nr 3347576), ​ odniesieniu do czynności w postępowaniu administracyjnym: „twierdzić należy, że w myśl art. 33 § 1 k.p.a. w pełnomocnikiem strony może być osoba fizyczna posiadająca zdolność do czynności prawnych. Pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie lub zgłoszone do protokołu (§ 2). Pełnomocnik dołącza do akt oryginał lub urzędowo poświadczony odpis pełnomocnictwa. Adwokat lub radca prawny oraz rzecznik patentowy może sam uwierzytelnić odpis udzielonego mu pełnomocnictwa (§ 3). Z uwagi na to, iż uregulowania prawne w zakresie pełnomocnictwa zawarte w k.p.a. nie są kompletne, przy wyjaśnianiu sytuacji odnoszącej się do tej instytucji należy posiłkowo stosować zasady wyrażone w Kodeksie cywilnym. Podkreślenia wymaga fakt, iż zwięzłość przepisów k.p.a. dotyczących pełnomocnictw wskazuje na to, że zamiarem ustawodawcy nie było sformalizowanie wymagań co do ustanowienia pełnomocnika (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2006 r. II OSK 941/05, Lex nr 275483). W myśl art. 103 § 1 Kodeksu cywilnego jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania, albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Z treści przytoczonego powyżej przepisu wynika, że ważność czynności, w sytuacjach tam wskazanych, zależy od potwierdzenia jej przez mocodawcę. Posiłkowe stosowanie przepisów kodeksu cywilnego w postępowaniu administracyjnym, w zakresie dotyczącym pełnomocnictwa, ma na celu rozwiązanie sytuacji, które nie zostały objęte regulacją wynikającą z przepisów k.p.a.” Przystępujący wskazał dalej, że jakkolwiek do czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie stosuje się kodeksu postępowania administracyjnego, jednak argumentacja wskazana przez NSA może zostać odniesiona per analogiam do postępowań regulowanych przez Pzp. Przystępujący zwrócił uwagę na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku 16.04.2010 r. Izba potwierdziła możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa z datą późniejszą: „Gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego o obowiązku uzupełnienia pełnomocnictwa, ale ​ taki sposób, że wystawienie pełnomocnictwa ma nastąpić w terminie (z datą) nie późniejszym, niż upływ terminu w składania ofert, wówczas przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie miałby sensu, a wykonawcy zobowiązywani byliby do wystawiania dokumentów z datą wsteczną, co jest niedozwolone i niemożliwe do spełnienia. A zatem w tym zakresie przepis art. 26 ust. 3​ ustawy p.z.p. w przypadkach objętych jego dyspozycją (a taki przypadek w ocenie Izby zachodzi w niniejszej sprawie) jest regulacją szczególną w stosunku do przepisów ogólnych.” Przystępujący wskazał, że pogląd ten zachowuje aktualność również w odniesieniu do ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. Podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 9.08.2019 r., „Izba podkreśla, że prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili złożenia oferty. Tymczasem z treści uzupełnionego przez odwołujących pełnomocnictwa nie wynika upoważnienie do podpisania w imieniu odwołujących przez panią H. K. w dniu 25 czerwca 2019 r., a następnie do złożenia w dniu 26 czerwca 2019 r. oferty. Odwołujący nie potwierdzili również czynności pani H. K., polegającej na podpisaniu i złożeniu oferty w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która to została dokonana przed datą wystawienia uzupełnionego pełnomocnictwa.” Podobne stanowisko Izba zaprezentowała w wyrokach w sprawach KIO 703/24 z dnia 31.03.2022 r. oraz KIO 279/23 z dnia 15.02.2023 r. Powyższe pozostaje w zgodzie ​z prezentowanym powszechnie przez KIO poglądem, iż nadmierny formalizm postępowań stoi w sprzeczności z celem prawa zamówień publicznych. Przystępujący podkreślił, że w kwestionowanym przez Odwołującego pełnomocnictwie z dnia 06.06.2024 r. Przystępujący (reprezentowany przez pana S.M.), upoważnił pana S.Z. do reprezentowania Przystępującego w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych (w tym zamówień klasycznych i zamówień sektorowych), prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm. – dalej ustawy Pzp), oraz w trakcie realizacji umów zawartych w wyniku tych postępowań. Pełnomocnictwo w szczególności obejmuje upoważnienie sporządzania, podpisywania, składania, dokonywania zmian i wycofywania ofert (w tym na elektronicznych platformach zakupowych). Jednocześnie Przystępujący potwierdził czynności pełnomocnika, które zostały wykonane przed datą udzielenia niniejszego pełnomocnictwa na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie papierowej. Z ostrożności Przystępujący podniósł, że nawet, gdyby złożenie oferty oceniać jako jednostronną czynność prawną (z czym się Przystępujący nie zgadza, w ślad za orzecznictwem SN i NSA), to i tak możliwe jest potwierdzenie czynności dokonanych przed udzieleniem pełnomocnictwa w prawidłowej formie. Art. 104 k.c. stanowi bowiem, iż w sytuacji, gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, czyli wyraził zgodę na działanie pana S.Z. pomimo późniejszej daty pełnomocnictwa. W takiej sytuacji zastosowanie znajduje potwierdzenie z art. 103 k.c. Mając na uwadze powyższe, Przystępujący podkreślił, że skutecznie uzupełnił pełnomocnictwo we właściwej formie ze skutkiem na dzień złożenia oferty. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, Przystępujący wskazał, że zaświadczenie o​ niekaralności L.K. zostało wystawione przez posterunek Policji Xiyuan, co jest prawidłowe, a przy tym bezsprzecznie potwierdza niekaralność tej osoby. Wskazanie przez Odwołującego, że przedmiotowe zaświadczenie powinien wystawić Wydział Administracji Bezpieczeństwa Publicznego na poziomie powiatu lub wyżej nie jest poparte żadnymi dowodami, a stanowi jedynie oświadczenie własne Odwołującego. Odwołujący nie przywołał nawet w tym zakresie żadnych podstaw prawnych przepisów obowiązujących w Chinach. Przystępujący wskazał, iż dowodem nie może być załączony do odwołania okólnik MBP, gdyż: a) okólnik ten mówi, gdzie powinien zostać złożony wniosek o wydanie zaświadczenia, a nie kto to zaświadczenie wydaje. Ponieważ ciężar dowodu leży po stronie Odwołującego powinien on przedstawić dokument, z którego wynika, że zaświadczenie wydane przez posterunek policji jest nieważne. Przedstawiony dowód tego jednoznacznie nie potwierdza. b) okólnik zawiera następującą treść (cytat dosłowny z tłumaczenia Odwołującego art. 5): „Zgodnie z rzeczywistymi lokalnymi pracami i potrzebą wygodnych usług, każdy region może zwiększyć liczbę jednostek przyjmujących zapytania, a także może przyjąć przetwarzanie online, przetwarzanie samoobsługowe i inne sposoby przeprowadzania zapytań o rejestry karne”. Przystępujący wskazał, iż okólnik dopuszcza (a na pewno nie wyklucza), uzyskanie zaświadczenia inną drogą niż tylko za pośrednictwem powiatowego wydziału administracji bezpieczeństwa publicznego. Przystępujący w dobrej wierze złożył wniosek na posterunku policji, a tenże wydał zaświadczenie. Przystępujący dodał, że gdyby ta droga była nieprawidłowa, to posterunek nie powinien przyjąć wniosku tylko skierować „petenta” do odpowiedniej instytucji. Dla postępowania istotna jest treść zaświadczenia (potwierdzenie niekaralności), a nie sposób jego uzyskania. Przystępujący wskazał, że zupełnie niezrozumiały jest argument wskazany pkt 2​ 8 uzasadnienia odwołania, gdyż w treści okólnika MBP nie ma żadnej wzmianki jakoby „Wykonawca winien uzyskać przedmiotowe zaświadczenie o niekaralności cudzoziemca (osoby niebędącej obywatelem Chin) wyłącznie od urzędu imigracyjnego.” Dokument ten ​ żadnym jego miejscu nie wspomina o urzędzie imigracyjnym. w Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazał, iż w przypadku, gdyby zarzut ten został uwzględniony, to Zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty KAIFA, a winien ​ takim przypadku uprzednio wezwać Przystępującego do przedłożenia uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności w Pana L.K., gdyż dokument ten był składany tylko raz na pierwsze wezwanie. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie przedstawił też żadnych dowodów ani nie uzasadnia zarzutu, jakoby działanie KAIFA, tj. przedstawienie dokumentu wystawionego rzekomo przez nieuprawniony do tego organ mogło nosić znamiona wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W ocenie Przystępującego zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp należy uznać za nieudowodniony. Przystępujący podnosił, iż w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 10 sierpnia 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 86/22), wskazano że zasadą jest, iż ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. Pomimo, iż w ustawie pzp brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6​ k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Pzp znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), Izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Ponadto, gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. Na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski, gdyż on wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący, czemu w niniejszym przypadku nie sprostał. Przystępujący zauważył, iż poddanie pod wątpliwość prawdziwość przedstawionego przez KAIFĘ dokumentu z uwagi na odwzorowanie pieczęci Policji jest niczym nieuzasadnione i​ w żadnej mierze nie udokumentowane. Przystępujący wniósł o oddalenie wniosku o​ przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Odwołujący nie uwiarygodnił w żaden sposób swoich twierdzeń a przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego przyczyni się do niepotrzebnej przewlekłości sprawy. Odnosząc się do kwestii związanych z zaświadczeniem o niekaralności Pani G.C. Przystępujący wskazał, iż jeden ze złożonych na wezwanie dokumentów został wystawiony ​ dniu 11 stycznia 2024 r. Zaświadczenie to zgodnie z jego treścią jest ważne przez okres w 3​ miesięcy od daty wydania, a zatem do 11 kwietnia 2024 r. Przystępujący podkreślił jednak, że w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego wezwanie przedłożył również drugie zaświadczenie weryfikowane w dniu 16 kwietnia 2024 r., które było aktualne na dzień jego złożenia. Obejmuje niekaralność Pani G.C. w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 15 kwietnia 2024 r. Wskazać należy, iż podane okresy w dwóch zaświadczeniach na siebie zachodzą, więc oczywiste jest, że osoba Pani G.C. jest niekarana od dnia urodzin do dnia 15.04.2024 r. Przystępujący wskazał, że sprostał wymogom stawianym przez Zamawiającego w SWZ i​ udowodnił brak wystąpienia przesłanek do wykluczenia z postępowania. Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazuje, iż w przypadku, gdyby zarzut ten został uwzględniony, to Zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty KAIFA, a winien ​ takim przypadku uprzednio wezwać Przystępującego do przedłożenia uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności w Pani G.C., gdyż dokument ten był składany tylko raz na pierwsze wezwanie. W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania Przystępujący wskazał, że zarzut ten jest bezzasadny ponieważ w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia („JEDZ”) złożył oświadczenie, zgodnie z którym winien był wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania. Niemniej Przystępujący nie zobowiązany był do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych oraz złożenia Zamawiającemu wyjaśnień (art. 110 ust. 2 Pzp), gdyż są one ​ posiadaniu Zamawiającego. w Przystępujący podkreślił, iż w ramach wyjaśnień zawartych w JEDZ, Przystępujący oświadczył: „Wykonawca Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. (dalej KFCD) ​ Części III Sekcja C dokumentu JEDZ na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej w z​ poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji” udzielił odpowiedzi twierdzącej „TAK” ze względu na fakt, iż ​ postępowaniu nr PZP/TD-CN/07682/2021 prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A. w 2022 roku został w wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 gdyż (zgodnie z wyrokiem KIO 918/22) w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do zadania 3 i 4. Wykonawca KFCD przeprowadził procedurę samooczyszczenia i złożył dokumenty z w tym związane do Zamawiającego w maju 2022, jeszcze w trakcie postępowania. W ramach tej procedury Wykonawca spełnił wszystkie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) pozwalające uznać przez Zamawiającego, że podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i​ szczególne okoliczności czynu wykonawcy, a tym samym wykazania, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający TAURON Dystrybucja S.A. (który występował w tej roli również w postępowaniu PZP/TDCN/07682/2021) posiada pełną dokumentację procedury samooczyszczenia w aktach przywołanego postępowania, którą przyjął i uznać należy, iż ocenił pozytywnie, gdyż wybrał Wykonawcę w pozostałych dwóch częściach zamówienia, a następnie podpisał stosowne umowy na ich realizację. W konsekwencji uznać należy, iż na podstawie art. 127 ust. 2 Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia tej dokumentacji w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie Wykonawca (KFCD), potwierdza prawidłowość i aktualność wszystkich dokumentów złożonych w procedurze samooczyszczenia, a zarazem gotów jest przedłożyć ich kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem w przypadku wyrażenia takiej woli przez Zamawiającego.” Przystępujący wskazał, że składając oświadczenie w JEDZ wykazał jednoznacznie, że nie podlega wykluczeniu, czym spełnił wymaganie wynikające z treści art. 110 ust. 2 Pzp. Przystępujący przystępując do nowego postępowania nie jest zobowiązany do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, iż nie podlega on wykluczeniu, tym bardziej że dokumenty te są w posiadaniu Zamawiającego, co wskazano w oświadczeniu zawartym w JEDZ. Z ostrożności Przystępujący podniósł, iż w przypadku, gdyby zarzut ten został uwzględniony, to Zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty KAIFA, a winien w takim przypadku uprzednio wezwać Przystępującego do przedłożenia wyjaśnień i dowodów mających na celu potwierdzenie, iż nie podlega on wykluczeniu z postępowania. W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania, Przystępujący wskazał, że powyższy zarzut jest nietrafiony i podkreślił, że faktycznie KAIFA w JEDZ oświadczyła, że w wykonaniu zamówienia zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia. Bezspornym jest też, iż Podwykonawca w złożonym wraz z ofertą JEDZ oświadczył, że: „Na wykonawcę zostały nałożone kary umowne, w ramach umowy nr IXA/685/PG/PS/22 realizowanej dla Województwa Małopolskiego na dostawę sprzętu komputerowego, przy czym należy zastrzec, iż Zamawiający nie poniósł żadnej szkody z tytułu niezawinionej przez Wykonawcę zwłoki ​ realizacji zamówienia. Kary zostały nałożone z tytułu zwłoki w zgłoszeniu dostawy do odbioru i czterodniowym w przekroczeniem terminu realizacji umowy, jednak nie są one odszkodowaniem w rozumieniu przepisów Kodeksu Cywilnego. Ponieważ nieterminowe zgłoszenie i wykonanie umowy było spowodowane wynikającym z wystąpienia siły wyższej (epidemia COVID, wojna w Ukrainie) opóźnieniem dostaw przez producenta to uznać należy, iż nieterminowe wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy i​ od niego niezależnych, a przy tym niezawinionych. Ponadto, co należy podkreślić, zakończenie realizacji umowy (podpisanie protokołu końcowego), nastąpiło zaledwie cztery dni po wymaganym terminie jej wykonania, a tym samym naruszenie zobowiązań umownych nie było znaczące i Zamawiający nie poniósł z tego tytułu żadnej szkody. Wykonawca wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o polubowne rozwiązanie sytuacji w drodze mediacji, której skutkiem było zawarcie zatwierdzonej sądownie ugody uwzględniającej okoliczności sprawy, w wyniku której naliczone kary umowne zostały zredukowane o ponad 85%. W zaistniałej sytuacji nie ziściły się jakiekolwiek przesłanki dotyczące możliwości ewentualnego wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) lub pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym nie zaszła konieczność zastosowania procedury samooczyszczenia.” W związku z powyższym zarówno KAIFA, jak i jej Podwykonawca, nie była zobowiązana do złożenia jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że wskazany Podwykonawca nie podlega wykluczeniu, gdyż przesłanki wykluczenia nie ziściły się w tym przypadku. Przystępujący podniósł, iż według art. 109 ust. 1 pkt 5) pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego Wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. W konsekwencji zapłata kar umownych, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę nie może być uznane za zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Przystępujący wskazał, że w komentarzu do ustawy pzp, pod redakcją Huberta Nowaka i​ Mateusza Winiarza, wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych w Warszawie w 2021 r., do art. 109 ust. 1 pkt 5) pzp wskazano: „(…) Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych.” Przystępujący wskazał, iż zgodnie z art. 109 ust. 3 pzp w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5) pzp Zamawiający może nie wykluczyć Wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne, a jak wynika z​ oświadczenia Podwykonawcy zawartego w złożonym przez niego JEDZ, kara umowna nie była przez niego zawiniona, gdyż wynikała z okoliczności od niego niezależnych, a poza tym była nieznaczna. Przystępujący zauważył również, iż Zamawiający nie przewidział podstaw do wykluczenia ​ oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, przewidującego możliwość wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który z w przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Natomiast nawet w przypadku jego przewidzenia, w opisanym stanie faktycznym, przesłanki w nim opisane nie stanowiłyby podstawy do uznania Podwykonawcy za podmiot, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia, a w konsekwencji, że ofertę Przystępującego należałoby odrzucić. Przystępujący wskazał na wyrok z dnia 9 listopada 2023 r. Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień, sygn. akt XXIII Zs 89/23, w którym poruszono kwestie dotyczące tego co wpisywać w JEDZ w przypadku wielu drobnych kar umownych płaconych w różnych umowach. W uzasadnieniu przywołanego rozstrzygnięcia Sąd wskazał między innymi: „W tym kontekście słusznie więc argumentował zamawiający, iż bezpodstawne było twierdzenie skarżącego, jakoby (...) był zobowiązany do podania w JEDZ lub dodatkowo dołączonym piśmie, wszystkich informacji, całej historii zawartych umów i​ dopiero zamawiający po zbadaniu tej historii będzie mógł dokonać oceny przyczyn rozwiązania umów i stwierdzić, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy. Takie oczekiwanie skarżącego jest sprzeczne z funkcją dokumentu JEDZ, który służy tylko do oceny wykonawcy pod kątem przesłanek wykluczenia znajdujących się w PZP (http://isap.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp? id=WDU20040190177), nie innych.” Przystępujący wskazał, że pomimo, że przywołane orzeczenie dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, niemniej w pełni odnosi się ono również do art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp. Przystępujący z ostrożności podniósł, iż w przypadku gdyby zarzut ten został uwzględniony, to Zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty KAIFA, a winien w takim przypadku uprzednio wezwać Przystępującego do przedłożenia wyjaśnień i dowodów mających na celu potwierdzenie, iż wskazany w ofercie Podwykonawca nie podlega on wykluczeniu z​ postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 2 odwołania oraz oddaleniu ​ zakresie pozostałych zarzutów. w Zarzut nr 1 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosowanie do art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego nie było sporne, że do oferty podpisanej przez pana Senhui Zang zostało dołączone pełnomocnictwo w formie pisemnej, a następnie, ze na wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedłożył pełnomocnictwo ​ formie elektronicznej opatrzone datą 6 czerwca 2024 r., w którym p.S. potwierdził czynności dokonane przez pana w Senhui Zang. Odwołujący w zarzucie nr 1 odwołania podnosił fakt, że Przystępujący pomimo wezwania Zamawiającego, nie uzupełnił braku formalnego poprzez złożenia pełnomocnictwa w sposób, który umożliwiłby przyjęcie, że Senhui Zang był umocowany do dokonywania czynności ​ imieniu Przystępującego przed dniem 6 czerwca 2024 r. w Izba wskazuje, że uznała stanowisko Przystępującego, zgodnie z którym do oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy stosować art. 103 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, ​ której imieniu umowa została zawarta, za prawidłowe. w Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego (wyrok Sądu Najwyższego z​ 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II CSK 190/13), oferta, ani jej przyjęcie nie może być uznana za jednostronną czynność prawną, oferta jest składnikiem czynności prawnej, jaką jest dopiero umowa, do której, w razie gdy składające się na nią oświadczenie jest złożone przez osobę niemającą umocowania lub przekraczającą jego granice, ma zastosowanie art. 103 k.c. Izba podziela również stanowisko wyrażona w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: „za prawidłowe należy uznać tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności”, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 703/22 oraz z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 279/23. Izba ustaliła, że Przystępujący, po wezwaniu Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2024 r., złożył pełnomocnictwo w formie elektronicznej z datą 6 czerwca 2024 r., w którym przedstawiciel Przystępującego – p.S. potwierdził czynność dokonaną przez pana Senhui Zang w Postępowaniu. Wobec powyższego, pełnomocnictwo z dnia 6 czerwca 2024 r. ​ którym potwierdzona została czynność dokonana w Postępowaniu przed tą datą należy uznać za prawidłowe. w Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy KAIFA w zakresie zadania nr 1, 2, 3 w związku z​ nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie Senhui Zang do reprezentowania wykonawcy KAIFA nie potwierdził się. Izba wskazuje, że przywoływane przez Odwołującego, jak i Przystępującego, stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, zawartego w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 czerwca 2024 r., jako istotne dla rozpoznania odwołania w zakresie zarzutu nr 1 dotyczyło formy pełnomocnictwa, jaka jest wymagana do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie obejmowało natomiast zagadnienia podnoszonego w zarzucie nr 1 odwołania, tj. możliwości potwierdzenia czynności pełnomocnika dokonane przed datą udzielonego pełnomocnictwa. Wobec powyższych okoliczności, zarzut nr 1 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do treści art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 2​ 5 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1599 i 2185) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 826), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom n​ a terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 2) który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy: a) będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego, b) będącego osobą fizyczną prawomocnie ukaranego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowoakcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo lub ukarano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 2​ lit. a lub b. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w 3.5.1 – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, ​ którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 2 w lit. a i b oraz pkt 3 Pzp, zgodnie z Rozdziałem 3, pkt 3.6.1. SWZ. Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, złożył zaświadczenie o niekaralności członków organów Przystępującego. Zaświadczenie o niekaralności pana L.K., który nie jest obywatelem Chin, zostało wydane przez posterunek Policji Xiyuan. Jak wynika ze stanowisk zarówno Odwołującego, jak i Przystępującego, potwierdzonych ​ opiniach prawnych: z dnia 23 lipca 2024 r. oraz 1 sierpnia 2024 r., które Izba uznała za uzupełnienie stanowisk stron i w uczestnika postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 5​ Przepisów dotyczących prowadzenia przez organy bezpieczeństwa publicznego dochodzeń w sprawie karalności, wydanych przez Ministerstwo Bezpieczeństwa Publicznego Chińskiej Republiki Ludowej, departament odpowiedzialny za przetwarzanie zapytań cudzoziemców przebywających w Chinach przez okres 180 dni (włącznie) lub dłużej jest jasno określony ​ następujący sposób: w przypadku cudzoziemców zapytania są rozpatrywane przez wydział administracji ds. wjazdów w i wyjazdów służb bezpieczeństwa publicznego na szczeblu powiatu, w którym mieszkają lub wyższym, z opinii z dnia 1 sierpnia wynika, że zgodnie z art. 5 ust. 1​ i 3 Zasad dla organów bezpieczeństwa publicznego w zakresie prowadzenia dochodzeń w sprawach karnych, wniosek o zapytanie cudzoziemca, który przebywał w Chinach dłużej niż 180 dni (włącznie), powinien zostać przyjęty przez centrum zarządzania imigracją biura bezpieczeństwa publicznego na poziomie powiatu lub wyższym dla miejsca zamieszkania, jednak władze lokalne praktyki pracy i potrzebę dogodnych usług, zwiększyć liczbę upoważnionych podmiotów do przyjmowania zapytań od wyżej wymienionego cudzoziemca. Uwzględniając różnice w tłumaczeniu opinii prawnych, wydanych przez kancelarie prawne, Izba uznała, że organem właściwym do wydania zaświadczenia o niekaralności członków organów Przystępującego powinien być organ bezpieczeństwa publicznego na poziomie powiatu lub wyższym miejsca zamieszkania cudzoziemca. Z opinii prawnej, przedstawionej przez Przystępującego, wynika, że władze lokalne mogą zwiększyć liczbę upoważnionych podmiotów do przyjmowania zapytań od cudzoziemców, co oznacza, jak wynika z opinii prawnej z 1 sierpnia 2024 r., że posterunek policji Xiyuan miałby uprawnienia do wydania zaświadczenia o niekaralności pana L.K., gdyby został upoważniony przez nadrzędne biuro bezpieczeństwa publicznego. Jednakże, co również wynika z ww. opinii, takie upoważnienie nie zostało potwierdzone przez posterunek policji Xiyuan. Wobec powyższego, w ocenie Izby, zaświadczenie o niekaralności pana L.K. zostało wydane przez niewłaściwy organ. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania w powyższym zakresie potwierdził się. Jednak, ​ ocenie Izby, skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp nie jest w konieczność odrzucenia oferty Przystępującego, lecz zgodnie z art. 1​ 28 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia poprawionego dokumentu ​ wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. w Odwołujący w ramach zarzutu nr 2 odwołania podniósł również, że przedstawienie dokumentu wystawionego przez nieuprawniony organ może nosić znamiona wprowadzenia Zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Jednakże, w ocenie Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przesłanki wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zaistniały. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie „zamierzone działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków prawnych. Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli informacje nieprawdziwe będzie podawał ​ wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. Konieczne jest zatem ustalenie, że wykonawca działał w umyślnie, czyli z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd lub też co prawda nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. Wykluczenie wykonawcy może nastąpić w sytuacji wykazania zaistnienia przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jednak Odwołujący nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Izba nie uwzględniła zawartego w stanowisku Odwołującego twierdzenia o zasadności zwrócenia się do biegłego grafologa celem dokonania badania identyfikacyjnego pieczęci znajdujących się na zaświadczeniach o niekaralności, ponieważ Odwołujący nie wykazał zasadności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego grafologa w celu potwierdzenia prawdziwości przedstawionego przez Przystępującego z uwagi na odwzorowanie pieczęci Policji, a zarzut nr 2 opierał się o twierdzenie, że zaświadczenie o niekaralności pana L.K. zostało wydane przez niewłaściwy organ. Odwołujący nie podtrzymał na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2024 r. powyższego twierdzenia. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zarzut nr 2 podlegał uwzględnieniu. Natomiast jeśli chodzi o zaświadczenia o niekaralności p.G., to w ocenie Izby nie było wątpliwości, że Przystępujący wykazał brak przesłanek wykluczenia z Postępowania, przedstawiając zaświadczenie o niekaralności p.G.. W ocenie Izby, nie ma znaczenia fakt, iż w Postępowaniu zostały złożone 2 takie dokumenty - zaświadczenia o niekaralności. Odwołujący nie przedstawił dowodów na odparcie twierdzeń Przystępującego w powyższym zakresie. Zarzut nr 3 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w Stosowanie do art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, ​o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Odwołujący w związku z zarzutem nr 3 odwołania podniósł, że Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego przedłożenia wyjaśnień i dowodów mających na celu potwierdzenie, że nie podlega on wykluczenia z Postępowania z uwagi na fakt, iż w Jednolitym Dokumencie Zamówienia wykonawca złożył oświadczenie, iż winien jest wprowadzenia ​ błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskanych poufnych w informacji na temat przedmiotowego postępowania. Odwołujący wskazał, że w powyższej sytuacji wykonawca, aby uniknąć wykluczenia z​ Postępowania zobowiązany był do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień, natomiast Przystępujący ograniczył się wyłącznie do wskazania, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego został wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do zadania 3 i 4 oraz do oświadczenia, że w ramach innego postępowania przeprowadził procedurę samooczyszczenia, jednak w żaden sposób tego nie wykazał. Odnosząc się do okoliczności podniesionych przez Odwołującego w ramach powyższego zarzutu, Przystępujący wskazał, że składając oświadczenie w JEDZ wykazał jednoznacznie, że nie podlega wykluczeniu, a pełną dokumentację dotyczącą procedury samooczyszczenia posiada Zamawiający – Tauron Dystrybucja S.A., którą to okoliczność Przystępujący wskazał również w JEDZ. Izba zgodziła się z Przystępującym, iż w sytuacji, gdy Zamawiający posiada pełną dokumentację dotyczącą procedury samooczyszczenia, to na zasadzie art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, wzywanie Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, a wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i​ aktualność (Przystępujący powyższe potwierdził, co wynika z JEDZ Przystępującego), byłoby bezzasadne. Wobec powyższego, zarzut nr 3 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut nr 4 odwołania Zgodnie z art. 462 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Art. 462 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż w przypadkach, o których mowa w ust. 2 i 3 oraz ust. 4 pkt 1, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. Stosowanie do art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z ppkt 3.3.4 w Rozdziale 3 SW Z, wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, składa JEDZ dotyczące podwykonawców (zgodnie z​ art. 462 ust. 5 Pzp). Przystępujący złożył JEDZ, w którym wskazał, że podwykonawca znajdował się w sytuacji, ​ której wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została w rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową. Wykonawca oświadczył, że na podwykonawcę zostały nałożone kary umowne w ramach umowy realizowanej dla Województwa Małopolskiego na dostawę sprzętu komputerowego. Kary nałożono z tytułu zwłoki w zgłoszeniu dostawy do odbioru i czterodniowym przekroczeniem terminu realizacji umowy, w sprawie zawarto ugodę pozasądową, w wyniku której naliczone kary umowne zostały zredukowane. Odwołujący podniósł, że Przystępujący zaniechał przedstawieniu dowodów w celu wykazania, że podwykonawca nie podlega wykluczeniu. W ocenie Izby, Odwołujący nie uzasadnił powstania zobowiązania Zamawiającego do weryfikacji, czy wobec podwykonawcy nie będącego podmiotem udostępniającym zasoby zachodzą podstawy do wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 ustawy Pzp, mając na uwadze brzmienie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w wystarczającym do uznania, że takie zobowiązanie powstało, zakresie. Odwołujący podniósł w uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania, że Zamawiający zobowiązany był do weryfikacji podstaw wykluczenia podwykonawcy oraz przywołał tylko niektóre z​ okoliczności dotyczących sytuacji podwykonawcy, podniesionych w JEDZ. Jak słusznie podniósł Przystępujący naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne, zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego Wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważane niedbalstwo z jego strony. Zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego, zarówno sam Przystępujący, jak i podwykonawca nie byli zobowiązani do przedstawienia jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że podwykonawca podlega wykluczeniu, ponieważ przesłanki wykluczenia nie ziściły się w tym przypadku. Odwołujący, nie przedstawił, zgodnie z art. 535 ustawy Pzp, dowodów na odparcie twierdzeń strony przeciwnej. Wobec powyższego, zarzut nr 4 odwołania podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania Izba orzekła, na podstawie, na podstawie art. 557 oraz art. 574, a​ rt. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania odwoławczego, stosowanie do wyniku postępowania odwoławczego, zostali obciążeni w ¾ Odwołujący oraz w ¼ Przystępujący, który wniósł sprzeciw. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: .................................. …

…Sygn. akt KIO 1610/23 POSTANOWIENIE z dnia 19 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę MGGP AERO Sp. z o.o., ul. Kaczkowskiego 6, 33- 100 Tarnów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Szczecinku, ul. Mickiewicza 2, 78-400 Szczecin przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GISPRO TECHNOLOGIES Sp. z o.o., ul. Firlika 19, 71-637 Szczecin, GISPRO S.A., ul. Firlika 19, 71-637 Szczecin,zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego MGGP AERO Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1610/23 UZASADNIENIE: Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Szczecinku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Wykonanie lotniczych zdjęć fotogrametrycznych oraz opracowanie ortofotomap na podstawie wykonanych zdjęć lotniczych dla trzynastu nadleśnictw wchodzących w skład Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinku (Nadleśnictwa: Gościno, Manowo, Warcino, Białogard, Bobolice, Czaplinek, Miastko, Połczyn, Sławno, Świdwin, Karnieszewice, Polanów, Tychowo)”, numer postępowania: ZI.270.1.2.2023. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 kwietnia 2023 pod numerem 2023/BZP 00187442. W dniu 5 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę MGGP AERO Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie(dalej jako „Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego. Zakres czynności podlegających zaskarżeniu: 1.odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) pzp 2.wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gispro Technologies Sp. z o.o., ul. Teofila Firlika 19, 71 – 637 Szczecin – Lider konsorcjum – Pełnomocnik oraz GISPRO SA, ul. Teofila Firlika 19, 71 – 637 Szczecin – Partner Konsorcjum Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: I.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.c) pzp w związku z art. 63 ust 2 pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że uzupełnione przez Odwołującego, a wskazane w art 125 ust. 1 pzp, oświadczenia, zostały opatrzone podpisem elektronicznym, którego nie można uznać za żaden z podpisów wymienionych w art. 63 ust. 2 pzp, a w konsekwencji przyjęcie, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, co uzasadnia odrzucenie oferty, podczas gdy uzupełnione przez Odwołującego, a wskazane w art 125 ust. 1 pzp, oświadczenia, zostały opatrzone podpisem elektronicznym, który spełnia wymagania opisane w art. 63 ust. 2 pzp, co oznacza, że Odwołujący złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp i jego oferta nie podlega odrzuceniu co oznacza, że decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego pozbawiona była podstawy faktycznych i prawnych, II.art. 239 ust. 1 i 2 pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gispro Technologies Sp. z o.o., ul. Teofila Firlika 19, 71 – 637 Szczecin – Lider konsorcjum – Pełnomocnik oraz GISPRO SA, ul. Teofila Firlika 19, 71 – 637 Szczecin – Partner Konsorcjum, która nie stanowiła najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia ani oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferty z najniższą ceną lub kosztem, gdyż najkorzystniejszą ofertę stanowiła oferta Odwołującego Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: (1)uwzględnienie odwołania (2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 30 maja 2022 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. i wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazanych w zarzucie II niniejszego odwołania, (3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, (4)przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu; (5)zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 16 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 18 czerwca 2023 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GISPRO TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, GISPRO S.A. z siedzibą w Szczecinie , skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zważyła, że na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 7 500 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 888/23 WYROK z dnia 13 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Palędziu w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Hajnowski, ul. Aleksego Zina 1, 17-200 Hajnówka orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Powiatowi Hajnowskiemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - COLAS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Palędziu i nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Powiat Hajnowski i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) jako zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... UZASADNIENIE Zamawiający – Powiat Hajnowski prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa kationowej emulsji asfaltowej szybkorozpadowej niemodyfikowanej C69B3 PU w ilości 120 ton”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 marca 2023r., nr 2023/BZP 00119297/01. W dniu 29 marca 2023 r. wykonawca COLAS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Palędziu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 67 Pzp, w zw. z §3 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej określanego jako: „Rozporządzenie”), poprzez błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niezastosowanie przez Odwołującego interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „informacje podstawowe”, a w jego miejsce zastosowanie formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej określanej również jako: „SWZ”) opublikowanej przez Zamawiającego, 2) art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, i prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, ponieważ w dokumentacji dotyczącej Postępowania były wzajemne sprzeczności, wskazane poniżej w uzasadnieniu niniejszego odwołania, zaś Zamawiający bezzasadnie rozstrzygnął te sprzeczności na niekorzyść Odwołującego. W oparciu o tak sformułowanie zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 67 Pzp, w zw. z §3 ust. 1 Rozporządzenia wskazując na niezastosowanie przez Odwołującego interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie ezamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „informacje podstawowe”. Jak wskazał Odwołujący, uchybienie polegało w ocenie Zamawiającego na tym, że formularz oferty Odwołującego nie został złożony zgodnie z pkt. IX SWZ, tj. przy użyciu „interaktywnego formularza” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia. Odwołujący odnosząc się do powyższego wskazał, że terminowo złożył ofertę na formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, zatytułowanym „Formularz oferty” (a więc tak samo jak „interaktywny formularz” oferty), co było dopuszczalne m.in. w świetle pkt VII ust. 1.1. SWZ, w formie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym spełniającym wymogi wynikające z Pzp. Punkt ten stanowi bowiem: „Wykaz dokumentów które oferta musi zawierać: wypełniony formularz ofertowy [wg załącznika nr 1 do SWZ] (...)”. Formularz ten został również Zamawiającemu skutecznie doręczony, a Zamawiający zapoznał się z ofertą Odwołującego. Odwołujący wskazał, że wymogi co formy oferty w postępowaniu o wartości niższej niż progi unijne określa art. 63 ust. 2 Pzp, stanowiący, że ofertę taką składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący zachował więc formę oferty, którą przewiduje Pzp, a także pkt VII ust. 1.1. SWZ. W opinii Odwołującego, niezłożenie powyższej oferty za pośrednictwem opisywanego „interaktywnego formularza” spowodowało co najwyżej, że Zamawiający do otwarcia i zapoznania się z ofertą Odwołującego użył dokumentu w innym, dopuszczonym przez Zamawiającego formacie, jednak skutecznie i bez utrudnień Zamawiający zapoznał się z tą ofertą i poddał ją ocenie. Świadczy o tym zebrana w sprawie korespondencja Odwołującego z Zamawiającym. Mimo to, oferta Odwołującego została odrzucona, co należy traktować jako nadmierny, nieuzasadniony formalizm Zamawiającego, oraz naruszenie powyższych przepisów Pzp. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że niezależnie od nieuzasadnionego i nadmiernego formalizmu Zamawiającego, skutkującego odrzuceniem oferty Odwołującego, postanowienia SWZ są ze sobą wzajemnie sprzeczne. Pkt. VII ust. 1.1. SWZ stanowi bowiem, że wykaz dokumentów, które oferta musi zawierać, to m.in. „wypełniony formularz ofertowy [wg załącznika nr 1 do SWZ]”. Ponadto, w świetle pkt VII ust. 3. SWZ: „Treść złożonej oferty musi odpowiadać treści SWZ. Zamawiający zaleca wykorzystanie formularzy przekazanych przez Zamawiającego. Dopuszcza się złożenie w ofercie załączników opracowanych przez Wykonawcę, pod warunkiem, że będą one zgodne co do treści z formularzami opracowanymi przez Zamawiającego”. Zgodnie z powyższym punktem SWZ, samo stosowanie formularzy ofertowych było jedynie zalecane, ale nie stanowiło przesłanki bezwzględnej ważności oferty i możliwości poddania jej ocenie. Odwołujący złożył ofertę w formie skanu podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, za pośrednictwem platformy określonej w SWZ. Ponadto, wszystkie załączniki do oferty zostały złożone w terminie i w formie wymaganej przez SWZ. Według Odwołującego, odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego jest sprzeczne z przepisami Pzp, w szczególności z powołanym wyżej art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, a czynność Zamawiającego uzasadniona jest jedynie wzajemnie sprzecznymi klauzulami SWZ. Skoro bowiem w pkt VII ust. 1.1. SWZ przewidziano złożenie oferty na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, a w pkt IX ust. 1 wskazano, że wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy interaktywnego „formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia, to samo złożenie przez Odwołującego oferty na powyższym formularzu ofertowym zgodnym z załącznikiem nr 1 do SWZ, w formie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz wysłanie jej poprzez platformę określoną w SWZ, należy uznać za skuteczne Zamawiający mógł bowiem zapoznać się z tą ofertą, oraz poddać ją ocenie i porównaniu z innymi ofertami. Ponadto, oferta ta spełniała wymogi co do formy określonej w art. 63 ust. 2 Pzp, tzn. jej skan został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zarzut Zamawiającego niezłożenia oferty na „interaktywnym formularzu” stanowi przejaw nadmiernie formalnego traktowania klauzul SWZ, które ponadto są niejednoznaczne i wzajemnie sprzeczne. Należy podkreślić, że treść „interaktywnego formularza” oferty i formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ pokrywają się, nie ma tam żadnych odmiennych informacji wpływających na ocenę oferty. Ponadto wyjaśnił, że wysłał Zamawiającemu ofertę poprzez platformę internetową określoną w SWZ (a więc poprzez właściwy „środek komunikacji elektronicznej”, o którym mówi powyższy art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp) jednak nie na „formularzu interaktywnym”, a w formie zgodnej z formularzem ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający mógł zapoznać się z treścią oferty Odwołującego i poddać ją ocenie (co też w praktyce uczynił) jednocześnie z innymi ofertami złożonymi w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba ustaliła: Zamawiający w piśmie z dnia 24 marca 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: „została odrzucona w związku z naruszeniem przepisów art. 226 ust. I pkt. 6 w związku z art. 67 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, S 3 ust. I Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (t.j. Dz. U. 2020 poz. 2452 z późniejszymi zmianami). Zamawiający w Rozdziale IX „MIEJSCE, SPOSÓB 1 TERMIN SKŁADANIA OFERT” opisał dokładnie sposób składania oferty: 1. Wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „informacje podstawowe . „2. Zalogowany Wykonawca używając przycisku „Wypełnij” widocznego pod „Formularzem ofertowym” zobowiązany jest do zweryfikowania poprawności danych automatycznie pobranych przez system z jego konta i uzupełnienia pozostałych informacji dotyczących Wykonawcy/Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.” „3. Następnie Wykonawca powinien pobrać „Formularz ofertowy”, zapisać go na dysku komputera użytkownika, uzupełnić go pozostałymi danymi wymaganymi przez użytkownika oraz podpisać odpowiednim rodzajem podpisu elektronicznego, zgodnie z pkt. 7 Rozdz. IX SWZ. Nie należy zmieniać nazwy pliku nadanej przez Platformę eZamówienia. Zapisany „ Formularz ofertowy” należy zawsze otwierać w programie Adobe Acrobat Reader DC.” „4. Wykonawca składa ofertę za pomocą zakładki „Oferty/wnioski” widocznej w podglądzie postepowania po zalogowaniu się na konto Wykonawcy. Po wybraniu przycisku „Złóż ofertę” system prezentuje okno składania oferty umożliwiające przekazania dokumentów elektronicznych, w którym znajdują się dwa pola drag&drop ( przeciągnij i upuść) służące do dodawania piklów.” „5. Wykonawca dodaje wybrany z dysku i uprzednio podpisany „Formularz oferty” w pierwszym polu („Wypełniony formularz oferty). W kolejnym polu (Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę”) Wykonawca dodaje pozostałe pliki stanowiące ofertę lub składane wraz z ofertą.” Wyżej wymieniony Wykonawca nie zastosował się do opisanej w SWZ procedury; nie wypełnił interaktywnego Formularza ofertowego ograniczając się jedynie do przesłania dokumentów wymienionych w Rozdziale VII SWZ oraz przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych w skompresowanym folderze. Przepis art. 226 ust. I pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych narzuca na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty w przypadku gdy nie została ona sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego, niezależnie od faktu, że w świetle treści pozostałych, przesłanych dokumentów mogłaby ona uchodzić za ofertę najkorzystniejszą.”. Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w Informacji z otwarcia ofert poinformował, że „do dnia 10 marca 2023 r. do godz. 9:00 wpłynęły 3 oferty jak niżej. Otwarcie nastąpiło 10.03.2023 r po godzinie 10:00.”. Z Informacji wynika, że oferta Odwołującego została przez Zamawiającego otwarta jako trzecia, a Zamawiający po jej otwarciu mógł zapoznać się z zaoferowaną przez Odwołującego ceną oraz oferowanym przez tego wykonawcę „Czasem reakcji na zgłoszenie Zamawiającego zapotrzebowania na emulsję [liczba dni]”. Izba ustaliła ponadto, że w Raporcie z otwarcia ofert wskazano, że oferta Odwołującego została złożona w terminie, tj. 10 marca 2023 r. o godz. 7:47, a jej otwarcia dokonano o godz. 10:01. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Stosownie natomiast do treści art. 63 ust. 2 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Jak wskazano w komentarzu do art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp (red. Jaworska 2022, wyd. 4/M. Jaworska) Zamawiający zobowiązany jest m.in. do opisania sposobu przygotowania i składania oferty za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Sporządzenie lub przekazanie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego stanowi podstawę do jej odrzucenia (np. odrzuceniu podlega oferta sporządzona w pliku niezgodnym w wymaganiami SWZ, którego zamawiający nie jest w stanie odczytać, oferta, która została podpisana prawidłowo, ale wysłana mailem, a nie za pomocą systemu przeznaczonego do składania ofert). Wykładnia systemowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że nie może on być stosowany w przypadku, kiedy wykonawca co prawda sporządził lub przekazał ofertę w sposób niezgodny ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, ale umożliwiający jej otwarcie w terminie otwarcia ofert i zapoznanie się z treścią. Literalne stosowanie tego przepisu mogłoby bowiem prowadzić do nadmiernego formalizmu i eliminowania prawidłowych ofert. Jak wielokrotnie stwierdzała KIO, formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, lecz służy zachowaniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania i udzielania zamówień publicznych (tak np. KIO w wyr. z 25.6.2020 r., KIO 1176/20, Legalis). Izba w całości podziela powyższy pogląd. Nie może być bowiem uznana za prawidłową czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty wykonawcy, która to oferta została sporządzona w umożliwiający jej otwarcie w terminie otwarcia ofert i zapoznanie się z treścią. Co więcej oferta ta została zgodnie z wymogami art. 63 ust. 2 Pzp, a ponadto zgodnie z rozdziałem VII pkt 1.1. i 1.6 SWZ. Jak wskazał Odwołujący oferta złożona przez niego na formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ była tożsama z treścią oferty składaną na formularzu interaktywnym. W ocenie Izby powołany przez Zamawiającego przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp ma zastosowanie w sytuacji kiedy oferta została sporządzona bądź przekazana niezgodnie z wymogami Zamawiającego dotyczącymi formy jej przekazania lub sporządzenia, z tym zastrzeżeniem, że są to tylko uchybienia, które dotyczą korzystania ze środków komunikacji elektronicznej. Nie mogą więc dotyczyć samej postaci i formy oferty, lecz wyłącznie sposobu jej przekazywania lub sporządzania za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Środkiem komunikacji jest platforma służąca do zamieszczania informacji i ich przechowywania. Nie jest natomiast środkiem komunikacji elektronicznej np. format oferty (rodzaj pliku), ten bowiem odnosi się do postaci elektronicznej, a nie środka komunikacji. W przedmiotowym postępowaniu oferta została przekazana w terminie składania ofert za pośrednictwem właściwej platformy zakupowej i jak wyżej wskazano możliwe było jej otwarcie przez Zamawiającego. Co więcej Zamawiający pierwotnie badając oferty ocenił ją najwyżej i wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, a postępowanie Zamawiającego cechował nadmierny formalizm, który spowodował odrzucenie oferty ważnej i złożonej w sposób prawidłowy. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp. Przewodniczący: …………………………………………… 8 …

…Sygn. akt: KIO 2123/22 WYROK z dnia 31 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.-W. z siedzibą w Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M. P.-F. z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K. K. z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M.Z. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Muzyczną imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy, przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J. z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.-W. z siedzibą w Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M.P.-F. z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K.K. z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M. Z. z siedzibą w Bydgoszczy i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.-W. z siedzibą w Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M. P.-F. z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K. K. z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M. Z.z siedzibą w Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 2123/22 Zamawiający - Akademia Muzyczna imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na „Usługę obsługi prawnej we wszystkich aspektach działalności Akademii Muzycznej imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 7”, Nr nadany przez zamawiającego: ZP-PK-4/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP 00218878/01 z dnia 2022-06-22. W dniu 13 sierpnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.W. z siedzibą w Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M. P.-F. z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K. K. z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M. Z. z siedzibą w Bydgoszczy wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Radcy Prawnego P. J., ul. M. Konopnickiej 61/21, 85-124 Bydgoszcz, pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji powyższego zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: • art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P.J., który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, • art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P.J., którego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, • art. 67 PZP w zw. z pkt VIII ust. 3 SWZ w zw. z pkt XI ust. 2 SWZ w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J. pomimo że załączniki do wyjaśnień dotyczące rażąco niskiej ceny oraz uzupełnień dokumentów dotyczących udziału w postępowaniu nie zostały opatrzone podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że: 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę obsługi prawnej we wszystkich aspektach działalności akademii Muzycznej imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 7”, zarejestrowane pod numerem Zamawiającego ZP-PK-4/2022 2. Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2022 r. poinformował Odwołującego, iż dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Kancelaria Radcy Prawnego P. J., (oferta została oceniona na 90 punktów) zaś oferta Odwołującego została wskazana przez Zamawiającego jako druga, po najkorzystniejszej, z wynikiem 72,99 punktów. 3. W zakresie dotyczącym oferty Kancelarii Radcy Prawnego P. J. należy wskazać, iż Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty pismem z dnia 26 lipca 2022 r. wezwał Wykonawcę Kancelaria Radcy Prawnego P.J.do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując, że cena oferty wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym Zamawiający wezwał między innymi do wyjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy, w szczególności dotyczące czasowego zaangażowania osób wykonujących usługę obsługi prawnej we wskazanym w SWZ wymiarze. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie stawki godzinowej przy realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. 4. Ponadto, pismem z dnia 26 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Kancelaria Radcy Prawnego P. J. do uzupełnienia dokumentów, między innymi wskazując, że zgodnie z Rozdziałem VI. SWZ Warunki udziału w postępowaniu, w pkt 2 ppkt 2 a Wykonawca musi dysponować co najmniej 2 osobami posiadającymi wpis na listę radców prawnych lub listę adwokatów. 5. Pismem z dnia 28 lipca 2022 r. Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P. J. złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny i wskazał, że wcześniejszą obsługę prawną prowadziło 4-osobowe konsorcjum wykonawców na kwotę 206 640 złotych brutto, co ma stanowić potwierdzenie, że obsługa prawna u Zamawiającego może być prowadzona za kwotę w zbliżonej wysokości. Wykonawca przyjął do kalkulacji oferty 25 godzin w tygodniu, 100 godzin w miesiącu, wskazując średnią stawkę godzinową w odniesieniu do ceny ofertowej w przybliżeniu średnio 68 złotych brutto. Wykonawca wskazał, że stawki obowiązujące na podstawie zawieranych z Miastem Bydgoszcz umów na nieodpłatne porady prawne wynosi 60 złotych brutto za godzinę dyżuru. Wykonawca wziął pod uwagę skalkulowane koszty własne, które zostały dołączone do wyjaśnień. Wykonawca wskazał także, że średni koszt każdego z dwóch podwykonawców będzie oscylował w przybliżeniu około 1 000 zł brutto , przy czym Wykonawca nie załączył żadnych umów z podwykonawcami, z których miałyby wynikać takie stawki. II. Uzasadnienie zarzutów Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J., który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 1. W ocenie Wnioskodawcy oferta Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J. powinna zostać odrzucona także z tego względu, że nie spełnia ona wymagań określonych w SWZ dla Wykonawców. 2. Wykonawca składając Załącznik nr 2 do Oferty wskazał, że nie polega na zasobach żadnych podmiotów w niniejszym postępowaniu. Oznacza to, że Zamawiający może badać zdolność Wykonawcy P. J. do udziału w postępowaniu wyłącznie w zakresie doświadczenia i kwalifikacji odnoszących się do jego osoby. Innymi słowy, Wykonawca P. J. musi spełniać warunki udziału w postępowaniu samodzielnie, co w niniejszym postępowaniu jest niemożliwe. 3. W sekcji VI Warunki Udziału w Postępowaniu, w ust. 1 Zamawiający wskazał, że O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale VII SWZ, oraz spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z ust. 2 pkt 2, dysponowanie co najmniej 2 osobami posiadającymi wpis na listę radców prawnych lub/listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych (Dz. U z 2020r. poz.75 tekst jednolity) lub ustawą z dnia 26 maja 1982r. Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020r. poz.1651 tekst jednolity) lub posiadają wpis na listę prawników zagranicznych, prowadzoną przez okręgową radę Adwokacką lub Radę okręgowej Izby Radców prawnych zgodnie z ustawą z dnia 5 lipca 2002 o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2020r. poz. 823 tekst jednolity), które posiadają następujące doświadczenie co najmniej 3-letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu radcy prawnego lub/adwokata. 4. Oznacza to, że Wykonawca, który wskazuje, że nie będzie polegał na zasobach innych podmiotów w wykonywaniu zamówienia, nie może samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu, albowiem nie dysponuje dwiema osobami, posiadającymi doświadczenie zawodowe wymagane przez Zamawiającego. Jest to oczywiście naturalne i wymóg posiadania co najmniej 2 osób, które spełniają wymogi Zamawiającego jest racjonalny w tego typu postępowaniu. Po pierwsze, umowy z Podwykonawcami zawsze mogą zostać rozwiązane, a po drugie, Zamawiający musi wymagać posiadania przez Wykonawcę własnego zaplecza osobowego, które zapewni należyte wykonywanie usług, bez przerw lub bez konieczności poszukiwania każdorazowego zastępstwa dla nieobecnego. 5. Nadto, w ppkt b Zamawiający wskazał, że Wykonawcy muszą dysponować osobami posiadającymi niezbędne doświadczenie zawodowe. Osoby, które będą uczestniczyć w wykonywania przedmiotowego zamówienia posiadają minimum 3 -letnie doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej instytucji sektora finansów publicznych. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawca załączy ksero umowy/umów na kompleksową obsługę prawną jednostek sektora finansów publicznych potwierdzające zakres oraz okres świadczenia usługi na łączną kwotę nie mniejszą niż 200 000,00 zł. 6. Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P. J.nie spełnia wymagań udziału w postępowaniu w dwójnasób. Po pierwsze, użycie przez Zamawiającego liczby mnogiej w SWZ jednoznacznie wskazuje, ze Wykonawca musi dysponować co najmniej dwiema osobami, posiadającymi minimum 3-letnie doświadczenie w obsłudze prawnej sektora finansów publicznych. Wykonawca wskazując, że nie polega na zasobach innych podmiotów przedstawił zatem wyłącznie własne doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej, tym samym nie spełnia on wymagań udziału w postępowaniu, nie dysponuje bowiem osobami, a Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dopuszcza ofert Wykonawców, którzy wykonują działalność jednoosobowo, albowiem z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia, nie jest celowe poleganie wyłącznie na doświadczeniu i kwalifikacjach jednej osoby. Korzystanie przez Wykonawcę z Podwykonawców, nie jest tym samym co „dysponowanie osobami”, o których mowa w SWZ. Czym innym jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, gdzie każda z osób odpowiada względem Zamawiającego za jego prawidłowe wykonanie, a czym innym podwykonawstwo, gdzie w przypadku usług, osoby te w ogóle nie odpowiadają względem Zamawiającego za jakość świadczonych usług. 7. Ponadto, Wykonawca nie przedstawił umowy kompleksowej obsługi prawnej jednostki sektora finansów publicznych na kwotę nie mniejszą niż 200 000 złotych. 8. W Załączniku nr 5 - Wykaz Usług Prawnych Świadczonych dla Jednostek Sektora Finansów Publicznych Wykonawca P. J. wskazał na obsługę Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy w latach 2016 - 2022 oraz Miasta Warszawy w latach 2021 - 2022. 9. Przedstawione przez Wykonawcę Porozumienie zmieniające umowę o pracę z dnia 14.06.2016 r. wskazuje na wynagrodzenie 3 100 złotych brutto miesięcznie oraz 35% premii regulaminowej, tj. 1 085 zł brutto, tj. łącznie 4 185 zł brutto miesięcznie. Oznacza to, że w zakresie 3 lat, Wykonawca otrzymał wynagrodzenie w kwocie 150 660 zł brutto, a zatem poniżej wymaganego 200 000 złotych wskazanego przez Zamawiającego. 10. Jednocześnie Wykonawca przedstawił umowę na obsługę prawną Miasta Warszawy na kwotę 35 976,00 złotych brutto, zatem w tym zakresie Zamawiający nie może zaliczyć Wykonawcy okresu wykonywania usług na rzecz tego podmiotu. 11. Ponadto, w Sekcji VI. ust. 2 pkt 4 Zamawiający wskazał, że Wykonawcy przedstawią wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie. Wykonawca przedstawi wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których były świadczone usługi. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. 12. Referencje Miejskiego Biura Finansów Oświaty M. St. Warszawy w Warszawie zostały wystawione 3 stycznia 2022 r., a zatem są starsze niż 3 miesiące przed dniem złożenia oferty. Referencje te zatem nie mogą zostać zaliczone Wykonawcy jako potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie referencje te nie wskazują na żadne zadania, inwestycje lub żadne inne konkretne czynności lub usługi wykonywane przez Wykonawcę, zatem nie stanowią one należytego potwierdzenia kwalifikacji zawodowych Wykonawcy. 13. Świadectwo pracy z dnia 30.11.2014 r. również nie może zostać przez Zamawiającego uwzględnione, albowiem Zamawiający wskazał jednoznacznie, że będzie brał pod uwagę jedynie doświadczenie zdobyte w okresie ostatnich 3 lat. 14. W swoich wyjaśnieniach z dnia 28 lipca 2022 r. Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P. J.załączył zaświadczenie z dnia 28 lipca 2022 r. o tym, że Pan P. J. jest zatrudniony na czas nieokreślony w pełnym wymiarze czasu pracy na stanowisku radcy prawnego. 15. Dokument ten wskazuje jednoznacznie, że Wykonawca P. J. nie będzie wykonywał osobiście zadania obsługi prawnej Akademii Muzycznej imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy, bowiem uniemożliwiają mu to aktualne obowiązki zawodowe. Wykonywanie pracy na pełny etat w wymiarze 40 godzin tygodniowo na innej uczelni wyższej uniemożliwia wykonywanie osobiście jakichkolwiek zadań na rzecz Zamawiającego w godzinach wskazanych przez niego w SWZ. 16. Z przedstawionych wyjaśnień można wysnuć uzasadnione przypuszczenie, że przeważającą część zadań będą wykonywać Podwykonawcy, którzy, jak już wskazano powyżej, nie mają odpowiedniego doświadczenia zawodowego a także ich doświadczenie zawodowe nie może być brane pod uwagę przez Zamawiającego, albowiem nie są to osoby, na których zasoby Wykonawca się powoływał. 17. Nawet gdyby Zamawiający mógł wziąć pod uwagę niezbędne doświadczenie zawodowe (minimum 3 lata doświadczenia jako radcowie prawni lub adwokaci), to należy wskazać, że takie doświadczenie nie zostało wykazane przez Podwykonawców. Sam fakt posiadania wpisu w CEIDG oraz wpisu na listę radców prawnych nie stanowi o posiadaniu jakiegokolwiek doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w okresie ostatnich 3 lat. 18. W związku z powyższym należy wskazać, że Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P. J. nie spełnia wymagań udziału w postępowaniu i jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP Zarzut naruszenia: 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P.J., którego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 19. Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P.J. złożył formularz oferty na kwotę 243 451,44 złote brutto. W ocenie Wnioskodawcy oferta niniejsza świadczy o zaproponowaniu przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny i w takim zakresie nie daje gwarancji Zamawiającemu należytego wykonania kontraktu. 20. Zamawiający w SWZ określił szacowaną, minimalną liczbę godzin wykonywania usług w tygodniu na 25 godzin tygodniowo (15 godzin w ramach dyżuru w siedzibie Zamawiającego i średnio 10 godzin tygodniowo obsługi poza siedzibą Zamawiającego). Daje to średnio około 100 godzin miesięcznie na obsługę kontraktu. Oferta Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J.wskazuje 6 762,54 zł brutto za miesiąc wykonywania usługi, a zatem średnią stawkę 67,6254 złote brutto za godzinę usługi. 21. Zważywszy na to, że Wykonawca wskazał aż dwóch podwykonawców, w ocenie Wnioskodawcy oferta w stawce poniżej około 55 złotych netto za godzinę jest stawką dalece odbiegającą od stawek rynkowych za usługi prawnicze, a co za tym idzie, powinna budzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego odnośnie jakości oferowanych przez Wykonawcę usług z uwagi na to, że świadczone usługi obejmować będą przede wszystkim nie tylko bieżącą obsługę uczelni, ale także obsługę inwestycji polegającej na budowie nowego kampusu Akademii Muzycznej, o wartości kontraktu przekraczającej 390 milionów złotych. Obsługa takiego zlecenia wymaga nie tylko osobistego zaangażowania Wykonawcy oraz jego Podwykonawców, ale także zaplecza osobowego, umożliwiającego bieżące reagowanie na sytuacje w inwestycji, bieżące archiwizowanie dokumentacji, raportowanie Zamawiającemu, itd. 22. Ponadto, Wykonawca nie dołączył do oferty żadnych umów z Podwykonawcami wskazującymi na to, jaką stawkę godzinową są oni gotowi przyjąć. Takie umowy Wykonawca powinien mieć zawarte już przed złożeniem oferty, bowiem stanowią one immanentny składnik ceny ofertowej. 23. Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. I dalej, zgodnie z ust. 2 pkt 1 PZP, W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 24. Tym samym Zamawiający w niniejszym przypadku ma obowiązek wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień oraz dowodów wskazujących na to, że zaproponowana przez niego cena usługi nie jest rażąco niska. Wnioskodawca wskazuje w tym miejscu, że wyjaśnieniem nie będzie samo podanie stawki godzinowej za świadczenie usług. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą doprowadzić do przekonania Zamawiającego, że zaoferowana cena nie spowoduje nieprawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. 25. Istotą wyjaśnień Wykonawcy nie jest wskazanie przyczyn, dla których cena ofertowa Wykonawcy jest rażąco niska, a przekonanie Zamawiającego, że w istocie oferta nie ma charakteru rażąco niskiej. 26. Nie ulega wątpliwości, że usługa obsługi prawnej Akademii Muzycznej we wszystkich aspektach jej działalności wraz z zabezpieczeniem obsługi prawnej inwestycji polegającej na budowie nowego kampusu uczelni o wartości przekraczającej 390 milionów złotych jest usługą specjalistyczną, wymagającą specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. 27. W celu wykazania, że oferta Wykonawcy nie jest rażąco niska, nie wystarczy przedstawić umów z podwykonawcami, którzy godzą się na pracę za stawkę w wysokości 50 złotych netto za godzinę. Wymagane jest także wykazanie, że stawka ta jest realna do osiągnięcia przy zatrudnieniu specjalistów, którzy spełniają wymagania udziału w przetargu oraz posiadającą niezbędne doświadczenie i kwalifikacje do obsługi inwestycji budowlanej o niespotykanej w Polsce skali. 28. Jak wskazuje wykonawca w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w poprzednim przetargu wygrała oferta z wartością 206 640 złotych brutto, co stanowi 6 880,00 zł brutto miesięcznie. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca nie zwrócił jednak uwagi, że poprzednie postępowanie przetargowe obejmowało 30 miesięcy (a nie 36 jak obecnie) oraz obejmowało świadczenie usług przez 16 godzin tygodniowo, tj. średnio 64 godziny w miesiącu, a zatem stawka godzinowa wykonawcy, który został wyłoniony 3 lata temu wynosiła średnio 107,62 złote brutto miesięcznie, a zatem o około 40% wyższa, niż stawka zaoferowana obecnie przez Wykonawcę Kancelaria Radcy Prawnego P.J.. 29. Co nie mniej istotne, obsługa prawna realizowana na podstawie poprzedniego przetargu nie obejmowała kompleksowej obsługi prawnej inwestycji w postaci budowy nowego kampusu Akademii Muzycznej na kwotę ponad 390 000 000,00 złotych. 30. W swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca wskazuje, że są prawnicy w Bydgoszczy, którzy świadczą usługi prawne za mniejsze stawki - wskazując jako przykład stawki obowiązujące w Urzędzie Miasta Bydgoszczy na świadczenie nieodpłatnych porad prawnych dla mieszkańców Bydgoszczy. Porównanie to w sposób jaskrawy obrazuje, że oferta Wykonawcy zawiera w istocie rażąco niską cenę, albowiem nie jest porównywalna usługa dokonywania zwykłych, ustnych porad prawnych w bieżących sprawach życia codziennego mieszkańców Bydgoszczy z usługą kompleksowej obsługi prawnej podmiotu tak złożonego jak publiczna uczelnia wyższa, dodatkowo obsługa ta obejmuje obsługę ww. inwestycji, która cechuje się znacznym poziomem skomplikowania oraz konieczności wykonywania usług dalece ponad standardowy przewidziany limit godzin. 31. W odpowiedzi na pytania do SWZ Zamawiający wskazał, że nie przewiduje możliwości wypłaty dodatkowego wynagrodzenia za przekroczenie liczby godzin wykonywania usługi ponad godziny wskazane w SWZ, a wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie nie wskazują, że wziął on ten czynnik pod uwagę. 32. Dalej Wykonawca wskazuje w udzielonych wyjaśnieniach, że jego Podwykonawcy będą świadczyć usługi za mniej więcej 1 000 złotych brutto miesięcznie. Wykonawca P. J. nie załączył do wyjaśnień umów zawartych z Podwykonawcami z datą ich zawarcia wcześniejszą niż data złożenia oferty (w ogóle nie złożył takich umów), zatem wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie Zamawiający powinien uznać jako niewystarczające. 33. Za niewystarczające należało uznać także wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie przeciętnego wynagrodzenia radców prawnych na terenie Bydgoszczy - zrzuty ekranu z komputera Wykonawcy nie stanowią dowodów, jednocześnie informacje zawarte w tych zrzutach ekranu wskazują jednoznacznie, że radcowie prawni przeciętnie otrzymują miesięczne wynagrodzenie znacznie wyższe, od wynagrodzenia wskazanego w wyjaśnieniach przez Wykonawcę. Jednocześnie takie informacje w żaden sposób nie uwzględniają specyfiki świadczenia usług, które Wykonawca ma świadczyć w niniejszym postępowaniu, co również świadczy o niedostatecznym rozeznaniu Wykonawcy o cenach usług prawniczych na rynku, a tym samym stanowi o rażąco niskiej cenie oferty oraz zagrożeniu Zamawiającego nienależytym wykonaniem usług. 34. W wyroku KIO 1443/21 Izba uznała, że wykonawca wybrany do zrealizowania zamówienia na usługę tłumaczeń wraz z ich weryfikacją przyjął nierealne założenia co do wysokości kosztów pracy. Wykonawca wycenił koszty pracy tłumaczeń i weryfikatorów na poziomie minimalnej stawki godzinowej, podczas gdy średnie wynagrodzenie tłumaczy w okresie składania ofert w postępowaniu wynosiło ponad 5 tys. zł brutto. 35. Izba przychyliła się do twierdzeń odwołującego, który kwestionował wysokość wynagrodzeń tłumaczy i weryfikatorów - native speakerów w wysokości minimalnej stawki za godzinę pracy, uznając, że tak niskie koszty wynagrodzeń są nierealne w warunkach rynku usług tłumaczeniowych. 36. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1443/21 Zamawiający oceniający wyjaśnienia z należytą starannością powinien uznać, że Wykonawca odmówił mu podania kalkulacji i próbuje sugerować, że przy wykonywaniu przedmiotowych usług może zastosować stawkę najniższego wynagrodzenia - 18,30 zł za godzinę. 37. Przyjęcie tego twierdzenia za prawdziwe jest sprzeczne z powszechnie znanymi danymi na temat wynagrodzenia tłumaczy. Co istotne, informacje o średnich wynagrodzenia tłumaczy są udostępnianie i powszechnie znane. Wskazać należy, że w realiach rynkowych osoby o kwalifikacjach wymaganych dla realizacji przedmiotowego zamówienia otrzymują wynagrodzenie znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z danych podmiotów prowadzących działalność w branży zasobów ludzkich wynika, że w latach 20172020 mediana płac na stanowisku tłumacza wynosiła 5100-5450 zł brutto. 38. Brak szczegółowej kalkulacji, odmowa podania danych oraz ogólne sformułowania zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny o stawce 18,30 jednoznacznie wskazują, że cena jest rażąco niska. 39. W postępowaniu odwoławczym o sygn. akt: KIO 1620/16, KIO 1643/16 - odwołujący kwestionował przyjętą przez jednego z wykonawców wycenę wynagrodzeń informatyków zaangażowanych do realizacji zamówienia. Zarzucając rażąco niską cenę w ofercie tego wykonawcy, odwołujący wskazywał: Wysokość wynagrodzenia kosztorysowego zaoferowana przez C. abstrahuje od warunków rynkowych zatrudniania informatyków. Bez względu na formę zatrudnienia (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna) nie ma możliwości, aby koszt zatrudnienia informatyka wynosił 12,50 zł netto lub mniej w przeliczeniu na godzinę wynagrodzenia. Jest to stawka nierealna, nawet przy uwzględnieniu najbardziej sprzyjających okoliczności (np. miejsca pracy poza Warszawą w mniejszych ośrodkach, dysponowania zasobami o właściwych kompetencjach, ale stosunkowo mniejszym doświadczeniu i mniejszych wymaganiach finansowych). Izba przychyliła się do twierdzeń odwołującego, uznając, że złożona przez wykonawcę oferta zawierała rażąco niską cenę. 40. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1620/16, KIO 1634/16 (...) na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy były dostateczne dla uznania, iż stawka roboczogodziny 15,38 zł brutto uwzględniała rzeczywisty koszt związany z wykonaniem części zamówienia rozliczanej kosztorysowo. [...] W ocenie Izby, wykonawca nie podołał ciężarowi dowodowemu w składanych wyjaśnieniach, iż stawka 15,38 zł uwzględnia rzeczywiste koszty pracy informatyków. W żaden sposób wyjaśnienia nie pozwalały odnieść podanych kwot, na jakich wskazane osoby są zatrudnione do stawki roboczogodziny. Wykonawca w sposób bardzo lakoniczny stwierdził jedynie, że wynagrodzenie, jakie otrzyma od Zamawiającego, nie pozwoli na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników z uzyskanego wynagrodzenia, które w sposób znaczący odbiegały od najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Jednocześnie zaproponowana stawka zbliżona była do wyliczeń Odwołującego, których podstawą była kwota najniższego miesięcznego wynagrodzenia. 41. Zarówno Komisja Przetargowa, jak i Izba nie były w stanie w oparciu o złożone wyjaśnienia przyjąć, że stawka 15,38 zł/rbh odpowiada kosztom, jakie poniesie pracodawca z tytułu wykonania tej części zamówienia przez specjalistów zatrudnionych za wynagrodzeniem wskazanym w wyjaśnieniach. Prowadziło to do stwierdzenia, że cena oferty została skalkulowana poniżej rzeczywistych kosztów, a tym samym nosi znamiona rażąco niskiej. 42. W wyroku KIO 304/21 Izba uznała, że zasadne jest wezwanie wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy jego założenia co do wysokości wynagrodzeń pracowników, co prawda nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednak budzą wątpliwości, czy za taką stawkę możliwe jest zatrudnienie pracowników realizujących konkretne zadania w ramach zamówienia. Wątpliwości dotyczyły poziomu wynagrodzeń kluczowych ekspertów w ramach zamówienia na pełnienie usług nadzoru i zarządzania kontraktem: głównego specjalisty do spraw rozliczeń, głównego specjalisty do spraw roszczeń oraz technologa. Należy zauważyć, że przygotowując postępowanie, zamawiający oszacował stawki wynagrodzenia osób pracujących na tych stanowiskach na poziomie przekraczającym wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę. 43. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 304/21 W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł, a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje są w formule współpracy B2B w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy, że ww. pozycje formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych, a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 "liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał "880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna, w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione. 44. W realiach niniejszego postępowania należy wskazać, że Podwykonawcy wskazani przez Wykonawcę P. J. są kluczowymi ekspertami, albowiem Wykonawca wskazał te osoby do obsługi niemal pełnego zakresu usługi. Zatem wynagrodzenie Podwykonawców powinno być adekwatne do zakresu powierzonych im zadań. 45. Zatem z uwagi na zaproponowanie rażąco niskiej ceny, oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona. Zarzut naruszenia art. 67 PZP w zw. z pkt VIII ust. 3 SWZ w zw. pkt XI ust. 2 SWZ w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P.J. pomimo że załączniki do wyjaśnień dotyczące rażąco niskiej ceny oraz uzupełnień dokumentów dotyczących udziału w postępowaniu nie zostały opatrzone podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. 46. Zgodnie z art. 67 PZP, Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. 47. W punkcie VIII ust. 3 SWZ Zamawiający wskazał: dokumenty składa się za pośrednictwem Platformy zakupowej, na której prowadzone jest postepowanie w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. 48. W punkcie XI ust. 2 SWZ Zamawiający wskazał: Ofertę, oświadczenia o których mowa w art.125 ust.1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności formatach txt, rtf, pdf, doc, docx, odt. Ofertę, a także oświadczenie o jakim mowa w rozdziale VII ust.1 SWZ składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej podpisem osobistym. 49. Wykonawca do wyjaśnień złożył między innymi: Zaświadczenie o wpisie na listę radców prawnych J. S., R. Ś., P. J., polisy OC, zaświadczenie o zatrudnieniu Radcy Prawnego P. J. oraz szereg innych dokumentów, z których żaden nie został opatrzony podpisem elektronicznym, zatem dokumenty te nie powinny zostać wzięte pod uwagę przez Zamawiającego, a tym samym oferta podlegała odrzuceniu. W związku z powyższymi zarzutami, Zamawiający w niniejszym postępowaniu w sposób rażący naruszył przepisy PZP, w związku z czym dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a tym samym postępowanie obarczone jest wadą, która może zostać usunięcia skutecznie jedynie poprzez wniesienie niniejszego odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 sierpnia 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego nie naruszono żadnych przepisów, w tym w szczególności nie dokonano naruszenia, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego należy podnieść, co następuje: Ad. 1.) Zgodnie z wymogami zawartymi w Pkt VI.2. SWZ o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać Wykonawcy, którzy m.in. dysponują „co najmniej 2 osobami posiadającymi wpis na listę radców prawnych lub/listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych (Dz. U z 2020r. poz.75 tekst jednolity) lub ustawą z dnia 26 maja 1982r. Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020r. poz.1651 tekst jednolity) lub posiadają wpis na listę prawników zagranicznych, prowadzoną przez okręgową radę Adwokacką lub Radę okręgowej Izby Radców prawnych zgodnie z ustawą z dnia 5 lipca 2002 o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2020r. poz. 823 tekst jednolity), które posiadają następujące doświadczenie co najmniej 3-letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu radcy prawnego lub/adwokata, Zamawiający wymaga, żeby usługa była wykonywana przez osoby wskazane w ofercie Wykonawcy. Każdorazowa zmiana osób świadczących usługi wymaga uprzedniej zgody Zamawiającego.” Ponadto, Zamawiający określił wymagane doświadczenie zawodowe Wykonawcy w obsłudze jednostek sektora finansów publicznych, wskazując, iż musi on dysponować osobami posiadającymi niezbędne doświadczenie zawodowe. Osoby, które będą uczestniczyć w wykonywania przedmiotowego zamówienia posiadają minimum 3 - letnie doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej instytucji sektora finansów publicznych. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawca załączy ksero umowy/umów na kompleksową obsługę prawną jednostek sektora finansów publicznych (dalej jako: „j.s.f.p”) potwierdzające zakres oraz okres świadczenia usługi na łączną kwotę nie mniejszą niż 200 000,00 zł.” W celu potwierdzenia spełniania opisanych wyżej warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby. W ocenie Zamawiającego błędne zaznaczenie przez Przystępującego w pkt 8 formularza oferty, że nie polega na zdolnościach innych osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu nie dyskwalifikuje złożonej oferty, skoro załączone do oferty dokumenty oraz zawarte w pkt 7 formularza oferty oświadczenie o korzystaniu przy realizacji umowy z podwykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu niewątpliwie wskazywały na wykorzystanie zasobów wskazanych podwykonawców przez Przystępującego. Rozważania Odwołującego dotyczące braku możliwości polegania na zasobach podwykonawców jest nieprawidłowe i sprzeczne z licznymi orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Przystępujący wykazał także dysponowanie co najmniej dwiema osobami, posiadającymi minimum 3-letnie doświadczenie w obsłudze prawnej jednostki sektora finansów publicznych, przedkładając własną umowę oraz zaświadczenie oraz świadectwa pracy radcy prawnego R. Ś., z których wynika ponad trzyletnie doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych na kwotę przewyższającą 200.000 zł u każdego z nich. Należy podkreślić, że kwota 200.000 zł - jako minimalna wartość wynagrodzenia uzyskanego przez osoby świadczące kompleksową obsługę prawną jednostek sektora finansów publicznych nie odnosi się do minimalnego trzyletniego doświadczenia tych osób, jak zdaje się sugerować Odwołujący. Ad. 2.) Ponieważ cena oferty Przystępującego była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP (wynosiła 52,53% średniej cen wszystkich ofert), Zamawiający wezwał tego Wykonawcę - na podstawie art. 224 PZP - do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia oferowanej ceny wykonania usługi. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były na tyle przekonujące, że nie pozwoliły na podtrzymanie wątpliwości co do możliwości należytej realizacji umowy przez Wykonawcę. Przeliczona przez Odwołującego stawka godzinowa w wysokości 67,62 zł brutto za godzinę świadczenia usług prawnych jest wprawdzie stawką konkurencyjną wobec pozostałych ofert, jednak nie można powiedzieć, aby w drastyczny sposób odbiegała od stawek rynkowych funkcjonujących w miejscu świadczenia usługi. Ponadto znacznie przekracza stawki minimalne określone w obowiązujących przepisach. Kalkulacja wynagrodzenia Przystępującego zawarta w jego wyjaśnieniach z 28 lipca 2022 r. wskazuje, iż możliwa jest należyta realizacji obowiązków wynikających z umowy w oparciu o zaproponowane przez tego Wykonawcę wynagrodzenie. Nie należy także tracić z pola widzenia okoliczności, że ze względu na charakter umowy zlecenia Zamawiający nie będzie pozbawiony prawa jej wcześniejszego rozwiązania w przypadku nienależytego jej wykonywania przez Wykonawcę. Pozwalają bowiem na to zarówno ogólne przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące umów wzajemnych, jak i przepis art. 746 § 1 i 3 k.c. Odnosząc się do wyliczeń Odwołującego dotyczących wynagrodzenia wynikającego z poprzednio obowiązującej umowy o obsługę prawną Zamawiającego należy zauważyć, iż Odwołujący błędnie określił jego wysokość wskazując, że średnia stawka godzinowa wynosiła 107,62 zł brutto. Nie uwzględnił bowiem świadczenia przez wykonawcę usług poza 16 godzinami tygodniowo przeznaczonymi na dyżury, do czego był zobowiązany na podstawie obowiązującej umowy. Ad. 3.) Zgodnie z Pkt XI.2. SWZ ofertę, oświadczenia o których mowa w art.125 ust.1 PZP, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności formatach txt, rtf, pdf, doc, docx, odt. Ofertę, a także oświadczenie o jakim mowa w rozdziale VII ust.1 SWZ składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej podpisem osobistym. Natomiast zgodnie z Pkt VIII.1-3. SWZ oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania należy złożyć za pośrednictwem platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. Zamawiający nie oczekiwał opatrzenia dokumentów składanych wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym i nie dostrzega w braku tych podpisów naruszenia sformułowanych przez siebie wymagań. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP 00218878/01 z dnia 2022-06-22. W dniu 13 sierpnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.-W. z siedzibą w Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M. P.F. z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K. K. z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M. Z. z siedzibą w Bydgoszczy wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Radcy Prawnego P.J., ul. M. Konopnickiej 61/21, 85-124 Bydgoszcz, pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji powyższego zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: • art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P.J., który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, • art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J., którego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, • art. 67 PZP w zw. z pkt VIII ust. 3 SWZ w zw. z pkt XI ust. 2 SWZ w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J. pomimo że załączniki do wyjaśnień dotyczące rażąco niskiej ceny oraz uzupełnień dokumentów dotyczących udziału w postępowaniu nie zostały opatrzone podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.-W. z siedzibą w Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M. P.-F. z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K. K. z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M.Z. z siedzibą w Bydgoszczy, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P.J. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Marii Konopnickiej 61/21, 85124 Bydgoszcz. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2022 r. (pismo z dnia 22 sierpnia 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Stan prawny: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosownie do art. 67 ustawy PZP, zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. I. W pierwszej kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P.J., który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, są zdaniem Izby niezasadne. Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 2 SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: a) dysponowanie co najmniej 2 osobami posiadającymi wpis na listę radców prawnych lub/listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych (Dz. U z 2020r. poz.75 tekst jednolity) lub ustawą z dnia 26 maja 1982r. Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020r. poz.1651 tekst jednolity) lub posiadają wpis na listę prawników zagranicznych, prowadzoną przez okręgową radę Adwokacką lub Radę okręgowej Izby Radców prawnych zgodnie z ustawą z dnia 5 lipca 2002 o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2020r. poz. 823 tekst jednolity), które posiadają następujące doświadczenie co najmniej 3-letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu radcy prawnego lub/adwokata, Zamawiający wymaga, żeby usługa była wykonywana przez osoby wskazane w ofercie Wykonawcy. Każdorazowa zmiana osób świadczących usługi wymaga uprzedniej zgody Zamawiającego. b) doświadczenie zawodowe w obsłudze jednostek sektora finansów publicznych Wykonawca dysponuje osobami posiadającymi niezbędne doświadczenie zawodowe. Osoby, które będą uczestniczyć w wykonywania przedmiotowego zamówienia posiadają minimum 3 -letnie doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej instytucji sektora finansów publicznych. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawca załączy ksero umowy/umów na kompleksową obsługę prawną jednostek sektora finansów publicznych (dalej jako: „j.s.f.p”) potwierdzające zakres oraz okres świadczenia usługi na łączną kwotę nie mniejszą niż 200 000,00 zł.” Natomiast, zgodnie z rozdziałem IX ust. 1-3 SWZ: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych 2. W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do realizacji którego te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów”. Mając powyższe na uwadze, Izba nie zgadza się Odwołującym, że Przystępujący w „formularzu oferty nie powołuje się na zasoby żadnego podmiotu” i tym samym „taka oferta nie spełnia warunków udziału w postepowaniu”. Izba zważa, że co prawda, Przystępujący w pkt 8 formularza oferty zaznaczył, że nie polega na zdolnościach innych osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednakże w tym samym formularzu zaznaczył również pkt 7, oświadczając o korzystaniu przy realizacji umowy z podwykonawcami, tj. radcy prawnego J. S.oraz radcy prawnego R. Ś. „w zakresie pkt IV ust.3 ppkt 3 SIWZ - częściowo”. Zdaniem Izby, Odwołujący w ogóle nie wziął pod uwagę ani oświadczenia Przystępującego w zakresie w pkt 7 formularza oferty, a także to, że Zamawiający nie ograniczył okresu badania doświadczenia takich osób, ani też okresu, w którym miała zostać osiągnięta wartość usługi wykonanej przez takie osoby, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r, a Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie. Przystępujący złożył ofertę, z której jednoznacznie wynikało, iż dysponuje zespołem co najmniej dwuosobowym spełniającym powyższe wymagania, przy czym do realizacji zamówienia będzie wykorzystywał osobiste świadczenie usługi przez niego samego, a także dwie osoby (wspomnianych powyżej dwóch radców prawnych), które na zasadzie podwykonawstwa będą realizować część usług. Świadczy o tym zaznaczenie przez Przystępującego liczbę 3 w formularzu oferty: „Wyznaczenie osób do współpracy odpowiedzialnych za realizację zleceń Zamawiającego: 3 ilość osób”. Należy zgodzić się z Przystępującym, który na rozprawie stwierdził, że „Zamawiający oczekiwał wyłącznie od wykonawcy zapewnienia dysponowania dwoma osobami o określonych kwalifikacjach, nie ograniczając formuły współpracy i podstawy dysponowania takimi osobami” oraz że „nie ma w specyfikacji jakichkolwiek ograniczeń co do możliwości korzystania z podwykonawców”, a powyższemu ani Zamawiający ani Odwołujący nie zaprzeczyli na rozprawie. Zdaniem Izby, przesądzającym o tym, że Przystępujący powołał się ostatecznie na zasoby innych podmiotów, przy jednoczesnym braku jego zaznaczenia w formularzu oferty w pkt 8, było zaznaczenie pkt 7 w formularzu oferty oraz przedłożenie oświadczeń radcy prawnego R. Ś.z dnia 29 czerwca 2022 r. i J.S. z dnia 28 czerwca 2022 r. (podpisane profilem zaufanym w dniu 29 czerwca 2022 r.), z których wynikało, iż zobowiązują się oni do realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego będąc podwykonawcą Przystępującego: „zobowiązuje się do wykonania zamówienia (usługa obsługi prawnej we wszystkich aspektach działalności Akademii Muzycznej imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 7) w zakresie opisanym w pkt lV ust. 3 pkt 3 lit a-s SlWZ na zasadzie podwykonawstwa”, co stanowiło w istocie spełnienie warunku, o jakim mowa w rozdziale IX ust. 3 SWZ (zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia). Z rozdziału IV ust. 3 SWZ wynika, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca będzie świadczyć na rzecz Zamawiającego usługi polegające w szczególności na: a. prowadzeniu bieżącej obsługi prawnej Zamawiającego; b. udzielaniu bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowaniu obowiązujących przepisów prawnych w konkretnych, zgłoszonych sprawach; c. opiniowaniu, a w razie konieczności sporządzanie projektów dokumentów, których wydawanie leży w zakresie działania Zamawiającego, d. sporządzaniu i opiniowaniu pod kątem formalno - prawnym projektów umów, aneksów do umów, kontraktów, porozumień i innych aktów prawnych na zlecenie Rektora i Kanclerza oraz na zlecenie komórek organizacyjnych Akademii ze szczególnym uwzględnieniem ich zgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz innymi ustawami dotyczącymi szkolnictwa wyższego; e. sporządzaniu opinii prawnych na zlecenie komórek organizacyjnych Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 5 dni w przypadku sporządzania opinii w formie pisemnej oraz udzielaniu porad prawnych również w formie ustnej i e-milowej; f. reprezentowaniu Zamawiającego wobec podmiotów trzecich, we wszelkich sprawach zleconych przez Rektora lub Kanclerza; g. uczestniczeniu w rokowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, których celem jest nawiązanie, zmiana lub rozwiązanie stosunków prawnych; h. prowadzeniu spraw sądowych w imieniu Zamawiającego oraz Rektora przed sądami wszystkich instancji oraz organami administracji rządowej i samorządowej oraz kierowaniu spraw na drogę postępowania sądowego i egzekucyjnego, a także nadzór nad egzekucją zasądzonych należności; i. wsparciu prawnym w rozmowach prowadzonych przez Zamawiającego w celu zawarcia ugody lub porozumienia; j. bieżącej weryfikacji aktów wewnętrznych uczelni pod kątem ich aktualności oraz zgodności z obowiązującymi przepisami prawa. Baza wewnętrznych aktów prawnych uczelni zostanie udostępniona Wykonawcy przez pracowników administracji uczelni do początku roku akademickiego 2022/23. Dalsza rozbudowa i uzupełnianie bazy aktów wewnętrznych uczelni leżeć będzie po stronie Wykonawcy. k. współpracy z Zamawiającym w zakresie spraw związanych z windykacją należności z tytułu opłat i kar; l. opiniowaniu pism dotyczących prawdopodobieństwa nieściągalności wierzytelności i oszacowanie kosztów windykacji: m. opiniowaniu wniosków dotyczących możliwości prawnej umorzenia odsetek; n. sporządzaniu na wniosek Zamawiającego wykazu prowadzonych i zakończonych spraw spornych i sądowych; o. prowadzeniu obsługi prawnej i spraw związanych z inwestycjami realizowanymi przez Zamawiającego; p. opiniowaniu i uzgadnianiu pod względem formalno-prawnym porozumień i umów zawieranych z innymi podmiotami przez Zamawiającego; q. opiniowanie pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami wewnętrznych aktów prawnych Zamawiającego w tym regulaminów i procedur wewnętrznych; r. Obsługę prawną programów współfinansowanych ze środków zewnętrznych (w tym ze środków europejskich), których realizatorem bądź beneficjentem będzie Akademia Muzyczna imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy. Zamawiający przewiduje możliwość realizacji do 10 programów rocznie. s. Zamawiający może również włączyć do zakresu obowiązków Wykonawcy prowadzenie spraw nie wymienionych powyżej, jeżeli charakter prawny tych spraw dotyczy działalności Zamawiającego i odpowiada kwalifikacjom oraz uprawnieniom Wykonawcy. W zakresie świadczenia usług zawiązanych z zamówieniami publicznymi Wykonawca zobowiązany będzie do oceny przygotowywanej dokumentacji przetargowej jedynie pod względem prawnym. Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 7 SWZ: „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby przedstawia wraz z oświadczeniem o którym mowa w Rozdziale VII ust.1 SWZ, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw do wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postepowaniu, w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z katalogiem dokumentów określonych w Rozdziale VIII SWZ”. W wyniku powyższego, Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2022 r. (wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 i art. 125 ust. 1 ustawy PZP), wezwał Przystępującego do uzupełnienia oświadczeń dotyczących przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunku udziału w postępowaniu przez podwykonawców. Powyższe oświadczenia zostały złożone przez radcę prawnego J. S. w dniu 27 lipca 2022 r. oraz radcę prawnego R. Ś. w dniu 27 lipca 2022 r. (zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ), a które to Przystępujący przedłożył Zamawiającemu. Izba zwraca uwagę, że badając ofertę jakiegokolwiek Wykonawcy, trzeba badać okoliczności faktyczne, biorąc pod uwagę nie tylko zaznaczenia w danym dokumencie (w niniejszym postępowaniu w formularzu oferty), ale co ważniejsze konieczne jest badanie całości dokumentacji w danym postępowaniu i okoliczności faktyczne danej sprawy. Niezależnie od powyższego Izba zważa, że nawet uznając, tak jak to wywodzi w odwołaniu Odwołujący, że Przystępujący w ogóle nie powołał się na zasoby innych podmiotów (z czym Izba się nie zgadza), to Izba zważa, że zgodnie z art. 462 ust. 5 zd. 2 SWZ: „Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy”. Jednocześnie Izba zgadza się z Odwołującym, że „zakres zamówienia nie jest realny do wykonania przez 1 osobę fizyczną”. Jednakże nie jest tak, jak to stwierdza Odwołujący na rozprawie, że „wyłącznie wykonawca jako jedyna osoba będzie realizować zamówienie”. Po pierwsze dlatego, że Przystępujący wskazywał w piśmie z dnia 28 lipca 2022 r. w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, że samodzielnie spełnia wymóg doświadczenia, ale w zakresie obsługi prawnej uczelni w ciągu ostatnich trzech lat i co odnosiło się do oceny punktowej oferty (zgodnie z rozdziałem XV ust. 1 pkt 1.2), a nie spełniania warunków udziału w postępowaniu, na co zwrócił uwagę także Przystępujący w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r. Po drugie, z samego oświadczenia Przystępującego złożonego wraz z ofertą wynika, że: „zobowiązuje się do wykonania zamówienia (usługa obsługi prawnej we wszystkich aspektach działalności Akademii Muzycznej imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 7) w całym zakresie opisanym w SIWZ jako główny wykonawca”, a co oznacza, zdaniem Izby, że do realizacji usługi będą zaangażowani także podwykonawcy. Izba zważa, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania minimum 3-letniego doświadczenia w obsłudze prawnej jednostki sektora finansów publicznych poprzez złożenie, w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, tj.: - umowę o pracę z dnia 5 sierpnia 2014 r. na czas określony od dnia 1 września 2014 r. do dnia 31 sierpnia 2019 r.; - porozumienie zmieniające z dnia 14.06.2016 r. w związku z przejściem na stanowisko radcy prawnego (załączone wcześniej do oferty); - informację z dnia 9.10.2018 r. o przekształceniu umowy o pracę na czas określony w umowę o pracę na czas nieokreślony z dniem 22.11.2018 r.; - zaświadczenie z dnia 28.07.2022 r. z Działu Kadr i Szkolenia Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy potwierdzające okres zatrudnienia na stanowisku radcy prawnego. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że w odniesieniu ww. dokumentów oraz referencji z dnia 27 czerwca 2022 r. wydanych przez Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy wynika, iż od dnia 1.07.2016 r. do przynajmniej 27.06.2022 r. ( z zaświadczenia z Działu Kadr i Szkolenia Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego nawet do 28 lipca 2022 r.) Przystępujący był zatrudniony na Uniwersytecie Kazimierza Wielkiego z wynagrodzeniem miesięcznym przynajmniej 3.100 zł netto, co przez łączny okres 72 miesięcy daje wartość samego wynagrodzenia netto w wysokości 223.200 zł, na co nie wliczały się odprowadzane przez pracodawcę składki na ubezpieczenie społeczne oraz zaliczek na podatek dochodowy oraz zlecenia w zakresie obsługi MBFO Miasta Stołecznego Warszawy. Natomiast, jeśli chodzi o podwykonawców, Izba zważa, że ze świadectwa pracy radcy prawnego R. Ś. z dnia 30 listopada 2014 r. wynika, że radca prawny R. Ś. był zatrudniony na stanowisku radcy prawnego na pełnym etacie na Uniwersytecie Kazimierza Wielkiego od dnia 1 lutego 2001 r. do dnia 30 listopada 2014 r. (dołączone do oferty przez Przystępującego). Tym samym, Izba stoi na stanowisku, że powyższe świadectwo pracy jedynie potwierdza spełnienie warunku przynajmniej 3-letniego doświadczenia w obsłudze jednostki sektora finansów publicznych, ale bez wymaganej kwoty, tj. ponad 200.000 zł. Dopiero dokumenty dołączone do pisma z dnia 22 sierpnia 2022 r. przez Przystępującego w postaci umowy o pracę z dnia 22 stycznia 2001 r. z wynagrodzeniem zasadniczym 1800 zł oraz aneksem do umowy o pracę z dnia 17 lipca 2008 r. z wynagrodzeniem zasadniczym 2.418 zł wynika spełnienie warunku przynajmniej 3-letniego doświadczenia w obsłudze jednostki sektora finansów publicznych na kwotę ponad 200.000 zł. W związku z powyższym, Izba zważa, że Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. wymogu przez podwykonawcę radcę prawnego R. Ś.. W odniesieniu zaś do radcy prawnego J. S., Izba wskazuje, że ani z oferty Przystępującego ani z dokumentów załączonych przez Przystępującego w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie wynika posiadanie udokumentowanego doświadczenia w kompleksowej obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych przez okres ponad 3 lat o wartości ponad 200.000 zł. Dopiero dołączone przez Przystępującego do pisma z dnia 22 sierpnia 2022 r. dokumenty w postaci zaświadczenia z dnia 22.08.2022 r. z zakładu pracy J. S. o realizowaniu obsługi prawnej od dnia 14.11.2016 r. w Oddziale Prawnym Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych w Bydgoszczy, zaświadczenia o uposażeniu w okresie styczeń 2020 r. - sierpień 2022 r. na ponad 200.745 zł, zarządzenie Nr 28/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 31 października 2013 r. potwierdzające fakt bycia przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych w Bydgoszczy jednostką sektora finansów publicznych, potwierdziły zdaniem Izby posiadanie koniecznych wymogów wskazanych przez Zamawiającego w SWZ. Mając powyższe na uwadze, Izba zważa, że Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. wymogu przez podwykonawcę radcę prawnego J. S. Tym samym Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że „nie naruszono żadnych przepisów”. Jednakże, Izba podkreśla, że ze względu na normę zawartą w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którą: „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, powyższe uchybienia Zamawiającego wskazane przez Izbę nie mogły wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na wybór wykonawcy dokonany przez Zamawiającego. Ponadto Izba wskazuje, że wymóg realizowania obsługi na łączną kwotę 200.000 zł nie odnosił się tylko do okresu ostatnich trzech lat, co wynika z literalnego brzmienia zawartego w rozdziale VI ust. 2 pkt 2) lit. b SWZ.: „(...) Osoby, które będą uczestniczyć w wykonywania przedmiotowego zamówienia posiadają minimum 3 -letnie doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej instytucji sektora finansów publicznych.” Natomiast zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 SWZ: „Wykonawca przedstawi wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie. Wykonawca przedstawi wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których były świadczone usługi. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawca przedstawi kserokopie dokumentów podpisane za zgodność z oryginałem potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie.” Mając powyższe na uwadze, należy zgodzić się z Przystępującym, że powyższe wymaganie opisane przez Zamawiającego nie precyzowało żadnych warunków udziału w postępowaniu, poza oczekiwaniem Zamawiającego do przedłożenia stosownego wykazu usług, a czemu Zamawiający ani Odwołujący nie zaprzeczyli na rozprawie. W tym miejscu, Izba chciałaby również podkreślić, że ostatnie trzy lata odnosiły się wyłącznie do oceny punktacji w zakresie obsługi uczelni, a także to, że Zamawiający w SWZ wskazał jednoznacznie, że ww. wymóg musi być spełniony tylko przez jedną osobę podaną w wykazie. Zgodnie bowiem z rozdziałem XV ust. 1 pkt 1.2 SWZ: „Doświadczenie w obsłudze uczelni kryterium to będzie sprawdzane na podstawie wypełnienia tabeli w załączniku nr 6 - podanie min. 1 usługi (realizowanej bezpośrednio na rzecz uczelni bądź jako podwykonawca), którą w przeciągu ostatnich 3-lat realizowała osoba podana w wykazie osób do warunków udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie wykazu Wykonawca dołączy kserokopię umowy kompleksowej obsługi uczelni wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie usług”. Natomiast, zdaniem Izby, zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 SWZ, wymóg referencji z ostatnich 3 miesięcy dotyczył tylko usług nadal wykonywanych, co wynika expressis verbis z poniższego brzmienia: „W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Tym samym, Izba zważa, że ze względu na to, że Przystępujący nie obsługuje już jednostek MBFO M. st. Warszawy (wskazuje na to Przystępujący w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r.), Przystępujący przedstawił referencje z dnia 3 stycznia 2022 r. obejmujące okres od dnia 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r., wykonując obsługę prawną Miejskiego Biura Finansów Oświaty Miasta Stołecznego Warszawy oraz 64 obsługiwanych jednostek oświatowych, przedkładając również umowę nr 6/MBFO/2021 na obsługę prawną tej jednostki. Na marginesie, Izba zwraca uwagę, że ma rację Odwołujący, że „sam fakt zarejestrowania działalności gospodarczej lub uzyskanie wpisu zawodowego nie świadczy o wykonywaniu czynności zawodowej”. Zdaniem Izby, może bowiem być tak, że posiadamy zaświadczenie o wpisie na listę radców prawnych/adwokatów, ale nie wykonujemy zawodu. Podobnie może być z prowadzeniem działalności gospodarczej. Niemniej jednak, Izba stoi na stanowisku, że ponad 3-letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu radcy prawnego w przedmiotowym postępowaniu wynika z dokumentów pracowniczych, a także innych dokumentów przedłożonych przez Przystępującego. W realiach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności faktyczne i prawne, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. II. Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J., którego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, są zdaniem Izby niezasadne. Izba zwraca uwagę, że Przystępujący wskazał w treści formularza ofertowego, że wykona przedmiot zamówienia za cenę 243.451,44 zł brutto. W związku z podaną kwotą przez Przystępującego i konfrontując ją z cenami pozostałych ofert (w przedziale 433.944,00 zł - 442.800,00 zł), Zamawiający na podstawie art. 224 ustawy PZP wezwał do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 26 lipca 2022 r. wskazując, że cena oferty Przystępującego jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP, bowiem wynosi 52,53% średniej cen wszystkich ofert. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 28 lipca 2022 r. wskazał na wynagrodzenie za usługi prawne na uczelni wyższej (Uniwersytecie Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy) w wysokości 3.100,00 zł - 3.300 zł, z którego wynika średnia miesięczna stawka godzinowa 33,00 zł netto, przedstawiając dowody w postaci porozumienia zmieniającego z dnia 14 czerwca 2018 r. z wynagrodzeniem 3.100 zł oraz porozumienia zmieniającego z dnia 30 października 2018 r. z wynagrodzeniem zasadniczym 3300 zł). Odnosząc się do średniego wynagrodzenia radcy prawnego zatrudnionego na pełnym etacie, zdaniem Izby, Przystępujący wykazał w postaci dowodów (wydruki ze stron internetowych dotyczące badań rynku usług prawniczych, zwłaszcza na rynku bydgoskim), że wynosi ono w przedziale od 2.000 zł - 8.000 zł netto, przy czym, jak słusznie zauważył Przystępujący, zależy to od wielu czynników, tj. miejscowości, podmiotu zatrudnienia, stażu pracy czy doświadczenia. Przystępujący wskazał również, że znaczną część zamówienia ma zamiar realizować osobiście, co nie będzie generować dodatkowych kosztów osobowych. Przystępujący stwierdził, że do „jedynych kosztów w zakresie osobistej realizacji usługi obsługi prawnej będzie należeć: Koszty dojazdu: (maks. 9 km x 20 x w miesiącu) = 180 km - w przybliżeniu około:100 zł - 200 zł • Koszty Internetu, telefonu, eksploatacji urządzeń oraz zakupu materiałów biurowych: 300 zł • • Składka do Okręgowej Izby Radców Prawnych i na ubezpieczenie OC: 100 zł • Obsługa księgowa: 30 zł brutto • Składka na ubezpieczenie zdrowotne: 270,90 zł”. Dodatkowo Przystępujący oszacował zysk z tytułu realizacji usługi prawnej na kwotę od 2.500 zł do 4.500 zł miesięcznie. Biorąc powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że „obawy” Odwołującego, że cena wskazana przez Przystępującego nie daje gwarancji Zamawiającemu należytego wykonania kontraktu, ze względu na to, że świadczone usługi obejmować będą nie tylko bieżącą obsługę uczelni, ale także obsługę inwestycji polegającej na budowie nowego kampusu Akademii Muzycznej o wartości kontaktu przekraczającej 390 milionów złotych, są bezpodstawne. Jak sam bowiem wskazał Przystępujący na „Uniwersytecie Kazimierza Wielkiego jest prowadzonych szereg inwestycji budowlanych, w których wykonawca jako członek zespołu radców prawnych jest na bieżąco angażowany czy to w zakresie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, redakcji treści SWZ i umów, czy w zakresie problematyki realizacji samych umów”. Zdaniem Izby, nie oznacza to, że Przystępujący wraz z dwoma podwykonawcami nie sprosta powyższym zadaniom. Izba zważa, że Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że „średni koszt każdego z dwóch podwykonawców będzie oscylował w przybliżeniu około 1000 zł brutto miesięcznie - w zależności od nakładu pracy oraz rodzaju czynności podejmowanych z uwzględnieniem aktualnych potrzeb zamawiającego i głównego wykonawcy w danym czasie. Wykonawca z racji tego, że podwykonawcy są przedsiębiorcami, będzie mógł odliczyć kwotę VAT zapłaconą na rzecz Podwykonawców”. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę w szczególności miejsce świadczenia usługi rynek bydgoski, zdaniem Izby, stawka około 55 zł netto za godzinę jest stawką opłacalną i możliwą do przyjęcia stawką dla podwykonawców będącymi radcami prawnymi i posiadającymi podobne doświadczenie. Nadto Izba zważa, że Przystępujący nie miał obowiązku przedkładać umów z podwykonawcami na etapie prowadzenia postępowania, ponieważ zdaniem Izby nie wynika to ani z treści SWZ ani z przepisów prawa. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy PZP, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy”. Oznacza to, zdaniem Izby, że konieczność przedłożenia umowy o podwykonawstwo następuje wyłącznie w przypadku zamówień na roboty budowlane (w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z usługą) i to tylko w trakcie realizacji zamówienia. Odnosząc się do wyliczeń Odwołującego dotyczących wynagrodzenia wynikającego z poprzednio obowiązującej umowy o obsługę prawną Zamawiającego z 2019 r., Izba zważa, że z treści wcześniejszego SIWZ na kompleksową obsługę prawną (ZP-PN-19/2019) nie wynika, jak to stwierdził Odwołujący, że wcześniejsze zamówienie „obejmowało świadczenie usług przez 16 godzin tygodniowo, tj. średnio 64 godziny w miesiącu, a zatem stawka godzinowa wykonawcy, który został wyłoniony 3 lata temu wynosiła średnio 107,62 złote brutto miesięcznie.” Zdaniem Izby, Odwołujący nie uwzględnił bowiem świadczenia przez wykonawcę usług poza 16 godzinami tygodniowo przeznaczonymi na dyżury w siedzibie Zamawiającego (64 godziny w miesiącu), na co zwrócił uwagę także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i Przystępujący na rozprawie. Zgodnie bowiem z zapisami SIWZ z 2019 r. (ust. 5 pkt 2) : „Wykonawca zobowiązuje się, iż w ramach realizacji umowy będzie świadczyć obsługę prawną w sposób następujący: czynności stanowiące przedmiot umowy Wykonawca będzie wykonywał w swojej siedzibie, w siedzibie Akademii lub w innym miejscu przy czym czas zleconej obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego wynosi 16 godzin tygodniowo w formie minimum 4-godzinnego dyżuru w ustalone 4 dni robocze w tygodniu w czasie trwania umowy. W sytuacjach pilnych do udzielenia porad prawnych (telefonicznie, faksem, pocztą mailową) w dni robocze poza godzinami określonymi powyżej”. Natomiast Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z rozdziałem IV ust. 5 pkt c i d SWZ, Zamawiający opisał wymagania w poniższy sposób: „c. Zamawiający wymaga obecności w swojej siedzibie 5 razy w tygodniu po 3 godziny w godzinach funkcjonowania administracji uczelni tj. 8-16, tj. łącznie 15 godzin tygodniowo. W uzasadnionych przypadkach możliwe jest odbycie „dyżuru w uczelni” w formie zdalnej. Zastosowanie tej formy realizacji dyżuru wymaga pisemnego zgłoszenia zamiaru do Sekretariatu z min. dniowym wyprzedzeniem i uzyskanie zgody. W przypadku nieobecności jednego z prawników wykonawca zapewni zastępstwo. d. Czasu poświęconego przez Wykonawcę na przygotowanie i analizy opinii prawnych, aktów wewnętrznych itp. realizowanego poza siedzibą Zamawiającego nie wlicza się do limitu czasu obsługi. Zamawiający szacuje, że do prawidłowej realizacji zlecenia niezbędny będzie dodatkowy nakład czasu pracy w wymiarze ok. 10 godzin tygodniowo”. W związku z powyższym, Izba w pełni zgadza się z Przystępującym, który na rozprawie stwierdził: „W ramach poprzedniego postępowania zakres usługi był szerszy, niż na to wskazuje Odwołujący, ponieważ nie ograniczono się do 16 roboczogodzin w tygodniu, a Zamawiający dodatkowo w umowie, w ramach tego poprzedniego postępowania, wymagał wykonywania usług poza siedzibą bez ograniczenia czasochłonności tego typu zadań. W obecnym postępowaniu Zamawiający określił na 15 roboczogodzin w tygodniu w siedzibie oraz 10 roboczogodzin w tygodniu poza siedzibą. Odwołujący dokonał niewłaściwych wyliczeń dot. stawki roboczogodzin w poprzednim postępowaniu. W poprzednim postępowaniu Zamawiający oczekiwał nieograniczonej liczby godzin świadczonej usługi poza siedzibą, a dodatkowo 16 roboczogodzin w siedzibie. W tym postępowaniu dokładnie Zamawiający określa liczbę roboczogodzin”. Biorąc powyższe na uwadze, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że: „porównując obie oferty, wykonawca zaoferował o 40 % niższą stawkę względem tego samego okresu pracy”. Tym samym, Izba jest zdania, że średnia stawka godzinowa w odniesieniu do ceny ofertowej przedstawiona przez Przystępującego w wysokości średnio 68,00 zł brutto (6.762,54 zł brutto miesięcznie), jest wyliczona prawidłowo. Izba dodatkowo wzięła pod uwagę, że poprzedni okres obsługi prawnej wynosił 30 miesięcy (co do tego zarówno Odwołujący oraz Przystępujący są zgodni), a przedmiotowe postępowanie obejmuje 36 miesięczny okres, jak również to, że w poprzednim postępowaniu brał udział 4 osobowy zespół radców prawnych, a w obecnym 3 osobowy, co także ma wpływ na wysokość kosztów. Ponadto Izba nie zgadza się także z Odwołującym, ażeby usługa obsługi prawnej uczelni nie może się równać ze świadczeniem nieodpłatnych porad prawnych dla mieszkańców Bydgoszczy i z tego jak wnioskuje Odwołujący, wynikać ma rażąco niska cena. Izba zwraca uwagę, że z dowodu przedstawionego przez Przystępującego w postaci informacji mailowej z dnia 15 lipca 2022 r. z Urzędu Miasta Bydgoszcz, jednoznacznie wynika, że aktualna wysokość miesięcznej stawki brutto z tytułu realizacji umów zawartych pomiędzy adwokatami i radcami prawnymi, a Miastem Bydgoszcz na udzielanie nieodpłatnej pomocy prawnej lub świadczenie nieodpłatnego poradnictwa obywatelskiego w 2022 roku wynosi 834,16 złotych brutto, a całkowite wynagrodzenie roczne dla jednego prawnika to 10.010,00 zł, co daje stawkę 60 zł brutto za godzinę dyżuru (średnio 14 godzin w miesiącu). Z informacji uzyskanych z Urzędu Miasta Bydgoszcz wynika również, że Miasto Bydgoszcz zawarło umowy na udzielanie nieodpłatnej pomocy prawnej lub świadczenie nieodpłatnego poradnictwa obywatelskiego w 2022 roku z 21 adwokatami wskazanymi przez Okręgową Radę Adwokacką w Bydgoszczy i 21 radcami prawnymi wskazanymi przez Okręgową Izbę Radców Prawnych w Bydgoszczy. Ponadto, Izba jest zdania, że w obu przypadkach usługa obsługi prawnej polega na m.in. na udzielaniu porad prawnych, a także sporządzaniu opinii oraz pism procesowych, na co wskazuje również rozdział IV ust. 3 SWZ przedmiotowego postępowania. Tym samym Izba zgadza się z Przystępującym, który stwierdził na rozprawie, że: „Co do pomocy prawnej nie jest prawdą stanowisko Odwołującego, że zakres świadczonej usługi co do punktów pomocy prawnej wymaga dużo mniejszego zaangażowania ze strony radcy”. Nadto Izba zważa, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r., wskazując dowód w postaci - e -maila z Urzędu Miasta Bydgoszcz z danymi dotyczącymi punktu nr 4 pomocy prawnej i radców prawnych, którzy będą je obsługiwać na terenie miasta Bydgoszczy w 2020 r. -, że także mec. M. P.-F. będącą członkiem Konsorcjum Odwołującego zawarła umowę nieodpłatnego poradnictwa. Zdaniem Izby, świadczy to o tym, że takie stawki są akceptowalne także przez poszczególnych członków konsorcjum w zakresie prowadzenia różnych sfer działalności zawodowej. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że stawka godzinowa w wysokości 67,6254 zł brutto za godzinę świadczenia usług prawnych przeliczona przez Odwołującego jest stawką konkurencyjną wobec pozostałych ofert (na co zwrócił uwagę Zamawiający w piśmie z dnia 25 sierpnia 2022 r.), jednak nie można zgodzić się z Odwołującym, aby była „stawką dalece odbiegającą od stawek rynkowych za usługi prawnicze”, zwłaszcza biorąc pod uwagę stawki rynkowe funkcjonujące w miejscu świadczenia usługi (rynek bydgoski), a także przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wynikające z ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz.U z 2020 r. poz. 2207). Nadto Izba wskazuje, że również forma prowadzonej działalności przez Przystępującego (jednoosobowa działalność gospodarcza) wpływa na niskie koszty prowadzenia tej działalności, co zdaniem Izby z pewnością ma wpływ na zaproponowaną cenę przez Przystępującego. Konkludując, zdaniem Izby, wyjaśnienia Przystępującego są wystarczające do uznania, że wynagrodzenie określone przez Przystępującego dają gwarancje należytego wykonania umowy, a nadto gdyby uznać, że cena zaproponowana przez przystępującego była niska, to na pewno nie rażąco niska, tak jak to twierdzi Odwołujący, nie przedstawiając ani w odwołaniu ani na rozprawie stosownych dowodów. O powyższym świadczy zdaniem Izby m.in. wyrok SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga 175/10: „Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej". Te dwa pojęcia nie są tożsame" , a także wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2011 r., sygn. akt. 415/11): „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" . W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 67 PZP w zw. z pkt VIII ust. 3 SWZ w zw. z pkt XI ust. 2 SWZ w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J., pomimo że załączniki do wyjaśnień dotyczące rażąco niskiej ceny oraz uzupełnień dokumentów dotyczących udziału w postępowaniu nie zostały opatrzone podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym, są zdaniem Izby niezasadne. Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem XI ust. 2 SWZ: „Ofertę, oświadczenia o których mowa w art.125 ust.1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności formatach txt, rtf, pdf, doc, docx, odt. Ofertę, a także oświadczenie o jakim mowa w rozdziale VII ust.1 SWZ składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej podpisem osobistym”. Natomiast zgodnie z rozdziałem VIII ust. 1-3 SWZ, Zamawiający wskazał, że: „1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania- zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt.1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postepowaniu. 3. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu dotyczących zdolności zawodowej Zamawiający nie wymaga. UWAGA: WW dokumenty składa się za pośrednictwem Platformy zakupowej, na której prowadzone jest postepowanie w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. Zamawiający zaleca zapisywanie dokumentów w formacie PDF”. Biorąc pod uwagę powyższe zapisy SWZ, Izba jest zdania, że oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania należy złożyć za pośrednictwem platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. Świadczy o tym zwrot „WW dokumenty”, który odnosi się właśnie do wyżej wymienionych oświadczeń, na co zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie, a Odwołujący powyższemu nie zaprzeczył. Nadto Izba wskazuje, że powyższe dokumenty zostały podpisane przez Przystępującego profilem zaufanym i złożone w samej ofercie - na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 od SWZ. Ponadto Izba wskazuje, że ze względu na to, że przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem prowadzonym o wartości mniejszej niż progi unijne w trybie podstawowym bez negocjacji, zastosowanie ma przepis art. 63 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Izba zważa, ze wśród ww. dokumentów nie ma wymienionego podmiotowego środka dowodowego, na co zwrócił także uwagę Przestępujący w piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r. Nie mniej jednak, Izba zwraca uwagę, że zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy”. Biorąc powyższy zapis pod uwagę, zdaniem Izby, Zamawiający może żądać podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia m.in. w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, ale wyłącznie takie, o których mowa w rozporządzeniu, np. polisa OC. Tym samym, Izba zważa, że nie wszystkie dokumenty czy oświadczenia powinny być opatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, np. wydruki ze stron internetowych dotyczące badań rynku usług prawniczych, informacja mailowa z dnia 15 lipca 2022 r. z Urzędu Miasta Bydgoszcz. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wezwał już raz Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w dniu 26 lipca 2022 r. w trybie art. 128 ustawy PZP, które to dokumenty wskazane przez Odwołującego w postaci zaświadczenia o wpisie na listę radców prawnych J. S., R. Ś., P. J., polisy OC, zaświadczenie o zatrudnieniu radcy prawnego P.J. zostały przedłożone przez Przystępującego, jednak bez wymaganego podpisu profilem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. Izba stoi na stanowisku, że pomimo, że Zamawiający wezwał już raz Przystępującego w powyższym trybie, to w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający byłby uprawniony do ponownego wezwania Przystępującego na podstawie art. 128 ust.1 ustawy PZP, ze względu na to, iż dotyczyłoby to nie tego samego błędu. W związku powyższym, Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, do poprawienia dokumentów, które zawierały błędy w postaci braku podpisu elektronicznego profilem zaufanym lub (elektronicznym podpisem osobistym). Zgodnie bowiem z komentarzem pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień publicznych Warszawa 2021, str. 469: „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu. Wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania, tj. konkretne braki lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one uzupełnione”. Jednakże, Izba podkreśla, że ze względu na normę zawartą w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którą: „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, powyższe uchybienie Zamawiającego wskazane przez Izbę nie mogło wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 39 …

