Wyrok KIO 2133/22 z 2 września 2022

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż. P. „REMDOM” P.P.U.H z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż. P. „REMDOM” P.P.U.H z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż. P. „REMDOM” P.P.U.H z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz zamawiającego Gminy Zbrosławice kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca

.....................................

Sygn. akt

KIO 2133/22

Gmina Zbrosławice, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Odtworzenie basenu roznosu S. F. oraz wykonanie ścieżki przyrodniczo dydaktycznej wzdłuż cieku Drama 1 wraz z parkingiem” - etap I.”, nr sprawy:

PZP.271.30.2022 Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 czerwca 2022 r. pod nr 2022/BZP 00227781.

Wobec czynności zamawiającego tj. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniu w dniu 16 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż. P. „REMDOM” P.P.U.H z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zwany dalej „Odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, art. 128 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm:

Lider: Gminny Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 6, 42-674 Zbrosławice, Członek Konsorcjum: Agal Sp. z o.o., ul. Letnia 10, 44-273 Rybnik,

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej, a konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Uzasadnienie odwołania

Odwołujący podał, że Zamawiający, w dniu 9 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił go o wyborze najkorzystniejszej oferty - dalej jako „zawiadomienie o wyborze oferty”. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający podał m. in., że:

1. jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: Lider: Gminny Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul.

Oświęcimska 6, 42-674 Zbrosławice, Członek Konsorcjum: Agal Sp. z o.o., ul. Letnia 10, 44273 Rybnik z ceną 1.241.070,00 zł, okresem udzielonej gwarancji i rękojmi za wady na przedmiot zamówienia: 96 miesięcy i obsługą gwarancyjną: 7 dni kalendarzowych,

1. oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp.

Dalej Odwołujący podał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał, że:

„Oferta nr 4 złożona przez firmę: PPUH Remdom Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (42520) przy ul. Sikorskiego 49 - Oferta Wykonawcy była wg pierwotnego rankingu najkorzystniejszą ofertą - Oferta została odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp, albowiem Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia z art. 125 ust. 1. Wykonawca w dniu 18.07.2022 roku pismem Zamawiającego został wezwany do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy, ponieważ do oferty dołączył nie wypełniony formularz tegoż oświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył jednak wskazanego dokumentu, tym samym jego oferta została odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp."

Odwołujący podał także, że w dniu 18 lipca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego „do uzupełnienia Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ”. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że „Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe

środki dowodowe, wskazane w pkt 8.3. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Załączone do oferty oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest kompletne. Brak pkt. III i IV. Dodatkowo pkt. I jest niewypełniony. Wykonawca nie oświadczył (poprzez wykreślenie lub wpisanie „nie dotyczy”) czy nie podlega wykluczeniu bądź, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania.”

Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że po pierwsze, w terminie składania ofert w Postępowaniu, złożył wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, wykorzystując wzór oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, w którym oświadczył: 1) „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1 - 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022r. poz. 835)” oraz 2) „Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia.” Ponieważ Odwołujący nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp oraz nie wystąpiła konieczność wykazania tzw.

4 samooczyszczenia, to w części „I. OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA” w formularzu oświadczenia składanego w Postępowaniu na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącym przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, w ustępie 2 dotyczącym samooczyszczenia Odwołujący nie złożył oświadczenia, że w stosunku do Odwołującego zachodzą w podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp, a tym samym nie wykazał, że podjął jakiekolwiek środki naprawcze.

Pozostawiając to miejsce niewypełnione. Odwołujący zauważa, że gdyby w stosunku do Odwołującego zachodziły podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust.

1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp, to Odwołujący nie tylko wpisałby podstawę prawną wykluczenia, ale także wskazałby jaki podjął środki naprawcze w celu samooczyszczenia.

Po drugie Odwołujący wskazał, że pkt III wzoru oświadczenia:

„III. INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW*:

Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów*: następującym zakresie: (wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu, w przypadku zaznaczenia, iż Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu).” dotyczy przypadku, gdy wykonawca zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Ponieważ Odwołujący w Postępowaniu nie polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, uznał, że nie był obowiązany wypełnić tej części oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wiedział o tym fakcie, ponieważ Odwołujący:

1. nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, tak jak wymaga tego art. 118 ust. 3 ustawy Pzp,
2. nie złożył wraz ze swoim oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, także oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzającego brak podstaw

5

wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tak jak wymaga tego art. 125 ust. 5 ustawy Pzp,

1. w formularzu oferty w pkt 9 oświadczył, że nie będzie polegać na zasobach innych podmiotów, a w punkcie 10 oświadczył jedynie, że prace polegające na wykonanie nawierzchni i muru powierzy podwykonawcy, co nie oznacza, że ten podwykonawca będzie podmiotem udostępniającym zasoby (tzw. podmiotem trzecim).

Odwołujący podkreślił także, że wszystkie oświadczenia zawarte w formularzu oferty, także dotyczące polegania na zasobach podmiotu trzeciego, zostały złożone pod rygorem odpowiedzialności za poświadczenie nieprawdy w dokumentach w celu uzyskania zamówienia publicznego - art. 297 §1 Kodeksu Karnego. Takie oświadczenie było w formularzu oferty wymagane, po punkcie 13. Odwołujący stwierdził, że nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że nie polegał na zasobach podmiotu trzeciego i nie musiał składać takiego oświadczenia w formularzu oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu). Pozostawienie niewypełnionego punktu III w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie stanowi zatem żadnego naruszenia przepisu ustawy Pzp.

Nawet w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał „*niepotrzebne wykreślić”.

Po trzecie Odwołujący wskazał, że stosowany przez Zamawiającego formularz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jest jedynie wzorem polecanym przez Urząd Zamówień Publicznych i zawiera treści, których przepisy ustawy Pzp nie wymagają. Przykładowo przepisy Pzp nie wymagają zamieszczenia w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp składanym przez wykonawcę informacji w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów i oświadczenia, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w SWZ wykonawca polega na zasobach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 ustawy Pzp) oraz przedstawia, wraz ze swoim oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby (tzw. podmiotu trzeciego), potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby (art. 125 ust. 5 ustawy Pzp).

Po czwarte Odwołujący podniósł, żadne przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w trybie podstawowym, wykonawca w swoim oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z

6 postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu musiał oświadczyć, że „wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” Oświadczenie, że „wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji” wynika jedynie z wzoru zaproponowanego przez Urząd Zamówień Publicznych. W ocenie Odwołującego, gdyby nawet Zamawiający pominął załączniku nr 2 do SWZ oświadczenie, że „wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”, pozostawiając treść oświadczeń wynikających z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego), to takie oświadczenie byłoby zgodne z przepisami art. 125 ust. 1, 3 i 5 ustawy Pzp. Brak w formularzu oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, klauzuli „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” nie miał znaczenia w Postępowaniu, ponieważ Zamawiający nie przewidział w Postępowaniu podstaw wykluczenia, o których mowa chociażby w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (np. wykluczenie wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd

przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu (...), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych).

Dalej Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp ani rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) nie wymagają również, aby wykonawca w wykazie robót budowlanych wykonanych i wykazie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, oświadczał, że „Powyższe oświadczenie składane jest pod rygorem odpowiedzialności za poświadczenie nieprawdy w dokumentach w celu uzyskania zamówienia publicznego - art. 297 §1 Kodeksu Karnego”, tak jak wymaga tego Zamawiający.

Po piąte Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podał również art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz b ustawy Pzp, które dotyczą odrzucenia oferty, jeżeli

7 została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący był obowiązany dołączyć do oferty oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp wynika natomiast, że w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym oświadczenie, o którym mowa w art.

125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Również zgodnie z pkt 8.1.2. SWZ Odwołujący był obowiązany dołączyć do oferty „oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ.” Zamawiający w pkt 8.1.2. podał również, że oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w pkt 8.3. Odwołujący podkreślił, że treść pkt 8.1.2. SWZ jest zgodna z treścią art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że powyższy obowiązek spełnił składając wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ.

Oświadczenie to zostało również złożone zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym oraz zgodnie z przepisami rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (2452). Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, gdy to oświadczenie jest niekompletne. Zgodnie z Komentarzem do ustawy Pzp Urzędu Zamówień Publicznych: „Dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony. Natomiast dokument (oświadczenie) jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych (np. nie został podpisany, jest nieczytelny lub jego kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków należy odróżnić dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań.” Odwołujący stwierdził, że złożone przez niego oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, spełniało wymagania określone w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ, oraz rozporządzenia

8 Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (2452) i nie wymagało wezwania do złożenia ani wezwania do uzupełnienia, ani wezwania do poprawienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp może mieć miejsce tylko w przypadku, gdy wystąpią podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art.

125 ust. 1 ustawy Pzp, i na takie wezwanie wykonawca nie złoży w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w zaistniałej sytuacji brak było podstaw do wezwania go do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Z ostrożności jedynie Odwołujący zwrócił uwagę, że w tym samym dniu otrzymał wezwanie do udzielenia wyjaśnień w procedurze rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę z ceną 1.168.500 zł, podczas gdy Zamawiający podał, że kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 822.000 zł (kwota ta co do zasady jest bardzo zbliżona do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług). W uzasadnieniu wezwania Zamawiający poinformował, że cena oferty Odwołującego jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, podczas gdy do średniej arytmetycznej Zamawiający wliczył także ofertę z ceną 2.715.322,08 zł, która przekraczała kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (822.000 zł) o 330,33 %.

W ocenie Odwołującego żadne z tych wezwań nie znajduje nie tylko oparcia w przepisach ustawy Pzp, ale także racjonalnego uzasadnienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.

W dniu 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania i obciążenia kosztami postępowania Odwołującego. Zadamawiający w ww. piśmie szeroko odniósł się do argumentacji Odwołującego, przedstawiając własne stanowisko.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.

505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gminny Zakład Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Zbrosławicach, Agal Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej Przystępujący).

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający wnioskował o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako że: przedmiotowe odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Zamawiający argumentował, że faktycznie przedmiotowe odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r., dotyczy czynności poprzedzającej wybór najkorzystniejszej oferty w tymże Postępowaniu, tj. czynności wezwania Odwołującego przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 „ustawy Pzp” r. do uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, co nastąpiło pismem znak PZP.271.30.2022 z dnia 18.07.2022 r.

Tym samym, termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 25 lipca 2022 r. Dopiero wobec braku uzupełnienia przez Odwołującego wymaganego oświadczenia wstępnego w wymaganym terminie, Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp.

Odwołujący ustosunkowując się do złożonego przez Zamawiającego wniosku wskazał, że odwołanie zostało wniesione w terminie do zaskarżenia czynności odrzucenia oferty. Podnosił również, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie przesądza sytuacji prawnej wykonawcy, czyli np. tego, że oferta zostanie odrzucona. Odwołujący podkreślił także, że zmiana stanowiska zamawiającego co do złożonych przez wykonawcę dokumentów możliwa była w toku postępowania, a tylko wezwanie do wyjaśnienia ceny

10 wymagałoby reakcji wykonawcy - gdyby się z nim nie zgadzał, gdyż tworzy ono nową sytuację prawną dla wykonawcy.

Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania uznając, że jest ono nakierowane na zmianę wyniku postępowania i decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego kształtującej sytuację wykonawcy w postępowaniu i od daty tej czynności należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Oczywiście w swej argumentacji Odwołujący odnosi się do wezwania do uzupełnienia, które faktycznie mogło być przedmiotem samodzielnego odwołania, lecz w ocenie Izby fakt ten, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie przesądza o istnieniu podstaw do odrzucenia odwołania.

Izba ustaliła, że:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia którego przedmiotem jest „Odtworzenie basenu roznosu S. F. oraz wykonanie ścieżki przyrodniczo - dydaktycznej wzdłuż cieku Drama wraz z parkingiem” - etap I.

Zamawiający, w pkt 7 SWZ opisał przesłanki wykluczenia z postepowania oraz warunki udziału w postępowaniu. W pkt 8.1.2. SWZ Zamawiający zawarł następujące wymaganie

„Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ.

Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w pkt 8.3.

Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ.”

Załącznik nr 2 do SWZ otrzymał następujące brzmienie:

„Wykonawca/ Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: .................................................. .................................................. (pełna nazwa/firma, adres, w zależności od podmiotu ) reprezentowany przez: ............................................................. (imię, nazwisko, stanowisko/podstawa do reprezentacji)

OŚWIADCZENIE składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp) DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odtworzenie basenu roznosu S. F. oraz wykonanie ścieżki przyrodniczo - dydaktycznej wzdłuż cieku Drama wraz z parkingiem - etap I” oświadczam, co następuje:

1. OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA 1.

Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt.

1 - 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022r. poz. 835) .

1. Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art................ ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1,2 i 5). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze (procedura sanacyjna - samooczyszczenie):

Na potwierdzenie powyższego przedkładam następujące środki dowodowe:

1. ......................................................
2. ......................................................

II. OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia.

III. INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW:

Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: ........................................................., w następującym zakresie:...........................................................................(wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu, w przypadku zaznaczenia,

iż Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu).

IV. OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PODANYCH INFORMACJI:

Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. ...........................dnia.....................(Miejscowość) Powyższe oświadczenie składane jest pod rygorem odpowiedzialności za poświadczenie nieprawdy w dokumentach w celu uzyskania zamówienia publicznego - art. 297 §1 Kodeksu Karnego.”

Odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie podpisane podpisem elektronicznym, o następującej treści:

„Wykonawca/ Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PPUH Remdom Ż. P. reprezentowany przez: P. Ż. Właściciel rejest CEiDG (imię, nazwisko, stanowisko/podstawa do reprezentacji) OŚWIADCZENIE składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp) DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odtworzenie basenu roznosu S. F. oraz wykonanie ścieżki przyrodniczo - dydaktycznej wzdłuż cieku Drama wraz z parkingiem - etap I” oświadczam, co następuje:

I. OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA

1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1 - 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022r. poz. 835)*.
2. Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art................ ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1,2 i 5). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze (procedura sanacyjna - samooczyszczenie)*:

Na potwierdzenie powyższego przedkładam następujące środki dowodowe:

1. ......................................................
2. ......................................................

II. OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia.”

W dniu 18 lipca 2022 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie o następującej treści „Zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wzywa Wykonawcę do

13 uzupełnienia Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w pkt 8.3.

Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ.

Załączone do oferty Oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest kompletne. Brak pkt. III i IV. Dodatkowo pkt. I jest niewypełniony. Wykonawca nie oświadczył (poprzez wykreślenie lub wpisanie „nie dotyczy”) czy nie podlega wykluczeniu bądź, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania.

Powyższy dokument należy złożyć w terminie do dnia 22.07.2022 r. za pośrednictwem Platformy () i formularza „Wyślij wiadomość” znajdującego się na stronie postępowania. (...)”.

Odwołujący w oznaczonym terminie nie uzupełnił oświadczenia o które został wezwany ani nie udzielił żadnej innej odpowiedzi na wystosowane wezwanie.

W dniu 9 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez oraz odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że „Oferta nr 4 złożona przez firmę: PPUH Remdom Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (42520) przy ul. Sikorskiego 49 - Oferta Wykonawcy była wg pierwotnego rankingu najkorzystniejszą ofertą. - Oferta została odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp, albowiem Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia z art. 125 ust. 1. Wykonawca w dniu 18.07.2022 roku pismem Zamawiającego został wezwany do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy, ponieważ do oferty dołączył nie wypełniony formularz tegoż oświadczenia.

Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył jednak wskazanego dokumentu, tym samym jego oferta została odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp.”

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

Stosownie do art. 125 ust. 1 ustawy Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Z ust. 3 tegoż przepisu wynika, iż Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.

Natomiast art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Odwołujący w odwołaniu, pierwotnie kwestionował, oprócz odrzucenia jego oferty, również zasadność wystosowanego przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jak też jego treść ustaloną w SWZ, co niewątpliwie należy uznać za argumentację spóźnioną. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z czynnościami Zamawiającego i uważał je za dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to powinien zaskarżyć je w terminach zakreślonych ustawą Pzp, a właściwych dla poszczególnych czynności (np. ustalenia treści SWZ), czego jednak nie uczynił. W toku posiedzenia i rozprawy Odwołujący zmienił jednak narrację i stwierdził, że treść Oświadczenia ustalona przez zamawiającego w Załączniku nr 2 do SWZ odpowiada prawu, a wezwanie do uzupełnienia na moment jego wystosowania było zasadne gdyż złożone oświadczenie było niekompletne. Tym samym, uznać należy, że sam Odwołujący zrezygnował z popierania zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, wskazywał, iż inną kwestią jest czy braki złożonego oświadczenia stanowią podstawę do odrzucenia oferty, a więc skutek wystosowanego wezwania i to de facto stanowiło przedmiot sporu podlegającego rozpoznaniu przez Izbę.

Niesporna jest okoliczność, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dn. 18.07 2022 r. Odwołujący nie złożył oczekiwanego przez Zamawiającego dokumentu o treści zgodnej z załącznikiem nr 2 do SWZ, ani nie wskazywał na brak zasadności tegoż wezwania. Wobec powyższego Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp pierwotnie załączone przez Odwołującego do oferty.

Przygotowany przez Zamawiającego wzór „Oświadczenia” zawarty w załączniku nr 2 do SWZ obejmował swą treścią szereg różnego rodzaju oświadczeń. W ocenie Izby, deklaracje wykonawcy o: aktualności, prawdziwości przedstawianych informacji czy też potwierdzenie świadomości odpowiedzialności karnej z tytułu poświadczenia nieprawdy w dokumentach, chociaż powszechnie stosowne w dokumentach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowią o wystąpieniu podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż okoliczności które mają potwierdzać powinny być badane i oceniane również na podstawie innych źródeł informacji. Podobnie, w okolicznościach niniejszej sprawy, rzecz ma się z oświadczeniem dotyczącym polegania na zasobach innych podmiotów. Deklarację w tym zakresie Odwołujący złożył również w formularzu oferty oświadczając że nie polega na zasobach innych podmiotów - wobec tego powielenie tego oświadczenia lub jego brak w dalszych dokumentach pozostaje bez wpływu na sytuację prawną wykonawcy. Jednocześnie wobec dalszych rozważań Izby, powyższe pozostaje bez wpływu na wynik sprawy.

Odmiennie należy ocenić braki w oświadczeniu Odwołującego co do istnienia lub braku istnienia podstaw do wykluczenia go z postępowania. W tym zakresie Izba, podzieliła argumentację Zamawiającego i uznała, że słusznie dokonał on czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Złożone przez Odwołującego wraz z ofertą oświadczenie, w części dot. braku podstaw do wykluczenia lub istnienia takich podstaw i wdrożenia czynności naprawczych, stanowi oświadczenie o charakterze blankietowym, z którego nie da się wywieść czy wobec Odwołującego zachodzą podstawy do wykluczenia i w związku z tym podjął on środki naprawcze czy też takie podstawy nie zachodzą. Wykonawca zgodnie z instrukcją wypełnienia oświadczenia winien niewłaściwą opcję skreślić, czego nie uczynił, a tym samym złożone przez niego oświadczenia są niejednoznaczne. Zamawiający zastosował postępowanie sanacyjne wobec oferty Odwołującego, jednakże Wykonawca zaniechał również udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi na wystosowane w tym zakresie wezwanie do uzupełnienia dokumentu. Należy podkreślić, iż Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, wobec którego wymaga się należytej staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a miernik tej należytej staranności jest w świetle art.

355 § 2 k.c. określany z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności, jest to więc miernik podwyższony. Złożone oświadczenie jako oświadczenie wiedzy wykonawcy, stanowiące podstawę do dalszego dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu, winno być złożone w sposób umożliwiający Zamawiającemu dokonanie oceny istnienia lub braku istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie Izby, przyjęcie wykładni złożonych oświadczeń, korzystnej dla Odwołującego tj. że złożył on oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia gdyż nie ingerował w treść oświadczenia z pkt. I.2., wobec wskazanej już powyżej blankietowości złożonych oświadczeń, mogłoby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wobec tych okoliczności Izba uznała, iż na skutek niedochowania należytej staranności przez Odwołującego konieczne i właściwe było odrzucenie jego oferty.

Wykonawca decydując się wziąć udział w sformalizowanym postępowaniu jakim jest postępowanie o udzielenie zamówienia winien działać zgodnie z regułami określonymi ustawą oraz postanowieniami SWZ (które nie były kwestionowane). W niniejszej sprawie wypełnione zostały przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp tj. Zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca

...................................

17 - niepotrzebne wykreślić. - w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów Wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.”