…Sygn. akt: KIO 1483/22 WYROK z dnia 4 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie: (1) J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budrem J. R. - lider, (2) Zakład Robót Górniczych Górrem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, (3) Karbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Chorzowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie: (1) Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - lider, (2) SME Equity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Rudzie Śląskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1483/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 122 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w związku z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zarzut podniesiony w pkt 2.2. petitum odwołania) oraz uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut podniesiony w pkt 2.4. petitum odwołania) i nakazuje zamawiającemu: dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tym wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, (2) SME Equity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Rudzie Śląskiej do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby Prywatnego Przedsiębiorstwa „Budpromzachid” z siedzibą w Czerwonogradzie innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie likwidacji szybu, określonego w pkt 8.1.2.a) tiret pierwszy specyfikacji warunków zamówienia oraz nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, (2) SME Equity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Rudzie Śląskiej do uzupełnienia wykazu robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie likwidacji szybu, określonego w pkt 8.1.2.a) tiret pierwszy specyfikacji warunków zamówienia, odpowiednio do sposobu wykazania spełnienia warunku. 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. kosztami postępowania obciąża w części 1/2 odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie (1) J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budrem J. R., (2) Zakład Robót Górniczych Górrem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, (3) Karbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz w części 1/2 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wnoszących sprzeciw: (1) Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, (2) SME Equity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiące 1/2 kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz od odwołującego na rzecz wykonawcy wnoszącego sprzeciw kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem 1/2 wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Sygn. akt: KIO 1483/22 Uzasadnienie Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedziba w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Likwidacja szybu „Południowy” wraz z wyposażeniem oraz obiektów powierzchniowych wraz z wykonaniem płyty zamykającej zlikwidowany szyb Etap I, Etap II, Etap III”, numer referencyjny: ZP-MW-0002/22-1 zwane dalej „Postepowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00144263/01 z 4 maja 2022 roku. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”. W dniu 2 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUDREM J. R. ul. Katowicka 154, 41-500 Chorzów (2) Zakład Robot Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp.k. ul. Ks. Ludwika Tunkla 120, 41-707 Ruda Śląska (3) Karbon Sp. z o.o. ul. Obroki 77, 40-833 Katowice (4) Developer i Recykling Sp. z o.o. ul. Młodego Górnika 2D, 41-808 Zabrze, zwanych dalej „Odwołującym” od czynności Zamawiającego polegających na zaproszeniu do aukcji elektronicznej w Postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej („Recycling Logo”), SME Equity Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej („SME Equity”) zwanych dalej „Konsorcjum Logo”. Powyższej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z art. 99 § 1 oraz art. 104 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Logo, w sytuacji, w której w momencie podpisania i złożenia oferty p. J. K. był umocowany do działania wyłącznie w imieniu Recycling Logo, a nie SME Equity, a zatem nie mógł złożyć oferty w imieniu Konsorcjum Logo, zaś czynność złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bez umocowania jest bezwzględnie nieważna, 2. art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 2 Rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych w zw. z § 15 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Logo do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby Budpromzachid, pomimo że podmiot ten w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia z dnia 20 maja 2022 roku nie przedłożył oświadczeń o braku podstaw wykluczenia oraz spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu w wymaganej formie, tj. nie przedłożył wskazanych oświadczeń podpisanych przez osobę umocowaną do jego reprezentowania podpisem kwalifikowanym, zaufanym lub osobistym, 3. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 1) i 4) Pzp w zw. z art. 113 Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z § 6 ust. 2 Rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych w zw. z § 15 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Logo do uzupełnienia zobowiązania Budpromzachid do udostępnienia zasobów, a także do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę, pomimo że przedłożone dla Budpromzachid w tym zakresie dokumenty są wadliwe zarówno pod względem formy (nie zostały podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania Budpromzachid podpisem kwalifikowanym, zaufanym lub osobistym), jak i pod względem treści (zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie określa jakie zasoby mają być udostępnione Konsorcjum Logo oraz nie zapewnia realnej możliwości skorzystania z nich w toku realizacji zamówienia, zaś Wyciąg z Jednolitego Państwowego Rejestru Osób Prawnych został wydany wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego złożeniem w Postępowaniu), 4. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Logo do uzupełnienia wykazu robót, pomimo że przedłożony wykaz robót nie potwierdza spełniania przez Konsorcjum Logo warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 8.1.2 a) tiret pierwszy SWZ, tj. warunku odnoszącego się do posiadania doświadczenia w likwidacji szybu polegającej na wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej o wartości minimum 3 000 000,00 zł brutto. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 31 maja 2022 roku, 4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i odrzucenie oferty Konsorcjum Logo, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i wezwanie Konsorcjum Logo do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby Budpromzachid oraz do uzupełnienia wykazu robót potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 8.1.2 a) tiret pierwszy SWZ, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i wezwanie Konsorcjum Logo do uzupełnienia zobowiązania Budpromzachid do udostępnienia zasobów oraz do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę, ewentualnie, w przypadku gdyby aukcja elektroniczna w Postępowaniu odbyła się przed rozpoznaniem niniejszego odwołania: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej i podjęcie czynności wymienionych w niniejszym punkcie, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały wobec niego przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Pzp, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Konsorcjum Logo zostało bezzasadnie zaproszone do udziału w aukcji elektronicznej w toku Postępowania, podczas gdy złożona przez nie oferta jest nieważna, względnie Konsorcjum Logo nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Gdyby nie naruszenia Zamawiającego wskazane w niniejszym odwołaniu, oferta Odwołującego miałaby zwiększone szanse na wybór jako najkorzystniejsza w Postępowaniu po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, a tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie i osiągnąć zakładany zysk z jego realizacji. W związku z powyższym, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego Postępowaniem i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem pozostaje likwidacja szybu „Południowy” wraz z wyposażeniem oraz obiektów powierzchniowych wraz z wykonaniem płyty zamykającej zlikwidowany szyb Etap I, Etap II, Etap III. W Postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym oferta Odwołującego oraz oferta Konsorcjum Logo. W Postepowaniu została przewidziana aukcja elektroniczna (rozdział 23 SWZ). Zgodnie z zapisami SWZ Postępowania, odbędzie się ona „po dokonaniu badania złożonych ofert”, o ile zostaną złożone co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu (rozdział 23.1.1 SWZ). Przed zakwalifikowaniem wykonawców do aukcji elektronicznej Zamawiający badał zatem złożone przez nich oferty. W szczególności, Zamawiający w dniu 20 maja 2022 roku wzywał wykonawców do uzupełnienia brakujących podmiotowych środków dowodowych, które powinny zostać złożone wraz z ofertą (w trybie art. 128 ust. 1 Pzp), a także do ich złożenia, w przypadku w którym były one wymagane na późniejszym etapie Postępowania (w trybie art. 274 ust. 2 Pzp). W dniu 31 maja 2022 roku Zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym zaprosił do aukcji elektronicznej Konsorcjum Logo. Innymi słowy, Zamawiający zbadał ofertę Konsorcjum Logo i nie dopatrzył się w niej wad powodujących brak możliwości zaproszenia Konsorcjum Logo do aukcji elektronicznej. Tymczasem, w ocenie Odwołującego Konsorcjum Logo nie powinno zostać zaproszone do aukcji elektronicznej z poniższych powodów. 1. Zarzut dotyczący pełnomocnictwa (zarzut 2.1 odwołania) Oferta złożona przez Konsorcjum Logo w Postępowaniu została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. J. K. - prokurenta samoistnego Recycling Logo. Jednocześnie, do oferty zostało załączone pełnomocnictwo konsorcjalne od SME Equity dla Recycling Logo, upoważniające Recycling Logo między innymi do złożenia oferty w Postępowaniu. Pełnomocnictwo to zostało jednak złożone w niewłaściwej formie, bowiem cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa sporządzonego w formie pisemnej dokonał nie sam mocodawca (SME Equity), a p. J. K. (pełnomocnik). W świetle powyższego Zamawiający w dniu 20 maja 2022 roku wezwał Konsorcjum Logo do uzupełnienia pełnomocnictwa podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez mocodawcę lub notariusza. W odpowiedzi na wskazane wezwanie Konsorcjum Logo przedłożyło pełnomocnictwo z dnia 30 maja 2022 roku, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. M. L., należycie umocowanego do reprezentacji SME Equity. W pełnomocnictwie zawarta została klauzula potwierdzająca wszystkie dokonane dotychczas przez Recycling Logo oraz przez p. J. K. czynności. Tak uzupełnione pełnomocnictwo należy jednak uznać za nieprawidłowe. Nie ulega bowiem wątpliwości, że p. J. K. podpisując ofertę w imieniu Konsorcjum Logo miał umocowanie do działania wyłącznie w imieniu jednego z konsorcjantów (tj. Recycling Logo, a nie SME Energy). Zgodnie zaś z art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynność prawna (tu: oferta) dokonana w cudzym imieniu bez umocowania (tu: w imieniu SME Energy) lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Bez znaczenia pozostaje przy tym zawarte we wskazanym przepisie zastrzeżenie, zgodnie z którym odbiorca oświadczenia woli mógłby zgodzić się na działanie bez umocowania. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dawałoby ono bowiem arbitralne uprawnienie zamawiającym, którzy w przypadku otrzymania oferty złożonej bez umocowania mogliby wręcz dowolnie wybierać, w których przypadkach godzą się na takie działanie, a w których nie. Biorąc pod uwagę, że decyzje te podejmowane byłyby przy pełnej znajomości zarówno tożsamości wykonawców, jak i treści złożonych przez nich ofert, byłyby one nie do pogodzenia z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Stanowisko o braku możliwości akceptacji pełnomocnictwa sporządzonego po upływie terminu składania ofert znajduje poparcie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu warto wskazać, że "Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że pełnomocnictwo może być udzielone po dokonaniu czynności, w tym wypadku po dacie składania ofert. Skoro wykonawca działa przez pełnomocnika, to w dacie składania oferty, dla uznania skuteczności jej złożenia, tj. złożenia oświadczenia woli zawarcia umowy, co wynika z art. 66 § 1 k.c., który stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, osoba składająca ofertę w imieniu wykonawcy musi mieć skutecznie udzielone, tj. w tym przypadku w formie przewidzianej dla złożenia oferty określonej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, umocowanie do działania w imieniu wykonawcy. Skoro dla skuteczności złożenia oferty i udzielenia pełnomocnictwa do jej złożenia wymagana jest szczególna forma, to nie jest możliwe potwierdzenie dokonania tej czynności za sprawą pełnomocnictwa sporządzonego w późniejszej dacie. W myśl ww. przepisów Wykonawca na dzień składania ofert winien umocować pełnomocnika w prawem przewidziany sposób, bowiem niedochowanie wymogów w tym zakresie skutkuje nieważnością czynności”. (wyrok KIO z 24 września 2019 roku, sygn. 1761/19). Z powyższych względów należy uznać, że oferta złożona przez Konsorcjum Logo w Postępowaniu jest nieważna. 2. Zarzuty dotyczące podmiotowych środków dowodowych Budpromzachid konieczność zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby (zarzut 2.2 odwołania) Nawet gdyby uznać, że oferta Konsorcjum Logo złożona w Postępowaniu jest ważna, to i tak decyzja o zakwalifikowaniu tego wykonawcy do aukcji elektronicznej jest nieprawidłowa. W tym kontekście należy wskazać, że Konsorcjum Logo w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu polegało na zasobach dwóch podmiotów trzecich: Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Górniczego „ROW-JAS” Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju („Row-Jas”) oraz Prywatnego Przedsiębiorstwa „Budpromzachid” z siedzibą w Czerwonogradzie, Ukraina („Budpromzachid”). Wobec powyższego, Konsorcjum Logo było zobowiązane wraz z ofertą złożyć dla tych podmiotów następujące podmiotowe środki dowodowe: 1) oświadczenie o braku podstaw wykluczenia oraz spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego) - zob. rozdział 9.1 pkt 2) SWZ, 2) zobowiązanie do udostępnienia zasobów (załącznik nr 3 do formularza ofertowego) zob. rozdział 9.1. pkt 3) SWZ, 3) oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z Postępowania (załącznik nr 8 do formularza ofertowego) - zob. rozdział 9.1. pkt 8) SWZ. Konsorcjum Logo wprawdzie przedłożyło dla Budpromzachid wszystkie oświadczenia, o których mowa powyżej, ale zrobiło to w nieprawidłowej formie. Konkretnie, zarówno oświadczenia w języku ukraińskim, jak i tłumaczenie przysięgłe na język polski zostały sporządzone w formie pisemnej. Ich cyfrowego odwzorowania dokonał zaś niemający do tego upoważnienia prokurent Recycling Logo - p. J. K. W świetle powyższego Zamawiający w dniu 20 maja 2022 roku wezwał Konsorcjum Logo do uzupełnienia oświadczenia Budpromzachid stanowiącego załącznik nr 2 do formularza ofertowego (zob. pkt 2) wezwania) oraz oświadczenia Budpromzachid stanowiącego załącznik nr 8 do formularza ofertowego (zob. pkt 3) wezwania). Z niewiadomych względów Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Logo do uzupełnienia zobowiązania Budpromzachid do udostępnienia zasobów (tj. załącznika nr 3 do formularza ofertowego). W treści wezwania zostało wskazane wprost, że podpis elektroniczny pod uzupełnianymi oświadczeniami powinien zostać złożony przez osobę umocowaną do reprezentacji podmiotu, którego dotyczy oświadczenie (tu: Budpromzachid) lub notariusza. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia Konsorcjum Logo przedłożyło cyfrowe odwzorowanie uprzednio już złożonego tłumaczenia przysięgłego załączników nr 2, 3 i 8 do formularza ofertowego, tym razem podpisane elektronicznie nie przez p. J. K., a przez p. R B. (p. Y. B.). Tak uzupełnione oświadczenia (a właściwie ich tłumaczenia) należy jednak uznać za nieprawidłowe. Przede wszystkim bowiem podpis p. Y. B. pod złożonymi oświadczeniami (tłumaczeniami) nie ma charakteru kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Podpisu tego siłą rzeczy nie można uznać także za podpis zaufany ani za podpis osobisty, bowiem te wydawane są wyłącznie w polskim porządku prawnym, przez upoważnione ku temu organy (odpowiednio na podstawie ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz ustawy z dnia 6 sierpnia 2010 r. o dowodach osobistych). Zgodnie zaś z treścią wezwania kierowanego do Konsorcjum Logo, a także przede wszystkim zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych, w postępowaniach dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych, cyfrowe odwzorowanie podmiotowych środków dowodowych winno zostać opatrzone podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym przez osobą umocowaną do reprezentowania podmiotu, którego dany podmiotowy środek dowodowy dotyczy. Co za tym idzie, należy uznać, że mimo otrzymania wezwania do uzupełnienia oświadczeń o spełnianiu warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia przez Budpromzachid (załączniki nr 2 i 8 do formularza ofertowego), nie zostały one przedłożone w prawidłowej formie (tj. nie zostały podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania Budpromzachid którymkolwiek z rodzajów podpisów wymienionych w § 6 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych). W konsekwencji, Budpromzachid mimo przeprowadzonej procedury uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia z Postępowania, a zatem zastosowanie winna znaleźć dyspozycja art. 122 Pzp, tj. Konsorcjum Logo winno zostać wezwanie do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo, alternatywnie, wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zarzuty dotyczące podmiotowych środków dowodowych Budpromzachid konieczność wezwania do uzupełnienia Powyższy problem dotyczy nie tylko oświadczeń stanowiących załączniki nr 2 i nr 8 do formularza ofertowego, ale także dokumentów dotyczących Budpromzachid złożonych w Postępowaniu. Konkretnie, wadliwością co do formy dotknięte są także zobowiązanie Budpromzachid do udostępnienia zasobów (złożone wraz z ofertą; Zamawiający z niewiadomych przyczyn nie wezwał Konsorcjum Logo do jego uzupełnienia), a także wszystkie dokumenty złożone przez Konsorcjum Logo w celu wykazania, że Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę (podmiotowy środek dowodowy żądany wezwaniem z dnia 20 maja 2022 roku). Jednocześnie, wskazane podmiotowe środki dowodowe są wadliwe nie tylko pod względem formy, ale ich treści. I tak, w odniesieniu do dokumentów złożonych przez Konsorcjum Logo w celu wykazania, że Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę (tj. w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 8.1.1 SWZ) należy zwrócić uwagę na wyciąg z Jednolitego Państwowego Rejestru Osób Prawnych, Osób Fizycznych-Przedsiębiorców oraz Organizacji Obywatelskich. Zgodnie z treścią wskazanego dokumentu, został on sporządzony w dniu 7 lipca 2021 roku. Tymczasem, Zamawiający wymagał złożenia dokumentu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem, tj. wskazany wyciąg mógłby być złożony najpóźniej 7 stycznia 2022 roku. Oznacza to, że Konsorcjum Logo powinno zostać wezwane do uzupełnienia wskazanego podmiotowego środka dowodowego dla Budpromzachid. Z kolei w odniesieniu do zobowiązania Budpromzachid do udostępnienia zasobów należy zwrócić uwagę, że zarówno zobowiązanie załączone przez Konsorcjum Logo do oferty, jak i to złożone z własnej inicjatywy w dniu 25 maja 2022 roku są identyczne w swojej treści. Każdorazowo jest to przy tym treść niespełniająca wymagań art. 118 ust. 3 i 4 Pzp, a także rozdziału 9.1 pkt 3) ppkt 1) SWZ. Zgodnie ze wskazanymi zapisami, zobowiązanie podmiotu trzeciego winno określać bowiem: 1. zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby w zobowiązaniu określono wyłącznie, że udostępnieniu podlega „wiedza i doświadczenie”, bez jakiegokolwiek określenia konkretnych zasobów mających podlegać udostępnieniu, 2. sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia w zobowiązaniu wskazano wyłącznie, że Budpromzachid będzie świadczyć „usługi o charakterze doradczym zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem”, co oznacza, że nie będzie bezpośrednio realizować zamówienia objętego Postępowaniem, 3. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą - wprawdzie Budpromzachid oświadczył, że zrealizuje roboty budowlane, jednak stoi to w sprzeczności z oświadczeniem, o którym mowa powyżej. Co więcej, objęte Postępowaniem roboty budowlane mają charakter specjalistyczny, zaś Budpromzachid ani obecnie nie dysponuje personelem, który mógłby zapewnić ich wykonanie (w Ukrainie toczy się wojna oraz ogłoszona została powszechna mobilizacja do wojska, co powoduje, że faktyczny wyjazd z Ukrainy jest istotnie ograniczony, a w wielu sytuacjach niedopuszczalny. Ponadto pracownicy Budpromzachid nie posiadają stosownych, uznanych w Polsce uprawnień, które są wymagane celem wykonywania pracy na terenie zakładu Zamawiającego), ani nie ma możliwości zatrudnienia go w Polsce (Zamawiający wymaga, aby wykonawca realizujący zamówienie zatrudniał pracowników na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia. Budpromzachid nie posiada zaś numeru NIP ani REGON, nie jest pracodawcą w rozumieniu prawa polskiego, w związku z czym spełnienie takiego obowiązku jest niemożliwe). Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że przedłożone zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Budpromzachid ma charakter blankietowy i z całą pewnością nie dowodzi tego, że Konsorcjum Logo będzie mogło realnie dysponować użyczonymi mu zasobami w toku realizacji zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie. Zarzuty dotyczące braku spełniania warunków udziału w Postępowaniu - konieczność wezwania do uzupełnienia Wreszcie, należy wskazać, że w dniu 20 maja 2022 roku Zamawiający działając w trybie art. 274 ust. 2 Pzp wezwał Konsorcjum Logo do przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. Złożony wykaz robót winien potwierdzać, że Konsorcjum Logo spełnia warunki udziału w Postępowaniu, w tym w szczególności warunek określony w Rozdziale 8.1.2 a) tiret pierwszy SWZ tj. posiadanie doświadczenia w likwidacji szybu polegającej na wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej o wartości minimum 3 000 000,00 zł brutto. Innymi słowy, Zamawiający wymagał, aby doświadczenie spełniało warunek łączny w ramach umowy polegający na wyzbrojeniu wyposażenia szybu (czy demontażu konstrukcji i urządzeń zabudowanych w szybie) oraz zasypaniu szybu materiałem zasypowym. W oparciu o przedłożony przez Konsorcjum Logo wykaz robót należy dojść do wniosku, że wykonawca ten nie wykazał spełniania przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu. I tak, analizując poszczególne pozycje wykazu robót należy kolejno stwierdzić, że: roboty budowalne opisane w pozycjach nr 2 oraz nr 3 wykazu robót w ogóle nie dotyczą doświadczenia w likwidacji szybu, lecz służą wykazaniu spełnienia pozostałych warunków udziału w Postępowaniu. Spośród robót budowlanych opisanych w pozycjach nr 1 oraz 4.1 - 4.5 wykazu robót, mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego likwidacji szybu: • w ramach robót budowlanych opisanych w pozycjach nr 1 (zrealizowanej przez RowJas) oraz w pozycjach nr 4.1, nr 4.4 oraz nr 4.5 (zrealizowanych przez Budpromzachid) wykazu robót, w ogóle nie doszło do prac polegających na likwidacji (demontażu) wyposażenia szybu oraz jego zasypaniu, • w ramach robót budowlanych opisanych w pozycjach nr 4.2 oraz nr 4.3 (zrealizowanych przez Budpromzachid) wykazu robót, co prawda zostały zrealizowane prace związane z likwidacją szybu, ale łączna wartość tych prac jest niższa niż wymagane przez Zamawiającego 3 000 000,00 zł brutto. Stosowne dowody w tym zakresie (tj. w szczególności wyciągi z umów na realizację prac przez Budpromzachid wraz z tłumaczeniami na język polski) zostaną przedłożone przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego. W każdym wypadku należy stwierdzić, że Konsorcjum Logo nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 8.1.2 a) tiret pierwszy SWZ tj. posiadania doświadczenia w likwidacji szybu polegającej na wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej o wartości minimum 3 000 000,00 zł brutto, a zatem winno zostać wezwane do uzupełnienia wykazu robót w tym zakresie. W dniu 7 czerwca 2022 roku do postępowania odwoławczego wnieśli przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. oraz SME Equity Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Rudzie Śląskiej (dalej jako Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z 10 czerwca 2022 roku zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Pismem z 17 czerwca 2022 roku Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący 29 czerwca 2022 roku złożył pismo procesowe wraz z dowodami, tj. kopiami umów wraz z tłumaczeniem dla robót wykazanych przez Przystępującego w Wykazie Wykonanych Robót Budowlanych (zał. Nr 4 do SWZ) dla poz. 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, w treści SWZ ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 8.1.2.a) o następującej treści: 8.1.2. Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się: a. należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegających na: - likwidacji szybu polegającej na: wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej wraz z dowodami dotyczącymi realizacji najważniejszych robót określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujący, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone o wartości minimum 3 000 000,00 zł brutto. Zgodnie z pkt 9.1 SWZ Wykonawca składa wraz z ofertą: 1) (...) 2) oświadczenie podmiotu udostępniającego o braku podstaw do wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, jeżeli wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów w odniesieniu do tych podmiotów; stanowiące załącznik nr 2 do „Formularza Ofertowego” 3) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów stanowiące załącznik nr 3 do „Formularza Ofertowego”. Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów - jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt 8.1.2 polega na zdolnościach innych podmiotów, z którego będzie wynikać: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 4) Oświadczenie Podwykonawcy o braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu wzór Załącznik nr 8 do Formularza Ofertowego. Zgodnie z pkt 10 SWZ, Zamawiający wskazał: (...) 10.3. W przypadku, gdy Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą Oświadczenia Podwykonawcy o braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu - wzór Załącznik nr 8 do Formularza Ofertowego. Zamawiający żąda także wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć Podwykonawcom, oraz podania nazw Podwykonawców, o ile są znane na etapie składania ofert - wzór Załącznik nr 7 do Formularza Ofertowego. (Jeżeli Wykonawca nie dołączy ww. dokumentów Zamawiający uzna, że Wykonawca na dzień składania oferty nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia Podwykonawcom). 10.4. Jeżeli powierzenie Podwykonawcy wykonania części zamówienia następuje w trakcie jego realizacji, Wykonawca składa oświadczenie Podwykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu dotyczące Podwykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy przed przystąpieniem Podwykonawcy do realizacji zamówienia - wzór Załącznik Nr 8 do Formularza Ofertowego. 10.5. W przypadkach, o którym mowa w ust 10.3 i 10.4 powyżej, jeżeli wobec Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca, w terminie określonym przez Zamawiającego, zastąpił tego Podwykonawcę innym, pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia Przystępujący załączył do oferty m.in. cyfrowe odwzorowanie pisemnie udzielonego pełnomocnictwa z 18 maja 2022 r. na mocy którego, Pan M. L. - prezes zarządu SME Equity Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej udzielił liderowi konsorcjum Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. w imieniu której działają: M. P. - prezes zarządu i J. K. - prokurent pełnomocnictwa, m.in. do złożenia w imieniu konsorcjum wspólnej oferty na realizację powyższego zamówienia. Cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa zostało poświadczona za zgodność z oryginałem przez Pana J. K. i opatrzone podpisem kwalifikowanym. Przystępujący załączył do oferty cyfrowe odwzorowanie wraz z tłumaczeniem na język polski, pisemnie złożonych oświadczeń, tj.: Oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2 do „Formularza Ofertowego”), Zobowiązanie podmiotu trzeciego (Prywatnego Przedsiębiorstwa „Budpromzachid” dalej jako „PP Budpromzachid”) do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do „Formularza Ofertowego”) oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu (Załącznik nr 8 do „Formularza Ofertowego”). Cyfrowe odwzorowanie oświadczeń zostało opatrzone podpisem elektronicznym, złożonym przez Pana J. K. Zamawiający, na podstawie z art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego pismem z 20 maja 2022 roku do uzupełnienia oferty o: 1. pełnomocnictwo, z którego będzie wynikać, że Pan J. K. został umocowany do działania w imieniu wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, tj. że na dzień dokonania czynności (podpisania oferty) Pan J. K. był do tego upoważniony. Pełnomocnictwo winno być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana M. L. (jako mocodawcę) lub notariusza, 2. Oświadczenie podmiotów udostępniających swoje zasoby tj. Prywatne Przedsiębiorstwo Budpromzachid stanowiące załącznik nr 2 do „Formularza Ofertowego”, podpisane przez upoważnionych przedstawicieli wykonawcy Prywatne Przedsiębiorstwo Budpromzachid, 3. Dokument potwierdzający, że wykonawca pod nazwą Prywatne Przedsiębiorstwo Budpromzachid jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem wraz z jego tłumaczeniem na język polski, 4. Oświadczenie podwykonawcy o braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu stanowiące załącznik nr 8 do „Formularza Ofertowego”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył: - pełnomocnictwo udzielone przez Pana M. L. (podpisane kwalifikowalnym podpisem elektronicznym w dniu 30.05.2022) działającego w imieniu SME Equity Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej liderowi konsorcjum Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rudze Śląskiej oraz Panu J. K. m.in. do złożenia i podpisania oferty oraz wszelkich dokumentów i oświadczeń niezbędnych do skutecznego złożenia oferty oraz prowadzenia i zakończenia ww. postępowania. W treści pełnomocnictwa zawarta jest treść: Jednocześnie oświadczam, iż potwierdzam wszelkie czynności dokonane dotychczas przez Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. oraz J. K. w toku wskazanego wyżej postępowania, w tym złożenie oferty wraz z wymaganymi dokumentami w dniu 19.05.2022 r., wskazując, że Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. oraz J. K. są umocowani do działania w imieniu SME Equity Sp. z o.o. w tym zakresie od dnia 18 maja 2022 r. - cyfrowe odwzorowanie pisemnie złożonych oświadczeń na załącznikach nr 2, 3 i 8 do Formularza ofertowego, poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza, wraz z ich Poświadczonym Tłumaczeniem z Języka Ukraińskiego poświadczonym za zgodność z oryginałem przez notariusza, oraz cyfrowe odwzorowanie tłumaczenie ww. oświadczeń, opatrzone podpisem elektronicznym przez Y. B. (R. B.) który nie jest podpisem kwalifikowanym, zaufanym ani osobistym, - cyfrowe odwzorowanie Wyciągu z Jednolitego Państwowego Rejestru Osób Prawnych, Osób Fizycznych - Przedsiębiorców oraz Organizacji Obywatelskich sporządzonego 07 lipca 2021 r. o godz. 13:37:17 opatrzoną podpisem elektronicznym przez Y. B. (R. B.) który nie jest podpisem kwalifikowanym, zaufanym ani osobistym wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego, opatrzonym podpisem elektronicznym przez Y. B. (R. B.) który nie jest podpisem kwalifikowanym, zaufanym ani osobistym. W dniu 03 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż zarzuty podniesione w pkt 2.2 oraz 2.4 petitum odwołania zasługują na uwzględnienie, natomiast Izba nie uwzględniła zarzutów podniesionych w pozostałym zakresie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów uwzględnionych, tj. do zarzutów dotyczących naruszenia art. 122 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w związku z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zarzut podniesiony w pkt 2.2. petitum odwołania) oraz zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut podniesiony w pkt 2.4. petitum odwołania) wskazując na ich zasadność. W przedmiotowym postępowaniu, Przystępujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawcy - podmiotu trzeciego, na zdolności którego Przystępujący powołał się w odniesieniu do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. podmiotu Prywatne Przedsiębiorstwo Budpromzachid z siedzibą Czarnogradzie (Ukraina). Zgodnie z zapisami SWZ podmiot udostępniający zasoby zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz o spełnieniu odpowiednio warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby (załącznik nr 2 do Formularza Ofertowego) oraz jako podwykonawca zobowiązany był do złożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Załącznik nr 8 do Formularza Ofertowego) w formie określonej w SWZ. Oświadczenia na Załącznikach 2 i 8 tj. oświadczenia składane na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp nie stanowią podmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 7 pkt 17 Pzp. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1 składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub osobistym. Cyfrowe odzwierciedlenie oświadczeń złożonych przez PP Budpromzachid, poświadczone zostało przez Pana Y. B. (R B.) opatrzone podpisem elektronicznym zgodnym z prawem ukraińskim (co zostało potwierdzone na rozprawie), który nie jest ani podpisem kwalifikowanym (co wykazał Odwołujący) ani zaufanym ani osobistym (co również zostało potwierdzone na rozprawie). Powyższe oświadczenia nie zostały zatem złożone w wymaganej formie, zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Dodać należy, że załączone cyfrowe odwzorowanie powyższych oświadczeń poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza nie ma znaczenia dla zachowania poprawności formy w jakiej te oświadczenia winny być złożone. Zgodnie z par. 6 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) poświadczenia zgodności z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, może dokonać również notariusz. Jednakże dotyczy to wyłącznie dokumentów sporządzonych w postaci papierowej, o których mowa w ust. 2, a przedmiotowe oświadczenia, nie należą do dokumentów objętych dyspozycją ust. 2. Zauważenia wymaga, że formę tych oświadczeń, pod rygorem nieważności, określa bezwzględnie obowiązujący przepis ustawy (art. 63 ust. 2 ustawy Pzp), więc już sam ten fakt powoduje, że nieuprawnione byłoby wywodzenie z przepisów niższego rzędu możliwości złożenia go w innej formie. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. o sygn. akt: KIO 2996/21. Wobec powyższego, zarzut Odwołującego dotyczący nieprzedłożenia w wymaganej formie oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy uznać za potwierdzony. Przystępujący nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu a zatem Zamawiający winien zastosować procedurę określoną w art. 122 Pzp. Zgodnie z art. 122 Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut podniesiony w pkt 2.4. petitum odwołania), który Izba rozpoznała łącznie z powyższym zarzutem. W ocenie Izby, z treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w pkt 8.1.2.a) tired pierwszy SWZ, wynika jednoznacznie, iż wykonawca winien wykazać się doświadczeniem w likwidacji szybu nabytym w ramach jednej roboty, w ramach której należało wykonać wyzbrojenie wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej. Dopuszczenie się wykazaniem wieloma umowami nie odnosiło się do zakresu wykonanych robót, (w ramach likwidacji szyby), lecz do wartości tych robót objętej warunkiem udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że jeżeli w ocenie Przystępującego, ustanowiony w treści SWZ warunek udziału w postępowaniu wymagający wykazania się doświadczeniem łącznym w wyzbrojeniu i zasypaniu szybu był nadmierny i niczym nie uzasadniony, ponieważ na rynku funkcjonują podmioty wyspecjalizowane w wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz odrębnie w zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej, winien w tym zakresie wystąpić do Zamawiającego z zapytaniem do treści SWZ lub skorzystać z przysługującego mu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej. Na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości zmiany treści warunku udziału w postępowania, a obowiązkiem Zamawiającego jest ocena wykonawców, zgodnie literalną treścią warunku udziału w postępowaniu. Powyższy warunek udziału miał zostać wykazany poprzez poleganie na zasobach podmiotu trzeciego, m.in. PP Budpromzachid z siedzibą Czarnogradzie (Ukraina). Przystępujący załączył wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ocenie Izby, żadna z robót wskazanych przez Przystępującego nie potwierdziła doświadczenia w likwidacji szybu, który obejmował łącznie wyzbrojenie i zasypanie szybu materiałem zasypowym. Złożone przed Odwołującego dowody w postaci umów dla przywołanych w wykazie robót, również nie potwierdzają, że wykonawca PP Budpromzachid może się legitymować doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wobec powyższego zaistniała przesłanka określona w art. 128 ust. 1 Pzp do wezwania Przystępującego do złożenia wykazu robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Zgodnie bowiem z art. 128 ust. 1 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednakże, nie można pominąć okoliczności, iż spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu polegało na udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego, który nie wykazał jego spełnienia, co skutkuje koniecznością wezwania Przystępującego do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnego spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W świetle powyższego, rozpoznając powyższy zarzut również w kontekście zarzutu 2.2 petitum odwołania, Izba doszła do przekonania, o konieczności zastosowania procedury określonej w art. 122 Pzp oraz wezwania Przystępującego do złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych stosownie do sposobu wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt 2.3. petitum odwołania, tj naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 1) i 4) Pzp w zw. z art. 113 Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z § 6 ust. 2 Rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych w zw. z § 15 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Logo do uzupełnienia zobowiązania PP Budpromzachid do udostępnienia zasobów, a także do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że PP Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę, pomimo że przedłożone dla PP Budpromzachid, Izba podzieliła argumentację Odwołującego odnośnie treści zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Treść złożonego zobowiązania nie spełnia wymogów określonych w SWZ. Brak jest odniesienia do konkretnych zasobów mających podlegać udostępnieniu, ponadto wykonawca PP Budpromzachid wyraźnie wskazał, że będzie świadczył usługi o charakterze doradczym zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem, co wyraźnie stoi w sprzeczności z zakresem, który winien realizować w ramach robót budowlanych realizowanych w odniesieniu do udostępnianych zdolności technicznych i zawodowych. Zobowiązanie nie dowodzi również realności dysponowania przez Przystępującego użyczonymi przez PP Budpomzachid zasobami do realizacji zamówienia. Treść załączonego zobowiązania nie potwierdza, że Przystępujący ma zagwarantowany rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, w granicach określonych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawca udostępniający zasoby zobowiązał się do udostępnienia doświadczenia wyłącznie poprzez usługi o charakterze doradczym, a nie jest to zakres, którego Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba za niezasadną uznała argumentację Przystępującego dotyczącą załączonego Memorandum o wzajemnym porozumieniu i współpracy, z którego ma wynikać sposób, w jaki PP Budpromzachid będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Przywołane Memorandum nie odnosi się do przedmiotowego postępowania, ponadto nie zostało zawarte między Przystępującym i PP Budpromzachid. Wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wymóg ten oznacza, że podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi, roboty budowlane do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez Zamawiającego. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub nadzorującym, nie gwarantuje, że Wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia, dla wykazania którego zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępniane. Zważywszy jednak na okoliczność, iż Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do zastąpienia podmiotu PP Budpomzachid innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielne wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego (PP Budpromzachid) nie jest zasadne i nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Stosownie bowiem do art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postepowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców. Również w zakresie niespełnienia wymogu aktualności co do złożonego wyciągu z Jednolitego Państwowego Rejestru, Izba podzieliła argumentację Odwołującego, jednakże z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania, zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 2.1 petitum odwołania, dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ) i 4) Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 § 1 oraz art. 104 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której w momencie podpisywania i złożenia oferty Pan J. K. był umocowany do działania wyłącznie w imieniu Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. a nie w imieniu SME Equity Sp. z o.o. Z okoliczności sprawy wynika, iż w dacie złożenia oferty, tj. w dniu 19 maja 2022 r. Pan J. K. był pisemnie umocowany do złożenia oferty w imieniu konsorcjanta SME Equity Sp. z o.o. Umocowanie na piśmie do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu zostało udzielone 18 maja 2022 r. Nieprawidłowa była jedynie forma wymagana przez Prawo zamówień publicznych dla poświadczenia za zgodność z oryginałem cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej (poświadczenia podpisem kwalifikowanym dokonał pełnomocnik a nie mocodawca). Zamawiający zobowiązany był zatem do wezwania Przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa, złożonego we właściwej formie, co uczynił pismem z 20 maja 2022 r. W treści wezwania, Zamawiający wyraźnie podkreślił, że z uzupełnionego pełnomocnictwa ma wynikać, iż na dzień dokonywania czynności (podpisania oferty) Pan J. K. był uprawniony do złożenia oferty. Izba wskazuje, że na mocy art. 128 ust. 1 Pzp wykonawca może uzupełnić na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwo po składaniu ofert. Izba podzieliła argumentację Przystępującego, zgodnie z którą w toku badania prawidłowości umocowania pełnomocnika w dacie dokonywania czynności każdorazowo bierze się pod uwagę treść pełnomocnictwa. Z pełnomocnictwa przedłożonego na wezwanie zamawiającego wynika wprost, że w dacie składania ofert J. K. był umocowany do reprezentowania SME Equity Sp. z o.o. Powyższe potwierdza również fakt, iż podpis własnoręczny został przez przedstawiciela SME Eguity Sp. z o.o. złożony pod pełnomocnictwem w odpowiedniej dacie. Pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Możliwe zatem będzie przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili złożenia oferty (wyrok z dnia 9 sierpnia 2019 r. o sygn. akt: KIO 1443/19). Złożone pełnomocnictwo zostało sporządzone zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego oraz potwierdzało prawo do złożenia oferty przez Pana K. w dacie jej złożenia. Ponadto, powyższa okoliczność nie może być zrównana z działaniem bez umocowania, bowiem w dacie złożenia oferty Pan K. był pisemnie umocowany przez drugiego konsorcjanta do złożenia oferty w jego imieniu. Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa do podpisania oferty nie odnosiło się do jego treści, lecz do poświadczenia za zgodność z oryginałem cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa. Zarzut jako niezasadny należało oddalić. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania Izba obciążyła Odwołującego w części 1/2 oraz wykonawcę wnoszącego sprzeciw w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10 000 zł 00 gr, koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz koszty poniesione przez Wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz koszty Izba za zasadne uznała zarzuty podniesione w pkt 2.2. i 2.4 petitum odwołania (dwa z czterech zarzutów podniesionych w odwołaniu), natomiast zarzuty podniesione w pkt 2.1 i 2.3 odwołania zostały oddalone. Wobec powyższego Izba zasądziła od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr tytułem 1/2 wartości wpisu od odwołania i 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące wartość kosztów postępowania, za które odpowiada Wykonawca wnoszący sprzeciw w świetle jego wyniku oraz od Odwołującego na rzecz Wykonawcy wnoszącego sprzeciw kwotę 1 800 zł 00 gr tytułem 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika, za które odpowiada Odwołujący w świetle jego wyniku. Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ...................................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 540/22 WYROK z dnia 16 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 14 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 26 lutego 2022 r. przez wykonawcę Stowarzyszenie "MONAR", Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Puszcza Mariańska, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stowarzyszenie "MONAR", Warszawa: i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stowarzyszenie "MONAR", Warszawa tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawcy Stowarzyszenia "MONAR", Warszawa na rzecz zamawiającego Gminy Puszcza Mariańska kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 540/22 UZASADNIENIE W dniu 24 lutego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Stowarzyszenie "MONAR", Warszawa (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Puszczy Mariańskiej (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu pn.: „Tymczasowe schronienie dla osób bezdomnych z usługami opiekuńczymi” art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 i 104 Kodeksu cywilnego, wobec odrzucenia oferty Odwołującego jako nieważnej, mimo potwierdzenia przez Odwołującego w treści udzielonego pełnomocnictwa szczególnego czynności podjętych przez pełnomocnika T. Ł. przed dniem udzielenia tego pełnomocnictwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Stowarzyszenia „MONAR”, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku oceny oferty złożonej przez Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego postępowania, w tym poniesionych kosztów zastępstwa adwokackiego w kwocie 3600 zł, zgodnie z załączonymi dowodami poniesienia tych kosztów. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów: (i) z kopii pełnomocnictwa szczególnego udzielonego T. Ł. oraz wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia pełnomocnictwa oraz zawiadomienia o otwarciu ofert i zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (w załączeniu) na okoliczność potwierdzenia przez Stowarzyszenie „MONAR” czynności dokonanych przed udzieleniem pełnomocnictwa szczególnego w dniu 14 lutego 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego oraz na okoliczność wyznaczenia Odwołującemu terminu do dnia 21 lutego 2022 r. na złożenie pełnomocnictwa do udziału w przetargu w formie elektronicznej a także na okoliczność zawiadomienia Odwołującego w dniu 23 lutego 2022 r. o wyborze oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego jako nieważnej w związku z brakiem ważnego pełnomocnictwa; (ii) z kopii oferty Odwołującego wraz z pełnomocnictwem ogólnym nr 21/12/2021/M z dnia 13 grudnia 2021 r. i potwierdzenia złożenia oferty w dniu 1 lutego 2022 r. (w załączeniu) na okoliczność umocowania T. Ł. do składania w imieniu Stowarzyszenia „MONAR” ofert w postępowaniach o zamówienie publiczne i do reprezentowania Stowarzyszenia „MONAR” w tych postępowaniach oraz na okoliczność złożenia oferty w dniu 1 lutego 2022 r. W uzasadnieniu powyższych zarzutów Odwołujący wskazał, że złożył w dniu 1 lutego 2022 r. ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pod sygnaturą Z.271.l.2022 pod nazwą „Świadczenie usług zapewniających tymczasowe schronienie osobom bezdomnym z terenu Gminy Puszcza Mariańska” wraz z pełnomocnictwem ogólnym nr 21/12/2021/M z dnia 13 grudnia 2021 r. udzielonym przez Zarząd Stowarzyszenia „MONAR” z siedzibą w Warszawie w formie pisemnej (zeskanowanej do formatu PDF) dyrektorowi należącego do Odwołującego schroniska dla osób bezdomnych, które działa pod nazwą Stowarzyszenie Monar Centrum Pomocy Bliźniemu MARKOT w Oryszewie Osadzie (dalej „CPB MARKOT w Oryszewie Osadzie”), w którym miały być świadczone usługi będące przedmiotem zamówienia. W postępowaniu reprezentował Odwołującego dyrektor schroniska CPB MARKOT w Oryszewie Osadzie, które stanowi samobilansującą się jednostkę organizacyjną Stowarzyszenia Monar, posługującą się odrębnym numerem NIP 8381629695. Odwołujący wskazał, że w dniu 9 lutego 2022 r. Zamawiający skierował do CPB MARKOT w Oryszewie Osadzie wezwanie do złożenia pełnomocnictwa na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. stwierdzając, że złożone pełnomocnictwo ogólne nr 21/12/2021/M z dnia 13 grudnia 2021 r. nie zawiera umocowania do składania w imieniu Stowarzyszenia „MONAR” ofert w postępowaniach o zamówienie publiczne i do reprezentowania Stowarzyszenia „MONAR” w tych postępowaniach. Ponadto wskazał że złożone pełnomocnictwo nie spełnia również wymogów ustawy Prawo zamówień publicznych co do formy jego złożenia, tj. nie zostało złożone w formie elektronicznej. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie pełnomocnictwa do dnia 21 lutego 2022 r. godz. 16.00. Przed upływem wyznaczonego terminu, tj. w dniu 14 lutego 2022 r. Odwołujący złożył pełnomocnictwo szczególne w formie elektronicznej udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji Stowarzyszenia „MONAR” przez Przewodniczącą Zarządu Głównego Stowarzyszenia „MONAR” E. Z. i Sekretarza, Członka Zarządu Głównego Stowarzyszenia „MONAR” udzielone w dniu 14 lutego 2022 r. W treści tego pełnomocnictwa zawarto wyraźne uprawnienie dla dyrektora CPB MARKOT w Oryszewie Osadzie T. Ł. do składania ofert w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego i reprezentowania Stowarzyszenia „MONAR” w tym postępowaniu. Dodatkowo w treści udzielonego pełnomocnictwa zostało zawarte oświadczenie Odwołującego w brzmieniu: „Stosownie do treści art. 103 S 1 Kodeksu cywilnego potwierdzamy czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr Z. 271.1.2022 na zadanie pn. 'Świadczenie usług zapewniających tymczasowe schronienie osobom bezdomnym z terenu Gminy Puszcza Mariańska', przez T. Ł. w imieniu Stowarzyszenia MONAR z siedzibą w Warszawie przed dniem udzielenia niniejszego pełnomocnictwa”. Odwołujący wskazał, że mimo złożenia wyżej wskazanego pełnomocnictwa w „ZAWIADOMIENIU O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY” z dnia 23 lutego 2022 r., przesłanym w drodze elektronicznej Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcę CPB MARKOT w Oryszewie Osadzie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Prawo zamówień publicznych. Jako przyczynę odrzucenia wskazano, że oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż została podpisana przez T. Ł., który w chwili złożenia oferty nie posiadał pełnomocnictwa do działania w imieniu Stowarzyszenia Monar Centrum Pomocy Bliźniemu MARKOT w Oryszewie Osadzie. Zamawiający wskazał na zastosowanie art. 104 kc, czyli na nieważność jednostronnej czynności prawnej dokonanej w cudzym imieniu bez umocowania albo z jego przekroczeniem. Wskazano że termin składania ofert upłynął w dniu 4 lutego 2022 r. godz. 9.00 i Wykonawca na wezwanie zamawiającego złożył pełnomocnictwo opatrzone datą późniejszą niż termin składania ofert. W ocenie Odwołującego, z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić, bowiem w przypadku potwierdzenia przez Zamawiającego czynności podjętych przez pełnomocnika przed udzieleniem pełnomocnictwa w formie elektronicznej z wyraźnym wskazaniem, że potwierdzenie to ma skutek przewidziany w art. 103 kc nie ulega wątpliwości, że w świetle obowiązujących przepisów zarówno na dzień składania ofert jak i na dzień wyboru ofert Odwołujący był reprezentowany przez należycie umocowanego pełnomocnika w osobie dyrektora CPB MARKOT w Oryszewie Osadzie T. Ł.. W tej sytuacji nieprawidłowe było powołanie się na art. 104 kc jako podstawę przyjęcia, że złożona oferta jest nieważna. Mocodawca wyraźnie następczo potwierdził tę czynność przed upływem wyznaczonego terminu do uzupełnienia braków formalnych oraz przed terminem rozstrzygnięcia przetargu i oparta na treści pełnomocnictwa szczególnego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była nieprawidłowa. Dodać trzeba, że należy odrzucić wykładnię skłaniającą się ku objęciu przez art. 104 przypadków składania oferty — lub jej przyjęcia — w imieniu rzekomego mocodawcy (są to jedynie składniki umowy, do której zawarcia stosuje się art. 103, a nie przepis art. 104 kc. (zob. wyr. SN z 23.01.2014 r. 11 CSK 190/13, LEX NR 1459158). Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r. sygn. akt KIO 405/20. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że także pierwotnie złożone pełnomocnictwo ogólne uprawniało dyrektora CPB MARKOT w Oryszewie Osadzie T. Ł. do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego nr 21/12/2021/M z dnia 13 grudnia 2021 r., bowiem w jego treści wprost wskazano, że jest on umocowany do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów związanych z działalnością placówki w Oryszewie Osadzie, a takim dokumentem jest także kopia złożonego w postępowaniu przetargowym pełnomocnictwa ogólnego. Podpisując elektronicznie zgłoszenie oferty przesłanej Zamawiającemu poświadczył on również załączone do oferty pełnomocnictwo ogólne. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że nie doszło do przedstawienia pełnomocnictwa w formie elektronicznej, ponieważ do jej zachowania, zgodnie z art. 78(1) §1 k.c., wystarczające jest opatrzenie oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do czego doszło. Powstały w ten sposób dokument, który został zakwestionowany przez Zamawiającego wpisuje się w definicję dokumentu elektronicznego. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO podkreśla się, że dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosownym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej kwalifikowany podpis elektroniczny. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz Kodeksu cywilnego nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Innymi słowy, brakuje przepisów prawa, które obalałyby tezę o równoważności skutku prawnego kwalifikowanego podpisu elektronicznego i podpisu własnoręcznego, a tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przepis art. 78(1) §1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej ze skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że art. 78(1) §1 k.c. zrównuje skutek kwalifikowanego podpisu elektronicznego formy elektronicznej z własnoręcznym, czyli z formą pisemną, wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną, jako nową technicznie formę oświadczenia woli, wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego na podstawie formy pisemnej. Przy braku przepisu prawnego niwelującego równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, a także uwzględniając przepisy Prawa zamówień publicznych, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie można odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. W ocenie Odwołującego pełnomocnictwo ogólne przyznawało T. Ł. prawo do działania w sprawach, w których Stowarzyszenie „MONAR” jest lub będzie stroną w zakresie działań związanych z prowadzeniem placówki w Oryszewie Osadzie, w szczególności wprost wskazano, że jest on umocowany do podpisywania umów w tym z MOPS, GOPS i do składania oświadczeń woli oraz do reprezentowania w urzędach wyłącznie w sprawach związanych z prowadzeniem placówki w Oryszewie Osadzie. Niewątpliwie GOPS Puszcza Mariańska jest urzędem, z którym T. Ł. mógł zawrzeć umowę dotyczącą prowadzonej przez niego placówki CPB MARKOT w Oryszewie Osadzie, mógł składać oświadczenia woli wobec tego podmiotu, w tym oświadczenie woli o złożeniu oferty w organizowanym przez ten podmiot przetargu oraz był uprawniony do reprezentacji Stowarzyszenia „MONAR” w postępowaniu przetargowym dotyczącym wykonania usług przez CPB MARKOT w Oryszewie Osadzie. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Tymczasowe schronienie dla osób bezdomnych z usługami opiekuńczymi”. W Rozdziale XIV SWZ Zamawiający zawarł następuje wymagania co do formy złożenia oferty oraz pełnomocnictwa: 5. Oferta powinna być podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy albo przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Wykonawcę. 6. Ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Pełnomocnictwo do złożenia ofert musi być udzielone w tej samej formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej jak składana oferta. 7. Oferta oraz przedmiotowe środki dowodowe (jeżeli były wymagane) składane elektronicznie muszą zostać podpisane elektronicznym kwalifikowanym podpisem lub elektronicznym podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym. W procesie składania ofert (w tym przedmiotowych środków dowodowych na platformie) kwalifikowany podpis elektroniczny lub elektroniczny podpis zaufany lub elektroniczny podpis osobisty Wykonawca składa bezpośrednio na dokumencie który następnie przesyła do systemu. Izba ustaliła również, że w formularzu oferty Zamawiający zawarł następujące postanowienie: Formularz oferty musi być opatrzony przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentowania firmy kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lub elektronicznym podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym przekazany wraz z dokumentem potwierdzającym prawo do reprezentacji wykonawcy przez osobę podpisującą ofertę. Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 1 lutego 2022 r. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Do oferty wykonawca załączył pełnomocnictwo ogólne nr 21/12/2021/M z dnia 13 grudnia 2021 r. udzielone przez Zarząd Stowarzyszenia „MONAR” z siedzibą w Warszawie w formie pisemnej (zeskanowanej do formatu PDF) p. T. Ł. w zakresie reprezentowania Stowarzyszenia Monar. Izba ustaliła, że zakresem pełnomocnictwa nie były objęte czynności związane z uczestnictwem w postępowaniach przetargowym, ani również w przedmiotowym postępowaniu, w tym pełnomocnictwo nie zawierało żadnych postanowień uprawniających do składania ofert w postępowaniach przetargowych. Izba ustaliła, że w dniu 9 lutego 2022 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia pełnomocnictwa na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, że złożone pełnomocnictwo ogólne nr 21/12/2021/M z dnia 13 grudnia 2021 r. nie zawiera umocowania do składania w imieniu Stowarzyszenia „MONAR” ofert w postępowaniach o zamówienie publiczne i do reprezentowania Stowarzyszenia „MONAR” w tych postępowaniach. Ponadto, Zamawiający wskazał, że złożone pełnomocnictwo nie spełnia również wymogów ustawy Prawo zamówień publicznych co do formy jego złożenia, tj. nie zostało złożone w formie elektronicznej. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie pełnomocnictwa do dnia 21 lutego 2022 r. godz. 16.00. Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 14 lutego 2022 r. złożył pełnomocnictwo szczególne, w formie skanu papierowego pełnomocnictwa. Izba ustaliła, że na skanie przesłanego dokumentu widnieją nazwiska osób uprawnionych do reprezentacji Stowarzyszenia „MONAR” - Przewodniczącą Zarządu Głównego Stowarzyszenia „MONAR” E. Z. i Sekretarza, Członka Zarządu Głównego Stowarzyszenia „MONAR”. Na dokumencie widnieje informacja: Dokument podpisany przez E. Z. „Poprawność nieznana” oraz Dokument podpisany przez J. W.-W. - Poprawność nieznana. W treści pełnomocnictwa zostało zawarte postanowienie o uprawieniu pełnomocnika do składania ofert w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego i reprezentowania Stowarzyszenia „MONAR” w tym postępowaniu. Dodatkowo w treści udzielonego pełnomocnictwa zostało zawarte oświadczenie w brzmieniu: „Stosownie do treści art. 103 §1 Kodeksu cywilnego potwierdzamy czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr Z. 271.1.2022 na zadanie pn. „Świadczenie usług zapewniających tymczasowe schronienie osobom bezdomnym z terenu Gminy Puszcza Mariańska”, przez T. Ł. w imieniu Stowarzyszenia MONAR z siedzibą w Warszawie przed dniem udzielenia niniejszego pełnomocnictwa”. Izba ustaliła, że w dniu 23 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia wskazano, że oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż została podpisana przez T. Ł., który w chwili złożenia oferty nie posiadał pełnomocnictwa do działania w imieniu Stowarzyszenia Monar Centrum Pomocy Bliźniemu MARKOT w Oryszewie Osadzie. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. W konsekwencji, Izba oddaliła odwołanie. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp, komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie zaś do art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa wskłada się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Jak Izba ustaliła, analogiczne zapisy zostały wprowadzone w SWZ. Dalej wskazać należy, że ustawa Pzp nie określa wprost formy pełnomocnictwa do dokonania czynności określonych w art. 63 ust. 2 tej ustawy. W związku z tym na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 99 ust. 1 kc - jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Pełnomocnictwo do złożenia oferty powinno być zatem złożone w formie elektronicznej co wymaga od mocodawcy złożenia na dokumencie obejmującym treść pełnomocnictwa kwalifikowanego podpisu elektronicznego, lub podpisania pełnomocnictwa w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Umocowanie w tej formie powinno zostać udzielone przed złożeniem oferty. Zdaniem Izby, pełnomocnictwo złożone przez Odwołującego wraz z ofertą tj. pełnomocnictwo nr 21/12/2021/M z 13.12.2021 r. wystawione przez Stowarzyszenie MONAR Zarząd Główny, ul. Nowolipki 91), 00-151 Warszawa, udzielone Panu T. Ł., nie zawierało umocowania do składania w imieniu Stowarzyszenia MONAR ofert w postępowaniach o zamówienie publiczne i do reprezentowania Stowarzyszenia MONAR w tych postepowaniach. Ponadto jak prawidłowo ustalił Zamawiający, złożone pełnomocnictwo nie spełniało również wymogów ustawy Pzp oraz SWZ co do formy jego udzielenia, tj. nie zostało złożone w formie elektronicznej ani nie zostało złożone w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Na pełnomocnictwie brak jest bowiem wymaganych przez Zamawiającego i wynikających z uregulowań kwalifikowanych podpisów elektronicznych, lub podpisów zaufanych lub elektronicznych podpisów osobistych osób umocowujących pełnomocnika do działania. Zdaniem Izby kopia pełnomocnictwa nie może być uznana za równoważną formę pełnomocnictwa wymaganą przez ustawę Pzp i SWZ. Nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo nie zostało udzielone w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 781 k.c., do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W treści złożonego pełnomocnictwa brak jest kwalifikowanych podpisów elektronicznych mocodawców. Również podpisy złożone pod treścią pełnomocnictwa nie mogą być uznane za podpisy zaufane czy podpisy osobiste, do których odwołuje się art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Nie są to bowiem zaawansowane podpisy elektroniczne w rozumieniuRozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym, weryfikowane za pomocą certyfikatu podpisu osobistego. Dalej Izba wskazuje, że Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do uzupełnienia w/w pełnomocnictwa, wskazując na jego braki. W treści wezwania z dnia 9 lutego 2022 r. zostały w sposób szczegółowy wskazane nieprawidłowości w zakresie umocowania pełnomocnika Odwołującego. Należy podkreślić, że Odwołujący nie kwestionował wezwania Zamawiającego, zastosował się do niego. Dalej, Izba wskazuje, że uzupełnione pełnomocnictwo dla Pana T. Ł. również nie może być uznane za prawidłowe, co Zamawiający prawidłowo ustalił. W szczególności uzupełnione pełnomocnictwo nadal nie spełnia wymagań co do formy, ponieważ jest w istocie wyłącznie skanem wydrukowanego pełnomocnictwa, który to wydruk zawiera adnotacje graficzne, na których widnieje informacja: „Poprawność nieznana” oraz graficzny znak zapytania. Uzupełniony plik pełnomocnictwa (pdf) zawiera wyłącznie podpis zaufany Pana T. Ł. (który nie był w ogóle żądany przez Zamawiającego), nie zawiera natomiast podpisów Przewodniczącej Zarządu Głównego oraz Sekretarza Zarządu Głównego Stowarzyszenia MONAR, w formie wymaganej przez postanowienia SWZ oraz przepisy ustawy Pzp. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w treści pełnomocnictwa zostało zawarte oświadczenie o zatwierdzeniu czynności pełnomocnika, nie ma znaczenia dla sprawy, z uwagi na wadliwość samego pełnomocnictwa, a w konsekwencji nieskuteczność jego udzielenia. Na podstawie dokumentu złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie, Zamawiający nie był w stanie zweryfikować w jakikolwiek sposób prawidłowości podpisów elektronicznych Pani E. Z. oraz Pani J. W. - podpisów tych po prostu nie ma w pliku pełnomocnictwa. Tym samym, w ocenie Izby, nie sposób uznać, by w analizowanej sprawie doszło do skutecznego uzupełnienie pełnomocnictwa, które odpowiadałoby formie wymaganej przez postanowienia SWZ oraz przepisy ustawy Pzp. W konsekwencji, w ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto, Izba wskazuje, że nawet gdyby hipotetycznie uznać zarzuty Odwołującego za zasadne (z czym nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie), zdaniem Izby Odwołujący w żaden sposób nie wykazał wpływu takiego hipotetycznego naruszenia przepisów ustawy na wynika postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W niniejszej sprawie Zamawiający w dniu 23.02.2022 r. zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i II zamówienia oraz o odrzuceniu Jego oferty. Odwołujący wniósł odwołanie tylko i wyłącznie wobec czynności odrzucenia jego oferty, nie kwestionuje zaś prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nawet nie wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie zarówno oferty wybranej jako najkorzystniejsza, jak i załączników do protokołu postępowania, po dokonaniu czynności wyboru oferty. Jak wynika z dokonanej przez Zamawiający symulacji oceny punktowej obu złożonych ofert, załączonej do odpowiedzi na odwołanie, nawet gdyby nawet hipotetycznie przywrócić ofertę Odwołującego do postępowania, to w każdej części zamówienia otrzymałaby ona mniejszą ilość punktów niż aktualnie wybrana oferta Stowarzyszenia Hilaritas. Tym samym, świetle przyjętych w SWZ kryteriów oceny, oferta Odwołującego i tak nie byłaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, ewentualne uwzględnienie podniesionych zarzutów pozostawałoby bez wpływu na wynika postępowania. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 12 …

…Sygn. akt:KIO 329/26 WYROK Warszawa, 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 6 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Wojewódzką Stację Ratownictwa Medycznego z siedzibą w Łodziprzy ul. Wareckiej 2 (91-202 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im dr. Wł. Biegańskiego z siedzibą ​ Łodzi przy ul. Kniaziewicza 1/5 (91-347 Łódź) w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wojewódzką Stację Ratownictwa Medycznego z siedzibą w Łodzi i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy Wojewódzkiej Stacji Ratownictwa Medycznego z siedzibą w Łodzina rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala im dr. Wł. Biegańskiego z siedzibą w Łodzi kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 329/26 Uzasadnie nie Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im dr. Wł. Biegańskiego z siedzibą w Łodzi zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, na usługę samochodowego transportu sanitarnego, transportu krwi i składników krwiopochodnych oraz transportu dla potrzeb niektórych komórek medycznych Szpitala, o numerze ZP 27/25, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie zostało podzielona na dwie części (pakiety). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 15 października 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00475156. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 23 stycznia 2026 r. wykonawca Wojewódzka Stacja Ratownictwa Medycznego z​ siedzibą w Łodzi (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu z postępowania jego oferty w zakresie pakietu nr 1), co nastąpiło pismem zamawiającego z 19 stycznia 2026 r., nr W SSz-NZP 30/26 – wynik postępowania, zamieszczonym na dedykowanej do komunikacji w postępowaniu: platformazakupowa.pl (ID postępowania: 1190318). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że dopuścił się naruszenia przepisów Pzp tj.: art. 16 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 2 Pzp w zw. z art. 32 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z 23 lipca 2014 r. ​ sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym w oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E, przez ich błędne zastosowanie i ponowne odrzucenie oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 1), jako niezgodnej z przepisami ustawy z uwagi na nieprawidłowość kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego pod jednym z dokumentów oferty, tj. formularzem cenowym dla pakietu nr 1, podczas gdy pozytywny raport walidacyjny dla oryginalnych plików zawierających ofertę potwierdza złożenie przez odwołującego oferty w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tym samym z zachowaniem formy zastrzeżonej dla ważności czynności, wynikającej z obowiązujących przepisów prawa, co zostało przesądzone wyrokiem Izby z 22 grudnia 2025 r., sygn. akt: KIO 4815/25. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 1; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 1. Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący podkreślił, że spełnia wszystkie wymogi stawiane przez zamawiającego i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia będącego przedmiotem postępowania, czego wyraz przejawia się w fakcie złożenia oferty. Jego zdaniem w wyniku niezgodnych z Pzp czynności zamawiającego, doszło do nieprawidłowego odrzucenia jego oferty, co naraziło go na szkodę w postaci utraconego zysku. Nie bez znaczenia pozostaje bowiem fakt, iż odwołujący spełnia wszystkie kryteria stawiane przez zamawiającego, w konsekwencji czego prawidłowa czynność w postaci badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert dawałby odwołującemu realne szanse uzyskania zamówienia. W jego przekonaniu uzyskałby on bowiem największą ilość punktów w ustalanych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 5 marca 2026 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 6 marca 2026 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym odniósł się do argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i​ zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 18 lutego 2026 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z 29 października 2025 r.; - pismo z 14 stycznia 2026 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia z 15 stycznia 2026 r. udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami; - pismo z 16 stycznia 2026 r. stanowiące informację o wykonaniu wyroku z 22 grudnia 2025 r. o sygn. akt KIO 4815/25; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z 29 października 2025 r. w zakresie pakietu nr 1; 2)dokumenty załączone do odwołania: - raport walidacyjny – wynik pozytywny dla plików źródłowych (sprzed wgrania na platformę); - raport walidacyjny – wynik negatywny dla plików pobranych z platformy; - oryginalne pliki źródłowe: „pakiet 1.xls” oraz „pakiet 1.xls.xades” (wersje sprzed wgrania na platformę); - wyrok z 22 grudnia 2025 r., sygn. akr: KIO 4815/25 wraz z uzasadnieniem; - pismo odwołującego z 15 stycznia 2026 r., stanowiące złożenie wyjaśnień w trybie 223 ust. 1 Pzp w zakresie pakietu nr 1; 3)załączone do odpowiedzi na odwołanie pismo Open Nexus Sp. z o.o. z 5 marca 2026 r. Odwołujący przedstawił w odwołaniu wniosek o zobowiązanie zamawiającego na podstawie art. 536 Pzp o przedstawienie logów lub artefaktów systemowych platformazakupowa.pl dotyczących uploadu lub obsługi przedmiotowych plików (w tym ewentualnego percent-encodingu spacji w nazwie pliku), a także konfiguracji walidatorów użytych przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że nie ma dostępu do rzeczonych dowodów, ani możliwości ich pozyskania, a stanowią one dowody istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ich weryfikacja pozwoli bowiem na jednoznaczne określenie prawidłowości podpisu złożonego przez odwołującego i ingerencji w podpis ze strony platformy. Izba oddaliła powyżej zaprezentowany wniosek zgłoszony przez odwołującego. ​W ocenie składu orzekającego zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na merytoryczne rozpoznanie sprawy. Przede wszystkim w aktach sprawy znajdowała się oferta odwołującego, wyjaśnienia z 15 stycznia 2026 r. złożone przez odwołującego oraz stanowisko operatora platformy zakupowej z 5 marca 2026 r., które zostało załączone do odpowiedzi na odwołanie. Ponadto odwołujący nie uprawdopodobnił, że wnioskowane przez niego materiały byłyby dostępne dla zamawiającego w taki sposób, żeby mógł je złożyć w postępowaniu odwoławczym. Tym samym Izba uznała, że przedmiotowy wniosek doprowadziłby wyłącznie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego co było wystarczającą przesłanką do jego oddalenia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – pana P.K. – pracownika Open Nexus Sp. z o.o., celem ustalenia, jakie były dane pliku wprowadzonego do systemu platformy zakupowej przez odwołującego oraz czy pomiędzy wprowadzeniem do systemu pliku zawierającego ofertę a czynnością jego pobrania przez zamawiającego doszło do naruszenia integralności i danych tego pliku, a jeśli nie, czy do tego naruszenie doszło przed złożeniem oferty przez odwołującego. Izba oddaliła przedmiotowy wniosek dowodowy zgłoszony przez zamawiającego. ​W tym zakresie należało wyjaśnić, że zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie pismo Open Nexus Sp. z o.o. z 5 marca 2026 r., celem ustalenia, że pomiędzy złożeniem prawidłowego podpisu pod treścią oferty a jej złożeniem za pośrednictwem platformy zakupowej, odwołujący dokonał modyfikacji pliku, co spowodowało naruszenie jego integralności i wadliwość podpisu. Skład orzekający uznał, że przedstawienie ww. pisma czyniło zbędnym dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka. Dodatkowo należało wskazać, że skład orzekający podczas rozprawy zwrócił się do stron z pytaniem czy w świetle przedmiotowego pismo zasadne było przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka. Strony, w tym przede wszystkim zamawiający, nie przekonały Izby, aby dowód z zeznań świadka prowadził do uzyskania nowych informacji ponad to co zostało już przedstawione ​ piśmie. W związku z tym Izba potraktowała przedmiotowy wniosek dowodowy jako powołany jedynie dla zwłoki. w Zgodnie z treścią art. 541 Pzp ustalenie takiej okoliczności skutkuje odmówieniem przeprowadzenia wnioskowanego dowodu. Tym samym Izba odmówiła przeprowadzenia, wnioskowanego przez zamawiającego, dowodu z zeznań świadka. Izba ustaliła co następuje Rozdział 3 SWZ został opatrzony nagłówkiem Komunikacja w postępowaniu. Zgodnie z pkt 3.1. SWZ: Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie Internetowej Platformy zakupowej platformazakupowa.pl Open Nexus Sp. z o.o. (). W rozdziale 11 SW Z zamawiający opisał zasady obowiązujące podczas przygotowywania ofert. Pkt 11.1. i 11.4. SW Z posiadały następującą treść: 11.1. Oferta wraz z załącznikami musi zostać sporządzona w języku polskim, złożona ​ postaci elektronicznej oraz podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem osobistym lub podpisem w zaufanym pod rygorem nieważności. Złożenie oferty wymaga od wykonawcy zarejestrowania się i zalogowania na Platformie zakupowej Zamawiającego dostępnej pod adresem (…) 11.4. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w ogólnodostępnym formacie danych np. doc, docx, PDF, xls, xlsx, .rtf, .odt i​ podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniające wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie W pakiecie 1 oferty złożyło dwóch wykonawców, w tym odwołujący. 29 października 2025 r. zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zgodnie z tą informacją oferta odwołującego ​ pakiecie 1 została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. w 3 listopada 2025 r. odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności. Odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 4815/25. 22 grudnia 2025 r. został ogłoszony wyrok z sprawie o sygn. akt KIO 4815/25. Zgodnie z tym wyrokiem Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, po uprzednim wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień, w zakresie pakietu nr 1. Pismem z 14 stycznia 2026 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w trybie przewidzianym w art. 223 ust. 1 Pzp. W treści wezwania zamawiający wskazał: W wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 22.12.2025r. sprawa nr KIO 4815/25, Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr. Wł. Biegańskiego w Łodzi, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dn. 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320 ze zm.) wzywa Państwa do wyjaśnień w zakresie przedstawienia raportu z czynności wprowadzenia pliku z formularzem cenowym dla pakietu nr 1 do systemu Platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie (do pobrania Historia ofertowania —Akcje — Raport złożenia oferty / Raport oferty) oraz wykazania, że: 1)plik wprowadzony do systemu (znaczony sumą kontrolną) zawiera prawidłowo walidujący się podpis, 2)plik wprowadzony do systemu (znaczony sumą kontrolną) jest innym plikiem, niż plik, który z platformy mógł pobrać Zamawiający (plikiem o innej sumie kontrolnej). Wnosimy ponadto o wskazanie, jaką sumę kontrolną ma prawidłowo podpisany plik przedstawiony na rozprawie przed KIO w dniu 16 grudnia 2025 roku (sygn. akt KIO 4815/25). Odwołujący złożył wyjaśnienia na powyżej wskazane wezwanie pismem z 15 stycznia 2026 r. W wyjaśnieniach odwołujący wskazał: W wykonaniu wyroku KIO z dnia 22.12.2025 r., sygn. akt KIO 4815/25, w którym Izba nakazała unieważnienie odrzucenia naszej oferty oraz powtórzenie badania i oceny ofert po uprzednim wezwaniu W SRM do złożenia wyjaśnień – niniejszym składamy wyjaśnienia dotyczące formularza cenowego dla pakietu nr 1. 1) Plik zawierający prawidłowo walidujący się podpis Prawidłowo podpisany zestaw plików (oryginał sprzed wgrania na platformę, przedstawiony również na rozprawie KIO w dniu 16.12.2025 r.) ma następujące sumy kontrolne SHA-256: · pakiet 1.xls – 98240e25bdc67a8bba34d1fc554f07ce18d416c757f41aea1db2581376ea2f29 · pakiet 1.xls.xades – 8ad635b926f41d91da29519066327a7ca928852f64c5e8759235ea8a5e305b1b Dla powyższego zestawu podpis waliduje się pozytywnie (załączony raport walidacji pozytywnej). 2) Różnica między plikiem wprowadzonym a plikiem możliwym do pobrania z platformy Z danych z platformy (Raport złożenia oferty / Raport oferty) dla plików pakietu nr 1 wynika, że na platformie wskazano sumy SHA-256: · pakiet 1.xls – 3ae029005ce5059960b4ec623179ac9e0de80cdfd873816417c5bd46422fc906 · pakiet 1.xls.xades – 8ad635b926f41d91da29519066327a7ca928852f64c5e8759235ea8a5e305b1b Powyższe oznacza, że plik „pakiet 1.xls” wskazany na platformie ma inną sumę kontrolną niż prawidłowo podpisany oryginał (różne SHA-256), a więc jest to inny plik (o tej samej zawartości merytorycznej co było podkreślane na rozprawie). Jednocześnie suma SHA-256 pliku podpisu „pakiet 1.xls.xades” (plik podpisu jest prawidłowy) jest taka sama. W konsekwencji zestaw „platformowy” (xls: 3ae0…) nie waliduje się poprawnie – co potwierdza załączony raport walidacji negatywnej. 3) Suma kontrolna prawidłowo podpisanego pliku przedstawionego na rozprawie KIO (16.12.2025 r.) · pakiet 1.xls – 98240e25bdc67a8bba34d1fc554f07ce18d416c757f41aea1db2581376ea2f29 · pakiet 1.xls.xades – 8ad635b926f41d91da29519066327a7ca928852f64c5e8759235ea8a5e305b1b Załączniki (zgodnie z wezwaniem): 1. bieganski.zip – zawiera: o wersję „prawidłową – przed wrzuceniem” (pliki, hash-e, raport walidacji pozytywnej), o wersję „platformową” (pliki, hash-e, raport walidacji negatywnej). Ponadto odwołujący załączył do przedmiotowych wyjaśnień raport złożenia ofert wygenerowany 22 października 2025 r. o godz. 13:43:04. Przedmiotowy raport wskazywał ​m. in.: Postępowanie: ZP 27/25 Samochodowy transport sanitarny, transport krwi i składników krwiopochodnych oraz transport dla potrzeb niektórych komórek medycznych Szpitala (ID 1190318) Data złożenia oferty: 2025-10-22 13:43:04 Dane wykonawcy Nazwa firmy: Wojewódzka Stacja Ratownictwa Medycznego w Łodzi (…) Pliki przesłane przez wykonawcę (…) pakiet 1.xls Rozmiar: 41 kb, Suma kontrolna: 3ae029005ce5059960b4ec623179ac9e0de80cdfd873816417c5bd46422fc906 16 stycznia 2026 r. zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności z​ 29 października 2025 r., polegających na: - odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania w pakiecie nr 1 oraz - wyborze oferty wykonawcy SEVEN MED Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1. 19 stycznia 2026 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu nr 1. W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w tej części podał również informację o ofertach odrzuconych. Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności zamawiający wskazał: Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferty w przedmiotowym postępowaniu składa się w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, co Zamawiający potwierdził w pkt 11.11.2 SWZ. Zgodnie z art. 3 pkt 12 rozporządzenia elDAS (rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i​ Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.Urz. UE seria L 2014 r. Nr 257, s. 73) „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Co więcej, zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność w procesie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a)certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem l; b)kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c)dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d)unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e)jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f)podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g)integralność podpisanych danych nie została naruszona; h)wymogi przewidziane w art. 26 zostały spełnione w momencie składania podpisu. Zamawiający dokonuje walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego poprzez system zapewniający prawidłowy wynik walidacji i umożliwiający wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem, korzystając z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, zgodnie z art. 33 Rozporządzenia elDAS. Na szczególną uwagę zasługuje przy tym treść uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 457/22, opubl. LEX nr 3399145, ​ którym wskazano, że „kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy w można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Powyższe może nastąpić w ten sposób, że Zamawiający posługując się narzędziem do walidacji podpisu elektronicznego pochodzącego od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich podpisów jest w stanie zweryfikować, czy złożony podpis jest oparty na kwalifikowanym certyfikacie czy też nie. Dla przyjęcia, że dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, konieczne jest, aby Zamawiający, jako osoba ufająca, miał możliwość dokonania walidacji podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do rejestru”. Oferta złożona przez Wykonawcę Wojewódzka Stacja Ratownictwa Medycznego w Łodzi została złożona w formie elektronicznej, natomiast jeden z przesłanych dokumentów, tj. formularz cenowy dla pakietu nr 1, został złożony (wprowadzony do systemu) w wersji, która nie zawierała prawidłowego podpisu. Zamawiający weryfikował prawidłowość podpisów złożonych przez Wykonawcę z użyciem pięciu różnych oprogramowani służących do walidacji podpisu, tj. · Szafir, Krajowej Izba Rozliczeniowej, · proCertum SmartSign, Asseco Data Systems SA, · SigillumSlGN, Polskiej Wytwórni Papierów Wartościowych S.A., · weryfikator podpisów elektronicznych Open Nexus, · usługa online www.weryfikacjapodpisu.pl, Madkom. Zaden z ww. walidatorów nie potwierdził prawidłowości podpisu złożonego w dokumencie Formularz cenowy, w szczególności wskazując na niezachowaną integralność danych, co oznacza, że podpisane dane prawdopodobnie zostały zmienione już po ich uwierzytelnieniu elektronicznym, a przed przesłaniem za pośrednictwem platformy, na której prowadzone jest postępowanie (przed wprowadzeniem pliku do systemu platformy). Zamawiający podjął również czynności zmierzające do ustalenia, czy do naruszenia integralności danych nie doszło wskutek czynności przesyłania wprowadzonych danych do systemu platformy, za pośrednictwem której złożono ofertę. Odpowiedź operatora OPEN NEXUS Sp. z o.o., prowadzącego platformę, uzyskana w dniu 28.11.2025 r., jednoznacznie wyklucza taką możliwość, wskazując, że dane wprowadzone przez wykonawcę są identyczne z danymi przesłanymi (do Zamawiającego). Wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2025 r. (sygn. akt KIO 4815/25), w dniu 14.01.2026 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Wojewódzka Stacja Ratownictwa Medycznego w Łodzi z prośbą o wyjaśnienia w zakresie czynności wprowadzenia do systemu platformy, na której prowadzone jest postępowanie, pliku ​z formularzem cenowym dla pakietu nr 1. Wyjaśnienia uzyskane w dniu 16.01.2026 r., a zwłaszcza dowód w postaci Raportu oferty pobranego przez Wykonawcę jednoznacznie wskazują, że Wykonawca wprowadził do systemu plik, dla którego suma kontrolna to: 3ae029005ce5059960b4ec623179ac9eOde80cdfd873816417c5bd46422fc906, podczas gdy plik prawidłowo podpisany (przedstawiony na rozprawie przed KIO) posiada sumę kontrolną: 98240e25bdc67a8bba34d1fc554f07ce18d416c757f41aea1db2581376ea2f29. Powyższe przesądza o tym, że pomimo tej samej zawartości merytorycznej, przesłany plik nie posiada właściwości umożliwiających uznanie go za prawidłowo podpisany. Dokonanie czynności bez zachowania wymogu formy zastrzeżonej przez ustawę pod rygorem nieważności stanowi wadę tej czynności prawnej, która polega na niewywołaniu przez czynność zamierzonych skutków prawnych związanych z jej dokonaniem (nieważność bezwzględna). Tym samym niepodpisanie oferty w wymaganej formie lub nieprawidłowe złożenie podpisu pod ofertą powoduje, że oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp. W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę Wojewódzkiej Stacji Ratownictwa Medycznego w Łodzi złożoną w przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu nr 1. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 2 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.; - art. 32 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E – 1. Proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c) dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d) unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f) podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g) integralność podpisanych danych nie została naruszona; h) wymogi przewidziane w art. 26 zostały spełnione w momencie składania podpisu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W przedmiotowej sprawie Izba w znacznej mierze przyjęła i uznała za własną argumentację przedstawioną przez zamawiającego. W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdził, że wyrokiem z 22 grudnia 2025 r., sygn. akt KIO 4815/25, Izba nie przesądziła o​ prawidłowości podpisu elektronicznego widniejącego pod treścią oferty złożonej przez odwołującego w zakresie Pakietu nr 1, a jedynie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, po uprzednim wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie Pakietu nr 1. Izba ustaliła, że zamawiający wykonał ww. wyrok. Pismem z 14 stycznia 2026 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie Pakietu nr 1, przez przedstawienie raportu z czynności wprowadzenia pliku z formularzem cenowym dla Pakietu nr 1 do systemu platformy zakupowej, na której prowadzone było postępowanie oraz wykazania, że: 1) plik wprowadzony do systemu (znaczony sumą kontrolną) zawiera prawidłowo walidujący się podpis; 2) plik wprowadzony do systemu (znaczony sumą kontrolną) jest innym plikiem, niż plik, który z platformy mógł pobrać zamawiający (plikiem o innej sumie kontrolnej). Co najistotniejsze w kontekście zarzutów i twierdzeń zawartych w odwołaniu, dokumentem przedłożonym 15 stycznia 2026 r. („Raport złożenia oferty”), odwołujący potwierdził, że do systemu platformy zakupowej wprowadził plik o innej sumie kontrolnej niż suma kontrolna pliku zawierającego prawidłowo podpisaną ofertę. Z raportu wygenerowanego w momencie złożenia oferty jednoznacznie wynikało, że plik oznaczony jako pakiet 1.xls (dotyczący Pakietu nr 1) posiadał sumę kontrolną oznaczoną jako: 3ae029005ce5059960b4ec623179ac9e0de80cdfd873816417c5bd46422fc906. Ta suma kontrolna była tożsama dla pliku, który nie został zwalidowany poprawnie, co jednoznacznie wynikało z pkt 2 wyjaśnień odwołującego z 15 stycznia 2026 r. Okoliczność ta potwierdzała, że to odwołujący przesłał na platformę zakupową błędny plik. Tym samym sam odwołujący potwierdził, że pomiędzy podpisaniem oferty a jej wgraniem do systemu platformy zakupowej doszło do ingerencji w plik (niekoniecznie jego treść), co spowodowało zmianę jego sumy kontrolnej. Co więcej, po zestawieniu sum kontrolnych (SHA-256) plików: - przesłanych przez odwołującego do platformy zakupowej przed kliknięciem ikony „złóż ofertę” oraz - plików pobranych przez zamawiającego z systemu, zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości ustalił, że dla każdego z plików sumy kontrolne były identyczne, co potwierdzało, że platforma nie zmodyfikowała zawartości plików, nie zmieniła ich nazw, a w trakcie przesyłania, przechowywania czy pobierania plik nie został w żaden sposób przekształcony. Tym samym system platformy zakupowej przechowywał i udostępniał dokładnie te same dane, które zostały wgrane przez odwołującego. Idąc dalej Izba ustaliła, że 5 marca 2026 r. zamawiający uzyskał nowe informacje od operatora platformy zakupowej – Open Nexus Sp. z o.o. (pismo zostało załączone do odpowiedzi na odwołanie). Z informacji przekazanej przez operatora platformy zakupowej wynikało, że pomiędzy złożeniem prawidłowego podpisu pod treścią oferty a jej złożeniem za pośrednictwem platformy zakupowej, odwołujący dokonał modyfikacji pliku, co spowodowało naruszenie jego integralności i wadliwość podpisu. Plik został prawidłowo podpisany 2​ 2 października 2025 r. o godzinie 12:23. Natomiast plik z ofertą złożony za pośrednictwem platformy był ostatnio edytowany o godzinie 13:20, co potwierdzało w całości twierdzenia zamawiającego, zgodnie z którymi, do ingerencji w dane pliku doszło po jego podpisaniu, lecz przed złożeniem pliku za pośrednictwem platformy. Personel Open Nexus Sp. z o.o. dokonał ww. ustaleń po dodatkowej analizie danych poszczególnych plików. Pliki xls, poza informacją o czasie utworzenia i modyfikacji, zawierały bowiem dodatkowy wewnętrzny znacznik czasu modyfikacji, niedostępny z poziomu aplikacji Microsoft Excel. Znacznik ten był aktualizowany w momencie zapisywania pliku, zmieniając jego zawartość binarną, bez modyfikacji widocznych dla użytkownika treści. Ponieważ proces podpisywania dokumentu i generowania sumy kontrolnej opiera się na całej zawartości binarnej pliku – podczas otwierania pliku i​ automatycznego zapisywania go przez program Microsoft Excel lub inny, zmieni się suma kontrolna, a podpis staje się nieprawidłowy. Jak wynika z informacji uzyskanych od Open Nexus Sp. z o.o., wartość tego znacznika można zobaczyć korzystając z oprogramowania oletools: . Zgodnie z treścią art. 32 ust. 1 lit. g) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.U.UE.L.2014.257.73, ze zm.) – dalej jako: „rozporządzenie eIDAS”, proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza jego ważność, pod warunkiem, że integralność podpisanych danych nie została naruszona. W tym kontekście Izba stwierdziła, że kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Powyższe może nastąpić w ten sposób, że zamawiający posługując się narzędziem do walidacji podpisu elektronicznego pochodzącego od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich podpisów jest w stanie zweryfikować, czy złożony podpis jest oparty na kwalifikowanym certyfikacie czy też nie. Dla przyjęcia, że dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, konieczne jest, aby zamawiający, jako osoba ufająca, miał możliwość dokonania walidacji podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do rejestru. Właśnie to, stosownie do art. 32 ust. 2 rozporządzenia e-IDAS, zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwienia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. W konsekwencji negatywny wynik weryfikacji złożonej oferty musiał prowadzić do wniosku, że kwalifikowany podpis elektroniczny nie został złożony lub został złożony w sposób nieprawidłowy, co rodziło skutek w postaci uznania oferty odwołującego jako nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tym samym oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako niezgodna z ustawą tj. z art. 63 ust. 1 Pzp (zob. wyrok z 14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 457/22). Dla rozpoznania sprawy nie było istotne, to czy odwołujący posiadał ważny kwalifikowany podpis elektroniczny i czy pierwotnie złożył go pod treścią oferty, tj. w momencie jej przygotowania. Zgodnie z art. 32 ust. 2 rozporządzenia elDAS system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewnia stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Wyników wielokrotnych weryfikacji dokonywanych przez zamawiającego nie sposób uznać za potwierdzenie, że integralność podpisanych danych nie została naruszona, a w konsekwencji za potwierdzenie ważności złożonego kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Należało więc uznać, że nie zostały spełnione wszystkie określone w art. 32 ust. 1 Rozporządzenia eIDAS warunki potwierdzenia ważności ww. kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W tym stanie rzeczy należało przyjąć, że oferta odwołującego nie została opatrzona prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Do uwzględnienia odwołania nie przekonało składu orzekającego pismo złożone na posiedzeniu przez odwołującego. Po ponownej analizie całego materiału odwołujący stwierdził, że nowe pisma nie obaliły ustalenia, że kwalifikowany podpis XAdES był prawidłowy dla lokalnej wersji dokumentu, który został podpisany przed złożeniem oferty. Zdaniem odwołującego pisma te potwierdzały jedynie, że w systemie platformy znalazła się inna bajtowo wersja pliku pakiet 1. xls. Nie wykazywały jednak, że tę zmianę spowodował odwołujący. Przeciwnie, pozostawiały zasadniczą lukę dowodową: brak łańcucha dowodowego obejmującego moment przyjęcia pliku przez system, etap liczenia checksumy oraz ewentualne przetwarzanie pliku pomiędzy jego dołączeniem a utrwaleniem w platformie. Izba nie zgodziła się wnioskami odwołującego zawartymi w powyżej opisanym piśmie. ​Z argumentacji przedstawionej i zebranej przez zamawiającego jednoznacznie wynikało, że pomiędzy złożeniem prawidłowego podpisu pod treścią oferty a jej złożeniem za pośrednictwem platformy zakupowej, odwołujący dokonał modyfikacji pliku, co spowodowało naruszenie jego integralności i wadliwość podpisu. Plikiem tym przed złożeniem oferty mógł dysponować tylko odwołującym, zatem nie mogło ulegać wątpliwości, że jeśli został on zmodyfikowany przed złożeniem oferty to modyfikacji tej musiał dokonać odwołujący. Odwołujący nie przedstawił odpowiednich argumentów do podważenia stanowiska zamawiającego, które było klarowne, wynikowe oraz co najistotniejsze opierało się na ustalonych i zebranych w toku postępowania dokumentach. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt KIO 3594/24 WYROK Warszawa, dnia 24 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2024 r. przez wykonawcę Climamedic Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w Michałowicach, ul. Bodycha 73a, 05-816 Michałowice w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Pomnik – Centrum Zdrowia Dziecka w Warszawie, Al. Dzieci Polskich 20, 04-730 Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Climamedic Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w Michałowicach, ul. Bodycha 73a, ​ 05-816 Michałowice i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Climamedic Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w Michałowicach, ul. Bodycha 73a, 05-816 Michałowice tytułem wpisu od odwołania i kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Instytut Pomnik – Centrum Zdrowia Dziecka w Warszawie, Al. Dzieci Polskich 20, 04-730 Warszawatytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez Instytut Pomnik – Centrum Zdrowia Dziecka w Warszawie, Al. Dzieci Polskich 20, 04-730 Warszawa tytułem opłaty skarbowej od dwóch pełnomocnictw; 2.2.zasądza od wykonawcy Climamedic Sp. z o.o. spółka komandytowa ​ z siedzibą w Michałowicach, ul. Bodycha 73a, 05-816 Michałowice na rzecz Instytutu Pomnik – Centrum Zdrowia Dziecka w Warszawie, Al. Dzieci Polskich 20, 04-730 Warszawa kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od dwóch pełnomocnictw. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 3594/24 Uzasadnienie Instytut Pomnik – Centrum Zdrowia Dziecka w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Modernizację i doposażenie infrastruktury strategicznej w Instytucie „Pomnik - Centrum Zdrowia Dziecka”. – dostosowanie budynków do aktualnych wymogów przeciwpożarowych w trybie „zaprojektuj i wybuduj” realizowanych w ramach Funduszu Medycznego”. Postępowanie prowadzone jest z podziałem na 3 pakiety. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 19 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00422143/01. W dniu 30 września 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Climamedic Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w Michałowicach, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie dotyczące czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w części 3, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego w związku z nie złożeniem przez odwołującego w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, mimo, że odwołujący w wyznaczonym przez zamawiającego terminie złożył wymagane dokumenty oraz zamawiający zapoznał się z ich treścią, 2)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 67 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, i prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, ponieważ w dokumentacji dotyczącej postępowania były wzajemne sprzeczności, zaś zamawiający bezzasadnie rozstrzygnął te sprzeczności na niekorzyść odwołującego, 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, 4)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, iż wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu w sytuacji, kiedy w postępowaniu w rzeczywistości nie zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w części 3, nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i badania oferty oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in., że zgodnie z rozdziałem VIII ust. 2 SW Z „Dokumenty elektroniczne, oferta, oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń, wnioski, informacje, składane są przez wykonawcę za pośrednictwem platformy (Marketplanet) j.w.”. W rozdziale VIII ust. 3 lit. f zamawiający wskazał „Sposób sporządzenia oraz sposób przekazywania ofert, oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, oraz innych informacji, oświadczeń lub dokumentów, przekazywanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wymagania techniczne dla dokumentów elektronicznych, wymagania techniczne i organizacyjne użycia środków komunikacji elektronicznej służących do odbioru dokumentów elektronicznych określa Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2020, poz. 2452)”. W dniu 4 września 2024r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dla pakietu 3 wykazu robót wraz z dowodami „określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – wg zał. nr 6 do swz”. W dniu 6 września 2024r. zamawiający za pośrednictwem poczty e-mail wysłał z adresu a. na adres osoby wskazanej w treści formularza ofertowego do kontaktu i prowadzenia negocjacji wiadomość: „Dzień dobry, proszę o potwierdzenie odbioru korespondencji o przedłużeniu terminu związania ofertą z dn. 02.09. i wezwania do złożenia dokumentów z dn. 04.09.2024r. https://ipczd.ezamawiajacy.pl/react/my-procedure/correspondence/166599”. Odwołujący udzielił odpowiedzi na nw. e-mail w dniu 6 września 2024r., potwierdzając otrzymanie obu pism, tego samego dnia odwołujący wysłał odpowiedź na wezwanie oraz zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą za pośrednictwem platformy zakupowej. W treści wymaganego wykazu robót budowlanych odwołujący wskazał zgodnie ze wzorem: a) miejsce wykonania robót: „Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, ul. Wołoska 137, 02-507 Warszawa” b) przedmiot zamówienia potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu: „Nazwa postępowania: Przebudowa pomieszczeń na II piętrze budynku „PG” na potrzeby Bloku Operacyjnego z salami hybrydowymi i centrum robotyki Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie przy ul. Wołoskiej 137, 02-507 Warszawa; W ramach inwestycji wykonano instalację sygnalizacji pożaru (SSP), dźwiękowego systemu ostrzegawczego (DSO)” c) wartość brutto wykonanych robót: „17 547 101,40 zł” d) data wykonania robót: „06.07.2021-18.11.2021” oraz załączył wymagane referencje świadczące o należytym wykonaniu nw. zadania. W dniu 12 września 2024r. zamawiający wezwał odwołującego do poprawienia dokumentu. W treści wezwania zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne: „Wykaz wykonanych robót budowlanych złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp (pismo V/DZP/KO 13611B/24 z dnia 04.09.2024 r.) obejmuje jedną robotę budowlaną na kwotę 17 547 101,40zł, której zakres obejmuje wykonanie instalacji sygnalizacji pożaru (SSP). Tymczasem warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XVII pkt 1.4.1.c) określa minimalną wartość takiej roboty budowlanej wobec powyższego wzywam do poprawienia wykazu robót o wartość wykazanej w/w instalacji o której mowa w liście referencyjnym Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA z dn. 15.04.2022r.”. Odwołujący podniósł także, że w dniu 17 września 2024r., w związku z problemami technicznymi, wysłał na adres e-mail: a. wykaz robót zawierający zmianę w treści w kolumnie „wartość brutto wykonanych robót” w stosunku do pierwotnie złożonego: „17 547 101,40 zł w tym wartość robót budowlanych w zakresie sygnalizacji pożaru (SSP), dźwiękowego systemu ostrzegawczego (DSO) powyżej 300 000 zł”. Dodatkowo, w związku ze zwrotką dotyczącą nieobecności Pani A.J. do 27 września br. oraz informacją, że w sprawach pilnych zastępującą jest Pani M.K., e-mail: m., odwołujący przesłał dalej wiadomość wysłaną do Pani A.J.. W dniu 24 września 2024r. zamawiający przekazał informację o unieważnieniu postępowania w części 3 oraz odrzuceniu oferty odwołującego, wskazując w uzasadnieniu odrzucenia oferty: „Zamawiający zobowiązał wykonawcę do złożenia poprawionego dokumentu za pomocą śke platformy https://ipczd.ezamawiajacy.pl – link do postępowania: https://ipczd.ezamawiajacy.pl/pn/ipczd/demand/166599/notice/public/details - zgodnie z zapisami określonymi w rozdziale VIII SW Z (Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzenia, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej). Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie przesłał dokumenty jednakże za pomocą niedozwolonego środka komunikacji tj. drogą e-mail. Wobec powyższego Zamawiający nie mógł uznać, iż dokumenty zostały złożone prawidłowo i tym samym dokonać oceny.” W zakresie zarzutu nieuzasadnionego odrzucenie oferty odwołującego w związku z nie złożeniem przez odwołującego w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu odwołujący podniósł m.in., że Sam zamawiający wskazał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, że „Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie przesłał dokumenty”. W zakresie zarzutu przeprowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, i prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, ponieważ w dokumentacji dotyczącej postępowania były wzajemne sprzeczności, wskazane poniżej w uzasadnieniu niniejszego odwołania, zaś zamawiający bezzasadnie rozstrzygnął te sprzeczności na niekorzyść odwołującego odwołujący podniósł m.in., że w treści SW Z – rozdziale VIII ust. 2 oraz rozdziale VIII ust. 3 lit. f zamawiający wskazał 2 odmienne sposoby składania ofert, oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, oraz innych informacji, oświadczeń lub dokumentów, przekazywanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ust. 2 wskazuje jak w uzasadnieniu odrzucenia oferty – że jedynym dopuszczalnym środkiem jest platforma zakupowa, natomiast już w ust. 3 lit. f wskazuje, że wymagania techniczne i organizacyjne użycia środków komunikacji elektronicznej służących do odbioru dokumentów elektronicznych określa Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia Dodatkowo w rozdziale VIII ust. 1 zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu „(…) we wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem zamawiający i wykonawcy posługują się nr postępowania ZP/CZD/109/24 (…)”, co uczynił zamawiający w e-mailu wysyłanym odwołującemu w dniu 6 września 2024r. z adresu a. oraz co również uczynił odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do poprawienia wykazu. Zarówno zapisy SW Z, jak i działania zamawiającego w zakresie w jakim komunikuje się on z wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu są sprzeczne. Wobec odwołującego zastosował najwyższą z możliwych sankcji przewidzianych w ustawie Pzp – odrzucenie jego oferty ze względów formalnych, mimo, że już z treści wykazu złożonego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wykazu dostaw wynika, że spełnia on wymagania stawiane przez zamawiającego. Jednocześnie nadmierny formalizm jakim obarczył odwołującego nie jest zachowany przez zamawiającego – wiadomość e-mail Pani A.J. nie dotyczyła bowiem negocjacji, a prośby o przedłużenie terminu związania ofertą oraz złożenia wykazu dostaw. W zakresie zarzutu zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia oraz unieważnienia postępowania z uwagi na to, iż wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu w sytuacji, kiedy w postępowaniu w rzeczywistości nie zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania odwołujący podniósł m.in., że oferta odwołującego jest jedyną złożoną w części 3 przedmiotowego postępowania, odwołujący w wykazach składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 04.09.2024r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp oraz w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.09.2024r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem nie wskazał na niespełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego. Zamawiający błędnie uznał, że nie mógł uznać złożonych wykazów za złożone prawidłowo, ponieważ zostały złożone za pomocą niedozwolonego środka komunikacji, tj. drogą email, co jak wykazałam wyżej nie jest zgodne z treścią SWZ oraz sposobem prowadzenia postępowania przez zamawiającego. ⎯ ⎯ W dniu 18 października 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba nie dopuściła materiałów przekazanych do Izby przez zamawiającego w dniu 22 października 2024 r., uznając je za zbędne w postępowaniu odwoławczym wywołanym odwołaniem wniesionym w dniu 30 września 2024 r., gdyż okoliczności, które miałyby stwierdzać nie stanowiły podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Rozdziale VIII SW Z „Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej” podał: 1.„Środkiem komunikacji elektronicznej, przy użyciu którego zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami jest platforma (Marketplanet): https://ipczd.ezamawiajacy.pl i we wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem zamawiający i wykonawcy posługują się nr postępowania ZP/CZD/109/24, link do postępowania: 3.Dokumenty elektroniczne, oferta, oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. ustawy Pzp lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń, wnioski, informacje, składane są przez wykonawcę za pośrednictwem platformy (Marketplanet) j.w. 4.Korespondencja elektroniczna (inna niż oferta wykonawcy i załączniki do oferty) odbywa się elektronicznie za pośrednictwem platformy (Marketplanet) j.w.: a)Wymagania techniczne i organizacyjne sporządzenia, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej opisane zostały w instrukcji dla wykonawcy dostępnej na platformie Marketplanet: b)Wykonawca składający ofertę w formie elektronicznej, musi posiadać konto na platformie e-Zamawiający (Marketplanet), wówczas ma dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty. c)Wykonawca przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia akceptuje warunki korzystania z w/w platformy i obowiązujących Regulaminów dostępnych na stronie d)Wykonawca jako podmiot profesjonalny ma obowiązek sprawdzania komunikatów i wiadomości bezpośrednio na platformie Marketplanet: https://ipczd.ezamawiajacy.pl nr postępowania ZP/CZD/109/24 przesłanych przez Zamawiającego, gdyż system powiadomień może ulec awarii lub powiadomienie może trafić do folderu SPAM. e)Ofertę i oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. f)Sposób sporządzenia oraz sposób przekazywania ofert, oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, oraz innych informacji, oświadczeń lub dokumentów, przekazywanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wymagania techniczne dla dokumentów elektronicznych, wymagania techniczne i organizacyjne użycia środków komunikacji elektronicznej służących do odbioru dokumentów elektronicznych określa Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2020, poz. 2452).”. Zamawiający, pismem z dnia 4 września 2024 r., działając w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia: „W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla pakietu nr 3: 1. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – wg zał. nr 6 do swz. Zgodnie z Rozdziałem XVII pkt. I.4.1.c) SW Z Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu systemu sygnalizacji pożaru (SSP) lub prac instalacyjnych związanych z elementami sygnalizacji pożaru w budynkach użyteczności publicznej o wartości co najmniej 300 000 zł brutto.(…) Dokument należy przekazać w terminie do 11 września 2024 roku, za pomocą śke platformy ”. W dniu 6 września 2024r. zamawiający za pośrednictwem poczty e-mail wysłał z adresu a. na adres osoby wskazanej w treści formularza ofertowego do kontaktu i prowadzenia negocjacji wiadomość: „Dzień dobry, proszę o potwierdzenie odbioru korespondencji o przedłużeniu terminu związania ofertą z dn. 02.09. i wezwania do złożenia dokumentów z dn. 04.09.2024r. https://ipczd.ezamawiajacy.pl/react/my-procedure/correspondence/166599”. Odwołujący w dniu 6 września 2024 r. złożył wykaz robót budowlanych wraz z referencjami. Zamawiający, pismem z dnia 12 września 2024 r., działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego „do poprawienia: 1. Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – wg zał. nr 6 do swz. (…) Dokument należy przekazać w terminie do 17 września 2024 roku, za pomocą śke platformy ”. W odpowiedzi na powyższe odwołujący wysłał na adres e-mail: a. poprawiony wykaz robót budowlanych. Wykaz ten został przesłany w dniu 18 września 2024 r. W dniu 24 września 2024 r. (pismem z dnia 23 września 2024 r.) zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał m.in., że „Termin został wyznaczony do 17.09.br Zamawiający zobowiązał wykonawcę do złożenia poprawionego dokumentu za pomocą śke platformy – link do postępowania: - zgodnie z zapisami określonymi w rozdziale VIII SW Z (Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej). Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie przesłał dokumenty jednakże za pomocą niedozwolonego środka komunikacji, tj. drogą email.” Jednocześnie zamawiający poinformował o unieważnieniu tego postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp – wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;”. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (w tym JEDZ), lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest bowiem procesem sformalizowanym, podczas którego wykonawcy muszą przedłożyć w ściśle określonym terminie i trybie oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia – a niezłożenie ich skutkuje odrzuceniem oferty. Tak więc dla skuteczności przekazania w rozumieniu przepisów ustawy Pzp a zatem skutecznego doręczenia znaczenie będą miały wymagania zamawiającego dotyczące sposobu wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej określone w treści SW Z. Natomiast skutkiem niezastosowania się do wymagań zamawiającego będzie brak otrzymania przez zamawiającego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń i w konsekwencji powyższego wymagany dokument nie zostanie skutecznie doręczony zamawiającemu. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż odwołujący został wezwany przez zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia wykazu robót budowlanych. W piśmie tym jednoznacznie wskazano termin i sposób przekazania żądanego dokumentu. Dokument ten należało przekazać „w terminie do 17 września 2024 roku, za pomocą śke platformy ”. Co więcej zamawiający w rozdziale VIII SW Z „Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej”, pkt 1 i 2 wprost wskazał, że „Środkiem komunikacji elektronicznej, przy użyciu którego zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami jest platforma (Marketplanet): https://ipczd.ezamawiajacy.pl i we wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem zamawiający i wykonawcy posługują się nr postępowania ZP/CZD/109/24, link do postępowania:” a także ż e „Korespondencja elektroniczna (inna niż oferta wykonawcy i załączniki do oferty) odbywa się elektronicznie za pośrednictwem platformy (Marketplanet) j.w.”. Natomiast przywoływany przez odwołującego pkt 3 lit. f) rozdziału VIII SW Z stanowi jedynie przywołanie podstawy prawnej a więc Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2020, poz. 2452), które określa wytyczne, które muszą być stosowane odpowiednio przez zamawiających i wykonawców podczas wzajemnej komunikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu. Nie stanowi więc podstawy do tego aby wykonawca samodzielnie i wbrew obowiązującym w tym zakresie przepisom ustawy i przywołanego wyżej rozporządzenia oraz przygotowanym na ich podstawie postanowieniom SW Z, jak również jednoznacznie sformułowanym w tym zakresie i kierowanym do wykonawcy pism (wezwań) wprowadzał inny sposób komunikacji z zamawiającym (w tym przypadku drogą mailową). Podkreślić bowiem należy, że nawet w mailu zamawiającego skierowanym do wykonawcy jedynie do potwierdzenie otrzymania wezwania do uzupełnienia wykazu robót budowlanych wprost wskazano sposób komunikacji z zamawiający – przekazania żądanego dokumentu, wskazując a więc platformę zakupową zamawiającego. Nie było więc jakichkolwiek podstaw do skierowania poprawionego wykazu robót budowlanych na adres mailowy pracownika zamawiającego. Treść wezwania była bowiem także przekazana za pomocą platformy zakupowej zamawiającego. Sposób komunikacji był więc jednoznacznie określony i tylko w taki sposób odwołujący powinien był komunikować się z zamawiającym. Przekazania wykazu drogą mailową nie uzasadnia także problem techniczny w komputerze odwołującego, na który powoływał się w treści odwołania. Wykonawca będąc profesjonalistą powinien był bowiem dochować należytej staranności i złożyć poprawiony dokument we właściwy i określony w SWZ sposób. W tym zakresie nie ma też, wbrew twierdzeniom odwołującego, sprzeczności w treści postanowień SW Z. Skoro więc poprawiony dokument został przekazany w innej formie niż wymagana oznacza to, że nie został on skutecznie doręczony. Tym samym oferta tego wykonawcy (odwołującego) powinna być odrzucona. A ponieważ w tym postępowaniu (pakiecie nr 3) została złożona tylko jedna oferta, tj. oferta odwołującego zamawiający prawidłowo uczynił unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty w tym postępowaniu podlegały odrzuceniu. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3682/23 WYROK z dnia 22 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2023 r. przez wykonawcę MOZAIK KIADÓ és Oktatasi Stúdió Korlátolt Felelősségű Tarsaság z siedzibą w Szeged w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Mazowieckie przy udziale wykonawcy M. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Horyzont M. R., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 1 oraz zarzutu z pkt 3 odwołania ​i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego; 1.3powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w ½ oraz Odwołującego w ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9.300 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem ½ wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:…………………….……….. Sygn. akt KIO 3682/23 U z asadnie nie Zamawiający Województwo Mazowieckie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa oprogramowania edukacyjnego wraz edukacyjnego wraz z instruktażem wdrożeniowym na potrzeby Zamawiającego oraz Partnerów w projekcie „Mazowiecki program przygotowania szkół nauczycieli i uczniów do nauczania zdalnego”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 23 października 2023 r. pod numerem 2023/S 204-640501. w W dniu 7 grudnia 2023 r. wykonawca MOZAIK KIADÓ és Oktatasi Stúdió Korlátolt Felelősségű Tarsaság z siedzibą w Szeged wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego; 2)wyborze jako najkorzystniejszej oferty Horyzont M. R. z pominięciem oferty Odwołującego się. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 253 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp – poprzez niesporządzenie uzasadnienia stanu faktycznego przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego oraz brak uzasadnienia prawnego przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego, przez co Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu zweryfikowanie prawidłowości podejmowanej czynności. Organ poprzestał na powołaniu podstawy prawnej decyzji, w tym również do odrzucenia oferty na podstawie „odrębnych przepisów” nie wskazując na konkretne przepisy, 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 25 ust. 3 w zw. z art. 32 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (dalej: e-IDAS), w zw. z art. 22 ust. 6 pkt c Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE poprzez uznanie, że: o oferta Odwołującego nie została złożona w formie elektronicznej, podczas gdy Odwołujący złożył ofertę z kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawierającym kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego i nieprzeprowadzenie walidacji podpisu Odwołującego, o wymagania złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest wymaganiem nadmiernym utrudniającym oferentom złożenie zamówienia, 3)naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 253 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – poprzez dokonanie wyboru oferty Horyzont M.R. jako najkorzystniejszej z pominięciem oceny oferty Odwołującego pomimo, że oferta Odwołującego została przez Zamawiającego bezpodstawnie odrzucona. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podkreślił, że w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 63 ust. 1 ustawy – oferta jest niezgodna z przepisami ustawy oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 – oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów i​ wskazał, że zgodnie z art. 253 ust. 2 w informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający jest zobowiązany do podania uzasadnienia prawnego oraz faktycznego. Czynność Zamawiającego nie spełniała w żadnym stopniu powyższego wymagania. Przedstawiona podstawa odwołania wskazuje na zastrzeżenia Zamawiającego co do podpisu oferty przez Odwołującego, ale z treści zawiadomienia nie wynika przyczyna faktyczna powodująca zastosowanie tej podstawy prawnej. Odwołujący nie otrzymał w wyczerpującej informacji pozwalającej na dokonanie oceny czynności Zamawiającego, a wobec tego zmuszony jest do domyślania się przyczyny. W ocenie Odwołującego, Zamawiający odrzucił jego ofertę ze względu na niepodpisanie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym certyfikowanym w Polsce i nie był w stanie dokonać sprawdzenia podpisu złożonego przez Odwołującego, który posłużył się węgierskim podpisem certyfikowanym. Jednak ze względu na brak jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego powyższe jest jedynie domysłem Odwołującego. Rolą Zamawiającego jest wyjaśnienie swoich działań w sposób niebudzący wątpliwości. Wskazanie jedynie na zastosowanie określonego przepisu nie pozwala na ocenę subsumpcji, a nawet na ustalenia, czy jakakolwiek subsumpcja miała miejsce. Zamawiający ​ żaden sposób nie wyjaśnił stanu faktycznego stanowiącego podstawę swojego działania w i​ zastosowania przytoczonych przez siebie pod przepisów. Odwołujący wskazał, że przytoczona podstawa prawna art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi przesłankę otwartą i odwołanie do nieważności na podstawie przepisów odrębnych. Zamawiający nie przytaczając zastosowanych przez siebie przepisów odrębnych uniemożliwił całkowicie dokonanie oceny dokonanej czynności. Odwołujący wskazał, że doktryna i orzecznictwo są jednolite w zakresie znaczenia uzasadnienia prawnego i faktycznego dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty ma doniosłe znaczenie, dlatego nie może być lakoniczne i niekompletne. Zamawiający przekazując wykonawcom informacje, o których mowa w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym również o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne, także w przypadku odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty powinno w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wykonawców (niebudzący żadnych wątpliwości) wskazywać powody odrzucenia. Brak jednoznacznego i zrozumiałego za wykonawców uzasadnienia oferty może stanowić podstawę wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia. Odwołujący podkreślił, że jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą domyślać się powodów, dla których czynność została dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność zamawiającego unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy fragmentów orzeczeń wydanych w innych sprawach. Niedopuszczalnym jest, aby wykonawca kwestionujący zasadność podjętych wobec jego oferty przez zamawiającego czynności, samodzielnie zidentyfikował przyczyny wykluczenia go z postępowania, a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności ​ pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. w Odwołujący wskazał, że całkowity brak uzasadnienia faktycznego uniemożliwił prawidłowe skorzystanie przez Odwołującego z uprawnienia do odwołania. Brak możliwości ustosunkowania się Odwołującego do czynności podjętych przez Zamawiającego stanowi podstawę unieważnienia czynności Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2503/11 wskazała, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodna z przepisami Pzp przez sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego tak, aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych się przez zamawiającego uchybień ustosunkować, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach. Odwołujący wskazał, że czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty podlegały unieważnieniu. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego dyskryminacji wykonawcy wspólnotowego Odwołujący wskazał, że zarzuca Zamawiającemu dyskryminację ze względu na skorzystanie z usług węgierskiego dostawcy kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazał, że na stronie Zamawiającego - dostęp 6.12.2023 godzina 14:59, zamieszczony jest link do polskich dostawców kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Link przenosi na stronę Narodowego Centrum Certyfikacji - , gdzie ​ zakładce rejestr usługi kwalifikowane znajduje się Rejestr dostawców usług zaufania oferujących usługi kwalifikowane. w Lista ta odnosi się wyłącznie do podmiotów i usług certyfikowanych w Polsce, co w związku z decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wskazaną podstawą prawną pozwala domniemywać, że Zamawiający nie dokonał prawidłowej walidacji podpisu Odwołującego. Zgodnie z art. 25 ust. 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z 23 lipca 2014 r. – eIDAS, kwalifikowany podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie, wydanym w jednym państwie członkowskim jest uznawany za kwalifikowany podpis elektroniczny we wszystkich pozostałych państwach członkowskich. W związku z powyższym, zgodnie z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w związku ​z art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego, wykonawca w ramach postępowania przetargowego jest uprawniony do podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym wydanym w innym państwie członkowskim niż Polska. W związku z tym Odwołujący był uprawniony do złożenia oferty elektronicznym podpisem kwalifikowanym certyfikowanym przez NISZ National Infocommunications Services Company Limited by Shares. Odwołujący, działając w zaufaniu do narzędzia umożliwiającego danie ważności certyfikatu podpisu na dokumencie, udostępnionego przez Komisję Europejską na stronie https://eidas.ec.europa.eu/efda/tl-browser/#/screen/search/file/1 podpisał dokument za pomocą podpisu AVDH, który zgodnie z informacją posiada kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego CA/QC. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze uzasadnione wątpliwości do prawidłowości walidacji podpisu - brak jakiegokolwiek dowodu na przeprowadzenie walidacji i wyników walidacji, o​ której mowa w art. 32 Rozporządzenia eIDAS. Zamawiający nie przedstawił stanu faktycznego pozwalającego na ocenę, że oferta Odwołującego nie została złożona w formie elektronicznej. Ponadto Odwołujący wskazał, że wymaganie złożenia oferty w formie elektronicznej jest wymaganiem nadmiernym w stosunku do treści Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z art. 22 ust. 6 pkt c, przewidującym dodatkowe wymogi niż określone w Załączniku IV w przypadku korzystania z elektronicznego kanału składania i odbierania ofert. Państwa członkowskie lub instytucje zamawiające są zobowiązane do akceptowania zaawansowanych podpisów elektronicznych opartych na kwalifikowanych certyfikatach, uwzględniając czy te certyfikaty są wystawione przez podmiot świadczący usługi certyfikacyjne wymieniony na zaufanej liście przewidzianej w decyzji Komisji 2009/767/W E, składane za pomocą bezpiecznego urządzenia służącego do składania podpisów lub bez takiego urządzenia, o ile spełnione są następujące warunki: (i)instytucje zamawiające ustanawiają wymagany format zaawansowanego podpisu ​w oparciu o formaty ustanowione decyzją Komisji 2011/130/UE (29) oraz wprowadzają niezbędne środki umożliwiające techniczne przetwarzanie tych formatów; w przypadku gdy stosowany jest inny format podpisu elektronicznego, taki podpis lub elektroniczny nośnik dokumentu muszą zawierać informację o istniejących metodach weryfikacji, odpowiadają państwa członkowskie. Metody weryfikacji umożliwiają instytucji zamawiającej weryfikację - w trybie online, nieodpłatnie i w sposób zrozumiały dla osób niebędących rodzimymi użytkownikami danego języka - otrzymanego podpisu elektronicznego jako zaawansowanego podpisu elektronicznego opartego na kwalifikowanym certyfikacie. Państwa członkowskie przekazują Komisji informacje na temat podmiotu świadczącego usługi weryfikacji a Komisja podaje informacje otrzymane od państw członkowskich do wiadomości publicznej w internecie; (ii) jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudnić oferentom korzystanie z tych podpisów. Z powyższego wynika, że oferta złożona za pomocą kanału komunikacji elektronicznej przy wykorzystaniu podpisu elektronicznego z kwalifikowanym certyfikatem nie może zostać odrzucona, a stosowanie dodatkowych wymogów stanowi utrudnianie w udziale ​w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 grudnia 1974 r. Yvonne van Duyn przeciwko Home Office (Sprawa 41-74) dyrektywa ma bezpośredni skutek, jeżeli jej przepisy są bezwarunkowe oraz wystarczająco jasne i precyzyjne. W odniesieniu do zarzutu wadliwości wyboru najkorzystniejszej oferty, Odwołujący wskazał, że w wyniku odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający dokonał wyboru oferty Horyzont M. R. jako oferty najkorzystniejszej. Ocena i wybór oferty została dokonana przez Zamawiającego z pominięciem oceny oferty Odwołującego, która zostałaby bezpodstawnie odrzucona. W związku z tym Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty nie poddając ocenie wszystkich ofert podlegających ocenie. Zamawiający dokonał wyboru przedwcześnie w oparciu o niepełne porównanie ofert, a tym samym naruszył art. 239 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 19 grudnia 2023 r. Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów odwołania. Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, ​ związku z art. 63 ust. 1 ustawy, ponieważ oferta była niezgodna z przepisami ustawy oraz na podstawie art. 226 ust. 1 w pkt 4 ustawy Pzp – oferta była nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym - podpis elektroniczny oznacza dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, d​ o których zostały dołączone, lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny. Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca złożył ofertę, która została opatrzona podpisem elektronicznym niewskazującym osoby składającej podpis. Wykonawca opatrzył ofertę podpisem niekwalifikowanym, co jest niezgodne z zapisami ustawy jak wyżej oraz z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W dniu 27 listopada 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym Odwołującego poprzez wysłanie wiadomości za pośrednictwem platformy zakupowej o​ wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający wskazał, że przeprowadził badanie pliku pdf 1__formularz_oferty_120.pdf na stronie Komisji Europejskiej: https://eidas.ec.europa.eu/efda/tl-browser/#/screen/home, w celu określenia, czy na rzeczonym pliku znajdują się podpisy elektroniczne zgodne z​ rozporządzeniem eIDAS. Podpisy takie nie zostały wykryte "results(0)" (zrzut ekranu), co oznaczało, że plik nie został opatrzony podpisem kwalifikowanym. Ponadto Zamawiający wskazał, że przeprowadził dwukrotnie, przy użyciu dwóch różnych kwalifikowanych walidatorów, badanie pliku. Wynik badania przeprowadzony w Web Notarius wskazał, że podpis złożony na ofercie nie jest podpisem kwalifikowanym. Zamawiający podkreślił, że oferta zgodnie z ustawą powinna być złożona w formie elektronicznej. Forma elektroniczna to PLIK opatrzony podpisem kwalifikowanym. Postać to PLIK. Zatem postawienie wymogu opatrzenia postaci (pliku) podpisem kwalifikowanym jest de facto parafrazą ustawowej „formy elektronicznej” i oznacza opatrzenie pliku podpisem kwalifikowanym. Nie ma tutaj mowy o jakimkolwiek stawianiu nadmiernych wymagań, ponieważ są to wymagania ustawowe. Niektóre z pozostałych plików załączonych do oferty zostały opatrzone pieczęciami elektronicznymi opartymi, co prawda na kwalifikowanym certyfikacie, ale niespełniające wymogów ustawowych i niebędące kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący do złożenia podpisów użył oprogramowania DocuSign, który jest międzynarodowym odpowiednikiem często spotykanego w Polsce oprogramowania Autenti i sposób naniesienia podpisu lub pieczęci może być bardzo różnorodna - domyślnie oprogramowanie, to może mieć ustawienia inne niż wymagane przez ustawę. O niezrozumieniu tej materii przez Odwołującego może świadczyć fakt, że plik „1__formularz_oferty_120” oraz plik „MozaikEducation_espd-response_2023Nov17” zostały podpisane zwykłym niekwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast pliki zaczynające się od „avdhA1”, „avdhA2”, „avdhA5”, „avdhA8”, zostały opatrzone pieczęciami elektronicznymi opartymi na kwalifikowanym certyfikacie. Odwołujący mógł mieć na myśli, że faktycznie użył kwalifikowanego certyfikatu, ale nie złożył podpisu, tylko pieczęć elektroniczną na formularzach. Podpis kwalifikowany wykorzystywany przez wykonawcę do podpisywania wszelkich plików musi spełniać wymagania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (eIDAS) (UE) nr 910/2014 – od 1 lipca 2016 roku, co oznacza, że zgodnie z tym rozporządzeniem eIDAS kwalifikowany podpis elektroniczny oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Jest poświadczony specjalnym certyfikatem kwalifikowanym, który umożliwia weryfikację składającej podpis osoby. Tylko ta osoba, do której podpis i certyfikat są przyporządkowane, może go używać. Oprócz tego zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać następujące wymogi: 1)jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu, 2)umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego, 3)jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą, 4) jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna. Zamawiający wyjaśnił również, że na stronie prowadzonego postępowania widnieje pomocnicza informacja o rodzajach podpisów, jakimi może posłużyć się wykonawca. Dla Wykonawcy wiążącym jest SW Z. Ani systemowe zapisy na stronie prowadzonego postępowania, ani tym bardziej wiążący SW Z nie ograniczają w żaden sposób możliwości stosowania podpisów kwalifikowanych. Zamawiający akceptował wszelakie podpisy kwalifikowane spełniające eIDAS, a domniemanie jakoby Zamawiający nie dokonał prawidłowej walidacji podpisu było błędne. Udowodnił to poprzez przekazanie szeregu dowodów walidacji podpisów, które stanowią załącznik do pisma Zamawiającego. Zamawiający zwrócił również szczególną uwagę na fakt, że każdy plik, który podlega weryfikacji (walidacji) ma tzw. swoją sumę kontrolną, a to dlatego żeby mieć pewność, że nigdy nie naruszy się integralności struktury tegoż podpisu. Tak samo, jak żadne dwie osoby nie mogą mieć takich samych odcisków palców, tak samo żadne dwa pliki nie mogą mieć nigdy takich samych wartości sum kontrolnych. Jeśli plik został zmodyfikowany, jego suma kontrolna będzie inna niż przed dokonaniem modyfikacji. Dlatego Zamawiający dołączył d​ o niniejszego pisma pliki zawierające weryfikację oferty oraz walidację plików z sumą kontrolną każdego z nich. Oprócz tego, Zamawiający na potwierdzenie prawidłowości i zasadności swoich argumentów załączył opinię wykonaną przez M. T., partnera w Obserwatorium.biz, eksperta normalizacyjnego podpisu elektronicznego, uczestniczącego w pracach komitetu technicznego ESI ETSI (Europejskiego Instytutu Norm Telekomunikacyjnych) oraz eksperta Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji ds. identyfikacji, uwierzytelnienia i podpisu elektronicznego. W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, Zamawiający wskazał, że nie uwzględnił zarzutu nieprawidłowego wyboru Wykonawcy Horyzont M. R. i tym samym podtrzymał dotychczasowe stanowisko, uznając że oferta ww. Wykonawcy została wybrana w sposób prawidłowy. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba uznała, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. ​D o postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca Maciej Roth, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Horyzont M. R., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący w piśmie z dnia 19 grudnia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma uczestnika. Stan faktyczny ustalony przez Izbę W § 14 w ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że ofertę wraz z załącznikami w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z art. 63 ust. 1 p.z.p, przygotowaną w języku polskim, składa się pod rygorem nieważności wyłącznie w formie elektronicznej (art. 781 Kodeksu cywilnego określa, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest spełnienie dwóch przesłanek: złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym), w ust. 16, że ofertę z załącznikami, w tym JEDZ, Wykonawca podpisuje kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne – podpis elektroniczny, spełniające wymogi bezpieczeństwa określone ​ ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej w (​ tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1797). W dnia 27 listopada 2023 r. Zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Przystępującego oraz że w przedmiotowym postępowaniu w części I i II odrzucono ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zamawiający wskazał: Oferta ww. Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, w związku z art. 63 ust. 1 ustawy – oferta jest niezgodna z przepisami ustawy oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy – oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W toku badania i oceny oferty Zamawiający stwierdził, że Wykonawca złożył ofertę, którą opatrzył podpisem niekwalifikowanym, co jest niezgodne z zapisami ustawy jak wyżej oraz z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w § 14 ust. 5 oraz ust. 16 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę przygotowaną w języku polskim, zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy składa się pod rygorem nieważności wyłącznie w formie elektronicznej. Art. 781 Kodeksu cywilnego określa, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest spełnienie dwóch przesłanek: złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza - wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne – podpis elektroniczny, spełniające wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1797). Ponadto podpis kwalifikowany wykorzystywany przez Wykonawcę do podpisywania wszelkich plików musi spełniać wymagania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (eIDAS) (UE) nr 910/2014 – od 1 lipca 2016 roku, co oznacza, że zgodnie z tym rozporządzeniem eIDAS kwalifikowany podpis elektroniczny oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Jest poświadczony specjalnym certyfikatem kwalifikowanym, który umożliwia weryfikację składającej podpis osoby. Tylko ta osoba, do której podpis i certyfikat są przyporządkowane, może go używać. Oprócz tego zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać następujące wymogi: 1)jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu, 2)umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego, 3)jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą, 4)jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna. W związku z powyższym oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu. W dniu 7 grudnia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i​ uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty podniesione w pkt 1 i 3 odwołania okazały się zasadne, natomiast zarzut nr 2 odwołania został przez Izbę oddalony jako niezasadny. W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, Izba wskazuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktycznie i prawne. Obowiązkiem zamawiającego jest podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego tak ​ odniesieniu do informacji dotyczących wybory oferty najkorzystniejszej, jak i informacji w o​ odrzuceniu oferty. Wymóg uzasadnienia stanowiska zamawiającego w odniesieniu do odrzucenia oferty, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie spełnia wyłącznie podanie podstawy prawnej zamiast uzasadnienia faktycznego i prawnego. Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty czy wyboru oferty najkorzystniejszej i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione, tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz Wydanie II pod redakcją H. N., M. W., Warszawa 2023 r, str. 775. Należy podkreślić, że Izba ocenia czynności dokonane przez zamawiającego w postępowaniu w oparciu o uzasadnienie tych czynności oraz dokumenty, które stanowią podstawę decyzji Zamawiającego. W niniejszej sprawie, Izba ustaliła, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp jako oferta niezgodna z​ przepisami ustawy oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy – oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, natomiast jeśli chodzi o uzasadnienie faktyczne wskazał jedynie, że w trakcie badania i oceny oferty stwierdził, że wykonawca złożył ofertę, którą opatrzył podpisem niekwalifikowanym, co jest niezgodne z zapisami ustawy oraz wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Izba stwierdziła, że poza przytoczonym powyżej stwierdzeniem: „wykonawca złożył ofertę, którą opatrzył podpisem niekwalifikowanym, co jest niezgodne z zapisami ustawy oraz wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z”, uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie zawierało wskazania jakichkolwiek dalszych, bardziej szczegółowych przyczyn decyzji Zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego było lakoniczne. Izba wskazuje, że zamawiający nie może przedstawić jedynie wyniku czynności, które złożyły się na ocenę oferty. Zamawiający ma obowiązek wskazania, jakie przyczyny legły u podstaw jego decyzji oraz ich wyjaśnienie. Podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego nie została wyjaśnione przez Zamawiającego. Izba podkreśla, że prawidłowe i szczegółowe uzasadnienie czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego ma istotne znaczenie, ponieważ stanowi ono podstawę podjęcia przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środka ochrony prawnej, jak i sformułowania zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 122/22, wskazała: „To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Skład orzekający w pełni powyższe stanowisko podziela. W sytuacji, gdy Odwołującemu nie zostało przedstawione przez Zamawiającego konkretne uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia jego oferty, a zarzuty odwołania Odwołujący sformułował w oparciu o swoje przypuszczenia co do przyczyn odrzucenia jego oferty, Izba stwierdziła, że uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie spełniło swojej roli. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego było wyczerpujące. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ została opatrzona podpisem elektronicznym niewskazującym osoby składającej podpis. Zamawiający w piśmie – odpowiedzi na odwołanie wskazał, że przeprowadził badanie pliku pdf 1__formularz_oferty_120.pdf – oferty Odwołującego na stronie Komisji Europejskiej: https://eidas.ec.europa.eu/efda/tl-browser/#/screen/home, w celu określenia, czy na pliku znajdują się podpisy elektroniczne, zgodne z rozporządzeniem eIDAS oraz wyjaśnił, że podpisy takie nie zostały wykryte "results(0)" (zrzut ekranu), a to oznaczało, że plik nie został opatrzony podpisem kwalifikowanym. Zamawiający wskazał ponadto, że przeprowadził badanie pliku dwukrotnie, przy użyciu dwóch różnych kwalifikowanych walidatorów, a wynik badania przeprowadzony w Web Notarius wskazał, że podpis złożony na ofercie nie był podpisem kwalifikowanym. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił, dlaczego uznał, że oferta Odwołującego nie odpowiadała wymaganiom Zamawiającego oraz na dowód powyższego załączył dokumenty dotyczące walidacji podpisu na ofercie Odwołującego. Izba stwierdziła, że wszelkie okoliczności ustalone przez Zamawiającego w trakcie badania oferty Odwołującego powinny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a nie dopiero w pismach w postępowaniu odwoławczym, tak aby mógł on zapoznać się z nimi, a w wypadku braku zgody z oceną Zamawiającego miał możliwość do niej ustosunkować i sformułować zarzuty odwołania Odwołujący z całą pewnością został pozbawiony takiej możliwości. Wobec powyższego odwołanie w powyższym zakresie należało uwzględnić. Izba oddaliła zarzut nr 2 odwołania jako zarzut przedwczesny. Brak szczegółowego uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego spowodował, że Izba nie mogła rozpoznać odwołania w powyższym zakresie i​ ocenić, czy czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. Rolą Izby jest ocena czynności Zamawiającego, a nie zastępowanie zamawiającego i​ dokonywanie samodzielnych ustaleń w sprawie. Ocena dokonywana przez Izbę nie mogła wykraczać poza wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego okoliczności. ​ uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika, w oparciu o jakie dokumenty Z i​ przeprowadzone czynności została podjęta przez Zamawiającego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zatem Izba nie mogła w powyższym zakresie oprzeć się na dowodach, przedstawionych przez Zamawiającego: raportów z walidacji podpisu na ofercie Odwołującego, opinii prawno-technicznej z 31 maja 2022 r., jak również dokumentach przedstawionych przez Przystępującego. Izba nie włączyła do materiału dowodowego dokumentu z 22 listopada 2023 r. przedstawionego na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nie został on przetłumaczony na język polski. Zgodnie z art. 506 ust. 2 ustawy Pzp, wszystkie dokumenty przedstawia się ​ języku polskim. w W ramach powyższego zarzutu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dyskryminację ze względu na skorzystanie z usług węgierskiego dostawy kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z uwagi na brak szczegółowego uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego, Izba nie mogła stwierdzić, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z​ powodu skorzystania przez Odwołującego z usług węgierskiego dostawcy podpisu elektronicznego, a więc w powyższym zakresie czynność Zamawiającego została dokonana z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp, jak również, że odrzucenie oferty Odwołującego związane było z niespełnieniem przez Odwołującego dodatkowych wymogów ponad wymogi określone w Załączniku IV Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 2​ 6 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, ponieważ powyższa okoliczność nie wynikała z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Z uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego wynikało jedynie, jak podniesiono już powyżej, że wykonawca złożył ofertę, którą opatrzył podpisem niekwalifikowanym, co było, ​ ocenie Zamawiającego, niezgodne z zapisami ustawy oraz wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. w Zamawiający nie wskazał, jakie konkretne przyczyny legły u podstaw jego wniosku o braku zgodności oferty Odwołującego z przepisami ustawy oraz wymaganiami określonymi w SWZ. Izba uwzględniła zarzut nr 3 odwołania jako pozostający w związku z zarzutem nr 1 odwołania. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba uznała, że wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 557 oraz art. 574, a​ rt. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając nimi po połowie Odwołującego oraz Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3612/23 WYROK z dnia 18 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2023 r. przez wykonawcę Solartech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 491/23, 02-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Odnawialna Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Solartech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie na rzecz PGE Energia Odnawialna Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 3612/23 Uzasadnie nie PGE Energia Odnawialna Spółka Akcyjna(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa instalacji PV - PV Jeziórko 3 o mocy do 30 MW”, numer referencyjny: POST/EOD/EOD/BM/00236/2023 (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 132420256. 21 listopada 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o., ROMGOS Sp. z o.o. Engineering sp. k.. Wykonawca Solartech Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez odrzucenie jego oferty w sytuacji, w której y powinien zostać jeszcze uprzednio wezwany do przedstawienia wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 Pzp; 2)art. 128 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedłożonego wykazu osób, podczas gdy względem wykazu osób Zamawiający powinien zamiast powyższego zwrócić się o wyjaśnienia; 3)art. 63 ust. 1 Pzp poprzez wskazanie tego przepisu jako podstawy odrzucenia oferty z uwagi na brak opatrzenia wykazu osób kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy art. 63 ust. 1 Pzp nie odnosi się do formy, w jakiej powinny być składane podmiotowe środki dowodowe. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie: 1)unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o., ROMGOS Sp. z o.o. Engineering Sp. k. (dalej: „ROGMOS”); 2)unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3)wykonania czynności wezwania Odwołującego do przedstawienia wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: 1)wezwania Odwołującego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp z dnia 12 października 2023 roku oraz wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp z dnia 26 października 2023 roku; 2)wykazu osób podpisanego z dniem 28 sierpnia 2023 roku, niepodpisanego wykazu osób oraz wykazu osób podpisanego z dniem 9 listopada 2023 roku; 3)Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 listopada 2023 roku; 4)Oświadczenia Odwołującego z 9 listopada 2023. Odwołujący wskazał w szczególności, że w dniu 12 października 2023 roku został wezwany przez Zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Realizując wezwanie przekazał podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób, potwierdzający spełnianie przez niego warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający w dniu 26 października 2023 roku skierował kolejne wezwanie do uzupełnienia lub złożenia dokumentów, tj. informacji z banku oraz wykazu osób w terminie do dnia 31 października 2023 roku. Dokumenty te zostały przekazane przez Odwołującego 31 października 2023 roku, przy czym wykaz osób nie został podpisany. Następnie Odwołujący uzupełnił wykaz, przesyłając go w dniu 9 listopada 2023 roku do Zamawiającego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako przyczynę brak opatrzenia wykazu osób kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zdaniem Odwołującego na skutek złożenia przez niego podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób, nie powinno dojść do skierowania przez Zamawiającego drugiego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, lecz do żądania wyjaśnień. Wykaz osób pierwotnie złożony przez Odwołującego kwalifikowałby się na skierowanie drugiego wezwania (art. 128 ust. 1 Pzp), gdyby był on niekompletny lub zawierał błędy. Pierwotnie złożony wykaz osób został przesłany Zamawiającemu, nie można więc mówić o jego niezłożeniu. Był on prawidłowo podpisany i czytelny. Nie zawierał on również błędów – z wykazu osób nie wynikało, by Odwołujący nie spełniał warunków udziału w Postępowaniu. Jego treść mogła być co najwyżej niejasna i budzić wątpliwości, co wymagało w tej sytuacji zażądania przez Zamawiającego złożenia wyjaśnień. Odnosząc się do poszczególnych uwag Zamawiającego zawartych w wezwaniu do uzupełnienia wykazu osób z dnia 26 października 2023 roku, Odwołujący wskazał: „a)Doświadczenie Pana H. H. – „Wykazano dla tej osoby 10 zadań (inwestycji) z których pierwsze dwie tj. Bliskowice i Lesko wpisano moc 0,999 MW, zaś kolejne wpisano moce do 1 MW. Na tej podstawie Zamawiający nie jest w stanie policzyć czy wskazane przez Wykonawcę moce poszczególnych Instalacji spełniają wymaganie zaprojektowania przez tę osobę co najmniej 3 instalacji fotowoltaicznych o mocy sumarycznej nie mniejszej niż 10 MW.” Jeżeli wskazano jako moc „do 1 MW” oznacza to, że rzeczona moc wynosiła maksymalnie 1 MW – nie przekreśla to w żadnym stopniu przyjęcia, że moc sumaryczna wszystkich instalacji fotowoltaicznych przekracza 10 MW. Przedmiotowa pozycja w wykazie osób nie wykazywałaby spełniania warunków udziału w Postępowaniu, gdyby wskazano dokładne jednostki mocy a ich zsumowanie dawałoby wynik niższy niż 10 MW lub też gdyby zawarto sformułowanie, iż łączna moc instalacji nie osiąga pułapu 10 MW. Sposób oznaczenia doświadczenia p. H. H. mógł wywoływać co najwyżej wątpliwości, niemniej nie oznaczał on niespełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Odwołującego – rodził on jedynie konieczności wytłumaczenia zapisów „do 1 MW”. b)Doświadczenie Panów T. D. i P. K. – „w kolumnie Doświadczenie zawodowe potwierdzające spełnienie warunku nie zostało wskazane wymagane doświadczenie”. Trzeba wskazać, że Zamawiający ograniczył się do zacytowania zapisu warunku w SW Z, nie uzasadniając czemu konkretnie ta pozycja nie potwierdza zdaniem Zamawiającego spełniania warunku w Postępowaniu. Tymczasem, warunku prawidłowego skierowania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP jest uzasadnienie, w jaki konkretnie sposób kwestionowany podmiotowy środek dowodowy pozostaje niewystarczający dla dokonania weryfikacji w ramach Postępowania. W rzeczonej pozycji jednoznacznie wskazano na doświadczenie, tj. na posiadanie doświadczenia projektanta „od momentu nadania uprawnień”, podczas gdy moment nadania uprawnień przewidziano w kolejnej kolumnie. Podkreślono, że p. D. jest projektantem kilkunastu stacji elektroenergetycznych – jedynie nie sprecyzowano że co najmniej jedna z nich wynosiła poziom 110/SN. Niemniej, nie świadczyło to o niewykazaniu spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, a jedynie wymagało doprecyzowania przez Zamawiającego w ramach żądania wyjaśnień. c)Doświadczenie Panów A. S. i A. M. - analogicznie jak lit. b. d)Doświadczenie Pana H. H. Analogicznie jak w lit. a. e)Doświadczenie Pana S. W. – „Wykazano dla tej osoby 5 zadań (inwestycji), każda o mocy do 1 MW, w „Nidzica V” nie wskazano mocy w ogóle. Na tej podstawie Zamawiający nie jest w stanie policzyć czy wskazane przez Wykonawcę moce poszczególnych Instalacji spełniają wymaganie pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych na budowach instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy co najmniej 5 MW.” – nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że w przypadku zadania „Nidzica V” w ogóle nie wskazano mocy. Przyjęto bowiem w wykazie, że każde z zadań dotyczyło mocy na poziomie co najmniej 0,9 MW. Z wykazu osób nie wynikało, by nie mógł on potwierdzać spełnienia warunku udziału w postaci łącznej mocy instalacji fotowoltaicznych na poziomie co najmniej 5 MW, gdyż łączna moc maksymalna nie została sprecyzowana, minimalna natomiast wyniosła 4,5 MW. Okoliczność ta wymagała skierowania żądania do wyjaśnień. f)Doświadczenie Pana M. N. – „kolumnie Doświadczenie zawodowe potwierdzające spełnienie warunku brakuje daty wykonania wskazanych robót (Budowa GPO i Linii kablowa w Dąbrowie Górniczej), aby Zamawiający mógł zweryfikować spełnianie warunku doświadczenia”. Okoliczność ta nie przekreślała przyjęcia, że Pan M. N. posiada wymagane przez SW Z 5-letnie doświadczenie, zwłaszcza w kontekście uzyskania uprawnień już od 2000 roku oraz udziale jako kierownik budowy w projekcie Budowa GPO i Linii kablowa w Dąbrowie Górniczej. Odwołujący wskazuje również, że z treści wzoru wykazu osób przygotowanego przez Zamawiającego nie wynikała konieczność wskazania konkretnych dat w kolumnie „doświadczenie zawodowe potwierdzające spełnienie warunku udziału” – precyzowała ona bowiem, że należy podać jedynie opis doświadczenia, w tym pełnioną funkcję. Kolumna obok tymczasem („kwalifikacje zawodowe potwierdzające spełnienie warunku”) wyraźnie wskazała na konieczność podania daty uzyskania uprawnień. Należy w tym miejscu podnieść, że za przygotowanie dokumentów przetargowych, w tym załącznika do SWZ jakim jest wzór wykazu osób odpowiada Zamawiający.” W ocenie Odwołującego powinno dojść do żądania wyjaśnień, bowiem wykaz osób wymagał sprecyzowania. Zamawiający w ramach przedstawienia mu pierwotnego wykazu osób powinien więc zażądać do niego wyjaśnień. Natomiast przedstawienie z dniem 31 października 2023 r. przez Odwołującego wykazu osób niepodpisanego powinno dopiero wywołać potrzebę wezwania go w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Tym samym oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. Odrzucenie oferty, z powodu okoliczności określonych w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp bez wcześniejszego wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 125 ust. 1 Pzp byłoby przedwczesne i niezgodne z przepisami Pzp. Traktowanie czynności Zamawiającego jako czynności, które powinny stanowić żądanie wyjaśnień można odczytać także z korespondencji Odwołującego, który w piśmie przewodnim z 9 listopada 2023 r. zidentyfikował ówczesny stan Postępowania jako „proces składania wyjaśnień”. Odwołujący podkreślił, iż to nie jedyny przypadek, w którym Zamawiający zastosował przepis art. 128 ust. 1 Pzp wbrew zaistnienia ku temu przesłanek. Względem przedłożonej przez Odwołującego informacji z banku (zaświadczenie Banku Ochrony Środowiska Spółka Akcyjna) Zamawiający początkowo przyjął, iż „Z brzmienia ww oświadczenia nie wynika, iż Wykonawca posiada zdolność kredytową na min. 50 000 000,00 zł, gdyż zdaniem Zamawiającego stwierdzenie „do kwoty” może oznaczać również kwotę niższą niż 50 000 000 zł”. Ten tok rozumowania Zamawiającego skutkował dokonaniem wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp również względem zaświadczenie z banku. Później Zamawiający jednak sam przyznał, że „po analizie której KP (dokonując sprawdzenia orzecznictwa i doktryny w tym zakresie) stwierdziła iż dokument spełnia wymagania SW Z, bo zdolność kredytowa do kwoty 50 000 000 zł (wymóg minimum 50 mln zł) zawiera w sobie również kwotę min 50 mln, gdyż jest to maksymalna zdolność Wykonawcy, a minimalna wymagana przez Zamawiającego.” Zamawiający zatem najpierw dokonał wezwania do poprawienia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, później natomiast sam przyznał, że nie istniała taka potrzeba. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie uznał, że brak opatrzenia wykazu osób kwalifikowanym podpisem elektronicznym uzasadnia skorzystanie z przepisu art. 63 ust. 1 Pzp, który nie odnosi się do podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób. Zamawiający nie mógł więc zastosować powyższego przepisu jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał w szczególności, iż wbrew nieprawdziwym twierdzeniom Odwołującego, pierwotny wykaz osób ( w treści również: „Wykaz osób” lub „Wykaz”)) był niekompletny, zawierał liczne braki i błędy, wobec czego obowiązkiem Zamawiającego było wszczęcie procedury wezwania do jego uzupełniania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, co nastąpiło za pismem z dnia 26 października 2023 r. Braki i błędy, które spowodowały wystosowanie ww. wezwania do Odwołującego obejmowały: a)w odniesieniu do pozycji nr 1 Wykazu osób – Odwołujący błędnie przywołał wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, a ponadto nie podał dokładnej mocy instalacji fotowoltaicznych wskazanych w opisie doświadczenia Pana H. używając wymijającego określenia „o mocy do 1 MW”; Zamawiający nie może domniemywać czy domyślać się co oznacza określenie „do 1 MW” - wpisane informacje powinny w pełni potwierdzać spełnianie warunków, stąd też wezwanie do uzupełnienia w tym zakresie było niezbędne do dokonania oceny; co więcej zwrócić należy uwagę, iż wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, nawet gdyby przyjąć, iż moc instalacji oznaczona słowami „do 1 MW” oznaczała de facto moc maksymalną równą 1 MW, to zważywszy, że 2 spośród 10 wskazanych instalacji posiadały moc równą 0,999 MW, to łączna moc instalacji wskazanych w doświadczeniu ww. osoby nie osiągała minimum 10 MW wymaganego w SWZ; b)w odniesieniu do pozycji nr 2 i 3 Wykazu osób – Odwołujący w ogóle nie opisał doświadczenia wskazanych tam osób, poprzestając jedynie na ogólnikowym stwierdzeniu, że osoby te posiadają doświadczenie w zaprojektowaniu kilkunastu stacji elektroenergetycznych, co nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób z ww. pozycji; c)w odniesieniu do pozycji nr 4 i 5 Wykazu osób – brak opisu doświadczenia dla wskazanych tam osób, analogicznie jak w pozycjach nr 2 i 3; d)w odniesieniu do pozycji nr 6 Wykazu osób – błędy i braki analogicznie jak w pozycji nr 1 Wykazu; e)w odniesieniu do pozycji nr 7 Wykazu osób - Odwołujący błędnie przywołał wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, a ponadto nie podał dokładnej mocy instalacji wskazanych w opisie doświadczenia Pana W., zaś w przypadku jednej instalacji (farma Nidzica V) nie podał żadnej mocy; f)w odniesieniu do pozycji nr 8 Wykazu osób – Odwołujący nie podał dat robót wykonanych przez Pana Niemca, co uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę doświadczenia tej osoby w relacji do treści warunku określonego w SWZ. Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, iż w zaistniałej sytuacji wystarczające byłoby jedynie wyjaśnienie „niejasnych” czy „niesprecyzowanych” treści zawartych w pierwotnym wykazie osób jest bezzasadne. Wykaz osób był bowiem niekompletny i nie zawierał wymaganych informacji, niezbędnych do dokonania oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że w Postępowaniu wykonawcy byli zobligowani do składania podmiotowych środków dowodowych (w tym Wykazu osób) w formie elektronicznej, podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższy wymóg wynika z pkt 19.1. SW Z, zgodnie z którym Zamawiający oczekiwał, aby oferty oraz inne oświadczenia składane przez wykonawców były sporządzane w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsekwentnie w pkt 19.7 i n. SW Z Zamawiający zaimplementował postanowienia Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej jako „Rozporządzenie ws. środków komunikacji”), które nie tylko nakłada na wykonawców obowiązek przedkładania podmiotowych środków dowodowych w postaci elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektroniczny, ale także precyzuje jaki podmiot powinien podpisać poszczególne przedkładane dokumenty. Zgodnie z pkt 19.10 SW Z, którym: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP (oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia, o którym mowa w pkt 12.5 SW Z), oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym Podpisem elektronicznym.” Powyższy fragment stanowi powtórzenie § 7 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji. Odwołując się do stanowiska doktryny, a także poglądów KIO, Zamawiający wskazał, że przez podmiotowe środki dowodowe niewystawione przez upoważnione podmioty ustawodawca rozumie, w szczególności dokumenty i oświadczenia sporządzane bezpośrednio przez wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skutkiem zaś niedochowania przez wykonawców w Postępowaniu właściwej formy sporządzania podmiotowych środków dowodowych musi być dyskwalifikacja ich oferty. Ww. wymaganie co do formy elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi bowiem tylko zalecenia do sporządzania przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych, lecz jest bezwzględnym obowiązkiem zagrożonym sankcją odrzucenia oferty w razie złożenia tego środka dowodowego w innej niż przepisana formie (po ewentualnym wyczerpaniu procedury wezwania do uzupełnienia). Jak wskazuje się w doktrynie: „Jeśli wykonawca nie złożył w terminie wyznaczonym w wezwaniu we właściwej formie podmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń, zamawiający odrzuca wniosek albo ofertę tego wykonawcy na podstawie odpowiednio art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp (wniosek) albo art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp (ofertę).” Obowiązkiem Odwołującego było terminowe przedłożenie Zamawiającemu poprawionego i uzupełnionego Wykazu osób opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z wymogami SW Z oraz przepisami powszechnie obowiązującymi. Świadomość tak sformułowanego obowiązku i negatywnych konsekwencji jego niewypełnienia miał również Odwołujący, który już po upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego, w dniu 9 listopada 2023 r. przesłał do Zamawiającego pismo, w którym oświadczył: „Dodatkowo dosyłamy dokumenty, w których podczas wewnętrznej kontroli stwierdzono błąd podpisu.” Do przedmiotowego pisma załączono m.in. uzupełniony Wykaz osób opatrzony brakującym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jak wynika ze znacznika czasu naniesionego w górnym lewym rogu Wykazu osób, ww. podpis złożył w imieniu Solartech Pan B. Z. w dniu 9 listopada 2023 r. a więc zdecydowanie po terminie wynikającym z wezwania Zamawiającego. Na moment upływu terminu wyznaczonego w wezwaniu do uzupełnienia, tj. na dzień 31 października 2023 r. nie wpłynął do Zamawiającego jednak kompletny wykaz osób podpisany przez Odwołującego w sposób zgodny z wymogami SW Z oraz Rozporządzenia ws. środków komunikacji (przedmiotowy Wykaz osób opatrzony wymaganym podpisem Odwołujący złożył dopiero 9 listopada 2023 r., tj. 9 dni po wyznaczonym terminie). Tym samym Zamawiający nie dysponował dokumentem, który zgodnie z wymogami SW Z mógłby zostać uwzględniony w toku dalszej weryfikacji podmiotowej Odwołującego. W obliczu jednokrotnego charakteru wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp, zaktualizowała się zatem podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi, co najmniej na to, że nie złożył on w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Zamawiający wyjaśnił, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp został przez niego powołany jedynie pomocniczo, w celu podkreślenia daleko idącego formalizmu przepisów ustawy Pzp oraz Rozporządzenia ws. środków komunikacji, przewidujących dla wykonawców obowiązek składania oferty oraz podmiotowych środków dowodowych w przepisanej formie. Jednocześnie z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający zauważył, że nawet gdyby uznać, że niezasadnie powołał się na wymagania formalne dotyczące składania ofert przewidziane w art. 63 Pzp, to wobec skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp odnoszącej się do podmiotowych środków dowodowych, przywołanie przepisów o formie oferty należałoby uznać za uchybienie pozostające bez wpływu na wynik postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W informacji z 21 listopada 2023 r. o wyniku postępowania Zamawiający podał, że odrzucił Ofertę nr 1 tj. SOLARTECH Sp. z o.o. ul. Puławska 491/21, 02-844 Warszawa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c), wskazując, iż: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz ust. 3 tj. jest niezgodna z przepisami Ustawy w zw. z art. 63 ust. 1 Ustawy. Uzasadnienie faktyczne: W dn. 12.10.br Wykonawca jako najwyżej oceniony w rankingu po aukcji elektronicznej został wezwany na podstawie art. 126 ust. 1 Ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca do wyznaczonego terminu złożył dokumenty i oświadczenia, które po dokonanej ocenie wymagały uzupełnienia. W dn. 26.10.br Wykonawca na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy został wezwany do uzupełnienia dokumentów składających się na treść oferty w zakresie informacji z banku oraz złożonego wykazu osób. Wykonawca złożył informację z banku, po analizie której KP (dokonując sprawdzenia orzecznictwa i doktryny w tym zakresie) stwierdziła iż dokument spełnia wymagania SW Z, bo zdolność kredytowa do kwoty 50 000 000 zł (wymóg minimum 50 mln zł) zawiera w sobie również kwotę min 50 mln, gdyż jest to maksymalna zdolność Wykonawcy, a minimalna wymagana przez Zamawiającego. Natomiast złożone oświadczenie Wykonawcy w zakresie stwierdzenia iż zapis w informacji z banku stanowi omyłkę pisarską KP uznała za bezskuteczne, gdyż zdaniem KP tylko wystawca dokumentu (bank) jest podmiotem uprawnionym do dokonania takiego sprostowania. Wykonawca złożył również wykaz osób, jednakże po sprawdzeniu tego dokumentu KP stwierdziła, iż nie spełnia on wymagań SWZ i wezwania, gdyż wykaz ten nie został podpisany tj. został złożony niezgodnie z przepisami Ustawy (art. 63 ust. 1, który stanowi iż ofertę składa się w formie elektronicznej, pod rygorem nieważności) i Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, które reguluje iż podmiotowe środki dowodowe (stanowiące integralną część oferty) składane są w formie elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę. Złożenie oświadczenia (wykazu osób) bez podpisu elektronicznego jest uchybieniem nieusuwalnym i stanowi o niezachowaniu formy wymaganej przepisami. W związku z tym należy uznać, że w opisanym przypadku Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył wymaganego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co skutkować będzie obowiązkiem odrzucenia jego Oferty. Zamawiający może tylko jednokrotnie wezwać Wykonawcę do uzupełnienia tego samego dokumentu (w tym przypadku wykazu osób) zatem możliwość kolejnego wezwania Wykonawcy została wyczerpana. Zamawiający zarówno w SW Z jak i w wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazywał wymaganą przepisami Ustawy i Rozporządzenia formę składania dokumentów tj. „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP (oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 12.5 SW Z), oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Z uwagi na powyższe oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 1 i 2 Zarzuty te dotyczą naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której w ocenie Odwołującego powinien on zostać jeszcze uprzednio wezwany do przedstawienia wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 Pzp oraz naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedłożonego wykazu osób, podczas gdy zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien zamiast powyższego zwrócić się o wyjaśnienie tego wykazu. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; W sprawie nie jest sporne, że 26 października 2023 Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób, złożonego przez tego wykonawcę na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp. Nie jest również sporne, że w Postępowaniu podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób powinny być podpisane podpisem kwalifikowanym, natomiast uzupełniony wykaz osób, złożony przez Odwołującego w dniu 31 października 2023 r., tj. w ostatnim dniu terminu zakreślonego przez Zamawiającego w wezwaniu, nie został podpisany przez niego kwalifikowanym podpisem, co stało się podstawą odrzucenia oferty tego wykonawcy. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że w rozpatrywanym odwołaniu z 30 listopada 2023 r. Odwołujący podważa czynność Zamawiającego z dnia 26 października 2023 r., tj. kwestionuje zasadność wystosowania o niego przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia wykazu osób, złożonego przez tego wykonawcę na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, w którym Zamawiający wskazał na błędy złożonego Wykazu osób uniemożliwiające stwierdzenie, iż potwierdza on spełniania postawionych w SW Z wymagań. Tymczasem zgodnie z art. 515 ust. 1 lit. a) Pzp 10 dniowy termin na podważenie tej czynności, liczony od otrzymania wezwania, upłynął 5 listopada 2023 r. Przedstawiona zatem w odwołaniu polemika z treścią wezwania jest również spóźniona. Z oczywistych względów nie zmienia tego podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż w swoim piśmie z 9 listopada 2023 r., za którym, po terminie zakreślonym przez Zamawiającego, z własnej inicjatywy, ponownie przekazał Wykaz osób, z tym, że prawidłowo podpisany, podał, że czyni to w procesie składania wyjaśnień. Wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia Wykazu osób, w sytuacji braku wniesienia na tę czynność środka ochrony prawnej, było wiążące dla wykonawcy. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Izby wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia tego samego dokumentu może być jedynie raz wystosowane. W związku z tym w ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy akceptacja oczekiwań Odwołującego i uznanie obecnie uzupełnienia Wykazu osób dokonanego przez niego w dniu 31 października 2023 r. jako wyjaśnień, a w konsekwencji stwierdzenie konieczności skierowania do Odwołującego ponownego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w celu uzupełnienia brakującego podpisu pod Wykazem osób złożonym na wezwanie wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, prowadziłoby do złamania zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, naruszałoby przepis art. 16 Pzp. Nie zmienia tej oceny to, iż ze stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w odwołaniu wynika, że wykaz osób złożony przez niego na wezwanie, wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, skoro był prawidłowo podpisany i czytelny, nadto nie zawierał błędów i nie wynikał z niego brak spełniania warunku udziału w postępowaniu, to wymagał jedynie doprecyzowania. Dlatego jego zdaniem Zamawiający w miejsce wezwania go na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia wykazu osób, powinien wystosować wezwanie do wyjaśnień. Jak wyżej wskazano Odwołujący nie skorzystał z możliwości wniesienia odwołania na czynność wezwania go do uzupełninia Wykazu osób. Nadto stosownie do art. 128 ust 4 Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w określonych przypadkach, tj. gdy zaistnieje potrzeba wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, przepis ten może zostać zastosowany, jednak przepis ten nie służy zmianie lub tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych. Zauważenia wymaga, że Odwołujący pomija, że złożony przez niego na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wykaz osób różni się od wykazu pierwotnie złożonego, w szczególności tym, iż częściowo wskazuje na inny personel. Jak słusznie zauważył Zamawiający treść wykazu osób w pozycji nr 1 została zmieniona przez Odwołującego, tj. w uzupełnionym wykazie w pozycji tej zamiast Pana H. H. na stanowisko projektanta zaproponowano nową osobę, tj. Pana S. S., co nie mogłoby zostać dokonane w drodze wyjaśnień. Nadto nowy Wykaz osób zawiera brakujące informacje dotyczące osób wskazanych w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W konsekwencji Zamawiający dysponował dwoma odrębnymi wykazami osób, które mają być skierowane przez Odwołującego do realizacji zamówienia, przy czym pierwszy, który został prawidłowo podpisany nie zawierał wymaganych treści, zaś drugi, który zawierał uzupełnione treści, nie został podpisany. Brak zastosowania się wykonawcy do wezwania skutkuje odrzuceniem jego oferty. W sytuacji, gdy Odwołujący na wezwanie do uzupełnienia wykazu osób, złożył Wykaz osób bez wymaganego kwalifikowanego podpisu, to oznacza, że nie przekazał Zamawiającemu podmiotowego środka dowodowego, który mógłby by być oceniany pod względem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zaistniała zatem podstawa do odrzucenia oferty 226 ust. 1 pkt 2 c) Pzp. Należy zgodzić się z Zamawiającym, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że wyraźnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób o brakujące informacje w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, a nie do wyjaśnienia jego treści w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, która to czynność nie została zakwestionowana przez Odwołującego w ustawowym terminie. Odwołujący natomiast dał wyraz akceptacji wezwania i w zakreślonym terminie przedłożył nowy wykaz osób, tj. uzupełniony o nowe informacje dotyczące doświadczenia wymaganego od poszczególnych projektantów i kierowników, potrzebne do oceny spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Obecnie brak jest podstaw, aby zmieniać kwalifikację braków zaistniałych w pierwotnym wykazie osób dokonaną przez Zamawiającego, która spowodowała uruchomienie trybu z art. 128 ust. 1 Pzp, jak też kwalifikację czynności uzupełnienia wykazu osób dokonanego przez Odwołującego w dniu 31 października 2023 r., która nie może być uznana za wyjaśnienia treści tego dokumentu. Za dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie był uprawniony uznać żadnego z kolejno składanych przez Odwołującego Wykazów osób, tj.: dotkniętego licznymi brakami i błędami pierwotnego Wykazu osób z dnia 28 sierpnia 2023 r. - przedłożonego przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp; niepodpisanego wykazu osób, który nie spełniał wymagań co do formy składania podmiotowych środków dowodowych - przedłożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia Wykazu osób o brakujące informacje, jak też Wykazu osób uzupełnionego o brakujący elektroniczny podpis - złożonego przez Odwołującego 9 dni po terminie wyznaczonym w wezwaniu do uzupełnienia celem konwalidowania z własnej inicjatywy wcześniej złożonego wadliwego wykazu osób, niespełniającego wymagań co do formy. W sytuacji zatem, gdy uzupełniony Wykaz osób nie został podpisany wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a brak ten wobec wyczerpania w stosunku do tego dokumentu procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp nie może być dalej uzupełniony, ww. zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Ad zarzut nr 3 Zarzut ten dotyczy naruszenia art. 63 ust. 1 Pzp poprzez wskazanie tego przepisu jako podstawy odrzucenia oferty z uwagi na brak opatrzenia wykazu osób kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy nie odnosi się on do formy, w jakiej powinny być składane podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z art. 63 ust. 1 Pzp: 1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Jak wynika z przedstawionej powyżej informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp z uwagi na brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wprawdzie Zamawiający, jak wynika z przedstawionych powyżej ustaleń, m.in. na wstępie wskazał także: „ust. 3 tj. jest niezgodna z przepisami Ustawy w zw. z art. 63 ust. 1 Ustawy.”, jednak zauważenia wymaga, że art. 226 nie zawiera ust. 3, zaś 63 ust. 1 Pzp nie odnosi się do podmiotowego środka dowodowego, jakim jest sporny Wykaz usług. Zgodzić się zatem należy z Odwołującym, że wskazany dodatkowo przepis nie został przywołany prawidłowo, jednak w okolicznościach analizowanej sprawy, przepis ten, jak wynika z treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie stanowi samodzielnej podstawy odrzucenia oferty tego wykonawcy. Taką podstawę według oświadczenia Zamawiającego stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. W związku z tym wobec wyraźnie przedstawionego przez Zamawiającego stanowiska co do co do tego, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz poinformowania w uzasadnieniu co zdecydowało o stwierdzeniu przez niego zaistnienia tej podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, należy uznać, iż wskazanie na związek z art. 63 ust. 1 Pzp pozostaje to bez wpływu na ocenę zaistnienia podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wskazaną przez Zamawiającego, a w konsekwencji na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uznała za uzasadnione koszty zastępstwa prawnego strony do wysokości określonej w ww. rozporządzeniu, które zostały zasądzone na podstawie złożonej przez Zamawiającego faktury. Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego, uznając, iż przemawia za tym powyżej opisany rodzaj i waga dla rozstrzygnięcia odwołania zarzutu nr 3, który został w sposób nieuzasadniony wyodrębniony w odwołaniu, podczas gdy zważywszy na treść informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego pozostaje on w związku z zarzutem nr 1. Przewodniczący: …………….…………….. …

…Sygn. akt KIO 1722/23 WYROK z dnia 30 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie dnia 29 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2023 r. przez wykonawcę SPIE ELBUD GDAŃSK S.A., ul. Marynarki Polskiej 87, 80557 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Krasnystaw, ul. Marii Konopnickiej 4, 22- 300 Krasnystaw przy udziale: wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya – Żeleńskiego 23, 35- 105 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 2) w petitum odwołania oraz nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2)powtórzenie czynności badania i oceny oferty, a w jej ramach wezwanie wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego Panu K.J. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego SPIE ELBUD GDAŃSK S.A z siedzibą w Gdańsku w części 5/6 oraz uczestnika postępowania LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w części 1/6 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Uczestnika postępowania na rzecz Odwołującego kwotę 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy), stanowiącą 1/6 sumę kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1722/23 UZASADNIENIE: Gmina Krasnystaw (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Krasnystaw”, nr referencyjny: GK.271.3.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 lutego 2023 pod numerem: 2023/S 040-116515. W postępowaniu tym wykonawca SPIE ELBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) 16 czerwca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)zaniechania odrzucenia oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 2)czynności wyboru oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jako oferty najkorzystniejszej, 3)zaniechania wyboru oferty nr 2 Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 1 PZP i art. 781 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w sytuacji gdy oferta nie została podpisana przez wskazanego Wykonawcę i jako taka nie spełniała wymogu formy elektronicznej pod rygorem nieważności a w konsekwencji podlegała odrzuceniu jako niezgodna z Ustawą; 2)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 63 ust. 1 PZP i art. 781 § 1 k.c., art. 99 k.c., art. 104 k.c., art. 58 § 1 k.c., §7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w sytuacji gdy oferta była nieważna na podstawie odrębnych przepisów a także niezgodna z Ustawą ze względu na brak umocowania p. K.J. do złożenia oferty w Postępowaniu w imieniu Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo faktu, iż oferta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, tj. prawidłowego pełnomocnictwa p. K.J. do złożenia oferty w Postępowaniu w imieniu Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością; 4)art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta podlegała odrzuceniu; 5)art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty nr 2 Odwołującego, w sytuacji gdy oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; 6)art. 16 pkt 1 PZP poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością podlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jako oferty najkorzystniejszej, 2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 3)odrzucenie oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 4)wyboru oferty nr 2 Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I.Brak podpisu pod ofertą Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością W okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący kilkukrotnie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Zgodnie z zawartością udostępnionego przez Zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2023 r. na pierwszy wniosek Odwołującego pliku .zip (stanowiącego załącznik do niniejszego odwołania), Wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie podpisał złożonej przez siebie oferty. Zawartość przedmiotowego pliku .zip wskazuje, że Wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie podpisał (kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani też jakimkolwiek innym): 1) formularza ofertowego, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z; 2) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie oraz z art. 7 ust.1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835), według wzoru stanowiącego załącznik nr 10 do SW Z; 3) wykazu minimalnych parametrów technicznych i cech funkcjonalnych, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw (opraw oświetleniowych) z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, według wzoru stanowiącego załącznik nr 11 do SW Z; 4) Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (ESPD); 5) Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Wykonawcy. Również przedmiotowy plik .zip nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym (ani też jakimkolwiek innym). Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że oferta Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym i – konsekwentnie - nie została złożona w formie elektronicznej. W związku z dalszymi wnioskami Odwołującego o udostępnienie dokumentacji postępowania, Zamawiający, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w dniu 12 czerwca 2023 r. ponownie udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania, w tym również ofertę nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Co budzić musi uzasadnione wątpliwości, w tym przypadku udostępniona oferta ww. Wykonawcy (pliki znajdujące się w folderze stanowiącym ofertę tegoż Wykonawcy) były już podpisane kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi (zewnętrznymi). Z wysokim prawdopodobieństwem doszło zatem do sytuacji, w której w toku postępowania, po dacie 21 kwietnia 2023 r., tj. po dacie udostępnienia Odwołującemu oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością przez Zamawiającego (i jednocześnie już po upływie terminu składania ofert) doszło do przedłożenia w postępowaniu oferty Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością uzupełnionej o zewnętrzne kwalifikowane podpisy elektroniczne (prawdopodobnie z inicjatywy własnej Wykonawcy – w udostępnionej Odwołującemu dokumentacji brak jest wezwania Zamawiającego w tym przedmiocie). Powyższe wątpliwości potwierdza także fakt, że Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023 na podstawie art. 128 ust. 1 PZP zwrócił się do Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z wezwaniem do złożenia dokumentów składanych w postępowaniu w postaci prawidłowego pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentacji tego Wykonawcy; w treści przedmiotowego wezwania, Zamawiający wskazał, że złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo jest wadliwe, ponieważ, zostało podpisane wyłącznie przez jednego członka zarządu Pana L.Ł., podczas gdy z Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że spółkę m.in. może reprezentować dwóch członków zarządu działających wspólnie. Poza tym w złożonym pełnomocnictwie jest zapis „My niżej podpisani: 1. L.Ł.- Członek Zarządu, 2. K.J. - Prezes Zarządu udzielamy pełnomocnictwa. Tymczasem, oferta nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością udostępniona Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 12 czerwca 2023 r. zawiera pełnomocnictwo do reprezentowania tego Wykonawcy podpisane przez dwóch członków zarządu – p. L.Ł. (podpis zaufany) oraz p. K.J.(zewnętrzny kwalifikowany podpis elektroniczny). Z kolei oferta nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością udostępniona Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2023 r. zawiera pełnomocnictwo do reprezentowania tego Wykonawcy podpisane wyłącznie przez p. L.Ł. (podpis zaufany) – prowadzi to do wniosku, że wezwanie Zamawiającego z dnia 11 maja 2023 r. musiało dotyczyć tej konkretnej oferty (niezawierającej podpisów). Zgodnie zaś z treścią art. 63 ust. 1 PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Formę elektroniczną należy rozumieć zgodnie z treścią art. 781 § 1 kodeksu cywilnego jako postać elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym miejscu zaznaczyć należy, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, brak podpisu pod ofertą Wykonawcy jest brakiem nieusuwalnym. Tym samym PZP nie dopuszcza sytuacji zarówno następczego podpisania oferty przez Wykonawcę w jakikolwiek sposób, również przekazania oferty zawierającej co prawda wymagane podpis/podpisy, ale dopiero na późniejszym etapie postępowania, w szczególności po upływie terminu składania ofert. Brak podpisania oferty za pomocą kwalifikowanego podpisu nie może być konwalidowany (…) Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej: wyrok z dnia 13 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3794/21, z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 67/22,z 10 marca 2021 r. sygn. akt KIO 419/21. (…) II.Brak wymaganej formy pełnomocnictwa udzielonego przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Do oferty Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, udostępnionej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2023 r., zostało załączone pełnomocnictwo dla p.K.J., podpisane wyłącznie przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 18 kwietnia 2023 r. Z treści dokumentacji postępowania udostępnionej Odwołującemu przez Zamawianego w dniu 12 czerwca 2023 r., wynika że: (1) do oferty Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zostało załączone pełnomocnictwo dla p. K.J., podpisane przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 18 kwietnia 2023 r. oraz kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. K.J. (bez znacznika czasu) (2) Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023 na podstawie art. 128 ust. 1 PZP zwrócił się do Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z wezwaniem do złożenia dokumentów składanych w postępowaniu w postaci prawidłowego pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentacji tego Wykonawcy. (…) W dokumentacji postępowania znajduje się pełnomocnictwo dla p. K.J., podpisane przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 15 maja 2023 r. oraz podpisem zaufanym przez p. K.J. w dniu 15 maja 2023 r. (plik .pdf pod nazwą: 24. Uzupełnienie podmiotowych środków.pdf) (…) W ramach przedmiotowego Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego wartość zamówienia przekracza progi unijne w rozumieniu art. 3 PZP i jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z treścią art. 63 ust. 1 PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Artykuł 8 PZP wskazuje, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), „k.c.” W związku z tym, zgodnie z art. 781 § 1 i 2 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy czym oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. W ramach art. 99 § 1 k.c. ustalono, że jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Jeżeli zatem wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferta lub oświadczenie, o którym mowa w art. 125 PZP miałyby być podpisywane przez pełnomocnika, to forma pełnomocnictwa powinna, zgodnie z art. 99 § 1 k.c., być taka sama jak forma wymagana dla czynności, do której pełnomocnik ma być umocowany. W wypadku wymienionych dokumentów ustawa wymaga dla skutecznego złożenia oświadczeń zachowania postaci elektronicznej oraz szczególnej formy: elektronicznej – dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. W związku z tym również pełnomocnictwo powinno być udzielone w takiej samej formie. Nieważne będzie więc pełnomocnictwo podpisane podpisem zaufanym. Dodatkowo, jak wynika z regulacji rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej „r.s.p.i.” - § 7 ust. 1 r.s.p.i.: 1. Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z powyższego wynika, że złożenie pełnomocnictwa przez Wykonawcę powinno zostać dokonane, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tymczasem w Postępowaniu, załączone do oferty przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pełnomocnictwa dla p. K.J. (niezależnie od tego, czy mówimy o plikach oferty udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 18 kwietnia 2023 r. czy w dniu 12 czerwca 2023 r.) nie zostało złożone w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi u Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, sposób reprezentacji tego Wykonawcy jest następujący: W przypadku zarządu jednoosobowego - prezes zarządu; w przypadku zarządu wieloosobowego - dwóch członków zarządu działających wspólnie lub jeden z członków zarządu działający wspólnie z prokurentem. Zarząd w tejże Spółce jest wieloosobowy – dwóch członków zarządu (p. L.Ł i p. K.J.), co oznacza konieczność działania (podpisywania) przez - dwóch członków zarządu działających wspólnie lub jednego z członków zarządu wspólnie z prokurentem. (…) Tymczasem, żadne ze wskazanych wyżej pełnomocnictw w imieniu Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie zostało podpisane w taki sposób – w każdym wypadku p. L.Ł. – Członek Zarządu, złożył podpis zaufany, niedopuszczalny w przypadku postępowań o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne w rozumieniu art. 3 PZP, do których zalicza się przedmiotowe Postępowanie. Zatem Zamawiający zasadnie wezwał Wykonawcę do przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa w trybie art. w art. 128 ust. 1 PZP. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, Wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością przedłożył pełnomocnictwo dla p. K.J., podpisane przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 15 maja 2023 r. oraz podpisem zaufanym przez p. K.J.w dniu 15 maja 2023 r. (plik .pdf pod nazwą: 24. Uzupełnienie podmiotowych środków.pdf) Oznacza to, że również w stosunku do ww. pełnomocnictwa przedłożonego przez Wykonawcę, nie zostało ono złożone w formie elektronicznej i jako takie jest nieważne. (…) Z ostrożności zaznaczyć przy tym należy, że stosownie do treści art. 128 ust. 1 PZP, wezwania do przedłożenia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może dokonać tylko jednokrotnie, a wykonawcy przysługuje prawo do jednokrotnego uzupełnienia złożonych dokumentów (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3373/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1352/17, KIO 1439/17; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 212/11; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1621/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1586/21, KIO 1587/21). (…) III.Brak wymaganej treści pełnomocnictwa przedłożonego przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego W toku Postępowania, Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023 na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wezwał Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z do złożenia dokumentów składanych w Postępowaniu w postaci prawidłowego pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentacji tego Wykonawcy. Wykonawca przedłożył uzupełnione pełnomocnictwo dla p. K.J., podpisane przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 15 maja 2023 r. oraz podpisem zaufanym przez p. K.J. w dniu 15 maja 2023 r. (plik .pdf pod nazwą: 24. Uzupełnienie podmiotowych środków.pdf). (…) Ww. pełnomocnictwo datowane jest na dzień 27.03.2023 r. Podkreślić należy, że złożenie oferty kwalifikowane jest jako jednostronna czynność prawna. Stosownie zaś do treści art. 104 zdanie pierwsze k.c., jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 września 2019 r., sygn. akt KIO 1761/19). Powyższe oznacza, że uzupełnienie pełnomocnictwa na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, polegać może wyłącznie na przedłożeniu pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności – co oznacza, że zarówno data pełnomocnictwa jak i podpis elektroniczny powinny potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania (np. potwierdzać istnienie umocowania na datę złożenia oferty przez pełnomocnika). (…) Nie ulega przy tym wątpliwości, że przedłożenie przez ww. Wykonawcę pełnomocnictwo, opisanego w treści datą 27.03.2023 r., jednakże podpisanego podpisem zaufanym przez dwóch członków zarządu w dniu 15 maja 2023 r. (tj. w niedopuszczalny sposób), nie spełnia tego wymogu. Jeżeli zaś dokument pełnomocnictwa wystawiony jest w dacie po dokonaniu czynności przez pełnomocnika, to uzupełnienie nie odniesie pożądanego efektu – czynność prawna została bowiem dokonana przez osobę do tego nieuprawnioną, a samo uzupełnienie dokumentu nie pozwoli na konwalidację czynności (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.). IV.Niezgodność Specyfikacji Warunków Zamówienia z PZP nie wpływa na obowiązek Wykonawcy stosowania się do PZP Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił możliwość składania dokumentów w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym mimo, że przedmiotowe postępowanie jest powyżej progów unijnych. (…) Postanowienia SW Z, jak również treść wezwania Zamawiającego, skierowanego do Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023, są – w zakresie dopuszczenia możliwości składania przez wykonawców dokumentów w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym - niezgodne z PZP oraz r.s.p.i. W związku z powyższym, Wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością powinien stosować bezpośrednio przepisy PZP i złożyć pełnomocnictwa (zarówno załączone do oferty jak i w wykonaniu wezwania Zamawiającego) w formie elektronicznej, czego nie uczynił. Odwołujący w treści uzasadnienia przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1127/15, z dnia 12 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1507/13, z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3220/21, KIO 3230/21, KIO 3250/21, Zaznaczyć należy, że Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023 zwrócił się do Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z wezwaniem do złożenia dokumentów składanych w Postępowaniu w postaci prawidłowego pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentacji tego Wykonawcy Wykonawca ten mógł wówczas przedłożyć prawidłowe pełnomocnictwo upoważniające do reprezentacji tego Wykonawcy w formie elektronicznej zgodnie z wymogami przepisów PZP, czego jednak nie uczynił. W konsekwencji, zaniechanie to skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. W złożonej pismem z 23 czerwca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako II (braku wymaganej formy pełnomocnictwa udzielonego przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Niezgodność Specyfikacji Warunków Zamówienia z ustawą Prawo zamówień publicznych nie wpływa na obowiązek wykonawcy do stosowania się do tej ustawy (zarzut Nr IV). Zamawiający w treści SW Z błędnie określił, że ofertę i oświadczenia, o których mowa w pkt 1 rozdziału VI SW Z składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…) Ponadto w korespondencji kierowanej do wybranego wykonawcy (wezwania do uzupełnienia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych) również błędnie sformułowano pouczenie (…). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający uwzględnia argumentację odwołującego przedstawioną w odwołaniu w tym zakresie, wobec czego wykonawca winien stosować bezpośrednio przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, jako nadrzędne do treści SW Z i złożyć pełnomocnictwa (zarówno załączone do oferty jak i w ramach wezwania Zamawiającego) w formie elektronicznej (podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym), czego nie uczynił. Braku podpisu pod ofertą Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zarzut Nr I). Wskazany powyżej Wykonawca dnia 19 kwietnia 2023 r. złożył za pośrednictwem bezpłatnej platformy Zamówień Publicznych ZETOPZP dostępnej pod adresem: https://przetargi.krasnystaw.ug.gov.pl podpisaną ofertę wraz z załącznikami. Wszystkie dokumenty wymienione w pkt I odwołania (…) zostały podpisane przez Wykonawcę zewnętrznym kwalifikowanym podpisem elektronicznym XADES. Oferta została złożona wraz z plikami podpisu elektronicznego zewnętrznego XADES. W związku, z czym oferta została złożona w formie elektronicznej w rozumieniu ustawy. (…) odpowiedzi na pierwsze wezwanie odwołującego z dnia 21.04.2023 r. o udostępnienie ofert, przesłano wszystkie złożone przez firmę Linter Energia Sp. z o.o. pliki dokumentów w formie plików pdf., które zostały skompresowane do pliku zip. (oferta nr 1) bez dołączenia plików z podpisami zewnętrznymi XADES, co uniemożliwiło firmie Spie Elbud Gdańsk S.A. zweryfikowanie podpisów (w załączeniu print screeny z weryfikacji podpisów, potwierdzające, że oferta wraz z załącznikami została podpisana przez Wykonawcę przed terminem składania ofert). Przedmiotowy plik zip. (oferta nr 1) nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ponieważ to zamawiający skompresował przesłane przez firmę Linter Energia Sp. z o.o. dokumenty, aby przesłać je odwołującemu. (…) Odwołujący dnia 2 czerwca 2023 r. wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego według stanu aktualnego na dzień udostępnienia wraz z załącznikami. W związku z tym, że zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania, Zamawiającego dnia 5 czerwca 2023 r. przesłał Odwołującemu protokół postępowania aktualny na dzień 02.06.2023 r. bez załączników. Na trzeci wniosek odwołującego o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami z dnia 6 czerwca 2023 r. Zamawiający udostępnił niezwłocznie ww. dokumenty po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 7 czerwca 2023 r., a nie jak podaje odwołujący 12 czerwca 2023 r. Przy ponownym przekazaniu dokumentacji Zamawiający przekazał kompletną ofertę wraz podpisami zewnętrzni tj. plikami XADES. Braku wymaganej treści pełnomocnictwa przedłożonego przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (zarzut Nr III) Odwołujący w swoim odwołaniu jak również wykonawca w zgłoszeniu przystąpienia do podstępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgodnie stwierdzili, że pełnomocnictwo datowane na dzień 27.03.2023 r., zostało podpisane podpisem zaufanym w dniu 18.04.2023 r. przez Pana L.Ł. oraz podpisem elektronicznym kwalifikowanym zewnętrznym XADES w dniu 19.04.2023 r. przez Pana K.J.. Oferta wykonawcy Linter Energia Spółka z o.o. została złożona również w dniu 19.04.2023 r., natomiast termin składnia ofert upłynął w dniu 20.06.2023 o godz. 12:00. Wobec powyższego sam zarzut dotyczący daty podpisów uzupełnionego pełnomocnictwa w dacie 15.05.2023 r. jest nieuzasadniony, gdyż w dniu składnia ofert data pełnomocnictwa i złożonych podpisów zostały złożone przed dniem otwarcia ofert. (…) Faktem jest, że zamawiający w złożonym wraz z ofertą pełnomocnictwie omyłkowo nie spostrzegł podpisu zewnętrznego (znajdującego się w pliku XADES) złożonego przez Pana K.J. wobec tego wezwanie zamawiającego w zakresie podpisania tego pełnomocnictwa również przez Pana K.J. było nieuzasadnione, a złożone w ramach uzupełnień pełnomocnictwo o pierwotnej treści zostało podpisane podpisem zaufanym przez dwóch członków zarządu zgodnie z reprezentacją wynikającą z KRS. (…) Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Pismem z 27 czerwca 2023 r. wniósł sprzeciw co do uwzględnienia części zarzutów odwołania przez Zamawiającego (zarzutu nr II). Z kolei pismem z 27 czerwca 2023r. odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując m.in.: 1. ZARZUT BRAKU PODPISÓW POD OFERTĄ PRZYSTĘPUJĄCEGO [ZARZUT NR I] Przystępujący popiera w tym zakresie argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący podpisał wszystkie pliki składające się na ofertę w sposób prawidłowy, tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym przed terminem składania ofert i zostały one złożone Zamawiającemu. Użyto formatu XAdES co oznacza, że składano odrębny plik zawierający podpis. Daty w plikach potwierdzają, że nastąpiło to przed terminem składania ofert. (…) 2. ZARZUT BRAKU WYMAGANEJ TREŚCI PEŁNOMOCNICTWA [ZARZUT NR III] Przystępujący popiera w tym zakresie argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Pełnomocnictwo przewiduje uprawnienie do reprezentowania we wskazanym z nazwy postępowaniu o udzielenie zamówienia we wszelkich sprawach związanych z tym postępowaniem, a nawet wykracza poza samo postępowanie, gdyż obejmowało w szczególności prawo do zawarcia umowy. Jest to zakres prawidłowy i wystarczający, wyrażający w sposób nie budzący wątpliwości intencję osób udzielających pełnomocnictwa, którzy udzielili umocowania mając na celu zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego co zawsze poprzedzone jest złożeniem oferty. (…) 3. ZARZUT BRAKU W YMAGANEJ FORMY PEŁNOMOCNICTWA I ZARZUT NIEZASTOSOWANIA PRZEPISÓW PZP POMIMO BŁĘDÓW ZAMAWIAJĄCEGO W SWZ [ZARZUT NR II I IV] Przystępujący wskazuje, że składając pełnomocnictwo wraz z ofertą kierował się wymaganiami Zamawiającego z SW Z, w szczególności pkt. 5 rozdziału X, gdzie dopuszczono posłużenie się podpisem zaufanym (…) Wymaga szczególnego podkreślenia, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził w sposób nie budzący wątpliwości, że taki sposób podpisania dokumentów w postępowaniu dopuścił w treści SW Z, a co więcej możliwość posługiwania się podpisem zaufanym była również wprost wskazana w SW Z w rozdziale VI pkt. 12 oraz w rozdziale X pkt. 2 SW Z a także – co szczególnie istotne - w pouczeniu w piśmie z dnia 11 maja 2023 r. stanowiącego wezwanie do uzupełnienia przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP w postaci pełnomocnictwa. Zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie (str. 3 pierwszy akapit), że „Zamawiający w trakcie weryfikacji i oceny podpisów pełnomocnictwa omyłkowo zakwalifikował złożony podpis Pana L.Ł. Członka Zarządu spółki, jako podpis w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Zamawiający przyznał również w odpowiedzi na odwołanie (str. 7 pierwszy akapit), że dodatkowo „omyłkowo nie spostrzegł podpisu zewnętrznego (znajdującego się w pliku XADES) złożonego przez Pana K.J. wobec tego wezwanie zamawiającego w zakresie podpisania tego pełnomocnictwa również przez Pana K.J. było nieuzasadnione […]”. Pan K.J. podpisał się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Biorąc wszystkie powyższe okoliczności pod uwagę, należy wskazać, że wezwanie z dnia 11 maja 2023 r. skierowane do Przystępującego o uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa zostało sformułowane błędnie na kilku płaszczyznach: 1) Zamawiający w wezwaniu wskazał: „Złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo jest wadliwe, ponieważ zostało podpisane wyłącznie przez jednego członka zarządu Pana L.Ł., podczas gdy z Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że spółkę m.in. może reprezentować dwóch członków zarządu działających wspólnie […]. W związku z powyższym wzywamy wykonawcę do złożenia pełnomocnictwa podpisanego przez Pana L.Ł oraz przez Pana K.J.”. Zamawiający błędnie zatem wskazał, że wadliwość pełnomocnictwa polega na tym, że zostało ono podpisane niezgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Zamawiający nie zauważył, że Pan K.J. podpisał się prawidłowo. Zamawiający nie wskazywał na nieprawidłowość podpisu elektronicznego, któregokolwiek z członków zarządu. Zamawiający zatem w sposób nieprawidłowy zdiagnozował zaistniały problem z dokumentem i w konsekwencji błędnie skonkretyzował treść wezwania i swoje oczekiwania wobec Przystępującego. 2) Zamawiający przyznał na str. 7 odpowiedzi na odwołanie (akapit pierwszy), że popełnił błąd a „wezwanie zamawiającego w zakresie podpisania tego pełnomocnictwa również przez Pana K.J. było nieuzasadnione” 3) Zamawiający w wezwaniu wyraźnie pouczył przy tym Przystępującego, że pełnomocnictwo może być podpisane podpisem zaufanym: „Uwaga: Podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym […]”. (…) Przystępujący podkreśla, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, przepisy ustawy PZP oraz wypracowane orzecznictwo Izby dają podstawy do usunięcia nieprawidłowości co do formy pełnomocnictwa na obecnym etapie postępowania i w żaden sposób nie zachodzą tu podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentów zawierających błędy. Przepis ten obejmuje również pełnomocnictwo. Biorąc pod uwagę rażące błędy popełnione przez Zamawiającego w zakresie wezwania z dnia 11 maja 2023 r. (wyżej wskazane), w tym wyraźne błędne pouczenie Przystępującego o możliwości posłużenia się podpisem zaufanym oraz nieprawidłowo określony zakres wezwania (wskazanie, że brakuje podpisu Pana K.J. choć ten podpis został złożony prawidłowo, uznanie podpisu zaufanego Pana L. Łazarczyka za podpis kwalifikowany), powoduje, że nie można zdaniem Przystępującego w okolicznościach sprawy obarczyć wykonawcy negatywnymi konsekwencjami zastosowania się do ww. wezwania. (…) Na potwierdzenie powyższego Zgłaszający przystąpienie przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Podsumowując, Zgłaszający przystąpienie wskazał:, „Z orzecznictwa wynika też nakaz, aby wezwanie było konkretne, tj. wskazywało braki w złożonych dokumentach, żeby wykonawca wiedział, jakie uchybienia zauważył zamawiający, i miał realną szansę na ich usunięcie” Jednocześnie, „Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca nie może być więc obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. (…) PRZESŁANKA UNIEWAŻNIENIA POSTĘPOWANIA Przystępujący podtrzymuje stanowisko, zgodnie z którym podstawowa wada postępowania, która doprowadziła do niniejszego sporu – a zatem błędna treść SW Z i nieprawidłowe i obarczone błędami wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa przez Przystępującego z dnia 11 maja 2023 r. (w zakresie wskazania czego Zamawiający oczekuje od Przystępującego oraz w zakresie dopuszczalnych podpisów), jest usuwalna poprzez powtórzenie – tym razem w sposób prawidłowy i zgodny z prawem – wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do Przystępującego. Przystępujący zatem jedynie z ostrożności wskazuje, że w przypadku nie przychylenia się przez Izbę do argumentacji o możliwości naprawy wadliwej czynności wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa, w ocenie Przystępującego postępowanie powinno zostać unieważnione, na podstawie art. 255 pkt. 6) PZP z uwagi na to, że postępowanie należałoby wówczas zakwalifikować jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, oferty Uczestnika postępowania, wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa, odpowiedzi na wezwanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie . Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba ustaliła, że: Zamawiający - Gmina Krasnystaw prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Krasnystaw”, nr referencyjny: GK.271.3.2023. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie złożenia przez Uczestnika postępowania pełnomocnictwa w niewłaściwej formie. Wykonawca Linter Energia sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie złożył wraz z ofertą pełnomocnictwo podpisane przez dwóch członków zarządu, w tym jeden podpis był kwalifikowanym podpisem elektronicznym a drugi podpisem zaufanym. W sprawie bezsporne jest między Stronami, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnictwo powinno zostać podpisane przez obu członków zarządu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Spór w zasadzie sprowadzał się do tego czy na obecnym etapie postępowania jest możliwość wezwania Uczestnika postępowania do uzupełnienia pełnomocnictwa. W sytuacji złożenia wadliwego pełnomocnictwa zamawiający obowiązany jest w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwać wskazanego wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia pełnomocnictwa. Co istotne, wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentu powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, sposób ich usunięcia poprzez wskazanie, czy powinno mieć miejsce złożenie, poprawienie czy uzupełnienie, a także określać termin i formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku niezachowania tych warunków konieczne jest powtórzenie tej czynności przez zamawiającego. Celem przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest umożliwienie wykonawcom naprawienie błędów. A zatem zamawiający w treści wezwania obowiązany jest wskazać okoliczności, które w jego ocenie powodują konieczność zastosowania trybu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca musi wiedzieć, gdzie zamawiający upatruje błąd aby móc go przy poprawieniu dokumentów naprawić. Wykonawca nie powinien domyślać się z jakich powodów zamawiający nie uznał złożonego dokumentu jako prawidłowy. Powyższe ma na celu umożliwienie wykonawcy prawidłowe ustosunkowanie się do żądania zamawiającego w tym zakresie i pozwolić na uzupełnienie/poprawienie dokumentu. W przedmiotowej sprawie sam Zamawiający jako gospodarz postępowania nie zauważył, że błąd nie dotyczy braku podpisu drugiego członka zarządu, tylko złożenia pełnomocnictwa w niewłaściwej formie. Izba co do zasady zgadza się z Odwołującym, że wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może być dokonywane tylko raz. Jednak Odwołujący pominął istotną kwestię - tylko raz ale w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego dokumentu. W wezwaniu zamawiający jako nieprawidłowość wskazał brak podpisu drugiego członka zarządu (nota bene tego który akurat podpis złożył prawidłowy), a nie niewłaściwą formę pełnomocnictwa. Zamawiający błędnie wskazał nieprawidłowości, a także formę ich usunięcia. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji będących wynikiem nieprawidłowego wezwania. Wezwanie Zamawiającego było wadliwe i dlatego powinno zostać ponowione w sposób prawidłowy. Biorąc powyższe pod rozwagę, Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Uczestnika postępowanie do uzupełnienia pełnomocnictwa. W pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. W zakresie zarzutu nr 1 Izba zwraca uwagę, że niezasadnie Odwołujący próbował przerzucić na Zamawiającego ciężar dowodu w zakresie złożenia oferty przez wykonawcę LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. To na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym bardziej Uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący. Abstrahując od powyższego, z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, jak również z okazania przez Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania na rozprawie oferty wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowieznajdującej się na platformie zakupowej wynika, że oferta została złożona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym w terminie jej złożenia, a nie jak sugerował Odwołujący po terminie składania ofert w ramach uzupełnienia. Co za tym idzie, nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie zarzut nr 3 jest przedwczesny. W pierwszej kolejności Zamawiający obowiązany jest wezwać, w sposób prawidłowy, Uczestnika postępowania do uzupełnienia pełnomocnictwa. Treść pełnomocnictwa będzie można ocenić dopiero po jego ewentualnym uzupełnieniu. Niejako na marginesie, przedłożone na wezwanie zamawiającego pełnomocnictwo powinno potwierdzać istnienie umocowania do złożenia oferty na dzień dokonania tej czynności oraz spełniać wymagania co do jego formy. Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wskazany przepis odnosi się do kryterium oceny ofert. Zamawiający musi zastosować do wyboru najkorzystniejszej oferty wszystkie kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu wadliwą ocenę oferty Uczestnika postępowania w ramach kryterium oceny ofert. Zatem zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Biorąc powyższe pod rozwagę, oferta Uczestnika postępowania nie podlega odrzuceniu, co za tym idzie zarzut oznaczony jako nr 6 również nie mógł zostać uwzględniony. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 3) w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …