Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1840/22 Wyrok z dnia 2 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji, ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wolsztyn, Rynek 1, 64-200 Wolsztyn orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającego unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Wolsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.1 zasądza od zamawiającego - Gminy Wolsztyn na rzecz Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, tj. 3 600 zł wynagrodzenia pełnomocnika i kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1840/22 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wolsztyn prowadzi w trybie podstawowym postępowanie na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, na: „Zakup, montaż i uruchomienie systemu roweru miejskiego w Wolsztynie Numer referencyjny: IN.271.16.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00210881/01 dnia 15.06.2022r. Odwołujący: Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od: - czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Nextbike, - zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4) przez odrzucenie oferty Nextbike pomimo, że nie zachodzi przesłanka odrzucenia oferty określona w tym przepisie, sam fakt wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego nie stanowi podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu; 2) art. 109 ust. 3 w zw. z art. 128 ust. 4 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej Odwołującego- zarzut ewentualny w przypadku uznania, że przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp ziściła się w stosunku do Odwołującego; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty Nextbike, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Nextbike. Oferta Odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, bowiem choć jest mniej korzystna w kryterium ceny, to zyskuje przewagę w kryteriach pozacenowych. 1. Zamawiający odrzucając ofertę poinformował, że „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) odrzucił złożoną przez Państwa ofertę”. Zamawiający we wnioskach zawartych w przedmiotowym piśmie wskazał (str. 4): 1. Postępowanie restrukturyzacyjne (w tym przyspieszone postępowanie układowe) prowadzone jest w odniesieniu do dłużnika zagrożonego niewypłacalnością. W myśl art. 3 ustawy - Prawo restrukturyzacyjne, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia układu z wierzycielami. Z tej przyczyny samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2. Podkreślić należy, że celem art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jest uniknięcie sytuacji, w której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego ukończenia zamówienia publicznego. 3. W odniesieniu do procedury restrukturyzacyjnej można przyjąć tezę, że jest to „inna tego rodzaju sytuacja wynikająca z podobnej procedury”. 4. Z powyższych przyczyn stwierdza się, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że stanowisko Zamawiającego jest wadliwe, pomija szereg istotnych okoliczności, a przede wszystkim stanowi nadinterpretację. Nie ulega wątpliwości, że nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł układu z wierzycielami, jak również działalność gospodarcza nie jest zawieszona. Zamawiający tego nie kwestionuje, a wręcz potwierdza. Wystąpienie takiej sytuacji jest warunkiem koniecznym uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne pomiędzy stronami jest natomiast ustalenie, czy sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” dotyczy również wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu. Zamawiający odwołuje się do porównania art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019.1843) (ustawa Pzp 2004”). Zamawiający stanowisko, opiera na spostrzeżeniu, że art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 w swojej treści odnosił się wprost do przepisów prawa krajowego, czego nie można powiedzieć o aktualnie obowiązującym przepisie: „różnica pomiędzy tymi przepisami polega na tym, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca odwoływał się do konkretnych przepisów prawa krajowego, wskazując konkretne z nich. W art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp takich odwołań nie ma. Ponadto w aktualnym stanie prawnym zawarcie układu z wierzycielami nie skutkuje zniesieniem przesłanki wykluczenia” . Wypada zauważyć, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 tylko w przypadku części sytuacji w nim opisanych wskazywał na przepisy prawa krajowego i tylko w kontekście wskazanych od nich wyjątków, wskazując na kilka konkretnych przepisów niektórych ustaw. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem. Gdyby przepis wskazywał wyłącznie na konkretne polskie ustawy, to żadnego wykonawcy zagranicznego nie można by wykluczyć ponieważ przepis nie zawierał podobnego sformułowania, jak aktualnie obowiązujący art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. W konsekwencji, ta podstawa wykluczenia skuteczna byłaby tylko i wyłącznie w stosunku do wykonawców krajowych, ponieważ odnosiła by się tylko do procedur określonych w polskim porządku prawnym. Tymczasem zgodnie z wypracowaną i nie budzącą wątpliwości praktyką stosowania tego przepisu, na jego podstawie byli wykluczani także wykonawcy zagraniczni. Dalej należy zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp treści „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie wymienione zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i „procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku prawnym (podobnie zresztą jak to czynił art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004). Rzecz w tym, że w innych systemach prawnych - innych państw, a przecież wykonawcą może być praktycznie każdy podmiot (aktualnie oprócz regulacji sankcyjnych), poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać, ale co oczywiste są również odmiennie uregulowane. Pozbawionym rozsądnych podstaw byłoby założenie, że np. upadłość w jakimkolwiek innym kraju, zwłaszcza poza systemem prawnym Europy kontynentalnej będzie uregulowana tak samo, jak w Rzeczypospolitej Polskiej. I to jest właśnie cel wprowadzenia omawianego sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Chodzi o uregulowanie podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa instytucji w państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja) wskazana w tym przepisie może być inna. Polski ustawodawca dostrzegając te różnice w ustawodawstwach (nota bebe występujące i dostrzeżone również w innych aspektach praktyki zamówień publicznych, jak np. karalność) postanowił powołać się na rodzaj sytuacji i podobieństwo procedury. Trzeba wziąć pod uwagę, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym przepisie nie miałoby żadnego sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta sama procedura. Nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego też ustalenie rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. Co więcej, jeśli miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na bardzo niejasnych oraz ogólnych kryteriach, dając zamawiającym daleko idącą dowolność, a przecież mowa o daleko idącej sankcji wykluczenia. Zwłaszcza, że chodzi o fakultatywną przesłankę wykluczenia, która wolą samego ustawodawcy nie musi być przecież stosowana obligatoryjnie. Tym bardziej żaden istotny interes nie przemawia za tym, aby owa dowolność była skutecznym narzędziem w ręku zamawiających w celu pozbycia się „niepożądanych” z jakichkolwiek względów wykonawców, w celu ochrony interesu publicznego, czy jak stara się argumentować Zamawiający, konkretnie finansów publicznych. Jeśli by tak było, to ustawodawca tę przesłankę traktowałby jako obligatoryjną. Postępowanie restrukturyzacyjne z definicji jest innym rodzajem postępowania, niż postępowanie likwidacyjne czy upadłościowe, do czego Zamawiający w uzasadnieniu decyzji się nie odniósł. Gdyby uznać, że stanowisko Zamawiającego jest zasadne, to wówczas przepis art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp powinien otrzymać prostszą treść: „w stosunku do którego otwarto postępowanie likwidacyjne, złożono wniosek o ogłoszenie upadłości, wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne lub którego działalność jest zawieszona”. Rodzaj i podobieństwo można ustalać przy ustalonym punkcie odniesienia - czyli właśnie najlepiej znanym zamawiającym przepisie prawa krajowego. Należy również zauważyć, że użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza argumentację i przeczy tezom Zamawiającego. 1. Zamawiający argumentuje zasadność wykluczenia Nextbike przez odwołanie się do przyszłych, hipotetycznych zdarzeń (zawarcie układu, upadłość). Procedura ma natomiast charakter dookreślający. Zatem wykonawca ma znajdować się w takiego rodzaju sytuacji - a nie w takiego rodzaju procedurze, jak wskazano w pierwszej części przepisu. W pierwszej kolejności istotna jest zatem sytuacja, w której wykonawca się znajduje, a nie sama procedura, w której się znajduje. Procedura ma być tylko „podobna” i owa sytuacja musi z niej wynikać. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji nie odnosi się do tej kwestii, co jest sprzeczne z tym przepisem. Na pewno nie jest sytuacją tego samego rodzaju zawarcie układu czy otwarcie likwidacji co możliwość zawarcia układu czy otwarcia likwidacji, a do tego sprowadza się stanowisko Zamawiającego. Dalej Zamawiający powołuje się na art. 39 ust. 1 ustawy z 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2021 r. poz. 1588) („upr”), zgodnie z którym: „Po powołaniu nadzorcy sądowego dłużnik może dokonywać czynności zwykłego zarządu. Na dokonanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu wymagana jest zgoda nadzorcy sądowego, chyba że ustawa przewiduje zezwolenie rady wierzycieli. Zgoda może zostać udzielona również po dokonaniu czynności w terminie trzydziestu dni od dnia jej dokonania. Czynność przekraczająca zakres zwykłego zarządu dokonana bez wymaganej zgody jest nieważna”. Zamawiający ocenia, że: „Mamy więc tu do czynienia nie z działaniem sądu czy likwidatora, lecz z działaniem nadzorcy sądowego. Nie zarządza on co prawda majątkiem Wykonawcy bezpośrednio lecz posiada uprawnienia kontrolne i nadzorcze w stosunku do tego majątku”. Wyrażanie zgody na niektóre czynności (tylko te przekraczające zakres zwykłego zarząd) nie sposób uznać za sytuację tego rodzaju co zarządzanie aktywami przez likwidatora czy sąd, ponieważ: 1. nie mamy do czynienia z zaradzaniem aktywami, lecz jedynie wyrażaniem zgody na dokonywanie czynności przekraczających zwykły zarząd, 2. nie działa tutaj likwidator czy sąd, lecz nadzorca sądowy. Nadzorcą nie jest sąd a osoba fizyczna lub spółka handlowa spełniająca wymogi określone w art. 24 upr, 3. zgoda na czynności przekraczające zwykły zarząd może być dokonana również po dokonaniu czynności (art. 39 ust. 1 upr). Zatem nie sposób uznać, aby była to tego samego rodzaju sytuacja, wynikająca z podobnej procedury. Z ostrożności, ewentualną wątpliwość w kontekście otwarcia przyśpieszonego postępowania układowego (biorąc pod uwagę, że zgodnie z brzmieniem ww. przepisu musi to być tego rodzaju sytuacja jak określona w pierwszej części przepisu - niewystarczające jest aby procedura była podobna) można ewentualnie powziąć w odniesieniu do zarządzania aktywami przez sąd (likwidator w przyśpieszonym postępowaniu układowym nie jest ustanawiany). Odwołujący nie został pozbawiony zarządu majątkiem, a możliwość taka występuje w oparciu o przepis art. 239 upr, zgodnie z którym sąd może z urzędu uchylić zarząd własny dłużnika i ustanowić zarządcę (zatem do momentu ustanowienia zarządcy Wykonawca sprawuje zarząd własny majątkiem, co wskazany przepis nota bene potwierdza). Zamawiający stawia tezę, że „samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” co ma na celu „uniknięcie sytuacji, w której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego ukończenia zamówienia publicznego”. Zamawiający odwołuje się, w jego mniemaniu, do wykładni celowościowej i uważa, że wykonawcę wobec którego wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwnie, zgodnie z art. 3 ust. 1 upr: „Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - również przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”. W ocenie Odwołującego, zawarcie układu jest istotnym elementem self-celaningu, co również powinno zostać wzięte pod uwagę przy interpretacji przepisów. Zamawiający podnosi również, że: „Jeśli chodzi o stanowisko doktryny, to jedynym komentarzem, który wprost odnosi się do zagadnienia objętego zakresem niniejszej opinii, jest komentarz do Pzp na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (str. 396)”. Stanowisko szeregu przedstawicieli doktryny jest odmienne. Podkreślić również należy, że wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego nie został złożony z uwagi na niewypłacalność Odwołującego, a z uwagi na powstanie stanu zagrożenia niewypłacalnością. Ponadto zgodnie z art. 8 „upr” sąd odmawia otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, jeżeli skutkiem tego postępowania byłoby pokrzywdzenie wierzycieli lub jeżeli nie została uprawdopodobniona zdolność dłużnika do bieżącego zaspokajania kosztów postępowania i zobowiązań powstałych po jego otwarciu. Zatem istnieje domniemanie, że po wszczęciu postępowania restrukturyzacyjnego wykonawca jest w stanie zaspokajać zobowiązania powstałe po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego. Nextbike będąc w restrukturyzacji realizuje zamówienia publiczne. Nawet gdyby uznać, że w przypadku otwarcia przyspieszonego postępowania układowego zostaje spełniona przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp (czemu Wykonawca zaprzecza), to wskazać należy, że zdaniem UZP w sytuacji postępowania restrukturyzacyjnego zamawiający powinien odstąpić od wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 ust. 3 Pzp - Decyzja o niewykluczeniu wykonawcy wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Zamawiający: Gmina Wolsztyn w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. odrzucenie odwołania 2. ewentualnie oddalenie odwołania w całości. I. Odrzucenie odwołania Jest bezsporne, że Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu oferty 5 lipca 2022 r. Odwołanie powinno zatem zostać wniesione do dnia 11 lipca 2022 r. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp, odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapozna si z jego treścią”. Odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty e-mail i zarejestrowane w systemie wspomagającym obieg dokumentów w Urzędzie Miejskim w Wolsztynie w dniu 12 lipca br. o godz. 07:07, a zatem niezwłocznie po otwarciu Urzędu i potwierdzone odesłaniem wiadomo ci e-mail o godz. 07:08, na dowód czego przekazano wydruk z programu pocztowego Sekretariatu Urzędu z dnia 12 lipca 2022 r. godz. 14:53. Ponieważ o godz. 18:48 w Urzędzie nie było już pracowników, Zamawiający mógł zapozna się z odwołaniem dopiero w dniu 12 lipca br. Z tej te przyczyny zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 Pzp. II. Oddalenie odwołania 1. Przepisy Pzp nie przewiduj obowiązku zwrócenia się do wykonawcy o zajęcie stanowiska w sprawie przesłanki wykluczenia, określonej art. 109 ust. 1 pkt 4. Sytuacja taka ma natomiast miejsce np. w przypadku konieczności podjęcia decyzji w przedmiocie płatności podwykonawcom lub przyjęciu innego rozwiązania przewidzianego art. 465 ust. 5 Pzp. W odniesieniu do sytuacji wszczęcia przyspieszonego postępowania układowego, nie zachodzi te żadna z negatywnych przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 110 ust. 2 Pzp, który dotyczy niewłaściwego postępowania wykonawcy (w tym popełnienia przestępstw) a nie sytuacji finansowej, grożącej upadłością z alternatywą w postaci zawarcia układu z wierzycielami. Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp nawet w sytuacji, gdyby „wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne” do decyzji zamawiającego pozostaje, czy wykluczy wykonawcę z postępowania, czy nie. Ustawodawca używa w tym przypadku wyrażenia „może nie wykluczać wykonawcy”, a zatem nawet w takim przypadku (oczywistej nieproporcjonalności) wykonawca może zostać wykluczony. W niniejszej sprawie nie mamy jednak do czynienia z brakiem proporcji czy oczywistym brakiem proporcji lecz z sytuacją urzędowego potwierdzenia, e Wykonawca zagrożony jest upadłością . Nie narusza to zasady równej i uczciwej konkurencji. Zasada ta dotyczy bowiem wykonawców, znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej lub prawnej. W przypadku, w którym w stosunku do jednego wykonawcy wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne, a w stosunku do drugiego nie, zamawiający musi rozważyć , czy obydwaj dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i musi uwzględnić fakt, że wykonawcy ci znajduj si w różnej sytuacji faktycznej i prawnej. W niniejszej sprawie nie można pominąć art. 50 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. 2022.559), który obliguje osoby zarządzające mieniem komunalnym do szczególnej staranności w zarządzie tym mieniem. Osoby te nie mogą dopuścić do realizacji zamówienia publicznego przez podmiot, nie dający gwarancji należytego wykonania zamówienia. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w której możliwości egzekucji z majątku Odwołującego są w sposób istotny ograniczone postanowieniami art. 259 i 260 ustawy - Prawo restrukturyzacyjne. Zauważyć także należy, że korzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz potrącanie kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy ograniczone jest art. 15r1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. 2021.2095). W tej sytuacji Gmina Wolsztyn może nie mieć narzędzi do doprowadzenia do należytego wykonania zamówienia, którym jest zakup, uruchomienie systemu roweru miejskiego i obsługiwanie tego systemu przez okres trzech lat. Oferta odwołującego jest o 45 113,32 PLN droższa od oferty konkurencji, jest jednak najkorzystniejsza ze względu na kryterium czasu reakcji. Tymczasem przyspieszone postępowanie układowe toczy się w stosunku do Odwołującego od ponad dwóch lat i nie ma żadnej pewności, że zakończy się zawarciem układu, a nie upadłością. Zawarcie układu z kolei wyeliminuje Odwołującego z kolejnych postępowań ze względu na pierwszą część (przed wyrazem „albo”) art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, o ile zamawiający będą korzystać z tej przesłanki wykluczenia. Zawarcie układu czyli pozytywne zakończenie postępowania restrukturyzacyjnego - nie leży w tej sytuacji w interesie Wykonawcy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy Prawo restrukturyzacyjne: „Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - równie przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”. Wskutek wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego, Odwołujący musi znaleźć się w jednej z dwóch sytuacji skutkujących wykluczeniem, opisanych w pierwszej części art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jakkolwiek są to zdarzenia przyszłe to niepewność, o której mowa w odwołaniu, dotyczy tego tylko, które z tych zdarzeń nastąpi (upadłość czy zawarcie układu z wierzycielami). Twierdzenie, że Odwołujący realizuje inne zamówienia publiczne nie oznacza ani tego, że w sposób należyty się z nich wywiąże, ani też, że w sposób należyty wykona przedmiotowe zamówienie. Nie ma przy tym znaczenia, czy Odwołujący był wykluczany w innych postępowaniach, czy nie. W przepisie nie Artykuł 109 ust. 1 pkt 4 Pzp ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też o wykonawcach, mających siedzibę poza granicami Polski. Z tej też przyczyny użycie przez ustawodawcę uproszczonego funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, e pierwsza część przepisu dotyczy wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie podmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest zasadne. Podobieństwa pomiędzy np. postępowaniem upadłościowym, a restrukturyzacyjnym są dotyczą m.in.: - złożenia wniosku do sądu o wszczęcie postępowania, - podjęcia w tym zakresie decyzji przez sąd i wyznaczenia sędziego komisarza, - wyodrębnienia majątku w postaci masy upadłościowej lub masy układowej oraz listy wierzytelności, -powołania nadzorcy sądowego lub zarządcy majątku, - w przypadku pozytywnego zakończenia postępowania - zawarcia układu z wierzycielami. W tej sytuacji, użycie przez ustawodawcę wyrażeń : „tego rodzaju sytuacja” i „podobna procedura” prowadzi do wniosku, że postępowanie Zamawiającego było w pełni uprawnione. Ze względu na zwroty, jakich użyto w analizowanym przepisie trudno też mówi o rozszerzającej interpretacji wyjątku. Ustawodawca mógł użyć wyrażeń takich, jak „to same, podobne, analogiczne, takie same”, zamiast tego w przepisie mowa o „tego rodzaju sytuacji”, które to wyrażenie ma w istocie bardzo szeroki kontekst językowy. Wykładnia celowościowa jedynie wzmacnia rezultat wykładni językowej i systemowej. Wyrażenie: „procedura przewidziana w miejscach wszczęcia tej procedury” dotyczy językowo tak Polski, jak i zagranicy. Przyjęcie interpretacji Odwołującego prowadziłoby do wniosku, że w przypadku podmiotów krajowych ma zastosowanie tylko pierwsza część omawianego przepisu, a w przypadku podmiotów zagranicznych jedynie druga. Zgodnie z zasadą konsekwencji terminologicznej w obrębie języka prawnego, przewidzianą w § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U. 2016.283): „Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń , a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.”. Teza, że druga (po słowie „albo”) część art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczy wykonawców mających siedzibę za granicą nie budzi wątpliwości i nie jest przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. Spór dotyczy natomiast tego, czy ta część przepisu dotyczy wyłącznie wykonawców zagranicznych. W żadnym z komentarzy cytowanych przez Odwołującego takiej tezy nie sformułowano. Zamawiający odwołał się do komentarza na stronie UZP z tego powodu, że jest to jedyny znany mu komentarz, w którym poruszono kwestię przepisów prawa krajowego w zakresie „podobnych procedur” oraz „innych tego rodzaju sytuacji”. Zamawiający nie twierdził, że art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z 2004 r. miał zastosowanie jedynie do podmiotów krajowych. W tym zakresie nie ma więc sporu. Zamawiający wskazywał jedynie, że w przepisie tym (w przeciwieństwie do obecnie obowiązującej ustawy) wprost wskazywano na niektóre przepisy prawa krajowego. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania złożony przez zamawiającego wskazującego jako podstawę prawną wniosku art. 514 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapoznać się z jego treścią”. Niespornie odwołanie zostało przekazane zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty e-mail, czyli po godzinach pracy w Urzędzie Miejskim w Wolsztynie. Dzień ten był ostatnim dniem terminu na wniesienie odwołania i przekazania kopii odwołującemu. W zakresie terminu dla tych czynność jest utrwalone w praktyce i oparte na przepisach prawa stanowisko, że przedmiotowy termin jest określany w dniach i datach dziennych. Wobec potwierdzenia przez zamawiającego przekazania mu treści odwołania dnia 11 lipca, stwierdzić należy, że termin został przez odwołującego dochowany, co potwierdza przepis art. 111 § 1 kc, zgodnie z którym końcem terminu jest upływ dnia, przez co należy rozumieć koniec doby. W zakresie merytorycznego przedmiotu sporu skład orzekający uznaje, że odwołanie podlega uwzględnieniu. Odwołującym jest podmiotem działającym pod firmą Nextbike Polska Spółka akcyjna w restrukturyzacji. W rejestrze przedsiębiorców zawarto jest w rubryce 7 „- Informacje o postępowaniach restrukturyzacyjnych, o postępowaniu naprawczym lub o przymusowej restrukturyzacji” Informacja o postanowieniu Sądu Rejonowego - PRZYSPIESZONE POSTĘPOWANIE UKŁADOWE, 02.06.2020, XVIII GR 40/20. Dla spółki został ustanowiony nadzorca sądowy. Wskazany status odwołującego przesądził o podjęciu przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, która to przesłanka wykluczenia ma zastosowanie w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na mocy decyzji zamawiającego prowadzącego postępowanie. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) „4) w stosunku do którego otwarto likwidację , ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;”. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał m.in., że postępowanie restrukturyzacyjne (w tym przyspieszone postępowanie układowe) prowadzone jest w odniesieniu do dłużnika zagrożonego niewypłacalnością, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania. Podkreślił, że postępowanie restrukturyzacyjne kończy się z reguły zawarciem układu z wierzycielami, co jest wprost przesłanką wykluczenia z postępowania, a nadto jest to sytuacja, do której ma zastosowanie część końcowa cytowanego przepisu, w której mowa jest o innej tego rodzaju sytuacji /.../. W odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w przepisie nie ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też o wykonawcach, mających siedzibę poza granicami Polski. „Z tej też przyczyny użycie przez ustawodawcę uproszczonego funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, że pierwsza część przepisu dotyczy wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie podmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest w pełni zasadne.” Wskazał także na ryzyko jednostki samorządu gospodarującej finansami publicznymi w kontraktowaniu z podmiotem o statusie wykonawcy składającego odwołanie. W ocenie składu orzekającego stanowisko Zamawiającego nie jest zasadne, jakkolwiek zrozumiałe są wątpliwości w interpretacji przedmiotowego przepisu ustawy, w szczególności jego części końcowej wskazującej na sankcję wykluczenia w sytuacjach i w wyniku procedur opisanych przez odesłanie z użyciem określenia o podobieństwie. Należy zauważyć, że przepis ma charakter sankcyjny, jako że jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z postępowania, zatem powinien być stosowany ze ścisłym jego rozumieniem tj. przyjęciem wprost okoliczności w nim wymienionych. Bez wątpienia wykonawca nie znajduje się w żadnej z konkretnie wymienionych sytuacji w przepisie tj. nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układ z wierzycielami i jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona. W ocenie Izby Zamawiający w istocie dokonał nadinterpretacji przepisu, co godzi w zasadę, że wyjątków nie można interpretować rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae). W istocie zamawiający przyjął za podstawę sformułowanie: „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”, zawartym w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp uznając, że znajduje on zastosowanie do odwołującego. Skład orzekający podziela stanowisko odwołującego, w którego ocenie ta część przepisu nie odnosi się do wykonawców podlegających polskiemu porządkowi prawnemu, tych bowiem dotyczy zamknięty katalog konkretnych przesłanek wyżej zacytowanych. Wobec odmiennych stanów prawnych i procedur w innych państwach ustawodawca użył sformułowania o „innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Na poprawność takiego wnioskowania wskazuje w szczególności odwołanie się do miejsca wszczęcia owej podobnej procedury. Zatem chodzi tu o każde inne miejsce niż regulowane przepisami prawa polskiego zarówno zamówień publicznych, jak i prawa gospodarczego regulującego funkcjonowanie przedsiębiorców. A zatem przepis odnosi się do podmiotów z siedzibą poza terytorium Polski (wykonawców zagranicznych). Z tego względu nie było podstaw do twierdzenia, że odwołujący znajduje się innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury, skoro procedura i sytuacja jego dotycząca nie mieści się w katalogu wymienionych przypadków niezależnie o przewidywanych na przyszłość zdarzeń, w tym na przykład zawarcia układu z wierzycielami. Jednakże stany przyszłe i hipotetyczne, a nie istniejące w rzeczywistości obecnie ocenianej nie mogą być podstawą decyzji o statusie wykonawcy i oferty przez niego złożonej. Zatem nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł układu z wierzycielami, jak również działalność gospodarcza nie jest zawieszona, czyli nie wystąpiła sytuacja będąca warunkiem uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne między stronami jest ustalenie, czy sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” dotyczy również wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem. Należy przy tym zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp treści „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie wymienione zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i „procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku prawnym Natomiast w innych systemach prawnych - innych państw, a wykonawcą może być każdy podmiot, poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać i mieć również odmienne regulacje. Wydaje się, że taki jest właśnie cel wprowadzenia omawianego sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, jako że chodzi o uregulowanie podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa instytucji w państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja) wskazana w tym przepisie może być inna. Należy także zauważyć, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym przepisie nie miałoby sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta sama procedura. Coś podobnego lub takie samo to nie jest to samo. Nie podstaw, aby twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego ustalenie rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. Jeśli zaś miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na niejasnych i ogólnych kryteriach, dając zamawiającym dowolność, a przecież sankcji wykluczenia, jakkolwiek fakultatywnej w stosowaniu w zależności od woli prowadzącego postępowanie. Przedstawiona argumentacja jest przy tym spójna ze sposobem budowy przepisu. Został on podzielony przez użycie alternatywy rozłącznej „albo”: „w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza argumentację. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego, zarzut ewentualny odwołania dotyczący prowadzenia wyjaśnień przez zamawiającego stał się bezprzedmiotowy i nie podlega rozpatrzeniu. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 3060/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 8 września 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2025 r. przez wykonawcę Trecom Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Trecom Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………….. Sygn. akt: KIO 3060/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Dąbrowa Górnicza wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Wdrożenie i utrzymanie systemu klasy EDR/XDR w ramach zadania pn.: „Cyberbezpieczny Samorząd – Zaawansowane Usługi Cyfrowe” – część pierwsza, nr referencyjny postępowania: ZP.271.54.2024.MK. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 czerwca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00288878/01. W dniu 22 lipca 2025 r. Odwołujący: Trecom Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i Zaniechań zamawiającego polegających na: 1.1.bezpodstawnym uznaniu, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w ten sposób, że Odwołujący nie podał w ofercie nazwy oferowanego systemu oraz że oferowany system nie posiada wymaganej funkcji Remediate; 1.2.nieudostępnieniu Odwołującemu protokołu Postępowania oraz załączników do tego protokołu w postaci ofert oraz korespondencji z innymi wykonawcami prowadzonej w Postępowaniu; Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 2.1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp przez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, że Odwołujący nie podał w ofercie nazwy oferowanego produktu oraz, że oferowany system nie posiada wymaganej funkcji Remediate; 2.2.art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp przez nieprzekazanie na żądanie Odwołującego protokołu Postępowania oraz załączników do protokołu, w szczególności ofert innych wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu oraz korespondencji prowadzonej z tymi wykonawcami w toku Postępowania; Z uwagi na powyższy zarzut Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 3.1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 17.07.2025 r.; 3.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego. 4.Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił, co następuje. „ (…) I. [warunki formalne odwołania] 1.Odwołujący dowiedział się o rozstrzygnięciu Postępowania i odrzuceniu jego oferty w dniu 17.07.2025 r. w związku z opublikowaniem przez Zamawiającego zawiadomienia o rozstrzygnięciu Postępowania oraz w związku z przekazaniem informacji w tej sprawie drogą elektroniczną. Termin na złożenie niniejszego odwołania - stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp - upływa w dniu 22.07.2025 r., a zatem niniejsze odwołanie składane jest w przepisanym 5dniowym terminie. 2.Odwołujący wskazuje, że wpis od odwołania w kwocie stosownej do dyspozycji § 2 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. 3.Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 Pzp, przesłał kopię odwołania do Zamawiającego dnia 22.07.2025 r. na adresy e-mail Zamawiającego, podane przez niego w dokumentach zamówienia. II. [interes Odwołującego we wniesieniu odwołania] 4.Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. 5.Odwołujący złożył w Postępowaniu najkorzystniejszą ofertę zgodną z warunkami zamówienia, która została bezpodstawnie odrzucona przez Zamawiającego z uzasadnieniem, jakoby był niezgodna z warunkami zamówienia. 6.Zamawijący otrzymał w tym postępowaniu 3 oferty: ofertę odwołującego opiewającą na kwotę 133.455,00 zł, ofertę wykonawcy 4Prime Sp. z o.o. opiewającą na kwotę 188.369,70 zł oraz ofertę wykonawcy Efigo Sp. z o.o. opiewającą na kwotę 134.967,80 zł. 7.Zamawiający ustanowił w postępowaniu jedno kryterium oceny ofert – kryterium ceny. 8.Odwołujący bezpodstawnie odrzucił ofertę uzasadniając odrzucenie jej niezgodnością z warunkami zamówienia. Zamawijący uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy 4Prime Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „4Prime”). 9.Oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu spośród wszystkich złożonych ofert, bowiem ofertuje najkorzystniejszą cenę i jest zgodna z warunkami zamówienia. 10.Zamawiający bezpodstawnie uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z warunkami zamówienia. W tych okolicznościach decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest oczywiście bezpodstawna i godzi w interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Wadliwa decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu powoduje, że ta najkorzystniejsza oferta nie została wybrana a Odwołujący nie może zrealizować zamówienia i uzyskać planowanego przychodu i zysku z jego realizacji. 11.Stwierdzić zatem należy, że Odwołujący posiada oczywisty interes we wniesieniu niniejszego odwołania. III.[stan faktyczny sprawy] 12.Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wyłonienie wykonawcy usługi pn. Wdrożenie i utrzymanie systemu klasy EDR/XDR w ramach zadania pn.: „Cyberbezpieczny Samorząd – Zaawansowane Usługi Cyfrowe”. 13.W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu na realizację wdrożenia i utrzymania systemu klasy EDR/XDR wraz z dostawą koniecznego oprogramowania na podstawie licencji Zamawiający otrzymał 3 oferty. 14.Odwołujący zaoferował Zamawiającemu wykonanie zamówienia za kwotę 133.455,00 zł. Oferta Odwołującego opiewa na realizację zamówienia przy użyciu Systemu pn. CrowdStrike Falcon (dalej „System”). 15.W toku oceny i badania ofert Zamawiający wzywał Odwołującego do wyjaśnień zarówno pod kątem realności ceny jego oferty jak i zgodności jego oferty z warunkami zamówienia. 16.Zamawiający przedstawiał szerokie wyjaśnienia swojej oferty, zarówno w dotyczące ceny tej oferty jak i jej strony przedmiotowej. Ponadto Zamawiający wzywał Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przekazał Zamawiającemu komplet podmiotowych środków dowodowych. 17.W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że w toku wyjaśnień ceny Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4.07.2025 r. oświadczenie dystrybutora IITD Distribution,zawierające zestawienie produktów / oprogramowania składającego się na pakiet licencji oprogramowania dedykowany do realizacji Zamówienia. 18.W dniu 7.07.2025 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 P z p ze wskazaniem, że Zamawiający otrzymał w dniu 4.07.2025 r. od jednego z konkurujących w Postępowaniu wykonawców o rzekomej niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. W wezwaniu Zamawiający wskazał: 19.Jeden z zarzutów dotyczył rzekomego braku w oferowanym przez Odwołującego Systemie CrowdStrike Falcon funkcjonalności Remediate oraz Rollback. 20.W dniu 9.07.2025 r. Odwołujący udzielił Zmawiającemu wyjaśnień dot. treści oferty, w tym w odniesieniu do powyższych kwestii wskazując: 21.Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania w dniu 17.07.2025 r. w ten sposób, że odrzucił ofertę najkorzystniejszą Odwołującego oraz kolejną ofertę Efigo sp. z o.o. i wybrał najdroższą ofertę złożoną przez 4Prime. 22.Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. jako niezgodną z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający przywołał dwie okoliczności: rzekomy brak funkcjonalności Remediate w Systemie oferowanym przez Odwołującego oraz rzekomą wadliwość w podaniu nazwy oferowanego Systemu, co miało uniemożliwić Zamawiającemu weryfikację zgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. 23.W dniu 18.07.2025 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu Postępowania, w szczególności ofert pozostałych wykonawców. 24.W dniu 22.07.2025 r. o godzinnie 10:36 Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 17.07.2025 r. z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający podtrzymał w mocy czynność odrzucenia oferty Odwołującego i wykonawcy Efigo sp. z o.o., którą dokonał wraz z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 17.07.2025 r. 25.Kolejno, w tym samym dniu, tj. 22.07.2025 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego z wezwaniem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. IV.[zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp] IV.1[nieodzowność funkcji Remediate w oprogramowaniu EDR] 26.W uzasadnianiu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że oferowany przez niego System CrowdStrike Falcon nie posiada funkcji Remediate wymaganej postanowieniem podust. 4.6 lit. e)załącznika nr 7 pn. Opis przedmiotu zamówienia do SWZ (dalej „OPZ”). 27.Odwołujący wskazuje, że nie jest prawdą, jakoby oferowany System w zakresie modułu EDR nie posiadał funkcji Remediate. Oferowany przez Odwołującego System (EDR) CrowdStrike Falcon oczywiście posiada funkcję Remediate. 28.W tym miejscy Odwołujący wskazuje, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego powołuje się na okoliczność, że ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień treści oferty z 9.07.2025 r. nie wynika, że System posiada funkcję Remediate, ponieważ w wyjaśnieniach tych Odwołujący odniósł się do funkcji rollback, nie wskazując w żaden sposób funkcjonalności remediate, będącej warunkiem koniecznym postawionym przez Zamawiającego. 29.Nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie wypowiedział się w wyjaśnieniach co do funkcji Remediate oferowanego Systemu. W wyjaśnieniach Odwołujący w odpowiedzi na zarzut, że Oprogramowanie CrowdStrike Falcon nie posiada funkcjonalności Remediate i Rollbackwskazał: Zarzut nie ma podstaw merytorycznych i wynika z niepełnej znajomości funkcjonalności platformy CrowdStrike Falcon. 30.Powyższe stwierdzenie wprost odnosi się do zarzutu o braku obu funkcji, a więc również do funkcjonalności Remediate. 31.Zupełnie nieuprawniony jest wniosek Zamawiającego o rzekomym braku funkcjonalności Remediate w oferowanym Systemie CrowdStrike Falcon na podstawie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień treści oferty.W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający w istocie nie udowodnił jakkolwiek, że oferowany system nie posiada funkcji Remediate, ale wskazał tylko na pochopny i nieuprawniony wniosek w oparciu o teść wyjaśnień, że Odwołujący nie rozwodził się tamże nad funkcją Remediate. Przy czym wniosek ten jest nieprawdziwy, ponieważ oferowany System oczywiście posiada funkcję Remediate. 32.Dalej Odwołujący wskazuje, że wniosek, jakoby oferowany przez Odwołującego System CrowdStrike Falcon nie posiadał funkcji Remediate jest zupełnie nielogiczny, skoro System posiada funkcję Rollback. 33.W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że istnienie funkcji Remediate w zamawianej usłudze z modułem EDR jest w istocie warunkiem nieodzownym funkcjonowania takiego modułu. Moduł EDR (Endpoint Detection and Response, czyli Wykrywanie i Reagowanie na Zagrożenia na Punktach Końcowych) to technologia bezpieczeństwa, która stale monitoruje urządzenia końcowe (takie jak komputery, laptopy, serwery czy urządzenia mobilne) w poszukiwaniu podejrzanych aktywności i zagrożeń, a następnie podejmuje działania w celu ich powstrzymania i usunięcia. 34.Funkcjonalność Remediate ma za zadanie zatrzymane działania oprogramowania malware w urządzeniu, np. złośliwego szyfrowania plików w urządzeniu końcowym oraz usunięcie takiego oprogramowania z urządzenia końcowego. Natomiast funkcjonalność Rollback modułu EDR przywraca stan urządzenia sprzed ataku oprogramowaniem malware, np. przez odszyfrowanie plików złośliwie zaszyfrowanych przez oprogramowanie malware. Rozpoczęcie działania funkcjonalności Rollback nie może nastąpić, póki nie nastąpi zatrzymanie procesów ataku oprogramowaniem malware i usunięcie tego oprogramowania przez funkcjonalność Remediate. Zatem zadziałanie funkcjonalności Rollback jest uzależniane od uprzedniego zafunkcjonowania funkcjonalności Remediate. 35.Zatem, skoro Zamawijący uznał, że System ofertowany przez Odwołującego posiada funkcjonalność Rollback, to funkcjonalnie i logicznie przyznał, że System posiada funkcjonalność Remediate. IV.2[nazwa Systemu] 36.W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że w ofercie wskazano jedynie ogólną nazwę produktu: CrowdStrike Falcon bez wskazania konkretnej wersji produktu (…) co uniemożliwia Zamawiającemu jednoznaczną ocenę zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia. 37.Z takim uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego nie sposób się zgodzić. 38.W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że wskazał nazwę oprogramowania zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja warunków zamówienia ani inne dokumenty zamówienia nie zawierają żadnych wymogów dotyczących szczegółowości określenia nazwy oferowanego oprogramowania bądź rozwiązania. 39.Jedyną wskazówką odnoszącą się do wymogu podania nazwy oferowanego rozwiązania jest wskazanie zawarte w załączniku nr 1 do SWZ pn. formularz ofertowy, gdzie w ust. 2 Zmawiający wskazał: 40.W rozdziale VII SW Z ust. 7 pkt 2)Zamawiający wskazał jedynie, że: Treść oferty musi odpowiadać treści SPECYFIKACJI WARUNKÓW ZAMÓW IENIA i zostać sporządzona wg formularza ofertowego stanowiącego załącznik numer 1 do specyfikacji warunków zamówienia. 41.Zamawiający zatem nie sprecyzował nigdzie wymogów dot. określenie nazwy oferowanego rozwiązania ani też nie określił celu, dla którego wymaga podania tej nazwy, w szczególności Zamawiający nie wskazał, że na podstawie nazwy oferowanego produktu będzie badał zgodność treści oferty z warunkami zamówienia. 42.Odwołujący wskazał nazwę handlową oferowanego rozwiązania CrowdStrike Falcon. 43.Platforma oprogramowania CorwdStrike Flacon składa się obecnie z ponad 20 modułów oprogramowania. Co więcej, platforma podlega ciągłemu rozwojowi, w tym przez udostępniania przez producenta Nowych modułów oprogramowania w odpowiedzi na nowo identyfikowane wyzwania bezpieczeństwa IT. 44.Moduły te dobiera się stosownie do wymogów danego zamówienia lub ustalonych potrzeb danego klienta, a konkretne konfiguracje nie mają swoich nazw, stąd to żądanie Zamawiającego - wyartykułowane dopiero na etapie rozstrzygnięcia postępowania – w odniesieniu do tych elementów treści oferty nie tylko jest spóźnione, ale również nieadekwatne. 45.W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że istnieją predefiniowane pakiety oprogramowania CrowdStrike Falcon, jednak na potrzeby tego Postępowania zastały dobrane konkretne licencje, które pozwalają w powiązaniu ze sobą spełnić wszystkie zapisy OPZ. Dodatkowo dobór tych licencji był konsultowany i potwierdzany z przedstawicielami Producenta. 46.Kończąc ten wątek Odwołujący wskazuje, że rzekome braki w nazwie oferowanego przez Odwołującego rozwiązania nie stały Zmawiającemu na przeszkodzenie w wyjaśniania treści oferty Odwołującego przez kierowanie wezwań do wyjaśnień w reakcji na insynuacje innego wykonawcy, konkurującego w Postępowaniu i mającego oczywisty interes w próbie skompromitowania oferty Odwołującego choćby metodami naruszającymi uczciwą konkurencję. 47.W podsumowaniu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie podołał obowiązkowi należytego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, w tym z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tak jak każda czynność zamawiającego, powinny być dokonane z należytą starannością. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w określonych okolicznościach faktycznych, zamawiający powinien być w stanie udowodnić zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. ( … ) Ciężar wykazania istnienia przesłanek do odrzucenia oferty ciąży na zamawiającym, który w uzasadnieniu tejże czynności powinien precyzyjne wskazać przyczyny, na których opiera swoje stanowisko (za wyrokiem KIO 636/24 z 15.03.2024 r.). 48.W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie tylko nie podołał udowodnieniu niezgodności treści oferty Odwołującego, w pierwszej kolejności dlatego, że takie niezgodności nie mają miejsca, ale oparł uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego o nieprawdziwe twierdzenia wynikające z „zastrzeżeń” podniesionych przez konkurencyjnego wykonawcę i twierdzenia dot. treści oferty niezakotwiczone w dokumentach zamówienia, ofercie Odwołującego i właściwościach przedmiotu zamówienia. V.[naruszenie art. 18 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 74 ust. 2 Pzp] 49.W dniu 17.07.2025 r. Zamawiający ogłosił rozstrzygnięcie Postępowania przez wybór oferty 4Prime, w tym poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego. 50.W dniu 18.07.2025 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie protokołu Postępowania wraz z załącznikami. Dowód: wniosek Odwołującego o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami z 18.07.2025 r. 51.Do 22.07.2025 r., tj. do dnia złożenia tego odwołania i jednocześnie dnia, z którym upływa termin na złożenie odwołania w Postępowaniu na odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawijący nie udostępnił Odwołującemu protokołu Postępowania ani załączników do tego protokołu. Dowód: wykaz korespondencji Zamawiającego kierowanej do Odwołującego w toku Postępowania z platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie z 22.07.2025 r. 52.Odwołujący wskazuje, że przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu jawnych dokumentów Postępowania po wezwaniu do takiego udostępnienia Zamawiający rażąco naruszył fundamentalną zasadę jawności postępowania w sprawie zamówienia publicznego. 53.Nie udostępniając Odwołującemu protokołu Postępowania oraz załączników do protokołu na jego wniosek Zamawiający uniemożliwił odwołującemu obronę jego praw w Postępowaniu, bowiem uniemożliwił mu przeprowadzenie analizy ofert pozostałych wykonawców oraz procedowania Postępowania przez Zamawiającego. 54.Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu powinien mieć na względzie treść art. 18 ust. 2 p.z.p., aby nie doprowadzić własnym procedowaniem do istotnego i realnego ograniczenia wykonawcom dostępu do jawnych dokumentów, gdyż takie ograniczenie może wyłącznie wynikać z przepisu rangi ustawowej. Dodatkowo należy mieć na uwadze przepisy art. 74 p.z.p., które obligują Zamawiającego do takiego przygotowania organizacyjnego, aby możliwe było niezwłoczne udostępnienie protokołu wraz z załącznikami (za wyrokiem KIO 3124/24 z 8.10.2024 r.). 55.Zamawiający wprost, bez uzasadnienia uchybił obowiązkowi wynikającemu z art. 74 ust. 2 Pzp i w ten sposób wprost rażąco naruszył podstawowe zasady jawności i przejrzystości postępowania w spawie zamówienia publicznego, a w konsekwencji istotnie utrudnił lub uniemożliwił Odwołującemu obronę swoich praw, tj. przygotowania środków ochrony prawnej przez uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji i oceny czynności podejmowanych w Postępowaniu.”. Pismem z dnia 1 września 2025 r. Zamawiający na podstawie artykułu 521 ustępu 1 ustawy Pzp oraz w związku z zarządzeniem Składu Orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc ooddalenie odwołania w całości. Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie przedstawił następujące stanowisko. „(…)Zarzuty Odwołującego uznać należy za bezzasadne, a żądania odwołania za niezasługujące na uwzględnienie, zgodnie z przedstawionym uzasadnieniem. I.Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rzekomego bezpodstawnego odrzucenia oferty ze względu na brak funkcji Remediate w systemie CrowdStrike Falcon: 1.Zamawiający podtrzymuje stanowisko, że treść oferty Odwołującego oraz przedstawione przez niego wyjaśnienia nie wykazały jednoznacznie, iż oferowany system posiada wymaganą funkcjonalność Remediate, wskazaną w SWZ jako niezbędny element w ramach modułu EDR. 2.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to nie na Zamawiającym ciąży obowiązek udowadniania braku funkcjonalności – ale na Wykonawcy, który zgodnie z artykułem 107 ustępu 1 Pzp, ma obowiązek wykazać, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagania określone w SW Z, w tym dotyczące funkcji Remediate. Jeżeli treść oferty i wyjaśnienia są niepełne, nieprecyzyjne lub niejednoznaczne, Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę jako niezgodną z SWZ (artykuł 226 ustępu 1 punktu 5) Pzp). 3.Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania żadnych jednoznacznych dokumentów technicznych, certyfikatów, ani zrzutów ekranu, które potwierdzałyby działanie funkcji Remediate w wersji systemu faktycznie oferowanej. Co więcej, wyjaśnienia Odwołującego nie zawierały opisu zasady działania tej funkcji, jej dostępności w licencji oferowanej Zamawiającemu, ani danych dotyczących poziomu uprawnień użytkownika czy sposobu uruchamiania tej funkcjonalności. 4.Ponadto w złożonej ofercie wskazano jedynie ogólną nazwę produktu: CrowdStrike Falcon, bez wskazania konkretnego pakietu (Falcon Pro, Falcon Enterprise i Falcon Premium), co uniemożliwiło rozpoznanie które moduły (np. Falcon Complete, Falcon Insight, Falcon Prevent, Falcon Discover, Falcon Forensics) wchodzą w skład oferowanego produktu, co uniemożliwia Zamawiającemu jednoznaczną ocenę zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia. 5.W toku badania i oceny ofert, Zamawiający bardzo konsekwentnie podszedł do realizacji przedmiotu dotyczącego wymogu stawianego wykonawcom wobec konieczności wskazania w formularzu ofertowym na etapie składania ofert. W narracje powyższej tezy wpisuje się również odrzucenie oferty innego wykonawcy na skutek zmiany zaoferowanego przedmiotu zamówienia na inny, o odmiennych (szerszych) funkcjonalnościach, co stanowiłoby istotną zmianę treści oferty. Rzeczona zmiana miała miejsce na skutek wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego, które było spowodowane złożeniem przez innego wykonawcę informacji wobec wykonawcy. 6.Zamawiający podkreśla, że zgodnie z artykułem 226 ustępu 1 punktu 5) ustawy Pzp oraz utrwalonym orzecznictwem, oferta musi zawierać jednoznaczne i pełne informacje już w momencie jej złożenia. W trakcie postępowania Wykonawca nie może uzupełniać treści oferty poprzez wskazanie konkretnego wariantu produktu (na przykład: doprecyzowanie, że chodzi o konkretny pakiet oprogramowania CrowdStrike Falcon), jeżeli wcześniej tego nie uczynił. Byłoby to traktowane jako złożenie nowej oferty, co jest niedopuszczalne. 7.Zamawiający podkreśla, że zgodnie z artykułem 287 ustępu 1 i 2 ustawy Pzp oraz artykułem 226 ustępu 1 punktu 5 Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji dotyczących treści złożonej oferty po upływie terminu jej składania. Wszelkie działania Wykonawcy polegające na doprecyzowaniu rodzaju oferowanego produktu, wskazaniu nowej wersji lub modułu (np. konkretnego wariantu CrowdStrike Falcon) po terminie składania ofert, stanowią próbę dokonania zmiany treści oferty, co jest zabronione. 8.Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w tym wyrokiem KIO 1084/21, zmiana lub uzupełnienie oferty, która wpływa na jej treść merytoryczną, jest równoznaczna ze złożeniem nowej oferty i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 9.Zamawiający podkreśla, że funkcjonalność Remediate nie została wskazana w ofercie ani w wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny, co uniemożliwiało ocenę zgodności z wymaganiami (warunków zamówienia) SW Z. Tym samym, działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy Pzp oraz zasadą równego traktowania wykonawców. 10.Zgodnie z treścią przepisu artykułu 226 ustępu 1 punktu 5) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofert̨ ę̨ wykonawcy, gdy jej treść ́ nie odpowiada treści dokumentów zamówienia, przy czym zastosowanie dyspozycji tego przepisu możliwe jest wyłącznie w przypadkach, gdy niezgodność treści ́ oferty ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej z 14 czerwca 2023 roku, KIO 1552/23, „niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być oczywista i niewątpliwa”. Jak wskazała KIO w wyroku z 9 maja 2024 r. (KIO 1267/24), oznacza to, że zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy założeniu, że postanowienia SWZ są jasne i klarowne (wyrok KIO z 22 września 2020 r.). 11.Ponadto odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, które nie wpływają na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów, które zawiera oferta (wyrok KIO z 13 lutego 2024 r., KIO 199/24). 12.W innym orzeczeniu z 30 listopada 2023 r. (KIO 3434/23) skład orzekający Izby zaznaczył,że treść warunków zamówienia to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie umowy z należytą starannością. 13.Należy zwrócić szczególną uwagę, iż regulacja artykułu 226 ustępu 1 punktu 5) Pzp, koncentruje się na wymaganiach specyfikacji warunków zamówienia dotyczących sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia oferowanego zobowiązania, tj.: na wymaganiach co do treści oferty, a nie jej formy (wyroki KIO z 31 marca 2016 r., KIO 396/16, oraz z 6 września 2016 r., KIO 1565/16). II.Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku udostępnienia ofert wykonawców: 1.Pismo Odwołującego z żądaniem udostępnienia ofert wpłynęło do Zamawiającego w piątek, 18 lipca 2025 r., o godzinie 10:30 (Urząd tego dnia czynny jest do godziny 13:00). 2.W kolejnych dniach, członkowie komisji przetargowej przebywali na urlopach, co uniemożliwiło analizę żądania oraz przygotowanie dokumentów do udostępnienia. Udostępnienie ofert wymaga bowiem udziału komisji przetargowej, w szczególności w celu weryfikacji zakresu zastrzeżeń wykonawców dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa. 3.Dokumentacja ofertowa zawierała zastrzeżone informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego nie było możliwe jej udostępnienie bez uprzedniego przeprowadzenia analizy i anonimizacji. Czynności te wymagają zaangażowania odpowiednich członków komisji, których czasowa nieobecność była obiektywną przeszkodą w realizacji żądania. 4.Zarzut naruszenia artykułu 18 ustępu 1 i 2 Pzp oraz artykułu 74 ustępu 2 Pzp jest bezzasadny. Zamawiający niezwłocznie przystąpiłby do realizacji obowiązku udostępnienia dokumentów po powrocie członków komisji i dokonaniu stosownej weryfikacji, mając na względzie obowiązek ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa innych wykonawców, która de facto miała miejsce. 5.Warte podkreślenia jest również , iż otwarcie ofert nastąpiło w dniu 1 lipca bieżącego roku, a wykonawca wystąpił do zamawiającego o udostępnienie ofert 18 lipca 2025 roku. Upływ tak znacznego okresu czasu, wobec pozostałych wykonawców, którzy odpowiednio w dniu 02.07.2025 roku (Wykonawca: 4Prime Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Aleje Jerozolimskie 146C, 02-305 Warszawa) oraz w dniu 04.07.2025 roku (Wykonawca: Efigo Sp. z o.o. ul. Mikołaja Kopernika 8/6, 40-064 Katowice) zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert, może świadczyć iż niestosowne jest punktowanie niezachowania niezwłoczności zamawiającego. 6.Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, iż jakoby zamawiający cytując: „utrudnił lub uniemożliwił Odwołującemu obronę swoich praw, tj. przygotowania środków ochrony prawnej przez uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji i oceny czynności podejmowanych w Postępowaniu”. W tym zakresie zamawiający pragnie poinformować, iż istotne zastrzeżenia względem oferty odwołującego zgłaszane przez innego wykonawcę były przedmiotem konwalidacji tj. odwołujący otrzymał kserokopie pełnej treści zastrzeżeń i miał obowiązek na etapie badania i oceny złożenia wyczerpujących wyjaśnień. De facto odwołujący zadeklarował najniższą cenę za realizacje zamówienia i nie było powodu, biorąc pod uwagę jego pierwsze miejsce w rankingu (jeśli jego oferta nie byłaby odrzucona) kwestionowania pozostałych ofert wykonawców. Tym samym biorąc pod uwagę te dwa istotne fakty i bardzo późne zwrócenie się do zamawiającego o udostępnienie ofert wobec terminu składania ofert, czynienie zarzutu zamawiającego sformułowanego w postaci zacytowanej staje się chybione. 7.Wykonawca odwołujący powołuje się na naruszenie artykułu 74 ustępu 2 Pzp w sposób nieuprawniony. Zgodnie z orzecznictwem i literaturą przedmiotu zachowanie wskazanego terminu 3 dniowego jest przyporządkowanie wyłącznie do terminu otwarcia ofert. W tym zakresie warto przywołać chociażby opinię LEX cytując: „Treść art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp precyzuje, że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. Jest jednak oczywiste, że w przypadku, gdy wniosek o udostępnienie ofert wpłynął do zamawiającego później niż w ciągu 3 dni od otwarcia ofert, to zamawiający nie jest w stanie dotrzymać tego terminu. Wówczas należy stosować termin niezwłoczny. Również zgodnie z § 5 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434), zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie. Zamawiający powinien udostępnić wnioskodawcy oferty niezwłocznie, co zgodnie z orzeczeniami Sądu Najwyższego z 13.12.2006 r. (sygn. akt II CSK 293/06) oraz 30.06.2011 r. (sygn. akt III CSK 282/10) oznacza termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu. Oznacza to, że jeśli nic nie stoi na przeszkodzie by w toku bieżących czynności zamawiający przygotował i udostępnił oferty wnioskującemu, zamawiający powinien to zrobić nie zwlekając z wykonaniem tych czynności”.”. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu z​ udziałem stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z przedstawionym na posiedzeniu dowodem uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W związku z powyższym oświadczeniem Zamawiającego Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 2 tj. naruszenia art. 18 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy PZP. Należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane. Zgodnie z art.522 ust.3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 993/24 WYROK Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Summa Linguae Technologies S.A. z siedzibą w Krakowie oraz GTC AMG Sp. z o. o.z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: Konsorcjum: IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o., GEMRA tłumaczenia specjalistyczne A.G., Force Group Poland sp. z.o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: - Lingua Lab S.C. W.S., M.D. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców Summa Linguae Technologies S.A. z siedzibą w Krakowie oraz GTC AMG Sp. z o. o.z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 993/24 Uzasadnienie Zamawiający:Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usług tłumaczeń ustnych i pisemnych, weryfikacja tłumaczeń pisemnych oraz wynajem kabin wraz ze sprzętem do tłumaczenia symultanicznego na potrzeby komórek organizacyjnych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 22 stycznia 2024 r. pod numerem 00042106-2024. Odwołujący:Konsorcjum Summa Linguae Technologies S.A. i GTC AMG Sp. z o. o.wniósł dnia 25 marca 2024 r. odwołanie dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, LINGUA LAB s.c. W.S., M.D. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Lingua”), podczas gdy oferta ta nie powinna zostać wybrana, gdyż zawiera rażąco niską cenę. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na: 1)Zaniechaniu odrzucenia oferty Lingua, mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia, a Zamawiający zaniechał podjęcia badania oferty tego wykonawcy w odniesieniu do niezgodności z treścią warunków zamówienia co stanowi naruszenie art. 223 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp ; 2)Zaniechaniu odrzucenia oferty Lingua, mimo że cena oferty tego wykonawcy w poszczególnych pozycjach wskazanych w treści uzasadnienia jest rażąco niska w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i nie gwarantuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a Zamawiający zaniechał badania oferty Lingua pod kątem ceny oferty w poszczególnych pozycjach dających podstawę do uznania rażąco niskiej ceny oferty, co stanowi naruszenie art. 224 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; 3)wyborze oferty Lingua jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, podczas gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; W związku z opisanymi powyżej naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 1 pkt 9) ustawy Pzp, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 marca 2024 r.; przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Lingua. Odwołujący jest wykonawcą drugim w klasyfikacji, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Nieuzyskanie zamówienia może spowodować szkodę w majątku Wykonawcy. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. I.NIEZGODNOŚĆ Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA – AD ZARZUT NR 1 Przedmiot zamówienia został określony w SW Z jako świadczenie usług tłumaczeń ustnych i pisemnych, weryfikacja tłumaczeń pisemnych oraz wynajem kabin wraz ze sprzętem do tłumaczenia symultanicznego na potrzeby komórek organizacyjnych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji. Odwołujący zwraca uwagę, że już w samym „krótkim” opisie przedmiotu zamówienia wyróżniono istotną w jego ocenie część przedmiotu zamówienia wskazując: „oraz wynajem kabin wraz ze sprzętem do tłumaczenia symultanicznego” W ust. 2 pkt 6) OPZ wskazał na szereg definicji sprzętu do tłumaczenia symultanicznego: „Sprzęt do tłumaczenia symultanicznego. Przez sprzęt do tłumaczenia symultanicznego należy rozumieć: sam sprzęt, nagłośnienie jak i wszelkie urządzenia niezbędne do zapewnienia prawidłowego świadczenia usług tj. kabiny do tłumaczenia symultanicznego wraz ze wszystkimi elementami koniecznymi do ich prawidłowego funkcjonowania oraz wyposażenie, konieczne do zapewnienia możliwości pracy tłumaczowi oraz do odbioru tłumaczenia przez uczestników spotkania, w szczególności: okablowanie, zasilanie, oświetlenie, wyposażenie (pulpit, panele obsługi systemu językowego, słuchawki z mikrofonami, fotele do siedzenia dla tłumaczy, gniazda zasilania oraz inne elementy wyposażenia niezbędne do prawidłowego wykonywania tłumaczenia symultanicznego) oraz obsługę przez techników zapewnionych przez Wykonawcę podczas spotkania.” „Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia i zainstalowania sprzętu do tłumaczenia ustnego wraz z nagłośnieniem przed planowanym rozpoczęciem tłumaczenia na podstawie zlecenia przesłanego przez Zamawiającego drogą elektroniczną lub faksem na 24 godziny przed planowanym rozpoczęciem tłumaczenia” (…) „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić na własny koszt montaż i demontaż oraz transport całości sprzętu do i z miejsca, w którym organizowana jest konferencja lub spotkania na terenie kraju.” Ponadto do obowiązków wykonawcy należy: „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić obsługę techniczną, odpowiedzialną za instalację, konfigurację i demontaż sprzętu, obecną na konferencji przez cały czas jej trwania w celu zagwarantowania nadzoru technicznego”. Warto również zwrócić uwagę na uzasadnienie braku podziału zamówienia na części, w którym Zamawiający wskazał: „Obsługa konferencji oraz spotkań międzynarodowych organizowanych na terenie całego kraju, a także poza jego granicami niejednokrotnie wymaga zatrudnienia wielu tłumaczy specjalizujących się w tłumaczeniach ustnych lub pisemnych (…)” Zamawiający podkreśla po raz kolejny, że spotkania i konferencje będą organizowane na terenie całego kraju, co wynika z faktu, że 2025 r. Polska przejmuje Prezydencję w Radzie UE, co znacznie wpłynie na liczbę spotkań i konferencji w kraju, co wskazano w SWZ. Przedmiot zamówienia - „KABINA DO TŁUMACZENIA SYMULTANICZNEGO Z DW OMA PULPITAMI wraz z osprzętem i obsługą techniczną * (1 dzień – 12 godzin)” obejmuje znacznie szerszy zakres niż tylko w formularzu ofertowym. Wszystkie te elementy musiały być wycenione. Zatem należało w cenie oferty uwzględnić szereg elementów, nie samo wynajęcie kabiny rozumianej jako elementy konstrukcyjne pozwalające oddzielić tłumacza od otoczenia. Sam koszt tak rozumianej kabiny to ok. 500 zł, co znajduje potwierdzenie w cenach rynkowych Dowód: 1) Przykładowa oferta – załącznik nr 5 Cena oferty Lingua za kabinę do tłumaczenia to 553,50 zł. W ocenie Wykonawcy Lingua nie uwzględniło wszystkich wymagań Zamawiającego. W tej cenie nie może zawierać się pozostały sprzęt składający się na przedmiot zamówienia, tj. pulpity dwóch tłumaczy, jednostka sterowania systemem do tłumaczeń symultanicznych, urządzenia do transmisji tłumaczonych języków (transmiter i promienniki podczerwieni), nagłośnienie sali, okablowanie. Nie jest ponadto możliwym, aby w cenie uwzględniono transport kabiny na wskazane miejsce, czy obsługa techniczna obecna na konferencji i odpowiedzialna za montaż i demontaż sprzętu. Dzienny koszt obsługi, nawet przy założeniu 8 h pracy, podczas, gdyż Zamawiający wymaga 12 h, przyjmując stawkę najniższego wynagrodzenia za pracę – 4242 zł brutto, co przy średnio 168 h miesięcznie, daje 25,25 brutto na godzinę pracy, to koszt ten wyniesie 202 zł za dzień obsługi. Nie wliczając w to kosztów montażu kabiny na 24h przed spotkaniem lub konferencją i jej demontażu. Koszt montażu i demontażu podnosi tą kwotę o kolejne ok. 4 rbg do kwoty ponad 300 zł, co stanowi ponad połowę stawki Lingua dla tej części przedmiotu zamówienia. Lingua nie mogła uwzględnić w zaoferowanej cenie wszystkich wymaganych elementów, co przesądza o fakcie niezgodności oferty Lingua z treścią warunków zamówienia w zakresie przedmiotu określonego w ust. 1 pkt 3) OPZ Wynajem kabin wraz ze sprzętem . Odwołujący wskazał na szereg okoliczności faktycznych, które winny prowadzić do odrzucenia oferty Lingua na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Zamawiający mimo ustawowego obowiązku wyjaśnienia wątpliwości dotyczących ofert, nie podjął żadnych czynności zmierzających w kierunku wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. II.RAŻACO NISKA CENA – AD ZARZUTU NR II Zamawiający w formularzu oferty zobowiązał wykonawców do wyceny 24 pozycji w ramach tłumaczeń pisemnych oraz 6 pozycji w ramach tłumaczeń ustnych. Rozdzielono przedmiot na zakup usług tłumaczeń ustnych i pisemnych oraz wynajem kabiny wraz ze sprzętem. Jednocześnie z treści postanowień umowy - zał nr 1 do SW Z oraz SW Z wynika, że rozliczenie wynagrodzenia w ramach realizacji umowy będzie następowało na podstawie cen jednostkowych wskazanych w ofercie, § 4 ust. 3 i 4: „3. Stawki wynagrodzenia za każde wykonane tłumaczenie zgodne będą z cenami określonymi w Ofercie wykonawcy stanowiącej załącznik nr 2 do Umowy. 4. Ceny, określone w Formularzu cenowym, obejmują wszystkie koszty i opłaty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia oraz wszelkie inne ewentualne obciążenia, w szczególności: podatek VAT, koszty odbioru materiałów do tłumaczenia oraz dostarczenia Zamawiającemu przetłumaczonego tekstu wraz z jego zapisem na nośniku elektronicznym oraz materiałami przekazanymi do tłumaczenia koszty weryfikacji przetłumaczonego tekstu pod względem gramatycznym i stylistycznym, a w przypadku tłumaczeń ustnych – koszty dojazdu tłumacza do i z miejsca spotkania oraz wyżywienia i zakwaterowania na terenie kraju, wyżywienia w trakcie wyjazdów zagranicznych, koszty wynajmu i transportu sprzętu do tłumaczenia symultanicznego wraz z kosztami montażu/demontażu i obsługi technicznej oraz sprzętu nagłośnieniowego, koszty nośnika elektronicznego, koszty przeniesienia praw autorskich.” Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia tylko w 15% wartości umowy, § 4 ust. 21/…/. Zamawiający w SW Z wprost wskazał: „Podane w OPZ przewidywane liczby zlecanych usług nie mogą skutkować jakimkolwiek roszczeniem Wykonawcy wobec Zamawiającego, są to liczby orientacyjne i zostały one określone pomocniczo /…/.” Stąd konieczne było dokonanie kalkulacji ceny oferty w taki sposób, aby realizacja pojedynczej usługi w ramach jednej pozycji określonej w formularzu ofertowym zapewniała wykonawcy zysk z realizacji przedmiotu zamówienia. Ponieważ jak sam Zamawiający wskazał bez znaczenia pozostają szacowane liczby zlecanych usług. Odwołujący wskazuje, że Lingua ewidentnie pominęła postanowienia składając ofertę. W kilku pozycjach różnice między ceną Lingua a ceną pozostałych ofert prowadzą do wniosku, że ceny te są rażąco niskie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący zwraca uwagę na poz. nr 3 tabeli nr 2 - KABINA DO TŁUMACZENIA SYMULTANICZNEGO Z DW OMA PULPITAMI wraz z osprzętem i obsługą techniczną, nawet mimo ewidentnych przesłanek niezgodności z warunkami zamówienia, z pewnością cena oferty Lingua w tym zakresie jest rażąco niska niezależnie od założeń przyjętych przez Lingua do kalkulacji. Lingua nie ma możliwości osiągnięcia zysku w tej pozycji, co wskazują kalkulacje w odwołania. Inni wykonawcy składający oferty zdecydowanie wzięli pod uwagę wymagania, jakie Zamawiający określił w OPZ w odniesieniu do najmu kabin. Różnica w cenie między Odwołującym, a Lingua to 1 906,50 zł, oferta tego wykonawcy jest 4 razy tańsza od oferty Konsorcjum. Natomiast różnica między ofertą Iuridico a Lingua to aż 3 597,75 zł, oferta Lingua jest ponad 7 razy tańsza Iuridico. Nie ma racjonalnych argumentów, które dawałyby podstawę do przyjęcia, że cena ta jest realna. Lingua nie może za tę cenę zrealizować zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący dodatkowo zwraca uwagę na fakt, że sam Zamawiający w odpowiedziach na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ z dnia 2 lutego 2024 r. wskazał: „PYTANIE NR 11 Zgodnie z ogólnie przyjętymi standardami rynkowymi, profesjonalni tłumacze dokonują rozliczeń za każdy rozpoczęty blok tłumaczeniowy, trwający 4 godziny. Wykonawcy, zabezpieczając należyte wykonanie umowy, muszą w związku z tym wycenić przedmiot zamówienia, biorąc pod uwagę realne ryzyko osiągnięcia przychodu za blok 2-godzinny i jednoczesnego poniesienia kosztów za blok 4-godzinny. Jak prezentował się rozkład długości trwania poszczególnych zleceń w ramach obecnie obowiązującej umowy i jakie są prognozy dotyczące przyszłego zamówienia? Ustalenie tych danych jest kluczowe do wykonania prawidłowej kalkulacji kosztów, które wykonawca będzie zobowiązany ponieść na wynagrodzenia tłumaczy świadczących usługi /…/.” ODPOW IEDŹ Zamawiający nie jest zobligowany do prowadzenia szczegółowych statystyk dotyczących zrealizowanych tłumaczeń, jednak można przyjąć, że ponad połowa tłumaczeń trwała 0,5 bloku (blok tłumaczeniowy obejmuje 4 godziny pracy). Prognozy dotyczące przyszłego zamówienia są inne ponieważ Rzeczpospolita Polska przejmuje rotacyjną Prezydencję w Radzie UE i zapotrzebowanie na tłumaczenia będzie znacznie większe.” Pytanie dotyczyło tłumaczeń ustnych w blokach powiązanych bezpośrednio z wykorzystaniem sprzętu, w tym kabin. Skoro zatem zleceń w tym zakresie może być znacznie więcej, to niewłaściwa wycena kabiny może oznaczać konieczność poniesienia straty na całej umowie. Co wobec faktu zaoferowania dumpingowej ceny, poniżej kosztów związanych z usługą najmu jednoznacznie przesądza o rażąco niskiej cenie oferty Lingua. Odwołujący wskazuje ponadto, że oferta Lingua zawiera rażąco niską cenę również w pozycjach 4 i 5 tabeli nr 2 oferty: KONSORCJUM BEZPRZEWODOWY 7,38 zł ZESTAW SŁUCHAW KOW Y * (1 dzień – 12 godzin) JEDEN MULTIFON * 30,75 zł (1 dzień – 12 godzin) LINGUA IURIDICO 2,46 zł 7,38 zł 17,22 zł 49,20 zł W ramach przedmiotu zamówienia każdy wykonawcą musi posiadać 200 szt. zestawów słuchawkowych oraz 50 szt. multifonów biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia. Koszt zakupu to ok. 250 000 zł, przy czym sprzęt ten dość często wymaga uzupełnienia. Rynkowy koszt wynajmu tego sprzętu określonego w pozycji „bezprzewodowy zestaw słuchawkowy” to 6,15 zł brutto za sztukę. Dowód: Przykładowa oferta – załącznik nr 5 Każda cena jednostkowa musi być skalkulowana tak by zapewniać zysk, a wskazane ilości tłumaczeń mogą ulec diametralnym zmianom, również ceny zaoferowane w poszczególnych pozycjach dotyczących tłumaczeń pisemnych są rażąco niskie: a) Ceny Lingua dla tłumaczeń pisemnych: Pozycja 14 – II grupa s.ekspres, obcy polski - 45,51 zł brutto Pozycja 20 – III grupa, ekspres, obcy polski - 61,50 zł brutto Pozycja 22 – III grupa, s.ekspres, polski obcy - 67,65 zł brutto Pozycja 23 – III grupa, s.ekspres, obcy polski - 61,50 zł brutto Pozycja 24 – III grupa e.ekspres, obcy obcy - 61,50 zł brutto Istotne są przy tym ceny zaoferowane w tych pozycjach przez pozostałych i ich porównanie do cen zaoferowanych przez Lingua odpowiednio w pozycjach 14, 20, 22, 23, 24: Lingua 45,51 61,50 67,65 61,50 61,50 Konsorcjum 61,50 100,86 110,70 110,70 110,70 Iuridico 105,66 101,97 146,25 146,25 122,88 Większość wskazanych pozycji dotyczy tłumaczeń superekspresowych, w ramach których Zamawiający wymaga, że tłumaczenia w trybie superekspresowym dodatkowo będą weryfikowane przez Native Speakera. Takie zlecenia obejmują m.in. tłumaczenia do publikacji na stronę internetową lub odpowiedzi dla zagranicznych dziennikarzy. Tryb superekspresowy wymaga od wykonawcy realizacji usługi w ciągu 1 godziny, niezależnie od pory dnia, również w dni wolne od pracy. O nierynkowości i nierealności cen przesądza również fakt, że nie sposób na rynku usług tłumaczeniowych znaleźć podmioty funkcjonujące w sposób tożsamy (zbliżony) do skali oferentów przedmiotowego postępowania, które umożliwią Lingua realizację zamówienia po wskazanych cenach: 1)Poz 14 – II grupa superekspresowe, jęz obcy na polski - 45,51 zł brutto = 37 zł netto. Koszt tłumaczenia w II grupie językowej wynosi przynajmniej 30 zł, do tego należy doliczyć koszt weryfikacji, który zazwyczaj w I i II grupie wynosi 50% stawki tłumaczenia, co razem daje nam minimum 45 zł (stawka ta jest ostateczną ceną, jaką musi zapłacić podmiot w zależności od rodzaju umowy – z VAT albo umowa cywilnoprawna); Usługi na rynku: od 49 zł, strata jednostkowa https://www.mtr24.pl/cennik/cennik-tlumaczenia-pisemne Lingua wynosi zatem ok 12 zł na stronę. 2) Poz 20 – III grupa, ekspres, jęz obcy na polski - 61,50 zł brutto= 50 zł netto. Koszt tłumaczenia w III grupie językowej w trybie innym niż standard rzetelnie należy przyjąć na poziomie 60 zł, do tego doliczyć weryfikację Native speakera, czyli 20 lub 30 zł, razem 80-90 zł, https://tlumacze.com.pl/cennik/; Strata Lingua wynosi zatem ok. 30-40 zł na stronę 3) Poz 22 – III grupa, superekspresowe, polski na język obcy - 67,65 zł brutto = 54,87 zł netto. Koszt tłumaczenia w III grupie językowej w trybie innym niż standard należy przyjąć na poziomie 60 zł, doliczyć weryfikację tłumacza lub Native speakera, czyli 20 lub 30 zł, czyli 80-90 zł, https://tlumacze.com.pl/cennik/ Strata jednostkowa Lingua wynosi ok. 25-35 zł na stronę 4) Poz 23 – III grupa, superekspresowe, język obcy na polski - 61,50 zł. Koszt tłumaczenia w III grupie językowej w trybie innym niż standard należy przyjąć na 60 zł, do tego weryfikacja tłumacza lub Native speakera, czyli 20 lub 30 zł, czyli razem 80-90 zł, //tlumacze.com.pl l/cennik/ Strata jednostkowa Lingua wynosi zatem ok. 30-40 zł na stronę 5) Poz 24 – III grupa, superekspresowe, język obcy na obcy - 61,50. Koszt tłumaczenia w trybie innym niż standard należy przyjąć 60 zł, do tego doliczyć weryfikację tłumacza lub Native speakera, 20 lub 30 zł, razem 80-90 zł, https://tlumacze.com.pl/cennik/ Strata jednostkowa Lingua wynosi zatem ok. 30-40 zł na stronę Dowód:Cennik I - zał nr 6, Cennik II - zał nr 7 Nie ma zatem możliwości aby Lingua w zakresie wskazanych pozycji była w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami dokumentów zamówienia z osiągnięciem zysku w każdej pozycji. Stąd zaistniały wszelkie przesłanki do odrzucenia oferty Lingua ze względu na fakt, że cena oferty jest rażąco niska i oferta tego wykonawcy również powinna podlegać odrzuceniu w związku z faktem jej wystąpienia. Mimo jednoznacznych okoliczności i domniemania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie podjął żadnych w celu zbadania oferty. Za rażąco niską cenę uznaje się cenę nierealistyczną, nieznajdującą pokrycia na rynku oraz w innych ofertach w postępowaniu, co zachodzi w niniejszym przypadku. Zamawiający wymagał oddzielnej wyceny każdej pozycji formularza, każdej usługi. Wskazane przy tym w treści formularza, jak również w OPZ szacowane wartości poszczególnych pozycji są niewiążące, a Zamawiający rozliczać się będzie z Wykonawcą według pojedynczych stawek w ramach bieżących potrzeb i zleceń. Bez wątpienia każda z pozycji powinna być skalkulowana w taki sposób, aby przynieść wykonawcy zysk. W sytuacji, kiedy w rozliczeniu z wykonawcą bierze się pod uwagę ceny jednostkowe, to każdą z tych cen należy uznać za istotną część składową całej oferty. Zamawiający musiał powziąć wątpliwości w sytuacji, gdy dysproporcje w cenach są tak istotne jak chociażby w pozycji dotyczącej kabin oraz pozostałego sprzętu. Oferent Konsorcjum Stawka jednostkowa 2 460,00 zł poz. 3 FO dla tł. ustnych Wartość pozycji w FO 615 000,00 zł LINGUA IURIDICO 553,50 zł 4 151,25 zł 138 375,00 zł 1 037 812,50 zł Różnica w cenie między Odwołującym, a Lingua to 1 906,50 zł, oferta tego wykonawcy jest 4 razy tańsza od oferty Konsorcjum. Natomiast różnica między ofertą Iuridico a Lingua to aż 3 597,75 zł, oferta Lingua jest ponad 7 razy tańsza niż oferta Iuridico. Nie ma racjonalnych argumentów, do przyjęcia, że cena ta jest w jakikolwiek sposób realna. Lingua nie może za tę cenę zrealizować przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Takie różnice musiały wzbudzić, co najmniej wątpliwości, jak nie przekonać o braku możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie kwestionowanych pozycji. Szczególnie, że do tej pory ten sam wykonawca dla Zamawiającego usługę w tym zakresie oferował niemal dwa razy drożej. Cena oferty Lingua w poszczególnych pozycjach, odbiega od średniej arytmetycznej ofert odpowiednio o -76,8% - kabina, -57,1% - zestaw słuchawkowy, -46,8% - multifon. Zamawiający decydować będzie, w jakim zakresie i z których pozycji skorzysta w ramach zleceń, nie ulega wątpliwości, że np. przy ograniczeniu przedmiotu zamówienia do wyżej wymienionych pozycji, stanowić one będą 100% przedmiotu zamówienia. Stąd istotna jest każda z tych cen indywidualnie. Zamawiający sam wskazał, że okoliczności towarzyszące takie jak fakt, że Polska przejmuje rotacyjną Prezydencję w Radzie UE i zapotrzebowanie na tłumaczenia będzie znacznie większe, w tym tłumaczenia ustne, może oznaczać, że zaniżenie cen sprzętu może odprowadzić do strat na realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego koniecznym było, co najmniej zbadanie poszczególnych cen jednostkowych zawartych w ofercie Lingua i wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Jednoznaczne jest domniemanie rażąco niskiej ceny w ofercie Lingua. Nie ma możliwości pominięcia przytoczonych okoliczności iż cena w poszczególnych pozycjach odbiega zarówno od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, jak również cen rynkowych wykonania zamówienia, ale również Zamawiający nie może pomijać wpływu tych cen na rentowność i tym samym na należyte wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Możliwość wezwania z art. 224 ust.1 ustawy Pzp do wyjaśnień ceny, przerodziła się w obowiązek biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy. Warto w tym zakresie zwrócić na wyrok KIO 493/23: „Cena oferty powinna być uznana za rażąco niską, również wówczas, kiedy rażąco niska jest jej istotna część składowa. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez byłoby dla niego nieopłacalne. Zamawiający może powziąć wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydaj się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia Lingua, tylko potwierdzą z jednej strony rażąco niską cenę w poszczególnych pozycjach prowadzącą do rażąco niskiej ceny oferty Lingua, jak również fakt, że Lingua nie uwzględniła w cenie wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego w OPZ powodujących niezgodność oferty z treścią warunków zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dokonując wyboru oferty Lingua naruszył przepisy ustawy Pzp, gdyż oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu i powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający: Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji W odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1)odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 Pzp lub 2)oddalenie odwołania w całości; Jak wynika z treści art. 528 pkt 6 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp. Zamawiający przewidział w SW Z, że komunikacja między nim a wykonawcami jest prowadzona z wykorzystaniem Platformy Marketplanet (ezamawiajacy.pl). Zamawiający nie dopuszczał komunikacji za pośrednictwem poczty elektronicznej. Zgodnie z SW Z – ust 1. w rozdziale 11. „INFORMACJE O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ, PRZY UŻYCIU KTÓRYCH ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ SIĘ Z W YKONAW CAMI, ORAZ INFORMACJE O W YMAGANIACH TECHNICZNYCH I ORGANIZACYJNYCH SPORZĄDZANIA, W YSYŁANIA I ODBIERANIA KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ” – w niniejszym postępowaniu komunikacja między Zamawiającym, a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r., poz. 344) za pośrednictwem Platformy zakupowej dostępnej pod adresem internetowym: Platforma Marketplanet (ezamawiajacy.pl). Zamawiający nie dopuszcza komunikacji za pośrednictwem poczty elektronicznej. Tymczasem w imieniu Odwołującego zostało przekazane odwołanie tylko z wykorzystaniem poczty elektronicznej – wiadomość została wysłana z adresu pocztowego opisanego jako „Łukasz Krawczyk th”. Pełnomocnik nie posłużył się Platformą Marketplanet (ezamawiajacy.pl). Zawiadomienie Zamawiającego o odwołaniu to czynność, z którą wiążą się istotne skutki prawne w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 61 ust. 1 Pzp mowa jest o komunikacji w postępowaniu, a pojęcie "postępowania" jest w art. 7 pkt 18 Pzp, która każe przyjąć, że wymiana korespondencji związanej z odwołaniem między zamawiającym a wykonawcą również odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Niewłaściwe przekazywanie informacji o odwołaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia powoduje odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 Pzp, co już było przedmiotem postanowień Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 3495/22; KIO 377/23. Zamawiający w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu wskazuje następujące twierdzenia i dowody: Do zarzutu nr 1. Odrzucenie oferty LINGUA LAB s.c. jako niezgodnej z warunkami zamówienia 1.KIO w wyroku z 5 lutego 2024 r., sygn. KIO 11/2024, wskazuje, że: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Zastosowanie ww. podstawy odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania niezgodności oferty z warunkami zamówienia i nie może budzić wątpliwości.” Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty LINGUA LAB s.c. w powyższym znaczeniu. 2. Zamawiający podkreśla, że oferta LINGUA LAB s.c. jest kompletna, została złożona na: 1)świadczenie usług tłumaczeń ustnych, 2)świadczenie usług pisemnych, 3)świadczenie usług weryfikacji tłumaczeń pisemnych, 4)wynajem kabin wraz ze sprzętem do tłumaczenia symultanicznego - zatem jest zgodna z warunkami zamówienia. 3.Zamawiający zwraca uwagę, że istotą zamówienia są usługi tłumaczeń pisemnych i ustnych, a w celu realizacji tych drugich niezbędne może okazać się dodatkowe świadczenie usługi wynajmu sprzętu. Powyższe znalazło m.in. swój wyraz w użytych przez Zamawiającego kodach Wspólnego słownika zamówień (CPV), tj. 79540000-1 Usługi w zakresie tłumaczeń ustnych oraz 79530000-8 Usługi w zakresie tłumaczeń pisemnych. Odwołujący również dostrzega wtórny, pomocniczy charakter usługi wynajmu sprzętu odnosząc się do udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców podnosi, że „jak wynika z powyższego pytanie dotyczyło tłumaczeń ustnych w blokach. Tłumaczenia te powiązane są bezpośrednio z wykorzystaniem sprzętu, w tym kabin.” Dodatkowo uprawnione jest przyjęcie przez wykonawców nawet szerszej perspektywy. Obsługa wydarzenia, na którym niezbędne jest świadczenie tłumaczenie ustnego, wiąże się często też z dodatkowym zlecaniem tłumaczeń pisemnych. Przykładem może być usługa zlecona przez MSWiA, w ramach obecnie obowiązującej umowy, podczas konferencji, która odbyła się w MSWiA w związku z sytuacją na granicy z Białorusią. MSWiA zamówiło wówczas: 1)Tłumaczenie symultaniczne ustne: 6 tłumaczy (3 języki, po 2 tłumaczy w kabinie); 2) Tłumaczenie konsekutywne; 3) Tłumaczenia pisemne: a) Weryfikacja programu na konferencję (języka angielski) b) Tłumaczenie tweetów (język angielski) c) Tłumaczenie menu na konferencję (3 języki, na które zamawiane było tłumaczenie symultaniczne); 4) 2 kabiny. Ostatecznie również umiejscowienie pozycji kabiny w formularzu cenowym, tj. „Specjalistyczne tłumaczenia USTNE Tabela nr 2”, jednoznacznie wskazuje na intencje Zamawiającego. 4.Ponadto odwołujący przyjmuje jeden, najwygodniejszy dla siebie sposób realizacji tej części usługi oraz przedstawia niepoparte dowodami założenia, podczas gdy to na Odwołującym spoczywa zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar dowodu. Odwołujący przede wszystkim pomija, że LINGUA LAB s.c. oświadczyła, że przedmiot zamówienia wykona siłami własnymi, tj. bez udziału podwykonawców, a zatem przedstawiony dowód w postaci cennika najmu powierzchni w europejskim centrum solidarności jest nieadekwatny do okoliczności niniejszej sprawy. Natomiast Zamawiający zwraca uwagę, że w postępowaniu nr BZPW PP-2374-1-10-DSM-PN-AO/2020 na „Zakup usług tłumaczeń /…/ o identycznym przedmiocie zamówienia, Odwołujący w osobie konsorcjanta GTC AMG Sp. z o.o., Warszawa złożył zmawiającemu ofertę, która jest dalece poniżej obecnie oferowanej przez LINGUA LAB s.c. . 5.Przedstawiając koszty obsługi technicznej Odwołujący przyjmuje, konieczność opłacenia co najmniej jednej osoby, która to zajmować się będzie wyłącznie obsługą danej kabiny. Jest to założenie nieuprawnione, niewynikające z wymogów stawianych przez Zamawiającego. Powszechne jest natomiast – i nie wykluczone - łączenie funkcji. Po przeprowadzeniu montażu, dalszą obsługą może zajmować się jeden z tłumaczy, który ma przerwę lub inna osoba (np. obsługa techniczna danego centrum konferencyjnego). Niezależnie od powyższego całkowity koszt obsługi technicznej przedstawiony przez Odwołującego zamyka się w granicach 300 zł, co znów jest poniżej zaoferowanej przez LINGUA LAB s.c. cenie jednostkowej i pozwala przyjąć występowanie zysku. Do zarzutu nr 2. Odrzucenie oferty LINGUA LAB s.c. jako zawierająca rażąco niską cenę. 1. Odwołujący nie wykazuje, że zaoferowana przez LINGUA LAB s.c. cena jest nierealistyczna, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe, a tak należy rozumieć cenę rażąco niską. Korzystne dla Zamawiającego wycenienie jednej lub nawet kilku mniej ważnych pozycji w ofercie składanej na świadczenie wielu usług nie decyduje, że cała oferta podlega ocenie jako oferta z ceną rażąco niską. 2. Stanowisko w sprawie wyceny wynajmu kabiny Zamawiający przedstawił powyżej. Podkreśla, że rozbieżności w wycenach poszczególnych pozycji u danych wykonawców są zjawiskiem naturalnym i nie mogą być per se dowodem na istnienie rażąco niskiej ceny. 3.W stosunku do zarzutu występowania rażąco niskiej ceny w pozycjach 4 i 5 tabeli nr 2 oferty, tj. „bezprzewodowy zestaw słuchawkowy” i „jeden multifon” Odwołujący ponownie przyjmuje i narzuca LINGUA LAB s.c. określony sposób realizacji zamówienia, podpierając się jedynie cennikiem najmu powierzchni w europejskim centrum solidarności. Brak jest dowodu na wycenę w wysokości około 250 000 zł zakupu wymaganej liczby zestawów słuchawkowych oraz multifonów. 4. W przypadku ceny tłumaczeń pisemnych Odwołujący nie uprawdopodabnia wystąpienia nieopłacalności, braku zysku po stronie LINGUA LAB s.c. Ponownie, rozbieżności w wycenach poszczególnych pozycji u danych wykonawców są zjawiskiem naturalnym i nie mogą być per se dowodem na istnienie rażąco niskiej ceny. Przedstawione przez Odwołującego cenniki zgodnie z adnotacjami na nich zamieszczonymi „mają charakter informacyjny i nie stanowią oferty w rozumieniu prawa cywilnego”, a po rzeczywistą ofertą „prosimy przesłać wiadomość email określającą język, miejsce, datę i czas trwania spotkania podczas którego należy zapewnić obsługę językową. Po konsultacji z tłumaczami bezpłatnie i niezobowiązująco przygotujemy ofertę cenową.” Do zarzutu nr 3. Wybór oferty LINGUA LAB s.c. jako najkorzystniejszej. 1. Zamawiający prawidłowo wybrał na podstawie art. 239 Pzp jako najkorzystniejszą Ofertę nr 1 - LINGUA LAB s.c. W.S., M.D., z/s w Krakowie. 2. Zamówienia zostało przeprowadzone zgodnie ze wszystkimi zasadami przewidzianymi w ustawie i w żadnym razie Zamawiający nie naruszył art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp. 3. Fakt, że wszyscy wykonawcy otrzymali maksymalną liczbę punktów w kryterium „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” spowodował, że o wyborze oferty przesądziło kryterium „Cena oferty brutto”. Wybór oferty z najniższą ceną oferty brutto nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego a cena nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4.Patrząc całościowo na ofertę LINGUA LAB s.c. należy uznać, że to oferta z ceną do zaakceptowania przez Zamawiającego, realistyczną, podczas gdy cena Oferty nr 3 (oferty Odwołującego) wyceniona na 3 555 136,65 zł przekracza budżet Zamawiający o 555 136,65 zł, co stanowi 18,5% tej kwoty. Oferta nr 2 na kwotę 3 897 853,50 zł to oferta, której cena przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o 897 853,50 zł brutto, co stanowi 29,9% tej kwoty. Z przytoczonych powodów Zamawiający stwierdza, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 Pzp, dlatego zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania zgodnie z art. 553 Pzp. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Lingua Lab S.c. W.S., M.D. przedstawił stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Przystępujący wskazał, że od niemal 3 lat wykonuje na rzecz Zamawiającego zamówienie na usługi tłumaczeń pisemnych wraz z weryfikacją, tłumaczeń ustnych oraz wynajem kabin wraz ze sprzętem do tłumaczenia symultanicznego. Uzyskał zamówienie jeszcze w 2021 r. w ramach postępowania na tożsamy przedmiot. Zamówienie to wykonywane jest przez przystępującego prawidłowo, na potwierdzenie przystępujący złożył referencje. (załącznik nr 1 do pisma procesowego). Doświadczenie zdobyte przy realizacji ww. zamówienia – zapewnia możliwość wyceny zarówno usług tłumaczenia, jak też wynajmu kabin wraz sprzętem do tłumaczenia symultanicznego – przy uwzględnieniu realnych kosztów, jakie zachodzą w tym zakresie. Natomiast Odwołujący zbudował argumentację w oparciu o cennik obejmujący m.in. wynajem kabin do tłumaczenia symultanicznego (zał 5 do odwołania) oraz cenniki na usługi tłumaczenia pisemnego (zał 6 i 7 do odwołania). Wskazać należy, że są one nieadekwatne dla oceny czy stawki Przystępującego mają charakter realny i umożliwiają realizację zamówienia. W szczególności są to cenniki obejmujące stawki o charakterze ogólnym, dostępne powszechnie dla podmiotów niezwiązanych z wystawcami tych cenników stałą współpracą. Cenniki te dotyczą stawek za 1-razowy wynajem kabin czy 1-razową usługę tłumaczenia, a nie stawek w ramach stałej współpracy, gdzie wynajem kabin i usługi tłumaczenia mają miejsce wielokrotnie przez wiele lat (jak będzie to miało miejsce w przypadku niniejszego zamówienia). W odniesieniu do ,,Cennika najmu powierzchni w Europejskim Centrum Solidarności’’ (zał 5 do odwołania) – jest to cennik powszechnie dostępny w Internecie (ecs.gda.pl/ecs/wynajem), mający charakter ogólny, obejmujący domyślnie obowiązującą stawkę. Natomiast z ,,Regulaminu najmu i współorganizacji wydarzeń w Europejskim Centrum Solidarności’’ - dostępnego na stronie internetowej - wynika, iż stawki określone w cenniku, również stawka wynajmu kabiny, mogą być obniżone na mocy decyzji Dyrektora ECS (§ 4 ust. 5 Regulaminu). Niezależnie od tego stawka objęta tym cennikiem właściwa jest dla 1-razowego wynajmu kabiny w przypadku jednostkowego wydarzenia. Natomiast w przypadku niniejszego zamówienia wynajem kabin do tłumaczenia symultanicznego będzie miał miejsce wielokrotnie w latach 2024 – 2027, kiedy wykonywane będzie zamówienie. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z tabelą nr 2 formularza cenowego (zał 8 do SW Z) przedmiot zamówienia obejmuje wykorzystanie kabiny do tłumaczenia symultanicznego w ramach 250 bloków. W konsekwencji ,,Cennik w Europejskim Centrum Solidarności’’ złożony przez Odwołującego pozostaje dowodem nieadekwatnym do oceny realności stawki przyjętej przez Przystępującego w zakresie wynajmu kabin do tłumaczenia symultanicznego. Z kolei w przypadku cenników na tłumaczenia pisemne pochodzących od Biura Tłumaczy Maximus oraz Biura Tłumaczeń MTR24 (zał 5 i 6 do odwołania) – z ich treści wynika, że podane tam stawki nie mają charakteru wiążącego. W przypadku cennika Maximus zawarto zastrzeżenie, że ceny mają charakter informacyjny i nie stanowią oferty w rozumieniu prawa cywilnego. Z kolei w przypadku cennika Biura Tłumaczeń MTR24 na s. 2 zawarto zastrzeżenie, że wycena usług tłumaczenia następuje dopiero w ramach wyceny (,,Zapraszamy do kontaktu. Nasze biuro tłumaczeń w Warszawie przygotuje dla Państwa niezobowiązująca wycenę’’ oraz ,,Podany koszt w wycenie zawsze jest ostateczny’’). Niezależnie od tego stawka objęta ww. cennikami właściwa jest dla 1-razowych usług tłumaczenia. Natomiast w przypadku niniejszego zamówienia – usługi tłumaczenia pisemnego w ramach pozycji nr 14, 20, 22, 23 i 24 tabeli nr 1 formularza cenowego będą wykonywane nie 1-razowo, lecz wielokrotnie w latach 2024 – 2027. Zgodnie z formularzem cenowym (zał nr 8 do SWZ) przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie tłumaczeń pisemnych: ⎯⎯ ⎯⎯ ⎯ w przypadku pozycji nr 14 – w zakresie 850 stron obliczeniowych; w przypadku pozycji nr 20 – w zakresie 115 stron obliczeniowych; w przypadku pozycji nr 22 – w zakresie 350 stron obliczeniowych; w przypadku pozycji nr 23 – w zakresie 350 stron obliczeniowych; w przypadku pozycji nr 24 – w zakresie 100 stron obliczeniowych. Podane przykłady Biuro Maximus oraz Biuro MTR24 są nieznane w branży tłumaczeniowej. Posłużono się nimi jako przykładami ponieważ - jako nieliczne - mają na swoich stronach internetowych cenniki (choć stawki z tych cenników nie są ofertą wiążącą). Z informacji dostępnych Przystępującemu jako podmiotowi działającemu w branży od lat wynika, że ww. podmioty nigdy nie składały ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia a ich działalność związana z tłumaczeniami stanowi niewielki % ich działalności. Powyższe powoduje, iż powoływanie się na te cenniki nie może potwierdzać poprawności argumentacji Odwołującego. Biuro Tłumaczeń Maximus to podmiot, który nie specjalizuje się wyłącznie w zakresie usług tłumaczenia. Z informacji CEiDG wynika, iż przedsiębiorca M.I. z siedzibą w Łodzi, prowadzi działalność – obok usług tłumaczenia – w zakresie m.in. sprzedaży detalicznej wyrobów tekstylnych, odzieży i obuwia prowadzonej na straganach i targowiskach czy wykonywania fotokopii, przygotowywania dokumentów i pozostałej działalności wspomagającej prowadzenie biura. Biuro Tłumaczeń MTR 24 prowadzone jest przez przedsiębiorcę TQM Consulting M.R. z/s w Ostrowcu Świętokrzyskim. Z informacji dostępnych CEiIDG wynika, iż przedsiębiorca prowadzi działalność – obok usług tłumaczenia - m.in. w zakresie fryzjerstwa i pozostałych zabiegów kosmetycznych czy sprzedaży hurtowej metali i rud metali. Tymczasem podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia, w tym przystępujący – są podmiotami wyspecjalizowanymi w zakresie usług tłumaczenia, a działalność związana z tłumaczeniami stanowi główne PKD. Wobec powyższego powołane cenniki na tłumaczenia pisemne i ujęte tam stawki są nieadekwatne do oceny czy stawki przystępującego pozostają realne. Oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia a ceny jednostkowe podane w pozycjach nr 3, 4 i 5 tabeli nr 2 formularza cenowego są realne oraz gwarantują należyte wykonanie zamówienia. Przystępujący wyceniając wynajem kabiny do tłumaczenia symultanicznego, bezprzewodowego zestawu słuchawkowego oraz multifonu - bazował na ofercie z dnia 6.02.2024 r. uzyskanej od podmiotu Grafis s.c. S.S., W.S. z/s w Zabierzowie, który specjalizuje się w wynajmie tego typu sprzętu oraz z którym przystępujący współpracuje od ponad 10 lat. Ww. podmiot specjalizuje się w udostępnianiu i obsłudze sprzętu do tłumaczeń symultanicznych. Legitymuje się niemal 30-letnim doświadczeniem w zakresie obsługi technicznej konferencji, kongresów oraz imprez biznesowych. Podmiot ten zaoferował przystępującemu korzystne warunki wynajmu sprzętu m.in. właśnie z uwagi na wieloletnią bardzo dobrą współpracę, przy uwzględnieniu warunków OPZ. Fakt wieloletniej współpracy znajduje potwierdzenie w przykładowych fakturach z lat 2015-2023 (zał 2 do pisma procesowego). Jednocześnie Przystępujący przedstawił opis tych faktur z wyjaśnieniem na rzecz kogo wykorzystany został sprzęt, jaki było to sprzęt oraz w jakim wolumenie (zał 3 do pisma procesowego). W związku z wieloletnią współpracą podmiot ten zaoferował Przystępującemu w szczególności wynajem: ⎯⎯ ⎯ kabin do tłumaczenia symultanicznego – za stawkę 528,90 zł brutto; bezprzewodowych zestawów słuchawkowych – za stawkę 2,21 zł brutto; multifonów – za stawkę 14,76 zł brutto; Co, istotne wynajem ww. sprzętu – zgodnie z treścią oferty – odbędzie się na warunkach tożsamych z opisanymi w formularzu cenowym oraz OPZ dla niniejszego postępowania. Świadczenie ma charakter kompleksowy –obejmuje w szczególności udostępnienie sprzętu, transport oraz obsługę techniczną. Na potwierdzenie Przystępujący przedkłada ofertę od Grafis s.c. S.S., W.S. (zał 4 do pisma procesowego). Na marginesie podnieść należy, że w poprzednim analogicznym postepowaniu na rzecz Zamawiającego (w którym zamówienie uzyskał Przystępujący) - członek konsorcjum Odwołującego, tj. GTC AMG Sp. z o.o. zastosował w przypadku wynajmu kabiny do tłumaczenia symultanicznego cenę jednostkową na poziomie 369 zł brutto, a co za tym idzie stawkę niższą o 33% niż przystępujący w niniejszym postępowaniu (553,50 zł brutto). Na potwierdzenie składa informacje z otwarcia ofert w postępowaniu w 2020 r. (zał 5 do pisma). Bezzasadny pozostaje więc zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, jak również II dotyczący zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskich cen jednostkowych w ramach pozycji nr 3, 4 i 5 tabeli nr 2 formularza cenowego. Bezzasadność zarzutów I i II odwołania pociąga za sobą bezzasadność zarzutu nr III jako zarzutu wynikowego wobec ww. zarzutów. Również ceny jednostkowe przystępującego w pozycjach nr 14, 20, 22, 23 oraz 24 tabeli nr 1 formularza cenowego (załącznik nr 8 do SWZ) mają charakter realny oraz gwarantują należyte wykonanie zamówienia: Odwołujący oparł twierdzenia o nierealności stawek Przystępującego na cennikach dwóch ww biur (załączniki 6 i 7 do odwołania), które nie mają przełożenia na okoliczności niniejszego postępowania. Ceny te mają charakter informacyjny, dotyczą usług tłumaczenia wykonywanych jednokrotnie (podczas gdy w niniejszym postępowaniu usługi mają charakter wielokrotny w latach 2024-2027) oraz jednocześnie pochodzą z cenników wystawionych przez podmioty, które nie obsługują organów administracji centralnej RP o dużym zapotrzebowaniu na tłumaczenia, a działalność tłumaczeniowa nie jest ich domeną. Jednocześnie podnieść należy, że Odwołujący powołuje się na stawki z cenników przywołując jedynie kilka z pozycji cenowych, które są nieistotne dla wolumenu oraz wartości przedmiotowego postępowania. Wpisują się one w obraną strategię Odwołującego mającą prowadzić do podważenia wyboru oferty Przystępującego z uwagi na rzekome zaniżanie stawek lub niemożliwość wykonania tych usług po stawkach oferowanych przez Przystępującego. Natomiast – nawet gdyby uznać, że cenniki Biura Tłumaczeń Maximus oraz Biura Tłumaczeń MTR24mają jakiekolwiek przełożenie na okoliczności niniejszego postępowania oraz mogą być uwzględniane przy ocenie realności zaoferowanych stawek (z czym Przystępujący się nie zgadza) – to zwrócić uwagę należy, że dla pozycji kluczowych w przedmiotowym postępowaniu (w zakresie wolumenu oraz wartości postępowania - np. Grupa I, 17500 stron tłumaczeń pisemnych) - stawki zaoferowane przez samego Odwołującego pozostają niższe niż stawki wynikające z tych cenników za I grupę tłumaczeń pisemnych specjalistycznych (język angielski). Podano przykłady. Zatem z cenników tych wynika przede wszystkim, iż to właśnie Odwołujący zaoferował zaniżone stawki w przypadku tych usług tłumaczenia, których wolumen jest największy oraz generuje największą wartość postępowania. W konsekwencji twierdzenia o stosowaniu stawek dumpingowych właściwe są dla oferty Odwołującego ponieważ stawki, które zaproponował w pozycjach kluczowych dla wolumenu i wartości przetargu (pozycje nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 tabeli nr 1 formularza ofertowego) - są minimum 50% niższe od stawek Biura Tłumaczeń Maximus (a stawki tego podmiotu zdaniem Odwołującego są wyznacznikiem cen w branży usług tłumaczenia). Ponadto twierdzenia Odwołującego o nierealności stawek zaoferowanych przez Przystępującego w pozycjach nr 14, 20, 22, 23 oraz 24 tabeli nr 1 formularza cenowego oceniać należy przy uwzględnieniu stawek oferowanych przez samego Odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówienia z ostatnich lat. Porównywanie stawek dla danej grupy językowej pomiędzy wszystkimi wykonawcami jest w tym postępowaniu niewłaściwe i prowadzi do fałszywego wniosku, że niektóre ceny jednostkowe w ofercie przystępującego mają charakter nierealny - co usiłuje wykazać Odwołujący. Wartość oferty Przystępującego jest zawyżona cenowo, co wykazano poniżej. Zamawiający w sposób bardzo niestandardowy w przedmiotowym postępowaniu utworzył grupy językowe niepokrywające się z grupami językowymi funkcjonującymi powszechnie w branży tłumaczeniowej i wyznaczającymi poziom cenowy oraz kosztowy w branży. W konsekwencji, aby ocenić realność stawek przystępującego w niniejszym postępowaniu - należy porównać jego stawki za konkretne języki ze stawkami Odwołującego zaoferowanymi za analogiczne języki w podobnych postępowaniach o podobnej randze. W tym celu Przystępujący przedstawił zestawienie oferowanych stawek brutto w pozycjach nr 14, 20, 22, 23, 24 tabeli nr 1 formularza cenowego - ze stawkami Odwołującego za analogiczne tłumaczenia pisemne w analogicznych językach oferowanych w postepowaniach dla jednostek centralnej administracji publicznej na dowód, że rzekomo zaniżone stawki Przystępującego są de facto bardzo zbliżone lub wyższe od stawek Odwołującego za identyczne usługi i identyczne języki oferowanych obecnie oraz w ostatnim okresie. Jednocześnie zestawienie to potwierdza, że stawki Odwołującego w niniejszym postepowaniu – pozostają zawyżone (tu tabela porównawcza z pięciu postępowań centralnych urzędów oraz obecnego). Odwołujący w innych postępowaniach dla centralnych organów administracji publicznej - dla tych samych usług oraz tych samych języków - oferuje stawki porównywalne lub nawet niższe od Przystępującego, co obrazuje bezzasadność twierdzeń o nierealności stawek Przystępującego. W przypadku cen jednostkowych Przystępującego w pozycjach nr 14, 20, 22, 23 oraz 24 tabeli nr 1 formularza cenowego – nie ma mowy o ich nierealności czy braku możliwości wykonania zamówienia w sposób należyty. Powoduje to, iż bezzasadny jest zarzut nr II odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie w ramach ww. pozycji rażąco niskich cen jednostkowych. Natomiast bezzasadność zarzutu nr II odwołania, przy jednoczesnej bezzasadności zarzutu nr I odwołania (do czego Przystępujący odniósł się uprzednio) – pociąga za sobą bezzasadność zarzutu nr III odwołania jako zarzutu wynikowego. Załączono 1.referencje dotyczące analogicznego zamówienia; 2.przykładowe faktury na najem sprzętu; 3.opisy do przykładowych faktur; 4.oferta na najem sprzętu; 5. otwarcie ofert w postępowaniu MSWiA z 2020 r. BZP-W PP2374-1-10-DSM-PN-AO/2020; 6.zestawienie stawek Przystępującego oraz Odwołującegowraz z dowodami na potwierdzenie zaoferowania przez Odwołującego stawek podanych w zestawieniu. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestników, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, w tym w szczególności na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp wskazanego przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, z argumentacją, że treść odwołania została przekazana mu w niewłaściwej formie, gdyż Zamawiający przewidział w SW Z, że komunikacja między nim a wykonawcami jest prowadzona z wykorzystaniem Platformy Marketplanet (ezamawiajacy.pl). Zamawiający nie dopuszczał komunikacji za pośrednictwem poczty elektronicznej, nie dopuszczał zatem komunikacji za pośrednictwem poczty elektronicznej. Co prawda w dokumentacji postępowania wskazał, że do porozumiewania się z Wykonawcą w sprawach proceduralnych związanych z postępowaniem upoważniona jest: Pani Małgorzata Majdak, tel. (22) 60 132 39, e-mail: , to jednak zgodnie z ust. 21 komunikacja ustna oraz za pośrednictwem poczty elektronicznej jest dopuszczalna w odniesieniu do informacji, które nie są istotne, w szczególności nie dotyczą ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia lub ofert. I co w niniejszej sprawie ważne, oświadczenia i dokumenty przekazane za pośrednictwem poczty elektronicznej nie będą uwzględniane i rozpatrywane (rozdział 11. ust. 22 SW Z). Niesporne jest, że w imieniu Odwołującego zostało przekazane odwołanie tylko z wykorzystaniem poczty elektronicznej – wiadomość została wysłana z adresu pocztowego opisanego jako „Łukasz Krawczyk th”. Pełnomocnik nie posłużył się zatem Platformą Marketplanet (ezamawiajacy.pl). W swej argumentacji zamawiający stwierdził, że zawiadomienie go o odwołaniu to czynność, z którą wiążą się ustawowe, istotne skutki prawne w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w art. 61 ust. 1 Pzp mowa jest o komunikacji w postępowaniu i pojęcie "postępowania" jest ustawowo zdefiniowane w art. 7 pkt 18 Pzp, przez co należy przyjąć, że wymiana korespondencji związanej z odwołaniem między zamawiającym a wykonawcą również odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. „Niewłaściwe przekazywanie informacji o odwołaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia powoduje odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 Pzp, co już było przedmiotem postanowień Krajowej Izby Odwoławczej KIO 3495/22; KIO 377/23.” Skład orzekający nie podziela powyższej argumentacji zamawiającego. Pozostawiając na marginesie rozważania, czy czynności postępowania odwoławczego, w tym przekazanie zamawiającemu odwołania lub jego kopii, są i mieszczą się oraz w jakim zakresie należą do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego, należy wskazać na istotę obowiązku zawiadomienia zamawiającego przez odwołującego o wniesieniu odwołania. Zawiadomienie to będące kopią odwołania lub dokumentem w postaci elektronicznej, niezależnie od formy ma umożliwić zamawiającemu podjęcie czynności wymaganych od niego w razie wszczęcia postępowania odwoławczego. Treść zarzutów, żądań i argumentacja ma dojść do zamawiającego w stosownym terminie, natomiast forma ma charakter wtórny. Uznając, że zamawiający zapoznał się z treścią odwołania, co jest niesporne, zwłaszcza, że do wszystkich zarzutów odwołania odniósł się on w pisemnej odpowiedzi, Izba uznaje, że odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie zawiera braków formalnych i zawiera skuteczne potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Rozpoznając zarzuty odwołania należy stwierdzić, co następuje. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)Zaniechanie odrzucenia oferty LINGUA LAB s.c. , mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia, a Zamawiający zaniechał podjęcia badania oferty tego wykonawcy w odniesieniu do niezgodności z treścią warunków zamówienia, co stanowić miałoby naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp ; 2)Zaniechanie odrzucenia oferty LINGUA LAB s.c. , mimo że cena oferty tego wykonawcy w poszczególnych pozycjach wskazanych w treści uzasadnienia jest rażąco niska w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i nie gwarantuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Należy stwierdzić, że oferta LINGUA LAB s.c. jest kompletna, została złożona na wszystkie wymagane części wskazane w opisie przedmiotu zamówienia i te zostały przedstawione w formularzu ofertowym stosownie do wymagań, w formie tabelarycznej w dwóch tabelach, pierwsza dotycząca tłumaczeń pisemnych i druga, tłumaczeń ustnych, a opisowo na: 1)świadczenie usług tłumaczeń ustnych, 2) świadczenie usług pisemnych, 3)świadczenie usług weryfikacji tłumaczeń pisemnych, 4) symultanicznego. wynajem kabin wraz ze sprzętem do tłumaczenia Tym samym oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Wszystkie pozycje formularza zostały wypełnione. Wszystkie też zasadniczo należy uznać za istotne i niezbędne zamawiającemu, w tym także usługi wynajmu sprzętu niezależnie od późniejszego stwierdzenia zamawiającego o pomocniczym i wtórnym charakterze tłumaczeń ustnych powiązanych z wynajmem sprzętu niezbędnego do świadczenia usługi tłumaczeń ustnych w blokach powiązanych z wykorzystaniem sprzętu, w tym kabin. W konsekwencji zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie został wykazany. W rzeczywistości zarzut powyższy wskazuje na kwestionowanie realności ceny przedstawionych elementów oferty z ocena, iż są one rażąco zaniżone. Przedstawiając koszty obsługi technicznej odwołujący przyjął określone założenia kalkulacyjne ze wskazaniem konieczność opłacenia osób z obsługi technicznej, kosztów wynajmu kabin i kosztów osprzętu elektronicznego niezbędnego w tym zakresie świadczonej usługi. Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez LINGUA LAB s.c. cena jest nierealistyczna, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe, a tak należy rozumieć cenę rażąco niską. Izba nie uznała, by teza taka została dowiedziona; samo jej oparcie na własnych kosztach przewidzianych do poniesienia, skądinąd odmiennych od ponoszonych w innych postępowaniach, takim dowodem nie jest. Skład orzekający uznaje za wykazaną przez przystępującego możliwe do poniesienia koszty tłumaczeń ustnych z wykorzystaniem sprzętu wobec przedstawienia w toku postępowania dowodu w postaci kosztów najmu kabin oraz pozostałego sprzętu od firmy stale współpracującej z wykonawcą, na poziomie zgodnym z wielkościami przedstawionymi w ofercie. Za wiarygodną uznać należy ofertę na najem sprzętu przedstawioną przez Grafis s.c. S.S., W.S. z Zabierzowa. W przypadku ceny tłumaczeń pisemnych odwołujący nie uprawdopodobnił wystąpienia nieopłacalności po stronie LINGUA LAB s.c. Rozbieżności w wycenach poszczególnych pozycji u konkurujących ze sobą wykonawców są zjawiskiem naturalnym i nie mogą być per se dowodem na istnienie rażąco niskiej ceny. Przedstawione w odwołaniu cenniki zgodnie z adnotacjami na nich zamieszczonymi „mają charakter informacyjny i nie stanowią oferty w rozumieniu prawa cywilnego”, a po rzeczywistą ofertą „prosimy przesłać wiadomość email określającą język, miejsce, datę i czas trwania spotkania podczas którego należy zapewnić obsługę językową. Po konsultacji z tłumaczami bezpłatnie i niezobowiązująco przygotujemy ofertę cenową.” Uzasadniona jest nadto teza, że cenniki owe dotyczą zdarzeń jednostkowych, zatem nie uwzględniają możliwości obniżenia ceny w razie znaczącej liczby tłumaczeń, co jest naturalne z uwagi na efekt skali, przewidywanej wszak w przedmiotowym zamówieniu. W toku postępowania dowodowego strony i uczestnik przedstawili szereg przykładów na wielość/różnorodność stawek za usługi tłumaczeń stosowanych przez w analogicznych postępowaniach, co potwierdza ich rynkowy charakter pomimo szeregu różnic. Można przypomnieć, że wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu wykazali się doświadczeniem, co zamawiający ocenił jako maksymalne w tym pozacenowym kryterium. W tym kontekście wybór oferty z najniższą ceną oferty nie powinien budzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, a cena nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na dokonane ustalenia, Izba uznaje, że zamawiający dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i oceny oferty odwołującego, nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1471/23 WYROK z dnia 7 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2023 r. przez wykonawcę P.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39​310 Radomyśl Wielki orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego: a) naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 58 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców, którzy – wbrew wyraźnemu przepisowi ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) – nie ustanowili pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu, z uwagi na jego wycofanie. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Gmina Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia: AT Computers S.C. J.M., B.M., ul. Kostrzewskiego 16, 62-010 Pobiedziska,tj. czynności z 19.05.2023 r., jak również nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert w Części 1 zamówienia, w ramach którego nakazuje Zamawiającemu: Gminie Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki odrzucenie w Części 1 zamówienia oferty:AT Computers S.C. J.M., B.M., ul. Kostrzewskiego 16, 62-010 Pobiedziska na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) w związku z treścią Rozdziału III SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. – „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt 1) i pkt 2) Pzp ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża Gminę Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez P.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od Gminy Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielkina rzecz P.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski kwotę 11 399 zł 20 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1471/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt grantowy „Cyfrowa Gmina", Część nr 1 – Dostawa zestawów komputerowych, laptopów, serwera wraz z oprogramowaniem”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.04.2023 r. pod nr 2023/BZP 00179355/01 przez: Gmina Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 19.05.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1 zamówienia – J . M. i B.M., prowadzących działalność w formie spółki cywilnej pod firmą AT Computers S.C. J.M., B.M., ul. Kostrzewskiego 16, 62- 010 Pobiedziska zwana dalej: „AT Computers S.C. J.M., B.M.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma P.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski zwana dalej: „N.P.” albo „Odwołującym”. D n i a 24.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 19.05.2023 r. dotyczącej Części 1 zamówienia złożył N.P.. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący stwierdził, że wnosi odwołanie od: 1.zaniechania przez Zamawiającego - Gminy Radomyśl Wielki (dalej: Zamawiający) czynnościodrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - J.M. i B.M., prowadzących działalność w formie spółki cywilnej pod firmą „AT COMPUTERS s.c. J.M. B.M.” z głównym miejscem wykonywania działalności w msc. Pobiedziska (dalej: Wykonawcy) w Części 1 zamówienia, w sytuacji gdy oferta Wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. zaoferowany przez Wykonawców zasilacz awaryjny 800W-1000W marki CYBERPOW ER w modelu VP1600ELCD-FR pozostaje w sprzecznościz wymogami Zamawiającego opisanymi w Rozdziale III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W - 1000W” wierszu 4 zd. 3 tabeli dot.braku posiadania przez zasilacz awaryjny wyświetlacza LCD, 2.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawców w Części 1 zamówienia, w sytuacji gdy oferta Wykonawców powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto, z daleko posuniętej ostrożności, tj. na wypadek uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia: 3.zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Wykonawców do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia w Części 1 zamówienia albo do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia. Zaskarżonym zaniechaniom i czynności zarzucam naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) w zw. z treścią Rozdziału III SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt. 2) Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawców w sytuacji gdy zasilacz awaryjny marki CYBERPOWER w modelu VP1600ELCD-FR zaoferowany przez Wykonawcówposiada wyświetlacz LCD, a Zamawiający w wierszu 4 zd. 3 tabeli opisującej zasilacz awaryjny 800W-1000W wyraźnie zaznaczył, że wymaga zasilacza awaryjnego bez wyświetlacza LCD - „Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego” (zarzut pierwotny). co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2.art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z treścią Rozdziału III SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt 2) Pzp poprzez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Wykonawców powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut wynikowy), a nadto, z daleko posuniętej ostrożności tj. na wypadek uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia: 3. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców, którzy - wbrew wyraźnemu przepisowi Pzp - nie ustanowili pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu (zarzut ewentualny). Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawców w Części 1 zamówienia, jako oferty najkorzystniejszej wraz z 2.nakazaniem Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawców w Części 1 zamówienia, jako niezgodnej z warunkami zamówienia ewentualnie: 3.nakazaniem Zamawiającemu wezwania Wykonawców do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu a w konsekwencji 4.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w każdym przypadku: 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z rozliczeniem i dokumentami przedstawionymi na rozprawie. Zarzut niezgodności treści oferty Wykonawców z warunkami zamówienia - zarzut pierwotny [wymogi OPZ] Zgodnie z treścią pkt. IV ust. 1 zd. 2 Rozdziału I SW Z - „Instrukcja dla Wykonawców”, szczegółowy wykaz sprzętu objętego zamówieniem został opisany w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Rozdział III do SW Z, obejmujący minimalne parametry techniczne urządzeń i oprogramowania. Zgodnie z treścią pkt. I.5.2. wiersza 4 zd. 3 tabeli opisującej minimalne parametry techniczne zasilacza awaryjnego 800W-1000W, Zamawiający wymagał, by stan pracy zasilacza był sygnalizowany wyłącznie przez sygnały wizualne, tj. jedynie diody LED. Zamawiający zaznaczył przy tym, by zasilacz awaryjny nie posiadał wyświetlacza LCD -„Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD [podkr. własne, A.S.j] i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmy dźwiękowego”. [treść oferty] Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do Formularz ofertowego Wykonawcy zaoferowali - jako zasilacz awaryjny 800W1000W spełniający wymogi opisane w Rozdziale III SW Z - wyświetlacz markiCYBERPOWER w modelu VP1600ELCDFR. Zgodnie z instrukcją obsługi zasilacza awaryjnego zaoferowanego przez Wykonawców, zasilacz ten posiada wyświetlacz LCD. Oferta Wykonawców jest tym samym w sposób oczywisty sprzeczna z warunkami zamówienia opisanymi w Rozdziale III SW Z pkt. I.5.2. wierszu 4 zd. 3 tabeli - „Opis przedmiotu zamówienia” i jako taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. [stanowisko Zamawiającego] Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w pkt. V protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 18.05.2023 r. - „Oferta nr 6 złożona przez AT Computers s.c. J.M. B.M.”, zasilacz awaryjny zaoferowany przez Wykonawców jest zgodny z warunkami zamówienia, bowiem: 1)Zaoferowany zasilacz model CYBERPOW ER VP1600ELCD-FR wyposażony jest w wyświetlacz LCD z możliwością wyłączenia przy zachowaniu pozostałych parametrów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 2)Zaoferowany zasilacz posiada konfigurowalną możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD przy jednoczesnej sygnalizacji stanu pracy za pomocą diody LED. W czasie gdy zasilanie sieciowe jest normalne, a gniazda zasilające UPS zapewniają zasilanie, świeci jedynie dioda LED. W normalnym trybie (przy zasilaniu sieciowym) wyświetlacz LCD pozostaje włączony, 3)Zamawiający uznał, że skoro wyświetlacz LED można wyłączyć / wygasić, aby nie podświetlał tablicy non stop, mieści się w założeniach, którymi kierował się Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Intencją Zamawiającego było, aby wyświetlacz nie świecił się cały czas, stąd zapis w SWZ „ bez wyświetlacza LCD”. Zamawiający wskazał przy tym, że W przypadku zasilaczy awaryjnych (UPS) Zamawiający potrzebuje jedynie podstawowej informacji o stanie pracy zasilacza - potwierdzenia obecności napięcia w sieci energetycznej zasilającej urządzenia chronione przez zasilacze awaryjne bez ciągłego wyświetlania innych informacji na obudowie zasilacza. Informacje dostępne na wyświetlaczu [LCD - przyp. własny, A.S.] (m.in. rodzaj działania, stan zasilania, stan baterii, stan obciążenia) możliwe są do pozyskania przez odpowiednie oprogramowanie udostępnione przez producenta zasilaczy. Wg wiedzy Zamawiającego w momencie sporządzania opisu parametrów charakteryzujących potrzebne zasilacze, jedynym sposobem osiągnięcia tego celu był brak wyświetlacza LCD. Zamawiający oparł opis parametrów na podstawie informacji o braku możliwości wyłączenia tegoż wyświetlacza w znanych Zamawiającemu modelach UPS dostępnych na rynku. Stanowisko Zamawiającego pozostaje w oczywistej sprzeczności z zasadami: przejrzystości postępowania, uczciwej konkurencji i równości wykonawców. Dopuszczenie zasilacza awaryjnego wyposażonego w wyświetlacz LCD, nawet jeśli wyświetlacz ten posiada opcję wyłączenia lub wygaszenia, stanowi bowiem faktycznie zmianę opisu przedmiotu zamówienia na etapie badania ofert. Zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega wątpliwości, że zastrzeżenie braku wyposażenia zasilacza awaryjnego w wyświetlacz LCD („bez wyświetlacza LCD”) jest jasne i jako takie nie mogło budzić wątpliwości po stronie Wykonawców. W szczególności dla identyfikacji treści zobowiązania Wykonawców w zakresie posiadania lub nieposiadania przez zasilacz awaryjny wyświetlacza LCD wystarczająca jest wyłącznie wykładnia językowa. W konsekwencji, nawet jeśli wyłączną intencją Zamawiającego było aby „wyświetlacz nie świecił się cały czas”, t o wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i Wykonawców pozostają wymogi wprost wskazane w Rozdziale III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia”. Bez znaczenia pozostaje przy tym, że zastrzeżenie braku wyposażenia zasilacza awaryjnego w wyświetlacz LCD wynikało z przekonania Zamawiającego o braku możliwości wyłączenia lub wygaszenia wyświetlacza LCD, które to przekonanie posiadał Zamawiający na etapie konstruowania opisu przedmiotu zamówienia. Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający musiał mieć świadomość dynamiki rozwoju branży IT, w szczególności w zakresie rozwiązań oferowanych przez producentów. Zamawiający mógł tym samym dopuścić - alternatywnie - zasilacz awaryjny bez wyświetlacza LCD lub zasilacz awaryjny wyposażony w wyświetlacz LCD z opcją wyłączenia lub wygaszania. Podobne zastrzeżenie Zamawiający poczynił w przypadku sygnalizacji stanu pracy zasilacza sygnałami dźwiękowymi, przewidując wprost możliwość wyłączenia alarmu dźwiękowego. Niezależnie od powyższego zauważył, że zgodnie z treścią instrukcji obsługi modelu zasilacza awaryjnego zaoferowanego przez Wykonawców, wyłączenie lub wygaszenie zasilacza LCD pracującego w trybie baterii nie jest możliwe - „w trybie baterii ekran LCD będzie zawsze włączony”. Zarzut nieprawidłowości wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej - zarzut wynikowy Zarzut nieprawidłowego wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej jest zarzutem wynikowym, stanowiąc konsekwencję zaniechania Zamawiającego polegającego na braku odrzucenia oferty Wykonawców z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odrzucając ofertę Wykonawców, to nie naruszyłby przepisów postępowania dot. wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut braku wezwania Wykonawców do przedstawienia pełnomocnictwa - zarzut ewentualny Niezależnie od zarzutów wskazanych powyżej, Odwołujący - z daleko posuniętej ostrożności, tj. w przypadku uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia - zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 2 Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania Wykonawców do przedstawienia dokumentu pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego ustanowienie pełnomocnika do (co najmniej) reprezentowania Wykonawców w postępowaniu w Części 1 zamówienia. Wykonawcy J.M. i B.M. przystąpili do postępowania w formie spółki cywilnej. Zgodnie z art. 860 § 1 Kodeksu cywilnego, przez umowę spółki [cywilnej - przyp. własny, A.S.] wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Spółka cywilna - inaczej niż spółki kapitałowe- nie posiada osobowości prawnej i - inaczej niż spółki osobowe prawa handlowego - nie posiada podmiotowości prawnej. Stroną czynności prawnych podejmowanych w ramach działalności prowadzonej w formie spółki cywilnej są więc każdorazowo wszyscy wspólnicy spółki cywilnej. Stąd, ofertę w postępowaniu w Część 1 zamówienia złożyli faktycznie wspólnicy spółki cywilnej, tj. J.M. i B.M., będący wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 58 ust. 2 Pzp Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą pełnomocnictwa ustanawiającego pełnomocnika do (co najmniej) reprezentowania Wykonawców w postępowaniu. Wymóg ustanowienia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przewidziany w art. 58 ust. 2 Pzp jest bowiem wymogiem bezwzględnym, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są zobowiązani do ustanowienia pełnomocnika nawet jeśli w całym postępowaniu zamierzają działać osobiście (łącznie). Zgodnie z protokołem postępowania przekazanym odwołującemu, oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia nie zawierała pełnomocnictwa ani innego dokumentu, z którego wynikałoby ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu w Części 1 zamówienia. Brak pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 58 ust. 2 Pzp obligował Zamawiającego do wezwania Wykonawców do złożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu w Części 1. Zamawiający - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie wezwał jednak Wykonawców do złożenia brakującego dokumentu pełnomocnictwa lub innego właściwego dokumentu. Brak wezwania stanowi natomiast naruszenie przepisów procedury mające istotny wpływ na wynik postępowania. Należy bowiem zaznaczyć, że w przypadku wezwania Wykonawców do przedłożenia wymaganego dokumentu, Wykonawcy mogli nie sprostać wezwaniu Zamawiającego, co skutkowałoby odrzuceniem oferty Wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c. Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na uwadze, nawet w przypadku uznania, że oferta Wykonawców nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp (niezgodność z warunkami zamówienia), Zamawiający jest zobowiązany do „sanowania” błędu proceduralnego poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 1 zamówienia i następcze wezwanie Wykonawców do przedłożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu, z którego wynikałoby umocowanie pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu. Zamawiający w dniu 25.05.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 05.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o odrzucenie odwołania lub ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie odrzucenia odwołania. Zamawiający nie otrzymał kopii odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 p.z.p. Odwołanie Wykonawcy N.P. nie zostało przesłane w sposób przewidziany w specyfikacji warunków zamówienia. Z „Historii korespondencji z wykonawcą” z platformy zakupowej Open Nexus, która zawiera treść całej korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a Wykonawcą N.P. wynika, że kopia odwołania nie została przekazana przez Wykonawcę. Ustawodawca w art. 61 p.z.p. jednoznacznie wskazał, że komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający na podstawie art. 281 ust. 1 pkt 8 p.z.p. umieszcza w specyfikacji warunków zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Obowiązki te nie są związane jedynie z SW Z, ponieważ na podstawie art. 67 p.z.p. tego rodzaju informacje należy umieścić w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie. Uszczegółowienie powyższych zasad znajduje się w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych, oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zamawiający zgodnie z przepisami określił w dziale XIII Instrukcji dla Wykonawców sposób komunikacji Wykonawców z Zamawiającym. Zgodnie z SW Z komunikacja między Wykonawcami, a Zamawiającym odbywa się wyłącznie za pośrednictwem platformyzakupowej.pl dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/pn/radomyslwielki. Zamawiający nie dopuścił komunikacji drogą mailową. Wykonawca przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaakceptował warunki SW Z czyli zaakceptował sposób porozumiewania się (tj. przesyłania 3 wszelkich dokumentów) za pośrednictwem platformy zakupowej. Zamawiający wskazał w SW Z,„aby komunikacja z Wykonawcami odbywała się tylko na platformie zakupowej za pośrednictwem formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego”, nie za pośrednictwem adresu email” (dział XIII ust.13 pkt 6 Instrukcji dla Wykonawców). Wynika z tego, że w szczególności na podstawie art. 61 zamawiający ma obowiązek narzucenia sposobu komunikowania się z wykonawcami i nie powinien tych sposobów zmieniać w trakcie postępowania. Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie na adres mailowy Urzędu Gminy, czyli niezgodnie z zapisami SW Z, w związku z tym, przekazanie odwołania nie nastąpiło zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp przed terminem na jego wniesienie, a Zamawiający nie mógł zapoznać się z treścią odwołania przed tym terminem. Wg Zamawiającego odwołanie z tej przyczyny podlega odrzuceniu. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) w postanowieniu z dnia 24.06.2020 r. sygn. akt. 829/20 wskazała, że „obowiązkiem odwołującego było dochowanie przyjętego przez Zamawiającego sposobu komunikacji. Odwołujący temu obowiązkowi uchybił […] to obowiązkiem wykonawcy jest dołożenie należytej staranności i podjęcie niezbędnych działań do skutecznego przekazania odwołania Zamawiającemu w sposób wynikający z zapisów SW Z”. Podobnie Izba orzekła w postanowieniu z dnia 18.10.2021 r. sygn. akt. KIO 2863/21: „jak słusznie poniósł Zamawiający, …, wskazanym środkiem komunikacji była platforma zakupowa”. Przekazanie odwołania zamawiającemu jest czynnością techniczną, konieczną do dopełnienia formalnej skuteczności jego wniesienia do Prezesa KIO, która według Zamawiającego nie została dokonana. W związku z powyższym zasadne jest żądanie odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy p.z.p. Odnośnie oddalenie odwołania odnosząc się do podniesionych przez Odwołującego zarzutów: Ad 1. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M. z siedzibą: ul. Kostrzewskiego 16, 62-010 Pobiedziska w Części nr 1 zamówienia, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, tj. zaoferowany przez Wykonawcę zasilacz awaryjny 800W-100W marki CYBERPAW ERw modelu VP1600ELCD-FR pozostaje w sprzeczności z wymogami Zamawiającego opisanymi w Rozdziale III SW Z- „Opis przedmiotu zamówienia” pkt I.5.2.- „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” w wierszu 4 zd. 3 tabeli dot. braku posiadania przez zasilacz awaryjny wyświetlacza LCD, Zamawiający podnosił co następuje: Wykonawca AT Computers s.c. J.M., B.M. w załączniku nr 1 do formularza ofertowego w pkt. I.5.2 oświadczył, że zaoferowany zasilacz awaryjny 800W-100W marki CYBERPAW ER w modelu VP1600ELCD-FR spełnia parametry określone w SW Z poprzez sformułowanie „TAK”. Zamawiający wezwał pismem z 12.05.2023 r. Wykonawcę do wyjaśnienia jakie sygnały 4 wizualne posiada zaoferowany zasilacz. W odpowiedzi z 17.05.2023 r. Wykonawca wyjaśnił, „że zaoferowany zasilacz posiada wokół przycisku włączania/wyłączania wbudowaną diodę LED, która informuje o zasilaniu urządzenia. Dodatkowo zasilacz jest wyposażony w panel LCD, który zawiera bardziej szczegółowe informacje o stanie zasilania urządzenia oraz baterii”. Do wyjaśnień załączył kartę katalogową urządzenia wraz z tłumaczeniem. Zamawiający stwierdził, zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia, że zaoferowany zasilacz model CYBERPOW ER VP1600ELCD-FR wyposażony jest w wyświetlacz LCD z możliwością wyłączenia przy zachowaniu pozostałych parametrów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zaoferowany zasilacz posiada konfigurowalną możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD przy jednoczesnej sygnalizacji stanu pracy za pomocą diody LED. W czasie gdy zasilanie sieciowe jest normalne, a gniazda zasilające UPS zapewniają zasilanie, świeci jedynie dioda LED. W normalnym trybie (przy zasilaniu sieciowym) wyświetlacz LCD pozostaje wyłączony. Sygnał wizualny w postaci diody LED spełnia minimalne wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia „Sygnalizacja stanu pracy zasilacza – sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego”. Zamawiający uznał, że skoro wyświetlacz LCD można wyłączyć/wygasić, aby nie podświetlał tablicy „non stop”, mieści się w założeniach, którymi kierował się Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie opisu przedmiotu zamówienia nie miał wiedzy, że na rynku dostępne są zasilacze wyposażone w wyświetlacz LCD z możliwością jego wyłączenia. Zamawiający zwrócił się do jednego z wiodących na polskim rynku producenta systemów zasilających z zapytaniem o możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD w tzw. normalnym trybie pracy ewentualnie taką jego konfigurację żeby wyświetlał jedynie informacje alarmowe w trybie awaryjnym (bateryjnym). Zamawiający opisując parametry wyświetlacza wykorzystał tę informację uznając, że jedynym sposobem uzyskania wymaganej funkcjonalności jest wykluczenie zasilaczy wyposażonych w wyświetlacze LCD. Podstawową funkcją zasilaczy UPS jest podtrzymanie zasilania podłączonych do niego, wymagających ochrony przed zanikiem zasilania z sieci energetycznej, urządzeń poprzez zasilanie bateryjne, przy jednoczesnym poinformowaniu użytkownika o przejściu zasilacza w tryb awaryjny (bateryjny). W przypadku zasilacza awaryjnego wyposażonego w wyświetlacze LCD z możliwością jego wyłączenia w normalnych trybie pracy i jego włączenia jedynie w celu poinformowania użytkownika o przejściu do trybu zasilania awaryjnego (bateryjnego) można uznać zdaniem Zamawiającego za równoważny zaświeceniu się stosownej diody LED w przypadku zasilacza wyposażonego jedynie w diody LED. Jednocześnie użytkownik otrzymuje dodatkowe informacje, których Zamawiający nie wymagał a stanowią wartość dodaną urządzenia, m.in. o pozostałym czasie pracy zasilacza przy zasilaniu bateryjnym co w tym trybie pracy jest informacją istotną. Informacje wyświetlane w normalnym trybie pracy to głównie napięcie i częstotliwość pracy sieci zasilającej. Te i inne informacje można odczytać za pomocą dedykowanego oprogramowania dostarczanego przez producenta UPS. Z powyższego wynika, że intencją Zamawiającego było, aby wyświetlacz nie świecił się cały czas, stąd zapis w SW Z - „bez wyświetlacza LCD”. W przypadku zasilaczy awaryjnych (UPS) Zamawiający potrzebuje jedynie podstawowej informacji o stanie pracy zasilacza – potwierdzenia obecności napięcia w sieci energetycznej zasilającej urządzenia chronione przez zasilacze awaryjne bez ciągłego wyświetlania innych informacji na obudowie zasilacza. Informacje dostępne na wyświetlaczu (min. rodzaj działania, stan zasilania, stan baterii, stan obciążenia) możliwe są do pozyskania przez odpowiednie oprogramowanie udostępnione przez producenta zasilaczy. Wg wiedzy zamawiającego w momencie sporządzania opisu parametrów charakteryzujących potrzebne zasilacze, jedynym sposobem osiągnięcia tego celu był brak wyświetlacza LCD. Zamawiający oparł opis parametrów na podstawie informacji o braku możliwości wyłączenia tegoż wyświetlacza w znanych zamawiającemu modelach UPS dostępnych na rynku (informacja potwierdzona przez jednego z producentów takich zasilaczymail oraz instrukcja obsługi w aktach sprawy). Zamawiający biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy, że zaoferowany zasilacz posiada sygnalizację wizualną w postaci co najmniej diody LED oraz możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD uznał, że przedmiotowy zasilacz spełnia sposób sygnalizacji stanu pracy zasilacza, który został określony w opisie przedmiotu zamówienia tj. sygnalizacja stanu pracy zasilacza poprzez sygnał wizualny w postaci diody LED. Po wyłączeniu wyświetlacza LCD faktycznie zasilacz nie wyświetla żadnych dodatkowych informacji, a jedyną formą sygnalizacji pracy urządzenia jest dioda LED, czyli mieści się w kategorii wymaganego w SW Z zasilacza „Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD)”. Zamawiający dochował należytej staranności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia poprzez wcześniejsze rozpoznanie rynku IT, a istnienie wyłączanego wyświetlacza LCD jest zgodne z SW Z/ Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty wziął również pod uwagę, stosunek ceny oferowanego zasilacza UPS do ceny całego zamówienia. Zgodnie ze złożoną ofertą zasilacz awaryjny 800W-1000W został wyceniony na 922,50 zł brutto, a wartość całego zamówienia wynosi 350 095,09 zł brutto, co stanowi ok. 0,2 % całości zamówienia. Zasilacz stanowi niewielką część zamówienia. Odrzucając przedmiotową ofertę Zamawiający musiałby wybrać ofertę droższą o 15 335,45 zł, a różnica w cenie pomiędzy zasilaczem Odwołującego i wybraną ofertą wynosił nieco ponad 200 zł. Biorąc pod uwagę powyższe zarzut Odwołującego co do zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy AT Computer s.c. J.M., B.M. jest niezasadny, bo zaoferowany zasilacz awaryjny 800W100W marki CYBERPAW ER w modelu VP1600ELCD-FR po wyłączeniu wyświetlacza LCD spełnia wymagania określone w dokumentach zamówienia, posiadając sygnalizację wizualną - co najmniej diodą LED, czego wymagał Zamawiający. Istnienie wyłączalnego wyświetlacza wg Zamawiającego powoduje, że jest on zgodny z SW Z. Zamawiający odrzucając wybraną ofertę naruszyłby przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. Ad. 2. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w Części nr 1 zamówienia, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy powinna 6 zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, Zamawiający podnosił co następuje: Oferta Wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia więc Zamawiający nie mógł postąpić inaczej jak dokonać wyboru przedmiotowej oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym, zarzut dotyczący czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w Części nr 1 zamówienia jest nie zasadny, ponieważ Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M. jako najkorzystniejszej. Oferta spełnia warunki zamówienia i została najwyżej sklasyfikowana, otrzymując maksymalną liczbę punktów w przyjętych kryteriach oceny ofert. Podstawy wyboru wybranej oferty zostały opisanej w pkt Ad. 1. Ad. 3. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Wykonawcy do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postepowaniu o udzielenie zamówienia w Części 1 zamówienia albo do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia, Zamawiający podnosił co następuje: Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa, ponieważ pełnomocnictwo zostało złożone wraz z ofertą. Wspólnicy spółki cywilnej osobiście ustanowili pełnomocnika Panią Ewelinę Polcyn do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności umocowanie do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu m.in. do podpisywania i złożenia w imieniu spółki oferty wraz z załącznikami. Wg Zamawiającego przedstawione pełnomocnictwo podpisane przez oby wspólników tej Spółki spełnia wymogowi art. 58 ust. 2 ustawy p.z.p, że w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Składają pełnomocnictwo każdy ze wspólników oświadczył, że w ramach prowadzonej Spółki udziela pełnomocnictwa. Spółka cywilna jest umową cywilnoprawną zawartą między wspólnikami posiadającymi podmiotowość prawną. Spółka cywilna nie różni się niczym od innych umów regulowanych przepisami z 23.04.1964 r. - Kodeks cywilny - dalej k.c. Spółka nie ma w szczególności osobowości prawnej i nie może samodzielnie występować w obrocie. Na gruncie przepisów p.z.p. spółka cywilna jest traktowana jako konsorcjum występujących wspólnie przedsiębiorców ze wszystkimi konsekwencjami z tego wynikającymi. W sytuacji ofertowania przez spółkę cywilną, przedsiębiorców będących wspólnikami spółki należy traktować tak samo jak wykonawców składających ofertę wspólną. Zgodnie z art. 58 ust. 1 p.z.p. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W praktyce obrotu wykonawcy funkcjonujący w ramach spółki cywilnej są traktowani tak samo jak wykonawcy zawiązujący tzw. konsorcjum w związku z ubieganiem się o jednostkowe zlecenie publiczne. W związku z powyższym, zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Wykonawcy do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia albo do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia jest niezasadny. Wykonawcy przedstawili taki dokument, a odniesienia w tym dokumencie odnoszą się w aktualnym porządki prawnym tylko do formy ich współdziałania. Nie było zatem podstaw aby 7 uznać, że wykonawcy nie przedłożyli odpowiedniego pełnomocnictwo skoro znajdują się tam podpisu obu wykonawców, a pełnomocnictwo zawierając słowo „Spółka” wskazuje jedynie na formułę prowadzonej działalności. Innymi słowy wykonawcy – wspólnicy spółki cywilnej udzieli łącznie pełnomocnictwa do ich reprezentowania, które spełnia przesłanki art. 58 ust. 2 p.z.p. Reasumując: w świetle powyższych okoliczności należy uznać, że czynność wyboru oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M. jako najkorzystniejszej została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami p.z.p. Zamawiający nie był, w świetle obowiązujących przepisów ustawy zobowiązany ani uprawniony do podjęcia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M.. Zamawiający nie był także zobowiązany ani uprawniony do podjęcia czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert w Części 1 zamówienia w wypadku potwierdzenie się zarzutów miał szanse na uzyskanie zamówienia. Izba oddalił wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 PZP, uznając, że kopia odwołania została skutecznie przekazana Zamawiającemu za pomocą wiadomości emailowej, a sposób komunikacji wskazany w specyfikacji był na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Istotne jest, iż kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu i mógł on zapoznać się z jego treścią. Inaczej mówiąc stan faktyczny w przedmiotowej sprawie był zgoła odmienny niż w orzeczeniach przywołanych w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego, gdzie kopia odwołania nie została przekazana, nie tylko za pomocą środka komunikacji elektronicznej, tj. platformy, ale również za pomocą emaila. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Rozdziału nr III do SW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia, oferty AT Computers S.C. J.M., B.M., Załącznika nr 1 do Formularza ofertowego AT Computers S.C. J.M., B.M., wezwania do wyjaśnień z 12.05.2023 r., wyjaśnień z 17.05.2023 r. wraz z załącznikami, tj. kartą katalogową zaoferowanego urządzenia (zasilacza) wraz z tłumaczeniem, protokołem Komisji Przetargowej z 18.05.2023 r. wraz z załącznikiem nr 4 do tego protokołu, tj. instrukcją obsługi zasilacza awaryjnego w modelu VP1600ELCD-FR, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia z 19.05.2023 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) w zw. z treścią Rozdziału III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt. 2) Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawców w sytuacji gdy zasilacz awaryjny marki CYBERPOW ER w modelu VP1600ELCD-FR zaoferowany przez Wykonawców posiada wyświetlacz LCD, a Zamawiający w wierszu 4 zd. 3 tabeli opisującej zasilacz awaryjny 800W-1000W wyraźnie zaznaczył, że wymaga zasilacza awaryjnego bez wyświetlacza LCD -„Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego” (zarzut pierwotny). co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2. art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z treścią Rozdziału III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt 2) Pzp poprzez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Wykonawców powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut wynikowy), a nadto, z daleko posuniętej ostrożności tj. na wypadek uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia: 3. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców, którzy - wbrew wyraźnemu przepisowi Pzp - nie ustanowili pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu (zarzut ewentualny). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania (w tym w szczególności fragmenty przytoczone z protokołu Komisji Przetargowe z 18.05. 2023 r.) oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, Zamawiający wycofał na posiedzeniu zarzut ewentualny o numerze trzecim. Dodatkowo, Izba wskazuje na wezwanie do wyjaśnień z 12.05.2023 r. skierowane przez Zamawiającego do AT Computers S.C. J.M., B.M.: „(…) Jednocześnie proszę wyjaśnić poniższe: 1) Wykonawca zaoferował zasilacz awaryjny model CYBERPOW ER VP1600ELCD-FR, który zgodnie z opisami technicznymi producenta posiada wyświetlacz LCD. Zamawiający w SW Z określił, że zasilacz musi posiadać sygnalizację stanu pracy – „sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD)”. Proszę wyjaśnić jakie sygnały wizualne posiada zaoferowany przez Państwa zasilacz? (…)”. Wykonawca w odpowiedzi z 17.05.2023 r. wyjaśnił, że: „(…) Ponadto wyjaśniamy, że zaoferowany zasilacz posiada wokół przycisku włączania/wyłączania wbudowaną diodę LED, która informuje o zasilaniu urządzenia. Dodatkowo zasilacz jest wyposażony w panel LCD, który zawiera bardziej szczegółowe informacje o stanie zasilania urządzenia oraz baterii. Do wyjaśnień dołączam kartę katalogową urządzenia wraz z tłumaczeniem. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Uwzględniając zarzut, a w konsekwencji całe odwołanie, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z Rozdziałem III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia pkt I.5.2 „Zasilacz awaryjny 800 W – 1000 W” wiersz 4 zd. 3 tabeli Zamawiający wyraźnie i zarazem jednoznacznie wymagał: „Sygnalizacje stanu pracy zasilacza – sygnały wizualne (jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego”. Wykonawca, tj. AT Computers S.C. J.M., B.M. w odpowiedzi zadeklarował w ofercie, w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego urządzenie: CEBERPOW ER VP1600ELCD-FR i potwierdził, że spełnia wymagane wskazane wcześniej warunki (w rubryce oferowane parametry zaznaczył: „TAK”). Jednakże, Zamawiający wezwał AT Computers S.C. J.M., B.M. do wyjaśnień pismem z 12.05.2023 r. jakie sygnały wizualne posiada zaoferowany zasilacz. W odpowiedzi z 17.05.2023 r. wyjaśnił, „że zaoferowany zasilacz posiada wokół przycisku włączania/wyłączania wbudowaną diodę LED, która informuje o zasilaniu urządzenia. Dodatkowo zasilacz jest wyposażony w panel LCD, który zawiera bardziej szczegółowe informacje o stanie zasilania urządzenia oraz baterii”. Do wyjaśnień załączył kartę katalogową urządzenia wraz z tłumaczeniem. Zamawiający ustalił zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia, że zasilacz jest wyposażony w wyświetlacz LCD z możliwością jego wyłączenia przy zachowaniu pozostałych parametrów, tzn. przy jednoczesnym sygnalizowaniu stanu pracy za pomocą diody LED. Powyższe było generalnie podstawą uznania oferty AT Computers S.C. J.M., B.M., gdyż Zamawiający uznał, ze poprzez możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD urządzenie spełnia pierwotne wymogi przedmiotu zamówienia, tzn. „bez wyświetlacza”. Zamawiający potwierdził niniejsze stanowisko także podczas rozprawy, jak i dodatkowo potwierdził (w odpowiedzi na zastrzeżenia Odwołującego z odwołania i rozprawy), że możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD istnieje tylko w trybie normalnym, gdyż w trybie awaryjnym, gdy zasilacz działa na baterie takiej możliwości nie ma, gdyż wyświetlacz informuje w tym trybie o pracy zasilacza w trybie awaryjnym i konieczności zakończenia bieżącej pracy użytkownika komputera. Izba podkreśla, że Zamawiający był związany opisem przedmiotu zamówienia i nie mógł modyfikować wymogów z tym związanych na etapie badania i oceny ofert. W tym wypadku niewątpliwie Zamawiający poprzez uznanie oferty AT Computers S.C. J.M., B.M. taką modyfikacje de facto dokonał. Zamawiający bowiem wyraźnie zawarł, co do zasilacza (jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD) nie było więc tak jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że oczekiwał sygnalizacje wizualną w postaci co najmniej diody LED, a zarazem możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD mógł uznać, gdyż przedmiotowy zasilacz spełnia sposób sygnalizacji stanu pracy zasilacza, tj. sygnalizacje stanu pracy zasilacza poprzez sygnał wizualny w postaci diody LED. Skoro bowiem chodziło o zasilacza - jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD, to nie można uznać, iż może byćdioda LED wraz z wyświetlaczem nawet wyłączonym, gdyż nawet wyłączony wyświetlacz nadal znajduje się w urządzeniu, a zgodnie z wymogiem miało go w ogóle nie być. Warto w tym zakresie także podnieść, że gdyby Zamawiający możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD uznawał za dopuszczalną możliwość spełnienia wymogów opisu przedmiotu zamówienia, to wprost wskazałby to w wymogu, tym bardziej, że w zakresie sygnałów dźwiękowych możliwość wyłączenia alarmu dźwiękowego wprost wskazał: „(…) sygnały (…) dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego. (…)”. Jednocześnie, Zamawiający jest niekonsekwentny, gdyż skoro podstawą uznania była możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD, to dlaczego abstrahował Zamawiający od faktu, który sam potwierdził na rozprawie i który wynika z instrukcji obsługi, że w trybie awaryjnym ten wyświetlacz LCD nie można już wyłączyć. Izba rozumie pobudki ekonomiczne Zamawiającego, ale reguły postępowania zostały ustalone na początku postępowania i nie można ich zmieniać na etapie badania i oceny ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Wobec potwierdzenia się zarzutu głównego i jego uwzględnienia, Izba uwzględniła również zarzut drugi w związku z jego wynikowym charakterem względem zarzutu głównego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i kwotę 299, 20 zł tytułem dojazdu na rozprawę, czyli łącznie 11 399 zł 20 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2032/22 WYROK z dnia 26 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 22 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 2 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Arkadis sp. z o.o. S1 sp.k. z siedzibą w Czudecu [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. Przebudowa Parku Kultury w Starachowicach (nr ZP.271.32.2022.HE) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Starachowice [„Zamawiający”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu - uwzględnienie przyznania dwudziestu punktów ofercie Odwołującego w kryterium doświadczenia inspektora nadzoru branży sanitarnej wod.-kan. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) odpowiadającą wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Starachowice {dalej: „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. Przebudowa Parku Kultury w Starachowicach (nr ZP.271.32.2022.HE). Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 czerwca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00219243/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 28 lipca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejsze oferty oraz o punktacji przyznanej poszczególnym ofertom według kryteriów oceny określonych w specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”}. 2 sierpnia 2022 r. Arkadis sp. z o.o. S1 sp.k. z siedzibą w Czudecu {dalej: „Arkadis” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:. 1. Art. 16 pkt 1 - przez brak równego traktowania. 2. Art. 17 pkt 1 - przez nieudzielenie zamówienia zgodnie z ustawą. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert. Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. Choć w pkt 4 ppkt 3 formularza oferty wpisane zostało: doświadczenie inspektora nadzoru w branży mostowej sanitarnej będącego w dyspozycji wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania na poziomie »5« wykonanych nadzorów w branży sanitarnej polegających na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót branży elektrycznej o wartości na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót branży sanitarnej o wartości 200.000,00 zł brutto każda, wystarczy usunąć nadpisaną frazę: na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót branży elektrycznej o wartości, aby otrzymać prawidłową informację. Co istotne, takie doświadczenie dla wskazanego do pełnienia funkcji inspektora nadzoru branży sanitarnej wod-kan. P. W. wprost wynika z wykazu zamieszczonego na str. 9. oferty, gdzie bezpośrednio pod zapisem w brzmieniu: Dysponowanie => bezpośrednie pracownik własny wykonawcy; Posiadający następujące doświadczenie w nadzorze nad robotami branży sanitarnej wod-kan o wartości minimum 200,000,00 zł brutto każda:, w ośmiu punktach wyszczególniono nazwy inwestycji, przy których osoba ta nabyła doświadczenie w takim wymiarze. Tym samym oferta Arkadisu powinna otrzymać w tym kryterium maksymalną liczbę punktów tj. 20 pkt, co sprawiłoby że łącznie otrzymałaby w końcowej punktacji 100 pkt i byłaby najkorzystniejsza, a wykonawca, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, powinien zostać sklasyfikowany na 2. miejscu z 92. pkt. Niezleżenie od powyższego Odwołujący wyraził pogląd, że użycie określenia „branża sanitarna” zamiast „branża sanitarna wod.-kan.” o tyle nie ma znaczenia, o ile w rozdziale 6. pkt II pkt 1. lit. b) oraz w rozdziale 7. pkt 2. lit. e) wyszczególniono na potrzeby tego postępowania stanowiska inspektorów nadzoru w branżach: (1) konstrukcyjno-budowlanej, (2) sanitarnej wod.-kan., (3) instalacji wentylacji i klimatyzacji, (4) elektro-energetycznej, (5) telekomunikacyjnej. Innymi słowy nawet sformułowanie „branża sanitarna” nie mogło być pomylone z żadną inną branżą, zarówno z opisu warunków udziału w postępowaniu i podmiotowych środków dowodowych, jak i opisu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Według Odwołującego przywołany przez Zamawiającego w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Arkadis wyrok w sprawie sygn. akt KIO 884/17 dotyczył całkiem odmiennej sytuacji. W odpowiedzi na odwołanie z 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając następującą argumentację. Zamawiający uzupełniająco lub odmiennie w stosunku do odwołania podał, że: - w rozdziale 16 SWZ dotyczącym sposobu oceny ofert zastrzegł m.in., że w przypadku gdy wykonawca poda zakres zrealizowanych usług, który nie będzie precyzyjnie odpowiadał wymaganiom określonym przez Zamawiającego - zostanie mu przyznane w tym kryterium 0 pkt, co dodatkowo zostało powtórzone w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ; - Arkadis sporządził własny formularz ofertowy i załączniki, w których sam sformułował rozbieżne oświadczenie na potrzeby oceny w kryterium doświadczenia inspektora nadzoru w branży sanitarnej wod.-kan.; - na str. 9. oferty odnośnie P. W., bezpośrednio przed sformułowaniem zacytowanym w odwołaniu, podano, że legitymuje się on uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. W ocenie Zamawiającego dokonanie poprawy oferty Arkadis w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert, polegające na wykreśleniu części informacji, a następnie dodaniu sformułowania „wod.-kan.”, stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w treść oferty. Ponieważ bez wyjaśnień ze strony Wykonawcy, czy w ofercie wskazał inspektora nadzoru w branży mostowej, sanitarnej, sanitarnej wod.-kan. czy elektrycznej, Zamawiający nie byłby w stanie samodzielnie poprawić treści oferty, nie można tego zakwalifikować jako zaniechanie poprawienia omyłki pisarskiej. Zamawiający zacytował za uzasadnieniem wyroku Izby z 16 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1787/21: ...w żadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie może być uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Oczywistość omyłki polega ponadto nie tylko na łatwości jej dostrzeżenia, ale również na braku wątpliwości, jak powinna ona zostać poprawiona (J. Jerzykowski, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Warszawa 2018, art. 87, LEX). Zamawiający powołał się na to, że w orzecznictwie Izby wykształciła się jednolita linia orzecznicza, wedle której niedopuszczalne jest uzupełnianie, poprawianie czy wyjaśnianie informacji podlegających ocenie w kryterium oceny ofert: 1. Biorąc pod uwagę kształt postanowienia SIWZ informacja o doświadczeniu kierownika robót nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Skoro sam Zamawiający określił, że doświadczenie kierownika robót stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywany w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert [z uzasadnienia wyroku z 18 maja 2017 r. sygn. akt KIO 884/17 w sprawie, w której stroną był Zamawiający]. 2. Rację ma również Zamawiający, że w zamówieniach publicznych od lat istnieje zasada, iż treść oferty w zakresie podlegającym punktacji w ramach oceny ofert nie podlega uzupełnieniu w ramach art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (a nawet jeśli z jakichś przyczyn dokumenty były uzupełnianie, nie dopuszczało się, aby skutkowało to przyznaniem ofercie jakichkolwiek dodatkowych punktów), zaś jej ewentualne wyjaśnienie w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wprawdzie nie jest wykluczone, ale musi być wykonywane bardzo ostrożnie, tak. aby nie prowadziło do zmiany oferty: w tym także jej niedozwolonego uzupełnienia. Nie może także prowadzić do wrażenia negocjowania przez zamawiającego i wykonawcę treści oferty: w szczególności w celu przyznania jej dodatkowych punktów. Część oferty podlegająca punktacji jest bowiem szczególnie wrażliwa, gdyż prowadzi bezpośrednio do wartościowania ofert wykonawców, które następnie skutkuje wyborem jednej z nich. Zatem w tym zakresie konieczne jest szczególne zachowanie zasad równego traktowania wykonawców... [z uzasadnienia wyroku z 22 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 290/17]. 3. Zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert, nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Oczekiwane przez Odwołującego uzupełnienie oferty o informacje służące ocenie w kryterium oceny ofert pozostawałoby w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców [z uzasadnienia wyroku z 28 maja 2020 r. sygn. akt KIO 459/20]. 4. W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może być stosowany do uzupełnienia, poprawienia, wyjaśnienia, złożenia informacji, które są oceniane w kryteriach oceny ofert, co wynika zarówno z treści tego przepisu w powiązaniu z art. 25 ust. 1 i art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, jak też dodatkowo z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przewidującego podstawowe zasady udzielania zamówień [z uzasadnienia wyroku z 8 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1115/20]. Ponadto Zamawiający stwierdził, że ponieważ jego rolą jest weryfikacja, czy w istocie wykonawcy spełniają kryteria określone w SWZ, nie może dokonywać nadinterpretacji oświadczeń wykonawców, po to tylko, aby doprowadzić do zgodności ich oferty z wymaganiami SWZ. Osoba wskazana przez Arkadis może posiadać doświadczenie w branży sanitarnej, a nie posiadać doświadczenia w branży sanitarnej wod.-kan. Zamawiający nie posiadał wiedzy, czy była to jedynie omyłka Odwołującego, czy też celowy zabieg, mający na celu obejście konieczności posiadania doświadczenia w branży sanitarnej wod.-kan. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację, w imieniu Odwołującego nikt się nie stawił, o czym Odwołujący uprzedził, nie wnosząc o odroczenie rozpoznania odwołania. W szczególności Izba na posiedzeniu uznała za oczywiście niezasadny zawarty na wstępie odwołania wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp, czyli z uwagi na nieprzekazanie Zamawiającemu odwołania albo jego kopii zgodnie z art. 514 ust 2 ustawy pzp, który stanowi, że odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przy czym Zamawiający podał, że odwołanie otrzymał pocztą elektroniczną w ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania, który upływał 2 sierpnia 2022 r., o godz. 23:16, podczas gdy na mocy zarządzenia nr 609/2021 Prezydenta Miasta Starachowic z 8 grudnia 2021 r. w sprawie regulaminu pracy pracowników Urzędu Miejskiego w Starachowicach wszyscy prawnicy pracują od poniedziałku do piątku w godz. 7:30-15:30, a pora nocna obejmuje 8 godzin pomiędzy godz. 22:00 a 6:00. Umknęło Zamawiającemu, że zgodnie z art. 514 ust. 3 ustawy pzp domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że żadna instytucja zamawiająca na potrzeby prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nie może własną czynnością skrócić, choćby o sekundę, terminu na wniesienie odwołania, który został określony w przepisach ustawy pzp. Przy czym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W tej sprawie Arkadis wniosło odwołanie do Prezesa Izby 2 sierpnia 2022 r. o godz. 23:32, czyli przed upływem tego terminu, a uprzednio przesłało odwołanie Zamawiającemu. Izba nie uwzględniła również zgłoszonego na posiedzeniu do protokołu wniosku Zamawiającego o rozważenie zwrotu odwołania z uwagi na nieuiszczenie wpisu do upływu terminu na jego wniesienie, gdyż w aktach tej sprawy odwoławczej znajduje się potwierdzenie uiszczenia wpisu w tej sprawie 2 sierpnia 2022 r. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż nieprzyznanie mu większej liczby punktów uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Brzmienie mających znaczenie dla sprawy postanowień Specyfikacji warunków zamówienia zatwierdzonej przez kierownika Zamawiającego 22 czerwca 2022 r. {dalej: „SWZ”}: (.) 6. Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia Wykonawcy z postępowania. (.) II. Wykonawcy muszą spełnić następujące warunki: 1) posiadać zdolność techniczną lub zawodową tj.: (.) b) wymagane jest dysponowanie osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych, doświadczeniu i wykształceniu niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia tj. wymagane jest dysponowanie: Koordynatorem inspektorów nadzoru - Inspektor branża konstrukcyjno-budowlana osoba posiadająca uprawnienia budowlane do nadzorowania robót konstrukcyjnobudowlanych, posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru tej branży, przy robotach o wartości minimum 500.000,00 zł brutto każda. • Minimalne wymagane doświadczenie inspektora - dwa nadzory. Inspektorem nadzoru - branża sanitarna wod-kan - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do nadzorowania robót sanitarnych w zakresie sieci i instalacji wod-kan, posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru tej branży przy robotach o wartości minimum 200.000,00 zł brutto każda. • Minimalne wymagane doświadczenie inspektora - dwa nadzory. Inspektorem nadzoru - branża instalacji wentylacji i klimatyzacji - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do nadzorowania robót w zakresie wentylacji i klimatyzacji, posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru tej branży przy robotach o wartości minimum 200.000,00 zł brutto każda. • Minimalne wymagane doświadczenie inspektora - dwa nadzory. Inspektorem nadzoru - branża elektro-energetyczna osoba posiadająca uprawnienia budowlane do nadzorowania robót w zakresie instalacji elektrycznych, posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru tej branży przy robotach o wartości • minimum 50.000,00 zł brutto każda. Minimalne wymagane doświadczenie inspektora - dwa nadzory. Inspektorem nadzoru - branża telekomunikacyjna osoba posiadająca uprawnienia budowlane do nadzorowania robót w zakresie teletechnicznym, posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru tej branży przy robotach o wartości • minimum 50.000,00 zł brutto każda. • Minimalne wymagane doświadczenie inspektora - dwa nadzory. Specjalistą w zakresie kosztorysowania, pomiarów i obmiarów robót - osoba posiadająca wiedzę w dziedzinie kosztorysowania, pomiarów i obmiarów robót według uznanych standardów • (...) 7. Informacja o podmiotowych środkach dowodowych. UWAGA! Dokumenty wymienione: • w pkt 1) Wykonawca składa wraz z ofertą, • w pkt 2) składa na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania jedynie Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. 1) W celu wstępnego potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 108. ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenia zawarte w załącznikach nr 2 i 3 do SWZ (...) 2) Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia nw. Podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów (...) e) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - sporządzonego wg załącznika - WYKAZ OSÓB. (.) 16. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert. Przy wyborze ofert Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: 1) cena ofertowa - 60 % 2) inne kryteria: a) doświadczenie inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej - 20% b) doświadczenie inspektora nadzoru w branży sanitarnej wod-kan - 20% (...) 2) inne kryteria - doświadczenie zespołu nadzorującego - waga kryterium łącznie 40 % w tym: a) doświadczenie inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej - 20% W kryterium oceniane będzie doświadczenie wskazanej w ofercie osoby do pełnienia funkcji: inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej. Punkty w kryterium będą przyznawane za doświadczenie zawodowe tej osoby, polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót branży konstrukcyjno-budowlanych o wartości minimum 500.000,00 zł brutto każda. Minimalne wymagane doświadczenie inspektora - dwa nadzory. W kryterium można otrzymać od 0 pkt do 20 pkt. Punktacja w kryterium - doświadczenie inspektora nadzoru w branży konstrukcyjnobudowlanej: 0 pkt - za pełnienie 2 nadzorów 7 pkt - za pełnienie 3 nadzorów 14 pkt - za pełnienie 4 nadzorów 20 pkt - za pełnienie 5 i większej liczby nadzorów (...) b) doświadczenie inspektora nadzoru w branży sanitarnej wod-kan - 20% W kryterium oceniane będzie doświadczenie wskazanej w ofercie osoby do pełnienia funkcji: inspektora nadzoru w branży sanitarnej wod-kan. Punkty w kryterium będą przyznawane za doświadczenie zawodowe tej osoby, polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót branży sanitarnej wod-kan o wartości minimum 200.000,00 zł brutto każda. Minimalne wymagane doświadczenie inspektora - dwa nadzory. W kryterium można otrzymać od 0 pkt do 20 pkt. Punktacja w kryterium - doświadczenie inspektora nadzoru w branży sanitarnej wod-kan: 0 pkt - za pełnienie 2 nadzorów 7 pkt - za pełnienie 3 nadzorów 14 pkt - za pełnienie 4 nadzorów 20 pkt - za pełnienie 5 i większej liczby nadzorów (...) Imię i nazwisko inspektora musi być zgodne z podanym w formularzu „Wykaz osób”, składanym po ocenie ofert na wezwanie Zamawiającego. Przy braku zgodności Zamawiający przyjmie wiążące rozstrzygnięcia podjęte w treści oferty złożonej w terminie składania ofert. Zamawiający dopuszcza zmianę inspektora przed podpisaniem umowy, tylko w przypadku wystąpienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia (np. śmierci, choroby lub innych zdarzeń losowych), na osobę, która będzie musiała wykazać tyle samo realizacji ile wskazano w ofercie. W takim przypadku Wykonawcy zostanie przyznane w tym kryterium 0,00 punktów. Zmianę należy zgłosić Zamawiającemu na piśmie wraz z podaniem wyżej wymienionych informacji. (...) Oferta, która otrzyma największą łączną ilość punktów w oparciu o ustalone kryteria, zostanie uznana za najkorzystniejszą, pozostałe oferty zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów (.) Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w Prawie zamówień publicznych oraz SWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru. Zamawiający po dokonanej ocenie punktowej zwróci się do Wykonawcy, który otrzymał największą ilość punktów, o złożenie w wyznaczonym terminie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. (.) We wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w wyodrębnionej części pn. „Inne kryteria oceny ofert” przewidziano miejsce na wpisanie imion i nazwisk osób przewidzianych do pełnienia funkcji inspektorów nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej oraz branży sanitarnej wod.-kan. (przy czym powtórzono klauzulę, że muszą być to te same osoby, co podane w „Wykazie osób”, składanym na odrębne wezwanie Zamawiającego) oraz wpisanie doświadczenia przez podanie szczegółowego zakresu nadzorowanych w danej branży robót i ich wartości. Z kolei wzór „Wykazu osób”, stanowiący załącznik nr 5 do SWZ, zawiera tabelę, w której oprócz wskazania imienia i nazwiska osoby proponowanej do pełnienia danej funkcji oraz jej doświadczenia zawodowego przewidziano również podanie informacji co do jej wykształcenia oraz pełnej nazwy i nr uprawnień budowlanych (a także podstawy prawnej, na jakiej wykonawca dysponuje daną osobą). Reasumując, z przywołanych powyżej postanowień SWZ wynika w szczególności, co następuje. Po pierwsze - dodatkowe ponad obligatoryjnie wymagane doświadczenie osób spośród personelu, którego dysponowanie jest wymagane w ramach warunków udziału w tym postępowaniu, czyli inspektora w branży konstrukcyjno-budowlanej oraz inspektora w branży sanitarnej wod-kan., jest punktowane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Dla każdego z tych dwóch stanowisk doświadczenie na poziomie wymaganym w ramach warunków udziału w postępowaniu jest punktowane na 0 pkt, a większe doświadczenie jest punktowane według przyjętej skali, z tym że maksymalnie może być przyznane 20 pkt. Po drugie - na etapie oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert w celu ustalenia, która spośród złożonych ofert powinna zostać najwyżej oceniona, przedmiotem badania jest wyłącznie doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru danej branży nad robotami o skali określonej przez wskazanie ich wartości. Dopiero na odrębne wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawca, którego oferta uzyskała największą liczbę punktów, jest zobligowany do podania informacji co do wykształcenia i uprawnień zawodowych wskazanych w ofercie inspektorów branż konstrukcyjno-budowlanej i sanitarnej wod.-kan. Po trzecie - ponieważ formularz ofertowy (zawierający imiona i nazwiska tych dwóch inspektorów oraz opis ich doświadczenia) na potrzeby przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert) i wykaz osób (zawierający dodatkowo w szczególności opis wykształcenia i uprawnień) na potrzeby potwierdzenia spełniania warunków udziału co do dysponowania wymaganym personelem nie są składane jednocześnie, Zamawiający wprowadził postanowienia obligujące do wskazania w obu tych dokumentach tych samych inspektorów branży konstrukcyjno-budowlanej i branży sanitarnej wod.-kan. Zamawiający posunął się w zabezpieczeniu tożsamości tych osób tak daleko, że nawet zmiana z powodów losowych którejś z osób wskazanych w ofercie przed zawarciem umowy ma skutkować odebraniem przyznanych uprzednio punktów. W konsekwencji może się zatem okazać, że konieczne będzie ponowne ustalenie, która oferta jest najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert. Odnośnie treści oferty Arkadis ustalono, że nie została ona sporządzona z wykorzystaniem formularza oferty załączonego do SWZ, w szczególności informacje deklarowane na potrzeby pozacenowych kryteriów oceny ofert zamieszczone zostały w dwóch miejscach. Zakres informacji odpowiadających części załącznika nr 1 do SWZ pn. „Inne kryteria oceny ofert”, czyli imiona i nazwiska osób przewidzianych do pełnienia funkcji odpowiednio inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej czy inspektora w branży sanitarnej wod.-kan. oraz opis doświadczenia zawodowego tych osób, został zamieszczony w załączniku nr 6 do formularza oferty pn. „Wykaz doświadczenia inspektorów nadzoru”. Natomiast na pierwszej stronie formularza oferty, bezpośrednio pod ceną, zamieszczono jedynie podsumowanie informacji z tego załącznika, sprowadzające się do wskazania, że każdy z inspektorów (tu nie podano żadnych danych osobowych) ma doświadczenie w pięciokrotnym nadzorowaniu robót danej branży o wymaganej wartości, czyli doświadczenie w wymiarze, za który przewidziano maksymalną liczbę punktów. Taki sposób sporządzenia oferty wynikał z tego, że Arkadis przy złożeniu oferty zarówno dane osobowe tych osób, jak i szczegółowy opis ich doświadczenia, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla porządku odnotować należy, że ostatecznie Zamawiający nie uznał tego zastrzeżenia za uzasadnione i odtajnił te informacje. Jednakże kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma oczywisty fakt, że opis doświadczenia zawarty w tym załączniku ma charakter źródłowy, czyniący zadość zakresowi informacji, których podania oczekiwał Zamawiający na potrzeby oceny oferty w ramach pozacenowych kryteriów. Natomiast informacje zaprezentowane na pierwszej stronie oferty stanowią li tylko podsumowanie tych informacji źródłowych. Co istotne, w odniesieniu do P. W. w załączniku jednoznacznie wskazano, że posiada on opisane tam doświadczenie w ośmiokrotnym nadzorowaniu nad robotami branży sanitarnej wod.-kan. o każdorazowej wartości minimum 200 tys. zł (przy czym za każdym razem podano szczegółowe dane identyfikujące każde z tych przedsięwzięć budowlanych). W konsekwencji oczywiste jest, że w niefortunnie sformułowanym zdaniu z pierwszej strony oferty [.doświadczenie inspektora nadzoru w branży mostowej sanitarnej będącego w dyspozycji wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania na poziomie »5« wykonanych nadzorów w branży sanitarnej polegających na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót branży sanitarnej o wartości 200.000,00zł brutto każda] słowo „mostowej” i fraza „na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót branży elektrycznej o wartości” zostały zamieszczone omyłkowo, gdyż osoba zgłoszona na stanowisko inspektora nadzoru robót sanitarnych wod.-kan. ma takie doświadczenie w pełnieniu tej samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, jakie zostało szczegółowo opisane w załączniku nr 6 do oferty. Z kolei nie ma znaczenia inna oczywista omyłka, tym razem popełniona w tym załączniku, polegająca na powtórzeniu w odniesieniu do A. W. tych samych informacji dotyczących uprawnień, co dla wskazanej powyżej osoby do funkcji inspektora nadzoru robót w branży konstrukcyjno-budowlanej, zwłaszcza że informacje o kwalifikacjach i doświadczeniu każdej z osób wchodzących w skład personelu wymaganego na potrzeby realizacji tego zamówienia mają być obligatoryjnie podane w ramach wykazu osób składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w tym postępowaniu. Innymi słowy na etapie badania spełniania przez Arkadis warunków udziału w postępowaniu Zamawiający będzie mógł zweryfikować, czy osoba ta posiada wymagane uprawnienia budowlane. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp; dalej: „popzp”) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) - tylko i aż - przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Powyższe rozważania służą z jednej strony wskazaniu, że w przypadku odwołania się od czynności zamawiającego, nie może on uzupełniać w toku postępowania odwoławczego uzasadnienia, które uprzednio podał, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego zawiadomienia. Z drugiej strony uwzględniając powyższą zasadę Izba stwierdziła, że choć w odwołaniu wskazano wprost tylko przepisy art. 16 pkt 1 pzp i art. 17 ust. 1 pzp [w tym drugim przypadku z dalszego opisu wynika, że chodzi jednak o art. 17 ust. 2 pzp], zawarte w odwołaniu okoliczności faktyczne oraz zgłoszone żądania pozwalają na zidentyfikowanie również innych przepisów, których naruszenie legło u podstaw zarzutów sformułowanych w odwołaniu. Oczywiste jest bowiem, że istotą odwołania jest zakwestionowanie dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Arkadisu w jednym z dwóch kryteriów pozacenowych, wyrażające się w nieprzyznaniu w nim punktacji, pomimo że informacje zawarte w ofercie powinny skutkować przyznaniem w tym zakresie maksymalnej punktacji, co z kolei wpływa na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym z uzasadnienia odwołania wynika również, że pomimo wystąpienia omyłek w treści oferty, zaniechanie przyznania punktacji jawi się jako nieproporcjonalne do rzeczywistej wagi tego uchybienia. Z art. 17 ust. 2 ustawy pzp wynika, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy. Przy czym zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei art. 16 ustawy pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma jednak, znajdujący zastosowanie na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy pzp [zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360); dalej: „kc”], przepis art. 65 § 1 kc, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający zaniechał bowiem ustalenia wykładni treści oświadczenia woli zawartego w ofercie co do doświadczenia zawodowego posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji inspektora nadzoru w branży sanitarnej wod.-kan., zasłaniając się skrajnym formalizmem, rzekomo znajdującym uzasadnienie w orzecznictwie Izby. Umknęło przy tym uwadze Zamawiającego, że już z przywołanych przez niego fragmentów uzasadnień orzeczeń, na które powołał się w odpowiedzi na odwołanie, wynika, że każda z tych spraw dotyczyła nie tylko odmiennych stanów faktycznych, ale i innych instytucji prawnych (uzupełnienia czy wyjaśniania dokumentów). Co więcej, sens przytoczonej części uzasadnienia wyroku z 22 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 290/17 jest taki, że o ile dopuszczalne jest wyjaśnianie treści oferty w zakresie informacji podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o tyle nie może to prowadzić do zmiany lub uzupełnienia wynikającego z niej oświadczenia woli wykonawcy. Tymczasem w tej sprawie wystraczające było uważne zapoznanie się z treścią wszystkich informacji podanych w ofercie na potrzeby punktacji w pozacenowych kryteriach oceny, aby dojść do takich ustaleń, jak poczynione powyżej. Natomiast skrajnie formalistyczne podejście Zamawiającego nie tylko wypaczyło wynik prowadzonego przez niego postępowania, ale stanowi również przejaw naruszenia zasady proporcjonalności. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 15 …

…Sygn. akt: KIO 328/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19.02.25 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 19 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2025 r. przez Odwołującego: P.K., działający pod firmą HURTOWNIA MATERIAŁÓW BUDOWLANYCH I PRZEMYSŁOWYCH P.K. z/s w Żmigrodzie (ul. Wrocławska, 52, 55-140 Żmigród) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Trzebnicki (ul. Ks. Dz. W. Bochenka 6, 55 – 100 Trzebnica), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: KORT Sp. z o.o. z/s w Wołowie (ul. Ludowa 33b, 56-100 Wołów) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ O dwołując ego: P.K., działający pod firmą HURTOWNIA MATERIAŁÓW BUDOWLANYCH PRZEMYSŁOWYCH P.K. z/s w Żmigrodzieul.( Wrocławska, 52, 55-140 Żmigród) kwotę 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania; 3.Nie uwzględnić wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 4.434 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści cztery złote dziewięćdziesiąt groszy) obejmujący koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. I ………………………… Sygn. akt: KIO 328/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2​ 025 r. przez wykonawcę: P.K., działający pod firmą HURTOW NIA MATERIAŁÓW BUDOW LANYCH I PRZEMYSŁOW YCH P.K. z/s w Żmigrodzie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Powiat Trzebnicki. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Adaptacja oficyny przy ul. Leśnej 1 w Trzebnicy na potrzeby Starostwa Powiatowego w Trzebnicy – etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2024-11- 06 nr 2024/BZP 00580587/01. Odwołujący podał, że (...) zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy pzp w związku z art. 98 ust. 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn, dla których Zamawiający uznał, że wadium wniesione przez Odwołującego podlega zatrzymaniu, co doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący nie ma pewności z jakich konkretnie i jednoznacznie określonych powodów Zamawiający zdecydował się na zatrzymanie wadium. Ponieważ Zamawiający nie połączył czynności zatrzymania wadium z czynnością np. odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący podaje, że wprawdzie przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp odnosi się do obowiązku uzasadnienia czynności Zamawiającego w zakresie wskazanym w tym przepisie, to mimo to na zasadzie art. 16 pkt 1-3 Zamawiający zobowiązany jest sporządzić uzasadnienie do czynności zatrzymania wadium wg zasad polegających na przejrzystości i transparentności postępowania – Zamawiający zobowiązany jest do dokonywania czynności w postępowaniu w taki sposób, aby podmiot, którego te czynności dotyczą znał motywy działania Zamawiającego, które można zidentyfikować jednoznacznie i wyczerpująco. W tym przypadku Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia dla czynności zatrzymania wadium, z którego treści w sposób przejrzysty, transparentny i jednoznaczny Odwołujący może ustalić dlaczego konkretnie Zamawiający podjął decyzję o zatrzymaniu wadium, jednocześnie nie rozstrzygając co do tego czy oferta Odwołującego podlega wg Zamawiającego odrzuceniu. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej pzp, tj. obowiązku Zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości Postępowania; 2.art. 254 ustawy pzp w związku art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w związku z art. 239 ustawy pzp w związku z art. 98 ust. 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie rozstrzygnięcia Postepowania i poprzestanie w jedynie na podjęciu decyzji w zakresie dot. zatrzymania wadium Odwołującemu, pomimo, że termin związania ofertą upłynął w dniu 27.01.2024 r. W konsekwencji powyższego Zamawiający zobowiązany jest najpierw do podjęcia decyzji w zakresie dotyczącym tego w jaki sposób postepowanie zostanie rozstrzygnięte, następnie konsekwencją tej decyzji może być decyzja o zatrzymaniu wadium wykonawcy. W innym Wypadku Wykonawca nie jest w stanie ustalić – tak jak w tym przypadku, dlaczego Zamawiający podjął decyzje o zatrzymaniu wadium ale nie rozstrzygnął postępowania i jakie ma to konsekwencje dla tego Postępowania. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej pzp, tj. obowiązku Zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości Postępowania. 3.art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp -decyzja o zatrzymaniu wadium opiera się na przesłance nieprzedłożenia podmiotowych środków dowodowych, jednak należy podkreślić, że: zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy PZP (dawniej art. 46 ust 4a pzp) , wadium może zostać zatrzymane wyłącznie w przypadku niezłożenia podmiotowych środków dowodowych, gdy obowiązek ich przedstawienia wynika z winy Wykonawcy. Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego podjął wszelkie działania w celu dostarczenia wymaganych dokumentów, które zostały dostarczone Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 15.01.2025 r., Wykonawca pozostaje w przekonaniu iż dokumenty są prawidłowe, a z przekonania tego Zamawiający go nie wyprowadził, ewentualnie 4. art. 226. ust. 1. pkt 2) ustawy pzp oraz art. 98 ust.. 2 pkt 2 ustawy pzp – Zamawiający winien najpierw zbadać okoliczność spełnia warunków w postępowaniu, a następnie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania podjąć decyzję o ewentualnym zatrzymaniu wadium. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca przedstawił pismem z dnia 15.01.2025 r. wymagane wezwaniem podmiotowe środki dowodowe. Poprzez zaniechanie badania ofert Zamawiający nie ustalił czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dalej idąc nie mógł podjąć decyzji o zatrzymaniu wadium będącą ostatnią decyzją w postępowaniu, nawet gdyby stosować rozszerzającą definicję niezłożenia jak uczynił to Zamawiający tj. uznanie za nieprzedłożone dokumentów niepotwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu”. Mając powyższe na uwadze, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.do zarzutu nr 1 - unieważnienie czynności zatrzymania wadium i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności weryfikacji podstaw do zatrzymania wadium; 2.do zarzutu nr 2-4 – do zarzutu nr 1 - unieważnienie czynności zatrzymania wadium 3.dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego (...). Wykonawca podał: (...) Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 p.z.p., bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący nie poniesie szkody w postaci zatrzymania wadium i możliwe, że oferta Odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu, zatem Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty wadium i dodatkowo nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp., co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy p.z.p. W związku z powyższym uznać należy, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej”. Odwołujący oświadcza, że kopia odwołania zgodnie z dyspozycją przepisu art. 514 ust. 2 ustawy Pzp została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego w załączeniu przedkłada potwierdzenie. Odwołujący oświadcza, że uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości, na dowód czego w załączeniu przedkłada potwierdzenie dokonania przelewu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca KORT Sp. z o.o. z/s w Wołowie wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13.02.2025 r.) wniósł o oddalenie odwołania. (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 18 lutego 2025 r. oświadczył: (...) na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm., dalej: „Pzp”), cofam w całości odwołanie złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Adaptacja oficyny przy ul. Leśnej 1 w Trzebnicy na potrzeby Starostwa Powiatowego w Trzebnicy – etap II, gdzie Zamawiającym jest Powiat Trzebnicki. Jednocześnie wnoszę o umorzenie postępowania oraz zwrot Odwołującemu 90% wpłaconego wpisu na rachunek bankowy, z którego wykonano przelew”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 18 lutego 2025 r. (data wpływu: 18.02. 2025 r. godz. 19:54) - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 19.02.2025 r. godz.10.00 - jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby” . Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 10.000 zł. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 4.434, 90 zł obejmujących koszty wynagrodzenia i koszty dojazdu, albowiem zgodnie ze wskazanym § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w przypadku cofnięcia odwołania: „a) najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości (..). Natomiast tylko w przypadku cofnięcia odwołania w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – w myśl lit. b) tego przepisu, który w niniejszej sprawie nie ma zastosowania: (...) odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, oraz zwraca się mu 90% wpisu; w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oraz orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości (...). Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1050/22 WYROK z dnia 5 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę C. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego C. W. w Rudzie, ul. Targowa 83, 23-300 Janów Lubelski w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Janów Lubelski, ul. Jana Zamoyskiego 59, 23-300 Janów Lubelski orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego C. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego C. W., i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego C. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego C. W. na rzecz zamawiającego - Gminy Janów Lubelski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1050/22 Gmina Janów Lubelski (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja systemu oświetlenia ulicznego na terenie gminy Janów Lubelski”, w ramach projektu pn. „Energooszczędne oświetlenie na terenie gminy Janów Lubelski”, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, numer referencyjny: ZP.271.2.2022.TJ4. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 2022/S 030-074449. Zamawiający 8 kwietnia 2022 r. przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu złożonych w postępowaniu ofert oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W terminie ustawowym wykonawca C. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego C. W. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 266 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku niesłusznego uznania, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona warunkom określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”); 2) art. 107 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych ewentualnie 3) art. 107 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych lub 4) art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych; 5) art. 255 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w oparciu o błędne uznanie, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, pomimo, iż oferta Odwołującego jest ofertą prawidłową, niepodlegającą odrzuceniu, oraz wskazał, że wskazane powyżej nieprawidłowe działania oraz zaniechania Zamawiającego doprowadziły do naruszenia art. 16 pkt 2 Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych ewentualnie, jeżeli Izba uzna powyższe wezwanie za niedopuszczalne lub niezasadne, 3) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych lub 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych; 5) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu powyższych czynności. W uzasadnieniu Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty wskazał, że w ramach przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą karty katalogowe oferowanych opraw, podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim, obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w Załączniku nr 10 do SWZ - „Minimalne parametry opraw oświetleniowych do potwierdzenia kartami katalogowymi”. Zgodnie z Załącznikiem nr 10 oferowane oprawy powinny posiadać współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego min. 0,93. Zamawiający uznał, że z kart katalogowych oferowanych opraw producenta Schreder, model STYLAGE wynika, iż oferowane oprawy posiadają współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego 0,90, a zatem nie spełniają minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego. Wszystkie złożone w tym postępowaniu oferty, w zakresie opraw parkowych ozdobnych, przedstawiały oprawy producenta Schreder, model STYLAGE, których karty katalogowe były takie same. Zamawiający z tego samego powodu, co ofertę Odwołującego, odrzucił oferty wszystkich pozostałych wykonawców i związku z tym unieważnił postępowanie. W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko Zamawiającego jest błędne, bowiem karta katalogowa oprawy producenta Schreder, model STYLAGE podaje współczynnik mocy (przy pełnym obciążeniu) 0,9 (s. 7 karty informacje elektryczne), a nie 0,90, jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższy parametr został zaokrąglony w karcie katalogowej do części dziesiątych (z dokładnością do 0,1), a w rzeczywistości jest wyższy od 0,93. Zaokrąglenie współczynnika mocy w oprawach parkowych STYLAGE wynika z mnogości wersji/konfiguracji opraw, wynikających ze stylistyki oraz możliwościach technicznych, które nie występują powszechnie w oprawach typowo drogowych, jak np. IZ+LUM. Ponadto, z rozporządzenia Komisji UE 2019/2020 z dnia 1 października 2019 r., ustanawiającego wymogi dotyczące ekoprojektu dla źródeł światła i oddzielnego osprzęt sterującego na podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE oraz uchylającego rozporządzenia Komisji (WE) nr 244/2009, (WE) nr 245/2009 i (UE) nr 1194/2012 (Dz. U. UE z 5.12.2019), wynika, że współczynnik przesuwu fazowego (współczynnik mocy) podawany jest z dokładnością do jednego miejsca po przecinku (Załącznik II, Tabela 4, s. 227). Dowód: oświadczenie producenta Schreder, wyciąg z rozporządzenia Komisji UE 2019/2020 z dnia 1 października 20219 r. ustanawiającego wymogi dotyczące ekoprojektu dla źródeł światła i oddzielnego osprzętu sterującego na podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE oraz uchylające rozporządzenia Komisji (WE) nr 244/2009, (WE) nr 245/2009 i (UE) nr 1194/2012 (Dz. U. UE z 5.12.2019). Zamawiający przewidział możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (pkt 4.8.1 SWZ). Wezwanie do uzupełnienia, przewidziane w art. 107 ust. 2 Pzp, odnosi się do sytuacji, gdy dokument został dołączony, ale nie spełnia wymagań formalnych stawianych przez zamawiającego (np. dokument nieaktualny, tj. wystawiony wcześniej niż wymagany termin, złożony w niewłaściwej formie, bez podpisu czy potwierdzenia za zgodność z oryginałem, nieczytelny) lub gdy nie potwierdza spełnienia warunków przedmiotowych. Wobec tego Zamawiający miał podstawę i powinien był wezwać Odwołującego, w oparciu o przepis art. 107 ust. 2 Pzp, do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w zakresie wartości współczynnika mocy w oferowanych oprawach parkowych STYLAGE. Zamawiający był też uprawniony, w oparciu o przepis art. 107 ust. 4 Pzp, do żądania wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (co sam wskazał pkt 4.8.3 SWZ), jak też do żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych, w oparciu o przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Możliwość żądania wyjaśnień wynika z obowiązku dołożenia przez Zamawiającego należytej staranności w trakcie prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nawet jeżeli przepis art. 107 ust. 4 Pzp oraz przepis art. 223 ust. 1 Pzp ma charakter dyspozytywny, Zamawiający jest zobowiązany do żądania wyjaśnień, jeżeli istnieją ku temu przesłanki. Istotą całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania zamówień oraz przede wszystkim troski o racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, nie zaś skrajne formalizowanie trybu udzielania zamówień publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania się o zamówienie publiczne z powodu uchybień ofert, niewpływających na ich istotę, jak też na zakres przyszłych, ewentualnych wzajemnych zobowiązań stron. Następnie Odwołujący stwierdził, że współczynnik mocy w oprawach parkowych, we wszystkich złożonych ofertach, był taki sam, tj. 0,9, bowiem wszyscy wykonawcy w tym postępowaniu zaoferowali oprawy parkowe ozdobne producenta Schreder, model STYLAGE. Choćby z tego powodu Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego i pozostałych wykonawców do złożenia przynajmniej wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych lub do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych. Podanie przez wszystkich wykonawców, biorących udział w tym postępowaniu, dla parametru współczynnik mocy w oprawach parkowych, wartości 0,9, przy złożeniu jednocześnie oświadczenia wykonania zamówienia zgodnie z zakresem prac zamieszczonym w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ oraz szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, zawartym w dokumentacji technicznej (formularz oferty, cześć C - Oferowany przedmiot zamówienia), powinno skłonić Zamawiającego do rozważenia, czy w tej sytuacji nie doszło do niekonsekwencji w oświadczeniach złożonych w ofercie oraz informacji z karty katalogowej, a zatem czy nie zachodzi konieczność przynajmniej wezwania do złożenia wyjaśnień. Nie można pomijać także tego, że w karcie katalogowej oprawy STYLAGE, na każdej stronie jest adnotacja, że „Specyfikacje techniczne mają charakter orientacyjny”. Z uwagi na to, że Zamawiający nie wezwał Odwołującego ani do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, ani do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, ani do wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych, a przy tym dokonał samodzielnej i nieuprawnionej zmiany zaokrąglonej przez producenta wartości' współczynnika mocy oprawy, doszło do naruszenia art. 16 pkt 2 Pzp, tj. zasady przejrzystości w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do odwołania zostały załączone: oświadczenie producenta Schreder, wyciąg z rozporządzenia Komisji UE 2019/2020 z 1 października 2019 r. ustanawiającego wymogi dotyczące ekoprojektu dla źródeł światła i oddzielnego osprzętu sterującego na podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE oraz uchylające rozporządzenia Komisji (WE) nr 244/2009, (WE) nr 245/2009 i (UE) nr 1194/2012 (Dz. U. UE z 5.12.2019), karta katalogowa oprawy STYLAGE. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o: zwrot odwołania, ewentualnie o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: karty katalogowej lampy Villa LED gen2 (Philips), karty katalogowej lampy TownTune Central Post-Top DR (Philips) na okoliczność wykazania sposobu oznaczania wartości współczynnika mocy oprawy do drugiego miejsca po przecinku, jako praktykowanego i poprawnego oznaczenia wartości tego parametru. W uzasadnieniu wniosku o zwrot lub odrzucenie odwołania Zamawiający przytoczył przepisy art. 508 ust. 1 Pzp, 514 ust. 2 Pzp, 517 ust. 2 Pzp, art. 518 ust. 1 Pzp, art. 519 ust. 1 Pzp oraz 528 pkt 6 Pzp i wskazał, że w oparciu o przekazaną „kopię” wniesionego odwołania, nie sposób jednoznacznie rozstrzygnąć w jakiej formie zostało ono wniesione i czy spełnia wymagania przewidziane ustawą Pzp. Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) wniesione może być w jednej z trzech przewidzianych form tj. pisemnej, elektronicznej zgodnie z regulacją kodeksu cywilnego tj. z opatrzeniem kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej z opatrzeniem podpisem zaufanym. W ocenie Zamawiającego przesłana „kopia” odwołania nie spełnia żadnej z wskazanych form. Z treści samego dokumentu wynika, że z założenia winien zostać on podpisany przez pełnomocnika Odwołującego, na co wskazuje formuła „działając w imieniu Odwołującego C. W. Zakład Instalatorstwa Elektrycznego C. W. z siedzibą w Rudzie (dalej: Odwołujący), w oparciu o udzielone pełnomocnictwo (w załączeniu) (...) ". Tym samym zdaje się, że zamiarem Odwołującego było złożenie odwołania przez pełnomocnika, na co wskazywać może także widoczny na odwołaniu odręczny jego podpis. Zakładając, że odwołanie w rzeczywistości złożone zostało w takiej formie, niezrozumiałe jest widniejące na pierwszej stronie dokumentu odwzorowanie złożonego podpisu zaufanego. Jednocześnie, jeżeli odwołanie zostało jednak złożone w postaci elektronicznej, czego w oparciu o udostępniony Zamawiającemu dokument nie sposób jednoznacznie rozstrzygnąć, niezrozumiałym jest pozostawienie na ostatniej stronie dokumentu pisemnego podpisu pełnomocnika. W ocenie Zamawiającego kumulacja złożonych pod odwołaniem podpisów nie pozwala na rozstrzygnięcie formy złożonego odwołania, a tym samym zachodzi wątpliwość czy zachowane zostały warunki formalne odwołania, co może przemawiać za zasadnością zwrotu wniesionego dokumentu. Wobec uzasadnionych wątpliwości w zakresie oceny w jakiej formie zostało wniesione odwołanie, w ocenie Zamawiającego, nie można rozstrzygnąć czy Odwołujący w rzeczywistości wypełnił ciążące na nim obowiązki. Jeżeli odwołanie zostało wniesione w postaci elektronicznej w takiej samej formie winno zostać przekazane Zamawiającemu, jeżeli natomiast zostało wniesione w formie pisemnej winna zostać przekazana jego kopia, czemu zadość nie czyni w ocenie Zamawiającego przekazanie zeskanowanego pisma. Wobec tego w niniejszej sprawie zaktualizowała się podstawa do odrzucenia wniesionego odwołania. W uzasadnieniu stanowiska co do niezasadności zarzutów podniesionych w treści odwołania Zamawiający wskazał, że zgodnie z załącznikiem Nr 10 do SWZ określającym minimalne parametry opraw oświetleniowych do potwierdzenia kartami katalogowymi, w zakresie opraw parkowych oznaczono wartość współczynnika mocy oprawy jako min. 0,93 dla obciążenia znamionowego. Tym samym Zamawiający z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku oznaczył wymaganą wartość współczynnika, jaka musi być spełniona przez oferowane przez wykonawców oprawy. Wykonawca składając ofertę przedłożył kartę katalogową oprawy, w której wartość wymaganego współczynnika oznaczona została jako 0,9, przy czym nic z treści złożonej karty nie wskazywało lub sugerowało, że wskazana wartość została przybliżona czy zaokrąglona. W treści karty nie znajduje się żadna adnotacja w tym zakresie, natomiast wskazać należy, że gdyby 0.9 miało stanowić wartość przybliżoną, to niewątpliwie przed jej oznaczeniem znajdowałby się stosowny symbol matematyczny wskazujący na ten fakt. Tymczasem sposób konstrukcji przełożonej karty w żadnym stopniu nie sugeruje by wartość 0,9 nie stanowiła pełnej wartości opisywanego współczynnika. Należy wskazać, że uznając, iż wartość ta stanowił w pełni wyrażoną jednostkę, Zamawiający w sposób zasadny uznał, że kolejną liczbą następującą po 9 jest 0, a analogiczne względem siebie są bowiem zapisy 0,9 czy 0,90 zgodnie z powszechnie obowiązującymi zasadami matematyki. Oczywistym było, że w karcie katalogowej jedynie skrócono prezentowany zapis, a nie wadliwie go zaprezentowano. Zamawiający stwierdził, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że z przywołanej treści rozporządzenia Komisji UE 2019/2020 z dnia 1 października 2019r. ustanawiającego wymogi dotyczące ekoprojektu dla źródeł światła i oddzielnego osprzętu sterującego na podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE oraz uchylającego rozporządzenie Komisji (WE) nr 244/2009, (WE) nr 245/2009 i (UE) nr 1 194/2012, wynikać by miała regulacja sposobu określania wartości współczynnika mocy oprawy z dokładnością do jednego miejsca po przecinku. W ocenie Zamawiającego wniosek Odwołującego jest w całości chybiony i nie zachodzą żadne okoliczności, które uzasadniałyby prezentowane przez niego stanowisko. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, oznaczenie wartości współczynnika mocy oprawy do drugiego miejsca po przecinku jest powszechnie praktykowane i stosowane przez innych czołowych producentów na rynku w zakresie oferowanych przez nich produktów, co potwierdzają przykładowe, przedłożone przez Zamawiającego karty katalogowe dwóch lamp oferowanych przez producenta Philips, w których wartość współczynnika mocy oprawy oznaczona jest do dwóch miejsc po przecinku. W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Zamawiający wskazał, że w stanie faktycznym sprawy nie znajduje zastosowania art. 107 ust. 2 Pzp, ponieważ Wykonawca złożył wymagane dokumenty i były one w ocenie Zamawiającego kompletne, a tym samym brak było podstaw do wezwania do złożenia czy uzupełnienia dokumentów, a tym bardziej brak było prawnych możliwości wezwania Wykonawcy do poprawienia złożonych dokumentów. W ocenie Zamawiającego zastosowania nie znajdował także art. 107 ust. 4 Pzp, bowiem nie zachodziły podstawy do skierowania wezwania celem złożenia stosownych wyjaśnień przez Wykonawcę. Zamawiający nie miał podstaw do jakichkolwiek wątpliwości co do dokumentów złożonych przez Wykonawcę, a tym samym zbędne było wzywanie go do wyjaśnień. Z tej samej przyczyny jako niezasadny Zamawiający uznał zarzut naruszenia art. 223 pkt. 2 Pzp. Następnie Zamawiający podał, że wobec podtrzymania zasadności odrzucenia oferty Odwołującego jak i ofert pozostałych Wykonawców nieuniknionym stało się dokonanie czynności unieważnienia postępowania, wobec czego także zarzut naruszenia przez Wykonawcę art. 255 pkt. 2 Pzp uznać należy za niezasadny. Do pisma zostały załączone karta katalogowe lampy TownTune Central Post-Top DR (Philips). Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do pism stron, a także karty katalogowe producentów LUXIONA, PERFAND LED i THORN złożone przez Odwołującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając wnioski zgłoszone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz zarzuty odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących zwrotem lub odrzuceniem odwołania. Zgodnie z art. 508 ust. 1 Pzp: Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Stosownie do art. 518 ust. 1 Pzp: Jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. W myśl art. 519 ust. 1 Pzp: W przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia. Zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp: Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Natomiast stosownie do art. 528 pkt 6 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej, a więc w jednej z form przewidzianych w art. 508 ust. 1 Pzp. Nastąpiło to z zachowaniem terminu ustawowego przez prawidłowo ustanowionego w sprawie pełnomocnika. Nie jest sporne, że treść odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią. Spór dotyczy formy, w jakiej to przekazanie nastąpiło. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu za pośrednictwem środków komunikacji, przewidzianych w SWZ, w formie skanu pisma wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Dodatkowo zostało ono opatrzone podpisem zaufanym. Zamawiający otrzymał zatem kopię odwołania dokładnie tej samej treści, co przekazane Izbie. Mógł zapoznać się z jego treścią oraz ocenić zasadność zarzutów postawionych przez Odwołującego i sporządzić odpowiedź na odwołanie, a także mógł przekazać odwołanie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. To, że przekazane Zamawiającemu odwołanie zostało dodatkowo opatrzone podpisem zaufanym, nie oznacza wady prawnej tej czynności skutkującej odrzuceniem odwołania. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał m.in., że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, wówczas oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołanie zmierza do zakwestionowania czynności Zamawiającego, jakimi było odrzucenie oferty Odwołującego, zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych albo wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych, a w następstwie odrzucenia pozostałych ofert - unieważnienie postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę na skutek czynności Zamawiającego, w postaci utraty zysku zakładanego w ramach realizacji umowy, podpisanej na skutek udzielenia zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do pkt 4.8. SWZ, zawierającego regulacje dotyczące przedmiotowych środków dowodowych: „4.8. Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: a) karty katalogowe oferowanych opraw podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w Załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry opraw oświetleniowych do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt 1 (dla opraw drogowych na liniach napowietrznych), pkt 2 (dla opraw drogowych na liniach kablowych) i pkt 3 (dla opraw parkowych ozdobnych). Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia. 4.8.1. Zamawiający informuje, że działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że w sytuacji, w której Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 4.8.2. Postanowień pkt 4.8.1 SWZ nie stosuje się, jeżeli pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4.8.3. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ zawierającym minimalne parametry opraw oświetleniowych do potwierdzenia kartami katalogowymi: - pkt 1 Oprawy drogowe na liniach napowietrznych i kablowych parametr wymagany dla współczynnika mocy dla obciążenia znamionowego to: „Min. 0,93” (poz. 13 tabeli), - pkt 2 Oprawy parkowe ozdobne parametr wymagany dla współczynnika mocy oprawy to: „Min. 0,93 dla obciążenia znamionowego” Odwołujący w zakresie opraw drogowych na liniach napowietrznych i kablowych zaoferował oprawy producenta Schreder, model Izylum, wskazując: „Wersja (jeżeli dany model występuje w różnych konfiguracjach): 5301AS, 5308AS, 5304AS, 5304BL, 5308AS.” oraz załączył kartę katalogową producenta w której współczynnik mocy (przy pełnym obciążeniu) został podany jako 0,95+ W zakresie opraw parkowych Odwołujący zaoferował oprawy producenta Schreder, model STYLAGE wskazując: „Wersja (jeżeli dany model występuje w różnych konfiguracjach): 5103FG, 5102FG, 5112FG, 5139FG” i załączył do oferty kartę katalogową tego producenta w której zostało wskazane, że wymagany w SWZ współczynnik mocy wynosi 0,9. W zawiadomieniu z 8 kwietnia 2022 r. o wyniku postępowania, w tym odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający poddał: „Działając na podstawie art. 260 ust, 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (t. j, Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) ustawy Prawo zamówień publicznych, dalej jako: Pzp, Zamawiający: Gmina Janów Lubelski, ul. Jana Zamoyskiego 59, 23-300 Janów Lubelski, informuje o: 1) ODRZUCENIU OFERT WYKONAWCÓW: a) Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST SP, z o.o. ul. Toruńska 9, 26-600 Radom na postawie na postawie art. 226 ust, 1 pkt 5) ustawy Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty. Zgodnie z pkt. 4.8 SWZ Wykonawca, w ramach przedmiotowych środków dowodowych, był zobowiązany złożyć wraz z ofertą karty katalogowe oferowanych opraw podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w Załączniku Nr 10 do SWZ - , Minimalne parametry opraw oświetleniowych do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt 1 (dla opraw drogowych na liniach napowietrznych), pkt 2 (dla opraw drogowych na liniach kablowych) i pkt 3 (dla opraw parkowych ozdobnych). Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią Załącznika Nr 10 do SWZ oferowane oprawy powinny posiadać współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego min. 0,93. Z kart katalogowych oferowanych opraw (Producent: SCHREDERI Model: STYLAGE) złożonych wraz z ofertą przez Wykonawcę bezsprzecznie wynika że oferowane oprawy posiadają współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego 0,90, a więc oferowane urządzenia nie spełniają minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazuje} że Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany treści kart katalogowych oferowanych opraw przez ich poprawienie, więc wezwanie z art, 107 ustawy PZP nie znajduje zastosowania. Zgodnie z treścią art. 107 ust. 2 ustawy P zp, czynności jakich można dokonać, gdy złożone przedmiotowe środki dowodowe są nieprawidłowe ograniczają się do uzupełnienia lub wyjaśnienia ich treści. Uzupełnienie, dotyczy wprowadzenia w dokumencie danych, których w ogóle pierwotnie w nim nie było. Wyjaśnienie zaś, służy doprecyzowaniu treści dokumentu bez zmiany jego treści. Powyższe potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażone w wydanym przez Urząd komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych (red H, Nowak i M, Winiarz; ISBN: 978-83-8868648-8), zgodnie z którym art 107 Pzp nie upoważnia Zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez Wykonawcę spełniają wymogi Zamawiającego, Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, że oferta Wykonawcy: Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. ul. Toruńska 9, 26-600 Radom podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, gdyż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. b) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOEL M. S., Stanisławów 108, 23-460 Józefów na postawie na postawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty. Zgodnie z pkt, 4.8 SWZ Wykonawca, w ramach przedmiotowych środków dowodowych, był zobowiązany złożyć wraz z ofertą karty katalogowe oferowanych opraw podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w Załączniku Nr 10 do SWZ — , Minimalne parametry opraw oświetleniowych do potwierdzenia kartami katalogowymi", zgodnie z pkt 1 (dla opraw drogowych na liniach napowietrznych), pkt 2 (dla opraw drogowych na liniach kablowych) i pkt 3 (dla opraw parkowych ozdobnych). Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, Zgodnie z treścią Załącznika Nr 10 do SWZ oferowane oprawy powinny posiadać współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego min. 0,93, Z kart katalogowych oferowanych opraw (Producent: SCHREDER, Model: STYLAGE) złożonych wraz z ofertą przez Wykonawcę bezsprzecznie wynika, że oferowane oprawy posiadają współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego 0,90, a więc oferowane urządzenia nie spełniają minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, że Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany treści kart katalogowych oferowanych opraw przez ich poprawienie, więc wezwanie z art, 107 ustawy PZP nie znajduje zastosowania. Zgodnie z treścią art, 107 ust. 2 ustawy Pzp, czynności jakich można dokonać, gdy złożone przedmiotowe środki dowodowe są nieprawidłowe ograniczają się do uzupełnienia lub wyjaśnienia ich treści. Uzupełnienie, dotyczy wprowadzenia w dokumencie danych, których w ogóle pierwotnie w nim nie było. Wyjaśnienie zaś, służy doprecyzowaniu treści dokumentu bez zmiany jego treści. Powyższe potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażone w wydanym przez Urząd komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych (red H. Nowak i M. Winiarz; ISBN: 978-83-88686-78-8), zgodnie z którym art. 107 Pzp nie upoważnia Zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez Wykonawcę spełniają wymogi Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, że oferta Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOEL M. S., Stanisławów 108, 23-460 Józefów podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, gdyż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. c) Zakład Instalatorstwa Elektrycznego C. W., ul. Targowa 83, 23-300 Janów Lubelski na postawie na postawie art, 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty, Zgodnie z pkt. 4,8 SWZ Wykonawca, w ramach przedmiotowych środków dowodowych, był zobowiązany złożyć wraz z ofertą karty katalogowe oferowanych opraw podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w Załączniku Nr 10 do SWZ - „Minimalne parametry opraw oświetleniowych do potwierdzenia kantami katalogowymi”, zgodnie z pkt 1 (dla opraw drogowych na liniach napowietrznych), pkt 2 (dla opraw drogowych na liniach kablowych) i pkt 3 (dla opraw parkowych ozdobnych). Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią Załącznika Nr 10 do SWZ oferowane oprawy powinny posiadać współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego min. 0,93. Z kart katalogowych oferowanych opraw (Producent: SCHREDER, Model: STYLAGE) złożonych wraz z ofertą przez Wykonawcę bezsprzecznie wynika, że oferowane oprawy posiadają współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego 090, a więc oferowane urządzenia nie spełniają minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, że Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany treści kart katalogowych oferowanych opraw przez ich poprawienie, więc wezwanie z art. 107 ustawy P zp nie znajduje zastosowania, Zgodnie z treścią art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, czynności jakich można dokonać, gdy złożone przedmiotowe środki dowodowe są nieprawidłowe ograniczają się do uzupełnienia lub wyjaśnienia ich treści. Uzupełnienie, dotyczy wprowadzenia w dokumencie danych, których w ogóle pierwotnie w nim nie było. Wyjaśnienie zaś, służy doprecyzowaniu treści dokumentu bez zmiany jego treści. Powyższe potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażone w wydanym przez Urząd komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych (red H, Nowak i M, Winiarz; ISBN: 978-83-88686-78-8), zgodnie z którym art. 107 Pzp nie upoważnia Zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez Wykonawcę spełniają wymogi Zamawiającego, Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, że oferta Wykonawcy: Zakład Instalatorstwa Elektrycznego C. W., ul, Targowa 83, 23-300 Janów Lubelski podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, gdyż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, 2) UNIEWAŻNIENIU PRZEDMIOTOWEGO POSTĘPOWANIA Uzasadnienie prawne: Postępowanie zostało unieważnione na podstawie przepisów art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważ wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu. (...) W związku z powyższym postępowanie zostało unieważnione na podstawie przepisów art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważ wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp (w odwołaniu został wskazany art. 266 ust. 1 pkt 5, co należy uznać za oczywistą omyłkę) przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z definicją zawartą wart. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi zatem o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia dopatruje się w tym, że zaoferowane przez tego wykonawcę oprawy parkowe ozdobne nie spełniają wymogu SWZ w zakresie współczynnika mocy dla obciążenia znamionowego, tj. jest on niższy niż wymagany. Wynika to ze złożonej przez Odwołującego karty katalogowej, której złożenie wraz z ofertą było wymagane dla potwierdzenia, że oferowane oprawy spełniają minimalne parametry opraw oświetleniowych. W karcie katalogowej współczynnik ten został bowiem określony na 0,9. Wskazaniu temu nie towarzyszy żadne oznaczenie, z którego miałoby wynikać, że podana wartość jest wyższa od 0,9. Zauważenia przy tym wymaga, że w odniesieniu do innych parametrów podanych w tej karcie, tj. wskaźników oddawania barw, producent używa znaku większości Karta katalogowa złożona przez Odwołującego nie potwierdza zatem, że zostały zaoferowane oprawy parkowe ozdobne o określonym w SWZ współczynniku mocy dla obciążenia znamionowego. W tym zakresie treść karty jest jasna. Podnoszona przez Odwołującego na rozprawie okoliczność, że w złożonych przez niego kartach katalogowych znajduje się informacja, że podane w niej specyfikacje techniczne mają charakter orientacyjny, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. Po pierwsze, pełne brzmienie przypisu na stronie 7 karty przedstawia się następująco: „Specyfikacje techniczne mają charakter orientacyjny i mogą ulec zmianie bez powiadomienia”. Po drugie, brak znaku większości przy oznaczeniu przedmiotowego współczynnika, wskazuje na konkretną jego wielkość, która jest mniejsza, niż wymagana w SWZ, a z niczego nie wynika, że jego ewentualna zmiana miałaby polegać na podwyższeniu. Po trzecie, z treści karty nie wynika, że nastąpiło zaokrąglenie podanych wielkości w dół, na co w odwołaniu wskazuje Odwołujący. Z tych względów należy uznać, że Zamawiający miał podstawy do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. W ocenie Izby złożone przez Odwołującego dowody nie wpływają na powyższą ocenę. To, że przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie karta katalogowa THORN zawiera w tym zakresie wielkość współczynnika podaną z jednym miejscem po przecinku i również zawiera informację, że współczynnik mocy wynosi 0,9, nie oznacza, że produkt tego producenta jest zgodny z wymaganiami SWZ w analizowanym postępowaniu. Ponadto dwie pozostałe karty złożone przez Odwołującego tj. karta producenta LUXIONA oraz PERFAND LED zawierają informację: „> 0.9”, co wskazuje, że wielkość współczynnika mocy w przypadku produktów tych producentów jest większa niż 0,9, a więc inaczej, niż w przypadku opraw parkowych producenta Schreder zaoferowanych przez Odwołującego. Również załączone do odwołania Oświadczenie Schreder Polska sp. z o.o. z 11 kwietnia 2022 r., nie może być uznane za dowód na zasadność ww. zarzutu odwołania. W piśmie tym, wystosowanym w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego, znalazło się oświadczenie, że wartość współczynnika mocy oprawy parkowej STYLAGE w karcie katalogowej jest zaokrąglona do części dziesiątych z dokładnością do 0,1, a w rzeczywistości jest wyższa, niż wymagana w SWZ, co zostało wskazane z trzema miejscami po przecinku, oraz, że z uwagi na charakter oprawy oraz mnogość wersji/konfiguracji wynikających z jej stylistyki oraz możliwości technicznych parametry techniczne w karcie katalogowej są aproksymowane. Po pierwsze, jak słusznie zauważył Zamawiający na rozprawie, oświadczenie to nie zostało złożone wraz z ofertą, a zatem Zamawiający nie dysponował nim w toku badania i oceny oferty Odwołującego. Po drugie, wskazuje ono na świadome działanie, co do sposobu określenia współczynnika, a nie omyłkę, co do której winna być ewentualnie rozważana kwestia jej poprawy. Po trzecie, wymieniona w ustaleniach karta katalogowa tego samego producenta Schreder model Izylum, złożona przez Odwołującego wraz z ofertą, w której również wskazano na kilka wersji produktu, współczynnik mocy oznacza jako 0,95+, co wskazuje, że ten sam producent określa wartość mocy również z dwoma miejscami po przecinku, podobnie jak producent Philips, którego karty katalogowe zostały załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Ponadto trudno podzielić stanowisko Odwołującego, że z pozycji pierwszej tabeli 4, zawartej w załączniku II do rozporządzenia Komisji UE 2019/2020 z 1 października 2019 r. ustanawiającego wymogi dotyczące ekoprojektu dla źródeł światła i oddzielnego osprzętu sterującego na podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE oraz uchylającego rozporządzenia Komisji (WE) nr 244/2009, (WE) nr 245/2009 i (UE) nr 1194/2012 (Dz. U. UE z 5.12.2019), zawierającej w pierwszej kolumnie wskazanie na wymogi w zakresie funkcjonalności źródeł światła w odniesieniu do współczynnika przesuwu fazowego (...), zaś w drugiej kolumnie zawiera określenie: „DF >0,9 przy 25 W < Pon ” wynika, że wielkość współczynnika jest podawana w kartach katalogowych z jednym miejscem po przecinku. Samo określenie w rozporządzeniu współczynnika z jednym miejscem po przecinku, tym bardziej, że towarzyszy temu znak „>” nie jest wystarczające do uznania, że współczynniki wszystkich produktów mają być oznaczone z jednym miejscem po przecinku, jak też, że nie mogą wynosić dokładnie 0.9. Jak wyżej wskazano ten sam producent, w odniesieniu do opraw drogowych współczynnik mocy określa z dwoma miejscami po przecinku, podobnie jak czyni to producent Philips. W tym aspekcie zauważenia wymaga, że Zamawiający w SWZ określił minimalną wartość przedmiotowego współczynnika z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W sytuacji zatem, gdy Odwołujący również na etapie poprzedzającym złożenie oferty, uważał, że powinno to zostać określone z dokładnością do jednego miejsca po przecinku, wykazując wymaganą od profesjonalisty staranność w działaniu, winien podjąć prawem przewidziane działania w kierunku zmiany tak określonego wymogu. Ad zarzut naruszenia przepisu art. 107 ust. 2 ewentualnie naruszenia przepisu art. 107 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego Zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z przepisu tego wynika, że nie znajduje on zastosowania, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone i są kompletne, ale ich treść wskazuje, że oferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zmówienia. Ustawa w aktualnym brzmieniu - inaczej niż w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 128 ust. 1 Pzp - nie przewiduje uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji, gdy zawierają one błędy. Z tych względów nie podlega uzupełnieniu przedmiotowy środek dowodowy, jakim jest karta katalogowa w analizowanym postępowaniu, którego treść wskazuje, że oferta jest niezgodna z wymaganiami określonymi w SWZ, wiążącymi wszystkich wykonawców oraz Zamawiającego. W związku z tym zarzut naruszenia ww. przepisu nie znajduje potwierdzenia. Stosownie do art. 107 ust. 4 Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W tym zakresie zauważenia wymaga, że Zamawiający w SWZ przewidział możliwość przedłożenia równoważnego środka dowodowego, co koresponduje z art. 106 ust. 3 Pzp. Odwołujący znając zatem treść karty katalogowej dla zaoferowanej oprawy parkowej producenta Schreder model Stylage, jeśli uważał, że wskazany w niej współczynnik mocy został określony w sposób, który nie odpowiada rzeczywistości, wykazując staranność w działaniu, dla wykazania zgodności oferty z SWZ, powinien wraz z ofertą złożyć równoważny środek dowodowy na tę okoliczność. W takim przypadku, w zależności od oceny przez Zamawiającego treści takiego równoważnego środka dowodowego, można byłoby ewentualnie oczekiwać wystąpienia Zamawiającego o wyjaśnienia. W sytuacji jednak, gdy złożona przez Odwołującego karta katalogowa w sposób niebudzący wątpliwości określa współczynnik mocy w wartości mniejszej, niż wymagana, trudno zgodzić się z Odwołującym, że zaistniały podstawy do wyjaśnień w tym zakresie. Z tych względów również zarzut ewentualny nie znajduje potwierdzenia. Ad zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z przepisu tego wynika, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na jego podstawie może dotyczyć wyłącznie treści zawartej w ofercie, a więc wyjaśnienia sposobu jej rozumienia, w sytuacji gdy została sformułowana niejasno. Nie jest przy tym możliwe prowadzenie negocjacji z wykonawcą i dokonywanie zmiany treści oferty. W omawianym przypadku natomiast, zarówno treść wymagania określonego Zamawiającego, jak też treść karty katalogowej była jasna i niebudząca wątpliwości co do sposobu jej rozumienia. Wystąpienie o wyjaśnienia zmierzałoby zatem do uzyskania oświadczenia o innej treści niż pierwotnie złożone. Tymczasem, jak wyżej wskazano, na etapie badania i oceny ofert, niezgodna z SWZ treść oferty nie może zostać zmieniona w celu doprowadzenia jej do zgodności z oczekiwaniami Zamawiającego. Ad zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w oparciu o założenie, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa Zgodnie z art. 255 pkt 2 Pzp: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegają odrzuceniu Zarzut ten jest konsekwencją ww. zarzutów odwołania, które nie znajdują potwierdzenia. W sytuacji gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty zostały odrzucone przez Zamawiającego, co nie jest sporne, zaistniała podstawa do zastosowania tego przepisu i unieważnienia postępowania. Nie zostało także wykazane przez Odwołującego, aby w postępowaniu Zamawiający naruszył przepis art. 16 pkt 1 Pzp pkt 2 zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w przejrzysty. Odwołujący naruszenia tego przepisu upatruje w tym, że Zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia lub wyjaśnień w zakresie współczynnika mocy „a przy tym dokonał samodzielnej i nieuprawnionej zmiany zaokrąglonej przez producenta wartości współczynnika mocy oprawy”. Jak wyżej wskazano wobec jasnej treści karty katalogowej nie było podstaw do wyjaśniania jej treści. Nie wystąpiła również podstawa do uzupełnienia tego środka dowodowego, bowiem jako kompletny został złożony wraz z ofertą, jednak nie potwierdza on, że oferowane w postępowaniu oprawy spełniają wymóg SWZ w zakresie współczynnika mocy. Wbrew stanowisku Odwołującego przebieg postępowania wskazuje, że Zamawiający odczytał wartość współczynnika mocy oprawy wprost z karty katalogowej i przyjął jego wartość podaną w tym przedmiotowym środku dowodowym, nie zaś - jak twierdzi Odwołujący - dokonał jego zmiany. Nadto, jak wynika z powyżej przedstawionych ustaleń, Zamawiający takiej oceny, na równych zasadach, dokonał w odniesieniu także do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący zaoferował produkt niespełniający wymagań Zamawiającego w zakresie współczynnika mocy oprawy parkowej, co wynika ze złożonego przez niego przedmiotowego środka dowodowego. Nie jest więc tak, jak twierdzi Odwołujący, że jego oferta jest prawidłowa. Oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 1791/21 WYROK z dnia 21 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez wykonawcę EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOP SPORT J. P. z siedzibą w Bielsko - Białej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wezwanie wykonawcy EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy pzp do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit. b SWZ, tj. oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLGwraz z tłumaczeniem na język polski oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Ośrodka Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie na rzecz wykonawcy EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiekwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1791/21 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa boiska ze sztuczną nawierzchnią wraz z oświetleniem na obiekcie przy ul. Wolności 139 w Chorzowie ”, nr postępowania: ZP.26. 1.1.2021.TP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 kwietnia 2021 r., za numerem 2021/BZP 00027690. W dniu 14 czerwca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2) zaniechania obligatoryjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego tj. oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310 SLG w języku francuskim, 3) ewentualnego zaniechania poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, 4) wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOP SPORT J. P. z siedzibą w Bielsko - Białej – dalej Przystępujący, poprzedzonego wadliwą czynnością badania i oceny ofert, 5) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp, poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp przepisów, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż Odwołujący rzekomo nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wymagane parametry przedmiotu zamówienia, podczas gdy Odwołujący w ogóle nie złożył oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310SLG, do wezwania o uzupełnienia którego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp w zw. z postanowieniem rozdziału III pkt 2.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający był zobowiązany przed dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2. art. 107 ust. 2 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp zaniechanie na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp w zw. z postanowieniem rozdziału III pkt 2.2 SW Z obligatoryjnego wezwania Odwołującego do złożenia oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG (oryginał został wydany w języku francuskim), podczas gdy wraz z ofertą złożone zostały wyłącznie tłumaczenia ww. dokumentu na język polski oraz na język angielski, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 286 ust. 1 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż Odwołujący rzekomo nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wymagane parametry przedmiotu zamówienia, z uwagi na rzekome nieudzielenie przez Odwołującego „odpowiedzi w przedmiocie wezwania z dnia 11.05.2021r., w którym przedstawione certyfikaty wystawione zostały przez laboratorium producenta a powinny zostać wystawione przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu”, podczas gdy Odwołujący udzielił w powyższym zakresie odpowiedzi korespondującej do treści wymagań z SW Z, a Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w zakresie Odpowiedzi na zapytania wykonawcy dotyczące treści SW Z z dnia 21.04.2021 r. (l.dz. 1141/2021) dopuścił złożenie raportu z badań wystawionego przez podmioty inne, niż niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018. W związku z powyższym w okolicznościach sprawy doszło również do nieuzasadnionej wykładni zawężającej katalogu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, co miało miejsce po upływie terminu składania ofert w postępowaniu, 4. ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp zaniechanie obligatoryjnego poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, określonej w punkcie 3 lit. a wezwania do wyjaśnień z dnia 11.05.2021 r., podczas gdy potwierdzenie spełnienia parametru grubość włókna (zaoferowanie trawy o grubości włókna minimum 360 mikronów) wynikało z innego dokumentu przedstawionego przez Odwołującego tj. raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality, 5. art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, poprzedzony wadliwą czynnością badania i oceny ofert, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 3) wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp, 4) ewentualne poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty dotyczącej parametru grubość włókna na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, 5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty 1 i 2 odwołania wskazał, że Zamawiający w punkcie 3 wezwania z dnia 11 maja 2021 r. zobowiązał Odwołującego do wyjaśnienia wypunktowanych kwestii. W odpowiedzi z dnia 19 maja 2021 r. na wątpliwości wskazane w punkcie 3 lit. a i b wezwania z dnia 11 maja 2021 r., Odwołujący, będąc związany treścią wezwania wyjaśnił, iż w wersji angielskiej doszło do omyłek, nie mających istotnego wpływu na treść oferty. Ponadto, odnośnie punktu 3 lit a wezwania Odwołujący dodatkowo wskazał, że potwierdzenie właściwej wartości spełnienia parametru grubości włókna wynika również z przedstawionego z ofertą raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality. Zawiadomieniem z dnia 8 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na rzekome niezłożenie w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wymagane parametry przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający odniósł się do odpowiedzi Odwołującego na punkt 3 lit. a i lit. b wezwania z dnia 11 maja 2021 r. Z ostatniego zdania wezwania z dnia 11 maja 2021 r. wynika, że w zakresie punktu 3 wezwania Zamawiający zobowiązał Odwołującego wyłącznie do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy pzp. Jak wynika z treści art. 107 ust. 2 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający w treści rozdziału III pkt 2.2 SW Z wskazał, że: „Mając na uwadze art. 107 ust. 2 ustawy Zamawiający informuje, że przedmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu, w przypadku gdy nie zostaną one złożone lub będą niekompletne.”. Z uwagi na powyższe postanowienie SW Z, w przypadku niezłożenia lub niekompletności przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Tymczasem w okolicznościach sprawy Odwołujący nie złożył wraz z ofertą oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG (w języku francuskim) przedkładając jedynie tłumaczenia ww. sprawozdania w języku angielskim oraz języku polskim. Zamawiający zaniechał zatem wezwania Odwołującego do złożenia oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG, do czego był zobowiązany na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp w zw. z postanowieniem rozdziału III pkt 2.2 SW Z, skoro uznawał, że ww. dokument nie jest prawidłowy. Wezwanie w powyższym zakresie było uzasadnione również faktem, że ww. dokument nie został w ogóle złożony. Z uwagi na zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim, przez złożenie dokumentu w języku obcym należy rozumieć złożenie oryginału dokumentu (lub jego elektronicznej kopii) wraz z tłumaczeniem. Jak wskazuje Odwołujący, w niniejszej sprawie złożone zostały dwa tłumaczenia sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG: w języku polskim oraz w języku angielskim, brak było natomiast oryginału (w języku francuskim), co Zamawiający mógł łatwo wywieść z treści przedłożonych tłumaczeń (wersja angielska jest tłumaczeniem z oryginału, to nie jest oryginał). Zamawiający zamiast wezwać Odwołującego o złożenie oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG skupił się na rozważaniach czy w dokumencie wystąpiła omyłka pisarska, która tymczasem wystąpiła w tłumaczeniu (na język angielski), podczas gdy z racji tego, że postępowanie jest prowadzone w języku polskim, a Odwołujący załączył tłumaczenie na język polski, Zamawiający w ogóle nie powinien brać pod uwagę tłumaczenia sprawozdania na język angielski. Zamawiający badając dokumenty powinien wziąć pod uwagę wyłącznie oryginał sprawozdania w języku francuskim (który nie został przekazany wobec braku wezwania Odwołującego do jego uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp) oraz jego tłumaczenie na język polski (wobec zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w języku polskim). Tymczasem Zamawiający skupił się na analizie tłumaczenia sprawozdania na język angielski, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania obowiązkowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia oryginału sprawozdania w języku francuskim, a w konsekwencji do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania. Tymczasem treść przepisu art. 107 ust. 2 wskazuje, że uzupełnienie będzie zasadne zarówno ze względu na brak przedstawienia oryginału sprawozdania w języku francuskim, jak i ze względu na niekompletność przedmiotowego środka dowodowego (przedstawiono tłumaczenie na język polski, bez oryginału w języku francuskim). Na marginesie Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach sprawy mogło dojść również do naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez lakoniczne i nieprawidłowe uzasadnienie prawne i faktyczne dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie precyzuje, jakiego dokumentu Odwołujący nie złożył, w jakim zakresie wpłynęło to na ziszczenie się podstawy odrzucenia oferty, ani z jakiego względu nie doszło do wezwania o uzupełnienie brakującego przedmiotowego środka dowodowego. Z treści uzasadnienia wynika jedynie, że omyłek w tłumaczeniach w wersji angielskiej (która nie powinna być brana pod uwagę) nie można potraktować jako omyłek pisarskich, co właściwie nie ma związku z wykazaniem ziszczenia się przesłanki odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp. Odnośnie zarzutu 3 odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający pierwotnie w rozdziale III pkt 2 lit. c (w konsekwencji zmian SW Z następnie oznaczonych lit. f) SW Z, w ramach Wymaganych dokumentów nawierzchni syntetycznej, które należy dołączyć do oferty oczekiwał przedstawienia: „raportu z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane przez FIFA laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń”. W ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w ramach Odpowiedzi na zapytania wykonawcy dotyczące treści SW Z z dnia 21 kwietnia 2021 r. (l.dz. 1141/2021), Zamawiający dokonał następującej zmiany wymaganego wyżej przedmiotowego środka dowodowego: „f) raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018 lub Raport z badań testu Lisport zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń”. W konsekwencji dokonanej zmiany wystarczające było przedstawienie raportu z badań testu Lisport wykonanego przez inny podmiot, niż niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018. Powyższą zmianę Zamawiający potwierdził m.in. na wstępie Zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z 8 czerwca 2021 r. Tymczasem wbrew ustalonym zmianom, w wezwaniu z dnia 11 maja 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem (pkt B1 wezwania). Odwołujący przywołał treść odpowiedzi na wezwanie i treść uzasadnienia odrzucenia oferty i wskazał, że zgodnie z treścią art. 286 ust. 1 ustawy pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Powyższe oznacza, że do zmiany treści SW Z może dojść wyłącznie przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. Zamawiający, przed upływem terminu składania ofert dokonał modyfikacji wymogu dotyczącego składanych przedmiotowych środków dowodowych (odpowiedzi na pytanie nr 2 w ramach Odpowiedzi na zapytania wykonawcy dotyczące treści SW Z z dnia 21 kwietnia 2021 r. (l.dz. 1141/2021) na podstawie której dopuścił złożenie: 1) raportu z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018, lub 2) Raport z badań testu Lisport zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania”. Z powyższego wynika, że Zamawiający dopuścił złożenie raportu z badań (certyfikatu) wystawionego przez niezależne laboratorium akredytowane, jak również złożenie raportu z badań (certyfikatu) testu Lisport bez sprecyzowania podmiotów upoważnionych do ich wydania. W związku z powyższym dopuszczalne było złożenia raportu z badań (certyfikatu) wystawionego przez laboratorium producenta posiadającego warunki do przeprowadzenia wymaganych badań i wystawienia wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu. Tymczasem już na etapie wezwania do wyjaśnień z dnia 11 maja 2021 r. (tj. po upływie terminu składania ofert) Zamawiający stara się zaprzeczyć dokonanym zmianom, wskazując, że wykonawca miał obowiązek przedstawić raport z badań (certyfikat) wystawiony przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu. Powyższe wskazuje na dokonanie niedozwolonej na powyższym etapie postępowania modyfikacji postanowień SW Z, polegającej na zawężającej interpretacji wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji Zamawiający doszedł do nieuzasadnionego wniosku, iż Odwołujący nie złożył wymaganych środków dowodowych, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp. Tymczasem wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący złożył prawidłowo wymagane dokumenty, przez co nie ziściła się ww. przesłanka odrzucenia jego oferty z postępowania. Zamawiający jest upoważniony do zmiany treści SW Z wyłącznie do upływu terminu składania ofert. Po upływie powyższego terminu niedopuszczalne jest wprowadzanie do SW Z jakichkolwiek zmian dotyczących przebiegu postępowania, a w szczególności postanowień mający wpływ na krąg podmiotów uprawionych do udziału w postępowaniu. Zamawiający dopuszczający się zmiany postanowień SW Z dopuszcza się naruszenia zasady trwałości postępowania. Przez zmianę uznaje się również rozszerzającą lub zawężającą interpretację postanowień. Powyższe potwierdzone zostało w licznym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m. in. w wyroku z dnia z dnia 13 czerwca 2019 r. (sygn. akt: KIO 968/19). Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 25 lipca 2018 r. (sygn. akt: KIO 1389/18). Ponieważ Zamawiający dopuścił możliwość złożenia raportu z badań testu Lisport przez podmioty inne niż niezależne, akredytowane jednostki certyfikujące, dopuszczalne było złożenie raportu z badań wystawionego przez laboratorium producenta. Tymczasem Zamawiający wbrew powyższemu dopuścił się zawężającej interpretacji postanowień SW Z na niekorzyść wykonawców, na etapie badania i oceny ofert. W konsekwencji doszło do bezpodstawnego i niezgodnego z ustawą pzp odrzucenia oferty Odwołującego. Z uwagi na powyższe Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy pzp. Podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1 i 2 odwołania, również w ramach niniejszego zarzutu w okolicznościach sprawy mogło dojść do naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez lakoniczne i nieprawidłowe uzasadnienie prawne i faktyczne dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający na wstępie Zawiadomienia o odrzuceniu wskazuje w sposób ogólny, że do odrzucenia doszło w „związku z faktem, iż oferent nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”. Tymczasem w treści uzasadnienia Zamawiający ogranicza się do jednozdaniowego wskazania, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 maja 2021 r. nie udzielił odpowiedzi na zadane pytania (co nie jest zgodne z prawdą, ponieważ Odwołujący udzielił odpowiedzi nawiązującej do ustalonych w SW Z wymogów udziału w postępowaniu). Zamawiający w treści uzasadnienia nie wyjaśnił, jaki związek z rzekomym wystąpieniem przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp ma brak udzielenia odpowiedzi na pytania z punktu 3 wezwania, ani z jakiego względu doszło do zawężającej interpretacji wymogu SW Z po upływie terminu składania ofert. Odnośnie zarzutu 4 odwołania – zarzutu ewentualnego Odwołujący podniósł z ostrożności procesowej, że zgodnie z treścią Zawiadomienia o odrzuceniu w okolicznościach sprawy mogło dojść również do naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. W odpowiedzi na kwestie dotyczące punktu 3 lit. a wezwania z dnia 11 maja 2021 r. Odwołujący dodatkowo wskazał bowiem, że potwierdzenie właściwej wartości spełnienia parametru grubości włókna wynika również z przedstawionego z ofertą raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality. Tymczasem w treści Zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że nie ma możliwości potraktowania omyłek (odnośnie parametru grubości włókien) zawartych w treści tłumaczenia sprawozdania w wersji angielskiej jako omyłek pisarskich. Zamawiający jednocześnie zignorował fakt, że prawidłowe wartości parametru grubości włókna wynikają z innego dokumentu przedłożonego przez Odwołującego, co pozwala zakwalifikować powyższą omyłkę, jako inną omyłkę z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp ma charakter kategoryczny („Zamawiający poprawia w ofercie”) co oznacza, że poprawienie omyłki stanowi obowiązek (a nie jedynie uprawienie) Zamawiającego, jak również Zamawiający ma obowiązek samodzielnego zweryfikowania, czy nie zachodzi podstawa do poprawienie omyłki (Zamawiający nie ogranicza się wyłącznie do twierdzeń wykonawcy w powyższym zakresie, ale sam podejmuje inicjatywę w zakresie zweryfikowania i poprawienia omyłki). W okolicznościach sprawy Zamawiający nie uczynił zadość obowiązkowi z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, przez co dopuścił się naruszenia ww. przepisu. Tymczasem, jak już wskazywał Odwołujący, z odpowiedzi na punkt 3 lit. a wezwania z dnia 11 maja 2021 r. wprost wynika, że informacje o grubości włókna wynikają z raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality. W dniu 2 lipca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp, względnie oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp. Zamawiający podniósł, że kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu na adres poczty elektronicznej dnia 14 czerwca 2021 r. o godz. 20:58 oraz wpłynęła na portal e-zamawiający o godz. 21:42, a więc po godzinach pracy Zamawiającego. Zamawiający argumentował, że godziny pracy są jawne i dostępne na stronie BIP Zamawiającego, a przekazanie kopii odwołania po tych godzinach uniemożliwiło Zamawiającemu zapoznanie się z jego treścią. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” W myśl art. 514 ust. 2 ustawy pzp: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” Zauważyć należy, że powyższy przepis nie ogranicza sposobów, w jakich przekazanie ma nastąpić, a jedynie zobowiązuje do przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii. Co istotne, odwołanie powinno zostać przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie ma tu znaczenia data faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, lecz sama możliwość zapoznania się z jego treścią. Jak stanowi art. 514 ust. 3 ustawy pzp: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy pzp) nie musi być dokonane w godzinach pracy urzędu zamawiającego, a może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej (tak KIO w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1337/21 oraz w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21). Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie. W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, iż z uwagi na sposób przesłania odwołania, nie mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Dlatego też, Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TOP SPORT J.P. z siedzibą w Bielsko – Białej. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem III SW Z po zmianach z dnia 21 kwietnia 2021 r. Opis przedmiotu zamówienia pkt 2. Przedmiotowe środki dowodowe: „2.1. W celu wykazania, że zaproponowane materiały spełniają wymagania ujęte w dokumentacji projektowej, Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe, wskazane poniżej, 2.2. Mając na uwadze art. 107 ust. 2 ustawy Zamawiający informuje, że przedmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu, w przypadku gdy nie zostaną one złożone lub będą niekompletne. Wymagane dokumenty nawierzchni syntetycznej, które należy dołączyć do oferty: a) raport z badań przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat), dotyczący oferowanego systemu (nawierzchni, wypełnienia EPDM z recyklingu i maty), potwierdzający zgodność jej parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality oraz potwierdzający minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego (dostępny na www.FIFA.com), b ) raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą), potwierdzający zgodność z aktualną normą EN 153301:2013/PN-EN 15330-1:2014-02, c) karta techniczna oferowanej nawierzchni, poświadczona przez jej producenta, potwierdzająca wymagane przez Zamawiającego minimalne parametry dla nawierzchni w zakresie, który nie został objęty raportem z badań zgodnie z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality lub z aktualną normą EN 153301:2013/PN-EN 15330-1:2014-02, d) aktualny certyfikat potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP), e) autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię, f) raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018 lub Raport z badań testu Lisport zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń, g) raport z badań przeprowadzony przez akredytowany Instytut, dotyczący oferowanego granulatu gumowego EPDM recykling, potwierdzający zgodność z wymogami w zakresie zawartości W WA (wielopierścienowych węglowodorów aromatycznych) w odniesieniu do rozporządzenia REACH h) badanie potwierdzające, że cały system tj. nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM recykling i matą, spełnia wymagania normy PN-EN 13501-1+A1:2010 dla materiałów podłogowych klasy min Cfl-s1 jako materiał trudno zapalny.” Odwołujący dołączył do oferty ww. dokumenty, w tym m.in.: - w odniesieniu do dokumentu z pkt 2 lit a SW Z: w jego treści znajduje się informacja odnośnie grubości włókna: 475,0 µ m, - w odniesieniu do dokumentu z pkt 2 lit b SW Z: Odwołujący złożył dokument SPORTS AND LEISURE GROUP wersję w języku angielskim i tłumaczenie w języku polskim. W tłumaczeniu dokumentu znajduje się informacja, że: „Niniejsze sprawozdanie jest tłumaczeniem z języka francuskiego sprawozdania nr R200310-SLG. W przypadku rozbieżności w wykładni pierwszeństwo ma wersja francuska.” Ponadto w wersji angielskiej na str. 3 znajduje się informacja o grubości włókna 360 mikronów, a w załączniku nr 2 o grubości włókna 480 mikronów. W wersji polskiej jest informacja o grubości włókna 450 mikronów. W sprawozdaniu jest informacja o Certyfikacji LRQA ANT1140006/QEMS oraz, że jest to badanie laboratoryjne trawy syntetycznej przeznaczonej głównie do piłki nożnej zgodnie z normą EN 15330-1:2013 (PN-EN 15330-1:2014-02). Pismem z dnia 11 maja 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego zgodnie z art. 107 ust. 2 i 4 ustawy pzp m.in.: „do wyjaśnienia bądź uzupełnienia dokumentów dotyczących przedmiotowych środków dowodowych, jak niżej: (…) B. 1. Zgodnie z zapisami SW Z należało przedstawić raport z badań laboratoryjnych na zgodność z normą EN 15330-1:2013/ PN EN 15330-1:2014-02 przeprowadzonych przez certyfikowane laboratorium. Z załączonych dokumentów wynika, że SPORTS AND LEISURE GROUP jest producentem a nie certyfikowaną jednostką przeprowadzającą badania na zgodność z normą, na co wskazuje zapis w dokumencie w języku angielskim cyt. „RESULTS OF THE TESTS MENTIONED BELOW, NOT COVERED BY THE COFR4C ACCREDITATION. nie mający odzwierciedlenia w tłumaczeniu na język polski. Certyfikowane laboratoria muszą posiadać akredytację. Proszę o wyjaśnienie wskazanej kwestii, jak również braku wskazanego tłumaczenia oraz dostarczenie dokumentu potwierdzającego posiadanie akredytacji przez laboratorium przeprowadzające wskazane badania. 2. Zgodnie ze złożoną dokumentacją ofertową brak jest potwierdzenia przeprowadzenia wszystkich badań niezbędnych do uzyskania zgodności z normą EN 15330-1:2013/ PN EN 15330-1 :2014-02. Sprawozdanie z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG nie zawiera kompletu badań zawierających się w tej normie oraz wszystkich załączników tego raportu. Proszę o wyjaśnienie wskazanej kwestii oraz dostarczenie niezbędnych dokumentów. 3. Dostarczone przedmiotowe środki dowodowe wskazuję na nieścisłości pomiędzy zapisami w oryginałach dokumentów a tłumaczeniem na język polski, co poddaje w wątpliwość wiarygodność przedstawionych dokumentów. Wskazany brak spójności to: a). TYP WŁÓKNA (GRUBOŚĆ WŁÓKNA). Sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG. Oryginał w języku angielskim (str. 3) mówi o poddaniu badania włókna o grubości 360 mikronów (Załącznik nr 2 do oryginału mówi 0 480 mikronach- ostatnia strona raportu), Tłumaczenie (str.3) mówi o poddaniu badania włókna o grubości 450 mikronów (Załącznik nr 2 do tłumaczenia mówi 0 450 mikronachostatnia strona raportu). b). TABELA- SHOCKPAD (ABSORPCJA W STRZĄSÓW). Sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG: W oryginale (wersja angielska) używane są słowa z języka polskiego - „RÓŻNICA” (str.6), co podważa wiarygodność przedstawionego dokumentu; (…) Proszę o wyjaśnienie powyższych nieścisłości.” Pismem z dnia 19 maja 2021 r. Odwołujący wyjaśnił: „B.1 Zgodnie ze stanowiskiem producenta wyjaśniamy, że certyfikacja stanowi pisemne zapewnienie strony trzeciej o zgodności produktu, usługi lub procesu z określonymi wymaganiami. Z kolei akredytacja jest formalnym uznaniem uprawnień określonej jednostki certyfikującej do wydawania certyfikatów zgodnie z określonymi standardami oraz do wykonywania działań związanych ze specyfiką tej jednostki. Błędem jest używanie terminu „akredytacja” jako tożsamego z terminem „certyfikacja”, ponieważ ich znaczenie jest zupełnie inne. Akredytacja odnosi się do oficjalnego uznania przez wyspecjalizowaną jednostkę - jednostkę akredytującą że jednostka certyfikująca jest uprawniona do dokonywania certyfikacji w określonych sektorach- upraszczając, akredytację można porównać do certyfikacji jednostki certyfikującej. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do oferty załączono „raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy ( nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą ), potwierdzający zgodność z aktualną normą EN 153301:2013/PN-EN 15330-1:2014-02). Cytowany w piśmie: “Results of the tests mentioned below, not covered by the COFRAC accreditation” jest błędem tłumaczenia, jednak zgodnie z powyższym Zamawiający wymagał przedstawienia raportu z badań wykonanych przez certyfikowane, nie akredytowane laboratorium i przedstawiony raport spełnia ten warunek. Załączamy poprawione tłumaczenie wspomnianego raportu. Jednocześnie informujemy, że przedstawiony raport w całym zakresie jest zgodny z wymaganą przez Zamawiającego normą EN 15 330-1:2014-02. 2. Zgodnie ze stanowiskiem producenta wyjaśniamy, że przedstawiony raport w całym zakresie jest zgodny z wymaganą przez Zamawiającego normą EN 15 330-1:2014-02. Dla boisk piłkarskich wymaga się zgodnie z pkt. 6 wspomnianej normy „Nawierzchnie przeznaczone głównie do piłki nożnej, pkt. 6.1 Postanowienia ogólne Nawierzchnie darniowe syntetyczne przeznaczone głównie do piłki nożnej powinny spełniać wymagania podane w rozdziale 4 oraz w punkcie od 6.2 do 6.7., co potwierdza załączona w piśmie producenta tabela. Jednocześnie w załączeniu przedkładamy uzupełnieniowy raport o brakujące załączniki. 3. a) Zgodnie ze stanowiskiem producenta wyjaśniamy, że omyłkowo pozostawiono zapis dotyczący grubości włókna z innego badanego wcześniej włókna. Właściwa badana grubość włókna to 450 mikronów, co ma potwierdzenie na stronie 9 przedstawionego raportu (zarówno w wersji angielskiej, jak i w polskim tłumaczeniu). Podkreślamy również, że parametry oferowanej nawierzchni ze sztucznej trawy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ma potwierdzać raport na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality, przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat) i przedłożony raport potwierdza wszystkie wymagane parametry, w tym grubość zastosowanego włókna. 3. b) Zgodnie z wyjaśnieniem powyżej jest to omyłka pisarska, która nie jest zmianą istotną.” Do wyjaśnień dołączono ponownie sprawozdanie SPORTS AND LEISURE GROUP z poprawionym tłumaczeniem i załącznikami. Pismem z dnia 8 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: „zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2c ustawy Pzp odrzuca ofertę EVERSPORT Sp. z o.o. w związku z faktem, iż oferent nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. (…) 1/ Pkt. 3.a pisma z dnia 11 maja 2021 roku - zastrzeżenia do sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG w zakresie podania odmiennych parametrów - nie sposób uznać opisany błąd jako oczywistą omyłkę pisarską. Jakkolwiek, oczywistą omyłką pisarską jest taka omyłka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty (tak wyrok KIO 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08), tak w realiach niniejszej sprawy priorytetem powinna być treść dokumentu bazowego i oryginalnego, który stanowi wytyczne dla uznania, iż firma spełnia parametry określone w SW Z. 2/ Pkt. 3.b pisma z dnia 11 maja 2021 roku - pojawienie się słowa polskiego w wersji angielskiej (oryginalnej) sprawozdania z badań. Pojawienie się w tekście pisanym słowa przypadkowego, niezwiązanego z jego treścią może zostać uznane za oczywistą omyłkę pisarską, która mogła powstać np. przy kopiowaniu bądź wklejaniu tekstu. Natomiast, w sytuacji w której w tekście angielskim pojawia się słowo w języku polskim, to budzi to uzasadnioną wątpliwość co do tego, czy pierwotny tekst certyfikatu nie został zmodyfikowany. Mając na względzie powyższe, wyjaśnienia udzielone przez Państwa Firmę nie są odpowiednie, albowiem nie sposób dostrzeżonych uchybień opisanych w pkt. 3 pisma z dnia 11 maja 2021 roku uznać za „oczywiste omyłki pisarskie” (w zakresie opisanym powyżej), w rozumieniu art. 223 PZP, a tym samym podlegające poprawieniu przez Zamawiającego. Nadmieniam również, iż naczelną zasadą prawa zamówień publicznych jest dążenie do tego, aby Zamawiający nie odrzucił ofert, a dążył do wyjaśnienia wszystkich nieprawidłowości z nią związanych, natomiast nie można zaakceptować poprawienia przez Zamawiającego, w ramach tzw. oczywistej omyłki pisarskiej poprawienia parametru dotyczącego jednego z podstawowych i kluczowych certyfikatów, zwłaszcza jeśli pod jego adresem kierowane są również inne zastrzeżenia. Ponadto, wskazania wymaga, iż już samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie treści przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 PZP przeczy temu, aby błąd znajdujący. się w treści oferty istotnie stanowił oczywistą omyłkę pisarską, która powinna być poprawiona przez Zamawiającego w ramach kontroli oferty i zaakceptowana przez Wykonawcę. Dodatkowo w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. nie udzielają Państwo odpowiedzi w przedmiocie wezwania z dnia 11 maja 2021 roku, w którym przedstawione certyfikaty wystawione zostały przez laboratorium producenta a powinny zostać wystawione przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu.” Dowody złożone przez Odwołującego: - oryginał sprawozdania SPORTS AND LEISURE GROUP w języku francuskim wraz z tłumaczeniem na język polski; - oświadczenie SPORTS AND LEISURE GROUP: „Wewnętrzne laboratorium Sport & Leisure jest w stanie wykonywać testy celem pomiarów parametrów sztucznej trawy zgodnie z dostępnymi normami i metodami badawczymi np. badanie na zgodność z normą EN 15330 -1. Nasze laboratorium podlega certyfikacji LRQA ANT1140006/QEMS, gdzie wykonuje się i tworzy badania już ponad 10 lat. Badania z naszego laboratorium mogą być przedstawiane w różnych językach w tym w języku polskim. Większość naszych badań wykonywanych jest na zlecenie DOMO Sports Grass natomiast są także wykonywane zlecenia dla innych firm.” - certyfikat: „Numer identyfikacyjny certyfikatu: 10298816, Data ważności: 2 lipca 2023 ISO 14001 - 3 lipca 2014, Zaświadcza się, że System Zarządzania: Grupa Sportowo-Rekreacyjna NV, Industriepark West 43, 9100 Sint-Niklaas, Belgia został zatwierdzony przez Lloyďs Register zgodnie z następującymi standardami: ISO 14001:2015 Numer(y) aprobaty: ISO 14001 – 0019931 Zakres tej aprobaty dotyczy: Sprzedaż, rozwój i produkcja sztucznej trawy oraz infrastruktury sportowej dla sportu i rekreacji.” - certyfikat: „Data ważności: 2 lipca 2023 ISO 9001 - 17 kwietnia 2000, Numer identyfikacyjny certyfikatu: 10298820, Zaświadcza się, że System Zarządzania: Grupa Sportowo-Rekreacyjna NV Industriepark West 43, 9100 Sint-Niklaas, Belgia został zatwierdzony przez Lloyďs Register zgodnie z następującymi standardami: ISO 9001:2015, Numer(y) aprobaty: ISO 9001 — 0019930, Zakres tej aprobaty dotyczy: Sprzedaż, rozwój i produkcja sztucznej trawy oraz infrastruktury sportowej dla sportu i rekreacji.” Zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 20 ust. 2 ustawy pzp: „Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim.” Artykuł 107 ustawy pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Artykuł 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp stanowi: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Zgodnie z art. 286 ust. 1 ustawy pzp: „1. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.” Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 r., poz. 2452): „Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 8 czerwca 2021 r., a dotyczące przedmiotowych środków dowodowych wymaganych postanowieniami SW Z. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SW Z oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z podanym przez Zamawiającego uzasadnieniem sprowadzała się do jednego z wymaganych SW Z przedmiotowych środków dowodowych, a mianowicie dokumentu z pkt III 2 lit b SW Z, czyli raportu z badań laboratoryjnych przeprowadzonego przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą), potwierdzającego zgodność z aktualną normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02. Zamawiający stwierdził, iż sprawozdanie przedstawione przez Odwołującego zawiera rozbieżności pomiędzy wersją angielską i polską w zakresie grubości włókna oraz słowa polskie w wersji angielskiej, co podważa wiarygodność złożonego dokumentu. Po drugie, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie odniósł się do wezwania Zamawiającego w zakresie przedstawienia raportu z badań, które w ocenie Zamawiającego winny zostać przeprowadzone przez niezależne, zewnętrzne laboratorium. W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem jakiemu ma służyć przedstawienie przedmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy pzp potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Ponadto, jak stanowi art. 106 ust. 1 ustawy pzp, przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań. Tym samym, zamawiający ustalając katalog żądanych przedmiotowych środków dowodowych jest zobowiązany wskazać jakie wymagania stawiane w postępowaniu przez zamawiającego powinny te środki dowodowe potwierdzać. Niewątpliwie zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 lit b SW Z Zamawiający żądał przedstawienia raportu z badań laboratoryjnych przeprowadzonego przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą) w celu potwierdzenia zgodności z aktualną normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02. Jak wskazano w ustaleniach faktycznych, w trakcie postępowania Zamawiający żądał wyjaśnień (pkt 2 wezwania) odnośnie zgodności raportu z normą, a Odwołujący złożył w tym zakresie wyjaśnienia. Co istotne, brak zgodności raportu z normą nie stanowił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę uzasadniając jedynie, że złożone dokumenty są niewiarygodne w zakresie w jakim wykazują rozbieżności pomiędzy wersją angielską i polską. Niemniej jednak, rozbieżności te nie dotyczyły kwestii, które pozwalałyby uznać, że złożone sprawozdanie nie potwierdza zgodności z normą, a bynajmniej takiego uzasadnienia nie ma w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto, jak słusznie wskazał Odwołujący, grubość włókna wynikała już z innego przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez Odwołującego, którego Zamawiający nie zakwestionował w decyzji o odrzuceniu oferty, a mianowicie w raporcie z badań potwierdzającym zgodność parametrów z FIFA oraz potwierdzającym minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego (Rozdział III pkt 2 lit a SW Z). Rozbieżności, na które wskazał Zamawiający nie mogły zatem stanowić podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na niezłożenie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. Przechodząc do drugiej przyczyny odrzucenia oferty, podnieść należy, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący odniósł się do wezwania i wyjaśnił, że złożony raport został przeprowadzony przez certyfikowane a nie akredytowane laboratorium zgodnie z wymaganiami SW Z. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego. W Rozdziale III pkt 2 lit b SW Z Zamawiający postawił wymaganie, aby badania zostały przeprowadzone przez „certyfikowane laboratorium”. Zamawiający nie wskazał, że powinna być to niezależna i zewnętrzna jednostka, tym samym dopuścił możliwość złożenia raportu z badań przeprowadzonych przez certyfikowane laboratorium producenta. Izba zauważa, że w odniesieniu do innych przedmiotowych środków dowodowych np. w Rozdziale III pkt 2 lit a SW Z Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że badania mają zostać przeprowadzone przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat), czy w Rozdziale III pkt 2 lit g SW Z – akredytowany Instytut. Tym samym, Zamawiający nie może na etapie po terminie składania ofert dokonywać zwężającej wykładni postawionych wymagań. Zamawiający nie wyjaśnił w SW Z, iż pod pojęciem „certyfikowane laboratorium” należy rozumieć niezależną, zewnętrzną jednostkę. W postępowaniu odwoławczym Zamawiający również nie był w stanie wyjaśnić, na jakiej podstawie dokonał takiej interpretacji treści SW Z. Zamawiający argumentował jedynie, że żądanie raportu z badań za zgodność z normą przeprowadzonych przez laboratorium producenta jest nielogiczne, gdyż wiadomym jest że producent będzie działał we własnym interesie. Niemniej jednak, Zamawiający żądał np. karty technicznej, pomimo że miała ona zostać poświadczona przez producenta. Izba wskazuje, że jeśli intencją Zamawiającego było przedstawienie przez wykonawców raportu z badań za zgodność z normą przeprowadzonych przez niezależne, zewnętrzne, certyfikowane laboratorium to takie wymaganie powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści SW Z. Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, który w zgłoszonym przystąpieniu wskazał: „gdy do oceny zgodności z tą normą wymagane jest badanie nawierzchni sportowych z traw syntetycznych przez niezależną stronę trzecią, zaleca się, aby laboratorium posiadało certyfikat EN ISO/IEC 17025 dla odpowiednich metod badań określonych w niniejszej normie.”Izba zauważa, że nie wynika z powyższego, aby badanie za zgodność z normą musiało zostać wykonane przez niezależne, zewnętrzne laboratorium, a jedynie że w przypadku gdy wymagane jest badanie przez niezależną stronę trzecią to zaleca się posiadanie przez laboratorium określonego certyfikatu. Poza tym Przystępujący nie przedstawił żadnego dokumentu, z którego wynikałyby wnioski, które wyprowadza. Na pierwszej stronie złożonego przez Odwołującego sprawozdania jest informacja o certyfikacji. Kwestia ta została również wyjaśniona i potwierdzona w piśmie Odwołującego z dnia 19 maja 2021 r., a także uwiarygodniona złożonymi na rozprawie dowodami. Mając powyższe na względzie należało stwierdzić, że przedstawione przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty Odwołującego nie znajdowały potwierdzenia w złożonych dokumentach i wyjaśnieniach w kontekście postawionych w SWZ wymagań. Niemniej jednak, Izba nakazała wezwanie Odwołującego do uzupełnienia oryginału przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit. b SW Z wraz z tłumaczeniem na język polski. W postępowaniu odwoławczym wykazano, że Odwołujący nie przedstawił ww. przedmiotowego środka dowodowego w oryginale wraz z tłumaczeniem, a jedynie wersję angielską dokumentu wraz z tłumaczeniem na język polski. Jak Izba ustaliła, w tłumaczeniu sprawozdania na język polski wskazano, że wersja angielska jest tłumaczeniem z języka francuskiego sprawozdania nr R200310-SLG, a w przypadku rozbieżności wykładni pierwszeństwo ma wersja francuska. Zamawiający powinien zatem analizując tłumaczenie sprawozdania na język polski zauważyć, że wersja angielska nie jest oryginałem. Jak wynika z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 r., poz. 2452) przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący wymaganego przedmiotowego środka dowodowego z Rozdziału III pkt 2 lit b SW Z nie złożył w oryginale w języku francuskim wraz z tłumaczeniem na język polski. Wobec niezłożenia ww. środka dowodowego w myśl art. 107 ust. 2 ustawy pzp oraz postanowienia Rozdziału III pkt 2.2. SW Z Izba nakazała Zamawiającemu skierowanie wezwania do Odwołującego celem jego uzupełnienia. Zaznaczyć należy, że sprawozdanie w języku francuskim wraz z tłumaczeniem przedstawione przez Odwołującego na rozprawie powinno zostać złożone nie w postępowaniu odwoławczym, a w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też Izba nie wzięła pod uwagę złożonych dowodów. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 243/21: „Izba nie mogła wziąć pod uwagę w ramach stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania, o którym mowa w art. 552 ust. 1 nPzp, złożonych na rozprawie przez Przystępującego kart katalogowych, które miałyby zostać złożone Zamawiającemu, gdyby wystosował do XXX wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż Zamawiający zaniechał takiej czynności. W konsekwencji nie sposób również antycypować, jak te dokumenty zostałyby ocenione przez Zamawiającego, który do tego celu powołał komisję przetargową. Przede wszystkim posiedzenie i rozprawa przed Izbą w ramach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą nie są fazą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego.” Odnośnie skierowania wezwania o uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego Izba zauważa, że argumentacja Zamawiającego odnośnie wyczerpania procedury uzupełnienia dokumentów nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający twierdził, że uczynił zadość wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, gdyż na wstępie wezwania wskazał, że wzywa do wyjaśnienia bądź uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a zwrot „Proszę o wyjaśnienie powyższych nieścisłości”, był jedynie zwrotem grzecznościowym. Stanowisko takie jest niezasadne i nie zasługuje na aprobatę. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wezwania kierowane do wykonawcy muszą być na tyle precyzyjne i konkretne, aby nie pozostawiały wątpliwości odnośnie oczekiwań zamawiającego co do charakteru i sposobu odpowiedzi wykonawcy. Zauważenia wymaga, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu skierował do Odwołującego bardzo precyzyjne wezwanie i skonkretyzował względem każdego punktu wezwania, czy oczekuje wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentu. I tak w zakresie pkt 3a i 3b wezwania Zamawiający wezwał wyłącznie o wyjaśnienie nieścisłości, natomiast w pkt B1 Zamawiający wezwał Odwołującego o wyjaśnienie kwestii dotyczącej certyfikacji oraz dostarczenie dokumentu potwierdzającego posiadanie akredytacji przez laboratorium przeprowadzające wskazane badania. Odnośnie pkt 2 wezwania to wskazać należy, że wezwanie dotyczyło zgodności z normą, a nie uzupełnienia oryginału dokumentu. W odniesieniu do pkt 3a i 3b Odwołujący złożył wyjaśnienia, podobnie jak względem pkt 2 wskazując dodatkowo, że nie przedkłada innego dokumentu, ponieważ Zamawiający nie wymagał raportu z badań przeprowadzonego przez akredytowane a certyfikowane laboratorium. Z powyższego wynika, że Zamawiający nie skierował do Odwołującego konkretnego wezwania do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit b, tj. oryginału sprawozdania w języku francuskim wraz z tłumaczeniem, dlatego też nakazanie wezwania jest konieczne i uzasadnione. Mając na względzie powyższe, zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy pzp oraz art. 16 ust. 1-3, a także art. 286 ust. 1 i art. 239 ust. 1 ustawy pzp zasługiwały na uwzględnienie. Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, gdyż Zamawiający nie uczynił zadość podaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Izba zauważa, że w uzasadnieniu Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego uznał że przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit b SWZ nie został w ogóle złożony. Zamawiający przytoczył jedynie nieścisłości pomiędzy wersją angielską i polską sprawozdania, zaznaczając że nie może ich potraktować jako oczywistej omyłki pisarskiej. Zamawiający nie wykazał jednak jaki wpływ zauważone rozbieżności mają na postawione wymaganie względem przedmiotowego środka dowodowego z Rozdziału III pkt 2 lit b SW Z, czyli potwierdzenia zgodności z normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02 w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy pzp. Zamawiający stwierdził wyłącznie, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie są odpowiednie. Ponadto, względem drugiej przyczyny odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził jedynie: „Dodatkowo w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. nie udzielają Państwo odpowiedzi w przedmiocie wezwania z dnia 11 maja 2021 roku, w którym przedstawione certyfikaty wystawione zostały przez laboratorium producenta a powinny zostać wystawione przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu.” Z uzasadnienia nie sposób wywieść, do którego dokumentu Zamawiający się odnosi, szczególnie że na pytanie z pkt B1 wezwania, Odwołujący w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. udzielił odpowiedzi. Z tych też względów część uzasadnienia odwołania odnosiła się do dokumentu z pkt 2 lit f SWZ. Odwołujący nie mógł mieć pewności, który dokument jest przez Zamawiającego podważany. Dopiero w postępowaniu odwoławczym w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że kwestionuje w decyzji o odrzuceniu oferty środek dowodowy z pkt 2 lit b SW Z oraz że odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ nie uzupełnił przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 11 maja 2021 r. W świetle zasady przejrzystości takie działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia poddanie ocenie czynności dokonywanych w postępowaniu. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1845/19: „Postawienie Wykonawcy w sytuacji, w której nie może sformułować zarzutu wobec braku wskazania przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna, prowadzi do naruszenia nie tylko obowiązku podania uzasadnienia faktycznego, ale również naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Wykonawca nie może w takiej sytuacji domyślać się jakie elementy były decydujące dla końcowego wyniku oferty. Zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego zapewnienia przejrzystości dokonywanych czynności, a temu sprzeciwia się stan, w którym wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty.” Wskazać również należy, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp został podniesiony jako zarzut ewentualny, o którego rozpoznanie Odwołujący wnosił w przypadku nieuwzględnienia pozostałych zarzutów odwołania. Mając na względzie, że Izba uwzględniła pozostałe zarzuty odwołania, zgodnie z żądaniem odwołania Izba pozostawiła ww. zarzut bez rozpoznania. Tym samym należy uznać, że Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 576/23 WYROK z dnia 20 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2023 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierż. Grzegorza Załogi przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych „IURATOR” T. S. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 576/23 Uz as adnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. Sierżanta Grzegorza Załogi [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na obsługę prawną (znak postępowania: 38/PNP/SW/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 listopad 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00434849. W dniu 1 marca 2023 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. postanowieniami rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ przez odrzucenie oferty Odwołującego wobec stwierdzenia przez Zamawiającego, że doświadczenie Wykonawcy wskazane w treści wykazu usług z dnia 6 grudnia 2022 r. w postaci świadczenia usługi obsługi prawnej oraz zastępstwa procesowego wybranych komórek organizacyjnych (Pakiet nr 1 i Pakiet nr 3) na rzecz CSK MSWiA w Warszawie (który posiada ponad 7 oddziałów szpitalnych, a także ponad 20 poradni przyszpitalnych), w okresie od 4 kwietnia 2019 r. – 30 kwietnia 2021 r. o wartości 150 000 zł brutto w skali roku (w okresie maj 2019 – maj 2020 r.) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ, bowiem zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego: 1) do okresu świadczenia tej usługi nie można zaliczyć czasu po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r., gdyż w tym czasie, usługa świadczona była bez przedłużenia na piśmie („aneksowania”) pisemnych umów zawartych przez Odwołującego z CSK MSWIA, w sytuacji, w której: a) nabywanie doświadczenia w związku ze świadczeniem usługi jak i świadczenie samej usługi jest stanem faktycznym, nie prawnym, a przepisy ustawy PZP (w szczególności art. 112 lub 116 ust. 1) podobnie jak pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ nie zastrzegają, aby doświadczenie wykazujące spełnienie warunku udziału w postępowaniu miało być nabyte w wyniku realizacji umowy zawartej na piśmie, ani w wyniku umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy też jednej umowy, b) Zamawiający w treści pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ nie zdefiniował „usługi” w ten sposób, aby można było przez nią rozumieć wyłącznie (na potrzeby przedmiotowego warunku) tylko jedną umowę (lub kilka umów) zawartych wyłącznie na piśmie, c) zastrzeżenie w umowach zawartych na piśmie na podstawie których Wykonawca świadczył ww. usługę na rzecz CSK MSWiA, iż ich zmiana może nastąpić na piśmie pod rygorem nieważności, skutkowałaby jedynie ewentualną nieważnością czynności prawnej w postaci przedłużenia obowiązywania umowy, która to nieważność, nie miałaby wpływu na fakt, że Wykonawca faktycznie usługę w tym okresie na rzecz CSK MSWiA realizował w ramach kontynuacji (nieuregulowanej na piśmie), a tym samym nabywał związane ze świadczeniem tej usługi doświadczenie odpowiadające treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ; 2) okres świadczenia przez Wykonawcę usługi na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. (jak wskazał Zamawiający „bezumownie i nieodpłatnie”) nie został wskazany w złożonym przez Wykonawcę w dniu 6 grudnia 2022 r. wykazie usług, w sytuacji, gdy: a) Wykonawca, w treści wykazu usług z dnia 6 grudnia 2022 r. wskazał wyraźnie, że usługa realizowana była na rzecz CSK MSWiA w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r., w którym to przedziale czasowym mieścił się okres po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r., b) wzór wykazu usług – zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ – wymagał podania łącznego okresu świadczenia usługi w określonym przedmiocie i jej wartości w skali roku, a więc podanie okresu świadczenia referencyjnej usługi świadczonej przez Wykonawcę na rzecz CSK MSWiA łącznie, nie było nieprawidłowe, c) Zamawiający nie zdefiniował w treści warunku, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ, „usługi” jako realizowanej na podstawie jednej umowy, na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy umowy (umów) zawartej na piśmie i Wykonawca mógł ująć cały okres świadczenia obsługi CSK MSWiA o przedmiocie zbieżnym z wymaganiami warunku w jednej pozycji wykazu usług, a tym bardziej, takie ujęcie tego doświadczenia w treści formularza wykaz usług, nie mogło przesądzać o kwalifikacji niespełnienia warunku; 3) poddaje on w wątpliwość przyczyny dla których Wykonawca kontynuował świadczenie na rzecz CSK MSWiA usług w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. bez zawierania aneksu na piśmie, w sytuacji, gdy ocena wyrażana przez Zamawiającego co do takiego postępowania CSK MSWiA nie wpływa na fakt, iż taki stan faktyczny zaistniał i w wyniku tego, Wykonawca nabył doświadczenie spełniające warunek udziału w postępowaniu, 4) Wykonawca nie sprecyzował w swoich wyjaśnieniach z dnia 17 lutego 2023 r, jakiego rodzaju usługi świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r., w sytuacji, gdy: a) zakres usług świadczących na rzecz CSK MSWiA przez Wykonawcę, w całym okresie świadczenia tych usług (a więc od 4 kwietnia 2019 r. – 30 kwietnia 2021 r.) wskazany został w złożonym w dniu 6 grudnia 2022 r. wykazie osób, jako podmiotowym środku dowodowym, właściwym – zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) – dla określenia art. przedmiotu referencyjnych usług, co zostało dodatkowo potwierdzone w treści referencji wydanych przez CSK MSWiA z dnia 5 grudnia 2022 r., b) Zamawiający, w treści wezwania z dnia 15 lutego 2022 r. nie zwrócił się do Odwołującego o sprecyzowanie lub wyjaśnienie jakiego rodzaju usługi świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r., c) treść wyjaśnień Wykonawcy z dnia 17 lutego 2023 r. w żadnym momencie nie wskazywała, że Odwołujący świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. innego rodzaju pomoc prawną niż w okresie wcześniejszym; 5) wykonywanie usługi w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. przez Wykonawcę na rzecz CSK MSWiA bez pisemnego aneksu uniemożliwia weryfikację przez Zamawiającego, czy usługa świadczona w tym czasie była w sposób należyty, w sytuacji, gdy: a) należytego lub nienależytego wykonania usługi nie determinuje forma czynności prawnej na podstawie, której usługa ta była wykonywana, b) zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) w celu weryfikacji należytego wykonania usługi, Zamawiający powinien posłużyć się dowodami w tym przedmiocie składanymi przez Wykonawcę, tj. referencjami wydanymi przez CSK MSWiA z dnia 5 grudnia 2022 r., w których wyraźnie wskazano, że usługa w okresie do 14 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. była wykonywana należycie; 6) fakt, że w okresie od maja 2019 r. do maja 2020 r. Wykonawca otrzymał od CSK MSWiA wynagrodzenie w wysokości 173.319,35 zł oznacza, że przedmiotowa usługa nie spełnia wymagania świadczenia usługi o wartości co najmniej 150 000,00 zł brutto w skali roku, w sytuacji, gdy: a) treść warunku nie zastrzegała, aby wartość usługi na poziomie co najmniej 150 000 zł oceniana być miała osobno dla każdego roku świadczenia usługi, a jedynie, że przez okres roku (a nie w dłuższym okresie), usługa warta być miała co najmniej 150 000 zł, ani nie sformułowano wymogu, by wynagrodzenie było stałym i ryczałtowym tj. bez możliwości różnej intensywności wypłac w skali poszczególnych miesięcy, b) pojęcie „wartość usługi” nie jest tożsamym z wynagrodzeniem jakie otrzymał faktycznie Wykonawca, a okoliczność, iż w okresie od maja 2019 do maja 2020 r. Wykonawca otrzymał od CSK MSWiA wynagrodzenie w wysokości ponad 150 000 zł, wyznaczał wartość (wycenę) tej usługi nawet w dalszych okresach, w których świadczona była nieodpłatnie. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia dokonanej w dniu 24 lutego 2023 r. czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Radców Prawnych Iurator T. S. i Wspólnicy sp. j. w Katowicach, b) przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.2.4 SWZ; 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Izbą zgodnie z rachunkiem przedłożonym w toku sprawy. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. W uzasadnieniu wskazał, że wyrażona przez Zamawiającego ocena, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ bowiem usługa na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. była kontynuowana bez aneksu zawartego na piśmie oraz nieodpłatnie, jest chybiona i całkowicie oderwana od treści przedmiotowego warunku. Odwołujący wskazał, że żaden przepis ustawy Pzp, w szczególności art. 112 lub 116, nie ustanawiają wymagania, aby doświadczenie jakim muszą legitymować się wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu musiało być nabyte przy realizacji umów w sprawie zamówienia, umów zawartych na piśmie, czy umów odpłatnych. W związku z powyższym, w świetle przepisów ustawy Pzp, Wykonawca mógł powołać się na usługę świadczoną na rzecz MSWiA świadczoną także od 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. bez odrębnego, zawartego na piśmie aneksu oraz nieodpłatnie. Skoro opisanego wyżej wymagania nie ustanawiają przepisy ustawowe, to jedyną możliwością stawiania takowych przed wykonawcami, jest ich wyraźne określenie przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Analizując jednak treść rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ nie sposób takiej okoliczności stwierdzić, zwłaszcza z tego względu, że Zamawiający nigdzie nie zdefiniował, co rozumie pod pojęciem „usług” użytym w treści warunku. Z całą pewnością, Zamawiający nie zastrzegł, że przez usługę w rozumieniu omawianego warunku rozumiał będzie „jedną umowę”, umowę (umowy) zawartą na piśmie czy umowę w sprawie zamówienia publicznego. Również i z tego względu, na gruncie rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ należało uznać za w pełni dopuszczalne powołanie się przez Wykonawcę również na jego doświadczenie nabyte po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. w ramach kontynuacji usługi na rzecz CSK MSWiA, bez pisemnego aneksu lub bez wynagrodzenia. Odwołujący zwrócił uwagę, że nabywanie określonego doświadczenia stanowi okoliczność faktyczną, a nie prawną i – jeśli nic innego nie wynika z treści warunku udziału w postępowaniu – dla jego nabycia irrelewantnym są podstawy prawne dokonywania czynności w związku z którymi doświadczenie to jest nabywane, podobnie jak irrelewantnymi są okoliczności związane z cywilistyczną ważnością lub nieważnością tych podstaw prawnych. Z tego też względu, o braku możliwości powołania się przez Wykonawcę na omawiane doświadczenie, nie przesądza zawarta w umowach (zawartych na piśmie) z CSK MSWiA przez Wykonawcę klauzula zmiany umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności, zwłaszcza, że jak już wspomniano, usługa w rozumieniu rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ nie była definiowana jako umowa zawarta na piśmie. Wbrew twierdzeniom zawartym w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, za prawidłowością tej czynności Zamawiającego, nie może przemawiać też sposób ujęcia przez Wykonawcę referencyjnego doświadczenia nabytego u CSK MSWiA (w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r.) w treści wykazu usług z dnia 6 grudnia 2022 r. (zakładając w ogóle, że w świetle przepisów ustawy PZP, sposób zaprezentowania informacji o doświadczeniu, a nie ich treść, może być w tym przedmiocie rozstrzygającą). Naturalną konsekwencją zastrzeżenia przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ, w którym nie zdefiniowano pojęcia „usługi” czy też nie zastrzeżono, iż rozumiana ona będzie jako jedna umowa (lub kilka umów), które będą miały postać pisemną, była treść wzoru wykazu usług, która nie wymagała od Odwołującego osobnego ujęcia okresu świadczenia usługi na podstawie pisemnej umowy i osobnego ujęcia kontynuacji tej usługi bez pisemnego aneksu. Tym samym, wskazanie przez Wykonawcę w rubryce Wykazu usług pn. „Data wykonania” okresu od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. było nie tylko prawidłowym, ale i odzwierciedlającym rzeczywisty stan faktyczny. Odwołujący wskazał, że gdyby przedmiotowe postępowanie wszczynane było na analogicznych uwarunkowaniach np. w czerwcu 2020 r., a umowa byłaby zawarta 30 kwietnia 2019 r., to w pełni, nawet przy takim nieuprawnionym stanowisku Zamawiającego, warunek udziału byłby spełniony. Nieposiadającymi żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości czynności Zamawiającego są jego rozważania zawarte w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego o przyczynach dla których Wykonawca kontynuował świadczenie na rzecz CSK MSWiA usług w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. bez zawierania aneksu na piśmie. Tego rodzaju oceny – będące da facto oceną postępowania CSK MSWiA – nie mają znaczenia dla rozważenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, bowiem kontynuacja świadczenia przez niego na rzecz CSK MSWiA usługi po 31 maja 2020 r., to okoliczność faktyczna, determinująca nabycie przez Wykonawcę doświadczenia spełniającego warunek udziału w postępowaniu. Za nieporozumienie, poczytywać też należy stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym o niewykazaniu przez Wykonawcę spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na niesprecyzowanie przez niego – w treści wyjaśnień z dnia 17 lutego 2023 r. – jakiego rodzaju usługi świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. Wymaganie przez Zamawiającego, aby taki zakres usług był konkretyzowany w treści wyjaśnień wykazu usług, a nie określany w samej treści tego wykazu, nie wytrzymuje konfrontacji z treścią przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), który ustanawia właściwy podmiotowy środek dowodowy dla prezentowania informacji o zakresie referencyjnego zamówienia. Tak też uczynił Odwołujący, bowiem w treści tego wykazu opisał pomoc prawną jaką w związku z usługą realizowaną na rzecz CSK MSWiA w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r., świadczył na rzecz tego podmiotu (potwierdzając to wprost dodatkowo referencjami wydanymi przez CSK MSWiA). Co więcej, Zamawiający, w treści wezwania z dnia 15 lutego 2022 r. nie zwrócił się do Odwołującego o sprecyzowanie lub wyjaśnienie jakiego rodzaju usługi świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. i trudno czynić Wykonawcy z tego tytułu zarzut, zwłaszcza, że wbrew stanowisku Zamawiającego, treść wyjaśnień Wykonawcy z dnia 17 lutego 2023 r. w żadnym momencie nie wskazywała, że Odwołujący świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. innego rodzaju pomoc prawną niż w okresie wcześniejszym. Trudno zgodzić się z Zamawiającym, który w informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy wskazał, że wykonywanie usługi w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. przez Odwołującego na rzecz CSK MSWiA bez pisemnego aneksu uniemożliwia weryfikację przez gospodarza postępowania, czy usługa świadczona w tym czasie była w sposób należyty. Zamawiający pomija przy tym bowiem okoliczność, że zgodnie z przytaczanym już wyżej przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), ustawodawca w celu weryfikacji należytego wykonania usług ustanowił podmiotowy środek dowodowy w postaci składanych przez wykonawców dowodów na taką okoliczność. Wykonawca taki dowód – w postaci referencji wydanych przez CSK MSWiA z dnia 5 grudnia 2022 r., w których wyraźnie wskazano, że usługa w okresie do 14 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. była wykonywana należycie. Zamawiający pomija w zupełności treść tego dokumentu i nawet nie próbuje go kwestionować. Uzupełniająco należy też wskazać, że to nie forma czynności prawnej, a jej faktyczne wykonanie determinują ocenę należytego lub nienależytego wykonania usługi, która to ocena, znalazła – pozytywny dla Odwołującego – wyraz w złożonych referencjach. Odwołujący wskazał, że zupełnie oderwane od faktycznej treści warunku zawartego w pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ są też twierdzenia Zamawiającego, iż wartość usługi podana przez Wykonawcę w treści wykazu usług, nie potwierdza spełnienia tego warunku przez doświadczenie nabyte na rzecz CSK MSWiA w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. Zgodnie bowiem z treścią przedmiotowego warunku, w celu wykazania jego spełnienia, Odwołujący w wykazie usług podał okres, w którym wartość usługi osiągnęła w skali roku (a nawet przekroczyła) 150 000 zł – był to okres od maja 2019 r. do maja 2020 r. Taka informacja zawarta w treści wykazu usług stanowiła wystarczające potwierdzenie elementu wartościowego do którego odnosił się przedmiotowy warunek w postaci ukształtowanej przez Zamawiającego. Za dowolne i niedopuszczalne rozszerzenie tego warunku, należy interpretować stanowisko Zamawiającego, iż wartość usługi w wysokości 150 000 zł przypadać miała na każdy rok świadczenia usługi. Literalnie bowiem, usługa taka ma osiągną przez okres roku (a nie w dłuższym okresie) wartość co najmniej 150 000 zł. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w nieuprawniony sposób zrównuje też ze sobą literalnie i znaczeniowo różne pojęcia tj. „wartość usługi” i „wartość wynagrodzenia”, które bynajmniej nie są tożsamymi. Z ostrożności należy bowiem wskazać, że wartość wynagrodzenia jaką otrzyma wykonawca może służyć do ustalenia wartości usługi w wypadku, gdy była ona świadczona w sposób nieodpłatny. Otrzymanie przez Odwołującego od CSK MSWiA wynagrodzenia w wysokości ponad 150 000 zł w okresie maj 2019 r. do maj 2022 r. wyznaczał wartość (wycenę) tej usługi nawet w dalszych okresach, w których świadczona była nieodpłatnie. Podsumowując powyższe, Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego i czynność ta wymaga konwalidacji. W ocenie Odwołującego, za szczególnie niesprawiedliwe uznaje on zawarte w treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty sugestie o bliżej niezidentyfikowanej, „ponownie” błędnej i stosowanej przez Odwołującego praktyce. Dość wskazać, że w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący po raz trzeci, na etapie badania i oceny jego oferty, składa odwołanie do KIO, z których poprzednie dwa zakończyły się uwzględnieniem odwołania przez Izbę lub uwzględnieniem odwołania przez samego Zamawiającego. Trudno w świetle tego, doszukiwać się po stronie Wykonawcy jakiegoś tym bardziej „kolejnego”, nieprawidłowego postępowania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 marca 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp oparty na okoliczności, że odwołanie został przekazane po godzinach pracy Zamawiającego (o godz. 23.27), co oznaczało, iż Zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przepis ten wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Kluczowe jest to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznana się z jego treścią, przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, ale o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. Wskazać należy na art. 514 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej nie musi być dokonane w godzinach w pracy zamawiającego, może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 2 marca 2023 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych „IURATOR” T. S. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Katowicach [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 marca 2023 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 24 lutego 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 marca 2023 r., w tym odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Odwołującego z dnia 15 marca 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. wydruk ze strony internetowej artykułu pt. Tęgie głowy i portfele na pomoc służbie zdrowia; 2. wydruk ze strony internetowej OIRP w Warszawie dot. uruchomienia Ośrodka Pomocy Pro Bono; 3. wydruk z korespondencji elektronicznej między CSK MSWiA a Odwołującym. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła dowody złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie oraz złożone w toku rozprawy, tj.: 1. ogłoszenie o zamówieniu na obsługę prawną CSK MSWiA w Warszawie z 21 maja 2020 r. wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia; 2. wyciąg z planu postępowań o udzielenie zamówień na 2020 r. wraz z potwierdzeniem jego zamieszczenia na stronie internetowej Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie; 3. wyciąg z planu postępowań o udzielenie zamówień na 2022 r. wraz z potwierdzeniem jego zamieszczenia na stronie internetowej Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie; 4. pisma Zamawiającego z dnia 3 i 19 stycznia 2023 r.; 5. pismo Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie (dawniej CSK MSWiA) z dnia 17 stycznia 2023 r. wraz z umową o świadczenie usług prawnych z dnia 16 września 2019 r.; 6. pismo Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie (dawniej CSK MSWiA) z dnia 23 stycznia 2023 r. wraz z umową o świadczenie usług prawnych z dnia 4 kwietnia 2019 r.; 7. pismo Wojewody Mazowieckiego z dnia 17 marca 2020 r. w sprawie przeprofilowania CSK MSWiA w Warszawie na jednoimienny szpital zakaźny wraz z komunikatem MSWiA; 8. pismo Zamawiającego z dnia 6 marca 2023 r.; 9. pismo Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie (dawniej CSK MSWiA) z dnia 14 marca 2023 r. Izba do akt sprawy włączyła również wniosek dowodowy Przystępującego w postaci wydruku z internetowego Słownika Języka Polskiego PWN dotyczący definicji słowa „średnioroczny”. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum 1 usługę polegającą na świadczeniu przez okres min. 24 miesięcy usług obsługi prawnej w jednym podmiocie leczniczym o którym mowa w art. 6 ust 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej posiadającym co najmniej 7 oddziałów szpitalnych, a także co najmniej 20 poradni przyszpitalnych, o wartości co najmniej 150 000,00 zł brutto (w skali roku). W przypadku usługi wykonywanej aktualnie, wykonana część usługi musi obejmować co najmniej 12 miesięcy i mieć wartość nie mniejszą niż 150 000,00 zł (w skali roku). Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający żądał złożenia przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie; przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – Wzór wykazu podany jest w Rozdziale II pkt 5 SWZ (pkt 9.3 SWZ). Pismem z dnia 2 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wykazu usług w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 8.4.2.1 a) SWZ. W dniu 6 grudnia 2022 r. Odwołujący złożył uzupełniony wykaz usług i powołał się na doświadczenie nabyte podczas realizacji usługi na rzecz Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie [dalej „CSK MSWiA”], posiadającego ponad 7 oddziałów szpitalnych, a także ponad 20 poradni przyszpitalnych, polegającej na obsłudze prawnej oraz zastępstwie procesowym wybranych komórek organizacyjnych Zamawiającego (pakiet nr 1 i pakiet nr 3) o wartości 150 000 zł brutto w skali roku (maj 2019 r. – maj 2020 r.) w okresie od 4.04.2019 r. – 31.04.2021 r. Wraz z wykazem usług Odwołujący przekazał referencje CSK MSWiA z dnia 5 grudnia 2022 r. o treści: „Usługi prawne przez Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska w Warszawie (obecnie Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci w Warszawie) na rzecz Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r., były wykonywane należycie, a podejmowane czynności wykonywane były terminowo i w dogodnej dla Szpitala formie. Obszar pomocy prawnej obejmował m.in. obszary dotyczące finansów publicznych, dostępu do informacji publicznej, ochrony informacji niejawnych, prawa podatkowego, negocjowania i zawierania ugód z kontrahentami Szpitala, zastępstwo procesowe, kwestie zarządzenia nieruchomościami, ochrony praw pacjenta uwarunkowań związanych z funkcją szpitala jednoimiennego, pozyskiwania pomocy od darczyńców oraz innych niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania Szpitala. Pomoc prawna była świadczone w formie dyżurów oraz zdalnie. Wartość usługi w skali roku w okresie ma 2019 – maj 2020 r. wynosił powyżej 150 tys. zł brutto.” W dniu 15 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp dotyczących wykazu usług w zakresie warunku opisanego w pkt 8.2.4.1 lit. a) SWZ. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie wskazał wartości brutto całej usługi a nadto data końcowa (31.04.2021) jest datą nieistniejącą (kwiecień ma 30 dni). Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwość, co do treści złożonych przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych (odnośnie wartości usługi, okresu świadczenia usługi, określenia przedmiotu usługi objętej pakietami 1 i 3), więc działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się bezpośrednio do podmiotu, dla którego wykonano usługę, o informacje i dokumenty istotne dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. CSK MSWiA udostępnił Zamawiającemu treść umów zawartych z Wykonawcą odpowiednio z dnia 16 września 2019 r. do dnia 31 maja 2020 r. (pakiet 1 – w postępowaniu nr CSK-SK-2375/178/19) i z dnia 4 kwietnia 20219 r. do dnia 3 kwietnia 2020 r. (pakiet 3 – w postępowaniu nr CSK-SK2375/96/19) wraz z informacją, że w okresie od kwietnia 2019 r. do maja 2021 r. były to jedyne umowy obowiązujące z Wykonawcą. W świetle powyższego Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie: 1. daty końcowej świadczenia usługi pomocy prawnej, osobno dla Pakietu nr 1 w postępowaniu nr CSK-SK2375/178/19 i Pakietu nr 3 w postępowaniu nr CSK-SK2375/96/19; 2. wartości usługi brutto, osobno dla Pakietu nr 1 i Pakietu nr 3; 3. podstawy wykonywania usługi albo usług w okresie po maju 2020 r. oraz jej wartości brutto. Pismem z dnia 17 lutego 2023 r. Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: „Wykonawca, w uzupełnionym Wykazie Usług powołał się na realizację usługi na rzecz CSK MSWiA w ramach dwóch pakietów (nr 1 i 3), jednak stanowiło to jedną usługę (Zamawiający zakresu, ani pojęcia usługi nie definiował w SWZ). Z tego względu, Wykonawca podał kwotę jaką otrzymał od CSK MSWiA z tytułu jej świadczenia, w wartości 150.000 zł brutto w skali roku. Wykonawca, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał okres (maj 2019 r. – maj 2020 r.), w którym wartość usługi osiągnęła wymaganą przez Zamawiającego w treści warunku kwotę w skali jednego pełnego roku. Na tę okoliczność, Wykonawca w załączeniu przedkłada wydruki z rachunku bankowego potwierdzające wpływ tych środków. Usługa świadczona była do końca miesiąca kwietnia 2021 r. (w wykazie – na skutek omyłki wskazano 31.04.2021 r. zamiast 30.04.2021 r.). Wyjaśniając tę kwestię należy wskazać, że usługa świadczona była na podstawie umów które pozyskał Zamawiający, a po dacie w których umowy miały się zakończyć – bez zawierania aneksu na piśmie. Spowodowane to było okolicznością notoryjną, tj. nadejściem pandemii COVID -19, podczas której, CSK MSWiA realizował szereg nowych obowiązków, spychających kwestie formalne na dalszy plan. W tym też czasie, aż do końca kwietnia 2021 r., Kancelaria świadczyła pomoc prawną na rzecz CSK MSWiA nieodpłatnie – co stanowiło wkład Kancelarii w pomoc w walce z COVID – 19, realizowaną na rzecz kluczowej w skali województwa jednostki ochrony zdrowia. Powyższe okoliczności są irrelewantnymi dla wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu.” W dniu 24 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych „IURATOR” T. S. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Katowicach. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, bowiem oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w wyniku przedłożenia przez Wykonawcę dnia 6 grudnia 2022 r. poprawionego wykazu usług oraz treści wyjaśnień z dnia 17 lutego 2023 r. składanych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentów podmiotowych w zakresie warunku opisanego w pkt 8.2.4.1 lit. a) SWZ, Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem jest odrzucenie jego oferty. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że: I . Zgodnie z uzupełnionym wykazem usług, Wykonawca powołał się na realizację usługi na rzecz CSK MSWiA w ramach dwóch pakietów (nr 1 i 3), co stanowiło jedną usługę, zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawca z dnia 17 lutego 2023 r. Wykonawca potwierdził, iż prawdziwe są informację będące w posiadaniu Zamawiającego, że świadczył usługi na podstawie dwóch odpłatnych umów odpowiednio: - umowy z 16.09.2019 r. obowiązującej 8,5 miesiąca tj. do 31.05.2020 r. (pakiet 1 – w postępowaniu CSK-SK2375/178/19); - umowy z 4.04.2019 r. obowiązującej 12 miesięcy tj. do 3.04.2020 r. (pakiet 3 – w postępowaniu CSK-SK2375/96/19). Tym samym Wykonawca wykazał, że realizując wskazany w uzupełnionym wykazie usług Pakiet 1 i Pakiet 3 nabył doświadczenie na podstawie dwóch umów w okresie trwającym od 4.04.2019 r. do 31.05.2020 r. tj. niepełne 14 miesięcy. W konsekwencji warunek udziału, którego wykazania wymagał Zamawiający w treści pkt 8.2.4.1 lit. a) SWZ w brzmieniu: minimum 1 usługę polegającą na świadczeniu przez okres min. 24 miesięcy usług obsługi prawnej w jednym podmiocie leczniczym o którym mowa w art. 6 ust 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej (…) nie został spełniony. Zamawiający zauważa, że ewentualne sumowanie okresów doświadczenia z obydwu umów (łącznie 20,5 miesiąca) byłoby nieuprawnione z dwóch przyczyn. Przede wszystkim Wykonawca wyjaśnił, że w jego ocenie pakiety stanowiły jedną usługę. Po wtóre, pokrywające się okresy doświadczenia można uwzględniać tylko jednokrotnie (por. wyrok KIO z dnia 4.10.2021 r., sygn. akt KIO 2444/21). Wobec potwierdzenia w wyjaśnieniach Wykonawcy, że powołane powyżej umowy nie były aneksowane w przewidzianej umową pod rygorem nieważności formie pisemnej albo elektronicznej, przedmiot usługi wskazany w uzupełnionym wykazie usług cyt.: Obsługa prawna oraz zastępstwo procesowe wybranych komórek organizacyjnych zamawiającego (Pakiet nr 1 i Pakiet nr 3) nie był wykonywany w okresie wskazanym w tym wykazie tj. od kwietnia 2019 r. do kwietnia 2021 r., ale zakończył się już 31 maja 2020 r. Powyższe ustalenie wynika wprost zarówno treści postanowień umownych (wg § 6 ust. 4 każdej z umów zmiana wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności), jak i przepisów prawa powszechnie obowiązującego, tj. prawa zamówień publicznych lub kodeksu cywilnego, mających odpowiednie zastosowanie do ww. umów. II. Wykonawca wyjaśnił ponadto, że „po dacie w których umowy miały się zakończyć” usługa świadczona była na podstawie umów, które Zamawiający pozyskał, jednakże bez zawierania aneksu oraz nieodpłatnie, jako wkład w pomoc w walce z COVID-19. Świadczenie usługi nieodpłatnej w okresie czerwiec 2020 r. – kwiecień 2021 r. nie zostało wskazane w uzupełnionym przez Wykonawcę wykazie usług. Ewentualne zawarcie umowy w formie dokumentowej (art. 772 KC), tj. pisemnej lub w formie ustnej nie znajduje potwierdzenia w treści oświadczenia CSK MSWiA (obecnie: Państwowy Instytut Medyczny MSWiA). Państwowy Instytut Medyczny MSWiA jednoznacznie wskazuje, że w okresie kwiecień 2019 r. do maj 2021 r. nie obowiązywały z Wykonawcę inne umowy niż z 4 kwietnia i 16 września 2019 r. Świadczenie usługi bezumownie, ponad zakres lub termin obowiązywania pakietu nr 1 i 3, także nie zostało wskazane w uzupełnionym wykazie usług. Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych składanych w postępowaniu, jednak przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych [Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz UZP, Warszawa 2021]. Wezwanie do wyjaśnień nie służy uzupełnianiu wykazu usług i nie pozwala na poprawianie czy zamianę informacji (pot. Wyrok KIO z dnia 14.03.2022 r. sygn. akt: KIO 508/22). III. Jako uzasadnienie braku pisemnego zawarcia aneksu w zastrzeżonej pod rygorem nieważności formie, Wykonawca powołał nadejście pandemii COVID-19, podczas które CSK MSWiA realizował szereg nowych obowiązków, spychających kwestie formalne na dalszy plan. Okoliczności te nie zasługują na uwzględnienie z następujących przyczyn: Po pierwsze, brak jest podstaw prawnych zwalniających w okresie objętym wykazem usług podmioty lecznicze zaangażowane w walkę z pandemią, w tym CSK MSWiA, ze stosowania przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym prawa zamówień publicznych, w zakresie usług obsługi prawnej. Przedmiot zamówienia nie jest ani usługą udzielaną w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii w rozumieniu ustawy z dnia 5.12.2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, ani nie jest usługą niezbędną do przeciwdziałania COVID-19 w rozumieniu ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Po drugie, CSK MSWiA w dokumencie pn. „Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2020 na dostawy, usługi i roboty budowlane powyżej kwoty 30 000 euro”, l.p. 130 umieścił usługi prawnicze, przewidując udzielenie zamówienia na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych o wartości netto 747 600 zł. Należy zwrócić uwagę, iż dnia 22 maja 2020 r. CSK MSWiA ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne zgodnie z art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, którego przedmiotem była usługa prawna CSK MSWiA w Warszawie trwająca przez okres 24 miesięcy. Przedmiotowe postępowanie obejmowało Pakiet 1 (prawo medyczne, pracy, dostępu do informacji medycznej, dostępu do informacji publicznej i karne) oraz Pakiet 2 (prawo zamówień publicznych, nieruchomości, gospodarcze wraz z budowlanym, finansowe wraz z podatkowym, prawo ochrony danych osobowych i dostępu do informacji publicznych). Po trzecie, wyjaśnienia Wykonawcy nie precyzują jaki miałby być przedmiot (zakres) usługi świadczonej po zakończeniu terminów realizacji usług objętych umowami pisemnymi. Uzupełniony wykaz usług zawiera wykonywanie usługi obsługi prawnej wybranych komórek organizacyjnych Zamawiającego – wymienionych w treści § 1 umowy z 4 i 16 września 2019 r. – zaś Wykonawca w uzasadnieniu braku aneksu powołał realizację przez CSK MSWiA nowych obowiązków wywołanych nadejściem pandemii. Powyższe sugeruje zmianę zakresu lub zasad udzielanych dotychczas usług prawnych po wygaśnięciu terminów obowiązywania umów pisemnych i odpłatnych. Zamawiający w oparciu o złożone dotychczas podmiotowe środki dowodowe, w tym wyjaśnienia Wykonawcy odnoszące się do okresu doświadczenia po maju 2020 r., nie może stwierdzić zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. (…) Bezumowne świadczenie w sposób oczywisty uniemożliwia weryfikację realizacji usługi pod kątem jej należytości rozumianej jako terminowe i rzetelne wykonywanie, a brak wynagrodzenia nie pozwala przyjąć domniemania kontynuacji usługi w zakresie porównywalnym z zakresem dotychczasowym, a nie doraźnym lub pozbawionym cechy ciągłości. Argumentacja powołana powyżej prowadzi do ustalenia, że Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania, że wykonał minimum 1 usługę polegająca na świadczeniu przez okres min. 24 miesięcy usług obsługi prawnej w jednym podmiocie leczniczym, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej. Wymóg zawarty w SWZ wykazania wykonania świadczonej przez wykonawców obsługi prawnej o charakterze ciągłym przez okres 24 miesięcy jest jednoznaczny i nie dopuszcza w postępowaniu na usługę obsługi prawnej stałej, tj. we wszystkich aspektach działalności Zamawiającego, wykładni pozwalającej spełnić ten warunek usługą o charakterze doraźnym. Zamawiający powołał się na treść wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18.06.2014 r., sygn. akt V Ca 1235/14. Zamawiający wskazał, iż przedmiotowy wyrok jednoznacznie wskazuje, iż praktyka którą ponownie stosuje Kancelaria Ć. i Partnerzy jest błędna. IV. Zgodnie z pkt 9.4.3. SWZ Zamawiający wymagał, aby wykaz usług wykonanych zawierał podanie ich wartości, przedmiotu i dat wykonania. Wykonawca, pomimo wyraźnego wezwania do wskazania wartości brutto usługi zawartej w uzupełnionym wykazie ograniczył się do oświadczenia, że otrzymał od CSK MSWiA tytułem świadczenia usługi w ramach Pakietów nr 1 i 3 wartość „150.000 zł brutto w skali roku”, zaś w okresie maj 2019 r. – maj 2020 r. wartość usługi osiągnęła „wymaganą w treści warunku kwotę w skali jednego pełnego roku”. Podsumowanie dołączonych do wyjaśnień 20 wydruków z rachunku bankowego daje kwotę łącznie 173 319,35 zł w okresie od czerwca 2019 r. do czerwca 2020 r. Postanowienie SWZ w odniesieniu do wartości usługi świadczonej min. 24 miesiące stanowi: „o wartości co najmniej 150 000,00 zł brutto (w skali roku). W przypadku usługi wykonywanej aktualnie, wykonana część usługi musi obejmować co najmniej 12 miesięcy i mieć wartość nie mniejszą niż 150 000,00 zł (w skali roku).” Wykaz usług złożony przed uzupełnieniem zawierał wartość brutto 700 000,20 zł dla usługi, której okres wykonywania jest 3 letni. Wynik rachunkowy (iloraz wartości i liczby miesięcy obowiązywania, następie pomnożony przez 12 miesięcy) pozwala ustalić wartość usługi wynoszącą brutto 233 333,40 zł w skali roku. Takie samo działanie rachunkowe z uwzględnieniem wartości wynikającej z podsumowania dołączonych przez Wykonawcę do wyjaśnień 20 wydruków z rachunku bankowego i z uwzględnieniem dat wskazanych w uzupełnionym wykazie jako daty wykonania usługi (przyjmując zaokrąglenie korzystne dla Wykonawcy, tj. pełne 24 miesiące, zamiast 24 miesięcy i 26 dni) daje wartość usługi brutto 86 659,68 zł w skali roku. Ponieważ Wykonawca w uzupełnionym wykazie powołał się na dwa pakiety 1 i 3 z umów już zrealizowanych, a nie na umowę wykonywaną aktualnie, zastosowanie znajduje pierwszy sposób obliczenia wartości umowy, tj. badaniu podlega wymóg wartości co najmniej 150 000 zł brutto w skali roku dla usługi 2-letniej (24 m-ce). Wykonawca błędnie uznał w treści wyjaśnień, że Zamawiający postawił warunek kwoty 150 000 zł brutto z ograniczeniem do jednego pełnego roku z dwóch lat minimalnego trwania usługi. Nawet jeżeli – błędnie przyjąć za Wykonawcą – wymóg kwoty 150 000 zł brutto w skali „jednego pełnego roku”, wówczas Wykonawca spełnia warunek w pierwszym roku (1-12 miesięcy świadczenia usługi), ale nie spełnia warunku w pozostałym okresie (13-24 miesięcy). Podsumowując, Wykonawca w sposób nieuprawniony udzielonymi wyjaśnieniami zmierzał do uzupełnienia wykazu usług o usługę w wykazie niezawartą (świadczoną bezumownie i nieodpłatnie po maju 2020 r.), oraz nie wykazał wykonania minimum 1 usługi trwającej minimum 24 miesiące o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł w skali roku. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z postanowieniami rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ przez odrzucenie oferty Odwołującego. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przedmiotem zawisłego sporu była czynność Zamawiającego z dnia 24 lutego 2023 r. polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niewykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1 lit. a specyfikacji. Bezsporne między Stronami było, że Odwołujący świadczył na rzecz CSK MSWiA usługę obsługi prawnej realizowaną w ramach dwóch pakietów na podstawie umowy z 16.09.2019 r. obowiązującej do 31.05.2020 r. (pakiet 1) oraz umowy z 4.04.2019 r. obowiązującej do 3.04.2020 r. (pakiet 3). Z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający nie uznał doświadczenia Wykonawcy nabytego w okresie czerwiec 2020 r. do kwiecień 2021 r. (11 miesięcy), bowiem usługa obsługi prawnej w tym okresie realizowana była przez Wykonawcę nieodpłatnie i bez zawartego na piśmie aneksu. Zamawiający uznał wyłącznie doświadczenie Wykonawcy nabyte w okresie niepełnych 14 miesięcy (4.04.2019 r. do 31.05.2020 r.), tj. za okres, w którym Odwołujący posiadał zawarte z CSK MSWiA umowy pisemne dotyczące pakietu 1 i 3. Na wstępie w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Podkreślenia wymaga, iż dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zatem to w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym rozszerzenie uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w świetle okoliczności zawartych w odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą bowiem podlegać wyłącznie okoliczności przedstawione wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. To na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Następnie wskazać należy, iż odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją Prawa zamówień publicznych służącą eliminacji z postępowania m.in. wykonawców niespełniających warunków udziału, a zatem pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym samym dokonana przez zamawiającego weryfikacja zdolności podmiotowej danego wykonawcy powinna zostać dokonana kompleksowo, rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, a wynik tej weryfikacji powinien prowadzić do jednoznacznego wniosku, iż wykonawca spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu albo nie. W końcu podkreślenia wymaga, ż ocena sytuacji podmiotowej danego wykonawcy winna być dokonana w świetle postanowień specyfikacji warunków zamówienia, które powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem, muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając przedstawione na wstępie kwestie formalne Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy czynność odrzucenia oferta Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b uchybiała przepisom ustawy Pzp. Jak wynika ze złożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych, w celu wykazania warunku określonego w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ, Wykonawca powołał się na doświadczenie nabyte podczas realizacji usługi na rzecz CSK MSWiA w Warszawie posiadającego ponad 7 oddziałów szpitalnych, a także 20 poradni przyszpitalnych, polegającej na obsłudze prawnej oraz zastępstwie procesowym wybranych komórek organizacyjnych Zamawiającego (pakiet nr 1 i 3) w okresie od 4.04.2019 r. do 31.04.2021 r. (w istocie do 30.04.2021, bowiem jak wyjaśniono pismem z dnia 17 lutego 2023 r. data 31.04.2021 r. podana została omyłkowo). Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że wartość usługi wynosiła 150 000 zł brutto w skali roku (maj 2019 r. do maj 2020 r.). Oświadczenie Wykonawcy złożone w wykazie usług było spójne z treścią referencji z dnia 5 grudnia 2022 r., która oprócz należytego wykonania usług prawnych potwierdzała wartość usługi w skali roku w okresie maja 2019 – maj 2020, okres jej realizacji, a także wskazywała na obszary pomocy prawnej. Izba wskazuje, że lektura uzasadnienia faktycznego decyzji dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego prowadzi do wniosku, że weryfikacja zdolności podmiotowej Odwołującego w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia została dokonana w oderwaniu od jego treści wyrażonej w specyfikacji. W celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1. lit. a specyfikacji Zamawiający wymagał – w przypadku usług zrealizowanych – aby wykonawca wykazał się min. 1 usługą polegającą na świadczeniu usług obsługi prawnej, usługa ta powinna być wykonywana przez okres min. 24 miesięcy, usługa to powinna być świadczona w podmiocie leczniczym, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej posiadającym co najmniej 7 oddziałów szpitalnych, a także co najmniej 20 poradni przyszpitalnych, a ponadto wartość ww. usługi powinna wynosić co najmniej 150 000 zł brutto (w skali roku). Wskazać należy, iż w ramach spornego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie zdefiniował, co rozumie pod pojęciem „usług” użytym w treści warunku, w szczególności nie skonkretyzowano, że przez usługę rozumiana będzie jedna umowa, umowa (umowy) zawarte na piśmie czy też umowa w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym na gruncie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie było zakazane posłużenie się przez wykonawcę doświadczeniem nabytym przy świadczeniu usługi obsługi prawnej na rzecz danego podmiotu bez pisemnego aneksu lub bez wynagrodzenia. Rację ma Odwołujący, iż nabywanie określonego doświadczenia stanowi okoliczność faktyczną (co zresztą zdaje się przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w pkt IX), a nie prawną i jeśli inaczej nie zastrzeżono w treści specyfikacji, dla jego nabycia nie mają znaczenia podstawy prawne dokonywania czynności, w związku z którymi doświadczenie jest nabywane. Podobnie bez znaczenia pozostają okoliczności związane z cywilistyczną ważnością lub nieważnością tych podstaw prawnych. Tym samym o braku możliwości uznania doświadczenia Odwołującego nabytego w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. nie przesądza zawarta w pisemnych umowach z CSK MSWiA klauzula zmiany umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności, tym bardziej, że jak już wskazano powyżej w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ nie zdefiniowano usługi jako umowy zawartej w formie pisemnej. W świetle powyższego nie zasługuje na aprobatę stanowisko Zamawiającego wyrażone w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jakoby po 31 maja 2020 r. obsługa prawna oraz zastępstwo procesowe wybranych komórek organizacyjnych zamawiającego (CSK MSWiA) świadczone w ramach pakietu nr 1 i 3 nie były wykonywane w okresie wskazanym w wykazie usług, tj. od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. Powyższe stanowisko Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią referencji z dnia 5 grudnia 2022 r., która wprost wskazuje, że Odwołujący świadczył na rzecz CSK MSWiA usługi prawne w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. Stanowisko Zamawiającego było także zbyt daleko idące w kontekście wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego pismem z dnia 17 lutego 2023 r., w którym wskazał, że po dacie w których umowy miały się zakończyć usługa była świadczona bez zawierania aneksu na piśmie, co było spowodowane okolicznością notoryjną, tj. nadejściem pandemii COVID -19 oraz że do końca kwietnia 2021 r. Kancelaria świadczyła pomoc prawną na rzecz CSK MSWiA nieodpłatnie. Izba nie podzieliła dokonanej przez Zamawiającego wykładni omawianego warunku udziału w postępowaniu zasadzającej się na tym, iż wymóg 150 tys. zł należy odnosić do każdego roku doświadczenia (punkt IV decyzji o odrzuceniu oferty). Dokonana przez Zamawiającego wykładnia jest sprzeczna z jego literalnym brzmieniem. Wskazać należy, iż z treści spornego warunku udziału w postępowaniu nie wynika, że wartość 150 000 zł należy odnosić do każdego roku świadczenia usługi. Zamawiający w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ nie podał, że wartość usługi w wysokości 150 000 zł ma dotyczyć każdego roku, lecz że warunek zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca będzie posługiwał się doświadczeniem min. 24 miesięcznym w realizacji usługi, która w skali jednego roku osiągnęła wartość 150 000 zł. Innymi słowy, na gruncie ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu wystarczające było osiągniecie wartości 150 000 zł dla jednego roku w całym okresie doświadczenia. Powyższe jest zresztą spójne z częścią warunku udziału w postępowaniu dotyczącą usług będących w realizacji. Zgodnie bowiem z SWZ, w przypadku usługi wykonywanej aktualnie, wykonana część usługi musi obejmować co najmniej 12 miesięcy i mieć wartość nie mniejszą niż 150 000,00 zł (w skali roku). Gdyby przyjąć prezentowaną przez Zamawiającego argumentację za prawidłową, to należałoby dojść do wniosku, iż Zamawiający postawił nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu, diametralnie różnicujący sytuację wykonawców legitymujących się usługami już wykonanymi oraz wykonawców powołujących się na doświadczenie przy realizacji usług nadal wykonywanych. Za nieprzydatny do rozpoznania przedmiotowej sprawy Izba uznała złożony przez Przystępującego dowód obejmujący definicję słowa „średnioroczny”, tj. obliczony w skali roku, ale średnio roczny, bowiem w warunku udziału w postępowaniu jest mowa o świadczeniu usług przez minimum 24 miesiące. W świetle powyższego uznać należy, iż Odwołujący, który w treści wykazu usług podał wartość usługi w skali roku 150 000 zł w okresie od maja 2019 r. do maja 2020 r. (potwierdzoną wydrukami z rachunku bankowego) potwierdził element wartościowy wymagany przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ. Dalej wskazać należy, iż Izba nie podzieliła optyki Zamawiającego dotyczącej sposobu wypełnienia wykazu usług w zakresie doświadczenia nabytego przez Odwołującego w ramach świadczenia usługi w okresie czerwiec 2020 r. – kwiecień 2021 r. W kontekście powyższego po pierwsze podnieść należy, iż powinnością Zamawiającego była całościowa weryfikacja zdolności podmiotowej Odwołującego na podstawie złożonych dokumentów, tj. wykazu usług, referencji oraz udzielonych wyjaśnień. Po drugie, sposób wypełnienia wykazu usług przez wykonawcę należy oceniać przez pryzmat treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, a zatem wymogów zamawiającego. Uwzględniając zatem powyższe wytyczne przy weryfikacji zdolności podmiotowej Odwołującego do realizacji niniejszego zamówienia nie można pominąć, iż dokument referencji wprost potwierdzał okres świadczenia usługi podany w wykazie usług. Ponadto z brzmienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1. lit. a specyfikacji, w którym nie zdefiniowano pojęcia „usługi” czy też nie zastrzeżono, iż rozumiana ona będzie jako jedna umowa (lub kilka umów) zawartych w formie pisemnej, nie sposób wywieść obowiązku wykonawcy dotyczącego podania w wykazie usług odrębnie okresu świadczenia usługi na podstawie umowy zawartej w formie pisemnej oraz podania okresu, w którym umowa kontynuowana była bez pisemnego aneksu. Następnie wskazać należy, iż bez znaczenia dla oceny prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego pozostają okoliczności przywołane w punkcie III pisma z dnia 24 lutego 2023 r. dotyczące przyczyn świadczenia przez Odwołującego na rzecz CSK MSWiA usług w okresie czerwiec 2020 r. do kwiecień 2021 r. bez zawarcia aneksu na piśmie. Rację ma Odwołujący, iż dokonana przez Zamawiającego analiza stanowi w istocie ocenę postępowania samego CSK MSWiA, który z kolei potwierdził w referencji okres i przedmiot świadczenia usług przez Odwołującego, a także ich wartość w skali jednego roku. Zamawiający nie wyjaśnił przy tym dlaczego skutkiem braku zawarcia stosownego aneksu należy obciążyć wyłącznie Wykonawcę. Ponadto jak już wskazano powyżej, a co wydaje się przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nabycie doświadczenia stanowi okoliczność faktyczną, a nie prawną. Wbrew stanowisku Zamawiającego okoliczności świadczenia na rzecz CSK MSWiA usługi obsługi prawnej w okresie 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r., potwierdzonej referencją, nie podważa podnoszony przez Zamawiającego fakt ogłoszenia w maju 2020 r. przez CSK MSWiA postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne zgodnie z art. 138o ustawy Pzp, którego przedmiotem była obsługa prawna CSK MSWiA w Warszawie oraz kolejnego postępowania z ww. zakresu w roku 2022. Powyższa okoliczność, niesporna między Stronami, nie potwierdza, że w okresie czerwiec 2020 r. do kwiecień 2021 r. Odwołujący nie świadczył na rzecz CSK MSWiA usługi obsługi prawnej. Tym samym złożone przez Zamawiającego wnioski dowodowe nr 1-3 wymienione na str. 11 powyżej Izba uznała za nieprzydatne, bowiem zostały złożone celem wykazania okoliczności bezspornych w sprawie. Podstawy odrzucenia oferty Odwołującego nie mogło stanowić również stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym „wyjaśnienia Wykonawcy nie precyzują jaki miałby być przedmiot (zakres) usługi świadczonej po zakończeniu terminów realizacji usług objętych umowami pisemnymi.” Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż po pierwsze ww. kwestia nie była przedmiotem wezwania do wyjaśnień skierowanego do Odwołującego pismem z dnia 15 lutego 2023 r., co czyni zarzut Zamawiającego niezasadnym. Po drugie, ani treść wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego ani treść wykazu usług czytanego łącznie z referencjami nie dają podstaw do przyjęcia, że w okresie czerwiec 2020 r. – kwiecień 2021 r. Wykonawca świadczył na rzecz CSK MSWiA innego rodzaju pomoc prawną niż w okresie wcześniejszym objętymi umowami pisemnymi. Po trzecie, Zamawiający pomija, że w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1 lit. a specyfikacji nie skonkretyzowano zakresu przedmiotowego obsługi prawnej, która miała być świadczona na rzecz podmiotu leczniczego. Tym samym kwestia zakresu (przedmiotu) świadczenia usługi obsługi prawnej pozostawała irrelewantna w kontekście postawionego warunku udziału w postępowaniu, który nie może być interpretowany rozszerzająco. Zamawiający po raz kolejny w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nadinterpretował treść omawianego warunku udziału w postępowaniu rozumiejąc obsługę prawną jako obejmującą wszystkie aspekty działalności zamawiającego. Zamawiający nie wykazał przy tym, aby usługi świadczone przez Odwołującego w okresie czerwiec 2020 r. do kwiecień 2021 r. miały charakter doraźny. Takiego wniosku nie sposób wyprowadzić z treści złożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie podważył również złożonego przez Odwołującego wniosku dowodowego nr 3 stanowiącego przykładową korespondencję elektroniczną między Odwołującym a CSK MSWiA obejmującą świadczenie usług pochodzącą z okresu po maju 2020 r. Po czwarte, w świetle brzmienia warunku udziału w postępowaniu twierdzenia Zamawiającego o potrzebie wykazania niezmienności zakresu usługi realizowanej bez umowy zawartej w formie pisemnej są nieuzasadnione. Prawidłowości stanowiska Zamawiającego nie potwierdza przywołany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO V Ca 1235/14, bowiem dotyczył on odmiennego stanu faktycznego (podstawą rozstrzygnięcia była m.in. okoliczność faktyczna, że współpraca między Odwołującym a CPD MSW nie miała charakteru trwałego). Na powyższe zresztą zwrócił uwagę sam Zamawiający wskazując w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że dotyczył on podobnej sytuacji, a nie tożsamej. Tym samym przywołany wyżej wyrok nie mógł mieć bezpośredniego przełożenia na okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy. Izba wskazuje, iż przeprowadzona przez Zamawiającego analiza sytuacji podmiotowej Odwołującego w zakresie spornego warunku udziału w postępowaniu nie została dokonana kompleksowo i z należytą starannością, co ma szczególnie istotne znaczenie, gdy wynikiem analizy Zamawiającego jest decyzja o eliminacji oferty z postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż lektura uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazuje, że Zamawiający nie kwestionował treści dokumentu referencyjnego z dnia 5 grudnia 2022 r. Podjętą tym samym w odpowiedzi na odwołanie próbę ich analizy zawartą w punkach V - XI należy uznać za spóźnioną. Jedynie dla przykładu Izba wskazuje, iż w ww. punktach Zamawiający po raz kolejny podniósł nowe argumenty niewyrażone w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jak chociażby to, że złożone przez Odwołującego referencje nie precyzują podstawy wykonywania usługi prawnej, nie zawierają odniesienia do nazw lub numerów postępowań lub pakietów umownych czy też ich podpis jej nieczytelny (Zamawiający nie twierdził przy tym, że nieczytelny podpis pod referencją uniemożliwia identyfikację osoby, która go złożyła). Zamawiający podjął także rozważania dotyczące doświadczenia Odwołującego w kontekście wymienionego w dokumencie referencyjnym „Szpitala jednoimiennego”, których nie wyrażono w decyzji o odrzuceniu oferty. Złożone tym samym przez Zamawiającego wnioski dowodowe nr 7 należało uznać za bez znaczenia dla istoty sprawy. Nietrafione było też przywołanie przez Zamawiającego wyroku KIO sygn. akt: 497/18, który dotyczył odmiennego stanu faktycznego aniżeli rozpoznawany w niniejszej sprawie. Warto również zauważyć, iż Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, oprócz podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wykonawcę, dysponował pisemnymi umowami zawartymi przez Odwołującego z CSK MSWiA w 2019 r., które uzyskał w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż skierowane przez Zamawiającego do CSK MSWiA w Warszawie pisma z dnia 3 i 19 stycznia 2023 r. miały charakter ogólny, ukierunkowane były na udostępnienie kopii umowy/umów obejmujących obsługę prawną oraz zastępstwo procesowe za okres kwiecień 2019 r. do maj 2021 r. Na podstawie ww. pism nie sposób uznać, iż Zamawiający dążył do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, w tym wynikających z treści referencji z dnia 5 grudnia 2022 r. Co więcej, zauważyć należy, iż ww. pisma zostały skierowane do CSK MSWiA przed złożeniem przez Odwołującego kluczowych dla sprawy wyjaśnień z dnia 17 lutego 2023 r. Zamawiający nie wykazał, aby po tej dacie, a przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, podjął dalsze czynności wyjaśniające w zakresie świadczenia obsługi prawnej przez Odwołującego w okresie czerwiec 2020 – kwiecień 2021. Kolejno, abstrahując od okoliczności, iż Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie kwestionował dokumentu referencyjnego z dnia 5 grudnia 2022 r. Izba wskazuje, iż zgromadzony w przedmiotowej sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do podważenia jego wiarygodności. Wskazać należy, iż złożone przez Zamawiającego pismo CSK MSWiA (obecnie Państwowy Instytut Medycznych MSWiA w Warszawie) z dnia 14 marca 2023 r. nie potwierdza, że Odwołujący nie świadczył na rzecz ww. podmiotu nieodpłatnych usług w kwestionowanym okresie (czerwiec 2020 r. – kwiecień 2021 r.). Z rzeczonego pisma wynika jedynie, że „w Instytucie nie odnaleziono żadnych dokumentów potwierdzających świadczenie przez Kancelarię Ć. i Partnerzy usług prawnych na rzecz CSK MSWiA w Warszawie po 31 maja 2020 r., w szczególności nieodpłatnych. Zwrócono się do obecnie pracujących w Instytucie osób, które ewentualnie mogłyby korzystać z takich świadczeń, z prośbą o informację na ten temat. Nikt nie przypomina sobie takiej współpracy”. Stanowiska Odwołującego nie neguje także informacja o świadczeniu obsługi prawnej na rzecz CSK MSWiA w Warszawie od 3 czerwca 2020 r. przez inną kancelarię prawną. Ponadto dostrzec należy, iż Zamawiający na moment podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie dysponował przedmiotowym pismem, tym samym nie stanowiło ono podstawy faktycznej decyzji o odrzuceniu. W końcu wskazać należy, iż poza oceną Izby była argumentacja Zamawiającego zawarta w punkcie XII odpowiedzi na odwołanie, której próżno szukać w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Za bez znaczenia dla istoty sprawy Izba uznała dowody nr 1 i 2 złożone przez Odwołującego, bowiem dotyczyły okoliczności niekwestionowanych przez przeciwników procesowych. Podsumowując powyższe rozważania Izba uznała, iż dokonana przez Zamawiającego ocena zdolności podmiotowej Odwołującego miała charakter wybiórczy, oderwany od treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ, oparty na przypuszczeniach, a nadto nie sposób przypisać jej cech rzetelności i wszechstronności. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego potwierdził się. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. 26 …

…Sygn. akt KIO 1225/22 Sygn. akt: KIO 1225/22 WYROK z dnia 2 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25 maja 2022r. i 31 maja 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022r. przez odwołującego: Energokon-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Poznaniu ul. Fredry 12, 61-701 Poznań przy udziale Polbud P. Sp. z o.o. z siedzibą w Wyrobkach Wyrobki 11, 88-300 Mogilno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Energokon-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Energokon-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego Energokon-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec na rzecz zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Poznaniu ul. Fredry 12, 61701 Poznań kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji, o wartości zamówienia nie przekraczającej kwoty 5 350 000 EURO, którego przedmiotem są roboty budowlane z podziałem na części, w tym: część 3: wykonanie robót rozbiórkowych nieukończonych budynków: mieszkalnego znajdującego się na działce o numerze 16/13 w miejscowości Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki; wykonanie robót rozbiórkowych budynku gospodarczego znajdującego się w na działce o numerze 16/30 w miejscowości, Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki wraz z wykonaniem geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej - numer sprawy: POZ.WOP.260.4.2022 / poprzedni numer POZ.WOP.260.59.2021 (dalej zwanym „Postępowaniem”), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 grudnia 2021 r. nr 2021/BZP 00336856/01 Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7) Pzp Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego, polegających na: 1. Dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Polbud P. sp. z. o. o., Wyrobki 11, 88-300 Mogilno (dalej: „Polbud”) jako oferty najkorzystniejszej; 2. Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Polbud jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 3. Ponownym zwróceniu się do wykonawcy Polbud pismem z dnia 16 lutego 2022 r. z wezwaniem do wyjaśnienia i doprecyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z dnia 24 stycznia 2022 r., w sytuacji gdy poprzednio złożone wyjaśnienia nie zawierały kalkulacji kluczowych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia oraz nie zostały poparte stosownymi dowodami; - wskutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Polbud jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu w powodu rażąco niskiej ceny; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polbud jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez ponowne zwrócenie się do wykonawcy Polbud pismem z dnia 16 lutego 2022 r. z wezwaniem do wyjaśnienia i doprecyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z dnia 24 stycznia 2022 r., w sytuacji gdy poprzednio złożone wyjaśnienia nie zawierały kalkulacji kluczowych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia oraz nie zostały poparte stosownymi dowodami, a w konsekwencji nie potwierdzały braku rażąco niskiej ceny w ofercie ww. wykonawcy. Wobec wskazanych czynności (zaniechań) Zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia; 2. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Polbud w części 3 zamówienia;; 3. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia;. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego wynika z faktu, iż złożył od ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Polbud, którego oferta podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny. Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności Zmawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz Zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu. W konsekwencji, Odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Termin do wniesienia odwołania Zawiadomienie o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną w dniu 29 kwietnia 2022 r., toteż 5 - dniowy termin zawity do wniesienia odwołania wskazany w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp został dotrzymany. Zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp, Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej przed upływem terminu wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Z regulacji art. 514 ust. 3 Pzp wynika domniemanie, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23) Pzp, przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2019 r. poz. 123 i 730). I. Wprowadzenie I. 1. Przedmiot zamówienia publicznego Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji na podstawie, którego przedmiotem są roboty budowlane z podziałem na części, w tym: część 3: wykonanie robót rozbiórkowych nieukończonych budynków: mieszkalnego znajdującego się na działce o numerze 16/13 w miejscowości Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki; wykonanie robót rozbiórkowych budynku gospodarczego znajdującego się w na działce o numerze 16/30 w miejscowości, Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki wraz z wykonaniem geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej - numer sprawy: POZ.WOP.260.4.2022 / poprzedni numer POZ.WOP.260.59.2021. I. 2. Otwarcie ofert W dniu 18 stycznia 2022 r. odbyło się otwarcie ofert, przed którym - na zasadzie art. 222 ust. 4 Pzp Zamawiający podał wysokość kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 644 112,73 zł brutto (część 3). Z informacji z otwarcia ofert wynika, że w postępowaniu (w zakresie części 3) złożono 6 ofert. I. 3. Wybór oferty najkorzystniejszej po raz pierwszy W dniu 7 marca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Jako ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę z najniższą ceną Polbud. Wyboru dokonano w oparciu o dwa kryteria: cenę (60%) oraz termin wykonania (40%). Z powodu rażąco niskiej ceny Zamawiający odrzucił oferty dwóch wykonawców: Abriss Usługi Budowlane E.W. (zawierała cenę: 428 040,00 zł brutto) oraz Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych PAMAR II P.M. (zawierała cenę: 183 147,00 zł brutto). Finalnie, oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu ofert (z punktacją wynoszącą 80,58). I. 4. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2022 r. w sprawie KIO 735/22 W związku z tym, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny udzielone przez wykonawcę Polbud zostały nieskutecznie zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, na skutek odwołania wniesionego przez Energokon-Plus Sp. z o. o., wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawianemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 3 zamówienia, ujawnienie informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Polbud jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r. oraz dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r. I. 4. Ponowny wybór oferty najkorzystniejszej Wykonując wyrok Izby, w dniu 27 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z kolei w dniu 29 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą ponownie uznał ofertę złożoną przez wykonawcę Polbud. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu ofert. II. Wyjaśnienia RNC złożone przez Polbud II. 1. Wyjaśnienia złożone na wezwanie z dnia 24 stycznia 2022 r. W dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający skierował do wykonawców (w tym m.in. do Polbud) wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 28 stycznia 2022 r. wykonawca Polbud przedstawił wyjaśnienia, co których zastrzegł, iż nie podlegają one ujawnieniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa. Wystąpienie wykonawcy pełne jest ogólnikowych stwierdzeń oraz zapewnień i oświadczeń niepopartych jakimikolwiek dowodami. Uzasadnienie ma charakter ogólny i nieskonkretyzowany do przedmiotowego zamówienia. Ze względu na ogólny charakter analogiczne uzasadnienie mogłoby być sporządzone i złożone przez wykonawcę Polbud w jakimkolwiek innym postępowaniu, i w odniesieniu do jakichkolwiek innych informacji. Jeżeli zaś chodzi o część wstępną (pkt II wyjaśnień RNC), to stanowisko wykonawcy Polbud sprowadza się do zakwestionowania cen pozostałych droższych ofert oraz szacunków Zamawiającego jako oczywiście przeszacowanych. Ponadto, wyjaśnienia skupiają się na przytoczeniu szeregu fragmentów orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądów Powszechnych oraz gołosłownych zapewnieniach, że cena oferty Polbud jest ceną rynkową. Po zapoznaniu się z pozostałą częścią wyjaśnień (co do której uprzednio bezprawnie wyłączono jawność) Odwołujący dostrzega, że nie stanowią one podstawy do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. W związku z wyjaśnieniami z dnia 28 stycznia 2022 r. Odwołujący podnosi również następujące szczegółowe zarzuty: 1) Wyjaśnienia nie zawierają elementu kalkulacyjnego, który obrazowałby całokształt czynników wpływających na wysokość ceny, tj. w szczególności wykazania kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu, kosztów utylizacji odpadów, kosztów zakupu materiałów, pozostałych kosztów, kosztów pośrednich oraz zysku. 2) Wyjaśnienia zawierają wprowadzającą w błąd informację o położeniu własnej żwirowni w odległości 10 km od miejsca rozbiórki, podczas gdy rzeczywista odległość z miejscowości Mielenko k. Mogilna do miejscowości Osówiec, gm. Orchowo wynosi ok. 34 km w jedną stronę. W konsekwencji, wyjaśnienia zawierają wprowadzające Zamawiającego w błąd twierdzenia na temat kosztów transportu piasku na odległość 20 km (w obie strony). 3) Wyjaśnienia zawierają gołosłowne twierdzenia na temat możliwości sprzedaży gruzu betonowego i gruzu ceglanego pochodzącego z rozbiórki pozwalającej na uzyskanie dochodu w wysokości 30 000,00 zł netto (po odjęciu kosztów) oraz nie zawierają dowodu w postaci decyzji zezwalającej wykonawcy Polbud na przetwarzanie tego rodzaju odpadów na kruszywo budowlane. 4) Dowód w postaci umowy na przyjmowanie odpadów z dnia 31 stycznia 2021 r. nie zawiera wśród kodów odpadów podlegających nieodpłatnemu przyjęciu przez firmę TRANSROL W. P. odpadów takich jak gruz ceglany. 5) Dowód w postaci ewidencji środków trwałych przeczy tezie, jakoby Polbud nie ponosił kosztów amortyzacji sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia (abstrahując od tego, że wyjaśnienia nie wymieniają wprost jednostek sprzętowych, których koszt pracy został ujęty w cenie oferty). 6) Dowód w postaci oświadczenia ORLE MONT-BUD Sp. z o. o. pozbawiony jest daty wystawienia oraz przede wszystkim nie zawiera informacji o konkretnych cenach zakupu paliw przez Polbud, a w związku z czym jest nieprzydatny dla oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny (abstrahując, że w wyjaśnienia w żaden sposób nie udzielają odpowiedzi na pytanie jakie zużycie paliwa, przez jakie konkretnie jednostki sprzętowe wykonawca Polbud przyjął do kalkulacji ceny oferty). II. 2. Dodatkowe wyjaśnienia złożone na wezwanie z dnia 16 lutego 2022 r. W sytuacji gdy złożone wyjaśnienia nie stanowiły podstawy do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Polbud. Zamiast tego, pismem z dnia 16 lutego 2022 r. Zamawiający zdecydował się ponownie zwrócić do ww. wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Pismo zawierało trzy szczegółowe elementy, o które należało uzupełnić wyjaśnienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Polbud złożył dalsze wyjaśnienia, w których przede wszystkim przedstawił fragmentaryczną kalkulację kosztów wykonania zamówienia (wspominaną w punkcie 10 na str. 3 wyjaśnień z dnia 28 stycznia 2022 r.). Analiza przedłożonej kalkulacji prowadzi do wniosku, że wykonawca Polbud celowo zaniżył szereg czynników cenotwórczych aby sztucznie zaniżyć sumę kosztów wykonania zamówienia oraz wykazać zysk. 1) Utylizacja papy wraz z rozbiórką: □ Brak wyjaśnienia nakładów związanych z demontażem papy oraz transportem i utylizacją tego rodzaju odpadów, □ Brak dowodu w postaci cennika lub oferty od podmiotu uprawnionego do przyjęcia odpadów do utylizacji (w szczególności: brak wskazania lokalizacji składowiska uniemożliwia oszacowanie kosztów transportu i kosztów utylizacji papy), □ Rzeczywiste koszty robocizny związane z demontażem papy w ilości co najmniej 438 m2 to 8 760,00 zł netto (20 zł / m2), □ Rzeczywiste koszty transportu i utylizacji papy (zakładając występowanie więcej niż 1 warstwy papy dachowej oraz papy fundamentowej) wyniosą 5 600,00 zł netto (7t x 750 zł + transport w cenie 350 zł), 2) Utylizacja styropianu wraz z rozbiórką: □ Brak wyjaśnienia nakładów związanych z demontażem styropianu oraz transportem i utylizacją tego rodzaju odpadów, □ Brak dowodu w postaci cennika lub oferty od podmiotu uprawnionego do przyjęcia odpadów do utylizacji (w szczególności: brak wskazania lokalizacji składowiska uniemożliwia oszacowanie kosztów transportu i kosztów utylizacji styropianu), □ Rzeczywiste koszty robocizny związane z demontażem styropianu w ilości 49m3 (co odpowiada ok. 490 m2 styropianu o grubości 10 cm) wyniosą 7 350,00 zł netto (15 zł x 490 m2), 3) Roboty rozbiórkowe mechaniczne oraz ręczne: □ Brak wyjaśnienia sposobu kalkulacji stawek podanych w kalkulacji, 4) Kruszenie gruzu ceglanego oraz kruszenie gruzu betonowego □ Brak wyjaśnienia sposobu kalkulacji stawek podanych w kalkulacji, w tym kosztów transportu gruzu do miejsca kruszenia (wymienionego w decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów), kosztów pracy kruszarki, ładowarki (wraz z operatorami), kosztów zakupu paliwa do ww. maszyn itd., □ Brak przedstawienia decyzji administracyjnej zezwalającej wykonawcy Polbud na przetwarzanie tego rodzaju odpadów na kruszywo budowlane, □ Deklarowana suma kosztów kruszenia (ok. 12 405,00 zł netto) stanowi kwotę rażąco niską wobec ilości gruzu pochodzącego z rozbiórki (1468 m3), albowiem w przeliczeniu na 1 m3 oznacza koszt 8,48 zł (tj. ok. 4,70 zł za tonę usługi kruszenia gruzu), □ Brak dowodów potwierdzających możliwość wykonania kruszenia gruzu za tak niską stawkę jednostkową (kilkukrotnie niższą od rynkowej), □ Brak wyjaśnienia kosztów wywozu gruzu z miejsca rozbiórki (ok. 147 transportów gruzu), 5) Zakup piasku: □ Brak dowodu potwierdzającego „posiadanie własnej żwirowni” w odległości 10 km od miejsca rozbiórki, □ Brak dowodu potwierdzające koszt pozyskania piasku z ww. żwirowni w wysokości 5,00 zł netto za 1 tonę, 6) Transport piasku: □ Zaniżenie odległości od żwirowni, z której ma zostać pozyskany piasek do miejsca rozbiórki (10 km), podczas gdy rzeczywista odległość z miejscowości Mielenko k. Mogilna (miejsce prowadzenia działalności przez TRANSROL W.P.) do miejscowości Osówiec, gm. Orchowo wynosi ok. 34 km w jedną stronę, □ Zaniżenie jednostkowego kosztu wykonania transportu na odległość 1 km (3,50 zł netto), bez uwzględnienia kosztów pracy kierowcy, bez uwzględnienia kosztów paliwa, gdzie samochód ciężarowy spala przeciętnie 25-30l ON na 100 km, bez uwzględnienia kosztów amortyzacji, ubezpieczenia oraz serwisu pojazdów, 7) Inne koszty: □ Brak uwzględnienia w cenie oferty kosztów wykonania geodezyjnych operatów powykonawczych (ok. 800,00 zł na każdy z 2 obiektów podlegających rozbiórce), □ Wobec braku dowodu na potwierdzenie nieodpadłego przekazania gruzu ceglanego na rzecz TRANSROL W.P. doszło do niedoszacowania kosztów utylizacji gruzu ceglanego w ilości ok. 535 t. 8) Przychód ze sprzedaży gruzu w wysokości 30 000,00 zł: □ Brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających możliwość wytworzenia kruszywa z gruzu ceglanego w ilości ok. 535 t oraz gruzu betonowego w ilości ok. 1 016 t, □ Brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających możliwość sprzedaży kruszywa wytworzonego z gruzu ceglanego oraz gruzu betonowego pozwalający na uzyskanie dochodu (po wykupieniu od Zamawiającego oraz odjęciu ”wszystkich kosztów”) w wysokości 30 000,00 zł netto, Odnosząc się do przedstawionych przez Polbud „wyjaśnień” należy podnieść, że wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17). W szczególności wykonawca Polbud nie wykazał w żaden sposób, w jaki sposób zamierza poddać utylizacji gruz pochodzący z rozbiórki (nie udowodnił, że posiada zezwolenie na transport odpadów w postaci gruzu oraz jego zagospodarowanie). Przetworzenie odpadu w postaci gruzu porozbiórkowego na kruszywo budowlane wymaga bowiem przeprowadzenia stosownych procesów technologicznych (kruszenia) na podstawie wymaganej przepisami prawa decyzji administracyjnej. Zakazane jest przetwarzanie (kruszenie) odpadów w miejscu rozbiórki. Wykonawca nie udowodnił w najmniejszym stopniu, że dysponuje możliwością wytworzenia kruszywa budowlanego w sposób zgodny z prawem (posiadanie decyzji na przetwarzanie odpadów) a także nie wykazał, że ma możliwość sprzedaży kruszywa pozyskanego z przetworzenia odpadów porozbiórkowych (nie wiadomo na jakich warunkach cenowych). Wykonawca Polbud nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W szczególności, wykonawca nie wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również wyjaśnienia tych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy dokumenty płacowe (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3338/20). Wykonawca Polbud nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie (a jego wyjaśnienia są jedynie gołosłownymi zapewnieniami). Po drugie, należy zauważyć, że wykonawca Polbud nie udowodnił jaki konkretnie wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się w swoich wyjaśnieniach. Odwołujący wskazuje za orzecznictwem Izby, iż wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (zob. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12). W konsekwencji, Odwołujący podkreśla, że wykonawca Polbud nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje możliwością dokonania zgodnej z prawem utylizacji odpadów. Wśród załączników do wyjaśnień brakuje dowodów potwierdzających te okoliczności. Złożone przez wykonawcę Polbud gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte dowodami dotyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu, kosztów utylizacji odpadów i zakupu materiałów), nie zasługiwały na pozytywną ocenę Zamawiającego. Tymczasem, w orzecznictwie uznaje się, iż Zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy dowodów (por. wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16). Ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1036/19; wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 846/16; wyrok KIO z dnia 15 października 2018 r., sygn. akt KIO 1946/18; wyrok KIO z dnia 31 maja 2017 r., sygn. akt KIO 1001/17). Reasumując, skoro wykonawca Polbud nie udowodnił szeregu czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, to Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie cen). W miejsce dowodów (wyraźnie wskazanych z pismach Zamawiającego), wykonawca Polbud powołuje się gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i możliwości organizacyjne. Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub ich istotnych części składowych powinny zostać rzetelnie opracowane oraz zawierać konkretne i wyczerpujące informacje. Wyjaśnienia wykonawcy Polbud zostały przedstawione w sposób lakoniczny. W piśmie wykonawcy został zawarty zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy oświadczeń, nie popartych komentarzami i rzetelnymi dowodami. Na mocy art. 224 ust. 6 Pzp Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1362/19). Reasumując, suma niedoszacowanych elementów cenotwórczych przekracza zysk z realizacji zamówienia, który wykonawca Polbud założył na poziomie 85 306,43 zł brutto (69 354,82 zł netto). III. Pozostałe zarzuty oraz podsumowanie Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na wadliwej ocenie wyjaśnień RNC złożonych przez Polbud. Takie preferencyjne traktowanie Polbud odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez zamawiającego, którego dotyczy wniesione odwołanie, dotyczy zamówienia o wartości zamówienia nie przekraczającej kwoty 5 350 000 EURO, a jego przedmiotem są roboty budowlane z podziałem na części. Odwołanie dotyczy części 3 to jest wykonanie robót rozbiórkowych nieukończonych budynków: mieszkalnego znajdującego się na działce o numerze 16/13 w miejscowości Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki oraz budynku gospodarczego znajdującego się w na działce o numerze 16/30 w miejscowości, Osówiec, gmina Orchowo, powiat słupecki wraz z wykonaniem geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej - numer sprawy: POZ.WOP.260.4.2022/poprzedni numer POZ.WOP.260.59.2021, ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 grudnia 2021 r. nr 2021/BZP 00336856/01. Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą PZP czynności oraz zaniechania zamawiającego, związanych z: 1. czynnością wyboru oferty wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego/Polbud jako oferty najkorzystniejszej, 2. zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej przez Polbud, która zawiera rażąco niską cenę, z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3. ponownym zwróceniu się do Polbud pismem z dnia 16 lutego 2022 r. z wezwaniem do wyjaśnienia i doprecyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z dnia 24 stycznia 2022 r., w sytuacji gdy poprzednio złożone wyjaśnienia nie zawierały kalkulacji kluczowych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia oraz nie zostały poparte stosownymi dowodami Powyższe czynności i zaniechanie zamawiającego naruszają następujące przepisy ustawy PZP: 1. art. 239 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty Polbud jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu w powodu rażąco niskiej ceny, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3, przez zaniechanie odrzucenia oferty Polbud jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, 3. art. 224 ust.1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez ponowne zwrócenie się do Polbud pismem z dnia 16 lutego 2022 r. z wezwaniem do wyjaśnienia i doprecyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z dnia 24 stycznia 2022 r., w sytuacji gdy poprzednio złożone wyjaśnienia nie zawierały kalkulacji kluczowych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia oraz nie zostały poparte stosownymi dowodami, a w konsekwencji nie potwierdzały braku rażąco niskiej ceny w ofercie tego wykonawcy. Odwołujący składając odwołanie wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części trzeciej (3) zamówienia, 2. dokonania odrzucenia oferty Polbud w części 3 zamówienia, 3. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia. Odwołujący wykazał prawo do złożenia odwołania, zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP. Środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, w przypadku uwzględnienia odwołania. Według odwołującego, dokonano wyboru oferty Polbud pomimo, że zawiera rażąco niską cenę i oferta powinna być odrzucona. Przez wybór oferty przystępującego, odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, ponieważ zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu, a nie przystępującemu, jak twierdzi odwołujący w odwołaniu. Co do terminu wniesienia odwołania Odwołujący zawiadomienie o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, otrzymał drogą elektroniczną w dniu 29 kwietnia 2022 r., a więc 5 - dniowy termin do wniesienia odwołania wskazany w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP został dotrzymany. Zgodnie z art. 514 ust. 2 PZP, odwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej przed upływem terminu wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, a powyższe wykazał odwołujący, składając odwołanie. Podsumowując Izba stwierdza, że nie zaszły przesłanki do odrzucenia odwołania, które określa art.528 PZP, więc sprawa odwołania podlega rozpoznaniu na rozprawie, w myśl art.530 PZP. Izba na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego i dowodowego podczas rozprawy nie stwierdziła, aby odwołujący wykazał naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów PZP. Na powyższe wskazuje również argumentacja zamawiającego, który wykazał, że jego ocena wyjaśnień złożonych przez przystępującego, zwłaszcza w kontekście wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jest uprawniona. Izba podziela argumentację zamawiającego i uznaje ją za własną. Zamawiający udzielając w dniu 20 maja 2022r. odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, uznając podniesione zarzuty za bezzasadne co do złożonych przez wykonawcę wybranego wyjaśnień, jak i zasadności powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w świetle treści wezwania do wyjaśnień oraz udzielonych wyjaśnień miał prawo do ponownego wezwania to jest w dniu 16 lutego 2022 r. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień elementów oferty, w sytuacji gdy nadal miał wątpliwości co do pewnych elementów wyceny oferty. Mając na uwadze orzecznictwo jak i na jego podstawie wydany Komentarz Prezesa UZP do ustawy PZP interpretacja przepisu art. 224 ust. 1 ustawy PZP uprawnia zamawiającego do kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień, jeżeli na podstawie złożonych wyjaśnień zachodzą dalsze wątpliwości zamawiającego. Sytuacja taka może mieć miejsce gdy odpowiedź wykonawcy jest wyczerpująca na zadane przez zamawiającego pytania o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny, a zamawiający w pierwszym wezwaniu nie wyartykułował pewnych pytań albo pytania do wykonawcy były wyartykułowane w sposób ogólnikowy. Zwłaszcza w orzecznictwie ostatecznie ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym jest dopuszczalne powtórne wezwanie do wyjaśnień w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości co do zaoferowanej ceny (wyrok z dnia 28 kwietnia 2017 r. KIO 686/17). Trudno obarczać negatywnymi skutkami wykonawcę, który nie odpowiada za treść wezwania zamawiającego, a aktualnie obowiązujący w zakresie przedmiotu wyjaśnień co do zaoferowanej ceny przepis art.224 ust.3 PZP, posługuje się zwrotem w szczególności (ust.3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust.1 mogą dotyczyć w szczególności:). Ponadto to zamawiający formułuje zapytanie i zakres zagadnień do wyjaśnienia przez wykonawcę, mając katalog zagadnień do wyboru według wyliczenia w art.224 ust. 3 PZP, a wręcz nakaz co do zakresu pytań wynikający z dyspozycji przepisu art.224 ust.4 PZP. Podsumowując wykonawca jest związany wezwaniem zamawiającego, który formułuje zakres zagadnień do wyjaśnienia na co wskazuje treść przepisu art.224 ust.3 i ust.4 PZP. Słusznie zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał fragment uzasadnienia wyroku, zgodnie z którym „wykonawca - zwłaszcza w tak szerokiej materii jak wycena - z założenia nie jest w stanie odnieść się do wszystkich niewyrażonych w wezwaniu do wyjaśnień kwestii, jak też przedstawić dowodów na każdą okoliczność, która następnie mogłaby zainteresować Zamawiającego. Dlatego częstą praktyką jest, że Zamawiający dopiero w drugim wezwaniu prosi o uszczegółowienie okoliczności, które go interesują lub budzą jego wątpliwości (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r. KIO 1202/21). Zamawiający usprawiedliwiając powtórne zapytanie wykonawcy wybranego wyjaśnił „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uznał, iż złożone wyjaśnienia wymagają dalszego doprecyzowania i uzupełniania w zakresie tych elementów, które w ocenie Zamawiającego mają znaczący wpływ na wysokość ceny, w szczególności iż pierwsze wezwanie z dnia 24 stycznia 2022 r. miała charakter ogólny. Nie jest zatem zrozumiałe, w jaki sposób żądanie uszczegółowienia wyjaśnień miałoby doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tym bardziej, iż także Odwołujący, został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny a następnie do złożenia wyjaśnień uzupełniających. Takie wyjaśnienia były przez Odwołującego złożone i wówczas nie kwestionował on dopuszczalności działań Zamawiającego (wyjaśnienia z dnia 28 stycznia 2022 r. oraz 16 luty 2022 r.). Wobec powyższego Zamawiający podjął działania związane z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny w sposób jednolity wobec wszystkich wykonawców”. Zamawiający słusznie skrytykował zarzut odwołującego co do nierównego traktowania wykonawców, zwłaszcza gdy pierwsze wezwanie miało charakter ogólny, czyli nie szczegółowy, a również sam odwołujący był dwukrotnie wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tak więc Izba traktuje zarzut dwukrotnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny za bezpodstawny i nie znajduje podstaw w niniejszej sprawie do uznania, że zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, po pierwszym wezwaniu w kontekście udzielonych wyjaśnień, czyli do zastosowania wobec wykonawcy wybranego skutków przewidzianych w art. 224 ust.2 PZP. W ocenie Izby, zamawiający również słusznie zauważa, że wykonawcy dokonując wyceny robót rozbiórkowych nie mieli narzuconej technologii wykonania robót przez zamawiającego, a co przekłada się na różnicę w ich wycenie. Biorąc pod uwagę również, nie tylko różnice technologiczne wykonania robót, ale także okoliczność dysponowania własnym sprzętem, czy też sprzętem wynajętym, miało wpływ na ostateczny koszt, a przez to różną wycenę robót. „Dalej, odnosząc się do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, warto zwrócić uwagę, że istotą wystąpienia rozbieżności pomiędzy cenami ofertowymi i wartością przedmiotu zamówienia jest specyficzny rodzaj i charakter przedmiotu zamówienia. Okoliczność tę zauważył zresztą sam Odwołujący, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, w piśmie z dnia 28 stycznia 2022r. jednocześnie wskazując metodę, którą obrał: „w specyfikacji przetargowej Zamawiający nie nakazał sporządzania kosztorysu ofertowego, zatem możliwe jest opracowanie kilku alternatywnych metod wyceny i zaplanowania kosztów prac, co znacząco mogło wpłynąć na rozbieżność kwot oszacowania Zamawiającego, innych oferentów oraz naszej ceny ofertowej. Obecnie stosowane technologie mechanicznej rozbiórki, którymi dysponujemy, pozwalają na redukcję kosztów bez uszczerbku na jakości, pozostając w zgodzie z przepisami oraz zasadami sztuki budowlanej”. W ocenie Izby, słusznie zamawiający podkreślił, że sam odwołujący wyjaśniając kalkulowanie kosztu robót, wskazał na możliwość opracowania kilku alternatywnych metod wyceny kosztów prac, w zależności od przyjętej technologii wykonania prac, co wpłynęło na rozbieżność kwot oszacowania zamawiającego, jak i poszczególnych wykonawców składających oferty. Według zamawiającego „Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie czynnikiem istotnie kształtującym ceny jest przyjęta metodyka realizacji zamówienia w oparciu o różnorodne rozwiązania techniczne (rozbiórka mechaniczna jak i ręczna) zależna od wykonawców w tym w szczególności ich zaplecza sprzętowego. Zamawiający szacując zamówienie przyjął w oparciu o dokumentację (STWIOR pkt 1.6), iż z uwagi na wysokość budynku mieszkalnego i technologię jego wykonania, wymagane będzie zastosowanie sprzętu. W projekcie wyraźnie zapisano, że program prac rozbiórkowych (strona 16 projektu budowlanego) przewiduje użycie żurawia kołowego i dźwigu samobieżnego głównie do rozbiórki szkieletu budynku. Dodatkowo przewidziano także konieczność użycia spycharek oraz obijaków mechanicznych w ramach robót przygotowawczych jak i końcowych. Zamawiający musiał zatem uwzględnić koszt usług sprzętu budowalnego który uznał za konieczny. Pozostała część robót to roboty monolityczne, mogące być wykonywane ręcznie i w taki właśnie sposób skosztorysowanych m.in. rozbiórka ścian osłonowych (co jednocześnie nie wyklucza ich mechanicznego zrealizowania przez wykonawcę). Przytoczone okoliczności mają swoje odzwierciedlenie w złożonych ofertach, bowiem każdy z wykonawców z uwagi na zaangażowanie technologiczne może uzyskać ten sam efekt z różnym nakładem środków. W tym zakresie Zamawiający wyjaśnia, że oferta wykonawcy firmy Polbud P. Sp. z o.o. została złożona na kwotę 266.787,00 zł natomiast Odwołujący złożył ofertę z kwotą 394.439,40 zł. Zarówna oferta Odwołującego jak i wybranego wykonawcy zostały uznane za rażąco niskie na podstawie art. 224 ust 2 ustawy PZP. Porównanie obu ofert wskazuje, iż istotnym czynnikiem, jaki mógł mieć wpływ na różnice w cenie, jest osobiste realizowanie zamówienia przez wykonawcę Polbud (nie natomiast z udziałem podwykonawcy jak zaproponował Odwołujący). Ponadto istotnym elementem cenotwórczym jest założenie mechanicznego wykonania rozbiórki budynku ale z wykorzystaniem sprzętu własnego. Zamawiający zauważa, że w przypadku oferty wykonawcy Polbud koszt sprzętu niezbędnego do realizacji jest zminimalizowany z uwagi na jego posiadanie we własnych zasobach. Z kolei Odwołujący który także zadeklarował mechaniczną rozbiórkę nie wykazał posiadania takiego sprzętu. Jest przy tym oczywistym i niewymagającym dowodu, iż posiadanie własnego zaplecza technicznego generuje znaczną oszczędność (brak dodatkowych kosztów wynajmu lub leasingu). Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż amortyzacja, której kwestię podniósł Odwołujący, stanowi oczywisty koszt związany ze stopniowym zużywaniem się środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, co nie zmienia jednakże faktu iż korzystanie z własnego sprzętu umożliwia tańsze wykonanie zamówienia publicznego”. W ocenie Izby zamawiający słusznie podkreślił, że różnice cenowe między wykonawcą wybranym, a odwołującym wynikają z powodu, że ten pierwszy wskazał na korzystanie z własnego zamortyzowanego sprzętu, zawsze generującego niższe koszty niż sprzęt najęty. Odwołujący w piśmie z dnia 31 maja 2022r., zaprzecza twierdzeniu wykonawcy wybranego o nieponoszeniu kosztów amortyzacji wyspecyfikowanego sprzętu, a to przez sam fakt przedstawienia przez wykonawcę wybranego ewidencji środków trwałych. Powyższą sytuację odwołujący kwituje stwierdzeniem, że „Ewidencja środków trwałych załączona do wyjaśnień RNC Przystępującego” prowadzi do wniosku, że wykonawca wybrany ponosi koszty amortyzacji sprzętu (przeciętnie ok.1.000-3.333 zł miesięcznie). W ocenie Izby, jednak odwołujący ostatecznie przyznaje wykazanie własnego sprzętu przez wykonawcę wybranego do realizacji zadania („ewidencja środków trwałych” - pismo z dnia 31 maja 2022r.). Samo jednak stwierdzenie, na poziomie ok.1.000-3.333zł.miesięcznie, trudno uznać jako wykazanie przez odwołującego, że twierdzenie wykonawcy wybranego o nieponoszeniu kosztów amortyzacji sprzętu z uwagi na jego zamortyzowanie jest nieprawdziwe, w świetle art.6 k.c. (Onus probandi) w związku z art.8 ust.1 PZP. Tak więc Izba podziela argumentację zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdza „Zamawiający akcentuje, iż Odwołujący wbrew zasadzie wyrażonej w art. 534 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie udowodnił zasadności podnoszonych zarzutów w zakresie „celowego zaniżenia szeregu czynników cenotwórczych”. Brak jest zawarcia w odwołaniu m.in. konkretnych wyliczeń potwierdzonych dokumentami, co do których można by w się odnieść. Obowiązku Odwołującego nie zmienia art. 537 ustawy Prawo zamówień publicznych. Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, iż Odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 wskazanej ustawy, to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub Zamawiającego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2021 r. KIO 608/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2021 r. KIO 316/21).” Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie odniósł się do pozostających bez wpływu na ocenę rażąco niskiej ceny, w jego ocenie, zarzutów odwołania. Zamawiający przedstawił argumentację wykazującą jego ocenę co do kosztów jak i możliwości kruszenia oraz sprzedaży, czy też nieodpłatnego przekazania gruzu ceglanego oraz betonowego przez wykonawcę wybranego, powołując się na załącznik do SWZ zamawiającego, który zawierał pomocną wycenę wartości netto materiałów rozbiórkowych dla poszczególnych wykonawców. „I tak, w zakresie dotyczącym kosztów i możliwości kruszenia oraz sprzedaży gruzu ceglanego oraz betonowego, zakupu i transportu piasku, braku dowodu nieodpłatnego przekazania gruzu ceglanego, Zamawiający zauważa, iż są to okoliczności nie wpływające na ustalenie przyczyn obniżenia ceny oferty. KOWR wskazuje, iż załącznikiem do SWZ jest wycena wartości netto materiałów rozbiórkowych, skąd każdy wykonawca mógł uzyskać informacje o ilości możliwego do wytworzenia kruszywa z gruzu ceglanego i betonowego jak i szacowaną cenę za jego sprzedaż (koszt materiałów do odzysku). Wskazuje się nadto, iż z treści ww. dokumentu wynika, iż większość materiałów stanowić będzie gruz betonowy, a co za tym idzie już jego nieodpłatne przyjęcie do utylizacji przez firmę P.W. Transrol uzasadnia wygenerowanie oszczędności (niezależnie od konieczności poniesienia kosztów utylizacji gruzu ceglanego). Ponadto Wykonawca Polbud P. wykazał, iż posiada sprzęt w postaci kruszarki czym uprawdopodobnił swoje twierdzenia o obniżeniu kosztów jak i optymalizacji doboru parametrów urządzenia do potrzeb na budowie. Dalej, ustosunkowując się do zarzutów w zakresie braku przedstawienia wyjaśnień dotyczących demontażu papy, styropianu, zakupu piasku w tym posiadania własnej żwirowni, kosztów transportu Zamawiający wskazuje, iż brak dowodów na każdą okoliczność w sytuacji, gdy przedstawiona kalkulacja jest wiarygodna i nie odbiega od realiów rynkowych, nie może dyskwalifikować wyjaśnień”. W ocenie Izby z powyższego wynika, że zamawiający zbadał i ocenił wyjaśnienia wykonawcy wybranego w zakresie kosztów związanych z wytworzeniem i utylizacją, jak też nieodpłatnym przekazaniem gruzu ceglanego i betonowego, w oparciu o przedstawione dokumenty wykonawcy wybranego oraz porównując je z własną dokumentacją co do „wyceny wartości netto materiałów rozbiórkowych”, a odwołujący nie udowodnił błędów zamawiającego w tej ocenie. Odwołujący w czasie pierwszego terminu rozprawy w dniu 25.05.22r. przedstawił dowody (e-maile z dnia 23.05.22r. i 24.05.22r.) mające świadczyć na okoliczność, że ceny wykonawcy wybranego jednostkowej sprzedaży kruszywa z rozbiórki są zawyżone, a koszt usługi kruszenia gruzu jest zaniżony, w wyjaśnieniach wykonawcy wybranego złożonych zamawiającemu. Izba oceniając złożone dowody przez odwołującego stwierdza, że wyceny za tonę gruzu (WAWI W.W.) nie są jednoznaczne, a za tym nie są wiarygodne, mają charakter orientacyjny, ponieważ wynika z nich, że podane koszty mogą być dużo niższe, jeżeli wyburzenie będzie dotyczyło całego budynku („Możemy również wyburzyć ten budynek, wtedy całość wyjdzie dużo taniej”). Tym samym argumentacja odwołującego przedstawiona w piśmie z dnia 31 maja 2022r. co do dochodu ze sprzedaży kruszonego gruzu z rozbiórki, jak i braku możliwości przekazania nieodpłatnie na rzecz TRANSROL W.P. nie są na tyle wiarygodne, aby uznać je za wykazujące zaniżenie kosztów rozbiórki, utylizacji, czy też ceny sprzedaży gruzu ceglanego i betonowego. Bezspornie stawający przyznali, że firmę wykonawcy wybranego łączą z firmą TRANSROL W.P. koligacje rodzinne, co logicznym wydaje się mieć wpływ na konkurencyjne zasady współpracy między tymi firmami. Tak więc w ocenie Izby, odwołujący ograniczył się do postawienia następujących tez w odwołaniu: 1. Wyjaśnienia zawierają gołosłowne twierdzenia na temat możliwości sprzedaży gruzu betonowego i gruzu ceglanego pochodzącego z rozbiórki pozwalającej na uzyskanie dochodu w wysokości 30 000,00 zł netto (po odjęciu kosztów) oraz nie zawierają dowodu w postaci decyzji zezwalającej wykonawcy Polbud na przetwarzanie tego rodzaju odpadów na kruszywo budowlane. 2. Dowód w postaci umowy na przyjmowanie odpadów z dnia 31 stycznia 2021 r. nie zawiera wśród kodów odpadów podlegających nieodpłatnemu przyjęciu przez firmę TRANSROL W.P. odpadów takich jak gruz ceglany, nie wykazując ich zasadności przez określenie brakujących kodów uprawniających do przejmowania gruzu, jak i jednoznacznych dowodów na zawyżenie dochodu ze sprzedaży gruzu. Natomiast przedstawianie alternatywnych sposobów zagospodarowania gruzu czy to przez nieodpłatne przekazanie, czy też jego sprzedaż nie powodują, w ocenie Izby, braku wiarygodności wyjaśnień wykonawcy wybranego w zakresie RNC, wobec zmieniającej się podaży i popytu rynku w aktualnej niestabilnej gospodarce rynkowej. Wobec braku, zwłaszcza w pierwszym wezwaniu zamawiającego do wyjaśnień RNC, sprecyzowanych pytań co do poszczególnych elementów kosztów, czy ceny oferty, bezpodstawnym, w ocenie Izby, jest specyfikowanie przez odwołującego zarzutów odwołania na zasadzie braków w materiale dowodowym. Izba podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jak poniżej. „Automatyczne odrzucanie oferty w każdej sytuacji, gdy można wskazać jakiekolwiek braki w materiale dowodowym załączonym do wyjaśnień, bez uwzględnienia ich istotności oraz bez wzięcia pod uwagę całokształtu wyjaśnień, prowadziłoby do eliminowania z postępowania korzystnych cenowo ofert, pozwalających jednocześnie na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia (Tak KIO 1946/21 wyrok z dnia 29 lipca 2021 r., podobnie wyrok z dnia 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1157/10, wyrok z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1515/10). Analiza ceny oferty jako rażąco niskiej następuje co do zasady w stosunku do całego przedmiotu zamówienia, a nie poszczególnych cen, czy kosztów jednostkowych (wyrok z dnia 22 grudnia 2017 r., KIO 2588/17). Oznacza to zatem, iż dokonana weryfikacja ceny nie powinna koncentrować się na jednostkowym koszcie a raczej na wpływie kosztu na cenę oferty w tym kontekście, iż zaniżenie kosztów powoduje niemożliwość realizacji zamówienia za zaproponowaną cenę bez generowania strat. W tym aspekcie Zamawiający uznał zatem, iż zbędne dla oceny wyjaśnień jest żądanie szczegółowych kalkulacji poszczególnych elementów cenotwórczych. Zamawiający zauważa bowiem, iż ceny materiałów i usług różnią się i każdy z wykonawców posiada inne kontakty handlowe i uzyskuje inne ceny niż jego konkurenci. I tak na przykład, Odwołujący wskazując „rzeczywiste koszty robocizny związane z transportem i utylizacją” papy i styropianu przyjął koszt rozbiórki dachu (w tym utylizacji papy) w wysokości 14.360 zł. (suma z pkt 1 s. 7), a koszt demontażu styropianu 7.350 zł (pkt 2). Tymczasem to szacunki firmy Polbud są bliższe założeniom Zamawiającego - wg. Polbud P. sp. z o.o. koszt rozbiórki dachu to łącznie ok 9100 zł (wyjaśnienia z dnia 20.02.2022 r.) natomiast według kosztorysu inwestorskiego koszt rozbiórki pokrycia dachowego wynosić miał dla obu budynków 8.686 zł. (poz. 1 kosztorysów) natomiast koszt utylizacji papy i styropianu na budynku mieszkalnym wyniósł 681,55 zł (pozycja 21 i 22 kosztorysów) - suma 9.367,55 zł. Szacunki wykonawcy firmy Polbud P. nie były zatem zaniżone. Zamawiający zauważa, iż Wykonawcy mogą dysponować rezerwami materiałów (jak w przypadku Wykonawcy Polbud P. własnymi płytami drogowymi, kontenerami budowlanymi) jak i mogą uzyskiwać korzystniejsze ceny wynikające z wieloletniej współpracy, co wpływa na obniżenie cen (współpraca Polbud P. z ORLE MONT-BUD oraz P.W. TRANSROL). Nie przesądza zatem o rażąco niskiej cenie okoliczność, że Odwołujący nie jest w stanie uzyskać cen na takim poziomie, jak inny wykonawca. Wobec powyższego dowód w postaci zaświadczenia wydanego przez firmę ORLE MONT-BUD Sp. z o.o. zawierającego informację o cenach hurtowych oznacza, iż pomimo zmieniającego się rynku cen, ceny paliwa będą zawsze korzystniejsze od detalicznych (pomimo braku daty na zaświadczeniu). Powyższe w połączeniu z zestawieniem sprzętu (pozycja 3, 4, 7, 15,25, 28, 29, 3144, 45 494) wskazującym na posiadanie samochodów ciężarowych wywrotek, jak i samochodów z naczepami uzasadnia przyjęcie przez Zamawiającego wniosku, iż Wykonawca jest w stanie realnie zminimalizować koszty transportu do deklarowanego poziomu”. W ocenie Izby, powyższe stanowisko zamawiającego co do oceny wyjaśnień wykonawcy wybranego, w zestawieniu z własną wyceną zamawiającego, słusznie uprawnia do przyjęcia wyjaśnień wykonawcy wybranego za wiarygodne i odpowiadające aktualnym cenom rynkowym. Kolejny zarzut odwołania dotyczył „Wyjaśnienia nie zawierają elementu kalkulacyjnego, który obrazowałby całokształt czynników wpływających na wysokość ceny, tj. w szczególności wykazania kosztów robocizny, który w uzasadnieniu odwołania został przedstawiony jak poniżej. „Wykonawca Polbud nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W szczególności, wykonawca nie wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również wyjaśnienia tych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy dokumenty płacowe (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3338/20). Wykonawca Polbud nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie (a jego wyjaśnienia są jedynie gołosłownymi zapewnieniami)”. Izba podziela ocenę zamawiającego, co do złożonych wyjaśnień wykonawcy wybranego w zakresie kosztów placowych, z której wynika następujące stanowisko zamawiającego. „Zauważyć należy, iż Wykonawca Polbud (wbrew twierdzeniom Odwołującego) przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 28 stycznia 2022 r. informacje dotyczące zatrudnienia pracowników i ich wynagrodzenia (koszty pracownicze). Wyjaśnienia te dotyczą także wspomnianych na stronie 8 odwołania kosztów pracy operatora kruszarki, ładowarki jak i kierowców samochodów ciężarowych. Przyjęte wynagrodzenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy. Zamawiający wbrew zarzutom Odwołującego nie widział celowości żądania na tym etapie postępowania dowodów w postaci umów o pracę osób zatrudnionych czy dokumentacji płacowej. Wymóg okazania umów o pracę zgodnie z SWZ będzie dotyczyć etapu realizacji umowy. Ponadto umyka Odwołującemu, że nie jest konieczne, aby wykonawca już na etapie składania ofert zatrudniał pracowników na umowę o pracę. Stawianie takiego wymogu przez Zamawiającego i jego kontrola prowadziłoby do wypaczenia istoty zamówień publicznych tj. niedopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców a w szczególności małych i średnich przedsiębiorców, którzy są w stanie dane zamówienie w sposób prawidłowy wykonać. Istotne zatem z punktu widzenia Zamawiającego było przy badaniu rażąco niskiej ceny dokonanie analizy kalkulacji kosztów pracy - tj. ilości pracowników przewidzianych do realizacji Zamówienia (czy ilość jest wystarczająca) i przewidzianych oraz oszacowanych wynagrodzeń (czy skalkulowane wynagrodzenie jest zgodnie z przepisami prawa pracy). Podobnie biorąc pod uwagę dokumentację projektową oraz treść STWIORBu gruz ma być zagospodarowany przez Wykonawcę. Potwierdzenie wykonania przyjęcia tych materiałów do utylizacji zgodnie z przepisami Wykonawca zobowiązany będzie wykazać wraz z zakończeniem robót. Dopiero na tym etapie Zamawiający dokona weryfikacji dokumentacji, w tym ewentualnych zezwoleń. Sam jednak zaproponowany sposób zagospodarowania gruzu poprzez jego kruszenie i sprzedaż nie budził wątpliwości Zamawiającego jako dopuszczalny z punktu widzenia przepisów prawa (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami) i mogące generować dalsze oszczędności. Ponadto zauważa się, iż proces kruszenia gruzu u wytwórcy (jakim będzie wykonawca zgodnie z art. 32 ustawy o odpadach), nie wymaga odpowiedniego zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Usługę tę określa się wówczas, jako wytwarzanie odpadów, a nie ich przetwarzanie. Dopiero zatem sprzedaż lub zagospodarowywanie pokruszonego gruzu przez wytwórcę w innym miejscu niż zostały wytworzony wymaga posiadanie zezwolenie na przetwarzanie odpadów (tak Ćwiek Piotr Jakie zezwolenia winna posiadać firma zajmująca się kruszeniem gruzu i jego odsprzedawaniem? Lex, Opublikowano: QA 1012963). Żądanie zatem tak szczegółowej dokumentacji jak wskazuje Odwołujący na etapie badania wyjaśnień do rażąco niskiej ceny uznano za nadmierne i wchodzące w zakres kontroli prawidłowości wykonania umowy”. Izba podziela argumentację zamawiającego przedstawioną powyżej, dotyczącą elementów dowodowych czy to w zakresie kosztów płacowych, czy to kosztów zagospodarowania gruzu. Jak już powyżej Izba stwierdziła, nie jest obowiązkiem wykonawcy na etapie składania oferty w sposób nieodwołalny deklarować sposobu zagospodarowania gruzu zarówno ceglanego jak i betonowego, czy to przez własne zagospodarowanie, czy to przez nieodpłatne przekazanie, czy to przez sprzedaż. Ze względu na charakter robót posiadających cechy braku pełnej przewidywalności co do stanu odzyskanego materiału rozbiórkowego budynku, w postaci gruzu ceglanego oraz betonowego, właściwym podejściem jest zarówno opcja zagospodarowania własnego, jak i nieodpłatnego przekazania, a nawet sprzedaży, biorąc również pod uwagę brak stabilizacji aktualnej sytuacji rynkowej. Tak więc alternatywne sposoby zagospodarowania gruzu ceglanego oraz betonowego są jak najbardziej właściwe i takie opcje zagospodarowania odzyskanego materiału budowlanego przedstawił wykonawca wybrany w złożonych wyjaśnieniach zamawiającemu, a ich realność w aktualnej sytuacji rynku zamawiający, jak powyżej Izba oceniła, zamawiający zbadał i ocenił zgodnie ze sztuką. W ocenie Izby podobnie ma się rzecz z kosztami zatrudnienia, gdzie bezpodstawnym, wbrew oczekiwaniom odwołującego, jest wykazywanie prawidłowo ustalonego poziomu kosztów zatrudnienia, przez powoływanie się na zatrudnienie osób już w dacie składania oferty. Wykonawca określił koszty pracy prawidłowo, czemu nie zaprzeczył odwołujący, co do obowiązujących przepisów, na dzień składania oferty. Natomiast żądanie zawartych umów na dzień składania oferty jest bezpodstawne, ponieważ nie ma prawa, aby wymagać posiadania zatrudnienia na dzień składania oferty, w sytuacji braku gwarancji uzyskania zamówienia. Stawianie takich wymagań, w ocenie Izby, uprawniało by wykonawcę do roszczeń odszkodowawczych w stosunku do zamawiającego, w przypadku nie uzyskania zamówienia przez składającego ofertę wykonawcę. Co do pozostałych zarzutów, odnoszących się do złożonych wyjaśnień to jest braku żwirowni, dla celu wydobycia piasku w odległości ok.10 km od miejsca rozbiórki budynków, jak twierdzi odwołujący. W ocenie Izby zarzut nie został wykazany, ponieważ wykonawca wybrany udowodnił posiadanie żwirowni we wskazanej w kalkulacji ceny odległości od miejsca rozbiórki budynków. Wykonawca wybrany/przystępujący na rozprawie w dniu 31 maja 2022r. przedstawił Koncesję wystawioną przez Starostę Mogileńskiego AS.6522.1.2022 z dnia 20 kwietnia 2022r. Zgodnie z tą decyzją wykonawcy wybranemu udzielono koncesji na wydobywanie kopaliny ze złoża kruszywa naturalnego metodą odkrywkową ze złoża „KAMIONEK PF” na działce o numerze ewidencyjnym 4 obręb Kamionek gmina Mogilno, powiat mogileński. Tak więc składane dowody przez odwołującego w zakresie braku możliwości uzyskania zgody na wydobycie pisaku, z powodu przeszkód środowiskowych, zostało zniweczone przez dowód przystępującego, w postaci uzyskanej koncesji w podanej odległości 10 km od miejsca rozbiórki budynków, czemu nie zaprzeczył na rozprawie odwołujący. W tym stanie rzeczy stają się nieaktualne pozostałe zarzuty odwołującego co do kosztów związanych z dostawą piasku na teren rozbiórki budynków. W tym miejscu Izba przywołuje argumentację zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na odwołanie, stanowiącej podsumowanie stanowiska zamawiającego, które podziela Izba i przyjmuje za własne. „Mając na uwadze zasadę wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którą strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, nie może być tak, że Odwołujący w odwołaniu jedynie ogólnie zasygnalizuje pewne okoliczności, które nie znajdują jego akceptacji - czy to w ofercie innego wykonawcy, czy to złożonych przez niego wyjaśnieniach (Tak wyrok KIO 1202/21 z 13 lipca 2021 r.). Warto zauważyć, iż zgodnie z orzecznictwem KIO przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niską i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty (KIO 2640/18 wyrok z dnia 7 stycznia 2019 r.) Dodatkowo wydaje się, iż Odwołujący nie przeanalizował dogłębnie złożonych wyjaśnień, gdyż wbrew twierdzeniom np. o braku uwzględnienia w cenie kosztów wykonania geodezyjnych operatów powykonawczych (ok. 800 zł na każdy) Wykonawca Polbud P. wskazał, iż stanowić będzie to koszt pozostały szacowany łącznie na ok 7.000 zł. Nadto Zamawiający zwraca uwagę, iż roboty rozbiórkowe cechują się nieznacznym stopniem skomplikowania i stosunkowo niezłożoną strukturą kosztów. Rozstrzygające znaczenie dla zaproponowanej ceny ma przy tym założenie dotyczące sposobu wykonania zamówienia. W takich warunkach, jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 lipca 2021 KIO 1946/21 wydanym na skutek odwołania Spółki Energokon-Plus sp. z o.o. r., „trudno wymagać od wykonawców jakiegoś wyjątkowego poziomu szczegółowości wyjaśnień i dyskwalifikować wyjaśnienia, do których nie załączono dowodów na każde twierdzenie w nich przedstawione. O ile wyjaśnienia jako całość są wiarygodne, rzetelne, ujawniają przyjęte przez wykonawcę założenia. a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierzetelne, to nie ma podstaw do odrzucenia oferty. W konsekwencji przedstawionych wyjaśnień przyjąć należy, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest ceną umożliwiającą prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający dokonał analizy wyjaśnień oraz uznał je za wystarczające i przekonujące. Oceniając realność zaoferowanej przez wykonawcę ceny uwzględniono również posiadaną przez siebie wiedzę i znajomość rynku oraz obowiązujące ceny i stawki, na którym będzie realizowana inwestycja i na tej podstawie stwierdzono że brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy”. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co przekłada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego na podstawie złożonej faktury vat Przewodniczący: ............................................. 27 …

…Sygn. akt:KIO 3619/25 WYROK Warszawa, dnia 6 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Łódzką Wydział Chemiczny z siedzibą w Łodzi orzeka: uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu Politechnice Łódzkiej Wydział Chemiczny z siedzibą w Łodzi w zakresie Części 1 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części ½ i zamawiającego Politechnikę Łódzką Wydział Chemiczny z siedzibą w Łodzi w części ½ i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty: 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od zamawiającego Politechniki Łódzkiej Wydział Chemiczny z siedzibą w Łodzi na rzecz wykonawcy Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 5 550 zł 00 gr (pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 3619/25 UZASADNIENIE Politechnika Łódzka Wydział Chemiczny z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Sukcesywna dostawa wyrobów laboratoryjnych i szklanych dla Międzyresortowego Instytutu Techniki Radiacyjnej Wydziału Chemicznego PŁ” (znak postępowania: 8/W3D/D/2). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 lipca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00323818. W dniu 26 sierpnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie Części 1 zamówienia złożył wykonawca Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na czynność odrzucenia oferty Odwołującego, wobec czego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego, wobec stwierdzenia, że wyjaśnienia Wykonawcy, udzielone w warunkach podejrzenia, że cena ofertowa jest rażąco niską ceną, nie uzasadniają w sposób wyczerpujący, że podana w ofercie cena pozwoli na prawidłową realizację zamówień poprzez dostarczanie zaoferowanego asortymentu, który zapewni kompatybilność z posiadanymi przez Zamawiającego pipetami automatycznymi typu Eppendorf Research i ResearchPlus, 2. art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady przejrzystości, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców poprzez nieuzasadnione, przyjęcie, że zaoferowany przez Odwołującego asortyment jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, podczas gdy oczekiwania te zostały ujawnione dopiero na etapie badania i oceny oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz - nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, złożonej w Przetargu oraz rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp, - przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania przed Izbą, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, będącego przedmiotem Przetargu oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, a tym samym może zostać pozbawiony szans na uzyskania zamówienia publicznego, bowiem jak argumentował Odwołujący to oferta Odwołującego kwalifikowała się do uznania jej za najkorzystniejszą, albowiem przedstawiała korzystniejszy bilans w ramach oceny, przy uwzględnieniu cenowych i pozacenowych kryteriów oceny ofert. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 21 sierpnia 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 26 sierpnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 29 września 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: - odrzucenie odwołania zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na brak przekazania Zamawiającemu w terminie odwołania albo jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, • w przypadku dalszego procedowania odwołania na rozprawie - oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, • przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wymienione. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przy tym, na posiedzeniu z udziałem stron Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6) ustawy Pzp. Swój wniosek Zamawiający motywował tym, że nie otrzymał kopii odwołania ani na adres strony internetowej prowadzonego postępowania, za pomocą której odbywa się komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcą wskazanej w treści SWZ ani na adres poczty elektronicznej „u.”. Na podstawie art. 528 pkt 6) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Jednocześnie wedle art. 514 ust. 3 ustawy Pzp, domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Izba ustaliła, że Odwołujący załączył do odwołania potwierdzenie przekazania odwołania wraz z załącznikami na adres u.. Adres ten został wskazany w SW Z jako „adres poczty elektronicznej” (rozdział I SW Z: „Nazwa i adres Zamawiającego”). Jednocześnie, co wynika z pisma Uczelnianego Centrum Informatycznego Politechniki Łódzkiej z dnia 2 października 2025 r. złożonego przez Zamawiającego, „wiadomość [tj. odwołanie] dotarła do systemu informatycznego Politechniki Łódzkiej i została automatycznie zakwalifikowana przez system jako wiadomość niechciana (spam), trafiając do odpowiedniego folderu tej adresatki [u.]”. Potwierdzone zostało więc to, że kopia odwołania została doręczona drogą elektroniczną (pocztą e-mail). Natomiast okolicznością obciążającą Odwołującego nie może być w tej sytuacji to, że wiadomość Odwołującego trafiła bezpośrednio do folderu z wiadomościami niechcianymi. W stosunku zaś do kwestii, że tak, czy inaczej zdaniem Zamawiającego odwołanie powinno zostać przekazane poprzez stronę prowadzonego postępowania (platformę), bo tak stanowią zapisy SWZ, to należy wskazać, że wyżej cytowany art. 514 ust. 2 ustawy Pzp mówi o przekazaniu odwołania w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej albo jego kopii, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej. Jednocześnie przepisy ustawy Pzp nie ograniczają sposobu, w jakim odwołanie albo jego kopia mogą być przekazane zamawiającemu. Wystarczające zatem będzie przesłanie zamawiającemu odwołania lub - odpowiednio - kopii odwołania za pomocą dowolnego środka komunikacji elektronicznej, np. drogą mailową przed upływem terminu do wniesienia tego odwołania. W zaistniałym stanie faktycznym tak też Odwołujący uczynił – przekazał Zamawiającemu odwołanie drogą mailową, natomiast Zamawiający formułując SW Z nie jest uprawniony do zawężania drogi wniesienia środków ochrony prawnej. Dlatego też Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6) ustawy Pzp uznając go za bezzasadny. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła też, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez strony na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W toku badania i oceny ofert Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, skierował wobec Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w dniu 12 sierpnia 2025 r., wobec którego Odwołujący w dniu 18 sierpnia 2025 r. udzielił wyjaśnień i załączył kosztorys ofertowy. W dniu 21 sierpnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, jednocześnie zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego, podając następujące uzasadnienie prawne i faktyczne czynności: „W toku badania ofert w Części 1, Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny firmę Th. Geyer Polska Sp. z o.o. Wykonawca udzielił wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wyczerpujący, że podana w ofercie cena pozwoli na prawidłową realizację zamówień poprzez dostarczenie zaoferowanego asortymentu, który zapewni kompatybilność z posiadanymi przez Zamawiającego pipetami automatycznymi typu Eppendorf Reseach i ResearchPlus. W związku z powyższym na podstawie art. 224 ust. 6 Zamawiający odrzucił ofertę firmy Th. Geyer sp. z o.o. Części 1”. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie zarzutu nr 1, a pozostałym zakresie podlegało oddaleniu, tj. w zakresie zarzutu nr 2. Zarzut nr 1 W ramach zarzutu nr 1, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego, wobec stwierdzenia, że wyjaśnienia Wykonawcy, udzielone w warunkach podejrzenia, że cena ofertowa jest rażąco niską ceną, nie uzasadniają w sposób wyczerpujący, że podana w ofercie cena pozwoli na prawidłową realizację zamówień poprzez dostarczanie zaoferowanego asortymentu, który zapewni kompatybilność z posiadanymi przez Zamawiającego pipetami automatycznymi typu Eppendorf Research i ResearchPlus. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, stanowiącym podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Analizując zaś uzasadnienie faktyczne czynności podane przez Zamawiającego, zauważyć trzeba, że w istocie Zamawiający swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego oparł więc na jednozdaniowym twierdzeniu, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wyczerpujący, że podana w ofercie cena pozwoli na prawidłową realizację zamówień poprzez dostarczenie zaoferowanego asortymentu, który zapewni kompatybilność z posiadanymi przez Zamawiającego pipetami automatycznymi typu Eppendorf Reseach i ResearchPlus. W pozostałym zakresie bowiem Zamawiający jedynie potwierdził przeprowadzenie procedury wyjaśniającej w zakresie zaoferowanej przez Odwołującego ceny ofertowej, tj. wskazał, że wezwał Odwołującego do wyjaśnień, a Odwołujący udzielił wyjaśnień. W ocenie Izby argumentacja, jaką zaprezentował Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a więc sprowadzająca się do jednozdaniowego, lakonicznego stwierdzenia, nie jest wystarczająca do uznania, że okoliczność stojąca za odrzuceniem oferty Odwołującego była wykazana. Zamawiający nie sprecyzował choćby, które elementy ceny ofertowej nie zostały wyjaśnione w sposób wyczerpujący. Taka argumentacja ze strony Zamawiającego pojawiła się dopiero na etapie postępowania odwoławczego, dlatego musiała zostać pominięta przez Izbę. Mając na uwadze domyślny rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, nie można jednak zapominać o tym, że zanim dojdzie do ewentualnego wniesienia odwołania przez wykonawcę to zamawiający jest zobowiązany do wykazania, że zaistniały stan faktyczny uzasadniał odrzucenie oferty, a wykazanie musi zostać zawarte w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Podkreślić trzeba bowiem, że to właśnie okoliczności faktyczne i podstawa prawna czynności odrzucenia oferty wykonawcy podane w informacji o odrzuceniu oferty, powinny stanowić punkt odniesienia dla wykonawcy chcącego skorzystać ze środka odwoławczego w postaci odwołania. Zarazem to z punktu widzenia prawnych i faktycznych podstaw ujawnionych w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, Izba dokonuje oceny zasadności czynności zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne powinno być zatem sporządzone w stopniu wystarczającym do zidentyfikowania okoliczności faktycznych stojących za decyzją zamawiającego oraz do podjęcia polemiki na etapie postępowania odwoławczego. Izba nie może więc zaakceptować sytuacji, w której Zamawiający, podejmując decyzję mającą najpoważniejsze negatywne konsekwencje dla Odwołującego, jaką jest odrzucenie jego oferty, arbitralnie stwierdza, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wyczerpujący, że podana w ofercie cena pozwoli na prawidłową realizację zamówień poprzez dostarczenie zaoferowanego asortymentu, który zapewni kompatybilność z posiadanymi przez Zamawiającego pipetami, przy czym jakkolwiek nie uzewnętrznia powodów, dla których tak uznał. Powyższe, po pierwsze nie pozwala Izbie na ocenę zasadności czynności Zamawiającego. Należy powtórzyć, że czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Po drugie, brak uzewnętrznienia szerszych powodów odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego sprawiła, że Odwołujący musiał przyjąć w odwołaniu abstrakcyjną argumentację. Stąd też nie można czynić Odwołującemu zarzutu, że ten nie przedstawił szerszej argumentacji na poparcie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, skoro sam Zamawiający nie sprecyzował w ogóle w uzasadnieniu odrzucenia oferty, dlaczego ta oferta powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Jednakże słusznie Odwołujący zauważył w treści odwołania, że „Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek innego uzasadnienia odnoszącego się do realnych możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną przez Odwołującego cenę oraz do treści złożonych przez niego wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny”. Jak już wyżej wskazywano, Izba pominęła wykraczającą poza treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2025 r. argumentację Zamawiającego prezentowaną tak w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie. Przypomnieć raz jeszcze trzeba, że istotnym dla rozstrzygnięcia zasadności wniesionego odwołania w tym przypadku było to, co Zamawiający podniósł w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Niedopuszczalnym jest bowiem powoływanie się przez Zamawiającego na nowe okoliczności dopiero przed Izbą. Tym samym, na etapie postępowania odwoławczego Zamawiającego rozszerzył swoją argumentację o dodatkowe okoliczności, wobec czego są one spóźnione. Próżno szukać w treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego zakwestionowania konkretnych czynników wpływających na kształtowanie ceny ofertowej Odwołującego. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że Odwołujący: „w szczególności nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie ceny zakupu oraz wyprodukowania zaoferowanego asortymentu, powołał się jedynie na twierdzenie o bardzo korzystanych warunkach handlowych z producentami wyrobów laboratoryjnych materiałów zużywalnych i sprzętu oraz wybranymi dostawcami, nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie rynkowości cen zakupu oraz wyprodukowania asortymentu, nie uzasadnił kalkulacji stosowanej marży, nie przedstawił żadnego uzasadnienia oraz dowodów dlaczego nie dolicza do wartości zamówienia istotnych elementów cenotwórczych w zakresie kosztów transportu, kosztów magazynowania, kosztów organizacyjnych pomimo ciążącego na nim obowiązku”. Jak już uzasadniono, te twierdzenia nie mogły zostać wzięte pod uwagę przez Izbę. Z wyżej podanych względów dla rozstrzygnięcia sprawy nie mogły mieć przy tym znaczenia złożone na rozprawie zarówno przez Odwołującego w postaci umowy wraz z fakturą, jak i Zamawiającego w postaci zestawienia cen wyrobów zaoferowanych przez Odwołującego wraz z załącznikami w postaci zrzutów ze stron internetowych. Mając więc na uwadze treść uzasadnienia podanego przez Zamawiającego, odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne, dlatego też Izba uwzględniła zarzut nr 1. Zarzut nr 2 W ramach zarzutu nr 2 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady przejrzystości, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców poprzez nieuzasadnione, przyjęcie, że zaoferowany przez Odwołującego asortyment jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, podczas gdy oczekiwania te zostały ujawnione dopiero na etapie badania i oceny oferty Odwołującego. Według art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający: zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny. W ocenie Izby, wniosek płynący z treści zarzutu, że Zamawiający przyjął, że zaoferowany przez Odwołującego asortyment jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, podczas gdy oczekiwania te zostały ujawnione dopiero na etapie badania i oceny oferty, jest niezgodny ze stanem faktycznym sprawy. Nie ulegało wątpliwości, że oferta Odwołującego została odrzucona, choć w ocenie Izby niezasadnie z punktu widzenia przedstawionego uzasadnienia czynności, to na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wyczerpujący, że podana w ofercie cena pozwoli na prawidłową realizację. Okoliczność tę potwierdził też Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując: „Zamawiający wbrew argumentacji Odwołującego zawartej w treści odwołania nie odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp czyli z uwagi na brak spełnienia warunków zamówienia zgodnie z treścią SW Z. Argumenty dotyczące określenia kryteriów równoważności oraz spełnienia przez Odwołującego warunków zamówienia są bezzasadne bowiem Zamawiający przy odrzuceniu oferty zastosował jako podstawę art. 224 ust. 6 ustawy pzp zatem oceniał złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia dotyczące RNC i oceniał w/w wyjaśnienia pod katem zaoferowanej ceny, które to wyjaśnienia nie potwierdziły zaoferowanej ceny zamówienia”. Brak jest więc podstaw, aby zarzucać Zamawiającemu, że ten uznał, że Odwołujący zaoferował asortyment niezgodny z warunkami zamówienia, skoro nie referowała do tego treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty. Z tego też powodu zarzut nr 2 podlegał oddaleniu. Jednocześnie Izba pominęła argumentację Odwołującego z treści odwołania w zakresie kompatybilności produktów oferowanych przez Odwołującego, uznając ją w tym przypadku za bezprzedmiotową. Izba pominęła również podnoszoną z ostrożności procesowej argumentację Zamawiającego w przedmiocie braku kompatybilności produktów oferowanych przez Odwołującego. Skoro bowiem jak już wyżej wskazano nie jest dopuszczalnym na etapie postępowania odwoławczego powoływanie się przez Zamawiającego na nowe okoliczności faktyczne na poparcie wskazanej podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, tak samo nie może zostać uwzględnione przytaczanie zupełnie nowych podstaw prawnych, nieznanych treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji również za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia zarzutu Izba uznała załączone do odpowiedzi na odwołanie w celu wykazania niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia dowody w postaci opisu technicznego oraz 5 wydruków stron katalogu on-line. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1, a w zakresie zarzutu nr 2 podlegało oddaleniu. W związku z tym nakazała Zamawiającemu w zakresie Części 1 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2421/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 10 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca w 2025 r. przez wykonawcę M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad z​ siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Szkoła Podstawowa nr 29 im. Konstytucji 3 Maja z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika wykonawcy RETTMAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szkołę Podstawową nr 29 im. Konstytucji 3 Maja z siedzibą we Wrocławiu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Szkoły Podstawowej nr 29 im. Konstytucji 3 Maja ​ z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad ​ z siedzibą we Wrocławiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione ​ z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2421/25 Uzasadnie nie Szkoła Podstawowa nr 29 im. Konstytucji 3 Maja z siedzibą we Wrocławiu (dalej „zamawiający”), działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ a „Usługi restauracyjne na rzecz Szkoły Podstawowej nr 29 we Wrocławiu”; znak postępowania: SP 29/1/2025/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 14 maja 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00231410/01. W dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad z siedzibą ​ e Wrocławiu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego, w polegających na odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę RETTMAN Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu (dalej „przystępujący” lub „RETTMAN”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: (​ 1) art. 226 ust 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez niezgodne z tymi przepisami odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wyborze oferty wykonawcy RETTMAN w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i po ocenie ofert będzie przedstawiać najkorzystniejszy bilans punktowy ceny i kryterium aplikacji internetowej, posiadającej funkcjonalności wskazane w projekcie umowy, a w konsekwencji po dokonaniu kwalifikacji podmiotowej odwołującego, to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza; (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania odwołującego. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania, jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie zamawiającemu: (1) dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę RETTMAN, jako najkorzystniejszej; (2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; (​ 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zamawiający w piśmie z 30 czerwca 2025 r. zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. W zakresie, w jakim wskazywał na przesłanki odrzucenia odwołania, przywołał przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do przekazania odwołania zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z treścią odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie. W niniejszej sprawie odwołujący zobowiązany był d​ o przekazania zamawiającemu kopii odwołania do 16 czerwca 2025 r. Zamawiający podnosił, że odwołujący, przy przekazywaniu odwołania, nie zastosował się do sposobu komunikacji pomiędzy uczestnikami postępowania przetargowego, wskazanego w Rozdziale 8 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) - Informacja o​ sposobie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami i środkach komunikacji elektronicznej wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i​ odbierania korespondencji elektronicznej, wskazanie osób uprawnionych do komunikowania się z wykonawcami, gdzie wprost wskazano: „8.1. W przedmiotowym postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. platformy e-zamówienia: https://ezamowienia.gov.pl/ identyfikator postępowania: ocds-148610-6e6e57de-6b20-4763-b0c6-e423d5c98877 (…) 8​ .3. Pozostała korespondencja pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym będzie prowadzona w formie elektronicznej za pośrednictwem wskazanej powyżej platformy.” Ponadto zamawiający, zgodnie z ustawowymi wymaganiami w zakresie treści ogłoszenia, w ogłoszeniu o zamówieniu, zamieścił informację: „3.5.) Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z​ wykonawcami - adres strony internetowej: 8.1. W przedmiotowym postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. platformy e-zamówienia: https://ezamowienia.gov.pl/ identyfikator postępowania: ocds-148610-6e6e57de-6b20-4763-b0c6-e423d5c98877 8​ .2. Złożenie oferty jest możliwe wyłącznie na platformie e-zamówienia zgodnie z instrukcją zamieszczoną na stronie https://ezamowienia.gov.pl/pl/ 8.3. Pozostała korespondencja pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym będzie prowadzona w formie elektronicznej z​ a pośrednictwem wskazanej powyżej platformy.” Jednocześnie w Rozdziale 8 pkt 8.11 SW Z zamawiający zamieścił informację: „Dane postępowanie można wyszukać również na Liście wszystkich postępowań klikając wcześniej opcję „Dla Wykonawców” lub ze strony głównej z zakładki Postępowania na Platformie e​ -zamówienia. Zamawiający wyznacza następujące osoby do kontaktu z Wykonawcami: ​ zakresie dotyczącym zagadnień proceduralnych (wyłącznie w przypadku problemów technicznych związanych z w platformą e-zamówienia): LUDWIKLEGAL Kancelaria Radcy Prawnego M.L.: ”. Adres poczty elektronicznej podany został wyłącznie do celów technicznych, w przypadku awarii technicznej platformy zakupowej. ​ dniu 16 czerwca 2025 r. nie było żadnej awarii technicznej, wszystkie pisma W i​ korespondencja mogły zostać wysłane i odebrane. Odwołujący nie wnosił żadnych uwag dotyczących funkcjonowania platformy zakupowej. Odwołujący przekazał odwołanie na adres techniczny, pomocniczy wskazany w SW Z: p., w dniu 16 czerwca 2025 r. o godzinie 10:30. Adres wskazany powyżej, został osobowo przypisany do jednej osoby - użytkownika: mec. Małgorzaty Ludwik i tylko użytkownik może odczytywać informacje przesłane na ten adres. Osoba ta w okresie od 9​ czerwca 2025 r. do 27 czerwca 2025 r. przebywała na zwolnieniu lekarskim i nie miała fizycznej możliwości odczytywania wiadomości z adresu poczty elektronicznej. ​We wskazanym powyżej okresie, czynności w postępowaniu realizowane były poprzez zastępstwo, wykonywane przez Martę Kozyrę, która dysonowała jedynie dostępem d​ o wyznaczonej, jako oficjalny kanał komunikacji elektronicznej, platformy zakupowej. Biorąc powyższe pod uwagę, zamawiający twierdził, że wobec braku zachowania wyznaczonego w dokumentach postępowania kanału komunikacji za pośrednictwem elektronicznych środków komunikacji, zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z​ treścią odwołania przed terminem na jego wniesienie. W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei zgodnie z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp do odwołania dołącza się dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Według art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Natomiast art. 514 ust. 3 ustawy Pzp stwarza domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 67 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający zamieszcza ​ ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w ​ dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji w elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z​ wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i​ organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp SW Z zawiera co najmniej informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z​ wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23 ustawy Pzp przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Natomiast w myśl art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Trafnie zamawiający przywołuje zapisy SWZ oraz ogłoszenia, które wskazują, ż​ e przyjęty w postępowaniu sposób komunikacji między zamawiającym a wykonawcami odbywać się miał przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. platformy e-zamówienia, również pozostała korespondencja pomiędzy wykonawcą a zamawiającym miała być prowadzona w formie elektronicznej za pośrednictwem wskazanej powyżej platformy. Nie jest sporne w sprawie, że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie, d​ o powyżej wskazanej formy komunikacji, nie zastosował się. Przy czym do odwołania został załączony wydruk z poczty elektronicznej odwołującego, potwierdzający wysłanie z​ a pośrednictwem wiadomości e-mail kopii odwołania wraz z załącznikiem (odwołanie wniesione w postępowaniu) na adresy poczty elektronicznej: p. oraz w dniu 16 czerwca 2025 r. o godz. 10:30. Tym samym kopia wniesionego odwołania została przekazana jednocześnie na wymieniony w piśmie procesowym -​ Odpowiedzi na odwołanie adres e-mail, jak też inny adres, który w dokumentach zamówienia nie został wymieniony. Izba ustaliła jednak, na podstawie akt sprawy, w tym informacji przekazanej przez zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ż​ e zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom, poprzez platformę zakupową w dniu 17 czerwca 2025 r., na powyższe zamawiający załączył dowód w postaci stosowanego zawiadomienia. Do zawiadomienia załączona została także treść odwołania. Powyższe dowodzi, że zamawiający nie, jak to twierdzi w swoim piśmie procesowym, zapoznał się z treścią odwołania dopiero po 27 czerwca 2025 r., tj. po dacie kiedy wyznaczony pełnomocnik zamawiającego odebrał korespondencję ze wskazanego adresu e-mail, ale znacznie wcześniej, gdyż już dnia następnego poinformował o wniesieniu odwołania i przesłał wykonawcom kopię wniesionego odwołania. Tym samym skoro zamawiający otrzymał kopię odwołania w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią w terminie wyznaczonym jako termin na wniesienie odwołania (dowodu przeciwnego zamawiający nie przedstawił), nie wystąpiła przesłanka opisana ​w art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, tj. odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła ponadto, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca RETTMAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. ​Jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zaś jako najkorzystniejsza uznana oferta przystępującego. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia tych czynności, odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie, zawrzeć umowę i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy uznała dowody w postaci formularzy ofertowych złożonych w innych podobnych postępowaniach, które miały potwierdzać, ż​ e oferowana przez odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej, gdyż w żadnym z​ e wskazanych postępowań nie występują tak niskie ceny jednostkowe za przygotowanie posiłku (najniższa cena wynikająca z Formularza ofertowego to 5,24 zł. brutto, najwyższa t​ o nawet 12,23 zł. brutto), o przeprowadzenie których wnioskował zamawiający, złożone n​ a rozprawie. Przedmiotowe oferty zostały bowiem złożone w innych postępowaniach, ​ których warunki realizacji i wymagania zamawiającego mogły zostać określone w sposób odmienny od tych, jakie w zamawiający opisał w tym postępowaniu. Na cenę jednostkową wpływ ma szereg czynników, takich jak opis przedmiotu zamówienia, jego zakres, warunki udziału ​ danym postępowaniu, w końcu też warunki na jakich zawarta zostanie umowa. Tym samym nie sposób jest w prosty w sposób przełożyć tych warunków i cen na prowadzone przez zamawiającego postępowanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że w Rozdziale II SW Z opisano przedmiot zamówienia: Przedmiotem zamówienia są usługi restauracyjne realizowane w placówce oświatowej SP 29 im Konstytucji 3. Maja we Wrocławiu (usługa dowozu posiłków do szkoły), zgodnie z opisem zawartym ​ załączniku nr 8 do SW Z - Projekt umowy wraz z załącznikami. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wymagania w jakościowe znajdują się w projekcie umowy (wraz z jej załącznikami) stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ. W Załączniku nr 8 w § 1 opisano przedmiot i zakres Umowy w następujący sposób: (ust. 1) Przedmiotem niniejszej Umowy jest świadczenie na rzecz Zamawiającego usługi pn. Usługi restauracyjne na rzecz uczniów uczęszczających do Szkoły Podstawowej nr 29 im. Konstytucji 3. Maja we Wrocławiu (dalej: Usługa cateringowa). (ust. 2) Usługa cateringowa obejmować będzie uczniów w/w placówki oświatowej w wieku od 6 do 15 lat. (ust. 3) Strony ustalają, że średnia liczba uczniów objętych usługą cateringową w okresie wykonywania Umowy wynosić będzie 200 (słownie: dwustu). (ust. 4) Usługa cateringowa obejmować będzie przygotowanie, dowóz i wydawanie posiłków w postaci obiadów, na które każdorazowo składać się będą: zupa, drugie danie, kompot oraz owoc lub cisto domowej roboty (niedopuszczalne są ciasta przemysłowe). W siedzibie Zamawiającego będą gotowane następujące dodatki: ziemniaki, makaron, ryż, kasza oraz kompot, z zastrzeżeniem ż​ e skomponowane muszą odpowiadać wymaganiom zawartych w szczegółowych zasadach sporządzania jadłospisów. Za dostarczenie oraz odpowiednie przechowywanie produktów wymienionych w § 1. ust. 4 odpowiada Wykonawca. (ust. 5) W ramach usługi cateringowej Wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia posiłków wskazanych w ust. 4 z​ uwzględnieniem diety standardowej i eliminacyjnej (bezmleczna, bezglutenowa i​ wegetariańska) lub specjalistycznej (Celiakia i Fenyloketonuria). Wykonawca musi dysponować w okresie wykonywania Umowy co najmniej 1 osobą o specjalności dietetyka lub specjalisty do spraw żywienia, której zadaniem będzie badanie produktów żywnościowych, ocena ich jakości oraz wartości zdrowotnych i odżywczych. (ust. 6) Usługa cateringowa powinna być realizowana zgodnie z zapisami Umowy wraz oraz Załączników do Umowy. (​ ust. 7) Przy przygotowywaniu posiłków wskazanych w ust. 4 i 5 Wykonawca zobowiązany jest uwzględniać w szczególności normy określone w ustawie o bezpieczeństwie żywności i​ żywienia z dnia 25 sierpnia 2006 r. (tekst jednolity Dz.U. z 2020 poz. 2021, z późn. zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26.07.2016 r. w sprawie grup środków spożywczych przeznaczonych do sprzedaży dzieciom i młodzieży w jednostkach systemu oświaty oraz wymagań, jakie muszą spełnić środki spożywcze stosowane w ramach żywienia zbiorowego dzieci i młodzieży w tych jednostkach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1154). Miejsce i termin wykonania zamówienia opisano w § 3 Umowy. (ust. 1) Jako miejsce wykonywania Usługi cateringowej Strony ustalają wydawalnię posiłków mieszczącą się ​ placówce oświatowej reprezentowanej przez Zamawiającego, tj. Szkole Podstawowej nr 29 im. Konstytucji 3. Maja, ul. w Kraińskiego 1 we Wrocławiu. (ust. 2) Termin realizacji Umowy Strony ustalają na okres: (a) od dnia 08.09.2025 r. do dnia 31.12.2025 r. - zamówienie podstawowe; (b) od 02.01.2026 do 30.06.2026 r - zamówienia objęte prawem opcji; (c) opcja, o której mowa w lit. b) jest uprawnieniem Zamawiającego. W przypadku uruchomienia opcji, Wykonawca będzie zobowiązany do jej realizacji; (d) opcja zostanie uruchomiona w przypadku gdy Zamawiający otrzyma środki finansowe na jej zrealizowanie; (e) Opcja zostanie automatycznie uruchomiona w przypadku gdy Zamawiający, w terminie do 30 listopada nie zawiadomi Wykonawcy o rezygnacji z realizacji usługi w ramach prawa opcji; (​ f) Zawiadomienie, o którym mowa w lit. e) zostanie przesłane na adres siedziby Wykonawcy lub adres poczty elektronicznej wskazanej w §11 Umowy. Za dzień złożenia zawiadomienie uznaje się odpowiednio: dzień przekazania przesyłki listowej lub dzień przesłania na serwer poczty elektronicznej Wykonawcy; (h) brak realizacji prawa opcji nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń ze strony Wykonawcy. (ust. 3) Posiłki wydawane będą we wszystkie dni, w których na terenie placówki oświatowej Zamawiającego wskazanej w ust. 1 świadczone są usługi dydaktyczne na rzecz wychowanków. (ust. 4) Posiłki serwowane będą we wszystkie dni wskazane w ust. 2 w trzech turach, w godzinach: (1) 11:25 - 11:45; (2) 11:55/ 12:00 - 12:20; (3) 12:35 - 12:55. (ust. 5) Na wniosek Zamawiającego ostatnia tura wydawania posiłków wskazana w ust. 4. zostanie przedłużona do godziny 13:30, jeżeli będzie to uzasadnione organizacją pracy Szkoły w danym dniu. W § 5 ust. 5 zawarto następujące wymaganie: Wykonawca, do realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w §1 ust. 4 Umowy, zatrudni na umowę o pracę co najmniej 3 osoby. Zamawiający zastrzega, że wszystkie czynności wymienione w § 1 ust. 4 muszą być wykonywane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. Z kolei w Rozdziale XIII opisano sposób obliczenia ceny oferty. Wykonawca winien określić cenę brutto za przygotowanie, dostarczenie i podanie posiłków (Formularz ofertowy ​ - załącznik nr 1 do SW Z) oraz wpisać kwotę brutto odpowiednio do interaktywnego formularza oferty. Uwaga liczby należy wpisać bez spacji. W Formularzu cenowym należy wskazać: ​ (a) Wartość brutto przygotowania posiłku dla dzieci szkolnych - obiad dwudaniowy plus deser; (b) Wyliczyć wartość brutto (cena oferty) wyliczoną zgodnie ze wzorami matematycznymi wskazanymi w formularzu ofertowym. Cena powinna uwzględniać wykonanie całości przedmiotu zamówienia - wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, wymagane opłaty bez względu na okoliczności i źródła ich powstania oraz opusty, których Wykonawca zamierza udzielić. Zamawiający ustala wartość stałą, określoną jako „wsad ​ do kotła” na poziomie: (a) Wsad do kotła „dzieci szkolne” - 12 zł. brutto; (b) Wsad do kotła „dzieci szkolne - diety” 12,50 zł. brutto. Pojęcie „wsad do kotła” to koszt produktów użytych do przygotowania posiłku. Z kwoty przeznaczonej na „wsad do kotła” wykonawca nie będzie mógł pokrywać innych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wszystkie inne koszty związane z realizacją zamówienia należy ująć w ramach „kosztu przygotowania i wydania”. Zamawiający informuje, że podana maksymalna ilość dzieci objętych żywieniem jest wielkością szacunkową i może ulec zmianie w zależności od złożonego zapotrzebowania na dany miesiąc. Ilość wydawanych posiłków zmieniać się będzie w zależności od frekwencji dzieci w danym dniu. Zamawiający zastrzega sobie możliwość odpisów obiadów za miesiąc poprzedni. Dotyczy to obiadów, które nie były wydane, a fakt nieobecności dziecka w danym dniu został zgłoszony wykonawcy. Wykonawca winien przedstawić w ofercie maksymalną cenę jednostkową za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, wymagane opłaty bez względu ​ na okoliczności i źródła ich powstania oraz upusty, których wykonawca zamierza udzielić. Cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie elementy składające się na wykonanie przedmiotu zamówienia. Wszystkie wartości określone w formularzu ofertowym oraz ostateczna cena oferty muszą być naliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Kwoty należy zaokrąglić do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza. Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu ofertowym. (Załącznik nr 1 do SW Z). Zamawiający nie dopuszcza podania kwoty 0,00 zł ​ w formularzu ofertowym. Zamawiający nie dopuszcza przedstawiania ceny w kilku wariantach, w zależności od zastosowanych rozwiązań. W przypadku przedstawienia ceny w taki sposób oferta zostanie odrzucona. Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy w składanym Formularzu ofertowym zobowiązani byli podać: (1) Cenę jednostkową - cena za przygotowanie posiłku, bez wsadu do kotła; (​ 2) Cenę jednostkową dla posiłków szkolnych: ……. zł. brutto, VAT….%; (3) Cenę jednostkową posiłków szkolnych z dietą: ……… zł. brutto, VAT….%. Zamawiający w protokole postępowania (druk ZP), pkt 3 Wartość (dowód złożony n​ a rozprawie) oszacował wartość zamówienia na kwotę łączną 702 592,59 zł. Z treści zamieszczonej w nim informacji wynika, że szacowania wartości zamówienia dokonano w oparciu o średnią wartość jednostkową przygotowania posiłków, która (na podstawie informacji z postępowań z 2025 r.) wynosiła 5,20 zł. brutto. Zamawiający, na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp poinformował, że na realizację zamówienia podstawowego przeznacza kwotę: 225 000,00 zł brutto. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone cztery oferty, w tym oferta odwołującego i przystępującego. Jednocześnie ustalono, że zamawiający pismem z 2 czerwca 2025 r. wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, kierując do niego pismo o następującej treści: „Zamawiający wzywa do wyjaśnień w zakresie sposobu obliczania ceny, w szczególności d​ o sposobu wyliczenia wartości jednostkowej przygotowywania i wydawania posiłków szkolnych. Uzasadnienie: Wykonawca zaoferował, że przygotuje i wyda posiłek za kwotę: posiłek dietetyczny: 3,82 zł brutto posiłek bez diety: 4,23 zł brutto Średnia złożonych ofert t​ o odpowiednio 6,14 zł i 6,30 zł Zatem zaoferowana cena jednostkowa jest o ponad 30 % niższa od cen złożonych w postępowaniu. Zamawiający wzywa zatem do wskazania sposobu obliczania ceny, w szczególności uwzględnienia roboczogodzin personelu skierowanego d​ o realizacji zamówienia, wszystkich kosztów, w tym kosztu transportu oraz wskazanie spodziewanego zysku z realizacji zamówienia.” Odwołujący, w odpowiedzi na żądanie zamawiającego, w dniu 2 czerwca 2025 r., udzielił wyjaśnień w następującym zakresie. W pierwszej kolejności zadeklarował, że w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia i Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wskazał, że oferta została przygotowywana przez osoby posiadające już wieloletnie doświadczenie praktyczne w realizowaniu usług restauracyjnych na rzecz placówek edukacyjnych oraz uwzględnia ona wszystkie możliwe elementy kosztowe, jakie występują w przedmiotowym zamówieniu. Każdego dnia wykonawca dostarcza posiłki dla ponad 800 dzieci i uczniów z wrocławskich i pobliskich Wrocławiu placówek edukacyjnych, c​ o ma istotne przełożenie na niższe ceny zakupowe towarów i usług, większe możliwości organizacyjne i logistyczne. Wykonawca oświadczył również, że w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia z​ a pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Wykonawca złożył oświadczenie o zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego. Poniżej przedstawił budżet w celu zwizualizowania bilansu. Zgodnie z kalkulacją, wykonawca przygotuje przez okres trwania umowy maksymalnie 44 000 porcji posiłków. Mnożąc tę wartość przez koszt dowozu, przygotowania i wydania pojedynczego posiłku, daje to łączną kwotę 180 080 zł (4000 diet x 3,82 zł. + 40 000 posiłków zwykłych x 4,12 zł.). Jest to całkowity koszt dowozu, przygotowania i wydawania posiłków przez dziesięć miesięcy trwania umowy. Podana w ofercie cena stanowi bilans sprzyjających i dostępnych mu warunków cenotwórczych wyrażonych w kwocie stanowiącej cały okres trwania umowy, na które składają się. (1) Koszt czynszu. Wykonawca posiada lokal własnościowy, co stanowi bardzo duży atut w tworzeniu oferty cenowej. W tym punkcie zawarto kwotę podatku od nieruchomości, biorąc pod uwagę wytwarzanie posiłków również dla innych placówek. Przyjęto kwotę 412 zł. (​ 2) Koszt mediów. W tym punkcie wzięto pod uwagę koszt wszelkich mediów (woda, gaz, prąd) oraz przyjęto podwyżki na przestrzeni drugiego półrocza 2025. Wykonawca zaznaczył, ż​ e koszt mediów rozłożony został na liczbę placówek, z którymi współpracuje. Należy również zwrócić uwagę na porę roku i fakt, że umowa odbywa się w sezonie jesienno-zimowym przez co rachunki ulegną zdecydowanym wzrostom. Przyjęto kwotę 12710 zł. Jako dowody, załączył zrzut ekranu przykładowych płatności miesięcznych (na rzecz PGNiG, MPWiK Wrocław). (​ 3) Wynagrodzenie personelu. W tym punkcie ujęto wynagrodzenie pracowników, którzy będą potrzebni do wykonania tego zamówienia. Zgodnie z zapotrzebowaniem - w siedzibie zamawiającego, obowiązki wykonywać będą trzy osoby. W procesie planowania ustalono, ż​ e wszystkie te osoby będą zatrudnione w pełnym wymiarze godzinowym i będą łączyły pracę z tą w siedzibie wykonawcy. Do tego punktu doliczono kierowcę zatrudnionego na pół etatu. Wszystkie te osoby będą związane również z innymi placówkami przy produkcji posiłków, stąd ich koszt zatrudnienia i wszelkie koszty związane z ubezpieczeniem podzielono na placówki poddane wykonawcy. Tak, aby wykluczyć wszelkie uchybienia, wykonawca przyjął koszt zawyżony, stąd przyjęto kwotę 62 344 zł. (4) Wywóz śmieci i odpadów post produkcyjnych kategorii 3. Uwzględniono koszt miesięczny wywozu śmieci uwzględniając 10 miesięcy trwania umowy oraz mając na uwadze podwyżki cen wywozu odpadów oraz wzrost liczby potrzebnych pojemników dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Mając na uwadze całkowity proces produkcji, dla tego budżetu przyjęto kwotę 2 512 zł. (5) Koszt naczyń i sztućców. Dzięki stabilnej i długoletniej współpracy z jednym dostawcą oraz stałym zamówieniom, wykonawca zadeklarował, że jest w stanie pobierać naczynia oraz sztućce w korzystnej cenie. Przyjęto zawyżoną liczbę talerzy na drugie dania (500 szt.), misek na zupę (500 szt.), waz na zupę (​ 30 szt.), chochli na zupę (30 szt.), widelców (400 szt.), noży (400 szt.), łyżek (400 szt.) i​ łyżeczek (400 szt.), kubków na kompot (500 szt.). Ujęto także koszty worków na śmieci oraz serwetek. Koszt łączny 6 560 zł. (6) Koszty związane z zapewnieniem sprzętu do realizacji zadania. Od marca 2023 roku wykonawca posiada komplet nowoczesnego sprzętu oraz pojazdów, niezbędnych do produkcji posiłków i realizowania umów związanych z usługami restauracyjnymi. Gwarantuje to bardzo wysoki poziom obsługi i wykonania posiłków. Zakupiony sprzęt znacznie obniżył koszty pracy. Z tego względu zawarto umowy leasingowe, których część stanowić będzie koszt uwzględniony dla SP 29 we Wrocławiu. Przyjęto kwotę 4091 zł. (7) Inne ewentualne koszty. Podczas prowadzenia działalności gastronomicznej, należy przyjąć dodatkowe, ewentualne koszty, tj. naprawa i konserwacja pojazdów, naprawa i​ konserwacja sprzętów gastronomicznych, naprawa urządzeń sanitarnych, budowlanych itp. Przyjęto kwotę 1 382 zł. (8) Dezynfekcja, dezynsekcja, deratyzacja. Wykonawca zdobył informacje od kilku firm odnośnie kosztu rynkowego dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji oraz uwzględnił kilkakrotność zabiegów podczas trwania umowy. Wykonawca uśrednił koszt powyższego przez wszystkie prowadzone placówki. Przyjęto koszt 822 zł. (9) Środki czystości. W skład środków czystości wchodzi wiele płynów: do mycia naczyń, do mycia podłogi, odtłuszczaczy, nabłyszczaczy, płynów do stali nierdzewnej, płynów do sanitariów i wiele innych. Uśredniono ceny tychże od dostawcy wykonawcy. Przyjęto kwotę 2 205 zł., uwzględniając systematyczne uzupełnienie i ich wysoki standard oraz biorąc pod uwagę liczbę prowadzonych placówek. Przykłady dowodowe - przedstawione zostały zdjęcia i ceny wybranych czterech środków czystości. (10) Koszt transportu. W tym punkcie ujęto koszt transportu do placówki SP29, acz w procesie planowania przyjęto dowóz także do innej placówki w tym samym załadunku. W koszcie ujęto również powrót do siedziby wykonawcy, a​ także ponowny przyjazd tego samego dnia do siedziby zamawiającego w celu odbioru pojemników i resztek jedzeniowych. Biorąc pod uwagę informacje zaczerpnięte z Google Maps, wykonawca znajduje się w odległości 8,6 km od siedziby zamawiającego. Czterokrotność tej odległości każdego dnia to suma dająca około 36 km. Daje to kwotę 21 zł. dziennie, czyli łącznie 4 200 zł. w przekroju całego zamówienia. (11) Dochód. Przyjęto odpowiednio kwotę 97 238 zł. Daje to 9 723,80 zł w skali miesięcznej. Biorąc pod uwagę rodzinny charakter firmy oraz to, że przedmiotowa umowa nie jest jedynym źródłem utrzymania firmy Smaczny Obiad M.M., posiada liczne kontrakty, zysk n​ a tym poziomie jest wystarczający. W podsumowaniu wykonawca stwierdził, że mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz wyliczenia wynikające z budżetu, podtrzymuje swoje stanowisko i zapewnił zamawiającego o możliwości realizacji przedmiotowej usługi zgodnie z jej założeniami zawartymi w SWZ, OPZ oraz złożoną w dniu 27 maja 2025 r. ofertą. W dniu 3 czerwca 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia kolejnych wyjaśnień, żądając wskazania kosztów osobowych jednostkowych, to jest kosztu jednej roboczogodziny przygotowania posiłków, planowanej ilości godzin wykonywania usługi n​ a rzecz zamawiającego oraz podania zysku wyrażonego w złotówkach. W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że koszt jednej roboczogodziny zgodnie z kosztami płacowymi na rok 2025 według Polskiego Związku Pracodawców wynosi 40,04 złotych, obowiązki wykonywać będą 2 osoby w wymiarze 3 godzin, 1 osoba w wymiarze 1,5 godziny i​ jedna osoba w wymiarze 0,5 godziny, a zysk wyrażony w złotych został podany w wyjaśnieniu z dnia 2 czerwca 2025 r. w punkcie 10. Dochód - i wynosi 97 238 zł., co daje kwotę 9​ 723,80 zł. w skali miesięcznej. W dniu 11 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty podał: „Zamawiający, w dniu ​02.06.2025 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie sposobu obliczania ceny, ​ szczególności do sposobu wyliczenia wartości jednostkowej przygotowywania i wydawania posiłków szkolnych. W w uzasadnieniu wskazano: Wykonawca zaoferował, że przygotuje i wyda posiłek za kwotę: posiłek dietetyczny: 3,82 zł brutto posiłek bez diety: 4,23 zł brutto Średnia złożonych ofert to odpowiednio 6,14 zł i 6,30 zł Zatem zaoferowana cena jednostkowa jest o​ ponad 30 % niższa od cen złożonych w postępowaniu. Zamawiający wezwał do wskazania sposobu obliczania ceny, w szczególności uwzględnienia roboczogodzin personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wszystkich kosztów, w tym kosztu transportu oraz wskazanie spodziewanego zysku z realizacji zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca przedstawił kalkulację kosztów, z czego wskazał w pkt 3 wyjaśnień, że zgodnie z zapotrzebowaniem - w siedzibie Zamawiającego, obowiązki wykonywać będą trzy osoby. W procesie planowania ustalono, iż wszystkie te osoby będą zatrudnione w pełnym wymiarze godzinowym i będą łączyły pracę z tą w siedzibie Wykonawcy. Do tego punktu doliczono kierowcę zatrudnionego na pół etatu. Wszystkie te osoby będą związane również z innymi placówkami przy produkcji posiłków, stąd ich koszt zatrudnienia i​ wszelkie koszty związane z ubezpieczeniem podzielono na placówki poddane Wykonawcy. Tak, aby wykluczyć wszelkie uchybienia, Wykonawca przyjął koszt zawyżony, stąd przyjęto kwotę 62344 zł. W uzupełnieniu do powyższego, w dniu 03.06.2025, na wezwanie zamawiającego, Wykonawca wskazał: odpowiadając na pytanie: koszt jednej roboczogodziny zgodnie z​ kosztami płacowymi na rok 2025 według Polskiego Związku Pracodawców wynosi 40,04 zł. Obowiązki wykonywać będą: 2 osoby w wymiarze 3 godzin, 1 osoba w wymiarze 1,5 godziny i jedna osoba w wymiarze 0,5 godziny. Zysk wyrażony w PLN został podany w pierwotnym dokumencie w ostatnim punkcie "dochód" i wynosi 97 238 zł. Daje to 9 723,80 zł w skali miesięcznej. Biorąc powyższe pod uwagę, należy zauważyć, że koszt pracowniczy Wykonawca oparł na błędnych lub niepewnych założeniach, tj.: (1) Osoby zatrudnione na umowę o pracę to osoby wykonujące obowiązki w siedzibie zamawiającego - co stoi w sprzeczności z § 5 ust. 5 projektu umowy, gdzie zamawiający wskazał wprost, że wymaga aby wykonawca zatrudnił na umowę o pracę co najmniej 3 osoby, które będą przygotowywały dowoziły i wydawały posiłki. Wskazania Wykonawcy, że zatrudnione osoby na część etatu będą wykonywały wszystkie wymagane czynności przez maksymalnie 3 godziny nie znajduje potwierdzenia ​ dokumentach zamówienia. Samo wydawanie posiłków w siedzibie Zamawiającego to w c​ o najmniej 1 godzina, od 11:25 do 12:25. Przygotowanie posiłku do wydawania i sprzątanie po wydawaniu posiłków to kolejne 2 -3 godziny. Zgodnie z wyliczeniami Wykonawcy brakuje czasu na przygotowanie (gotowanie) posiłków. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że w ramach kosztów osobowych, Wykonawca nie uwzględnił pełnych kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. (2) Wykonawca, w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty pracownicze przy realizacji niemniejszego zamówienia, rozkładać się mają na inne realizacje, jednak w żaden sposób Wykonawca nie wskazał jaki podział kosztów pracowniczych planuje w ramach różnych realizacji”. Wskazując na powyższe, zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, jako zawierającą rażąco niską cenę. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy a także stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 226 ust 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w przypadku, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: (pkt 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (pkt 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym w pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty w dwóch przypadkach. Pierwszy z nich dotyczy sytuacji, w której zamawiający stwierdzi, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Drugi z kolei ma miejsce w przypadku w którym, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, będący rozwinięciem poprzedniego przepisu -​ wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami n​ ie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, ż​ e odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia przez niego złożone, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Co istotne, decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest bowiem w każdym przypadku wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy czym istotne jest, aby zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia uwzględnił wszystkie okoliczności występujące na danym rynku oraz, aby miał na uwadze treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Z kolei wykonawca, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, zobligowany jest w sposób pełny, wyczerpujący i nie budzący wątpliwości, w pierwszej kolejności odnieść się do wątpliwości zamawiającego, które artykułuje on w treści pisma, przedstawić pełne i rzetelne wyliczenia, jak też przedłożyć dowody, które w danych okolicznościach są adekwatne tj. takie, które potwierdzają wymieniane przesłanki pozwalające na obniżenie ceny oferty. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Powyższe ma znaczenie dla oceny zarzutów w niniejszej sprawie, gdyż jak wynika z treści pierwszego Wezwania zamawiającego, skierowanego do odwołującego w dniu 2​ czerwca 2025 r. jego wątpliwości wzbudziła cena jednostkowa przygotowywania i​ wydawania posiłków szkolnych. Uzasadniając swoje wezwanie zamawiający argumentował, że wykonawca zaoferował, że przygotuje i wyda posiłek za kwotę: posiłek dietetyczny: 3,82 zł brutto posiłek bez diety: 4,23 zł brutto, z kolei średnia złożonych ofert to odpowiednio 6,14 zł i​ 6,30 zł. Zamawiający zatem w sposób bardzo ogólny sformułował treść wezwania, a​ w konsekwencji swoje oczekiwania co do treści i zakresu wyjaśnień, które odwołujący zobligowany był złożyć. Zamawiający wymienił wprawdzie kilka elementów, które wykonawca miał obowiązek wyjaśnić i do nich się odnieść, w szczególności w zakresie: roboczogodzin personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wszystkich kosztów, w tym kosztu transportu oraz wskazanie spodziewanego zysku z realizacji zamówienia. Poprosił także, aby wykonawca wezwany do wyjaśnień przedstawił sposób obliczenia ceny ofertowej. Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że na tak sformułowane wezwanie odwołujący udzielił odpowiedzi przedstawiając sposób, w jaki kalkulował cenę oferty, wyjaśnił jakie elementy składają się na tą cenę i przedstawił najistotniejsze jej składowe. Wskazał również i podał jaką wartość zysku przyjął. Zamawiający tych wyjaśnień nie zakwestionował, w treści kolejnego wezwania nie polemizował w żaden sposób z tak przedstawionymi wyjaśnieniami, nie wskazał też, że któryś z elementów budzi jego wątpliwości. Kolejne wezwanie, skierowane do odwołującego w piśmie z 3 czerwca 2025 r. dotyczyło wskazania kosztu 1 roboczogodziny przygotowania posiłków, planowanej ilość godzin wykonywania usługi na rzecz zamawiającego oraz podania zysku wyrażonego ​ złotych. Z treści wezwania wynika zatem, że żądanie dotyczyło trzech, następujących elementów. Po pierwsze w odnosiło się do podania kosztu jednej roboczogodziny, na co odwołujący udzielił odpowiedzi wskazując, że jest on zgodny z kosztami płacowymi na rok 2025 według Polskiego Związku Pracodawców i wynosi 40,04 zł. Po drugie planowanej ilości godzin wykonywania usługi na rzecz zamawiającego. Na tak sformułowane żądnie odwołujący również odpowiedział wyjaśniając, że „Obowiązki wykonywać będą: 2 osoby w wymiarze 3​ godzin, 1 osoba w wymiarze 1,5 godziny i jedna osoba w wymiarze 0,5 godziny”. Z kolei trzeci, ostatni element, który był przedmiotem zainteresowania zamawiającego dotyczył podania zysku. Ten został podany już w pierwszych wyjaśnieniach, złożonych 2​ czerwca 2025 r., w ostatnim punkcie „dochód” i zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi przez odwołującego wynosił on 97 238 zł., co daje 9 723,80 zł. miesięcznie, biorąc pod uwagę termin realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, że także treść drugich, złożonych w postępowaniu wyjaśnień odpowiadała treści skierowanego do odwołującego żądania. Podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, że trudno jest uznać owe wyjaśnienia za niewystarczające, ​ świetle pisma do odwołującego kierowanego, w którym zamawiający prosił o podanie najpierw ogólnie sposobu w kalkulacji ceny ofertowej, a następnie wskazał na określone elementy, które jego zdaniem wymagały doprecyzowania. Zamawiający jednak, po dokonaniu ich oceny podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego argumentując, że „Osoby zatrudnione na umowę o pracę to osoby wykonujące obowiązki w siedzibie zamawiającego - co stoi w sprzeczności z § 5 ust. 5 projektu umowy, gdzie zamawiający wskazał wprost, że wymaga, aby wykonawca zatrudnił na umowę o pracę co najmniej 3 osoby, które będą przygotowywały dowoziły i wydawały posiłki. Wskazania Wykonawcy, że zatrudnione osoby na część etatu będą wykonywały wszystkie wymagane czynności przez maksymalnie 3 godziny nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia.” Stwierdzić należy, że była to jedyna przyczyna, jaką zamawiający wskazał, podejmując decyzję o odrzuceniu oferty, powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Tym samym mając na uwadze fakt, że Izba rozpoznaje odwołanie ściśle w granicach podnoszonych zarzutów, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy oznacza możliwość odniesienia się wyłącznie do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, podanego w informacji z 11 czerwca 2025 r. - Izba wzięła pod uwagę wyłącznie argumentację przedstawioną przez zamawiającego w piśmie skierowanym do wykonawcy, pomijając całkowicie wywody zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, które znacznie wykraczały poza to, co zakomunikował zamawiający w toku postępowania. Zamawiający odnosił się bowiem na rozprawie do treści złożonych w postępowaniu wyjaśnień, zarzucając między innymi, że brak było dowodów na potwierdzenie sposobu kalkulacji ceny ofertowej, zaś konieczność ich złożenia wynika z treści przepisów ustawy Pzp. Jednakże motywy te nie wynikają w żaden sposób z treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty odwołującego, skoro zaś nie zostały mu zakomunikowane, argumentacja w tym zakresie nie może zostać podniesiona na etapie postępowania przed Izbą. Izba przypomina, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Cytowany przepis realizuje podstawowe zasady procedury odwoławczej, tj. zasadę równości stron oraz kontradyktoryjności postępowania. Ponieważ, stosownie do art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub też zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta czynność lub jej zaniechanie, z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych, istniejących w dacie tej czynności. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swoje źródło w uzasadnieniu kwestionowanej czynności. Czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana przez zamawiającego z uwagi na okoliczności wskazywane przez niego w piśmie informującym wykonawcę o dokonaniu tej czynności, a w konsekwencji spór może być prowadzony wyłącznie w granicach tego uzasadnienia. Gdyby przyjąć inne podejście i zamawiający, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, mógł wskazywać dodatkowe jeszcze okoliczności dla których zdecydował o uznaniu oferty odwołującego za zawierającą rażąco niską cenę - zakres sporu zostałby przeniesiony na etap rozprawy przed Izbą, co jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwiałoby rzetelne przygotowanie się drugiej strony do argumentacji prezentowanej przez przeciwnika procesowego. Biorąc z kolei pod uwagę argumentację i przyczyny, które wskazał zamawiający ​w piśmie 11 czerwca 2025 r., informującym o odrzuceniu oferty odwołującego - Izba uznała, że te nie znajdują oparcia w dokumentach zamówienia. W treści uzasadnienia faktycznego zamawiający powołał się na zapisy pkt 3.19 oraz § 5 ust. 5 Umowy, w których wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie stosunku pracy, osób realizujących przedmiot umowy tj.: osób wykonujących czynności w zakresie przygotowywania i wydawania posiłków co najmniej 3 osoby. Odnosił się do treści drugich wyjaśnień, złożonych przez odwołującego w piśmie z 3 czerwca 2025 r. wskazując, że: „Samo wydawanie posiłków w siedzibie Zamawiającego to co najmniej 1 godzina, od 11:25 do 12:25. Przygotowanie posiłku do wydawania i sprzątanie po wydawaniu posiłków to kolejne 2-3 godziny. Zgodnie z​ wyliczeniami Wykonawcy brakuje czasu na przygotowanie (gotowanie) posiłków. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że w ramach kosztów osobowych, Wykonawca nie uwzględnił pełnych kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia.” W odpowiedzi na odwołanie zamawiający dodatkowo opisuje z jakich powodów odwołujący we wskazanym przez niego wymiarze czasu pracy zatrudnionych pracowników nie będzie w stanie zamówienia publicznego zrealizować. W jego ocenie, wskazana przez odwołującego liczba roboczogodzin pozwoli na zaspokojenie wyłącznie czynności wydawania posiłków. Wskazuje na zapisy OPZ (Załącznik nr 8 do SW Z), w którym zamieścił informację, że wydawanie posiłków musi odbywać się w godzinach od 11:25 do 12:55 (1,5 godziny) przez minimum trzy osoby. Zatem odwołujący przeznacza dwie osoby, które w ciągu 1,5 godziny mają wykonać poniższe czynności: (1) wykonanie zaopatrzenia na dany dzień; (​ 2) przygotowanie dwudaniowego obiadu dla 200 dzieci; (3) przygotowanie obiadu d​ o transportu; (4) opracowanie wtórne przygotowanego obiad (obróbka termiczna ​ pomieszczeniach zamawiającego); (5) przygotowanie do wydania posiłków; w (​ 6) posprzątania po wydanym posiłku (wydawka u zamawiającego). Wykonanie takiego zakresu jest niemożliwe, co jak zamawiający sam stwierdza ustalił „na podstawie wieloletniego doświadczenia Zamawiającego w zakresie żywienia dzieci ​ placówce oświatowej”. Dalej wskazuje, że „wszystkie czynności wskazane powyżej oraz wydawanie posiłku w wymagają od 7 do 8 godzin dziennie każdego dnia (od początku do końca procesu przygotowania i wydawania posiłku)”. Izba nie polemizuje z tym twierdzeniem, nie sposób jest bowiem kwestionować wieloletniego doświadczenia zamawiającego w zakresie żywienia dzieci. Należy jednak podkreślić w tym miejscu, że w pierwszej kolejności zamawiający powinien swoje wymagania w tym zakresie wyartykułować w sposób jednoznaczny w dokumentach zamówienia, a jeśli tego nie uczynił - wykonawcy mieli prawo przyjąć dowolny, właściwy dla nich sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wprawdzie wskazywał na wymóg zatrudnienia n​ a umowę o pracę pracowników wykonujących wszystkie czynności w zakresie przygotowania i wydawania posiłków, tym niemniej nie sprecyzował w treści § 5 ust. 5 Umowy wymiaru czasu pracy, a jedynie wskazał, że mają to być 3 osoby. Wobec tak nieprecyzyjnych zapisów nie sposób przyjąć, jak twierdził zamawiający, że jego oczekiwaniem było zatrudnienie przez wykonawcę 3 osób w pełnym wymiarze czasu pracy. Jeśli faktycznie takie były jego wymagania to jego obowiązkiem było te oczekiwania sprecyzować i zamieścić je ​ dokumentach zamówienia. Zamawiający tego nie uczynił, nie może zatem na obecnym etapie wyciągać wobec w wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, powołując się na swoje doświadczenie w zakresie żywienia dzieci i oczekiwania, nigdzie nie wyartykułowane. Trafnie z kolei twierdzi odwołujący, że w świetle zapisów SW Z mógł przyjąć taki sposób organizacji, jaki przedstawił w swoich wyjaśnieniach. Z kolei zamawiający w żaden sposób n​ ie uzasadnia i nie przedstawia żadnych argumentów, dlaczego skierowanie do realizacji umowy 2 osób w wymiarze 3 godzin, 1 osoby w wymiarze 1,5 godziny i jednej osoby ​ wymiarze 0,5 godziny, uwzględniając warunki Umowy spowoduje, że odwołującemu zabraknie czasu na w przygotowanie (gotowanie) posiłków. Przy tym sam zamawiający przyjmuje orientacyjny zakres czasu pracy potrzebny na przygotowanie posiłku do wydawania i sprzątanie po wydawaniu posiłków stwierdzając, że jest to kolejne „2 lub 3 godziny”. Wobec powyższego, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych ​w odwołaniu, Izba stwierdziła, że należy je uznać za zasadne w zakresie, w jakim odwołujący wskazywał, że zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę odwołującego na podstawie dotychczas złożonych wyjaśnień, których zakres w pełni odpowiadał treści wezwania. Z kolei argumentacja podnoszona przez zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego nie zasługiwała na aprobatę, gdyż podstawy wskazywane przez zamawiającego nie znalazły potwierdzenia w aktach przedmiotowego postępowania. Tym samym decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 86/25 WYROK Warszawa, 7 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 0 stycznia 2025 r. przez odwołującego: T.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wielobranżowy DrewTom T.K., Ponik, ul. Dębowa 17, 42-253 Janów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Katowice z siedzibą ​ Katowicach w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 86/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Katowice z siedzibą w Katowicach (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie: -przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) i -umowy ramowej numer 2710/017/2024 z 30.12.2024 r., zawartej w konsekwencji przeprowadzenia postępowania pn. „usługi z zakresu gospodarki leśnej ​ w Nadleśnictwie Katowice” znak sprawy: Z.270.5.2024 ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 06.11.2024 r. pod numerem 675628-2024 postępowanie pn.: „Wykonanie usługi z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Katowice. Umowa realizacyjna — Pakiet III — Leśnictwa: Panewnik, Zadole, Śmiłowice, Makoszowy”, znak sprawy Z.270.10.2024 , zwane dalej postępowaniem. Zaproszenie do złożenia ofert zostało wysłane do wykonawców 31 grudnia 2024 r. 10 stycznia 2025 r. T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wielobranżowy DrewTom T.K., Ponik, ul. Dębowa 17, 42-253 Janów (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców; 2.art. 16 ust. 3 Pzp przez brak zastosowania zasady proporcjonalności; 3.art. 8 ust 4 Pzp przez wskazanie terminu składania ofert poniżej dwóch dni roboczych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał: Odwołujący 31 grudnia 2024 r. otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty wraz z dokumentacją postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy wykonawczej. Wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 443 000 euro. W postępowaniu wykonawczym złożone zostały dwie oferty: -Konsorcjum Usług Leśnych Panewnik, cena 2 167 532,95 zł, -Odwołujący, cena 2 173 139,19 zł. Zamawiający w zaproszeniu do składania ofert wyznaczył termin do składania ofert na dzień 3 stycznia 2025 r, uchybiając tym samym dyspozycji art. 8 ust 4 Pzp. Powyższy błąd stanowi przesłankę unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust 1 Pzp., umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Ustawa Pzp wprowadza zasadę wynikającą z rozporządzenia rady wspólnot europejskich n​ r Il 82/71 dotyczącą oznaczania terminów, ważną również z uwagi na zasadę zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu i równego traktowania wykonawców. W przypadku, g​ dy wyznaczony termin obejmuje dwa lub więcej dni, wówczas termin ten powinien uwzględniać przynajmniej dwa dni robocze. Wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego przed podpisaniem umowy s​ ą czynnościami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym znajdują do nich zastosowanie przepisy odnoszące się do sposobu liczenia terminów. Zamawiający zatem zobowiązany jest honorować reguły określone przez przepisy odnoszące się do wyznaczania odpowiednio terminów i ich czasu. Ugruntowana linia orzecznicza KIO obliguje Zamawiającemu aby przy wyznaczaniu terminu składania ofert uwzględniać złożoność zamówienia, czas potrzebny na sporządzenie ofert, jak też szczególne przypadki, kiedy do złożenia oferty konieczne jest odbycie wizji lokalnej lub sprawdzenie przez wykonawców dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia. Zamawiający mają zatem obowiązek uwzględnienia przy określaniu terminów składania ofert złożoności zamówienia oraz czasu potrzebnego na ich sporządzenie. Samo dokonanie wizji lokalnej drzew znajdujących się na bardzo rozległym terenie czterech leśnictw, konieczne d​ o prawidłowej kalkulacji, nie jest możliwe w terminie jednego dnia. A ponadto w tym samym czasie wykonawca musi również dokonać analizy obszernej dokumentacji, zapoznać s​ ię ze wzorem umowy, z należytą starannością wypełnić dokumenty oraz przesłać je n​ a platformę Zamawiającego. Stosowanie umów ramowych, nie może prowadzić do ograniczenia konkurencyjności. Zasada ta wynika z fundamentalnych reguł przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Ramowe porozumienia powinny być konstruowane w sposób, który umożliwia udział ​ postępowaniach jak najszerszemu gronu potencjalnych oferentów, a nie ogranicza dostępu do zamówienia jedynie do w wąskiej grupy podmiotów. W przeciwnym razie może dojść d​ o sytuacji, w której stosowanie umów ramowych będzie służyć bardziej eliminacji konkurencji niż osiągnięciu korzyści w postaci efektywnego zarządzania zamówieniami publicznymi. W Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział możliwość zawarcia umów ramowych z aż 10 podmiotami, co miało na celu zapewnienie szerokiej konkurencyjności i​ elastyczności przy realizacji zamówienia. Jednakże w praktyce sens takiego rozwiązania został podważony przez decyzję Zamawiającego o wyznaczeniu zaledwie jednego dnia roboczego na złożenie ofert w ramach zamówienia wykonawczego. Tak krótki termin skutecznie ograniczył możliwość realnego uczestnictwa większej liczby wykonawców, co stoi w sprzeczności z pierwotnym założeniem umów ramowych, które powinny promować równy dostęp do zamówienia i zapewniać uczciwą konkurencję pomiędzy wszystkimi wybranymi podmiotami. Z wiedzy Odwołującego wynika, że ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu złożył wykonawca, obecnie realizujący usługę obejmującą pakiet III. Dzięki wcześniejszemu doświadczeniu w realizacji przedmiotowego zamówienia posiada on wiedzę oraz zasoby, które umożliwiły mu szybkie przygotowanie oferty w tak krótkim czasie. Tymczasem inni wykonawcy, nieposiadający takiego doświadczenia, zostali de facto pozbawieni realnej szansy ​na przygotowanie konkurencyjnej oferty. Zamawiający we wzorze umowy dla wykonania przedmiotowej usługi wskazał bardzo długi termin realizacji „nie później niż do dnia 16 stycznia 2026 r.”. Nie ma żadnych obiektywnych przyczyn uzasadniających tak pilną potrzebę udzielenia przedmiotowego zamówienia, które dawały by Zamawiającemu podstawy do zastosowania jednodniowego terminu na złożenie oferty. Skrócenie terminu składania ofert do zaledwie jednego dnia roboczego wydaje się nieproporcjonalne i nieuzasadnione w stosunku do przedmiotu usługi oraz długiego okresu przewidzianego na realizację przedmiotu zamówienia. 31 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ jego odrzucenie, a na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku przez Izbę, o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z art. 508 ust. 1 Pzp pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i​ przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Przepis ten daje zatem wykonawcy wnoszącemu odwołanie alternatywny wybór odnośnie tego, czy wniesie odwołanie w formie pisemnej (wówczas podlega ono doręczeniu za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, bądź za pośrednictwem posłańca), czy też uczyni to elektronicznie, przy czym w takiej sytuacji minimalnym wymogiem jest opatrzenie pisma (odwołania) podpisem zaufanym. Z powyższą regulacją skorelowany jest obowiązek spoczywający na każdym wykonawcy wnoszącym odwołanie opisany w art. 514 ust. 2 Pzp. Wymaga on, aby odwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący przekazał Zamawiającemu skan odwołania sporządzonego w formie pisemnej (opatrzonego odręcznym podpisem pełnomocnika Odwołującego), przy czym skan ten nie został opatrzony żadnym dodatkowym podpisem elektronicznym. Jest to zatem nic innego jak kopia odwołania w rozumieniu art. 514 ust. 2 Pzp. Oznaczałoby to zatem, że skoro Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania sporządzonego w formie pisemnej, to w takiej t​ eż formie (pisemnej) wniósł on odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem z​ przekazanych przez Odwołującego wraz z kopią odwołania załączników zdaje się wynikać, że odwołanie zostało wniesione za pośrednictwem skrzynki ePUAP. Świadczą o tym przesłane przez Odwołującego pliki pn. „odwołanie wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej” oraz „MARIKA (…) UPP”. W takiej sytuacji Odwołujący winien był przekazać Zamawiającemu odwołanie (które w myśl art. 508 ust. 1 winno być opatrzone co najmniej podpisem zaufanym). Nie był jednocześnie uprawniony, aby spełnić spoczywający na nim obowiązek przez przekazanie Zamawiającemu wyłącznie kopii odwołania, gdyż taka możliwość zastrzeżona jest wyłącznie na wypadek wnoszenia odwołania w formie pisemnej – co jak należy założyć ​ nie miało miejsca postępowaniu. w W świetle zarysowanych okoliczności powstaje również uzasadniona wątpliwość c​ zy odwołanie przesłane za pośrednictwem skrzynki ePUAP zostało w ogóle opatrzone podpisem zaufanym lub kwalifikowanym. Ewentualne złożenie podpisu przez pełnomocnika Odwołującego niejako wewnątrz formularza Krajowej Izby Odwoławczej na ePUAP należałoby uznać za niewystarczające, zważywszy na literalny wymóg art. 508 ust. 2 PZP, zgodnie z​ którym to odwołanie ma być opatrzone podpisem zaufanym (co najmniej). W ocenie Zamawiającego opisane powyżej okoliczności, o ile znajdą potwierdzenie ​ materiale zgromadzonym w aktach sprawy, winny skutkować odrzuceniem odwołania w n​ a podstawie art. 528 pkt 6 Pzp, wobec nie przekazania Zamawiającemu odwołania albo jego kopii w sposób zgodny z art. 514 ust. 2 Pzp. Względnie, wobec ustalenia, że odwołanie nie zostało opatrzone podpisem zaufanym (lub kwalifikowanym) winno to skutkować uznaniem, że odwołanie nie zostało w ogóle wniesione w terminie. W przedmiotowym przypadku Zamawiający, działając na podstawie zawartej umowy ramowej, prowadzi procedurę w celu wyboru wykonawcy zamówienia realizacyjnego. Postepowanie t​ o, choć oparte na umowie ramowej, nie jest tożsame z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp. Wątłość regulacji normatywnej w odniesieniu d​ o umowy ramowej, a także samo brzmienie art. 513 pkt 1 Pzp rodzi uzasadnione wątpliwości co do zakresu zastosowania odwołania w odniesieniu do instytucji umowy ramowej oraz udzielanych na jej podstawie zamówień. Zgodnie z jego treścią odwołanie do Krajowej ​Izby Odwoławczej przysługuje co do zasady na czynności zamawiającego podjęte ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast postępowania wykonawcze prowadzone w ramach w zawartej wcześniej umowy ramowej nie stanowią odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia sensu stricto, lecz są jedynie realizacją wcześniej określonych zasad współpracy między zamawiającym a wykonawcami. ​W konsekwencji, skoro zamówienie wykonawcze nie jest nowym postępowaniem o udzielenie zamówienia, to możliwe jest przyjęcie, że nie podlega ono reżimowi środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale IX PZP, obejmującym m.in. możliwość wniesienia odwołania d​ o Krajowej Izby Odwoławczej. Z tych względów, w ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać odrzucone przez Krajową Izbę Odwoławczą, a to na podstawie art. 528 Pzp. W zakresie merytorycznym Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, a ponadto wskazał, że w jego ocenie termin do składania ofert w postępowaniu był prawidłowy, t​ j. zawierał dwa dni robocze. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Tym samym Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania uznając go za niezasadny. Zamawiający błędnie zinterpretował art. 514 ust. 2 Pzp zakładając, że sposób przekazania ​ u odwołania bądź jego kopii uzależniony jest od sposobu, w jaki odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby m Odwoławczej. Izba wskazuje, że sensem przywołanego przepisu jest przede wszystkim obowiązek przekazania przez wykonawcę kopii odwołania zamawiającemu w terminie do wniesienia odwołania do Prezesa KIO i w sposób umożliwiający zapoznanie się przez zamawiającego z treścią odwołania. Chodzi tu więc o przekazanie kopii odwołania tak, by Zamawiający w ustawowym terminie wiedział o jego wniesieniu oraz poznał zarzuty i stanowisko Odwołującego. Izba zweryfikowała również aspekt formalny wniesienia przedmiotowego odwołania i ustaliła, że zostało ono prawidłowo podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Odwołującego. W zakresie twierdzeń Zamawiającego o konieczności odrzucenia odwołania ze względu n​ a sam charakter postępowania i jego specyfikę, Izba wskazuje, że w postępowaniu niewątpliwie mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp, stąd brak jest przesłanek do odrzucenia odwołania z tej przyczyny. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje one na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny w zakresie chronologii czynności dokonywanych przez Zamawiającego ​ postępowaniu jest niesporny między stronami. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba w stwierdziła, że stan faktyczny sprawy dotyczący czynności Zamawiającego, opisany w uzasadnieniu odwołania odpowiada prawdzie. Tym samym potwierdziło się będące podstawą odwołania twierdzeniu Odwołującego, ż​ e Zamawiający 31 grudnia 2024 r. wysłał do trzech wykonawców, którzy zawarli umowę ramową, zaproszenia do składania ofert na zawarcie umowy wykonawczej. Zgodnie z Informacją Niezbędną Dla Przeprowadzenia Postępowania (INDPP): „14.1. Ofertę należy złożyć za pośrednictwem Platformy do dnia 3.01.2025, godz. 11:00. 14.2. Otwarcie ofert nastąpi dnia 3.01.2025 o godz. 11:30”. Potwierdziło się więc twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający wyznaczył termin, który nie obejmował dwóch, pełnych dni roboczych. Zgodnie z art. 8 ust. 4 Pzp termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. Do interpretacji tego przepisu zastosowanie ma art. 111 § 1 Kc - termin oznaczony ​ dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Stąd wniosek, że „dzień” w rozumieniu w a​ rt. 8 ust. 4 Pzp należy rozumieć jako pełny dzień, do jego upływu, a nie do jego określonej godziny. Dlatego, w ocenie Izby Zamawiający faktycznie naruszył art. 8 ust. 4 Pzp. Przepis t​ en nie zawiera sankcji, zatem samo jego naruszenie nie wywołuje żadnych skutków, chyba, że przez niedotrzymanie obowiązku zapewnienia minimum dwóch dni roboczych, dojdzie d​ o naruszenia innych przepisów Pzp. Odwołujący twierdził, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 4 Pzp doszło do naruszenia art. 16 ust. 1 i 3 Pzp, przede wszystkim przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Tego twierdzenia Odwołujący w żaden sposób jednak nie wykazał. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty, przy czym różnica w ich cenach była minimalna – oferta Odwołującego była o kilka tysięcy złotych droższa niż oferta korzystniejsza. Trudno zatem przyjąć, że Odwołujący miał gorsze warunki do złożenia oferty niż konkurent. Odwołujący wywodził swoje stanowisko z twierdzenia, że konkurencyjny wykonawca realizuje obecnie zadanie na rzecz Zamawiającego, ale w żaden sposób tego faktu nie wykazał. Z całą pewnością nie realizuje on zamówienia na podstawie obecnej umowy ramowej, bo ta została zawarta 31 grudnia 2024 r. Odwołujący nie przedstawił również porównania jak wyglądałaby jego oferta, gdyby miał dłuższy czas na jej złożenia, stąd stanowisko Odwołującego zostało uznane za gołosłowne – Odwołujący nie wykazał, by naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 4 Pzp miało jakikolwiek wpływ na przebieg i wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ n​ a wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Dlatego, mimo naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 4 Pzp Izba oddaliła odwołanie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 3898/23 WYROK Warszawa, dnia 17 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni i Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą ​ Warszawie w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 1.2odtajnienie i udostępnienie odwołującemu wyjaśnień treści oferty wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – tj. pisma z 23 listopada 2023 r. wraz ​ z załącznikami o numerach od 1 do 9, 1.3dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 3898/23 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu i​ na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, d​ alej: Pzp) postępowanie pn.: „Budowa obwodnicy Szwecji w ciągu drogi krajowej nr 22 (​ nr postępowania GDDKiA O/Sz.D-3.2410.3.2023), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 16 sierpnia 2023 r. ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 156-499782. w 27 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni i Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie i zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Uznk), w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 2 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez wadliwą ocenę skuteczności dokonanego przez Budimex S.A. ​ z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w odpowiedzi tego wykonawcy na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp i niezasadne przyjęcie, ​ że informacje w nich zawarte, w zakresie w jakim Zamawiający pozostawił je tajne (Pismo_Budimex_wyjasnienia_23_11_2023.pdf – załącznik do pisma Zamawiającego z dnia 30 listopada 2023 r. w przedmiocie odtajnienia informacji zastrzeżonych ​ jako tajemnica przedsiębiorstwa) oraz w Załącznikach nr 1 – 9 do ww. pisma, miały wartość gospodarczą, i że wartość ta została przez Przystępującego wskazana ​ i wykazana, a w konsekwencji, że informacje te zostały przez Przystępującego skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy sam Zamawiający dokonując częściowego odtajnienia zastrzeżonych informacji stwierdził, że ww. wykonawca nie wskazał i nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji, co w konsekwencji ograniczyło Odwołującemu możliwość weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego wykonawcę i skorzystanie ​ ze skutecznego środka ochrony prawnej; ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1: 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta tego wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie utajnionych elementów oferty; 3.art. 16 Pzp, w szczególności zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji ​ i zasady przejrzystości, mające istotny wpływ na wynik postępowania, polegające ​ na postępowaniu przez tego Zamawiającego wbrew przyjętej i utrwalonej praktyce tego Zamawiającego w innych postępowaniach na realizację drogi ekspresowej w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w których to innych przetargach, postępowanie wyjaśniające treść oferty polegające na kierowaniu do wykonawców tzw. pytań technicznych pozostawało jawne, a wykonawcy mogli zapoznać się z treścią ofert konkurentów ​ i skorzystać ze skutecznego środka ochrony prawnej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wszystkich informacje, przekazanych w ramach wyjaśnień treści oferty (pismo z dnia 23 listopada 2023 r) oraz w Załącznikach do wyjaśnień (nr 1 – nr 9) ewentualnie 3.odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że jej treść była niezgodna ​ z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: 14 grudnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Wyjaśnienia treści oferty, w istotnym zakresie, zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa tego wykonawcy. Zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego tych wyjaśnień w całości, doprowadziło do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Naruszenie przepisów Pzp oraz Uznk mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. 9 listopada 2023 r. Zamawiający skierował do Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Pytania zadane Przystępującemu miały charakter tzw. „pytań technicznych”, zadawanych standardowo przez różne Oddziały GDDKiA, wykonawcom biorącym udział ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na projekt i budowę drogi ekspresowej. Jak wielokrotnie w potwierdzał sam Zamawiający w uzasadnieniach swoich decyzji o odtajnieniu wyjaśnień treści oferty oraz stanowiskach procesowych, celem tych pytań jest weryfikacja czy dany wykonawca w ramach ceny oferty uwzględnił wszystkie niezbędne okoliczności oraz ryzyka uprawniające do stwierdzenia, że jego oferta pozostaje zgodna z​ SW Z, a sam wykonawca daje rękojmię należytego wykonania umowy. Wobec powyższego, zakres zadawanych pytań jest opierany o treść dokumentacji przetargowej (w szczególności SW Z oraz PFU udostępnianego wykonawcom), a udzielone przez wykonawców odpowiedzi powinny potwierdzać, że rzeczywiście dany wykonawca zapoznał się z dokumentacją przetargową i nie ma rozbieżności z oczekiwaniami Zamawiającego. Przystępujący odpowiedział na wezwanie 23 listopada 2023 r. zastrzegając całość wyjaśnień i Załączników do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowe wyjaśnienia zostały częściowo odtajnione, w skutek czego Odwołujący uzyskał dostęp do wyjaśnień zawierających ogólne stwierdzenia dotyczące badanych przez Zamawiającego elementów oferty, nie pozwalających na weryfikację założeń projektowych i wykonawczych przyjętych przez wykonawcę do ceny oferty. Pozostała część wyjaśnień oraz Załączniki do wyjaśnień (Załączniki nr 1 do nr 9), kluczowe dla możliwości zbadania zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, nie zostały Odwołującemu udostępnione, bowiem Zamawiający utrzymał w mocy rzeczone zastrzeżenie. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa było ogólnikowe, zbiorczo traktowało wszystkie zastrzeżone informacje, których charakter był jednak bardzo odmienny. Nie sposób było potraktować tego uzasadnienia w kategorii wykazania (udowodnienia). Uzasadnienie w żaden sposób nie tłumaczyło jakie wrażliwe informacje zawierały poszczególne odpowiedzi na pytania i załączniki i dlaczego te poszczególne informacje miały dla wykonawcy wartość gospodarczą. Uzasadnienie nie tłumaczyło także jak ujawnienie każdej z zastrzeżonych informacji miałoby osłabić rynkową pozycję wykonawcy, czy też jaka strata wyniknęłaby z ich udostępnienia. Uzasadnienie zastrzeżenia nie zostało też poparte żadnymi dowodami. Tym samym, skoro nie zostały wykazane żadne konkretne dane, różnicujące wartość danych informacji, to brak było przesłanek do utrzymania w poufności zastrzeżonych dokumentów. Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający negatywnie ocenił jakość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. W piśmie z 30 listopada 2023 r. ​ przedmiocie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiający stwierdził m. in.: „W w wyniku dokonanej weryfikacji, Zamawiający stwierdza, ż​ e w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca w sposób bardzo ogólny powołuje się na ryzyka związane z odtajnieniem informacji. Ponadto brak j​ est skonkretyzowania wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji. ​Z uzasadnienia nie wynika jaką konkretną wartość gospodarczą mają zastrzegane informacje. Wartość gospodarcza utajnianej informacji jest jednym z elementów ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykazanie wartości gospodarczej informacji jest koniecznym elementem dla skuteczności ich zastrzeżenia. W Uzasadnieniu posługują się Państwo uogólnieniami, które nie dają żadnej konkretnej wiedzy o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji”. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z 30 listopada 2023 r. uzasadniało odtajnienie wyjaśnień treści oferty w całości. Decyzja Zamawiającego odnośnie odtajnienia wyjaśnień tylko w części, w zakresie ogólnych stwierdzeń wykonawcy dotyczących badanych elementów oferty była niezrozumiała. Nie wiadomo dlaczego odnośnie niektórych informacji ogólne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowiło wykazania tajemnicy, a​ odnośnie innych informacji, tych w konsekwencji utrzymanych w tajemnicy, takie samo ogólne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiło jej wykazanie. Rozstrzygnięcie Zamawiającego, że w oparciu o te same argumenty, wykonawca w części wykazał tajemnicę przedsiębiorstwa było nielogiczne i niewiarygodne. Postępowanie Zamawiającego było nieprzejrzyste i naruszało zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji Zamawiający sam, arbitralnie, na skutek własnego uznania, a nie na podstawie uzasadnienia wykonawcy, utrzymał zastrzeżenie w mocy. Nie jest rolą Zamawiającego ocena czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią l​ ub mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem Zamawiającego jest zbadanie, c​ zy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. 10 stycznia 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie ewentualnie oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: Zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione ​ formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie w pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W myśl art. 514 ust. 3 Pzp domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – zapis ten został powtórzony w pkt. 24.6 zd. 2 SWZ (Tom I SWZ – IDW). Zgodnie z art. 528 pkt. 6 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 67 Pzp Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, p​ rzy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, o​ raz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i​ odbierania korespondencji elektronicznej. Z kolei zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 8 Pzp SW Z zawiera informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i​ organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W treści SW Z w pkt. 14.1. (Tom I SW Z – IDW) wskazano, że Postępowanie prowadzone jest w języku polskim przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl/, zaś w pkt. 14.2. Zamawiający wskazał, że w postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym składanie ofert oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń odbywa się przy użyciu Platformy. ​ a datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę Z i​ ch wczytania do Platformy. Zamawiający nie wskazał żadnej innej formy wnoszenia odwołań, jak tylko za pośrednictwem platformy. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że do wypełnienia przez Odwołującego przekazania Zamawiającemu odwołania albo jego kopii wystarczające jest, aby przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – jednakże nie jakichkolwiek, lecz tych wskazanych przez Zamawiającego w SW Z jako służących do komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Odmienną interpretację należałoby uznać za nieracjonalną, jako w sposób istotny – w szczególności w przypadku zamawiających o rozbudowanej strukturze organizacyjnej – ograniczającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zamawiający musiałby się upewnić przed zawarciem umowy, czy w jakikolwiek sposób przy użyciu środków komunikacji elektronicznej odwołanie albo jego kopia nie zostały mu przekazane). Tymczasem odwołanie w tej sprawie zostało przesłane do Zamawiającego w wiadomości e-mail i nie zostało wprowadzone na Platformę, przy jednoczesnym braku uzasadnienia technicznego braku możliwości wniesienia odwołania w tej formie (np. awarii systemu). Odwołujący sam wskazał (w pkt. 3 wstępnej części Odwołania), że Zamawiający zamieścił SW Z na stronie internetowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl/. Fakt prowadzenia postępowania z użyciem Platformy była zatem Odwołującemu znana. Wobec powyższego, uznać należało, że Odwołanie nie zostało przekazane Zamawiającemu, co implikowało konieczność odrzucenia odwołania przez Izbę. Na wypadek nieuwzględnienia stanowiska Zamawiającego, co do konieczności odrzucenia odwołania, Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Wbrew tezie stawianej przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający dokonał kompleksowej oceny wyjaśnień Przystępującego, jak również doszedł do przekonania, ż​ e część utajnionych informacji nie powinna być przez Przystępującego zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z tego powodu pismem z 30 listopada 2023 r. dokonał w części jego odtajnienia. Nie oznacza to jednak, że rzeczone pismo Zamawiającego powinno być czytane w sposób w jaki próbuje przeforsować Odwołujący, tj. w oderwaniu od całej argumentacji w nim podniesionej. Wskazać wypada, że pismo Zamawiającego nie ogranicza się do pkt. 10, a jest dużo szersze w swojej warstwie argumentacyjnej. W kontrze d​ o argumentacji Odwołującego należy wskazać, że w pkt. 7 Zamawiający wyraźnie podniósł, że „Informacje, które wg. Zamawiającego mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zaznaczono kolorem czarnym (dokument stanowi załącznik do pisma)”. Dopiero w dalszej części wywodów, Zamawiający wskazuje z jakiego powodu nie uznał pozostałych informacji jako informacji skutecznie zastrzeżonych, w tym dotyczących ryzyka związanego z​ odtajnieniem informacji czy wartości gospodarczej. Zamawiający wskazuje, że w części dotyczącej pozostawionych jako niejawne informacji, znajdowały się dane, które spełniały warunki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp ciężar wykazania, że dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa spoczywa n​ a wykonawcy, zaś rolą zamawiającego jest ocena tego, czy na podstawie podanych przez niego argumentów i dowodów, wykonawca sprostał wykazaniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli Zamawiający oceni, że Wykonawca nie sprostał powyższemu obowiązkowi, aktualizuje się obowiązek ujawnienia tych informacji przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego Przystępujący, sprostał temu wymogowi częściowo, czego skutkiem było częściowe odtajnienie zastrzeżonych informacji. Zamawiający badał m.in. znaczenie zastrzeżonych danych, które należy postrzegać, wbrew argumentacji Skarżącego, nie tylko ​ odniesieniu do celu obecnego przetargu, ale szerzej, jako dane determinujące działalność podmiotu na rynku. w Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Tym samym Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenia odwołania uznając, ż​ e zostało ono wniesione w sposób zgodny z art. 514 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem: Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł o​ n zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający podjął polemikę z zarzutami odwołania i ustosunkował się w sposób merytoryczny do stanowiska Odwołującego, a także przekazał kopię odwołania Przystępującemu, to wątpliwości nie budzi fakt, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania. Tym samym Odwołujący wypełnił obowiązki wynikające z art. 514 ust. 2 Pzp. Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający nie jest uprawniony do zaostrzenia obowiązków wynikających z tego przepisu, zatem wskazanie w SW Z sposobu korespondencji prowadzonej przez wykonawców z Zamawiającym nie może wyłączyć, czy też doprecyzować dyspozycji art. 514 ust. 2 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami oraz oferty Przystępującego i korespondencji Zamawiającego ​ z Przystępującym w zakresie dotyczącym wyjaśnień oferty tego wykonawcy, uzasadnienia objęcia przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień ​ z 23 listopada 2023 r. oraz pisma Zamawiającego z 30 listopada 2023 r. dotyczącego częściowego odtajnienia wyjaśnień Przystępującego. Izba ustaliła, co następuje: 9 listopada 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp skierował d​ o Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty w celu weryfikacji zgodności jej treści z warunkami zamówienia. Zamawiający zadał 22 pytania, w tym na przykład: 1.Na których odcinkach, w jakiej technologii i do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża? Należy podać dla drogi głównej i wszystkich innych dróg przewidzianych do realizacji oraz dla wszystkich elementów inwestycji, w przypadkach w których istnieje konieczność wzmocnienia podłoża (w tym obszar węzłów, podłoże zbiorników, etc.). Proszę podać pikietaż odcinka, przewidywaną powierzchnię wzmocnienia, technologię, zakładaną głębokość oraz koszty jednostkowe dla poszczególnych planowanych do zastosowania rodzajów wzmocnień. 2.Jaką konstrukcję nawierzchni dla trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono ​ w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wymienienie każdej pojedynczej warstwy, materiałów z jakich zostaną one wykonane oraz ich parametrów z rozbiciem na: a)wszystkie górne warstwy konstrukcji, b)wszystkie dolne warstwy konstrukcji, c)wszystkie warstwy podłoża gruntowego nawierzchni: warstwa ulepszonego podłoża, grunt rodzimy w wykopie lub grunt nasypowy w nasypie. 9.Czy Wykonawca w kalkulacji ofertowej uwzględnił ryzyko zmian cen materiałów ​ i usług? 10.Czy Oferent ma rozpoznane źródła (kopalnie) pozyskania kruszyw? Czy Oferent ​ ma zawarte wstępne porozumienia/umowy przedwstępne na dostarczanie kruszyw? 11.Prosimy o wyjaśnienie w jakim zakresie Wykonawca zamierza zrealizować niniejsze zamówienie przy udziale podwykonawców? 20.Czy Oferent uwzględnił koszty ryzyka związane z możliwym ograniczeniem dostępu do placu budowy, w tym z tytułu badań archeologicznych? 23 listopada 2023 r. Przystępujący złożył odpowiedź na ww. wezwanie, przy czym wskazał: „Niniejszym zastrzegam, w trybie art. 18 ust. 3 Pzp, jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jednocześnie nie wyrażam zgody na ich udostępnienie podmiotom trzecim, informacje zawarte w następujących dokumentach lub odpowiednio częściach niniejszych wyjaśnień: ·Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty stanowiąca załącznik do pkt I Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa (załącznik nr 1 w całości); ·Informacje wskazujące na przyjęte przez Wykonawcę założenia projektowe zawarte ​ w załącznikach nr 8 i 9 do pkt III Szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy oraz wszelkie ceny, kwoty zawarte w treści pkt III oraz w załącznikach (załączniki nr 2, 3, 4, 5, 7 ​ do niniejszych wyjaśnień w całości); ·Informacje zawarte w załącznikach do pkt III odnoszące się do podmiotów, z którymi współpracuje Wykonawca oraz warunków, w tym cen, na jakich współpraca ta jest nawiązywana, a w konsekwencji wskazujących na przyjęty przez Wykonawcę sposób wyliczenia ceny ofertowej (załączniki nr 6 w całości)”. 30 listopada 2023 r. Zamawiający poinformował o odtajnieniu części zastrzeżonych przez Przystępującego wyjaśnień. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m. in.: „7. Mając na uwadze powyższe w wyniku badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego (sygnatura: GDDKiA O/Sz.D-3.2410.3.2023.12.sm) w celu weryfikacji zgodności treści oferty ​z warunkami zamówienia, Zamawiający częściowo odtajnia informacje zawarte w pliku: Pismo_Budimex_wyjasnienia_23_11_2023.pdf Informacje, które wg. Zamawiającego mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zaznaczono kolorem czarnym (dokument stanowi załącznik do pisma), Ponadto Zamawiający informuje, że załączniki do ww. pisma (załącznik nr 1 ​do załącznika nr 9 (włącznie)) mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego Zamawiający również pozostawia je jako tajne (...). 10. W wyniku dokonanej weryfikacji, Zamawiający stwierdza, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca w sposób bardzo ogólny powołuje się na ryzyka związane z odtajnieniem informacji. Ponadto brak jest skonkretyzowania wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji. ​Z uzasadnienia nie wynika jaką konkretną wartość gospodarczą mają zastrzegane informacje. Wartość gospodarcza utajnianej informacji jest jednym z elementów ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykazanie wartości gospodarczej informacji jest koniecznym elementem dla skuteczności ich zastrzeżenia. ​W Uzasadnieniu posługują się Państwo uogólnieniami, które nie dają żadnej konkretnej wiedzy o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. 11. Utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących dowody w zakresie wyjaśnień. Podkreślić należy, że zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. Zdaniem składu orzekającego bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do informacji w prowadzonym postępowaniu nie pozwala ​na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust 3 oraz art. 11 pkt 4 u.z.n.k. (...)”. Zamawiający odtajnił część informacji zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego, przy czym poza ww. przytoczonym stanowiskiem Zamawiający nie dookreślił przyczyn, dla których niektóre informacje uznał za prawidłowo utajnione, a inne podlegające ujawnieniu. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że decyzja Zamawiającego o utrzymaniu w tajemnicy części informacji zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego z 23 listopada 2023 r. oraz załączników do tych wyjaśnień była nieprawidłowa. Zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest ich jawność. Wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Nie ulega więc wątpliwości, że to rolą wykonawcy jest wykazanie, że zaistniały określone ​ tym przepisie przesłanki dające podstawę do utrzymania w tajemnicy określonych informacji. Zamawiający ma więc w w pierwszym rzędzie dokonać oceny, czy sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę odpowiada pojęciu „wykazania” w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp. Dopiero na dalszym etapie zamawiający może oceniać konkretne informacje pod kątem tego, czy rzeczywiście, mimo prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przez wykonawcę, zasługują one na ochronę przez ujawnieniem. W tej sprawie Zamawiający w krytyczny sposób ocenił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Zamawiający w bardzo trafny sposób wymienił wady tego zastrzeżenia i wskazał je jako podstawę do częściowego odtajnienia pisma Przystępującego z 23 listopada 2023 r. Uzasadnienie utajnienia tego pisma z załącznikami nr 1-9 odnosiło s​ ię jednak do całości zastrzeżonych informacji. Zamawiający nie miał więc podstaw d​ o samodzielnej oceny poszczególnych, zastrzeżonych przez Przystępującego danych pod kątem tego, czy mogłyby one zostać objęte ochroną przed ujawnieniem. Punkt 10 pisma Zamawiającego o częściowym odtajnieniu wyjaśnień Przystępującego w jednoznaczny sposób wskazuje, że Zamawiający dostrzegł wady uzasadnienia objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jego obowiązkiem było w tej sytuacji odtajnienie całości wyjaśnień Przystępującego, wraz z załącznikami. Zamawiający dokonując samodzielnej oceny treści wyjaśnień Przystępującego pod kątem zasadności utrzymania określonych danych w tajemnicy de facto wszedł w rolę tego wykonawcy, a w efekcie działał w jego interesie i na jego rzecz. Podkreślenia wymaga, że to w interesie wykonawcy jest należyte uzasadnienie objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma natomiast żadnych powodów, by w swój sposób „pomagać” wykonawcy, który nie uczynił zadość obowiązkom wynikającym z art. 18 ust. 3 Pzp. Tego rodzaju działanie Zamawiającego mogłoby zostać zakwalifikowane jako naruszające art. 16 Pzp. Zarzuty nr 2 i 3, jako ewentualne, podniesione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1 nie były przedmiotem rozpoznania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt KIO 3243/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 13 października 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 3​ 0 października 2023 r. przez wykonawcę MDT Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. Żurawia 71, 15-540 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00- 950 Warszawa reprezentowane przez Dyrektora Centrum Usług Społecznych „Społeczna Warszawa”, ul. Skaryszewska 3, 03-802 Warszawa orzeka: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MDT Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. Żurawia 71, 15-540 Białystok i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MDT Medical Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Białymstoku, ul. Żurawia 71, 15-540 Białystok tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... ……………………….. .……………………….. Sygn. akt KIO 3243/23 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Dyrektora Centrum Usług Społecznych „Społeczna Warszawa”, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostarczenie kompleksowej usługi teleopieki wraz z Centrum Teleopieki 24/7 świadczącym teleusługi i teleopiekę dla mieszkańców 11 gmin WOF w ramach wdrożenia Systemu „E-Opieka”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S 111-347443. W dniu 30 października 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MDT Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności ponownego badania i ponownej oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach realizacji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3 października 2023 r. (sygn. akt KIO 2743/23), która obarczona jest błędem w postaci objęcia badaniem i oceną ofert oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, tj. LOCON Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (lider i Telemedycyna Polska S.A. z siedzibą w Katowicach (członek), zwanych dalej „konsorcjum LOCON”, pomimo, że zgodnie z treścią sentencji ww. wyroku nakaz ponownego badania i oceny ofert obejmował ofertę Odwołującego. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez przywrócenie do postępowania i tym samym ponowne badanie i ocenę oferty już odrzuconej na tej podstawie, złożonej przez wykonawcę, który nie wniósł środka ochrony prawnej na czynność odrzucenia tej oferty, co skutkowało dokonaniem oceny i sklasyfikowania oferty nieistniejącej, wcześniej skutecznie i prawomocnie wyeliminowanej z postępowania (odrzuconej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp), co mogło mieć wpływ na wynik końcowy postępowania, 2.z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieprzejrzystą i uznaniową decyzję zamawiającego oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców, którzy wnieśli środek zaskarżenia oraz tego, który nie wniósł środka zaskarżenia, co nastąpiło poprzez ocenę oferty konsorcjum, co mogło mieć wpływ na wynik końcowy postępowania, pomimo, że czynność odrzucenia oferty konsorcjum nie została zakwestionowana przez samego wykonawcę, stała się zatem ostateczna, 3.art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy Pzp poprzez brak właściwego wykonania wyroku o sygn. akt KIO 2743/23 z dnia 3 października 2023 r., który wprost nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego oraz ponowne dokonanie badania i oceny ofert z udziałem jedynie oferty odwołującego (bez wskazania na unieważnienie odrzucenia oferty konsorcjum), co mogło mieć wpływ na wynik końcowy postępowania. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.w przypadku dokonywania kolejnego ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu nakazanie zamawiającemu, by pominął badanie i ocenę oferty konsorcjum LOCON, która została skutecznie i ostatecznie odrzucona z postępowania oraz wybór oferty Odwołującego, jako jedynej ważnej oferty pozostałej w postępowaniu, 3.zasądzenie od Zamawiającego (a w przypadku uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego przy wniesionym sprzeciwie uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnoszę o zasądzenie od tegoż uczestnika postępowania) kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł. Izba nie dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. LOCON Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (lider) i Telemedycyna Polska S.A. z siedzibą w Katowicach (członek konsorcjum)do udziału w postepowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, zwanych dalej „konsorcjum LOCON”, uznając że przystąpienie zostało złożone przez podmiot, który nie posiada statusu wykonawcy. W niniejszym stanie faktycznym konsorcjum LOCON utraciło status wykonawcy, gdyż nie skorzystało z przysługującego mu uprawnienia do wniesienia odwołaniana czynność odrzucenia jego oferty (czynność z dnia 8 września 2023 r.), pomimo posiadania takiej możliwości. Odrzucenie jego oferty stało się niewzruszalne. Konsorcjum LOCON nie może więc skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia, gdyż utraciło swój status w tym przypadku (w zakresie tego odwołania) upoważniający do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Stanowisko takie zajęła już Izba w wyroku z dnia 3 października 2023 r. w sprawach i sygn. akt KIO 2743/23 i KIO 2759/23, uznając także, że „zgłoszenie przystąpienia wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia LOCON sp. z o.o. w Szczecinie i Telemedycyna Polska S.A. w Katowicach w terminie, o którym mowa w art. 525 Pzp, lecz przez podmiot nie posiadający statusu wykonawcy w rozumieniu art. 505 Pzp w zw. z art. 7 pkt. 30) Pzp i nie posiadającego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego w rozumieniu art. 525 ust. 3 Pzp (…) za nieskuteczne”. Co więcej Izba i wówczas uznała, że „oferta wykonawców LOCON sp. z o.o. w Szczecinie i Telemedycyna Polska S.A. w Katowicach została ostatecznie odrzucona i o czym wykonawcy zostali powiadomieni przez Zamawiającego w dniu 8 września 2023 r. a termin złożenia odwołania od tej czynności upłynął przed terminem zgłoszenia przystąpienia.”. Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 528 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2”. Z kolei art. 514 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu”. Odwołanie - zgodnie z treścią art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp - wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 19 października 2023 r. Informacja ta została przekazana wykonawcom drogą elektroniczną poprzez formularz do komunikacji na Platformie ezamówienia (nr ID postępowania ocds-148610-e022a510-0560-11ee-9355-06954b8c6cb9). Wobec powyższego termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 30 października 2023 r. W tym też terminie, dla zachowania jednoczesności przekazania, niezbędne było nie tylko doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, ale również przekazanie jego kopii Zamawiającemu. Skoro więc termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 30 października 2023 r. to także w tym terminie Odwołujący zobowiązany był przekazać kopię odwołania Zamawiającemu. Odwołujący w dniu 30 października 2023 r. o godz. 18:21 przekazał Zamawiającemu pocztą e-mailową kopię odwołania z adresu pełnomocnika Odwołującego (.) na adresy Zamawiającego: , mpanczyk@um.warszawa.pl, i . Odwołujący nie skorzystał z możliwości przekazania kopii odwołania za pomocą tej platformy zakupowej. Odwołujący w dniu 30 października 2023 r. o godz. 18:22 otrzymał automatyczną wiadomość ze swojego serwera o braku doręczenia przesłanej Zamawiającemu wiadomości. Tymczasem kopia odwołania wpłynęła do Zamawiającego dopiero w dniu 31 października 2023 r., a więc po upływie terminu na jego wniesienie. Powyższe potwierdza wiadomość przekazana Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 31 października 2023 r. na platformę e-Zamówienia, w treści której Odwołujący podał, iż otrzymał informację o błędzie serwera Zamawiającego i wskazał na możliwość niedostarczenia do Zamawiającego dokumentacji dotyczącej wniesionego odwołania. Do informacji tej Odwołujący załączył automatyczną wiadomość z serwera pełnomocnika Odwołującego z dnia 30 października 2023 r. z godz. 18:22 o braku doręczenia wiadomości (Undelivered Mail Returned to Sender) oraz odwołanie. Sam Odwołujący przyznał więc, że nie doręczył Zamawiającemu odwołania w terminie. Także Zamawiający – jak podniósł w złożonej odpowiedzi na odwołanie - podjął działania mające na celu ustalenie przyczyn braku wpływu odwołania na żaden z adresów e-mail dopuszczonych w SW Z do komunikacji z Zamawiającym. Do Centrum Wsparcia Użytkownika m.st. Warszawy (helpdesk) skierował wniosek o weryfikację otrzymania przez Zamawiającego wiadomości w dniu 30 października 2023 r. z adresu pełnomocnika Odwołującego . W odpowiedzi na powyższe Zamawiający otrzymał informację, że „przeprowadzona analiza nie wykazała, aby w dniu 30 października 2023 r. doszło do odbioru korespondencji z adresu g.rogalewicz@kartaprzetargowa.pl na adres cus@um.warszawa.pl, ani też na jakikolwiek inny adres odbiorcy w domenie @um.warszawa.pl. Wiadomość taka nie została wysłana z systemu poczty nadawcy, a potwierdzenie wysyłki wiadomości ze strony nadawcy nie jest potwierdzeniem tego, że wiadomość ta opuściła system poczty nadawcy. Takim potwierdzeniem mogą być logi z systemu poczty nadawcy udostępnione przez administratora systemu poczty w domenie @kartaprzetargowa.pl, w których to wykazane zostanie, że taka wiadomość została wysłana poprawnie przez system poczty nadawcy. Na podstawie przesłanej zwrotki jaką otrzymał nadawca można wnioskować, że wiadomość ta nie opuściła systemu poczty nadawcy.”. Tym samym odwołanie nie zostało przekazane Zamawiającemu w dniu 30 października 2023 r. a więc przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Oznacza to, że odwołanie zostało wniesiono bez zachowania wymogu jednoczesności przekazania określonego w przepisie art. 514 ust. 2 ustawy Pzp wobec czego podlega ono odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) stanowi, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w wysokości nieprzekraczającej łącznie kwoty 3 600 złotych, określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Tymczasem pełnomocnik Zamawiającego rachunki złożył dopiero po zamknięciu posiedzenia, nie czyniąc tego przed zamknięciem posiedzenia mimo skierowanego do niego zapytania czy składa jeszcze jakieś wnioski. Wobec powyższego brak jest możliwości zasądzenia na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: …………………..….... ……………………….. .……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3380/21 WYROK z dnia 30 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z s. w Dąbrowie Górniczej, Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu; ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Pińczowie, ul. Armii Krajowej 22, 28-400 Pińczów orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z s. w Dąbrowie Górniczej; Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z s. w Dąbrowie Górniczej, Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu; ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ....................................................... Uzasadnienie Odwołanie Odwołanie złożone w dniu 15 listopada 2021r. przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. Dąbrowa Górnicza 42-430 ulica: Puszkina 41, zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi Zespół Opieki Zdrowotnej w Pińczowie Pińczów 28-400 ul. Armii Krajowej 22 Polska, zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem zamówienia jest: „Usługa odbioru, transport i utylizacji odpadów medycznych” ZOZ/ZP/4/10/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: Numer ogłoszenia, jeżeli zostało rok: 2021 Nr pozycji: zozłzpwł 0/2021. Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy: Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez firmę ECO-ABC Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jak również jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 roku poinformował Odwołującego, że po przeprowadzeniu procedury najkorzystniejszej oferty na świadczenie usługa odbioru, transport i utylizacji odpadów medycznych, dokonał wyboru oferty złożonej przez firmę ECO — ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (97 — 400), ul. Przemysłowa 7. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty, wskazując że dokonując wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z przepisami ustawy oraz zaniechał podjęcia czynności, do których był zobowiązany na jej podstawie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia, tj. Rozdziale III SIWZ określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Zamawiający wskazał, iż odpadami podlegającymi usłudze są odpady oznaczone kodami: 18 01 02* , 18 01 03* , 18 01 04, 18 01 06* , 18 01 09 oraz 18 01 01 oraz 18 01 04. Przedmiotem niniejszego zamówienia są zatem odpady, które zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 roku w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi, należą do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych oraz niebezpiecznych. Do grupy odpadów zakaźnych należą m.in. odpady o kodzie 18 01 03* , co do których Zamawiający określił, iż w okresie realizacji zamówienia, tj. w okresie 12 miesięcy, przekaże do unieszkodliwienia szacunkowo 27 697 kg (27,697 Mg 27,697 Ton) odpadów tego rodzaju. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający w Rozdziale VI S WZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową i są wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania oraz posiadają w zakresie transportu odpadów kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie wpisu do odpowiedniego rejestru i nadania numeru rejestrowego zgodnie z obowiązującymi przepisami (ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach). Zamawiający wymagał również od wykonawców kopii decyzji administracyjnych na unieszkodliwianie odpadów o kodach: 180102*, 180103*, 180106*, 180109, 180101, 180104 zgodnie z obowiązującymi przepisami (ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), ale ponadto oświadczenie Wykonawcy o dysponowaniu spalarnią odpadów medycznych lub pisemnej deklaracji innego podmiotu gwarantującego, że przekazane przez Zamawiającego odpady będą unieszkodliwiane zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami — na wykazania zachowania zasady bliskości przewidzianej w art. 20 ustawy o odpadach. Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru oferty przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, prowadzenie działalności związanej z odbiorem odpadów medycznych powinno być zgodne z aktualnymi przepisami prawnymi i rozporządzeniami wykonawczymi z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca w zakresie wykonanej usługi powinien przestrzegać przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności dotyczących ochrony środowiska w zakresie czynności realizowanych w ramach umowy. Zamawiający wskazał również, iż w czasie obowiązywania umowy Wykonawca przejmuje obowiązki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska wraz z przepisami wykonawczymi, od momentu odbioru przedmiotowego odpadu do zakończenia procesu jego unieszkodliwiania W toku postępowania ofertę złożyła firma ECO — ABC Sp. z o.o., która została następnie wybrana przez Zamawiającego. Zgodnie z treścią złożonej oferty podmiot ten wskazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych podnosi zarzut "wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez firmę ECO — ABC sp. z o.o., która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że złożona przez ten podmiot oferta narusza art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. formułujący obowiązek przestrzegania zasady bliskości. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował możliwość unieszkodliwiania odebranych od Zamawiającego odpadów w instalacji położonej w Sandomierzu, w odległości 106 km od siedziby Zamawiającego. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o., której instalacja zlokalizowana jest w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7, w odległości 153 km od siedziby Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji przyjął ofertę złożoną przez firmę ECO — ABC Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Dokonany wybór oferty jako najkorzystniejszej jest sprzeczny z art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, jak również z warunkami zamówienia, które zostały przedstawione przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. „zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich potencjalnego negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. na terenie tego samego województwa — świętokrzyskiego. Natomiast instalacja ECO ABC Sp. z o.o. zlokalizowana jest na terenie województwa łódzkiego, jak również w odległości znaczącą dalszej od siedziby Zamawiającego. Stanowi to jednocześnie naruszenie art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, który dopuszcza wyjątek i pozwala na unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ale w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy o odpadach, w szczególności art. 20 — w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości” mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. — i w tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez Zamawiających przed przepisami Prawa zamówień publicznych. Dokonanie wyboru Wykonawcy, które zostało oparte przez Zamawiającego jedynie na podstawie kryterium korzystniejszej ceny, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawnymi w zakresie ochrony środowiska. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Środowiska z dnia 8 lipca 2013 r • ( . . . ) podczas wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów o właściwościach zakaźnych, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przepisami o odpadach (zarówno dotychczasowej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r., jak i nowej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), podmioty gospodarujące zakaźnymi odpadami medycznymi i weterynaryjnymi o właściwościach zakaźnych (wytwórcy jak i inni posiadacze odpadów) zobowiązani są do przestrzegania zasady bliskości.” W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2014 r. (KIO/KD29/14) wskazano, że ustawodawca mocą przepisów obowiązujących, niezależnie od przyjętych kryteriów oceny ofert, nakazuje poprzedzić po pierwsze weryfikacją wykonawcy, po drugie zaś, oceną oferty w warstwie merytorycznej. „Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty i wynik tej oceny powinien przesądzić o tym, czy oferta zostaje odrzucona czy też podlega dalszej ocenie. Tożsame stanowisko co do wyżej przywołanych przepisów ustawy o odpadach zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 roku, sygn. akt 669/13, stanowiącym, iż: Wyrażona w tym przepisie zasada bliskości ma przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd też również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią wskazanego rodzaju odpady, zasada ta winna być uwzględniana. (. . . ) Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że powołane przepisy ustanawiają prymat przetwarzania odpadów w miejscu ich powstania, a jeśli jest to niemożliwe, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc.” W tym zakresie Odwołujący wskazuje na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 24 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO/KD 13/1 8), zgodnie z którą, Zamawiający jest zobowiązany stosować tak przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również m.in. przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 0 2012 r. o odpadach. W podjętej uchwale Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Z ustawy tej wynika, wyrażona w art. 20 ust. 1, zasada bliskości, zgodnie z którą odpady, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Jeśli nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, to należy przekazać je do najbliżej położonych miejsc przetwarzania, uwzględniając przy tym hierarchię sposobów postępowania z odpadami (.. .). Ponadto ustawodawca przewidział, w odniesieniu do szczególnego rodzaju odpadów jakimi są zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne, iż mogą być one unieszkodliwiane poprzez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych, co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Zakazano unieszkodliwiania ich poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone oraz ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 ustawy o odpadach). Jedynie w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” Natomiast zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 22 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 226/18),,interpretacja warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.” W tym zakresie Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy ECO — ABC SP. z o.o., który kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi naruszenie art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. W związku z tym wybór przez Zamawiającego firmy ECO ABC Sp. z o.o. jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami. Wobec powyższego w ocenie Odwołującego, odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Interes prawny Odwołującego polega na tym, że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza i gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o. Odwołujący byłby wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Termin do wniesienia odwołania zachowany. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Wnoszę o: 1. Unieważnienie czynności Zamawiającego o wyborze oferty firmy ECO - ABC Sp. z o.o.; 2. Dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia firmy ECO — ABC oraz odrzucenia oferty firmy ECO - ABC Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie: ODWOŁANIE Działając, na podstawie udzielonych pełnomocnictw, których odpis przedkładam w załączeniu, w imieniu konsorcjum firm: REMONDIS Medison Sp. z o.o. — Lider Konsorcjum oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu — Konsorcjant — (zwanego dalej również wspólnie „Konsorcjum” lub „Odwołującym) — na podstawie art. 513 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Prawem zamówień publicznych”) wnoszę odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez ECO — ABC Sp. z o.o. Termin wniesienia odwołania: Odwołujący otrzymał informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania w dniu 10 listopada 2021 roku. Zamawiający przesłał w tym dniu, informację, że w wyniku przeprowadzenia procedury przetargowej dokonał wyboru oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) Prawa zamówień publicznych odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Odwołujący wskazuje, że na podstawie art. 513 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Prawo zamówień publicznych, termin na wniesienie odwołania, przesłania kopii odwołania Zamawiającemu oraz dokonania wpisu opłaty od odwołania upływa dnia 15 listopada 2021 roku. Zarzucam Zamawiającemu: Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez firmę ECO-ABC Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jak również jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione. Wnoszę o: 1. Unieważnienie czynności Zamawiającego o wyborze oferty firmy ECO - ABC Sp. z o.o.; 2. Dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia firmy ECO — ABC oraz odrzucenia oferty firmy ECO - ABC Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Uzasadnienie odwołania Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 roku poinformował Odwołującego, że po przeprowadzeniu procedury wyboru najkorzystniejszej oferty na świadczenie usługa odbioru, transport i utylizacji odpadów medycznych, dokonał wyboru oferty złożonej przez firmę ECO — ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (97 — 400), ul. Przemysłowa 7. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty, wskazując że dokonując wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z przepisami ustawy oraz zaniechał podjęcia czynności, do których był zobowiązany na jej podstawie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia, tj. Rozdziale III SIWZ określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Zamawiający wskazał, iż odpadami podlegającymi usłudze są odpady oznaczone kodami: 18 Ol 02* 18 01 03* 18 01 04, 18 Ol 06* , 18 01 09 oraz 18 01 01 oraz 18 01 04. Przedmiotem niniejszego zamówienia są zatem odpady, które zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 roku w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi, należą do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych oraz niebezpiecznych. Do grupy odpadów zakaźnych należą m.in. odpady o kodzie 18 01 03* , co do których Zamawiający określił, iż w okresie realizacji zamówienia, tj. w okresie 12 miesięcy, przekaże do unieszkodliwienia szacunkowo 27 697 kg (27,697 Mg = 27,697 Ton) odpadów tego rodzaju. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający w Rozdziale VI SWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową i są wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania oraz posiadają w zakresie transportu odpadów kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie wpisu do odpowiedniego rejestru i nadania numeru rejestrowego zgodnie z obowiązującymi przepisami (ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach). Zamawiający wymagał również od Wykonawców kopii decyzji administracyjnych na unieszkodliwianie odpadów o kodach: 180102* 180103* 180106* 180109, 180101, 180104 zgodnie z obowiązującymi przepisami (ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), ale ponadto oświadczenie Wykonawcy o dysponowaniu spalarnią odpadów medycznych lub pisemnej deklaracji innego podmiotu gwarantującego, że przekazane przez Zamawiającego odpady będą unieszkodliwiane zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami — na wykazania zachowania zasady bliskości przewidzianej w art. 20 ustawy o odpadach. Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru oferty przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, prowadzenie działalności związanej z odbiorem odpadów medycznych powinno być zgodne z aktualnymi przepisami prawnymi i rozporządzeniami wykonawczymi z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca w zakresie wykonanej usługi powinien przestrzegać przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności dotyczących ochrony środowiska w zakresie czynności realizowanych w ramach umowy. Zamawiający wskazał również, iż w czasie obowiązywania umowy Wykonawca przejmuje obowiązki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska wraz z przepisami wykonawczymi, od momentu odbioru przedmiotowego odpadu do zakończenia procesu jego unieszkodliwiania W toku postępowania ofertę złożyła firma ECO — ABC Sp. z o.o., która została następnie wybrana przez Zamawiającego. Zgodnie z treścią złożonej oferty podmiot ten wskazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych podnosi zarzut wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez firmę ECO ABC sp. z o.o., która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że złożona przez ten podmiot oferta narusza art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. formułujący obowiązek przestrzegania zasady bliskości. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował możliwość unieszkodliwiania odebranych od Zamawiającego odpadów w instalacji położonej w Sandomierzu, w odległości 106 km od siedziby Zamawiającego. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o., której instalacja zlokalizowana jest w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7, w odległości 153 km od siedziby Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji przyjął ofertę złożoną przez firmę ECO — ABC Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Dokonany wybór oferty jako najkorzystniejszej jest sprzeczny z art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, jak również z warunkami zamówienia, które zostały przedstawione przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. „zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich potencjalnego negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wskazać należy, iż spalarnia Odwołującego oraz miejsce wytwarzania odpadów położone są na terenie tego samego województwa — świętokrzyskiego. Natomiast instalacja ECO ABC Sp. z o.o. zlokalizowana jest na terenie województwa łódzkiego, jak również w odległości znaczącą dalszej od siedziby Zamawiającego. Stanowi to jednocześnie naruszenie art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, który dopuszcza wyjątek i pozwala na unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ale w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy o odpadach, w szczególności art. 20 — w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości” mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. — i w tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez Zamawiających przed przepisami Prawa zamówień publicznych. Dokonanie wyboru Wykonawcy, które zostało oparte przez Zamawiającego jedynie na podstawie kryterium korzystniejszej ceny, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawnymi w zakresie ochrony środowiska. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Środowiska z dnia 8 lipca 2013 r • (... ) podczas wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów o właściwościach zakaźnych, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przepisami o odpadach (zarówno dotychczasowej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r., jak i nowej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), podmioty gospodarujące zakaźnymi odpadami medycznymi i weterynaryjnymi o właściwościach zakaźnych (wytwórcy jak i inni posiadacze odpadów) zobowiązani są do przestrzegania zasady bliskości.” W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2014 r. (KIO/KD29/14) wskazano, że ustawodawca mocą przepisów obowiązujących, niezależnie od przyjętych kryteriów oceny ofert, nakazuje poprzedzić po pierwsze weryfikacją wykonawcy, po drugie zaś, oceną oferty w warstwie merytorycznej. „Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty i wynik tej oceny powinien przesądzić o tym, czy oferta zostaje odrzucona czy też podlega dalszej ocenie. Tożsame stanowisko co do wyżej przywołanych przepisów ustawy o odpadach zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 roku, sygn. akt 669/13, stanowiącym, iż: „Wyrażona w tym przepisie zasada bliskości ma przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd też również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią wskazanego rodzaju odpady, zasada ta winna być uwzględniana. (... ) Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że powołane przepisy ustanawiają prymat przetwarzania odpadów w miejscu ich powstania, a jeśli jest to niemożliwe, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc.” W tym zakresie Odwołujący wskazuje na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 24 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO/KD 13/18), zgodnie z którą, Zamawiający jest zobowiązany stosować tak przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również m.in. przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 0 2012 r. o odpadach. W podjętej uchwale Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Z ustawy tej wynika, wyrażona w art. 20 ust. 1, zasada bliskości, zgodnie z którą odpady, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Jeśli nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, to należy przekazać je do najbliżej położonych miejsc przetwarzania, uwzględniając przy tym hierarchię sposobów postępowania z odpadami (.. .). Ponadto ustawodawca przewidział, w odniesieniu do szczególnego rodzaju odpadów jakimi są zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne, iż mogą być one unieszkodliwiane poprzez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych, co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Zakazano unieszkodliwiania ich poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone oraz ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 ustawy o odpadach). Jedynie w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” Natomiast zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 22 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 226/18), „Interpretacja warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.” W tym zakresie Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy ECO — ABC SP. z o.o., który kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi naruszenie art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. W związku z tym wybór przez Zamawiającego firmy ECO ABC Sp. z o.o. jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami. Wobec powyższego w ocenie Odwołującego, odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Interes prawny Odwołującego polega na tym, że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza i gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty firmy ECO — ABC Sp. z o.o. Odwołujący byłby wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Termin do wniesienia odwołania zachowany. Otrzymują: 1. Adresat. 2. Ala. Załączniki: 1. Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu poszczególnych Konsorcjantów; 2. Dowód uiszczenia wpisu od odwołania; 3. Dowód uiszczenia opłat skarbowych; 4. Pełnomocnictwa; 5. Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 25 listopada 2021r. I. Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019) — dalej PZP, w odpowiedzi na odwołanie, wniesione przez Konsorcjum firm: (1) REMONDIS Sp. z o.o. - Lidera Konsorcjum oraz (2) Szpital Specjalistyczny Św. Ducha w Sandomierzu — Konsorcjanta (dalej łącznie jako „Odwołujący”), nie uwzględnia zarzutów w nim zawartych i wnosi o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego poniesionych przez niego kosztów postępowania. Il. W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: 1) przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji przetargowej (tj, protokołu postępowania wraz z wymienionymi szczegółowo weń załącznikami) przesłanej do KIO dnia 23 listopada 2021 r. na nośniku w postaci płyty CD - na wykazanie faktu prawidłowości oceny przeprowadzenia postępowania, prawidłowości oceny ofert, treści ofert; 2) przeprowadzenie dowodu z wysłuchania Zamawiającego w osobie Dyrektora K. S. na wykazanie faktu prawidłowości oceny przeprowadzenia postępowania; 3) przeprowadzenie dowodu z wysłuchania świadka w osobie T. S. na wykazanie faktu prawidłowości oceny przeprowadzenia postępowania, przebiegu postępowania, prawidłowości oceny ofert, zastosowania kryteriów wyboru oferty. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie W dniu 15 listopada 2021 r. Zamawiający otrzymał kopię odwołania zgodnie z art. 514 Ust. 2 PZP. Zarzuty zawarte w treści odwołania pozostają nieuzasadnione oraz oderwane od stanu faktycznego skarżonego postępowania, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Po pierwsze, Odwołujący błędnie ustalił stan faktyczny - w sposób niezgodny z prawdą przedstawiając treść wybranej w postępowaniu oferty firmy ECO-Abc Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie. W tym miejscu należy odwołać się do oferty, która na stronie 2 formularza ofertowego jako miejsce utylizacji odpadów wskazuje Kraków, ul. Dymarek 7, 31-983 Kraków, zaś odległość miejsca unieszkodliwiania od siedziby Zamawiającego określa jako 70,4 km, Dowód: oferta ECO-Abc Sp. z o.o. (część przesłanej do KIO 23.112021 r. dokumentacji przetargowej). Odwołujący zaś w odwołaniu z dnia 15 listopada 2021 r. imputuje, że odpady mają być unieszkodliwiane w Bełchatowie — w odległości 153 km od siedziby Zamawiającego. Jednocześnie, należy w tym miejscu wskazać, że instalacja wskazana przez Odwołującego w jego ofercie oddalona jest o 106 km od siedziby Zamawiającego. W konsekwencji, jest to o blisko połowę więcej aniżeli odległość instalacji zaoferowanej w ofercie wybranej, tj. ofercie ECO-Abc Sp. z o.o. W tym miejscu wskazać należy, że sam Odwołujący cytuje uchwałę KIO z 24 kwietnia 2018 r., w sprawie o sygnaturze KIO/KD 13/18, gdzie wskazano „Jedynie w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym województwie.” Z takim przypadkiem zaś mamy do czynienia w przedmiotowej sytuacji. Dodatkowo, w tej samej, uchwale jasno wskazano, że: „zaaferowanie instalacji spoza terenu województwa nie może być uznane za czynność złożenia oferty, która jest czynnością sprzeczną z „prawem lub mającą na celu obejście ustawy a zatem skutkiem której istnieje sankcja nieważności na podstawie art. 58 ust. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. To w rezultacie prowadzi do wniosku, że nie można zastosować sankcji w postaci odrzucenia złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp” (Uchwała KIO z 24.04.2018 r., KIO/KD 13/18, LEX nr 2507600.). Podobna argumentacja znajduje się w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO/ KD 82/13. Dodatkowo, w wyroku KIO z 13.07.201 1 r., KIO 1419/11, LEX nr 896082- wydanym jeszcze na starym stanie prawnym, gdzie zasada bliskości określona była w art. 9 wskazano. że: „Zakaz wywożenia zakaźnych odpadów medycznych poza teren województwa nie jest zakazem bezwzględnie obowiązującym. Nie można powiedzieć, że zaoferowanie instalacji spoza terenu województwa stanowi, że czynność złożenia oferty jest czynnością sprzeczną z prawem lub mającą na celu obejście ustawy, a zatem nieważną na podstawie arf. 58 ust.1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. (...) Dla oceny możliwości transportowania odpadów poza teren województwa, nie można pominąć art. 9 ust. 2 ustawy z 2001 r. o odpadach, tj. dopuszczalne jest wywiezienie odpadów poza teren województwa ich wytworzenia nie tylko w sytuacji, gdy instalacja poza terenem województwa jest w odległości bliższej od instalacji na terenie województwa, ale także w sytuacji, gdy wprawdzie instalacja na terenie województwa jest w odległości mniejszej od instalacji spoza terenu województwa, ale nie spełnia wymogu najlepszej dostępnej techniki. ". Tym samym, również wniosek o odrzucenie oferty ECO-Abc Sp. z o.o. sformułowany przez Odwołującego pozostaje sprzeczności z powoływanym przez samego Odwołującego orzecznictwem. W istocie bowiem, brak jest przewidzianej ustawowo sankcji w postaci nieważności oferty w ujęcie cywilnoprawnym, co dalej prowadziłoby do następczego wniosku skutkującego żądanym przez Zamawiającego odrzucenie oferty ECOAbc Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego, to odrzucenia takowej oferty stałoby w sprzeczności z przepisami obowiązującego prawa — w sytuacji, gdy oferta ta nie podlegała kryteriom wykluczenia przewidzianym w warunkach udzielenie zamówienia. Zatem, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty ECO-Abc Sp. z o.o., która — zgodnie z określonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny — była jednocześnie ofertą najkorzystniejszą. Nie zachodziły żadne kryteria wykluczenia oferty ECO-Abc Sp. z o.o. szczegółowo określone w specyfikacji warunków zamówienia. Dowód: protokół postępowania wraz z załącznikami Tym samym, Zamawiający w sposób prawidłowy — w oparciu o określone przez siebie w specyfikacji warunków zamówienia kryteria — tj. cena oferty oraz termin płatności — zgodnie z pkt XIII specyfikacji warunków zamówienia, dokonał przedmiotowej oceny ofert. W porównaniu z ofertą Odwołującego, oferta ECO-Abc Sp. z o.o. była ofertą korzystniejszą oraz spełniającą kryteria przyjęte przez Zamawiającego. Zamawiający zaś, jako podmiot publiczny, jest zobligowany do racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Odrzucając ofertę ze zdecydowanie niższą ceną i wybierając ofertę droższą, Zamawiający naruszyłby trzecią podstawową zasadę finansów publicznych, określoną w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, nakazującą dokonywanie wydatków publicznych w sposób oszczędny. Dowód: karty indywidualnej oceny ofert zeznania świadka T. S. Tym samym, Zamawiający nie dostrzega zasadności odwołania Odwołującego, opierając się na przepisach prawa, jak i dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, a przede wszystkim opierając się na prawidłowych okolicznościach faktycznych oraz całości materiału dowodowego prezentowanego w sprawie. Na marginesie wskazać należy, że idąc tokiem rozumowania Odwołującego należałoby podważyć sensowność organizacji postępowania w trybie zamówień publicznych z uwagi na fakt, że spalarnia w Sandomierzu jest jedyną spalarnią w województwie świętokrzyskim i de facto — jest monopolistą w województwie świętokrzyskim. Zamawiający jako podmiot publiczny nie może ponosić odpowiedzialności za skutki zachodzącej sprzeczności pomiędzy zasadami bliskości i dbałości o finanse publiczne. Jeśli ustawodawca chciał zwolnić publiczny podmiot z obowiązku oszczędnego wydatkowania środków publicznych, to powinien wprowadzić stosowne rozwiązania prawne, np. ustalić ceny regulowane, w celu zapobieżenia stosowaniu praktyk monopolistycznych. Ponieważ takie właśnie praktyki byłyby w istocie stosowane w przedmiotowym wypadku. Przedstawiane przez Odwołującego interpretacje zasady bliskości są wykorzystywane przez wykonawców do windowania cen w sposób, jak już wskazano, monopolistyczny i naruszający zasady konkurencji. Dylemat respektowania zasady bliskości i oszczędności w dokonywaniu wydatków publicznych stanowi poważny problem dla jednostek sektora finansów publicznych. Stosowanie zasady bliskości w argumentowanej przez Odwołującego formie miałoby szczególnie negatywne konsekwencje dla finansów publicznych, zwłaszcza wobec problemów z finansowaniem działalności publicznych szpitali, będących wytwórcami odpadów medycznych. Ponadto, Zamawiający na etapie organizacji postępowania nie jest w stanie wykluczyć, że na skutek zmian dokonywanych w zakresie podmiotów z jakimi współpracować może wybrany wykonawca — odpady faktycznie nie będą spalane na terenie województwa świętokrzyskiego. Obowiązek zachowania zasady bliskości kierowany jest bowiem nie tylko do wytwórcy odpadów, ale i do przedsiębiorstwa dokonującego przewozu tychże odpadów. Zamawiający zaś w momencie organizacji postępowania nie posiada wiedzy co do wolnych mocy danych spalarni, którą to wiedzę posiadają podmioty do postępowania przystępujące, które to — w oparciu o nie, deklarują w formie oświadczeń swoją zdolność do realizacji zamówienia, która znajduje także oparcie w przepisach obowiązującego prawa. W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że czynność w postaci wyboru oferty ECO-Abc Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie jako najkorzystniejszej została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy należy uznać, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec powyższego wnosi jak w petitum. Załączniki:1) wydruk z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego odpowiadający odpisowi aktualnemu KRS dotyczący Zamawiającego; 2) odpis udzielonego w sprawie pełnomocnictwa wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie zostało złożone dnia 15 listopada 2021r. przez spółkę REMONDIS Medison Sp. z o.o. z s. w Dąbrowie Górniczej zwana dalej „odwołującą”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi Zespół Opieki Zdrowotnej w Pińczowie zwany dalej „zamawiającym”. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił się żaden przystępujący w sprawie. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest: „Usługa odbioru, transport i utylizacji odpadów medycznych” o numerze referencyjnym ZOZ/ZP/4/10/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych: rok: 2021/BZP 00238744 dnia 20.10.2021. Czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy to: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez przyjęcie przez zamawiającego, że oferta złożona przez spółkę ECO-ABC Sp. z o.o. z s. w Bełchatowie zwana dalej wykonawcą wybranym nie podlega odrzuceniu jako oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jak również jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez zamawiającego przyjęte. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 roku poinformował odwołującą, że po przeprowadzeniu procedury wyboru najkorzystniejszej oferty na świadczenie usługi odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych, dokonał wyboru oferty złożonej przez spółkę ECO - ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty i w pierwszej kolejności wskazuje, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia Rozdział III SWZ określił przedmiot zamówienia jako usługę odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Przedmiotem niniejszego zamówienia są odpady, które zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 roku w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi, należą do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych oraz niebezpiecznych. Zamawiający wymagał od wykonawców oświadczenia o dysponowaniu spalarnią odpadów medycznych lub pisemnej deklaracji innego podmiotu gwarantującego, że przekazane przez zamawiającego odpady będą unieszkodliwiane zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami — na wykazanie zachowania zasady bliskości przewidzianej w art. 20 ustawy o odpadach. Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru oferty przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający przede wszystkim wymagał, że w czasie obowiązywania umowy wykonawca przejmuje obowiązki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska wraz z przepisami wykonawczymi, od momentu odbioru przedmiotowego odpadu do zakończenia procesu jego unieszkodliwiania Odwołujący, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podniósł zarzut: "wyboru przez zamawiającego oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że złożona przez ten podmiot oferta narusza art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. formułujący obowiązek przestrzegania zasady bliskości”. Jak podaje odwołujący zasada bliskości w przedmiotowym postepowaniu zostałaby zachowana, gdyby dostawa odpadów odbywała się do w instalacji położonej w Sandomierzu, w odległości 106 km od siedziby zamawiającego. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty, której instalacja zlokalizowana jest w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7, w odległości 153 km od siedziby zamawiającego. W tym zakresie odwołujący wskazuje, że zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji przyjął ofertę jako najkorzystniejszą przez wybór sprzeczny z art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, jak również z warunkami zamówienia, które zostały przyjete przez zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. „zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich potencjalnego negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. na terenie tego samego województwa — świętokrzyskiego. Natomiast instalacja ECO ABC Sp. z o.o. zlokalizowana jest na terenie województwa łódzkiego, jak również w odległości znaczącą dalszej od siedziby Zamawiającego. Stanowi to jednocześnie naruszenie art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, który dopuszcza wyjątek i pozwala na unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ale w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy o odpadach, w szczególności art. 20 — w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości” mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. — i w tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez zamawiających przed przepisami Prawa zamówień publicznych. Dokonanie wyboru wykonawcy, które zostało oparte przez zamawiającego jedynie na podstawie kryterium korzystniejszej ceny, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawnymi w zakresie ochrony środowiska. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Środowiska z dnia 8 lipca 2013 r(...) podczas wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów o właściwościach zakaźnych, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przepisami o odpadach (zarówno dotychczasowej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r., jak i nowej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), podmioty gospodarujące zakaźnymi odpadami medycznymi i weterynaryjnymi o właściwościach zakaźnych (wytwórcy jak i inni posiadacze odpadów) zobowiązani są do przestrzegania zasady bliskości.” Dla przykładu odwołujący przywołuje orzecznictwo, które uznaje jako nadrzędną zasadę przed wszystkim innymi zasadami, które można wywieść czy to z ustawy Pzp, czy to przepisów ustaw o odpadach i ochronie środowiska, zasadę bliskości. I tak kolejno przywołuje: uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 14 kwietnia 2014 r. (KIO/KD29/14) w której przyjęto, że ustawodawca, nakazuje ocenić oferty w warstwie merytorycznej. „Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty i wynik tej oceny powinien przesądzić o tym, czy oferta zostaje odrzucona czy też podlega dalszej ocenie.” Podobnie wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2013 roku, Sygn. akt 669/13, „Wyrażona w tym przepisie zasada bliskości ma przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd też również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią wskazanego rodzaju odpady, zasada ta winna być uwzględniana. (. . . ) Przywołane przepisy ustanawiają prymat przetwarzania odpadów w miejscu ich powstania, a jeśli jest to niemożliwe, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc.” Kolejno uchwała Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 24 kwietnia 2018 r. (Sygn. akt KIO/KD 13/18), zgodnie z którą, Zamawiający jest zobowiązany stosować tak przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również m.in. przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W uchwale Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „z ustawy tej wynika, wyrażona w art. 20 ust. 1, zasada bliskości, zgodnie z którą odpady, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Jeśli nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, to należy przekazać je do najbliżej położonych miejsc przetwarzania, uwzględniając przy tym hierarchię sposobów postępowania z odpadami (...). Ponadto ustawodawca przewidział, w odniesieniu do szczególnego rodzaju odpadów jakimi są zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne, iż mogą być one unieszkodliwiane przez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych, co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Zakazano unieszkodliwiania ich poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone oraz ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 ustawy o odpadach). Jedynie w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” Natomiast zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 22 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 226/18),,interpretacja warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.” Izba, we wstępnej części uzasadnienia wyroku, przedstawiła treść odwołania. W niniejszej części uzasadnienia wyroku, Izba cytuje zasadnicze fragmenty przywoływanego orzecznictwa Izby przywołanego przez odwołującą w odwołaniu, zapadłego na tle obowiązujących przepisów ustaw o odpadach, jak i o ochronie środowiska. Z cytowanych przez samą odwołującą przepisów prawa wynika, przede wszystkim obowiązek unieszkodliwiania odpadów w miejscu ich powstania albo co do zasady na terenie tożsamego z miejscem ich powstania województwa, przy specjalnej zasadzie do tego samego województwa, zasadzie bliskości. Reasumując z wywodów zawartych w odwołaniu wynika jako pierwszorzędna zasada utylizacji odpadów w miejscu ich powstania, a jeżeli nie jest to możliwe odpady powinny być utylizowane na terenie województwa, na którym powstały (zasada nie wywożenia poza województwo, w którym powstały). Natomiast wyjątkiem i zwolnieniem od zasady utylizacji odpadów na terenie województwa, na którym odpady powstały, jest utylizacja w najbliżej położonym miejscu od ich powstania, co wynika z obowiązujących przepisów ustaw o odpadach i ochronie środowiska oraz zostało potwierdzone orzecznictwem Izby zapadłym w przedmiotowych sprawach. Izba przywołuje powyżej cytowane przepisy prawa i orzecznictwo zapadle na tle obowiązującego prawa, ponieważ stanowią one podstawę rozstrzygnięcia niniejszej sprawy co do obwiązującego prawa. Na kanwie przywołanego orzecznictwa odwołujący uznał, że zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty której wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi naruszenie art. 20 ust. 3 oraz art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Odwołujący przywołuje interes w uzyskaniu zamówienia, jako podstawę do wniesienia odwołania. Oferta odwołującego jest najkorzystniejsza, gdyby zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty wykonawcy wybranego. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Termin ustawowy do wniesienia odwołania został zachowany. Na kanwie powyższego zarzutu, co do nie dotrzymania warunku SWZ w zakresie miejsca utylizacji odpadów medycznych, odwołujący żąda: 1. unieważnienia czynności zamawiającego o wyborze oferty spółki wybranej, 2. dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia spółki wybranej oraz odrzucenia oferty spółki wybranej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 3. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Jak już wyżej Izba stwierdziła podstawą wniesienia odwołania było według odwołującego określenie miejsca utylizacji odpadów jako siedziby odwołującego, oddalonej ok 150 km od miejsca powstania odpadów, czyli od siedziby zamawiającego. Według odwołującego powyższe ma miejsce, w sytuacji gdy na terenie województwa gdzie ma siedzibę zamawiający, znajduje się spalarnia odpadów oddalona od siedziby zamawiającego o ok.100 km w Sandomierzu, czyli bliżej od siedziby odwołującego. Na posiedzenie i rozprawę nie stawił się odwołujący prawidłowo zawiadomiony o terminie. Izba przesłuchała pełnomocników w osobach Dyrektora zamawiającego i Kierownika działu technicznego, którzy powołali się na ofertę spółki wybranej to jest formularz ofertowy, w którym podano miejsce utylizacji spalarnię w Krakowie (województwo Małopolskie) oddalonej od miejsca zamawiającego około 70 km, czyli nie ok.150 km to jest siedziby spółki wybranej (województwo Łódzkie), czy 100 km w Sandomierzu, czyli na terenie województwa, na którym ma siedzibę zamawiający (Świętokrzyskie). Izba po wysłuchaniu jako pełnomocników zamawiającego w osobach Dyrektora i Kierownika działu technicznego na okoliczność miejsca spalarni zadeklarowanej w ofercie oraz dokumentacji przekazanej do akt sprawy na płycie CD zawierającej formularz ofertowy, w którym spółka wybrana określiła miejsce spalarni ul. Dymarek 7; 31-983 Kraków, uznała za bezprzedmiotowe przesłuchanie dodatkowe Dyrektora i Kierownika działu Technicznego w charakterze świadków na okoliczność miejsca utylizacji odpadów. (wyciąg z protokołu - akta sprawy„Kierownik działu Technicznego P-n T. S. oświadcza, że odwołujący pozostaje w błędzie co do miejsca transportu odpadów medycznych i niebezpiecznych do spalarni w jego siedzibie Bełchatów, bowiem jest on naszym aktualnym wykonawcą i wywozi odpady do spalarni w Krakowie oddalonej od miejsca zamawiającego około 70 km. Ponadto w formularzu ofertowym w pkt 1 - w tym miejscu odczytano treść tego punktu z formularza ofertowego wykonawcy wybranego, miejscem utylizacji odpadów od zamawiającego będzie jak dotychczas Kraków. Z tego co nam jest wiadomo ta spalarnia należy do EKO ABC” oraz „Dyrektor P-n K. S. wyjaśnia, że aktualnie wykonawca wybrany, jako dotychczasowy wykonawca realizuje umowę i też tak jak w złożonej ofercie przewiduje, odpady są wywożone do spalarni w Krakowie, która jest najbliżej położona, tj. bliżej niż w Sandomierzu na terenie województwa świętokrzyskiego, około 70 km od siedziby zamawiającego”(...)”Izba uznaje dowód z przesłuchania świadka za zbędny, wobec posiadanej dokumentacji prowadzonego przez zamawiającego postępowania i przyjmuje wyjaśnienia P-a T. S. jako pełnomocnika do protokołu. T. S. jako przewodniczący komisji przetargowej i kierownik działu technicznego, który bezpośrednio zajmuje się sprawą odprowadzania odpadów medycznych, niebezpiecznych wyjaśnia: chcę powiedzieć, że spalarnia w Sandomierzu mimo, że leży na terenie województwa świętokrzyskiego to patrząc na plan gospodarki odpadami w województwie podaż na pewno przekroczy możliwości przerobowe tej spalarni. Z tego co jest mi wiadome, bo aktualnie spółka EKO ABC obsługuje nas, to spalarnia w Krakowie jest jej własnością, więc uważam, że w sposób należyty jest zapewnione w przypadku tej oferty prawidłowe lokowanie i spalanie odpadów i jest to w efekcie spalarnia, pomimo że poza województwem świętokrzyskim zlokalizowana najbliżej siedziby zamawiającego(.). Zamawiający tak jak na rozprawie w dniu 29 listopada 2021r. również w złożonej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 listopada 2021r. wnosił o:oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego poniesionych przez niego kosztów postępowania. Izba we wstępnej części uzasadnienia wyroku przedstawiła odpowiedź na odwołanie w całości, przedstawiając argumentację formalną, jak i prawną, za oddaleniem odwołania w całości, którą Izba podziela i przyjmuje jak za własną. W związku z powyższym odwołujący nie udowodnił naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, błędnie wywodząc co do stanu faktycznego sprawy to jest co do rzeczywistego miejsca odbioru odpadów medycznych, czyli miejsca spalarni celem ich utylizacji, zgodnie z obowiązującym prawem ustawy o odpadach i o ochronie środowiska. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, nie zasługuje ono na uwzględnienie, zgodnie z art. 554 ust.1 pkt 1 nowej ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych. Nie zasądzono na rzecz zamawiającego kosztów tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, określonego w art.510 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie przedstawienia rachunku. Przewodniczący:........................................ 22 …

…Sygn.akt KIO 5421/25 WYROK Warszawa dnia 22 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 21 stycznia 2026r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2025r. przez odwołującego: A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.K. Witowo 28B, 17-204 Dubicze Cerkiewne, w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bielsk w Bielsku Podlaskim ul. Studziwodzka 39, 17-100 Bielsk Podlaski z udziałem przystępującego: N.O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Dekarsko-Malarskich N.O. Postołowo 9, 17-200 Hajnówka po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego i nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje badanie i ocenę oferty odwołującego 2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.K. Witowo 28B, 17-204 Dubicze Cerkiewne, tytułem wpisu od odwołania, 3.zasądza od zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bielsk w Bielsku Podlaskim ul. Studziwodzka 39, 17-100 Bielsk Podlaski kwotę 11.100,00 zł. (sł.: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.K. Witowo 28B, 17-204 Dubicze Cerkiewne, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie IZBA USTALIŁA Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bielsk w Bielsku Podlaskim w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup karmy z rozwiezieniem oraz oczyszczaniem miejsc zimowego dokarmiania, odśnieżaniem, naprawami bieżącymi i konserwacją brogów w latach 2025-2027 na terenie Nadleśnictwa Bielsk w Bielsku Podlaskim w ramach projektu „Zarządzanie migracją żubra we wschodniej Polsce”, nr postępowania: SA.270.7.2025. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 października 2025 r. pod nr 2025/BZP 00459233/01. A.K. prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą „ADAM KORCH, Witowo 28B, 17-204 Dubicze Cerkiewne”, za pośrednictwem pełnomocnika ustanowionego w sprawie radcy prawnej, zwany dalej „Odwołującym” na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp lub p.z.p. lub ustawa Pzp), zaskarżył czynności i zaniechania Zamawiającego – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bielsk w Bielsku Podlaskim (dalej „Zamawiający”) polegające na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – N.O. prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Dekarsko-Malarskich N.O.” z stałym miejscem wykonywania działalności w miejscowości Postołowo 9, 17-200 Hajnówka (dalej „Wykonawca wybrany” lub „Przystępujący po stronie Zamawiającego”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego w warunkach, w których oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są lakoniczne i ogólnikowe, niedostateczne i obarczone brakami uniemożliwiającymi uznanie kalkulacji ceny za rynkową, usprawiedliwioną kosztami, jakie przyjął Wykonawca, co jest równoznaczne z nieudzieleniem wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny, co doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy, w warunkach, w których oferta Wykonawcy wybranego powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący przedstawiając w odwołaniu powyższe fakty (czynności i zaniechania Zamawiającego) formułuje na ich kanwie zarzuty odwołania wskazując na naruszenie przepisów Pzp jak poniżej: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę wybranego, którego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, mimo że wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący przedstawił żądania co do rozstrzygnięcia odwołania: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie. Izba oceniając tak sformułowane zarzuty i żądania odwołania stwierdza, że sprowadzają się one do zakwestionowania wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wybór oferty, która nosi znamiona ceny rażąco niskiej, której udowodnienia podjął się Odwołujący. Przed skierowaniem odwołania do rozpoznania na rozprawie Izba dokonała oceny warunków formalnych wniesionego odwołania. Co do ustawowego terminu na wniesienie odwołania to Odwołujący zachował obowiązujący 5-dniowy termin, w związku z zamówieniem poniżej progów unijnych. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty w dniu 27 listopada 2025 r., co wyznacza termin na złożenie odwołania do dnia 2 grudnia 2025 r. i w tymże dniu odwołanie zostało złożone. Powyższe wyczerpuje pozytywnie przesłankę terminowego wniesienia odwołania ustaloną art. 515 ust.1 pkt 2) lit. a) Pzp. Co do prawa wniesienia środka ochrony prawnej, jakim jest złożenie odwołania, Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia składając ofertę i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w zarzutach przepisów prawa, przez utratę możliwości zawarcia umowy z powodu wyboru oferty z rażąco niską ceną, co wyczerpuje przesłankę z art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie 7.500,00 zł na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych w wymaganym ustawowo terminie, co wyczerpuje pozytywnie przesłankę z art.517 Pzp. Odwołujący zgodnie z dyspozycją przepisu art. 514 ust. 2 Pzp przekazał Zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej. Izba w toku badania pod względem formalnym odwołania, nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania wynikających z art.528 Pzp. Powyżej stwierdzone okoliczności wniesionego odwołania skutkują skierowaniem przez Izbę sprawy na rozprawę, w myśl art.530 Pzp. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił Wykonawca wybrany, po stronie Zamawiającego, w myśl art.525 Pzp, dalej Wykonawca wybrany/Przystępujący po stronie Zamawiającego. Informację o czynności, od której składane jest niniejsze odwołanie, tj. wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący uzyskał 27 listopada 2025 r. Odwołanie zostaje wniesione w dniu 2 grudnia 2025 r., czyli w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 2 grudnia 2025 r., czyli z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 Pzp. Ofertę złożyło dwóch wykonawców (Odwołujący i Wykonawca wybrany/Przystępujący po stronie Zamawiającego). Zamawiający 22 października 2025 r. wezwał Wykonawcę wybranego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów , w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Dowód: wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 22.10.2025 r. (w aktach sprawy). Dnia 26 października 2025 r. Wykonawca wybrany złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. (Dowód: w aktach sprawy). Dnia 27 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Wykonawcy – Przystępującego po stronie Zamawiającego. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji. Dnia 1 grudnia 2025 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo dotyczące konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, w którym to piśmie zamieścił argumentację formalną i prawną zbieżną z argumentacją zawartą w odwołaniu. Dnia 2 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie znajduje podstaw do unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego. ODWOŁANIE W tym samym dniu to jest 2 grudnia 2025r.odwołujący wniósł odwołanie, w którym zawarł powyżej przedstawione zarzuty i żądania w szczególności następującą argumentację formalną i prawną Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. (…) Złożenie wyjaśnień nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, co jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jeżeli dany wykonawca wskazuje w treści wyjaśnień, że pewne elementy korzystnie wpływające na cenę wynikają z łączących go z innymi podmiotami relacji albo z innych charakterystycznych dla tego wykonawcy uwarunkowań, to pożądanym jest przedstawienie dowodów uwiarygadniających taką tezę. (…) Niemniej zaniechanie poparcia wskazanych w treści wyjaśnień okoliczności wpływających na ukształtowanie, w tym obniżenie, ceny oferty jakimikolwiek obiektywnymi dokumentami powoduje, że Zamawiający podczas oceny wyjaśnień dysponuje niczym innym jak wyłącznie gołosłownymi, nieweryfikowalnymi zapewnieniami wykonawcy. Trudno w takiej sytuacji uznać, aby doszło do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem na obowiązek takiego "wykazania" wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień, przy czym za niezłożenie wyjaśnień należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych, lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp . 1. Zakres i warunki realizacji zamówienia W ogłoszeniu, SWZ oraz załącznikach do SWZ Zamawiający postawił w szczególności następujące warunki dotyczące zamówienia, a warunki te wpływają na cenę ofertową w przedmiotowym postępowaniu: 1) przedmiotem zamówienia jest „dostawa karmy z rozwiezieniem oraz oczyszczaniem miejsc zimowego dokarmiania, odśnieżaniem, naprawami bieżącymi i konserwacją brogów w latach 2025-2027 na terenie Nadleśnictwa Bielsk w Bielsku Podlaskim w ramach projektu„Zarządzanie migracją żubra we wschodniej Polsce” (Rozdział 3 podrozdział 3.1 pkt 1 SWZ); 2) usługi i dostawy objęte przedmiotem zamówienia będą realizowane „na terenie Nadleśnictwa Bielsk w Bielsku Podlaskim w 11 lokalizacjach (Rozdział 3 podrozdział 3.1 pkt 1 SW Z, lokalizacje wskazano w Rozdziale 3 podrozdział 3.1 pkt 1 lit. a i b SWZ); 3) Wykonawca jest zobowiązany do sprawdzenia stopnia uzupełnienia brogów raz w tygodniu, uzupełniania ich w miarę potrzeb oraz zapewnienia dostępności paszy dla zwierząt (przerzucenie, nagarnięcie – w miarę potrzeb), a także wykonywania bieżących drobnych napraw brogów uszkodzonych w wyniku użytkowania przez żubry (np. przybijanie desek, żerdzi itp.) - (Rozdział 3 podrozdział 3.3 pkt 6 SWZ); 4) „Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia wszystkich maszyn, ciągników i urządzeń pracujących na powierzchniach w zestawy (sorbenty lub maty sorpcyjne itp.) o chłonności umożliwiającej pochłonięcie rozlanego paliwa lub oleju oraz innych płynów technologicznych używanych w maszynach, ciągnikach i innych urządzeniach pracujących oraz użycia tych środków w sytuacjach wymagających zastosowania (awarie, naprawy, tankowania itp.) – w celu zapobieżenia skażeniu środowiska. Dopuszcza się posiadanie i używanie przez Wykonawcę kanistrów z bezpiecznymi końcówkami (dozownikami), uniemożliwiającymi rozlanie (przelanie) oleju i mieszanki paliwowej podczas tankowania kosy spalinowej (zastępczo za maty pochłaniające olej i paliwo) - (Rozdział 3 podrozdział 3.3 pkt 9 SWZ); 5 ) „Kalkulując w ofercie ceny jednostkowe dla poszczególnych czynności wchodzących w skład opisu przedmiotu zamówienia Wykonawca powinien dokonać ich wyceny z uwzględnieniem 1) wszystkich okoliczności wynikających z Załącznika nr 2 do SWZ; 2) zasad rozliczeń oraz ryzyk określonych we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ. Tak skalkulowane ceny jednostkowe poszczególnych czynności wchodzących w skład opisu przedmiotu zamówienia powinny być podane w Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) i podane dla jednostek miary tam wskazanych” (Rozdział 3 podrozdział 3.6 SWZ); 6) „Zamawiający zgodnie z art. 95 PZP wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności polegające dostawie karmy z rozwiezieniem oraz oczyszczaniem miejsc zimowego dokarmiania, odśnieżaniem, naprawami bieżącymi i konserwacją brogów w latach 2025-2027 na terenie Nadleśnictwa Bielsk w Bielsku Podlaskim w ramach projektu „Zarządzanie migracją żubra we wschodniej Polsce”, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz.1465 z późn. zm.)” (Rozdział 3 podrozdział 3.7 SWZ również adekwatnie Załącznik nr 8 do SWZ – Wzór umowy); 7) „Ceny oferty muszą zawierać wszystkie koszty, jakie musi ponieść wykonawca, aby zrealizować zamówienie z najwyższą starannością” (Rozdział 13 podrozdział 13.10 SWZ); 8) „Łączna cena musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności w ramach zamówienia” (Rozdział 15 podrozdział 15.2 SWZ); 9) „Określony w SW Zrzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do SW Z (Załącznik nr 8 do SW Z) stanowią podstawę do obliczenia ceny łącznej wynikającej z oferty” (Rozdział 15 podrozdział 15.5 SWZ); 10) w ramach dostawy karmy i rozwiezienia wykonawca „dostarczy i rozładuje we wskazanych miejscach łącznie w ciągu jednego roku: a)29,5 tony siana w belach (średnia waga 1 beli 250 kg); b)30 ton buraków pastewnych; c)500 kg soli do lizawek” -(Rozdział I pkt 1 Załącznika nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia oraz Załącznik nr 8 do SW Z – Wzór umowy); 11)Zamawiający postawił następujące wymagania dotyczące przedmiotu dostawy, tj. karmy: „a) siano – dobrej jakości siano z traw podsuszonych z pierwszego pokosu, w belach; Zamawiający wymaga, aby siano było przez Wykonawcę rozpakowane oraz wstępnie rozdzielone w celu łatwego pobierania go przez zwierzynę, a pozostałości po sznurkach i folii na bieżąco usunięte. b)buraki pastewne – dobrej jakości, zebrane jesienią przed przymrozkami, bez zanieczyszczeń mechanicznych oraz oznak zgnilizny. c)sól do lizawek – sól przeznaczona do wzbogacania diety zwierząt w składniki mineralne w kostkach o wadze 10 kg” -(Rozdział I pkt 4 Załącznika nr 3 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia oraz Załącznik nr 8 do SWZ – Wzór umowy); 12) Zamawiający postawił m.in. następujące wymagania dotyczące usługi odśnieżania objętej przedmiotem zamówienia: „Usługa polega na załadunku śniegu i lodu oraz wywozie w miejsca wskazane przez zamawiającego w odległości do 1000 metrów od miejsca odśnieżania” (Rozdział II pkt 3 Załącznika nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia oraz Załącznik nr 8 do SWZ – Wzór umowy); 13) Zamawiający postawił m.in. następujące wymagania dotyczące usługi bieżących napraw brogów objętej przedmiotem zamówienia: 1) „Wykonawca wykona bieżące naprawy brogów, polegające na naprawie konstrukcji uszkodzonych elementów brogów, wymianie uszkodzonych elementów, przybicie poprzecznych żerdzi uszkodzonych przez żubry i inne”; 2) „Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował sprawnym sprzętem i narzędziami pomocniczymi oraz posiadał stosowne dla nich atesty” - (Rozdział II pkt 3 Załącznika nr 3 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia oraz Załącznik nr 8 do SWZ – Wzór umowy); 14) Zamawiający postawił m.in. następujące wymagania dotyczące usługi oczyszczeniu miejsc dokarmiania żubrów wraz z posezonową konserwacją brogów: 1) „Wywiezieniu zebranych nieczystości poza grunty Nadleśnictwa Bielsk w Bielsku Podlaskim”; 2) „Przeprowadzenie dezynfekcji brogów dopuszczonym do stosowania w leśnictwie preparatem biobójczym”; 3) „Naprawia konstrukcji podłóg brogów, wymiana uszkodzonych elementów, przybicie poprzecznych żerdzi uszkodzonych przez żubry, przybicie pokrycia dachowego, ewentualne uzupełnienie papy – w miejscach wskazanych przez Zamawiającego”; 4) „Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował sprawnym sprzętem i narzędziami pomocniczymi oraz posiadał stosowne dla nich atesty”; 5) „Materiały niezbędne do wykonania konserwacji brogów zapewnia Wykonawca 6) „Po przeprowadzeniu konserwacji Wykonawca zobowiązany jest do uprzątnięcia wymienione (zużytych) materiałów i wywiezienia poza teren Nadleśnictwa Bielsk w Bielsku Podlaskim”; 7) „Wykonawca będzie zobowiązany do posiadania mat sorpcyjnych pochłaniających oleje i biopaliwa; 8) „Wykonawca jest zobowiązany do stosowania olejów biodegradowalnych do urządzeń tnących; 9) „Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia wszystkich maszyn pracujących na powierzchniach w zawory odcinające, uniemożliwiające wyciek oleju w wyniku awarii systemu hydraulicznego” - (Rozdział IV Załącznika nr 3 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia oraz Załącznik nr 8 do SWZ – Wzór umowy); 15) „Wykonawca obowiązany jest zapewnić udział w wykonywaniu prac osób o odpowiednich kwalifikacjach i w odpowiedniej liczbie („Personel Wykonawcy”) do zakresu prac objętych danym Zleceniem” (§ 7 ust. 2 Załącznika nr 8 do SWZ – Wzór umowy). 16) „Wykonawca niniejszym potwierdza, iż Ceny Jednostkowe prac uwzględniają wszystkie koszty związane z ich wykonaniem oraz zysk” (§ 10 ust. 3 Załącznika nr 8 do SWZ – Wzór umowy); 17) „Ceny Jednostkowe nie będą podlegały zmianom w trakcie realizacji Umowy” (§ 10 ust. 4 Załącznika nr 8 do SWZ – Wzór umowy). 2. Cena zaoferowana przez Wykonawcę oraz wyjaśnienia ceny Mając na uwadze tak opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia, należy stwierdzić, że Wykonawca złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę, za którą nie jest możliwe należyte zrealizowanie zamówienia. Wykonawcy zaoferował realizację przedmiotowego zamówienia za cenę 204.823,80 złotych brutto, a za cenę 172.860 złotych netto. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jest aż 33,78 niższa od średniej arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, Zamawiający żądał od Wykonawcy udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, powołując się wprost na regulacje z art. 224 ust. 3 Pzp i wskazując, że musi żądać wyjaśnień co najmniej w zakresie: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny określił w jakim zakresie Wykonawca powinien udzielić wyjaśnień. Wezwanie jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający oczekuje wykazania w jaki sposób wskazane koszty zostały przez Wykonawcę skalkulowane. Zatem zakres oczekiwań Zamawiającego co do wyjaśnień został określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, pozwalający Wykonawcy na udzielenie stosownych wyjaśnień. Dnia 26 października 2025 r. Wykonawca w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazuje jedynie ogólnikowe, niepoparte dowodami twierdzenia. Wyjaśnienia nie zawierają żadnej kalkulacji, która uzasadniałaby zaoferowaną przez Wykonawcę cenę. Z wyjaśnień nie sposób bowiem wywnioskować, jakie konkretnie koszty składają się na cenę ofertową Wykonawcy i w jakiej wysokości zostały przez niego skalkulowane. Zgodnie z wezwaniem, Wykonawca powinien co najmniej wykazać, że zaoferowana przez niego cena ofertowa obejmuje koszty pracy w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Natomiast w odniesieniu do zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, Wykonawca powinien wykazać, że przyjęte w ramach ceny koszty pracy obejmują prawidłowo skalkulowane koszty, w szczególności takie jak koszty ubezpieczeń społecznych pracowników (ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, chorobowe), koszt zastępstw urlopowych i absencji chorobowych pracowników, koszty Funduszu Pracy i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, czy też koszty PPK. Jednak w tym zakresie Wykonawca wskazuje wyłącznie, że „Wszystkie stawki godzinowe przyjęte do kalkulacji uwzględniają obowiązujące przepisy ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.). Pracownicy realizujący zamówienie zatrudnieni są na podstawie umów o pracę” oraz „Wykonawca prowadzi działalność zgodnie z przepisami prawa pracy, ubezpieczeń społecznych oraz ochrony środowiska. Stosowane materiały, sprzęt i techniki pracy są zgodne z obowiązującymi normami bezpieczeństwa i ochrony przyrody”. Powyższe wyjaśnienia nie wykazują, że cena zaoferowana przez Wykonawcę i ujęte w niej koszty, są zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Niniejsze wyjaśnienia należy uznać za niewystarczające i niepotwierdzające okoliczności, których Zamawiający wymagał zgodnie z wezwaniem. Wykonawca nie wskazuje ilu pracowników zatrudni/skieruje do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz jaki koszt w związku z ich zatrudnieniem wkalkulowany został w zaoferowaną przez Wykonawcę cenę. Skoro zamówienie jest udzielane na lata 2025-2027 Wykonawca w zaoferowanej cenie powinien przewidzieć wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej. Dodatkowo, Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach stwierdza, że odniesieniu do elementu składowego ceny jakim są koszty karmy: „Cena ofertowa została sporządzona w oparciu o rzeczywiste koszty jednostkowe oraz aktualne warunki rynkowe, uwzględniające: (…) stałą współpracę z dostawcami karmy i materiałów, pozwalającą na uzyskanie korzystnych cen zakupu dzięki rabatom lojalnościowym i zakupom hurtowym (…) płody rolne wyprodukowane we własnym gospodarstwie”. Ponadto wskazuje, że na wartość oferty składają się „koszty karmy: siano, burak pastewny, sól kamienna w kostkach- są obliczone wg rzeczywistych cen występujących na rynku, ponadto jesteśmy producentami większości karmy”. Wykonawca nie wyjaśnia jednak na jakie rodzaje karmy uzyskuje od dostawców rabaty i upusty oraz w jakich wysokościach. Ponadto, pomimo obowiązku udowodnienia powyższych okoliczności, Wykonawca nie przedkłada stosownych dowodów w postaci ofert. Wykonawca również nie wskazuje kosztów produkcji karmy pomimo, że (jak wskazuje w wyjaśnieniach) jest producentem większości karmy. Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji w jaki sposób fakt, że Wykonawca jest w głównej mierze producentem karmy wpływa na obniżenie ceny. Wykonawca do wyjaśnień załączył jedynie przykładowe oferty z platformy zakupowej OLX. Załączone przez Wykonawcę przykładowe oferty z platformy zakupowej OLX nie stanowią wiarygodnego dowodu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie odnoszą się do transakcji rzeczywistych, nie wykazują cen rynkowych, ani nie potwierdzają deklarowanych przez Wykonawcę rabatów. Do wyjaśnień załączono ofertę z dnia 20 października 2025 r. na buraki pastewne. Z przedłożonego dowodu wynika, że cena za buraki pastewne wynosi 300 zł. Nie wynika jednak jakiej ilości buraków dotyczy - czy jest to cena za tonę, czy konkretną inną ilość. Nie wynika również, czy podana cena zawiera koszt transportu/dostawy do Wykonawcy, czy też m oż e Wykonawca samodzielnie odbierze towar co wiąże się z kosztami dojazdu, które również powinien wkalkulować w cenę jednostkową oferty w tym zakresie. Przedłożone ogłoszenie nie uzasadnia zatem, że zaoferowana cena jednostkowa za tonę buraków w wysokości 730 zł netto jest adekwatna do realizacji przedmiotowego zamówienia i gwarantuje jego należytą realizację. Do wyjaśnień załączono również ofertę z dnia 24 października 2025 r. na „Lizawka Solna Paszowa Kostka Soli Chlorek Sodu NaCL Multi Lisal SE” w cenie 4,90 zł oraz z dnia 7 października 2025 r. na „Siano słoma sprzedam” w cenie 70 zł. Wskazać należy, że przedstawione przez Wykonawcę oferty z platformy ogłoszeniowej OLX mają charakter jedynie poglądowy i informacyjny, nie odzwierciedlający realnych warunków rynkowych, w jakich funkcjonują przedsiębiorcy prowadzący działalność w zakresie produkcji i dystrybucji karmy dla zwierząt. Ogłoszenia pochodzą od niezweryfikowanych sprzedawców, nie potwierdzają ich profesjonalnego charakteru, a przede wszystkim nie stanowią dowodów na możliwość nabycia towarów w deklarowanych cenach i ilościach, w sposób zapewniający prawidłową realizację zamówienia. W szczególności brak jest danych potwierdzających, że ceny wynikające z tych ogłoszeń obowiązują dla dostaw o wolumenie odpowiadającym skali zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że ceny w ogłoszeniach internetowych często dotyczą sprzedaży jednostkowej lub przygodnej, nie zaś systematycznej i powtarzalnej dostawy, której wykonanie jest konieczne w ramach niniejszego zamówienia. Ponadto, przedstawione ogłoszenia nie zawierają żadnych informacji o parametrach jakościowych produktów, takich jak: skład karmy, zawartość białka, sposób przetwarzania, wilgotność, rodzaj i jakość siana czy słomy lub zawartość mikro- i makro-elementów w lizawkach solnych. Zamawiający nie ma zatem możliwości weryfikacji, czy produkty wskazane w ogłoszeniach odpowiadają wymogom jakościowym wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym nie można uznać, że przedstawione ogłoszenia potwierdzają możliwość wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami w cenach deklarowanych przez Wykonawcę. W odniesieniu do pozostałych ofert wskazanych przez Wykonawcę, tj. na lizawki solne oraz siano/słomę, należy zauważyć, że również te dowody nie potwierdzają w żaden sposób realnych kosztów zakupu, jakie Wykonawca musiałby ponieść. Przedmiotowe ogłoszenia: − nie wskazują, jakiej ilości dotyczy cena jednostkowa, − nie potwierdzają dostępności towaru w ilościach wymaganych do realizacji zamówienia, − nie zawierają informacji o kosztach logistycznych – transportu, załadunku, rozładunku czy ewentualnego magazynowania, − nie potwierdzają, że oferowana cena jest ceną netto, od której Wykonawca może liczyć rabaty lub upusty, − nie stanowią dowodu na to, że Wykonawca faktycznie zakupi towar w tych cenach. Brak jest również dowodów potwierdzających, że wskazane ogłoszenia były aktualne w dacie składania oferty przetargowej. Wykonawca nie wykazał, że ceny te mają charakter trwały i możliwy do zastosowania przy realizacji zamówienia przez okres objęty umową. W kontekście wyjaśnień Wykonawcy dotyczących produkcji karmy, należy podkreślić, że Wykonawca nie wykazał żadnych kosztów wytworzenia karmy, takich jak: koszt surowców, energii, amortyzacji maszyn, pracy personelu, kosztów utrzymania zakładu czy kosztów składowania. W rezultacie Zamawiający nie ma możliwości ustalenia, czy i w jakim zakresie fakt samodzielnej produkcji miał wpływ na obniżenie ceny, oraz czy cena ta jest realna i rynkowo uzasadniona. Brak przedłożenia kalkulacji produkcyjnej stanowi istotną wadę wyjaśnień, uniemożliwiającą ocenę ich kompletności i wiarygodności. Wobec powyższego przedkładane wyjaśnienia nie zawierają informacji koniecznych do ustalenia, czy zaoferowana cena jest ceną realną, czy też nosi znamiona ceny rażąco niskiej. W szczególności, Wykonawca nie wykazał żadnych trwałych mechanizmów optymalizacji kosztowych, nie udokumentował rabatów ani warunków handlowych, nie przedstawił kalkulacji produkcyjnych oraz nie wykazał, aby koszty zakupu surowców i towarów były adekwatne do obowiązków wynikających z realizacji zamówienia. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach pominął również wykazanie kosztów magazynowania karmy. Wykonawca wskazał jedynie ogólnikowo, że posiada „własne zaplecze magazynowe i warsztatowe, co obniża koszty logistyczne i konserwacyjne”. Wykonawca nie wykazał jednak jakiekolwiek powierzchni magazynowej, jej parametrów, kosztów utrzymania, zabezpieczenia, energii czy urządzeń niezbędnych do przechowywania siana, buraków i soli w ilościach wymaganych do realizacji zamówienia. Przy ilości około 180 ton karmy stanowiącej przedmiot zamówienia brak kosztów magazynowania jest ekonomicznie niewiarygodny. Także w odniesieniu do kalkulacji ceny usługi odśnieżania objętej przedmiotem zamówienia Wykonawca wskazuje niczym niepoparte twierdzenia, że „kalkulacja uwzględnia posiadany sprzęt, materiały eksploatacyjne i stawki godzinowe obowiązujące wg przepisów o minimalnym wynagrodzeniu”. W formularzu ofertowym Wykonawca zaoferował cenę jednostkową za usługę odśnieżania w kwocie 250 zł netto za godzinę. Dla wykazania, że przyjęta cena jednostkowa jest rynkowa Wykonawca jako dowód załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zapytania ofertowego na „Odśnieżanie dróg gminnych w sezonie zimowym 2025-2026” prowadzonym przez Gminę Hajnówka. Wskazane przez Wykonawcę okoliczności w żaden sposób nie potwierdzają, że zaoferowana cena za usługę odśnieżania została skalkulowana w sposób rzetelny i odpowiada rzeczywistym kosztom jej świadczenia. Należy zauważyć, że przedłożone przez Wykonawcę zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Hajnówka nie stanowi dowodu potwierdzającego rynkowość zaoferowanej ceny. Porównywanie ofert z różnych postępowań bez wskazania tożsamości przedmiotowej i warunków realizacji nie może stanowić podstawy do oceny realności ceny przedstawionej w niniejszym postępowaniu. Niewątpliwie usługi odśnieżania dróg gminnych, a usługi odśnieżania dróg leśnych są świadczeniami różnymi. Wykonawca nie wykazał również, aby zaoferowana stawka 250 zł netto za godzinę odśnieżania uwzględniała wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia określone przez Zamawiającego. W szczególności, Wykonawca nie przedstawił: − kosztów eksploatacji sprzętu (np. płynów, części zamiennych, opon, napraw eksploatacyjnych), − kosztów serwisu oraz przeglądów technicznych wymaganych dla zapewnienia bezpieczeństwa i sprawności sprzętu, − kalkulacji ubezpieczenia sprzętu wykorzystywanego przy realizacji usług odśnieżania, Brak powyższych elementów uniemożliwia Zamawiającemu ocenę, czy cena została skalkulowana w sposób gwarantujący należytą realizację usługi przez cały okres trwania umowy, w tym w sytuacjach wymagających intensyfikacji pracy sprzętu. Dodatkowo, Wykonawca wskazuje w złożonych wyjaśnieniach, że posiada „własną bazę sprzętową (samochody, ciągniki rolnicze, sprzęt do odśnieżania), co eliminuje konieczność ponoszenia kosztów najmu lub leasingu” oraz że koszty transportu i rozwiezienia karmy zostały „obliczone na podstawie faktycznych kosztów paliwa, amortyzacji i robocizny”. W szczególności zauważyć należy, że Wykonawca nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów paliwa – chociaż stanowią one jeden z podstawowych kosztów realizacji zamówienia zarówno dla realizacji usług transportowych związanych z rozwiezieniem karmy, jak i realizacji usługi odśnieżania. Z wyjaśnień nie wynika, czy Wykonawca oszacował koszty paliwa na podstawie aktualnych cen rynkowych, czy też przyjął wartości hipotetyczne, niepoparte jakimikolwiek dowodami. Brak dokumentów potwierdzających rzeczywiste ceny paliw (np. faktur lub ofert hurtowni paliw) uniemożliwia ustalenie, czy koszty te zostały skalkulowane w sposób rzetelny. Ponadto Wykonawca nie wskazał w jaki sposób wyliczył koszty amortyzacji sprzętu. Wykonawca ograniczył się do zdawkowego stwierdzenia, że koszty te zostały „uwzględnione w kalkulacji”, lecz nie wykazał: − jaką metodę amortyzacji przyjął, − jaką wartość początkową, stopę i okres amortyzacji zastosował, − czy wkalkulował koszty ewentualnego zwiększonego zużycia sprzętu wynikającego z charakteru pracy przy odśnieżaniu. Brak takich danych świadczy o pozorności przedstawionej kalkulacji. Także z wyjaśnień i załączonych dowodów nie wynika, że posiadany przez Wykonawcę sprzęt w pełni spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i że Wykonawca nie poniesie dodatkowych kosztów odpowiedniego dostosowania sprzętu do realizacji zamówienia, bądź też czy koszt ten został wkalkulowany w cenę ofertową. Ewentualne pominięcie takich kosztów w kalkulacji ceny ofertowej może prowadzić do sytuacji, w której realizacja usługi stanie się ekonomicznie nieopłacalna, a Wykonawca może dążyć do ograniczenia kosztów, kosztem jakości świadczenia usług. W konsekwencji, brak szczegółowej kalkulacji kosztowej, brak dowodów potwierdzających przyjęte założenia cenowe oraz brak informacji o rzeczywistych parametrach sprzętu prowadzą do wniosku, że Wykonawca nie wykazał, iż jego oferta została skalkulowana w sposób rzetelny, a zaoferowana cena nie stanowi ceny rażąco niskiej. Powyższe nie uzasadnia zatem kosztów ponoszonych przez Wykonawcę w tym zakresie, a tym samym zaoferowanej ceny. Również przedłożone przez Wykonawcę dowody w postaci informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w przetargu prowadzonym przez Nadleśnictwo Hajnówka na usługę z zakresu oczyszczania miejsc zimowego dokarmiania wraz z posezonową konserwacją brogów żaden sposób nie potwierdzają wysokości kosztów przyjętych przez Wykonawcę w ramach kalkulacji istotnej ceny składowej. Wykonawca nie wskazuje jednak, ani w treści wyjaśnień, ani w ramach przedłożonych dowodów, jakie składniki składają się na zaoferowaną w tym zakresie cenę oraz w jakiej wysokości, przez co nie jest możliwe zweryfikowanie czy cena została skalkulowana prawidłowo. Wykonawca ponadto nie wskazuje na jakim poziomie przewidział w zaoferowanej cenie zysk. Z wyjaśnień wynika, że kalkulując marżę Wykonawcy uwzględniono „ryzyko oraz koszty administracyjne” – jednak Wykonawca nie wskazuje konkretnie w jakiej wysokości uwzględnił te koszty oraz na jakiej podstawie. W kalkulacji Wykonawcy brak jest nawet minimalnej marży, co potwierdza, że cena została ustalona na nierealnym poziomie. Należy ponadto podkreślić, że cena ofertowa powinna uwzględniać konieczność poniesienia szeregu innych kosztów, których nie uwzględniono w złożonych wyjaśnieniach, a co za tym idzie – również w zaoferowanej cenie. Poza tym, istotnym jest, że w oferowanych przez Wykonawcę cenach jednostkowych, winne zostać skalkulowane m.in.: 1) koszty dojazdy do obiektu Zamawiającego, w tym koszty zakupu paliwa, zapewnienia środka transportu (amortyzacja samochodu, obowiązkowe ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, koszty utrzymania pojazdu, w tym serwisu), 2) koszty materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia, eksploatacyjnych użytych do wykonania napraw i konserwacji, itp. Co istotne, wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę oraz wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie są istotne części składowe ceny. To wykonawca ma obowiązek udzielić wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że istotna część składowa ceny bądź łączna cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być wskazanie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Pamiętać należy, że nie tylko nieudzielenie, ale również udzielenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny skutkuje koniecznością odrzucenia oferty . Niewątpliwie wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie wyjaśniają ceny przez niego zaoferowanej. Wykonawca zaniechał wykazania i udowodnienia, że cena jego oferty jest realna i że pokrywa wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca w ramach zaoferowanej ceny nie wskazuje jakie to pozostałe koszty zostały w cenie uwzględnione oraz nie przedkłada dowodów, które potwierdzają prawidłowość ich kalkulacji. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca nie sprostał udowodnieniu, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Oferta Wykonawcy niewątpliwie podlega więc odrzuceniu. Wobec powyższego, niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne. WEZWANIE ZAMAWIAJĄCEGO DO WYJAŚNIEŃ RAŻĄCO NISKIEJ CENY Dnia 22 października 2025r. Zamawiający wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień kierując następującej treści wezwanie. Żądanie od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych [art. 224 ust. 1 p.z.p.] Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej "p.z.p.", Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana cena, zaoferowany koszt lub ich istotne części składowe, wydają się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto Zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p. do zażądania od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 224 ust. 3 p.z.p. Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W trakcie oceny przedstawionych wyjaśnień dotyczących cenotwórczych elementów oferty Zamawiający, weźmie pod uwagę przedstawione dowody na poparcie wyjaśnień. Zamawiający wskazuje na istotne znaczenie przepisu art. 224 ust. 4 p.z.p., na którego podstawie Zamawiający - w przypadku zamówień na usługi musi żądać wyjaśnień, o których mowa w akapicie pierwszym, co najmniej w zakresie określonym w akapicie trzecim w pkt 4 i 6. Wyjaśnienia należy złożyć w sposób określony w rozdziale 10 SW Z, do dnia 27-10-2025 r., do godz. 10.00. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z art. 224 ust. 5 p.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Niedostarczenie przez Wykonawcę żądanych wyjaśnień spowoduje, że Zamawiający odrzuci ofertę jako ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. WYJAŚNIENIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY Przystępujący na wezwanie z dnia 22 października 2025r. Zamawiającego, udzielił następujących wyjaśnień w dniu 26 października 2025r. – jak poniżej. Postołowo, 26.10.2025 r. Zakład Usług Dekarsko-Malarskich N.O. Postołowo 9,17-200 Hajnówka Dotyczy: Wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty - postępowanie dotyczące „Zakupu karmy z rozwiezieniem oraz oczyszczaniem miejsc zimowego dokarmiania, odśnieżaniem, naprawami bieżącymi i konserwacją brogów w latach 2025-2027 na terenie Nadleśnictwa Bielsk w Bielsku ” w ramach projektu „Zarządzanie migracją żubra we wschodniej Polsce”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.10.2025 r., działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), składamy niniejsze wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny naszej oferty. 1. Sposób kalkulacji ceny Cena ofertowa została sporządzona w oparciu o rzeczywiste koszty jednostkowe oraz aktualne warunki rynkowe, uwzględniające: •własną bazę sprzętową (samochody, ciągniki rolnicze, sprzęt do odśnieżania), co eliminuje konieczność ponoszenia kosztów najmu lub leasingu, •własne zaplecze magazynowe oraz warsztatowe, co obniża koszty logistyczne i konserwacyjne, •długoletnie doświadczenie w realizacji podobnych usług dla jednostek Lasów Państwowych oraz innych państwowych jednostek organizacyjnych, •stałą współpracę z dostawcami karmy i materiałów, pozwalającą na uzyskanie korzystnych cen zakupu dzięki rabatom lojalnościowym i zakupom hurtowym płody rolne wyprodukowane we własnym gospodarstwie. 2. Struktura kosztów Na wartość oferty składają się następujące elementy: •koszt karmy: siano, burak pastewny, sól kamienna w kostkach - są obliczone wg rzeczywistych cen występujących na rynku, ponadto jesteśmy producentami większości karmy • koszty transportu i rozwiezienia karmy: - obliczone na podstawie faktycznych kosztów paliwa, amortyzacji i robocizny, • koszty oczyszczania miejsc dokarmiania, odśnieżania, napraw i konserwacji brogów: - kalkulacja uwzględnia posiadany sprzęt, materiały eksploatacyjne i stawki godzinowe obowiązujące wg przepisów o minimalnym wynagrodzeniu, • marża wykonawcy: - uwzględniająca ryzyko oraz koszty administracyjne. 3. Przestrzeganie przepisów dotyczących kosztów pracy Wszystkie stawki godzinowe przyjęte do kalkulacji uwzględniają obowiązujące przepisy ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.). Pracownicy realizujący zamówienie zatrudnieni są na podstawie umów o pracę. 4. Zgodność z przepisami prawa pracy, ochrony środowiska i BHP. Wykonawca prowadzi działalność zgodnie z przepisami prawa pracy, ubezpieczeń społecznych oraz ochrony środowiska. Stosowane materiały, sprzęt i techniki pracy są zgodne z obowiązującymi normami bezpieczeństwa i ochrony przyrody. 5. Efektywność organizacyjna i doświadczenie. Posiadamy wieloletnie doświadczenie w realizacji usług o tożsamym zakresie dla innych nadleśnictw, m.in. Nadleśnictwa Hajnówka, Białowieża oraz innych państwowych jednostek organizacyjnych. Pozwala to na optymalizację kosztów dzięki dobrej znajomości terenu, sprawnemu planowaniu tras i harmonogramów oraz ograniczeniu zużycia paliwa. 6. Załączone dowody 1. Kopie aktualnych ofert dostawców karmy 2. Kopia aktualnych cen odśnieżania, czyszczenia i konserwacji brogów. 7. Podsumowanie Przedstawiona cena oferty wynika z realnych możliwości wykonawczych naszej firmy, posiadanych zasobów, doświadczenia oraz efektywności organizacyjnej, a nie z pominięcia jakichkolwiek kosztów związanych z realizacją zamówienia. Cena nie jest rażąco niska w rozumieniu art. 224 ust. 1 p.z.p., a jej poziom pozwala na prawidłowe i terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia z zachowaniem wymaganych standardów jakości. załącznik nr 1 Wróć Strona główna Buraki pastewne 300 zł Zaloguj się lub załóż konto na OLX. n)sprzedającym Zaloguj się / Załóż konto Wyślij wiadomość Dodane 24 października 2025 Lizawka Solna Paszowa Kostka Soli Chlorek Sodu Na CL Multi Lisal SE 4,90 zł Zaloguj się lub załóż konto na OLX. (7) aby skontaktować się z tym sprzedającym Zaloguj się / Załóż konto Wyślij wiadomość Zadzwoń OSOBA PRYWATNA Dodane 07 października 2025 Siano słoma sprzedam Tylko przedmiot 70 zł Przedmiot z Pakietem Ochronnym 76,30 zł + dostawa od 7,99 zł Szczegóły ceny Zaloguj się lub załóż konto na OLX, Q __ aby skontaktować się z tym sprzedającym Zaloguj się / Załóż konto SA.270.8.2025. OCENA ZAMAWIAJĄCEGO ZŁOŻONYCH WYJAŚNIEŃ Zamawiający przyjął wyjaśnienia Przystępującego po stronie zamawiającego i w dniu 27 listopada 2025r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty Przystępującego. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE- PISMO PROCESOWE ZAMAWIAJĄCEGO W dniu 12 stycznia 2026r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Zamawiającego. Zamawiający nie zgadza się w całości ze stanowiskiem Odwołującego z następujących powodów: W pierwszej kolejności należy wskazać, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zażądał w formularzu ofertowym wyceny poszczególnych pozycji składających się na cenę całego zamówienia: formularz ofertowy w aktach sprawy – na okoliczność, że wykonawca wyliczając/ podając w ofercie cenę całkowitą brutto, wycenia poszczególne zakupy, czynności, w jednostkach określonych w tabeli takie jak: zakupy - tona (siano, burak pastewny, sól kamienna w kostkach), czynności – godziny (h) (odśnieżanie, bieżące naprawy brogów), ilości – sztuki – (oczyszczanie miejsc zimowego dokarmiania, posezonowa konserwacja brogów). Ponadto, Zamawiający wskazał w projekcie umowy w § 10: Wynagrodzenie 1. Za wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie z Umową, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ustalone zgodnie z § 10 ust. 3, wstępnie określone na podstawie Oferty na kwotę………………… zł brutto („Wynagrodzenie"). 2. Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według Cen Jednostkowych, z zastrzeżeniem postanowień dot. Wskaźników Zwiększających oraz Waloryzacji. 3. Wykonawca niniejszym potwierdza, iż Ceny Jednostkowe prac uwzględniają wszystkie koszty związane z ich wykonaniem oraz zysk. 4. Ceny Jednostkowe nie będą podlegały zmianom w trakcie realizacji Umowy. ” Ponadto w postanowieniach umownych Zamawiający dopuścił możliwość zmiany umowy, ale Ceny jednostkowe w takiej sytuacji miały pozostawać obowiązujące. Z powyższych postanowień umownych wynika, że w przedmiotowym postępowaniu Ceny jednostkowe odgrywają duże znaczenie, a Zamawiający będzie rozliczał przedmiot zamówienia poprzez pryzmat Cen jednostkowych. Zamawiający żądał zatem w formularzu ofertowym wskazania cen jednostkowych, które są podstawą do rozliczenia przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zaoferował następujące ceny jednostkowe: 2. Wynagrodzenie zaoferowane w pkt 1 powyżej 413 829,00 PLN wynika z poniższego Kosztorysu Ofertowego i stanowi sumę wartości całkowitych brutto za poszczególne pozycje (prace): Tabela formularza ofertowego w aktach sprawy Przystępujący zaś zaoferował następujące ceny jednostkowe:’ 1. Za wykonanie przedmiotu zamówienia oferujemy następujące wynagrodzenie brutto: 204 823,80 PLN. 2. Wynagrodzenie zaoferowane w pkt 1 powyżej wynika z poniższego Kosztorysu Ofertowego i stanowi sumę wartości całkowitych brutto za poszczególne pozycje [prace): Tabela formularza ofertowego w aktach sprawy Z formularza ofertowego wynikało zatem, jakie każdy z wykonawców zaoferował ceny ofertowe jednostkowe. Zamawiający działając zgodnie z przepisami ustawy musiał wezwać Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W opinii Zamawiającego Przystępujący obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, gdyż przedstawił dowody; 1)na kupno buraków - 300 złotych za tonę (dowód w postaci wydruku z OLX) Na marginesie należy stwierdzić, że twierdzenie Odwołującego jakoby to miała być cena nie za tonę jest o tyle błędne, że koszty buraków pastewnych za tonę oscylują nawet w tańszych cenach. Zamawiający ma świadomość tych cen, ponadto można z różnych źródeł uzyskać informacje o cenie tony buraków pastewnych. I cena 300 złotych za tonę jest normalną ceną rynkową. W tym miejscu należy wskazać, że Przystępujący w swojej ofercie zaoferował cenę za tonę wysokości 730 złotych netto (897,9 złotych brutto), co oznacza, że przewidział w tej cenie jeszcze inne dodatkowe aspekty. Zdaniem Zamawiającego cena wykazana dowodem (300 zł) za tonę buraków pastewnych jest ceną rynkową, a założenie w ofercie ceny 897,9 złotych brutto oznacza, że Przystępujący ma znaczny zapas cenowy. Wydaje się, że to raczej cena zaoferowana przez Odwołującego – 2.000 złotych za tonę jest ceną rażąco wysoką. Takiej kwoty za tonę nie osiągają obecnie nawet buraki jadalne - ćwikłowe. Według cen na giełdzie w Broniszach z dnia 8.01.2026 roku ceny te wynoszą od 750 do 1500 za tonę. (Źródło:https://wiescirolnicze.pl/ceny-rolnicze/firmy/bronisze-warszawski-rolno-spozywczy-rynek-hurtowy-sa/? utm_source=chatgpt.com) Zatem, Zamawiający uznał, że Przystępujący złożył w tym zakresie stosowne wyjaśnienia. 2) na kupno lizawki solnej paszowej (sól kamienna w kostkach) w wysokości 4,9 zł/10kg Z wiedzy ogólnodostępnej podmiotom zajmującym się przedmiotem zamówienia jasne jest, iż lizawka solna paszowa występuje w ilości 10 kg. Jest to standardowa jednostka sprzedaży. Co oznacza, że cena za tonę w przypadku dowodu przedstawionego przez Przystępującego to 490 złoty za tonę takiej lizawki. W tym miejscu należy wskazać, że Przystępujący w swojej cenie ofertowej zaoferował cenę za tonę lizawki około 1400 złotych netto za tonę lizawki, zatem Przystępujący dysponuje naprawdę bardzo dużym zapasem cenowym w tym zakresie. Podobnie jak w przypadku buraka to Odwołujący zaoferował cenę rażąco wysoką, bowiem jego cena za tonę lizawki solnej wynosiła aż 10 000 złotych ! 3)na kupno siana w cenie 70 złotych za bele 120/120 Jednostką rozliczaną przez Zamawiającego jest tona siana. Przystępujący zaoferował cen 600 złotych za tonę siana. Z dowodu wskazanego przez Przystępującego wynika, że bela kosztuje 70 złotych, na tonę potrzeba od 3 do 4 beli co oznacza, że maksymalnie tona siana kosztuje 280 złotych (4 razy 70 złotych). Zaoferowanie przez Przystępującego ceny 600 złotych przy przedstawieniu dowodu kupna za 280 złotych powoduje, że Przystępujący udźwignął ciężar dowodu w tym zakresie. Ponownie, jak poprzednio to cena Odwołującego za tonę siana jest odbiegająca od cen rynkowych. Odwołujący bowiem zaoferował cenę 1000 złotych za tonę siana. 4) Odśnieżanie. Przystępujący zaoferował cenę za odśnieżanie w wysokości 250 złotych za godzinę, poparł to dowodem w postaci cen z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z gminy Hajnówka na „Odśnieżanie dróg gminnych w sezonie zimowym 2025-2026.”, gdzie ceny wahały się od 210, 60 złotych/h do 270 złotych/h. Przy czym należy podkreślić, iż Przystępujący przeszacował ten zakres zamówienia. Przyjął on bowiem ceny za odśnieżanie dróg gminnych, podczas, gdy w niniejszym zamówieniu obowiązkiem wykonawcy jest odśnieżanie brogów, a zatem o wiele węższy zakres: „Zamówienie obejmuje powiązane ze sobą etapy: dostawę karmy jej rozwiezienie, oczyszczanie miejsc po zimowym dokarmianiu żubrów, odśnieżanie oraz bieżące naprawy brogów i ich posezonową konserwację.” (strona 4 swz, punkt 3.1. 5); „Odśnieżanie i zwalczanie śliskości musi odbywać się na bieżąco, aby możliwe było pobieranie przez zwierzęta karmy. ” „Dostawy karmy wraz z rozwiezieniem do zimowego dokarmiania żubrów, a w szczególności: • rozładunek świeżej karmy w miejscach i w terminach wskazanych każdorazowo przez wyznaczonego przez Zamawiającego, • rozwożenie pasz odbywać się będzie wg. potrzeb, w miejsca wskazane przez wyznaczonego Zamawiającego. - Oczyszczanie miejsc zimowego dokarmiania żubrów wraz z posezonową konserwacja brogów - Odśnieżanie miejsc zimowego dokarmiania żubrów” (strona 25 swz, punkt 16.2 - opis kryteriów). Jak zatem z powyższego wynika kwota którą przyjął Przystępujący jest wręcz zawyżona w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący przyjął tą kwotę na poziomie 100 złotych za godzinę. Dlatego, co najmniej zaskakujące jest twierdzenie zawarte w odwołaniu cyt: „Wskazane przez Wykonawcę okoliczności w żaden sposób nie potwierdzają, że zaoferowana cena za usługę odśnieżania została skalkulowana w sposób rzetelny i odpowiada rzeczywistym kosztom jej świadczenia. Należy zauważyć, że przedłożone przez Wykonawcę zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Hajnówka nie stanowi dowodu potwierdzającego rynkowość zaoferowanej ceny. Dokument ten nie zawiera bowiem ani kalkulacji cenowej, ani informacji o zakresie usług, które były przedmiotem zamówienia, ani szczegółowych warunków technicznych dotyczących posiadanego sprzętu, wymaganego czasu pracy czy warunków drogowych. Porównywanie ofert z różnych postępowań bez wskazania tożsamości przedmiotowej i warunków realizacji nie może stanowić podstawy do oceny realności ceny przedstawionej w niniejszym postępowaniu. Niewątpliwie usługi odśnieżania dróg gminnych, a usługi odśnieżania dróg leśnych są świadczeniami różnymi. Wykonawca nie wykazał również, aby zaoferowana stawka 250 zł netto za godzinę odśnieżania uwzględniała wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia określone przez Zamawiającego. W szczególności, Wykonawca nie przedstawił: kosztów eksploatacji sprzętu (np. płynów, części zamiennych, opon, napraw eksploatacyjnych), kosztów serwisu oraz przeglądów technicznych wymaganych dla zapewnienia bezpieczeństwa i sprawności sprzętu, kalkulacji ubezpieczenia sprzętu wykorzystywanego przy realizacji usług odśnieżania,Brak powyższych elementów uniemożliwia Zamawiającemu ocenę, czy cena została skalkulowana w sposób gwarantujący należytą realizację usługi przez cały okres trwania umowy, w tym w sytuacjach wymagających intensyfikacji pracy sprzętu." Odwołujący kwestionuje cenę Przystępującego jako rażąco niską, podczas gdy Przystępujący za ten zakres zaoferował cenę 250 zł/h, a Odwołujący 100 zł/h. W opinii Zamawiającego cena Przystępującego jest wręcz przeszacowana dlatego też Zamawiający uważa, że w tej cenie Przystępujący uwzględnił koszty co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Podobnie w przypadku bieżących napraw brogów, gdzie Przystępujący zaoferował cenę 230 złotych netto a Odwołujący cenę 100 zł netto. Skoro zdaniem Odwołującego możliwe jest realizowanie bieżących napraw brogów za 100 złotych, dziwi Zamawiającego kwestionowanie ceny zaoferowanej przez Przystępującego, która jest wyższa - 230 złotych. W zakresie oczyszczania miejsc zimowego dokarmiania ceny wykonawców są zbliżone. Zamawiający wskazuje, że jeśli chodzi o ceny jednostkowe Wykonawców to w zasadzie są one zróżnicowane w zakresie cen za buraki i sól kamienną w kostkach, ale w opinii Zamawiającego to Odwołujący znacznie przeszacował te ceny, a Przystępujący złożył na tą okoliczność stosowne dowody. Świadczy o tym chociażby fakt, że w tożsamym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w nadleśnictwie Białowieża - Zakup karmy do zimowego dokarmiania żubrów wraz z rozwiezieniem do miejsc dokarmiania w ramach projektu „Zarządzanie migracją żubra we wschodniej Polsce” w dniu 18.11.2025 roku Zamawiający wybrał ofertę Adama Korch. Co istotne, w tym postępowaniu Pan Korch zaoferował cenę - 500 złotych za tonę buraków pastewnych ( w przedmiotowym postępowaniu - 2000 złotych), a za sól cenę 4000 zł za tonę (w przedmiotowym postępowaniu - 10 000 złotych za tonę!). Należy także wskazać, że w 2024 roku Odwołujący zawarł umowę z Zamawiającym - umowa nr ZG.082.4.6.2024 z dnia 3.12.2024 roku, gdzie wskazał między innymi następujące ceny Tabele – akta sprawy. W 2024 roku Odwołujący oferował cenę za tonę kostek solnych (lizawek) w wysokości 2000 złotych za tonę (w przedmiotowym postępowaniu - 10 000 złotych za tonę, co oznacza 5 - krotnie więcej!) oraz cenę 800 złotych za tonę siana. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że zaoferowane przez Przystępującego dowody obaliły domniemanie rażąco niskiej ceny. To Odwołujący w drastyczny sposób przeszacował niektóre ceny jednostkowe, stąd rażąca dysproporcja między cenami. Zdaniem Zamawiającego cena zaoferowana przez Przystępującego jest realna i możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia za tą cenę. Odwołujący w swoim odwołaniu nie dowiódł, że nie można zrealizować zamówienia za cenę zaproponowaną przez Przystępującego. Nie przedstawił żadnego dowodu, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za tą cenę, a ceny oferowane przez Odwołującego w innych postępowaniach ewidentnie wskazują, że Odwołujący w tym postępowaniu celowo oferował zawyżone ceny. Mając na uwadze powyższe wnoszę w imieniu Zamawiającego o oddalenie przedmiotowego odwołania jako niezasadnego. PRZYSTĘPUJĄCY W dniu 8 grudnia 2025r. Przystępujący w złożonym wniosku przystąpienia do sprawy po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił kalkulacje ponoszonych kosztów na: Koszty wyprodukowania i zakupu karmy wraz z jej rozwiezieniem, odśnieżanie, oczyszczanie miejsc dokarmiania żubrów, bieżące naprawy brogów, posezonową konserwację brogów, koszt produkcji buraka, koszt 1 t własnego buraka wraz z rozwiezieniem i oszczędnością przy wyprodukowaniu własnego buraka. W dniu 21.01.2026r. Odwołujący złożył stanowisko w sprawie, w uzupełnieniu argumentacji podniesionej w odwołaniu oraz w odpowiedzi na stanowisko Przystępującego i Zamawiającego, wnosząc jak dotychczas w odwołaniu i składając wydruk z OLX gdzie siano w belach 120x120 pierwszy pokos dla koni, krów kosztuje 150 zł (do negocjacji). IZBA ZWAŻYŁA Izba, dokonując oceny zgromadzonego materiału w sprawie, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiającego, przekazanej do akt sprawy i przeprowadzenia na rozprawie postepowania dowodowego z akt sprawy w tym z dowodów zawnioskowanych przez strony oraz dokonując oceny argumentacji faktycznej i prawnej odwołania i złożonych pism procesowych w tym przystępujacego oraz argumentacji stron na posiedzeniu i rozprawie, na poparcie prezentowanych stanowisk w sprawie, zważyła jak poniżej. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ Wykonawca wybrany/ Przystępujący w sprawie po stronie Zamawiającego, nie sprostał wezwaniu Zamawiającego z dnia 22 października 2025 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający wezwał wykonawcę, do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na dwóch podstawach prawnych to jest art.242 ust.1 Pzp oraz 242 ust.2 pkt 1 Pzp. Powyżej w uzasadnieniu wyroku wskazane kwoty to jest szacunkowa wartość zamówienia (399 750,00 zł. z 03.09.2025), kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia (wartość brutto 510 000 zł. z 06.10 2025r.) oraz kwota jaką zaoferował na wykonanie zamówienia konkurent Wykonawcy wybranego to jest Odwołujący (413 829,00zł. brutto z 15.10.2025r.), wobec oferty Wykonawcy wybranego (204 823, 80 zł. brutto z 15.10.2025r.) spowodowały wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień przez Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zamawiający, jak zacytowano powyżej w uzasadnieniu wyroku, w wezwaniu odzwierciedlił postanowienia ustawy Pzp co do treści i elementów wymaganych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający w wezwaniu stwierdził, że zaoferowana cena, zaoferowany koszt lub ich istotne części składowe, wydają się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert (art.242 ust.2 pkt 1 Pzp), ale także z uwagi na wysokość zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania zgodnie z wymaganiami w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów (art.224 ust.1 Pzp). Zamawiający oprócz wskazanych powyżej przepisów Pzp przywołał również art.224 ust.3 Pzp, art.224 ust.4, art.224 ust.5 Pzp i art.224 ust.6 Pzp, cytując w wezwaniu skierowanym do Przystępującego treść tych przepisów. W ocenie Izby Wykonawca wybrany/Przystępujący został pouczony przez Zamawiającego co do sposobu i zakresu wymaganych wyjaśnień („wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu”). Ustawodawca w ust.5 art.224 Pzp wskazuje na obowiązek po stronie wykonawcy wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wykonawca wybrany/Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 26 października 2025r. (treść udzielonych Wyjaśnień została przedstawiona powyżej w uzasadnieniu Wyroku) złożył szereg twierdzeń i oświadczeń wyjaśniających przyczyny i okoliczności ustalenia ceny ofertowej. Przystępujący w wyjaśnieniach, nie przedstawił żadnych wiarygodnych i rzetelnych dowodów na okoliczność ceny oferty, w tak drastyczny sposób różniącej się od: szacunkowej wartości zamówienia Zamawiającego, kwoty jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, czy też średniej arytmetycznej złożonych ofert. W zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, Wykonawca wybrany załączył jedynie wydruki ze strony OLX na oferty buraków pastewnych, siana w belach, lizawek solnych, nie przedstawiając żadnych wiążących ofert, czy też umów sprzedaży/dostawy. W ocenie Izby, oferty znajdujące się na OLXnie stanowią dowodu na gwarantowaną cenę sprzedaży czy też dostawy, w okresie objętym przedmiotem zamówienia, stanowiącego podstawę do kalkulowania ceny oferty Przystępującego. Oferty na platformie internetowej OLX z reguły zawierają dodatek cena do negocjacji, nie mają charakteru trwałości to jest gwarancji co do możliwości nabycia oferowanego przedmiotu w określonym czasie oraz coraz częściej mają charakter cyberprzestępczości w celu wyłudzania pieniędzy. Oferty na OLX nie zabezpieczają wymagań co do jakości towaru, co ma znaczenie w kontekście postanowień opisu przedmiotu zamówienia, które określają indywidualne cechy wymagane czy to od siana (siano - dobrej jakości, siano z traw podsuszonych z pierwszego pokosu), buraków pastewnych (buraki pastewne - dobrej jakości, zebrane jesienią przed przymrozkami, bez zanieczyszczeń mechanicznych oraz oznak zgnilizny), również co do jakości lizawek solnych zawierających odpowiednią ilość i jakość mikro i makro - minerałów. W tych okolicznościach złożone wyjaśnienia w dniu 26 października 2025r. przez Przystępującego nie spełniają ustawowych wymagań Pzp co do ustalenia czy zaoferowana cena zarówno całkowita jak i na ceny jednostkowe (buraki pastewne, siano , lizawki solne) pozbawiona jest znamion rażąco niskiej ceny. Podobnie dla skutecznego wyjaśnienia braku znamion rażąco niskiej ceny, nie można przyjąć oświadczeń i zapewnień Przystępującego co do zatrudniania pracowników zgodnie z przepisami prawa pracy, ochrony środowiska i BHP, czy też wieloletniego doświadczenia w realizacji usług o tożsamym zakresie dla innych Nadleśnictw i Państwowych Jednostek Organizacyjnych. W przedmiotowej sprawie złożone wyjaśnienia Przystępującego, których treść została przedstawiona/zacytowana powyżej w uzasadnieniu Wyroku nie spełnia wymagań określonych w wezwaniu Zamawiającego z dnia 22 października 2025r., którego treść została również przedstawiona/zacytowana powyżej w uzasadnieniu Wyroku. W ocenie Izby czynność Zamawiającego z dnia 27 listopada 2025r. wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego jest pozbawiona podstaw faktycznych i prawnych, ponieważ złożone wyjaśnienia Przystępującego powinny być uznane za nieuzasadniające podanej w ofercie ceny lub kosztu, a nawet za nie udzielone, ponieważ pozbawione kalkulacji na wysokość złożonej ceny oferty w tym cen jednostkowych oraz pozbawione jakichkolwiek dowodów. Próba przedstawienia kalkulacji ceny całkowitej oferty jak i jej cen jednostkowych w piśmie zgłaszającym przystąpienie przez Wykonawcę wybranego/Przystępującego po stronie Zamawiającego w dniu 8 grudnia 2026r., Izba uznaje za bezprzedmiotowe w sprawie i spóźnione. W powyższym stanie orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1), w myśl rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2024 r. poz. 1320), zasądzając od zamawiającego 11.100,00 zł. na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego. Przewodniczący……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3328/25 POSTANOWIENIE z dnia 10 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 września 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę ZISICO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szprotawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Niegosławice z siedzibą w Niegosławicach przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawcy Zakład Produkcyjno-Usługowy MAG-BUD M.G. z siedzibą w Kożuchowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty ​10 000,00 zł (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego – wykonawcy ZISICO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szprotawie uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. 3.znieść wzajemnie koszty między Stronami. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… KIO 3328/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Niegosławice z siedzibą w Niegosławicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Budowa Centrum opiekuńczo mieszkalnego w gminie Niegosławice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 stycznia 2025r., pod numerem 2025/BZP 00002835/01. Dnia 8 sierpnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ust. 1 i następne ustawy Pzp odwołanie złożył podmiot ZISICO Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szprotawie, dalej jako „Odwołujący”. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia o odwołania została Zamawiającemu przesłana w dniu 6 sierpnia 2025r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. w Odwołanie złożono na czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)wybór oferty Zakład Produkcyjnousługowy MAG-BUD M.G. z siedzibą w Kożuchowie (dalej: MAG-BUD. ”), jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, a MAG-BUD podlegał wykluczeniu; 2)zaniechania odrzucenia oferty MAG-BUD, której treść pozostaje niezgodna ​ z treścią SWZ wiążącego zarówno wykonawców, jak i Zamawiającego, 3)zaniechania wykluczenia wykonawcy MAG-BUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, wobec okoliczności, iż wskazany wykonawca przedstawił informacje niezgodne z prawdą w zakresie spełnienia stawianego warunku udziału w postępowaniu, ​ tj. posiadania przez MAG-BUD zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie doświadczenia) poprzez brak przedłożenia dokumentu potwierdzającego, że MAG-BUD wykonał należycie, co najmniej dwa zamówienia, które polegały na wykonaniu budowy, rozbudowy, przebudowy lub remontu w rozumieniu Prawa budowlanego budynku użyteczności publicznej o wartości minimum 3.000.000,00 PLN każda — przedłożone poświadczenie Burmistrza Miasta Żagań z dnia 27 stycznia 2025r. obejmuje roboty ​ o wartości 4.380 000,00zł, wykonane na dwóch budynkach użyteczności publicznej — Małego Przedszkola nr 3 przy ul. Skarbowej 24, 68-100 Żagań oraz Filii Przedszkola Miejskiego nr 5 przy ul. Piłsudskiego 16, 68-100 Żagań, przez co nie sposób uznać, że MAG-BUD w sposób należyty wykazał spełnienie warunku określonego w rozdziale III sekcji 1 ust. 4.1; 4)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 w zw. z art. 17 ust 2 ustawy Pzp wybór oferty MAG-BUD jako oferty najkorzystniejszej podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca MAG-BUD podlega wykluczeniu 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zaniechanie odrzucenia oferty MAG-BUD, w sytuacji, w której treść oferty MAG-BUD nie odpowiada treści SWZ (jest z nią sprzeczna); ewentualnie: - zaniechanie wezwania MAG-BUD w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu, określonego w rozdziale BI sekcja 1 ust 4.1. SWZ. 3)art. 101 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia MAG-BUD, ​ w sytuacji, w której wskazany wykonawca, przynajmniej nie dochowując należytej staranności (niedbalstwo) przedstawił w ofercie sprzeczne z prawdą informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 4)z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem III sekcja I ust 4.1. w zw. Rozdziale, XIV, sekcja 2 ust 2.6. SW Z zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej podczas gdy, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a Odwołujący nie podlega wykluczeniu, a jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 30 lipca 2025 r. polegającej na wyborze oferty MAG-BUD jako oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty MAG-BUD na podstawie art. 239 w zw. z art. 17 ust 2 Pzp., ewentualnie poprzedzonego wezwaniem MAG-BUDu do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 109 ust. 8 ustawy Pzp; 3.wykluczenia MAG-BUD ia na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 4.ponowienia badania i oceny ofert, bez uwzględniania oferty złożonej przez MAG-BUD. 5.wybrania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z informacją Zamawiającego z otwarcia ofert, oferta Odwołującego przedstawia najlepszy bilans warunków transakcyjno-kontraktowych w rozumieniu SW Z i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Czynności i zaniechania będące przedmiotem odwołania bezpośrednio naruszają interes o Odwołującego, albowiem uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia. ​W konsekwencji Odwołujący ponosi szkodę, równą co najmniej kosztom jakie musiał ponieść w celu ubiegania się o zamówienie. Szkoda ta jest większa albowiem Odwołujący, wobec udzielenia zamówienia MAG-BUD nie może uzyskać tego zamówienia, w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji wymiar szkody Odwołującego obejmuje również zysk, który Odwołujący osiągnąłby realizując zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne ​i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Co do wniosku o odrzucenie odwołania sformułowanego w zgłoszeniu przystąpienia z​ powodu przekroczenia terminu na złożenie odwołania, Izba zauważa, że dnia 30 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. ​D nia 31 lipca 2025 roku Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty oraz innych dokumentów. Zamawiający zrealizował wniosek Odwołującego po upływie 5 dni, ​ dniu 5 sierpnia w godzinach popołudniowych, a więc tuż przed upływem terminu na złożenie odwołania w w postępowaniach podprogowych. Z tych powodów Izba uznała, że Odwołujący dochował należytej staranności i zachowany został termin na wniesienie odwołania, bowiem rzeczywistym terminem, w którym Odwołujący powziął informację o​ okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania był dzień 5 sierpnia 2025r., co wiązało się z nagannym zachowaniem Zamawiającego w toku udostępniania dokumentacji postępowania. Zauważyć należy, iż w związku z zastosowaniem procedury, gdzie Zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu robót dopiero na wezwanie, a nie z ofertą, Wykonawca nie ma możliwości zbadania zasadności i zgodności z​ prawem dokonanych czynności przez Zamawiającego wcześniej niż poprzez udostępnienie mu informacji/dokumentacji na jego wniosek po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z​ postanowieniami ustawy Pzp oferty są jawne z chwilą ich otwarcia, ale dokumenty składane w toku postępowania, w tym na wezwanie Zamawiającego, stanowią załączniki do protokołu i są jawne dopiero z momentem ogłoszenia decyzji o wyniku postępowania. Zamawiający nie działał natomiast w sprawie udostępnienia dokumentów niezwłocznie. Dokumenty zostały Odwołującemu udostępnione dopiero w ostatnim dniu na złożenie odwołania. Powstało zatem istotne zagadnienie, czy wobec tak znacznego opóźnienia Zamawiającego termin na wniesienie odwołania nadal należy liczyć standardowo — od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, czy też istnieje możliwość, aby termin ten rozpoczął bieg dopiero w dniu przekazania Wykonawcy przez Zamawiającego protokołu z​ postępowania wraz z załącznikami. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że Wykonawca, w wyniku takiego działania Zamawiającego, został realnie pozbawiony czasu na zapoznanie się z protokołem, dokumentacją postępowania i przygotowanie odwołania. Wykonawca nie mógł dokonać żadnej oceny oferty, która została uznana za najkorzystniejszą. Jednocześnie Izba nie podziela wniosków sformułowanych przez Przystępującego o odrzucenie odwołania. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. ​W sytuacji wniesienia odwołania po upływie terminu, zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza jest zobligowana je odrzucić. W związku z tym, ustalenie właściwego sposobu liczenia terminu na wniesienie odwołania, wydaje się być niezwykle istotne. Odwołujący trafnie przywołał orzecznictwo, zgodnie z którym opóźnienie ​ przekazaniu dokumentacji postępowania na prośbę wykonawcy, w sposób bezpośredni powoduje naruszenie w przepisów ustawy Pzp i w ocenie Izby prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, jawności postępowania czy nierównego traktowania wykonawców (wyrok z dnia 26.07.2016 roku sygn. akt KIO 1227/16). Zachowanie Zamawiającego i jego bierna postawa przez cały czas przeznaczony na wniesienie odwołań przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zasługuje na pozytywną ocenę Izby. W związku z tym Izba uznała, że datą, od której należy liczyć termin na wniesienie odwołania jest 5 sierpnia 2025 roku, kiedy Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty z postępowania. Izba nie uwzględniła również wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, jakoby Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący wywodził, że kopia nie została przekazana ​ prawidłowej formie, bowiem w SW Z Zamawiający określił, że komunikacja odbywa się za pomocą platformy, w formie w elektronicznej. Odwołujący natomiast złożył kopię na biurze podawczym bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego. W tej kwestii dostrzec należy, iż elementy związane ze sposobem komunikacji, do których nawiązuje stanowisko Przystępującego obowiązują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie odwoławcze jest odrębną częścią tego postępowania i wyznacza własne reguły opisane szczegółowo w ustawie Pzp, w tym reguły dotyczące formy, w jakiej składa się odwołanie czy przystąpienie. Dla przekazania kopii odwołania, ustawa Pzp nie zastrzega żadnej szczególnej formy, konieczne jest takie przekazanie kopii odwołania, by Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Złożenie odwołania bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego nie uchybiało opisanym w ustawie Pzp zasadom. Stąd wnioski Przystępującego o odrzucenie odwołania Izba uznała za niezasadne. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie ​ z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwość ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożył wykonawca Zakład Produkcyjno-Usługowy MAG-BUD M.G. z siedzibą w Kożuchowie.Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Ustalono następnie, że 8 sierpnia 2025 roku, przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i​ rozprawy przed Izbą, Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w całości. Przystępujący, w dniu 4 września 2025 roku został wezwany do złożenia oświadczenia ​ przedmiocie sprzeciwu. Ustawowy termin na złożenie niniejszego oświadczenia upływał w ​ dniu 8 września 2025 roku. Do momentu otwarcia posiedzenia przed Izbą w dniu w 1​ 0 września 2025 roku, takiego oświadczenia w aktach sprawy nie zarejestrowano. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie a​ rt. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), jednocześnie znosząc wzajemnie między Stronami koszty wynikające z § 5 pkt 2 rozporządzenia. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt:KIO 933/25 WYROK Warszawa, dnia 31 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2025 r. przez wykonawcę Lingua Lab s.c. M.D., W.S.w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kancelarię Senatu z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GEMRA tłumaczenia specjalistyczne A.G., IURIDICO Legal & Financial Translations sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy GTC AMG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lingua Lab s.c. M.D., W.S. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Lingua Lab s.c. M.D., W.S. kwoty: 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 933/25 UZASADNIENIE Kancelaria Senatu z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Świadczenie usług w zakresie tłumaczeń pisemnych i ustnych” (znak postępowania: BPKO.SZP.350.32.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00677022/01. W dniu 12 marca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Lingua Lab s.c. M.D., W.S. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec podjętych przez Zamawiającego czynności polegających na: 1) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonaniu przyznania punktów wykonawcy GTC AMG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „GTC”) w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie tłumaczy wskazanych do realizacji zamówienia (obsługa wizyt i wyjazdów oficjalnych najwyższego szczebla) („D”)”; 3) zaniechaniu dokonania czynności przyznania punktów Odwołującemu w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie tłumaczy wskazanych do realizacji zamówienia (obsługa wizyt i wyjazdów oficjalnych najwyższego szczebla) („D”)”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego powinna być najwyżej oceniona w Postępowaniu; 2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności przyznania punktów wykonawcy GTC w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie tłumaczy wskazanych do realizacji zamówienia (obsługa wizyt i wyjazdów oficjalnych najwyższego szczebla) („D”)”, podczas gdy Zamawiający nie powinien przyznać wykonawcy GTC punktów w ramach tego kryterium; 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności przyznania punktów Odwołującemu w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie tłumaczy wskazanych do realizacji zamówienia (obsługa wizyt i wyjazdów oficjalnych najwyższego szczebla) („D”)”, podczas gdy Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności przyznania zero punktów wykonawcy GTC w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie tłumaczy wskazanych do realizacji zamówienia (obsługa wizyt i wyjazdów oficjalnych najwyższego szczebla) („D”)”, 6. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności przyznania maksymalnej liczby punktów Odwołującemu w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie tłumaczy wskazanych do realizacji zamówienia (obsługa wizyt i wyjazdów oficjalnych najwyższego szczebla) („D”)”, 7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył ofertę w Postępowaniu, a jego oferta nie została odrzucona. W ocenie Odwołującego, w toku badania i oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego winna zostać oceniona najwyżej – co skutkować powinno finalnie uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Szkoda pozostaje w tej sytuacji w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z uchybieniami, których – przy dokonywaniu czynności w Postępowaniu – dopuścił się Zamawiający. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 7 marca 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 marca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 25 marca 2025 r. wykonawca GTC wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, „z uwagi na nieprzekazanie Zamawiającemu odwołania, gdyż do odwołania nie zostały dołączone załączniki, oznaczone w odwołaniu numerami 5 i 6, co uniemożliwiło Zamawiającemu zapoznanie się z treścią samego odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia”, względnie – o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 28 marca 2025 r. Odwołujący odniósł się do stanowisk Zamawiającego i wykonawcy GTC, wnosząc o oddalenie wniosku wykonawcy GTC o odrzucenie odwołania, a ponadto o uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Odnosząc się do wniosku przystępującego – wykonawcy GTC o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na to, że do odwołania nie zostały dołączone załączniki, oznaczone w odwołaniu numerami 5 i 6, co uniemożliwiło Zamawiającemu zapoznanie się z treścią samego odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, Izba uznała wniosek ten za niezasadny. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zauważenia więc wymaga, że dyspozycją tego przepisu objęty jest obowiązek przekazania odwołania albo kopii, a nie odwołania albo jego kopii z załącznikami. Zatem wystarczające dla wypełnienia tego obowiązku jest przekazanie kopii odwołania zawierającego jego obligatoryjne elementy, określone w art. 516 ust. 1 ustawy Pzp. Tym niemniej, wyobrażalne są przypadki takiej konstrukcji odwołania, gdy merytoryczna treść odwołania (taka, która ma istotne znaczenie dla podniesionych zarzutów) zawarta jest również w załącznikach do pisma stanowiącego odwołanie. Wówczas taki brak załączenia któregokolwiek z załączników stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie at. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże, w tym przypadku, Izba w pełni podziela stanowisko zawarte w replice Odwołującego, że: „Żaden z załączonych dowodów nie uniemożliwiał odniesienie się do zarzutów i żądań odwołania, nie tworzył jakichkolwiek „nowych” okoliczności faktycznych czy prawnych, czy nie stanowił stanowiska merytorycznego Odwołującego. Zauważyć należy, że Zamawiający nie miał żadnego problemu z odniesieniem się do zarzutu dotyczącego oferty Odwołującego”. W ocenie Izby oba załączniki nie stanowiły merytorycznej treści odwołania, lecz miały charakter dowodów na poparcie twierdzeń zawartych w odwołaniu. Należy przy tym przypomnieć, że zgodnie z art. 535 ustawy Pzp, dowody mogą być przedstawiane przez strony i uczestników postępowania odwoławczego aż do zamknięcia rozprawy. Tym samym Izba oddaliła ww. wniosek o odrzucenie odwołania. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.G., IURIDICO Legal & Financial Translations sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (po stronie Odwołującego) oraz wykonawca GTC (po stronie Zamawiającego). Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego zgłoszonych przez ww. wykonawców. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania przekazanej przez Zamawiającego (również załączone przez Zamawiającego oraz wykonawcę GTC przy swoich stanowiskach procesowych) oraz przedłożone przez Odwołującego i wykonawcę GTC na rozprawie. Z uwagi na to, że istota sporu pomiędzy Stronami oraz Uczestnikami postępowania odwoławczego sprowadzała się do odmiennej interpretacji bezspornej treści SW Z oraz dokumentów składanych przez wykonawców, aby nie powielać przytaczanego stanu faktycznego zarówno przez Odwołującego, jak i Zamawiającego, Izba, na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, za słuszne przyjęła przywołanie jedynie najistotniejszych elementów stanu faktycznego: W pkt 16.1.3. SW Z Zamawiający ustalił pozacenowe kryterium oceny ofert o wadze 20%:„Dodatkowe doświadczenie tłumaczy wskazanych do realizacji zamówienia (obsługa wizyt i wyjazdów oficjalnych najwyższego szczebla)” (dalej jako „kryterium D”). Zamawiający doprecyzował, że: „Punktacja w kryterium „D” będzie przyznawana w następujący sposób: 16.1.3.1. za tłumacza wskazanego do realizacji zamówienia, który towarzyszył delegacji i wykonywał tłumaczenie konsekutywne podczas trwania całej wizyty oficjalnej w Polsce na najwyższym szczeblu, tzn. głów państw, szefów rządów, przewodniczących parlamentów (izb) lub ministrów spraw zagranicznych – 2 pkt; 16.1.3.2. za tłumacza, który wykonywał tłumaczenie konsekutywne podczas całej wizyty oficjalnej przedstawiciela najwyższych władz Rzeczypospolitej Polskiej (prezydenta, premiera, marszałka Sejmu lub Senatu, ministra spraw zagranicznych) za granicą – 2 pkt. Przez wizytę oficjalną rozumie się wizytę bilateralną, podczas której realizowany jest indywidualny program dla delegacji, w tym spotkania z najważniejszymi osobami w państwie. Nie jest traktowany jako wizyta oficjalna udział w spotkaniu wielostronnym albo spotkaniu przy okazji spotkania wielostronnego. Wykonawca może wskazać tego samego tłumacza posiadającego specjalistyczne kwalifikacje z pkt 16.1.3.1 i 16.1.3.2”. Zamawiający wskazał, że punktacja w ramach kryterium D zostanie przyznana na podstawie wypełnionego wykazu tłumaczy posiadających dodatkowe doświadczenie w realizacji priorytetowych dla zamawiającego tłumaczeń ustnych konsekutywnych podczas wizyt i wyjazdów oficjalnych najwyższego szczebla (załącznika nr 9 do SW Z), którego wzór obejmowało oświadczenie wykonawcy, że: „niżej wymienieni tłumacze, wskazani do realizacji zamówienia, wykonujący tłumaczenia konsekutywne, posiadają następujące dodatkowe doświadczenie” oraz wypełnienie tabeli o następującej treści: Lp. Imię i nazwisko tłumacza Rodzaj wizyty lub wyjazdu oficjalnego Zarówno wykonawca GTC, jak i Odwołujący przedstawili wraz z ofertą wypełnione załączniki nr 9 do SW Z. W wypełnionym przez wykonawcę GTC załączniku nr 9 do SW Z, posiadane doświadczenie każdego tłumacza (wskazanego z imienia i nazwiska), zostało opisane w ostatniej kolumnie tabeli w następujący sposób: Oficjalna wizyta danego przedstawiciela - w określonym miejscu (np. tłumacz Lp. 2: „Oficjalna wizyta Prezesa Rady Ministrów RP w Niemczech”). Natomiast przedstawione przez Odwołującego załącznik nr 9 do SW Z doświadczenie w przypadku tłumacza Lp. 11 poz. 2 oraz tłumacza Lp. 7 poz. 1 prezentowało się następująco: - Lp. 11, poz. 2: „Tłumaczenie ustne konsekutywne PL<>EN podczas trwania całej oficjalnej wizyty w Polsce dla Premier RP podczas spotkania z Kanclerz Angelą Merkel – luty 2017 r. Warszawa”, - Lp. 7, poz. 1: „Tłumaczenie symultaniczne i konsekutywne PL<>EN podczas spotkania Prezydenta RP A.D. z Prezydentem Republiki Cypryjskiej N.A. na Cyprze (10.2021)”. Zamawiający przyznał wykonawcy GTC maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium D, choć zwrócić uwagę trzeba, że nie każde wykazane doświadczenie zasługiwało w ocenie Zamawiającego na przyznanie punktów wykonawcy GTC. Z kolei Odwołujący otrzymał łącznie 16 z 20 możliwych punktów, w tym nie otrzymał punktacji za ww. wykazane doświadczenie tłumacza Lp. 11 poz. 2 oraz tłumacza Lp. 7 poz. 1. Uzasadniając brak punktacji dla ww. doświadczenia, Zamawiający podał, że: - Lp. 11 poz. 2: „Tłumaczenie obejmuje pojedyncze spotkanie, nie spełnia warunku wykonywania tłumaczenia CAŁEJ wizyty”, - Lp. 7 poz. 1: „Czy tłumaczka towarzyszyła podczas całej wizyty?”. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę wykonawcy GTC (99,38 pkt), natomiast oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert (96,00 pkt). Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Wskazać w tym miejscu trzeba, że zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy Pzp). Natomiast według art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Przechodząc do oceny poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba, mając na uwadze konstrukcję odwołania, za zasadne uznała odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutu nr 2, a następnie do zarzutu nr 3, a na końcu do zarzutu nr 1. Dzieje się tak, gdyż zarzut nr 1 (tj. zarzut nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na błędną punktację ofert wykonawcy GTC i Odwołującego) ma charakter wynikowy, tak wobec zarzutu nr 2 (tj. zarzutu względem punktacji oferty wykonawcy GTC), jak i wobec zarzutu nr 3 (zarzutu względem punktacji oferty Odwołującego). Przystępując zatem do oceny zarzutu nr 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności przyznania punktów wykonawcy GTC w ramach kryterium D, podczas gdy Zamawiający nie powinien przyznać wykonawcy GTC punktów w ramach tego kryterium, zdaniem składu orzekając zarzut ten podlegał oddaleniu z następujących przyczyn. Po pierwsze należy zwrócić uwagę, co w istocie podniósł Odwołujący w treści odwołania, zarzucając Zamawiającemu niezasadne przyznanie punktów wykonawcy GTC w ramach kryterium D. W ocenie Odwołującego:„tak wypełniony załącznik nr 9 do SWZ nie mógł prowadzić do przyznania jakichkolwiek punktów wykonawcy GTC, gdyż: Dla 16.1.3.1. 1) Nie zostało określone czy wskazany tłumacz wykonywał tłumaczenie konsekutywne; 2) Nie zostało określone czy wskazany tłumacz wykonywał tłumaczenie konsekutywne podczas trwania całej wizyty oficjalnej w Polsce; 3) Nie ma możliwości jakiejkolwiek weryfikacji poszczególnych spotkań, gdyż nie podano dat poszczególnych wydarzeń oraz nie ma możliwości weryfikacji czy były to wizyty bilateralne czy wielostronne. Dla 16.1.3.2. 1) Nie zostało określone czy wskazany tłumacz wykonywał tłumaczenie konsekutywne; 2) Nie zostało określone czy wskazany tłumacz wykonywał tłumaczenie konsekutywne podczas trwania całej wizyty oficjalnej za granicą; 3) Nie ma możliwości jakiejkolwiek weryfikacji poszczególnych spotkań, gdyż nie podano dat poszczególnych wydarzeń oraz nie ma możliwości weryfikacji czy były to wizyty bilateralne czy wielostronne. Powyższe wskazanie dotyczy każdej z pozycji i ewentualnego ich przypisania do podkryterium z 16.1.3.1. czy 16.1.3.2. SWZ”. Istota zarzutu sprowadzała się więc do tego, że, jak wskazał to Odwołujący: „Z żadnej ze wskazanych pozycji w załączniku nr 9 do SW Z przez wykonawcę GTC nie wynika, aby spełniła ona wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w SW Z dla przedmiotowego kryterium oceny ofert – w zakresie możliwości przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert”. W ocenie Odwołującego bowiem: „w tabeli z załącznika nr 9 do SW Z należało podać zakres czynności w taki sposób, aby doświadczenie podlegało ocenie. Punkty miały być przyznane nie za jakiekolwiek doświadczenie, ale takie doświadczenie, które ma określony zakres. Wykonawca GTC nie wskazał w ramach zakresu czynności wymaganych informacji (które pozwalałyby zweryfikować możliwość przyznania punktów w ramach tego kryterium oceny ofert)”. Jak wyraźnie zatem wynikało z treści odwołania, Odwołujący zakwestionował sam sposób wypełnienia przez wykonawcę GTC załącznika nr 9 do SW Z, gdyż wykonawca GTC nie zamieścił informacji, które zdaniem Odwołującego powinny się tam znaleźć. Uwagi te odniósł zbiorczo do każdej z pozycji wykazu tłumaczy (załącznik nr 9 do SW Z) złożonego przez wykonawcę GTC. Z tego względu Zamawiający w opinii Odwołującego nie powinien otrzymać żadnych punktów za wykazane doświadczenie w załączniku nr 9 do SWZ. W konsekwencji, za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci wyciągów/wydruków ze stron internetowych odnośnie: zapowiedzi wizyty Premiera RP w Niemczech, zapowiedzi wizyty Premiera RP w Szwecji, spotkania Marszałka Senatu z Przewodniczącym Parlamentu Islandii, wizyty Ministra Spraw Zagranicznych Portugalii w Ministerstwie Nauki i Szkolnictwa Wyższego, wizyty Przewodniczącego Sejmu Republiki Litewskiej w Warszawie. W istocie Odwołujący ww. dowodami starał się wykazać niezasadność przyznania punktacji w ramach kryterium D dla poszczególnych pozycji wykazywanych w załączniku nr 9 do SW Z przez wykonawcę GTC. Jednakże zarzut Odwołującego tyczył się wyłącznie metody wypełnienia przez wykonawcę GTC wszystkich pozycji z ostatniej kolumny tabeli załącznika nr 9 do SW Z. Odwołujący upatrywał zasadności zarzutu w niewskazaniu w ww. tabeli wymaganych informacji, a nie tego, że niezależnie od podanych weń informacji, czy ich braku, takie doświadczenie nie wpisuje się w wymogi kryterium D. Stąd też dalsze zastrzeżenia względem wybranych pozycji załącznika nr do 9 SW Z przedstawionego przez wykonawcę GTC, które w ocenie Odwołującego nie spełniają kryterium D, należy potraktować jako nieuprawnione rozszerzenie zarzutu. Zgodnie zaś z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przypomnieć tylko należy, że zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. W ocenie składu orzekającego treść SW Z (zarówno treść postawionego kryterium D, jak i treść załącznika nr 9 do SW Z) nie pozostawiała wątpliwości interpretacyjnych. Treść pkt 16.1.3 SW Z wskazywała załącznik nr 9 jako podstawę do przyznania punktacji w ramach kryterium D. Natomiast treść załącznika nr 9 do SW Z, co zostało już wcześniej przywołane, obejmowała oświadczenie wykonawcy, że: „niżej wymienieni tłumacze, wskazani do realizacji zamówienia, wykonujący tłumaczenia konsekutywne, posiadają następujące dodatkowe doświadczenie” oraz, co istotne, podanie w danych takich informacji jak: „Imię i nazwisko tłumacza” oraz „Rodzaj wizyty lub wyjazdu oficjalnego”. Podkreślić raz jeszcze trzeba, że w wypełnionym przez wykonawcę GTC załączniku nr 9 do SW Z, posiadane doświadczenie każdego tłumacza (wskazanego z imienia i nazwiska), zostało opisane w ostatniej kolumnie tabeli w następujący sposób: Oficjalna wizyta - danego przedstawiciela - w określonym miejscu (np. tłumacz Lp. 2: „Oficjalna wizyta Prezesa Rady Ministrów RP w Niemczech”). Zdaniem Izby, taki sposób wypełnienia załącznika nr 9 do SW Z czynił zadość wymaganym przez Zamawiającego informacjom i nie uprawniał Zamawiającego do nieprzyznania punktów tylko ze względów formalnych. Ostatnia kolumna wykazu literalnie nakazywała podania jedynie rodzaju wizyty lub wyjazdu oficjalnego. Dlatego też metoda wypełnienia tej kolumny przez wykonawcę GTC, oparta na schemacie:Oficjalna wizyta - danego przedstawiciela - w określonym miejscu, zdaniem Izby była wystarczająca względem treści SW Z. Treść załącznika nr 9 do SW Z nie wskazywała na wymóg podania dat poszczególnych wydarzeń, stąd w tym aspekcie uwagi Odwołującego były niezasadne. Podobnie ma się rzecz z zarzuconym brakiem zakreślenia, czy tłumaczenie obejmowało całą wizytę. Jeśli zaś chodzi o zastrzeżenia Odwołującego, że wykonawca GTC nie określił, czy wskazany tłumacz wykonywał tłumaczenie konsekutywne, to należy stwierdzić, że treść załącznika nr 9 do SW Z, w szczególności treść oświadczenia, które zostało w nim zawarte, wyraźnie referuje do tłumaczeń konsekutywnych. Stąd za zbędne w ocenie Izby byłoby powielanie w każdej pozycji, że chodzi o tłumaczenie konsekutywne. Tym bardziej, że Zamawiający wymagał w tabeli określenia jedynie rodzaju wyjazdu lub wizyty oficjalnej. Skład orzekający w pełni popiera też stanowisko Izby wyrażone w przywoływanym przez Strony wcześniej zapadłym wyroku z dnia 14 września 2023 r. o sygn. akt 2562/23, w którym Izba odniosła się do rozumienia tożsamej jak w obecnym sporze treści załącznika nr 9 do SW Z: „Zdaniem składu orzekającego zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił treść załącznika, który był spójny z wymaganiami w tym zakresie wyartykułowanymi i opisanymi w SW Z. Nie budzi więc wątpliwości, że chodziło o dodatkowe doświadczenie zdobyte w realizacji priorytetowych dla zamawiającego tłumaczeń ustnych konsekutywnych podczas wizyt i wyjazdów oficjalnych najwyższego szczebla, a nie doświadczenie inne, poza zdobytym w ramach wykonywania tłumaczeń konsekutywnych. Gdyby tak rozumieć treść tego załącznika to wykonawcy w tabeli musieliby opisywać doświadczenie każdej osoby, zdobyte przy okazji innych wizyt i polegające na dowolnego rodzaju tłumaczeniach. Nie o to przecież zamawiającemu chodziło, konstrukcja tabeli wskazuje w sposób nie budzący wątpliwości, że zamawiający oczekiwał jedynie, aby wykonawca podał jakiego rodzaju była dana wizyta, aby mógł zdecydować czy przyznać punkty w tym kryterium”. Na powyższą ocenę nie ma wpływu również to, że inni wykonawcy mogli dodatkowo podać np. datę, czy dokładną lokalizację wykazywanego wyjazdu lub wizyty, nazwiska najwyższych przedstawicieli, język tłumaczenia. Nie można czynić zarzutu wykonawcy GTC, który odniósł się wprost do wymaganego przez Zamawiającego zakresu informacji w załączniku nr 9 do SWZ, a nie podał też innych, niewymaganych informacji. Z powyższych względów zarzut nr 2 podlegał oddaleniu. Następnie, w ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut nr 3, tj. naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności przyznania punktów Odwołującemu w ramach kryterium D, podczas gdy Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium. W zakresie tego zarzutu Odwołujący w treści odwołania wskazał, że Zamawiający zaniechał przyznania punktów ofercie Odwołującego w ramach kryterium D względem wykazanego w załączniku nr 9 do SW Z doświadczenia tłumacza Lp. 11 poz. 2 oraz tłumacza Lp. 7 poz. 1. W obu przypadkach Odwołujący nie zgodził się z uzasadnieniem podanym przez Zamawiającego, wskazując, że ocena Zamawiającego co do niespełnienia wymogu wykonania tłumaczenia całej wizyty była niezgodna z oświadczeniem Odwołującego przedstawionym w załączniku nr 9 do SWZ. Zdaniem Izby, dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego w ramach kryterium D względem wykazanego w załączniku nr 9 do SW Z doświadczenia tłumacza Lp. 11 poz. 2 oraz tłumacza Lp. 7 poz. 1, była prawidłowa. Zgodzić się trzeba z Zamawiającym, że Odwołujący w obu pozycjach wyraźnie wskazywał na „spotkanie”, podczas gdy bezspornym wymogiem SW Z było wykazanie się doświadczeniem w trakcie całej wizyty lub wyjazdu oficjalnego i takowy rodzaj wyjazdu lub wizyty oficjalnej należało przedstawić w załączniku nr 9 do SW Z. Co prawda w przypadku tłumacza Lp. 11 poz. 2 znalazł się zwrot „podczas trwania całej oficjalnej wizyty” niemniej jednak, zwrócić trzeba uwagę na całą treść. Mowa jest bowiem o tłumaczeniu konsekutywnym dla Premier RP podczas spotkania w Warszawie z Kanclerz Angelą Merkel. Bezsprzecznie więc chodzi w tym przypadku o oficjalną wizytę w Polsce zagranicznego przedstawiciela Kanclerz Niemiec (kryterium D w wariancie z 16.1.3.1 SW Z), a nie o wizytę polskiego przedstawiciela za granicą ((kryterium D w wariancie z 16.1.3.2 SW Z). Stąd też wskazanie Odwołującego, że tłumaczenie wykonano dla Premier RP podczas spotkania z Kanclerz Niemiec w trakcie jej wizyty w Polsce nie wpisuje się w wymóg kryterium D, jakim jest „tłumaczenie konsekutywne podczas trwania całej wizyty oficjalnej w Polsce”. W przypadku tłumacza Lp. 7 poz. 1 Odwołujący w ogóle nie wskazał, że chodziło o oficjalną wizytę lub wyjazd, tylko wskazano, że wykonano tłumaczenie podczas spotkania Prezydenta RP z Prezydentem Republiki Cypryjskiej. Stąd też obie pozycje nie referowały do wymagań Zamawiającego, który oczekiwał podania „Rodzaju wizyty lub wyjazdu oficjalnego”. Jak zresztą wykazał to wykonawca GTC za pomocą złożonych na rozprawie dowodów w postaci wyciągów/wydruków ze stron internetowych odnośnie obu ww. wizyt Kanclerz Niemiec oraz Prezydenta RP na Cyprze, obie wizyty nie ograniczały się jedynie do pojedynczych spotkań, które zostały wymienione przez Odwołującego w załączniku nr 9 do SW Z. Na prawidłowość oceny Zamawiającego w tym przypadku nie mają wpływu dowody złożone przez Odwołującego w postaci korespondencji mailowych. Podstawą do przyznania punktacji w ramach kryterium D była treść załącznika nr 9 do SW Z, którą podał Odwołujący. Natomiast ewentualne próby potwierdzenia w trakcie postępowania odwoławczego, że w rzeczywistości poza wymienionymi w załączniku nr 9 do SW Z spotkaniami, tłumaczenia były wykonywane w ramach całej wizyty, są ewidentnie spóźnione. To Odwołujący na etapie wypełniania załącznika nr 9 do SW Z powinien zadbać o jednoznaczne i wpisujące się w wymagania Zamawiającego oświadczenie w zakresie spełniania kryterium D. Ponownie więc należy zgodzić się w pełni ze stanowiskiem Izby wyrażonym we wspomnianym wyroku o sygn. akt: KIO 2562/23, mającym przełożenie na obecny spór: „i ż ocena ofert w ramach ustalonych przez zamawiającego w SW Z kryteriów, odbywa się w postępowaniu, na podstawie przedkładanych wraz z ofertą oświadczeń. Tym samym to na moment złożenia oferty wykonawca winien dołożyć należytej staranności i przedstawić zamawiającemu jednoznaczne w swej treści oświadczenia w zakresie spełniania dodatkowych wymagań, umożliwiające weryfikację oferty w ramach kryterium oceny ofert. To na podstawie złożonych wraz z ofertą dokumentów, zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie zasadności przyznania punktów ofercie danego wykonawcy, lub nie”. Tym samym zarzut nr 3 w ocenie Izby nie potwierdził się. W konsekwencji powyższych ustaleń Izby, nie potwierdził się również zarzut nr 1, tj. naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego powinna być najwyżej oceniona w Postępowaniu. Jak już bowiem wyżej wskazano, zarzut nr 1 miał charakter wynikowy wobec pozostałych zarzutów. Skoro więc w ocenie Izby zarówno zarzut nr 2, jak i zarzut nr 3 podlegały oddaleniu, to zarzut nr 1 także nie zasługiwał na uwzględnienie. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt KIO 4509/24 WYROK Warszawa, 20 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 roku przez wykonawcę Centralna Wojskowa Przychodnia Lekarska „CePeLek” Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Jednostka Wojskowa Nr 6021 z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 9/13 Uczestnik po stronie zamawiającego: - wykonawca CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie ul. Grochowska 278 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego czyli: - w zakresie pkt. 2 zarzutów odwołania; - w zakresie pkt. 4 zarzutów odwołania odnośnie tego, że Wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa nie może wykazać się zgodnie z warunkami postępowania najlepsza jakością usług przez brak spełnienia wymogu uzyskania dwóch pełnych referencji w przedmiocie postępowania; - w zakresie pkt 5 lit b zarzutów odwołania. - w zakresie pkt. 6 zarzutów uznał odwołanie w aspekcie uprzywilejowanego odwołania traktowania oferty wykonawcy oraz dawaniu wiary twierdzeniom tego wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa (...) i nieobiektywnego wyboru ww. wykonawcy - i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem faktu, że uczestnik postępowania nie wykazał należytego wykonania usług wskazanych w wykazie usług, - w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego oraz przystępującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego 2.2. zasądza od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 7 500zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 50% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 4509/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia na Świadczenie usług z zakresu medycyny pracy dla pracowników i żołnierzy zawodowych Jednostki Wojskowej Nr 6021 oraz jednostek będących na jej zaopatrzeniu ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 481164-2024 z 21 listopada 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania, który następnie sprostował w dniu 25 listopada 2024 r. 2 grudnia 2024 r. wykonawca Centralna Wojskowa Przychodnia Lekarska „Cepelek” Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez kierownika SPZOZ. Do odwołania dołączono dowód przekazania go zamawiającemu oraz dowód uiszczenia wpisu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego wynikające z bezpodstawnego przyjęcia, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (użycie niewłaściwej stawki podatku VAT na przedmiot świadczenia), pomimo że zamawiający jest przekonany o prawidłowości swojego stanowiska w zakresie zastosowania stawki podstawowej podatku VAT w pkt 3 i 4 Załącznika nr 1.1 do SW Z - specyfikacji asortymentowo-cenowej i zamawiający nie dysponuje indywidualną interpretacją podatkową w tym zakresie, a tylko taka interpretacja byłaby prawnie wiążąca i wskazywał tylko zdawkowo na interpretację ogólną dotyczącą badań medycyny pracy, gdzie Odwołujący wyraźnie wskazał, że opodatkowanie stawką podstawową dotyczy tylko tych dwóch pozycji, gdyż nie służą one ochronie, zachowaniu lub ratowaniu zdrowia, a pozostałe świadczenia z zakresu medycyny pracy zostały wykazane jako zwolnione, a zamawiający w formularzu asortymentowo-cenowym nie narzucał stawek podatku Vat – pozostawił wykonawcom wybór stawek podatku Vat, zdając sobie sprawę z tego że w tym zakresie w zależności od wykonawcy i jego sytuacji formalnej i podatkowej zastosowanie mają zarówno zwolnienia przedmiotowe jak i podmiotowe; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c, art. 226 ust. 1 pkt 5 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.., którego oferta nie spełniła warunku udziału w postępowaniu przez przedstawienie referencji nie spełniających wymogów przewidzianych w dokumentach postępowania oraz naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy przez pierwotne zastosowanie tego przepisu i uzyskanie od wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. i podmiotów wystawiających dokumenty referencyjne wyjaśnień i niewzięcie tych wyjaśnień pod uwagę w zakresie braku spełnienia przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. warunków udziału w postępowaniu, jak i naruszenia przez zamawiającego art. 112 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy przez określenie minimalnych poziomów zdolności technicznej i zawodowej, a następnie pomimo niespełnienia wymogu wynikającego z Rozdziału V SW Z ust. 2.4. wybranie oferty Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., jako najkorzystniejszej, pomimo że prawidłowym i zgodnym z przepisami ustawy postępowaniem zamawiającego powinno być odrzucenie oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.., którego oferta nie spełniła warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, gdyż część orzeczeń i badań profilaktycznych może być wykonywana wyłącznie przez jednostką podstawową wojskowej służby medycyny pracy, a tylko taka jednostka może wykonywać badania profilaktyczne, w tym wstępne, okresowe i kontrolne w jednostkach organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej, zgodnie z przepisami ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) i rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz. U. Nr 187, poz. 1257); 4)art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez wybór wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., który nie może, zgodnie z warunkami postępowania wykazać się najlepszą jakością usług przez brak spełniania wymogu uzyskania dwóch pełnych referencji w przedmiocie postępowania, jak również nie może w ogóle być dostarczycielem niektórych usług, bo nie spełnia definicji jednostki podstawowej wojskowej służby medycyny pracy; 5)art. 17 ust. 2 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c i art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy oraz art. 112 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez wybór wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., niezgodnie z przepisami ustawy, w szczególności wskutek: a)niezgodnego z przepisami odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, w momencie, gdy brak było podstaw do tego odrzucenia i przy prawidłowym postępowaniu to oferta odwołującego (a nie oferta wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.) była ofertą najkorzystniejszą i powinna zostać wybrana w przedmiotowym postępowaniu, jak również zaniechania prawidłowej oceny złożonych dokumentów w zakresie rzekomo wystawionych referencji dla podmiotu wybranego, które przy prawidłowej ocenie tych dokumentów powinny prowadzić do wniosku, że wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie spełnił warunków wymaganych od oferenta w zakresie posiadanych referencji i rekomendacji, w szczególności w zakresie należytego wykonywania usług tożsamych do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która zgodnie m.in. z przepisami art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 223 ust. 1 oraz art. 112 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy powinna zostać odrzucona, co powoduje, że nie można uznać, zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy wyboru wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. jako zgodnego z przepisami ustawy, jak również wybranie wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie mogącego zrealizować całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami, to jest wybranie podmiotu niezgodnie z przepisami ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437), w szczególności art. 27 tej ustawy i stosowanemu w drodze analogii do wojskowej służby medycyny pracy art. 12 tej ustawy i niezgodnie z wydanym na podstawie przepisu art. 27 ust. 2 tej ustawy rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257) w szczególności z § 2 ust. 1 pkt 1 tego rozporządzenia; 6)art. 16 pkt 1 ustawy przez nierówne traktowanie Wykonawców polegające na uprzywilejowanym traktowaniu oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. oraz dawaniu wiary twierdzeniom tego wykonawcy, przy jednoczesnym deprecjonowaniu konkretnych, rzeczowych złożonych w toku postępowania wyjaśnień wykonawcy CePeLek i dokonanie oceny ofert w sposób nieobiektywny skutkujący wyborem oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą w szczególności w zakresie uznania braku podstaw odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. w momencie, gdy przesłanki do odrzucenia są obiektywne, możliwe do zweryfikowania, a odrzuceniem oferty odwołującego w momencie, gdy przesłanki interpretacji podatkowej są nieostre i podmioty występujące na rynku mogą interpretować prawo podatkowe stosując swoją własną politykę podatkową i zastosowanie stawki podstawowej, przy braku indywidualnych interpretacji podatkowych uczestników postępowania, czy samego zamawiającego, nie powinno być traktowane jako przesłanka do odrzucenia oferty, w sytuacji, gdy zastosowanie interpretacji nie powoduje uzyskania lepszej oferty i tak samo jak w pkt 1 zamawiający w formularzu asortymentowo-cenowym nie narzucał stawek podatku Vat – pozostawił wykonawcom wybór stawek podatku Vat zdając sobie sprawę z tego że w tym zakresie w zależności od wykonawcy i jego sytuacji formalnej i podatkowej zastosowanie mają zarówno zwolnienia przedmiotowe jak i podmiotowe. Wniósł o: rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty CePeLek; 3)nakazanie dokonania przez zamawiającego powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.; 4) nakazanie dokonania przez zamawiającego wyboru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej; 5) zasądzenie kosztów postępowania prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu togo odwołania bądź ustnym na rozprawie. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie zostało przesłane zamawiającemu, na dowód czego składam w załączeniu potwierdzenie. Odwołujący jest podmiotem leczniczym realizującym świadczenia wskazane w przedmiocie postępowania, co więcej w przeciwieństwie do wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., odwołujący spełnia wszystkie wymagania, w tym podmiotowe, by świadczyć, w zgodzie z przepisami całość usług będących przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która w przypadku, gdyby nie została niezgodnie z przepisami ustawy przez zamawiającego odrzucona, powinna była być uznaną za ofertę najkorzystniejszą. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, dotyczące niezgodnego z ustawą wyboru oferty innego wykonawcy, narażają odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. Odwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu, która nie powinna być odrzucona i powinna zostać przy prawidłowym postępowaniu zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego wynikające z bezpodstawnego przyjęcia, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (użycie niewłaściwej stawki podatku VAT na przedmiot świadczenia), pomimo że zamawiający nie dysponuje indywidualną interpretacją podatkową w tym zakresie, a tylko taka interpretacja byłaby prawnie wiążąca i wskazywał tylko zdawkowo na interpretację ogólną dotyczącą badań medycyny pracy uzyskaną przez inny podmiot. Wskazania wymaga, że odwołujący w swoich wyjaśnieniach wyraźnie wskazał, że opodatkowanie stawką podstawową dotyczy tylko tych dwóch pozycji, gdyż nie służą one ochronie, zachowaniu lub ratowaniu zdrowia. Zamawiający błędnie kontestuje zastosowanie przez Cepelek stawki 23 % podatku od towarów i usług dla usług badań lekarskich kierowców podwyższających kategorię prawa jazdy oraz badań kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Aby uzasadnić błędność stanowiska zamawiającego potrzebna jest na początek analiza tematu na poziomie ogólnym. Określony w przepisachustawy o VAT zakres zwolnienia (usługi opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia) odpowiada, co do zasady, używanym przez Trybunał Sprawiedliwości UE określeniom „postawienie diagnozy, udzielenie pomocy medycznej oraz, w zakresie, w jakim jest to możliwe, leczenie chorób lub zaburzeń zdrowotnych” (wyrok. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika ponadto, że ze zwolnienia mogą korzystać również usługi medyczne realizowane w celach profilaktycznych (wyrok TSUE z 20 listopada 2003 r. w sprawie Margarete Unterpertinger, pkt 40). Również w sprawie CopyGene ( TSUE wskazał, że „Cel usługi medycznej określa, czy powinna ona korzystać ze zwolnienia; jeżeli z kontekstu wynika, że jej głównym celem nie jest ochrona, utrzymanie bądź przywrócenie zdrowia, lecz inny cel, to wówczas zwolnienie nie będzie miało zastosowania”. Innymi słowy, aby podlegać zwolnieniu świadczenie powinno mieć cel terapeutyczny. Tym samym liczy się nie charakter usługi, ale jej cel. Jeżeli podstawowym celem danego świadczenia nie są diagnoza, opieka, bądź leczenie chorób lub zaburzeń zdrowia (tj. świadczeniu nie przyświeca cel terapeutyczny), świadczenie takie nie podlega zwolnieniu z VAT. Takie stanowisko było prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości UE w licznych orzeczeniach (wyrok z 20 listopada 2003 r. w sprawie Peter d'Ambrumenil wyrok z 20 listopada 2003 r. w sprawie Margarete Unterpertinger, wyrok z 10 września 2002 r. w sprawie Kügler,. W orzeczeniu w sprawie Peter d'Ambrumenil Trybunał wskazał przykładowe usługi medyczne, które ze względu na spełnienie wskazanego warunku (celu terapeutycznego) - podlegają zwolnieniu z VAT, oraz takie w stosunku do których zwolnienie nie ma zastosowania. Zgodnie z pkt 61 ww. wyroku, gdy usługa medyczna polega na sporządzeniu specjalistycznego raportu medycznego, oczywistym jest to, że dla wykonania tej usługi konieczne są specjalistyczne kwalifikacje i wiedza medyczna osoby oraz to, że może łączyć się z czynnościami typowymi dla zawodu medycznego, takimi jak badanie pacjenta czy analiza medycznej historii, wówczas głównym celem tej usługi nie jest ochrona, w tym zachowanie, jak i odratowanie zdrowia osoby, do której raport się odnosi. Taka usługa, której celem jest dostarczenie odpowiedzi na pytania postawione w zleceniu sporządzenia raportu, jest wykonywana w celu umożliwienia osobie trzeciej podjęcia decyzji pociągającej za sobą prawne konsekwencje dla osoby zainteresowanej lub innych osób. Prawdą jest to, że taki specjalistyczny medyczny raport może być sporządzony na żądanie osoby zainteresowanej i może pośrednio przyczynić się do ochrony zdrowia tej osoby przez wykrycie nowego problemu zdrowotnego lub przez skorygowanie wcześniejszej diagnozy, jednakże główny cel każdej usługi tego typu polega na spełnieniu prawnego lub umownego warunku wymaganego przez inne podmioty w ramach procesu podejmowania określonych decyzji. Taka usługa medyczna nie może korzystać ze zwolnienia z art. 13A (1) (c). Ponadto, w myśl pkt 64 wyroku w sprawie gdy zaświadczenie o stanie zdrowia jest wymagane przez osobę trzecią jako warunek poprzedzający wykonywanie przez osobę zainteresowaną określonej działalności zawodowej lub wykonywanie określonej czynności zależnej od pełnej fizycznej zdolności tej osoby, głównym celem tej usługi świadczonej przez lekarza jest dostarczenie osobie trzeciej elementu koniecznego dla podjęcia określonej decyzji. Taka usługa medyczna nie ma zasadniczo na celu ochrony zdrowia osób, które zamierzają wykonywać określone rodzaje działalności, nie może więc być objęta zwolnieniem z art. 13A (1) (c). Orzecznictwo Trybunału wskazuje również, że pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwo od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem od towarów i usług objęta jest każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Ustawodawca krajowy w analizowanym przepisieart. 43 ust. 1 pkt 18ustawy o podatku od towarów i usług w sposób wyraźny zatem określił, że zwolnienie od podatku nie przysługuje każdej usłudze w zakresie opieki medycznej, ale tylko takiej, która realizowana jest w ściśle wskazanym celu, a mianowicie opieki służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. W ten sposób dorobek Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej znajduje swoje odzwierciedlenie w tej normie prawnej. Przenosząc te uwagi ogólne na grunt togo odwołania stwierdzić trzeba, że zastosowanie przez Cepelek stawki podatku od towarów i usług 23 % na usługi badań lekarskich kierowców podwyższających kategorię prawa jazdy oraz badań kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej ma w pełni uzasadnienie. Jasno wynika ze specyfikacji przetargowej, oraz (przede wszystkim) z celu tych badań, że te badania nie wpisują się w maksymalnie szeroko rozumianą ochronę zdrowia zdefiniowaną we wskazanym przepisie ustawy o podatku od towarów i usług a ich głównym celem jest zdobycie pewnych uprawnień dla pracowników, tj. podwyższonego prawa jazdy, oraz poświadczenia uprawnień do wykonywania pracy, jako pracownik ochrony. Fakt zrobienia tych badań na podstawie skierowania pracodawcy nic tu nie zmienia, ponieważ nie o profilaktykę w zakresie ochrony zdrowia w nim głównie chodzi (badania pracowników uznawane za profilaktyczne mogą korzystać ze zwolnienia z podatku od towarów i usług, gdyż one są także elementem ochrony zdrowia). To koresponduje z treścią wskazanego wyżej wyroku TSUE z 20 listopada 2003 r. w sprawie Peter d'Ambrumenilpkt 61 i 64 wyżej. Oba kontestowane przez zamawiającego badania nie mają w pierwszej kolejności celu ochrony zdrowia, a co jest wymagane dla zwolnienia tych usług z podatku od towarów i usług (to, że oczywiście pojawia się tam pierwiastek medyczny tego celu nie zmienia). Główne cele tych badań są inne i tak: 1)w przypadku kierowców tym głównym celem jest podwyższenie kategorii prawa jazdy; brak takiego badania uniemożliwi podwyższenie kategorii prawa jazdy, czyli mówiąc wprost uniemożliwi zdobycie tych uprawnień – gdzie tutaj owa profilaktyka w zakresie ochrony zdrowia nie wiadomo; 2)w przypadku pracowników ochrony tym głównym celem jest umożliwienie im wykonywania tej pracy, co do zasady – gdzie znowu profilaktyka w zakresie ochrony zdrowia nie wiadomo. W tym kontekście zupełnie bezzasadne są argumenty zamawiającego, oparte na interpretacji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 4 kwietnia 2023 r. o numerze 0113-KDIPT11.4012.29.2023.2.MGO. Ta interpretacja nie dotyczy przypadku Cepelek, ponieważ dotyczy ona tylko badań lekarskich wstępnych, okresowych, kontrolnych. W tej interpretacji nie zajęto się tematyką badań lekarskich kierowców podwyższających kategorię prawa jazdy oraz tematyką badań kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, co powoduje, że nie jest ona argumentem na odrzucenie oferty Cepelek. Zresztą, w tej interpretacji napisano także: „W związku z tym, każdorazowo należy poddawać analizie, jaki cel przyświecał danej usłudze świadczonej na rzecz pacjenta. Zaznaczyć należy, że nie w każdym przypadku działania podejmowane na rzecz pacjenta mają na celu zachowanie, ratowanie, przywracanie i poprawę jego zdrowia. W przypadku, gdy świadczone usługi nie będą związane z ochroną zdrowia i takiego celu nie będą realizować, nie mogą korzystać z omawianego zwolnienia. Dla określenia czy wykonywanie badań z zakresu psychologii oraz badań wysokościowych oraz badań kierowców realizowanych w ramach badań wstępnych, okresowych, kontrolnych na podstawie skierowania od pracodawcy podlega zwolnieniu od podatku, konieczne jest stwierdzenie, czy głównym celem wykonywanych badań jest ochrona zdrowia osoby poddawanej badaniu, czy też służą jedynie dostarczeniu informacji, będącej wstępnym warunkiem wykonywania przez daną osobę konkretnej działalności zawodowej lub realizacji pewnych działań wymagających dobrego stanu zdrowia.” Zacytowany fragment interpretacji dowodzi słuszności stanowiska Cepelek w sprawie, ponieważ podkreśla przesądzające dla sprawy znaczenie celu badań medycznych. Jeżeli tym głównym celem jest dostarczenie informacji, będącej wstępnym warunkiem wykonywania przez daną osobę konkretnej działalności zawodowej, to zwolnienia z podatku nie będzie (to argument odnośnie badania kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej), potwierdzający stanowisko Spółki. Co godne podkreślania zacytowana interpretacja obala dogmat lansowany przez zamawiającego. Otóż to nie jest tak, że wszystkie badania lekarskie wykonane na podstawie skierowania pracodawcy są zwolnione z podatku od towarów i usług. Tutaj nie ma takiego automatyzmu. Badania na podstawie takiego skierowania będą zwolnione z podatku od towarów i usług, jeżeli ich głównym celem jest profilaktyka w zakresie ochrony zdrowia, który to główny cel nie występuje w przypadku usług kontestowanych przez zamawiającego. Jeżeli główny cel tych badań jest inny (vide przypadek Cepelek) to obowiązuje na nie stawka podatku od towarów i usług 23 % (bo art. 43 ust. 1 pkt 18ustawy o podatku od towarów i usług nie ma tutaj zastosowania). Stanowisko Cepelek ma poparcie w orzecznictwie sądowym oraz interpretacjach podatkowych. W tym zakresie przywołać należy: 1)wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 lutego 2018 r. sygnatura akt I FSK 866/16 wyrok dotyczy także badań osób ubiegających się o uprawnienia do kierowania pojazdami na kategorię A i B i w ocenie Naczelnego Sądu Admiracyjnego wykonywanie tych badań na podstawie przepisów nie skutkuje zwolnieniem z podatku od towarów i usług, jeżeli cel tych badań jest inny niż ochrona zdrowia. Ten wyrok pokrywa się wprost z przypadkiem Cepelek i dowodzi słuszności jego stanowiska; 2)Interpretację indywidualną z 28 października 2011 r. wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi o sygnaturze IPTPP1/443-534/11-6/IG. To znowu przypadek podobny do przypadku Cepelek, wzmacniający argumentację odwołującego. Odwołujący wskazał, że stosowanie stawki podstawowej, w momencie wątpliwości stosowania zwolnienia podatkowego (jako wyjątku od zasady zapłaty podatku), jako polityki podatkowej firmy jest prawidłowe z punktu widzenia podatkowego i nie może być traktowane jako błąd w obliczeniu ceny, bo jest tym błędem tylko wtedy, gdy istnieje pewność stosowanej stawki i nie ma podmiotów na rynku stosujących tożsame stawki, w tym samym przedmiocie zamówienia (a są). Co więcej, wskazania wymaga, że nie wynikła ona z błędu (jak wskazuje zamawiający, chcący się zmieścić w hipotezie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy), tylko z interpretacji podmiotu w ramach prowadzonej polityki podatkowej (gdzie stosowane stawki były przedmiotem analizy doradcy podatkowego i on wskazywał na takie stawki podatkowe stosowane u odwołującego w stosunku do przedmiotu zamówienia). Dodatkowo wskazania wymaga, że jeżeli oferta była z doliczeniem podatku, to nie można zarzucić, że przyjęcie jej byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, skoro odwołujący doliczył podatek, czyli powiększył cenę swojej oferty, czyli nie uzyskał przewagi przez zastosowanie wątpliwej interpretacji podatkowej, dotyczącej zwolnienia od podatku. Dodatkowo wykazania wymaga, że wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. dysponuje zwolnieniem podmiotowym, a zatem zupełnie inna przesłanką potencjalnego zwolnienia niż odwołujący, co również nie jest bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Jednakże w tej materii pojawia się dodatkowa wątpliwość prawidłowości postępowania zamawiającego i wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. dotycząca art. 113 ust. 5 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361). wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., przedstawiła w wyjaśnieniach, że korzysta ze zwolnienia podmiotowego, zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361), czyli wartość sprzedaży zwolniona od podatku musi być z wyżej wymienionymi przepisami mniejsza niż 200.000 zł. W referencjach wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. wykazywał, że wartość sprzedaży u dwóch podmiotów przekroczyła 500.000 zł, a zatem zgodnie z art. 113 ust. 5 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361) wyjaśnienie wykonawcy powinno doprowadzić zamawiającego do albo żądania dalszych wyjaśnień, albo odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., ze względu na brak takiego zwolnienia i zastosowanie przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nieprawidłowych stawek podatku, które doprowadziło do błędu w obliczeniu ceny, czyli odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy. Brak działań w tej materii zamawiającego, w istocie powoduje, że zamawiający nie wie, jaką stawkę będzie stosował wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., możliwe że taką samą jak odwołujący. Pomimo że wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie przysługiwało już zwolnienie podmiotowe i nie mogło to być podstawą zwolnienia podatkowego, zamawiający, pomimo sprzecznych wyjaśnień wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., nie wziął tego pod uwagę, że takie zwolnienie w istocie wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie przysługiwało. Zamawiający w istocie nie wyjaśnił jakie stawki podatku będzie stosował Wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., gdyż zwolnienia podmiotowe nie przysługuje temu wykonawcy, a pomimo tego wybrał taka ofertą, a ofertę odwołującego odrzucił pomimo wyraźnego wyjaśnienia dlaczego w dwóch pozycjach Odwołujący stosuje stawkę podstawową. Dodatkowo wskazania wymaga, że zamawiający w formularzu asortymentowo-cenowym nie narzucał stawek podatku Vat – pozostawił wykonawcom wybór stawek podatku Vat, zdając sobie sprawę z tego, że w tym zakresie w zależności od danego wykonawcy i jego sytuacji formalnej i podatkowej zastosowanie mają zarówno zwolnienia przedmiotowe, jak i podmiotowe. Odwołujący ma zawartych 9 umów z podmiotami w zakresie medycyny pracy i wszędzie w tożsamych przypadkach stosuje się stawkę podstawową VAT i zamawiający nie mają wątpliwości, co do zastosowanej stawki podatku w tych sytuacjach. Co więcej, sam zamawiający w umowie teraźniejszej zawartej z CePeLek do 31.01.2025 r. (Umowa z 5 stycznia 2022 r. nr 8/2023/23 – 5/SPR/2023) dokonuje płatności, obejmujące stawkę podstawową Vat 23% i nie kwestionował jej przez cały okres wykonywania tej umowy. Z wszystkich wyżej wymienionych powodów odrzucenie oferty odwołującego narusza art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, gdyż nie było podstaw do zastosowania tego przepisu i odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego. Dowód: Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22.11.2024 r., Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa wzór z postępowania, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez odwołującego, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. Wyjaśnienia CePeLeku w zakresie zastosowanej stawki VAT, Wyjaśnienia Centrum Medycznego Popularna Bednarczyk Sp.k.w zakresie zastosowanej stawki VAT/zwolnienia. Zamawiający naruszył również m.in. przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., którego oferta nie spełniła warunku udziału w postępowaniu przez przedstawienie referencji w sposób przewidziany w dokumentach postępowania. Z dokumentów postępowania wyraźnie wynika, że wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. przedstawił dwie referencje, przy czym jedna od Wojskowej Akademii Technicznej spełnia wymagania postawione przez Rozdział V ust. 2.4. SW Z (w przedmiotowym postępowaniu), ale już drugie referencje potencjalnie wykazywane przez wykonawcę, a dotyczące Miejskich Zakładów Autobusowych nie spełniają wszystkich wymagań postawionych przez zamawiającego. Specyfikacja Warunków Zamówienia w Rozdziale V ust. 2.4. SW Z wyraźnie wskazuje, jakie warunki udziału w postępowaniu musi spełnić wykonawca w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wynika z nich, że muszą to być dwie usługi wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługa była wykonywana. Wskazania wymaga, że wszystkie dokumenty uzyskane od Miejskich Zakładów Autobusowych w żadnej mierze nie potwierdzają należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie może potencjalnie powoływać się na oświadczenie wykonawcy jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, bo to dotyczy sytuacji, w której żadnego dokumentu nie można uzyskać, np. ze względu na likwidację podmiotu etc, a w przypadku zgromadzenia dokumentów od potencjalnego podmiotu wystawiającego referencje należy wziąć pod uwagę oświadczenia woli takiego podmiotu zgromadzone w aktach postępowania i co w nich oświadczył. Wyraźnie ten podmiot zarówno w korespondencji mailowej z wykonawcą Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. wskazał, że takich rekomendacji (referencji) dotyczącej należytości wykonywanych usług nie udzieli, a zatem dyspozycja braku możliwości uzyskania dokumentów nie może obejmować sytuacji, w której mamy wyraźne oświadczenie podmiotu potencjalnie uprawnionego do wystawienia referencji, że ich w ogóle nie udzieli, bo tym sposobem każdy wykonawca mógłby się powoływać na potencjalne referencje, nawet w przypadku odmowy ich wystawienia (a tak było w przedmiotowej sprawie). Wyraźnie z dokumentów wytworzonych przez Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. wynika, że nie chcą one wystawić takich referencji i odmawiają ich wystawienia. W takim przypadku (dysponowania takimi oświadczeniami woli w dokumentacji postępowania) nie można przyjąć domniemania, że skoro podmiot nie wystawił referencji powołując się na politykę firmy, to należy przyjąć, że usługa jest wykonywana należycie (przeczy to logice i prawidłowej wykładni oświadczeń woli). W szczególności pismo kierowane do zamawiającego przez Miejskie Zakłady Autobusowe w odpowiedzi na pytanie zawarte w trybie ustawy o informacji publicznej wyraźnie wskazuje w sposób dobitny w odpowiedzi na pytanie drugie, że cyt. „Z uwagi na stosunkowo krótki okres wykonywania usługi z zakresu Medycyny Pracy tj. krótszy niż rok, nie możemy w sposób jednoznaczny wyrazić swojej opinii”. Dodatkowo w tym samym piśmie jest zdanie cyt.: „ … Jednocześnie na pytanie, w uzupełnieniu do złożonego wniosku, dotyczące wystawionych referencji dla ww. wykonawcy, uprzejmie informujemy, że na złożoną prośbę o ich wystawienie odpowiedzieliśmy odmownie, argumentując to zbyt krótkim okresem współpracy. …”. Dlatego też wszystkie dokumenty w tym zakresie wyraźnie świadczą o tym, że wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie spełniło wymagań wskazanych w Rozdziale V ust. 2.4. gdyż nie może wykazać i nie wykazało, że dwie usługi spełniające warunki tego zapisu, świadczone przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. wykonywane były lub są należycie. Zamawiający naruszył również art. 223 ust. 1 ustawy przez pierwotne prawidłowe zastosowanie tego przepisu i uzyskanie wyjaśnień od wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. i podmiotów wystawiających dla tego wykonawcy dokumenty referencyjne, przy czym końcowo nie wziął tych wyjaśnień pod uwagę w zakresie braku spełnienia przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający swoimi działaniami i przez swoje zaniechania naruszył także art. 112 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy przez określenie minimalnych poziomów zdolności technicznej i zawodowej, a następnie pomimo nie spełnienia wymogu wynikającego z Rozdziału V SW Z ust. 2.4. przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. wybranie oferty Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., jako najkorzystniejszej, pomimo że prawidłowym i zgodnym z przepisami ustawy postępowaniem zamawiającego powinno być odrzucenie oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia, Cała dokumentacja z postępowania dotycząca referencji wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. z Miejskich Zakładów Autobusowych sp. z o.o. Z powyższych względów odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. w przedmiotowym postępowaniu powinna zostać odrzucona i zaniechanie takiego odrzucenia przez zamawiającego jest niezgodne m.in. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, art. 223 ust. 1 ustawy i art. 112 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zamawiający naruszył również m.in. przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., którego oferta nie spełniła warunku udziału w postępowaniu, gdyż cześć orzeczeń i badań profilaktycznych (będących przedmiotem zamówienia) może być wykonywana wyłącznie przez jednostkę podstawową wojskowej służby medycyny pracy i tylko taka jednostka może wykonywać badania profilaktyczne, w tym wstępne, okresowe i kontrolne w jednostkach organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej, zgodnie z przepisami ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) i rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257). Wskazał, że w ramach realizacji zamówienia potencjalny wykonawca ma wykonać konsultacje specjalistyczne przez lekarza medycyny pracy wraz z wystawieniem orzeczenia o zdolności do pracy/służby (np. pkt 8 specyfikacji asortymentowo-cenowej). Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa wzór z postępowania, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez odwołującego, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. Przepisy ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) wskazują wyraźnie na podział służby medycyny pracy m.in. na zwykłą i resortowe, które są tworzone na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 tej ustawy. Aktem wykonawczym w wykonaniu dyspozycji przepisu art. 27 ust. 2 ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) jest w stosunku do resortu obrony narodowej rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257), które cały czas obowiązuje (zresztą Zamawiający sam się na te przepisy w SWZ powołuje). Unormowania w zakresie utworzonej struktury wojskowej służby medycyny pracy są przepisami lex specialis w stosunku do przepisów dotyczących jednostek służby medycyny pracy wymienionych w art. 2 ust. 2 ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) i art. 27 tej ustawy wraz z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz. U. Nr 187, poz. 1257).,ustala odrębną strukturę w zakresie wojskowej służby medycyny pracy. Zamawiający tj. Jednostka Wojskowa 6021 jest jednostką organizacyjną podległą Ministrowi Obrony Narodowej, a zatem ma obowiązek stosować przepisy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257). Analizując po kolei przepisy tego aktu prawnego, należy podkreślić, że zgodnie z § 1 rozporządzenie określa tryb tworzenia i organizacji wojskowej służby medycyny pracy, określa kwalifikacje potrzebne do realizacji zadań służby medycy pracy oraz określa szczegółowy sposób i tryb kontroli tych służb. Następnie w § 2 przedmiotowe rozporządzenie wskazuje wyraźnie, kto wykonuje zadania odpowiednie do zadań służby medycyny pracy i w ust. 1 pkt 1 wskazuje cyt.: „…§2 1. Zadania odpowiednie do zadań służby medycyny pracy wykonują: 1) poradnie badań profilaktycznych zakładów opieki zdrowotnej utworzonych przez Ministra Obrony Narodowej, zwanego dalej ,,Ministrem'', jako jednostki podstawowe; …”. Następnie wyżej wymienione rozporządzenie w § 2 ust. 1 pkt 2 wskazuje na poradnie medycyny pracy zakładów opieki zdrowotnej utworzonych przez Ministra, będących wiodącymi zakładami wojskowej służby zdrowia obwodów profilaktyczno-leczniczych, przyznając im zgodnie z § 3 tego rozporządzenia uprawnienia wojewódzkich ośrodków medycyny pracy, w tym jako organów odwoławczych od orzeczeń jednostek podstawowych. Dodatkowo rozporządzenie w § 2 ust. 1 pkt 3 wskazuje na konkretne jednostki badawczorozwojowe (obecnie instytuty badawcze) przyznając im kompetencje wskazane w § 4 tego rozporządzenia. Odwołujący jest podmiotem utworzonym przez Ministra Obrony Narodowej i posiada w ramach zakładu leczniczego poradnię profilaktyczną z zakresu medycyny pracy, a zatem spełnia definicję jednostki podstawowej. Wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie spełnia tej definicji jednostki podstawowej, co ma doniosłe znaczenie w przedmiotowej sprawie, gdyż badania z zakresu medycyny pracy mogą być wykonywane wyłącznie przez jednostki służby medycyny pracy, w tym jako organ pierwszej instancji w zakresie orzeczenia przez jednostki podstawowe, od których osoba uzyskująca orzeczenie może się odwołać do organu drugiej instancji. W wojskowej służbie medycyny pracy jednostka podstawową i organem pierwszej instancji są wyłącznie podmioty wymienione w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, a nie podmioty wymienione w art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437), a organem odwoławczym jest organ wymieniony w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, a nie podmioty wymienione w art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437). Wskazana w zdaniu poprzednim ustawa w zakresie zadań wykonywanych przez służby medycyny pracy wyraźnie stwierdza, że w zakresie badań wstępnych, okresowych i kontrolnych pracowników musi być ona wykonywana przez podstawową jednostkę służby medycyny pracy. W zakresie wskazanej przez ustawę w stosunku do nieresortowej służby medycyny pracy mogą to być również sami lekarze, gdyż jeżeli będą prowadzić indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską w zakresie medycyny pracy, to będą spełniać definicję z art. 2 ust. 2 pkt 1 i definicję wymienioną w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2024 r. poz. 799), w tym będą wpisani w tym zakresie do rejestru wymienionego w art. 101 tej ustawy. Potencjalnie każdy podmiot leczniczy, jakim jest wykonawca może w zakresie nieresortowej służby medycyny pracy spełniać definicję jednostki podstawowej, zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 1 tej ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437). Co innego jednak jest w wojskowej służbie medycyny pracy, gdzie Minister Obrony Narodowej wyraźnie określił, jakie podmioty są uznawane jako jednostki podstawowe. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257) są nimi wyłącznie poradnie profilaktyczne prowadzone przez zakłady opieki zdrowotnej utworzone przez Ministra Obrony Narodowej. Z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, a więc tego, że mówimy o badaniach i orzeczeniach przeprowadzanych u żołnierzy i pracowników cywilnych w jednostce organizacyjnej podległej Ministrowi Obrony Narodowej, takie przepisy nie są czymś wyjątkowym, ale moją swoje uzasadnienie w postaci pozostawania określonych informacji w jednym resorcie, w tym danych osobowych, zajmowanych stanowisk, danych wrażliwych, w tym medycznych. Brak stosowania tych przepisów może doprowadzić do niezgodności również w zakresie legalności zbierania i przetwarzania danych osobowych, w tym danych wrażliwych, skoro przesłanki przetwarzania przez podmiot jako Administratora Danych ze względu na brak legalnego działania opartego na przepisach ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) i rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257) odpadają. Bez znaczenia jest fakt, że § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257) wskazuje na to, że zadania realizują lekarze, spełniający określone wymogi, gdyż oni sami nie mogą być (w przeciwieństwie do nieresortowej służby medycyny pracy) jednostkami podstawowymi wojskowej służby medycy pracy. Ponadto § 5 ww. rozporządzenia odnosi się do posiadanych kwalifikacji, o których mowa w § 1 pkt 2 rozporządzenia, a nie do tego, że mogą sami, albo przez podmioty trzecie nie spełniające definicji z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, wykonywać badania jako jednostki podstawowe, gdyż takim jednostkami podstawowymi w wojskowej służbie medycyny pracy nie są. W zakresie powyższego należy wyraźnie zwrócić uwagę również na art. 12 ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) i wskazania w ww. rozporządzeniu w § 2 ust. 1 pkt 1 o zadaniach odpowiednich do służby medycyny pracy, że przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne, dąży tak naprawdę do celu podpisania umowy w tym przepisie wymienionej, a więc w zakresie badań wstępnych, okresowych i kontrolnych i zgodnie z literą ustawy umowę taką w tym zakresie przedmiotu zamówienia może wykonywać w nieresortowej służbie medycyny pracy podstawowa jednostka służby medycyny pracy, a zatem skoro rozporządzenie odsyła do zadań odpowiednich do zadań służby medycyny pracy to wyłącznie odpowiednia do zadań jednostki podstawowej w wojskowej służbie medycyny pracy będzie jednostka wymieniona w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257), który to warunek spełnia odwołujący, a wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. takiego warunku nie spełnia i nie zmienia tego faktu, że ma potencjalnie zatrudnionych dwóch lekarzy zatrudnionych w zakładach opieki zdrowotnej utworzonych przez Ministra Obrony Narodowej. Wskazał, że przepisy dotyczące ochrony resortowej danych przetwarzanych, ze względu na bezpieczeństwo danych, w tym bezpieczeństwo państwa nie ogranicza konkurencji bo samych podmiotów w ramach wojskowej służby zdrowia mogących przystąpić do przetargu, które spełniają definicję jednostki podstawowej wojskowej służby zdrowia tj. z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257) jest w Warszawie co najmniej 5. Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. ze względu na brak spełnienia wymogu bycia jednostką podstawową wojskowej służby medycyny pracy. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa wzór z postępowania, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez odwołującego, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. Zamawiający przez swoje działania i zaniechania naruszył m.in. art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez wybór wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., który nie powinien zostać wybrany, gdyż nie może, zgodnie z warunkami postępowania wykazać się najlepszą jakością usług przez brak spełniania wymogu uzyskania dwóch pełnych referencji w przedmiocie postępowania (jak szeroko było to opisane w ust. 2 uzasadnienia), co powoduje, że oferta wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie jest ofertą o najlepszej jakości usług, jak również podmiot ten nie może w ogóle być dostarczycielem niektórych usług, bo nie spełnia definicji jednostki podstawowej (jak szeroko było to opisane w ust 3 uzasadnienia), co z automatu oznacza, że w ogóle nie należy go brać pod uwagę oceniając jakość usług, skoro nie może być ich dostarczycielem. Dowód: Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22.11.2024 r., Specyfikacja Warunków Zamówienia, Cała dokumentacja z postępowania dotycząca referencji wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa wzór z postępowania, Załącznik nr 1.1 do SW Z specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez odwołującego, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. Zamawiający przez wybór wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. naruszył również art. 17 ust. 2 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c i art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy i art.223 ust. 1 ustawy oraz art. 112 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez wybór wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., niezgodnie z przepisami ustawy, w szczególności wskutek niezgodnego z przepisami odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy (o czym szeroko napisano w ust. 1 uzasadnienia i w tym miejscu również wszystkie wskazane tam argumenty powtarzamy), w momencie, gdy brak było podstaw do tego odrzucenia i przy prawidłowym postępowaniu to oferta odwołującego (a nie oferta wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.) była ofertą najkorzystniejszą i powinna zostać wybrana w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał również zaniechania prawidłowej oceny złożonych dokumentów w zakresie rzekomo wystawionych referencji u podmiotu wybranego (o czym szeroko napisano w ust. 2 uzasadnienia i w tym miejscu również wszystkie wskazane tam argumenty powtarzamy), które powinny prowadzić do wniosku, że wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie spełnił warunków wymaganych od Oferenta w zakresie posiadanych referencji i rekomendacji, w szczególności w zakresie należytego wykonywania usług tożsamych do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która zgodnie m.in. z przepisami art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy i art. 112 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy powinna zostać odrzucona, co powoduje, że nie można uznać, zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy wyboru wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. jako wyboru dokonanego zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający dokonał również zaniechania w postaci braku odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. (o czym szeroko napisano w ust. 3 uzasadnienia), co doprowadziło do wybrania podmiotu nie mogącego zrealizować, zgodnie z przepisami prawa całości przedmiotu zamówienia, to jest dokonano wyboru podmiotu niezgodnie z przepisami ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437), w szczególności art. 27 tej ustawy i stosowanemu w drodze analogii do wojskowej służby medycyny pracy art. 12 tej ustawy i niezgodnie z wydanym na podstawie przepisu art. 27 ust. 2 tej ustawy rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257) w szczególności z § 2 ust. 1 pkt 1 tego rozporządzenia, a zatem nie można uznać, zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy wyboru wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. jako wyboru dokonanego, zgodnie z przepisami ustawy, w tym przepisów wynikających z innych ogólnie obowiązujących przepisów prawa. Osoba (pracownik, żołnierz), która uzyska świadczenie w niewłaściwym trybie, w tym wydane przez niewłaściwy podmiot, w tym momencie przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., który nie jest jednostką podstawową Wojskowej Służby Medycyny Pracy, nie będzie miał możliwości legalnego odwołania się do organu (podmiotu) wskazanego w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, gdyż prawidłowo ten organ (podmiot) powinien wskazać, że dokument orzeczenia pochodzi od podmiotu nieuprawnionego, czyli nie od jednostki podstawowej wojskowej służby medycyny pracy. Odwołanie się potencjalne do Wojewódzkiego Ośrodka Medycyny Pracy, też nie będzie właściwe, gdyż skierowanie w zakresie badań profilaktycznych z zakresu medycyny pracy, w tym wstępnych, okresowych, czy kontrolnych wystawione będzie przez podmiot będący jednostką organizacyjną utworzoną przez Ministra Obrony Narodowej i wydawanie orzeczenia „pozaresortowo” i stosowanie przepisów „nieresortowych” będzie omijaniem ogólnie obowiązujących przepisów, w tym art. 27 ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) i rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257). Co więcej, samo orzeczenie uzyskane w trybie niezgodnym z powyższymi przepisami może być kwestionowane, jako nieważne, ze względu na wydanie takiego orzeczenia przez podmiot nieuprawniony. To dodatkowo wskazuje, że wybór wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. jest niezgodny, zarówno z ustawą ustawy, jak i z ogólnie obowiązującymi przepisami, w tym ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) i rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257). Dowód: Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22.11.2024 r., Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa wzór z postępowania, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez odwołującego, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., Wyjaśnienia CePeLeku w zakresie zastosowanej stawki VAT, Wyjaśnienia Centrum Medycznego Popularna Bednarczyk Sp.k.w zakresie zastosowanej stawki VAT/zwolnienia, Cała dokumentacja z postępowania dotycząca referencji wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. z Miejskich Zakładów Autobusowych sp. z o.o. Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców polegające na uprzywilejowanym traktowaniu oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. oraz dawaniu wiary twierdzeniom tego wykonawcy, przy jednoczesnym deprecjonowaniu konkretnych, rzeczowych złożonych w toku postępowania wyjaśnień wykonawcy CePeLek i dokonanie oceny ofert w sposób nieobiektywny skutkujący wyborem oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą w szczególności w zakresie uznania braku podstaw odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. w momencie, gdy przesłanki do odrzucenia są obiektywne, możliwe do zweryfikowania, a odrzuceniem oferty odwołującego w momencie, gdy przesłanki interpretacji podatkowej są nieostre i podmioty występujące na rynku mogą interpretować prawo podatkowe stosując swoją własna politykę podatkową i zastosowanie stawki podstawowej, przy braku indywidualnych interpretacji podatkowych uczestników postępowania, czy samego zamawiającego, nie powinno być traktowane jako przesłanka do odrzucenia oferty, w sytuacji, w której zastosowanie interpretacji nie powoduje uzyskania lepszej oferty. Wskazania wymaga, że zamawiający (co było już wykazywane w ust. 1 uzasadnienia) przyjął wyjaśnienia wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., pomimo że takie zwolnienie podmiotowe temu podmiotowi nie przysługiwało, co jest oczywiste z powodów wskazanych w ust. 1 uzasadnienia, a wyjaśnienia odwołującego, chociaż wskazują, dlaczego stosuje podstawową stawkę podatkową w dwóch pozycjach zamówienia, nie przyjął, pomimo że mają uzasadnienie w przepisach, polityce podatkowej firmy i interpretacje te nie są sprzeczne z przepisami w przeciwieństwie do wyjaśnień wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., który oświadczył o zwolnieniu podmiotowym, pomimo że takie zwolnienie mu już na etapie składania oferty i na etapie wyjaśnień nie przysługiwało. Dlatego też, należy uznać, że zamawiający zdecydowanie naruszył zasadę równego traktowania Wykonawców. Odwołujący dodał, jak wskazane również było w ust. 1 uzasadnienia, że odwołujący ma zawartych 9 umów z podmiotami w zakresie medycyny pracy i wszędzie w tożsamych przypadkach stosuje się stawkę podstawową VAT i zamawiający nie mają wątpliwości, co do zastosowanej stawki podatku w tych sytuacjach. Co więcej, jak również wskazywane było w ust. 1 uzasadnienia, sam zamawiający w umowie teraźniejszej zawartej z CePeLek do 31.01.2025 r. (Umowa z 11 stycznia 2023 r. nr 8/2023/23 – 5/SPR/2023) dokonuje płatności, obejmujące stawkę podstawową Vat 23% i nie kwestionował jej przez cały okres wykonywania tej umowy. Dowód: Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22.11.2024 r., Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa wzór z postępowania, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez odwołującego, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., Wyjaśnienia CePeLeku w zakresie zastosowanej stawki VAT, Wyjaśnienia Centrum Medycznego Popularna Bednarczyk Sp.k. w zakresie zastosowanej stawki VAT/zwolnienia, notatka służbowa dotycząca stawek podatkowych w obecnych umowach. 3 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 6 grudnia 2024 r. CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie ul. Grochowska 278 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 1 października 2024 r. udzielonego przez wspólnika reprezentującego spółkę. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący podniósł, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego bo oferta nr 2 Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa została wybrana jako najkorzystniejsza, a odwołanie złożone przez odwołującego jest bezzasadne, dlatego też przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego odniesie się do zarzutów stawianych przez odwołującego się, tym bardziej, że odwołanie zawiera wiele zarzutów ukierunkowanych wprost do Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa, które są całkowicie bezzasadne. Wniósł o: 1.Oddalenie odwołania, 2.Obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Zdaniem przystępującego każdy podmiot przystępujący do przetargu powinien wiedzieć, czy jest podmiotem zwolnionym podmiotowo, czy też przedmiotowo z podatku VAT. Natomiast nie leży to w gestii zamawiającego, aby narzucać jakiekolwiek stawki podatku z ordynacji podatkowej, albowiem regulują to odrębne przepisy podatkowe. Samo przekonanie odwołującego się o prawidłowo przyjętej stawce VAT jest w zupełności niewystarczające. Odwołujący się jako profesjonalista działający wiele lat na rynku powinien zdawać sobie sprawę jaką stawkę VAT powinien zastosować, a w przypadku wątpliwości wystąpić o indywidualną interpretację podatkową, gdyż to odwołujący w szczególności będzie ponosił konsekwencje nieprawidłowych rozliczeń podatkowych. Kwestia przepisów podatkowych na przestrzeni ostatnich lat w zakresie medycyny pracy rodziła wiele wątpliwości, niemniej jednak orzecznictwo, indywidualne interpretacje ukształtowały jednolitą praktykę. Przystępujący stwierdził, że orzeczenia w formie orzeczeń wystawianych przez lekarza uprawnionego do badań kierowców celem podwyższenia kat. Prawa jazdy, jak również orzeczenia o zdolności do wykonywania zadań kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej zgodnie z Rozp. Ministra Zdrowia z dnia 21.12.2015 r. (Dz. U. z dnia 2022 r. poz. 2344) wraz z badaniami niezbędnymi do wydania tego orzeczenia są zwolnione z podatku VAT, a zatem odwołujący się poczynił błędy w swoich obliczeniach przyjmując błędną stawkę VAT. Zwolnienie z VAT dla świadczeń medycznych ma charakter przedmiotowo-podmiotowy. Oznacza to, że dla zastosowania zwolnienia muszą być spełnione łącznie dwie przesłanki: (l) wykonywane świadczenia muszą mieć cel medyczny i (2) muszą być przez określony podmiot (przez podmiot medyczny). Więcej problemów sprawia przesłanka przedmiotowa, czyli ustalenie, czy dane świadczenie realizuje cel medyczny. tj. czy wykonanie danego świadczenia ma służyć profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Analizując orzecznictwo TSUE można wskazać, iż wśród „nietypowych” świadczeń uznawanych za świadczenia medyczne (jako zwolnione z opodatkowania) są np. badania lekarskie osób na rzecz przedsiębiorców czy pracodawców, wykonanie analiz laboratoryjnych przez podmioty prywatne, a których celem jest poddanie pacjentom obserwacji czy działaniom zapobiegawczym (sprawa C-106/05) czy udzielanie porad medycznych przez telefon, czyli tzw. usług telemedycyny (sprawa C-48/19) Natomiast za świadczenia medyczne nie są uznawane: badania genetyczne w celu ustalenia ojcostwa (sprawa C384/98), wydanie raportu lekarskiego o stanie zdrowia pacjenta dla organów rentowych (sprawa C-307/01), przechowywanie krwi pępowinowej (w tzw. bankach krwi). Ukształtowane jest stanowisko organu podatkowego, który swoje rozstrzygniecie oparł na zasadniczym celu nabycia danej usługi, co doprowadziło do sytuacji, w której takie samo świadczenie w pewnych sytuacjach będzie zwolnione z VAT (badanie kierowcy ze skierowaniem). a w innych podlegać będzie opodatkowaniu VAT (badanie kierowcy bez skierowania). Nie można tracić z pola widzenia innych przepisów takich jak prawo pracy, z których również jednoznacznie wynika, że dopuszczenie pracownika do pracy na podstawie wadliwego orzeczenia lekarskiego może stanowić zaniedbanie po stronie pracodawcy i stanowić zewnętrzną przyczynę wypadku przy pracy. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego (zob. np. wyrok z 3 lipca 2007 r., sygn. akt I UK 35/07), dopuszczenie pracownika do pracy na podstawie wadliwego orzeczenia lekarskiego może stanowić zewnętrzną przyczynę wypadku przy pracy, gdy zdarzenie wypadkowe nastąpiło przy wykonywaniu pracy przeciwwskazanej ze względu na jego stan zdrowia. Natomiast art. 229 par. 7 kp, wskazuje, że pracodawca jest obowiązany przechowywać orzeczenia wydane na podstawie profilaktycznych badań lekarskich. Dalej idąc, zgodnie z art. 229 par. 4 kp, pracodawca nie może dopuścić do pracy pracownika bez aktualnego orzeczenia lekarskiego stwierdzającego brak przeciwwskazań do pracy na określonym stanowisku w warunkach pracy opisanych w skierowaniu. Koszty badań ponosi pracodawca, z zastrzeżeniem art. 229 par. 6 pkt 1 kp, który dotyczy pracowników skierowanych do udziału w programie zdrowotnym lub programie polityki zdrowotnej. Natomiast pracownik jest bezwzględnie zobowiązany poddać badaniom kontrolnym i stosować się do wskazań lekarskich, na co wskazuje treść art. 211 pkt 5 kp. Jest to jeden z podstawowych obowiązków pracownika w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Jego niedopełnienie stanowi podstawę do zastosowania kary porządkowej, o której mowa w art. 108 kp. Z kolei uporczywe uchylanie się od obowiązku poddania się badaniom profilaktycznym, może stanowić podstawę do zastosowania art. 52 par. 1 pkt 1 kp. Przepis ten stanowi, że pracodawca może rozwiązać umowę o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika w razie ciężkiego naruszenia przez pracownika podstawowych obowiązków pracowniczych. Najważniejsze znaczenie ma fakt czy pracownik posiada skierowanie od pracodawcy, czy też nie. W jednej z interpretacji wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej — sygn. Ol 12-KDILl-2.4012.640.2018.2.PG jednoznacznie odpowiedziano, że zwolnione są z VAT usługi badań kierowców oraz badań psychotechnicznych. Przytoczono tam następujące tezy, które okazały się prawidłowe: Badania dla kierowców oraz badania psychologiczne w zakresie psychologii transportu korzystają ze zwolnienia z podatku VAT w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług wtedy gdy realizowane są w ramach badań z zakresu medycyny pracy (na podstawie skierowania od pracodawcy, w związku z art. 229 Kodeksu Pracy), natomiast nie korzystają ze zwolnienia (opodatkowane są stawką 23% VAT) gdy wykonywane są dla klienta indywidualnego, z jego inicjatywy wyłącznie na jego koszt. Zgodnie z art. 43 ust. I pkt 18 ustawy o VAT: Zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Przepis ten stanowi implementację art. 132 ust. 1 lit. b Dyrektywy Rady 2006/112/W E z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, według którego państwa członkowskie zwalniają opiekę szpitalną i medyczną oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze. Pojęcie "opieki medycznej” obejmuje zarówno leczenie, jak i profilaktykę. Badania profilaktyczne (wstępne, okresowe, kontrolne) to różnorodne badania, których wykonanie jest niezbędne do rozpoczęcia/kontynuowania pracy na danym stanowisku. W zależności od rodzaju pracy lekarz medycyny pracy wydaje skierowania do różnych specjalistów. Przykładowo kandydat na stanowisko zawodowego kierowcy otrzyma skierowanie do okulisty, laryngologa, neurologa oraz psychologa (wraz z badaniem na widzenie zmierzchowe i olśnienie) by ostatecznie przedłożyć wyniki wszystkich tych badań uprawnionemu lekarzowi (który wyda zaświadczenie o zdolności do pracy, gdy nie będzie u kandydata przeciwwskazań natury zdrowotnej). Do umożliwienia lekarzowi wydania zaświadczenia o zdolności do pracy wszystkie zlecone badania muszą zostać wykonane, stanowią jedną całość określającą stan zdrowia pracownika/kandydata. Ważne jest ustalenie kontekstu w jakim badania są wykonywane, tak aby móc ocenić, czy ich celem jest opieka medyczna pojęta jako profilaktyka. W sytuacji, w której przedmiotowe badania są każdorazowo badaniami z zakresu medycyny pracy, wykonywanymi w celu realizacji przepisów ustawowych, jako badania wstępne, okresowe i kontrolne, przeprowadzane na zlecenie pracodawcy, w ramach jego obowiązków m.in. z art. 229 Kodeksu Pracy, to wszystkie takie badania wchodzą w skład działań profilaktycznych i korzystają ze zwolnienia z podatku VAT. Zgodnie z indywidualną interpretacją z dnia 24 lipca 2012 r., wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP3/443394/12/ASz) "wykonywanie przez Wnioskodawcę świadczeń z zakresu medycyny pracy, tj. badań wstępnych, okresowych i kontrolnych stanowi integralną część opieki medycznej nad pacjentem, bez której nie może być mowy o ochronie, utrzymaniu bądź przywróceniu jego zdrowia. Tym samym wymienione usługi świadczone przez wnioskodawcę, mające na celu zapobieganie i wykrywanie chorób, a także monitorowanie stanu zdrowia pracowników, zawierają się w pojęciu opieki medycznej w rozumieniu cyt. art. 43 ust. I pkt 18 ustawy”. Odmiennie przedstawia się sytuacja klienta indywidualnego, który odpłatnie korzysta z przedmiotowej usługi. Usługi takie wykonywane są wówczas w celu dostarczenia osobie badanej konkretnego zaświadczenia dla jej prywatnych celów a samego badania nie sposób oceniać w kontekście opieki medycznej czy profilaktyki. W rezultacie nie ma w takich przypadkach podstaw do skorzystania ze zwolnienia od podatku od towarów i usług. Podsumowując, świadczone przez odwołującego się, jak również przystępującego w ramach medycyny pracy usługi polegające na przeprowadzaniu badań kierowców oraz badań psychotechnicznych i z zakresu psychologii transportu korzystają ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy, gdyż spełniają one zarówno przesłankę podmiotową - są świadczone przez podmiot wykonujący działalność leczniczą - jak i przesłankę przedmiotową - służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Co do zasady dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia są referencje. W pewnych sytuacjach dopuszczalne jest jednak złożenie przez wykonawcę oświadczenia własnego. Z pewnością przystępujący dążył do uzyskania referencji od Miejskich Zakładów Autobusowych, aczkolwiek z uwagi na fakt tego, że Miejskie Zakłady Autobusowe wydają referencje dopiero po upływie roku, przystępujący nie miał możliwości przedstawienia referencji, dlatego zastąpił referencje własnym oświadczeniem. W wyroku z dnia 10 listopada 2021 r., XXIII Zs 1 18/21, Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, iż „Okoliczność, że powody, dla których nie jest w stanie przedstawić referencji winny być wyjaśnione wynika także z tej przyczyny, że zamawiający winien mieć możliwość zweryfikowania czy te konkretne okoliczności zaszły i czy usprawiedliwiają one odstąpienie od przedstawienia referencji. Jest to konieczne dla zachowania równości oferentów a zatem zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Co najmniej winno być wykazane, że wykonawca dążył do uzyskania referencji, ale z przyczyn od niego niezależnych nie osiągnął w tym zakresie sukcesu a zatem podjął on starania ale nie przynosiły one oczekiwanego rezultatu. ” Jak wynika z przedłożonej dokumentacji, przystępujący zwrócił się do Miejskich Zakładów Autobusowych Sp. z o.o. o wystawienie referencji, niestety w odpowiedzi otrzymał odpowiedź: „Dzień dobry, W odpowiedzi na Państwa prośbę dotyczącą wystawienia referencji informuję, że MZA sp. o.o. wystawia referencje po roku współpracy. Z poważaniem K.P. (…)” Przede wszystkim trudno wywrzeć na podmiocie Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. wystawienie referencji, jeśli spółka faktycznie wystawia referencje po roku. Z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy nie wynika, że spółka Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. nie chce i nie wystawi referencji, a wynika to przede wszystkim ze zbyt krótkiego okresu, co wprost wynika z wiadomości maila z dnia 15.11.2024 roku. Z utrwalonego orzecznictwa KIO wynika, że wykonawca, przedkładając zamiast referencji (innych dokumentów) oświadczenie własne, ma obowiązek szczegółowo wyjaśnić zamawiającemu i udokumentować, dlaczego mógł tak postąpić. Przykładowo w wyroku KIO 2844/20 Izba wskazała, że: „z par. 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter.” Identyczne stanowisko Izba wyraziła w szeregu innych wyroków, m.in. w wyroku z dnia 25 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2271/19, oraz w wyroku z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2671/17. Zatem fakt zaistnienia przyczyn uniemożliwiających uzyskanie dokumentów przez wykonawcę powinien być możliwy do oceny i weryfikacji w konkretnych okolicznościach faktycznych. Nie może wynikać wyłącznie z subiektywnego przekonania wykonawcy i opierać się wyłącznie na jego twierdzeniu. Wykonawca musi wykazać zamawiającemu, że podjął starania zmierzające do uzyskania referencji (innych dokumentów). Twierdzenia odwołującego się, że niewydanie referencji przystępującemu oznacza nieprawidłowe wykonywanie umowy jest zbyt daleko idącym wnioskiem, tym bardziej, że odpowiedź spółki Miejskie Zakłady Autobusowe była jednoznaczna i kategoryczna, niepozostawiająca żadnej furtki do tego, aby takie referencje uzyskać. Przystępujący nie miał żadnych innych instrumentów, aby takie referencje otrzymać. Nie można przyśpieszyć czasu do przodu, nie można przymusić spółki Miejskie Zakłady Autobusowe do wydania referencji. Odwołujący nadinterpretuje przepisy ustawy o służbie medycyny pracy z dnia 27 czerwca 1997 roku wskazując, że część badań może być wykonywana tylko przez jednostkę podstawową wojskowej służby medycyny pracy i tylko taka jednostka może wykonywać badania profilaktyczne, w tym wstępne, okresowe i kontrolne w jednostkach organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej, zgodnie z przepisami ustawy o służbie medycyny pracy z dnia 27 czerwca 1997 roku. Przystępujący prowadzi już obsługę jednostek wojskowych, prowadzi również obsługę Policji, Straży Granicznej. Ustawa o służbie medycyny pracy w żadnym paragrafie nie narzuca, że żołnierze przystępujący do badań profilaktycznych mają być badani przez medycynę pracy utworzoną jako jednostkę MON. Z powyżej ustawy jednoznacznie wynika, że jednostkami organizacyjnymi służby medycyny pracy są: - podstawowe jednostki służby medycyny pracy oraz wojewódzkie ośrodki medycyny pracy. Podstawowe jednostki służby medycyny pracy są to podmioty wykonujące działalność leczniczą w celu sprawowania profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracującymi, z wyłączeniem pielęgniarek i położnych wykonujących zawód w formach określonych odrębnymi przepisami. Ustawa o służbie medycyny pracy nie definiuje pojęcia „podmiotu wykonującego działalność leczniczą”, stąd też należy sięgnąć do definicji legalnej tego sformułowania zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 217 z późn. zm.). Zgodnie z tą definicją podmiotami wykonującymi działalność leczniczą są podmioty lecznicze (zarówno mające status przedsiębiorcy, jak i niemające tego statusu — szerzej zob. art. 4 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej) oraz lekarz lub pielęgniarka wykonująca zawód w ramach działalności leczniczej jako praktyka zawodowa, o której mowa w art. 5 tej ustawy. W konsekwencji podstawowymi jednostkami służby medycyny pracy są podmioty lecznicze, indywidualna praktyka lekarska, indywidualna praktyka lekarska wyłącznie w miejscu wezwania, indywidualna specjalistyczna praktyka lekarska, indywidualna specjalistyczna praktyka lekarska wyłącznie w miejscu wezwania, indywidualna praktyka lekarska wyłącznie w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego na podstawie umowy z tym podmiotem lub indywidualna specjalistyczna praktyka lekarska wyłącznie w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego na podstawie umowy z tym podmiotem — które wykonują działalność leczniczą w celu sprawowania profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracującymi. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy przystępujący jest podmiotem leczniczym w świetle ustawy o służbie medycyny pracy z dnia 27 czerwca 1997 roku i jak najbardziej może przeprowadzać badania profilaktyczne w tym wstępne, okresowe i kontrolne dla żołnierzy. Całkowicie absurdalne są zarzuty w zakresie ochrony resortowej danych przetwarzanych ze względu na bezpieczeństwo danych. Gdyby przyjąć, że tylko podmioty utworzone przez Ministra Obrony Narodowej jako jednostka podstawowa wojskowej służby zdrowia może badać żołnierzy to godziłoby to w konkurencję rynku. Niemniej jednak nie ma żadnego takiego przepisu prawa nakazującego jednostkom wojskowym wybierania tylko i wyłącznie medycyny pracy jako jednostki podstawowej wojskowej służby zdrowia. Poza tym z ustawy o służbie medycyny pracy z dnia 27 czerwca 1997 roku ustęp 1 przedmiotowego artykułu wymienia osoby fizyczne wykonujące zawód medyczny (lekarza, pielęgniarkę), a także psychologa, jako tych, którzy wykonują interdyscyplinarne zadania służby medycyny pracy. Wykonywanie zawodu lekarza polega na udzielaniu przez osobę posiadającą wymagane kwalifikacje, potwierdzone odpowiednimi dokumentami świadczeń zdrowotnych, w szczególności: badania stanu zdrowia, rozpoznawania chorób i zapobieganiu im, leczenia i rehabilitacji chorych, udzielaniu porad lekarskich, a także wydawania opinii i orzeczeń lekarskich — por. art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2011 r. Nr 277, poz. 1634 z późn. zm.). Nie ulega zatem wątpliwości, że najszersze uprawnienia w zakresie wykonywania zadań służby medycyny pracy ma lekarz, co będzie zresztą przedmiotem analizy dalszych, szczegółowych regulacji ustawy o służbie medycyny pracy. Wykonywanie zawodu pielęgniarki również polega na udzielaniu świadczeń zdrowotnych, w tym m.in. rozpoznawaniu warunków i potrzeb zdrowotnych pacjenta, rozpoznawaniu problemów pielęgnacyjnych pacjenta, planowaniu i sprawowaniu opieki pielęgnacyjnej nad pacjentem, samodzielnym udzielaniu w określonym zakresie świadczeń zapobiegawczych, diagnostycznych, leczniczych i rehabilitacyjnych oraz medycznych czynności ratunkowych, realizacji zleceń lekarskich w procesie diagnostyki, leczenia i rehabilitacji, orzekaniu o rodzaju i zakresie świadczeń opiekuńczo-pielęgnacyjnych, a także edukacji zdrowotnej i promocji zdrowia (zob. art. 4 ust. I ustawy z dnia 15 lipca 2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej — Dz. U. z 2014 r. poz. 1435). Z kolei wykonywanie zawodu psychologa polega na świadczeniu usług psychologicznych, a w szczególności na diagnozie psychologicznej, opiniowaniu, orzekaniu, psychoterapii oraz udzielaniu pomocy psychologicznej — art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 8 czerwca 2001 r. o zawodzie psychologa i samorządzie zawodowym psychologów (Dz. U. Nr 73, poz. 763 z późn. zm.). Oprócz ww. zawodów medycznych ustawodawca wskazuje, że zadania służby medycyny pracy wykonywane są również przez „inne osoby o kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonywania wielodyscyplinarnych zadań tej służby”. Zwrot ten jest typowym pojęciem nieostrym, który ma zapewnić elastyczność tekstu aktu normatywnego. Jak wskazuje się w literaturze z zakresu redagowania aktów prawnych, może tutaj chodzić o elastyczność dwojakiego rodzaju: a) „elastyczność na dziś”, związaną z tym, że prawodawca dostrzega dużą różnorodność i zmienność sytuacji podlegających uregulowaniom, dlatego zamierza tak sformułować tekst, by ową zmienność uwzględnić; b) o „elastyczność na przyszłość”, związaną z przewidywaniem przez prawodawcę przyszłych zmian regulowanej materii i wobec tego z przyjęciem takich sformułowań, które zapewniłyby uwzględnienie nowych sytuacji już w obecnie stanowionych przepisach (por. M. Zieliński, Komentarz do 155 zasad techniki prawodawczej (w:) S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 2004, s. 293 i n.). W omawianym przypadku chodzi przede wszystkim o „elastyczność na dziś”, a w zakres powyższego pojęcia mogą wchodzić osoby fizyczne wykonujące zawód medyczny inny niż wyżej wymienione (np. fizjoterapeuta, diagnosta laboratoryjny), których kwalifikacje zawodowe są potrzebne do wykonywania niektórych zadań służby medycyny pracy. Końcowo ustępy 3 i 4 omawianego artykułu wskazują inne podmioty niż podstawowe jednostki służby medycyny pracy i wojewódzkie ośrodki medycyny pracy, które realizują zadania służby medycyny pracy w określonym ustawowo zakresie. Jako pierwsze ustawodawca wymienia pielęgniarki wykonujące indywidualną praktykę pielęgniarską, indywidualną specjalistyczną praktykę pielęgniarską, grupową praktykę pielęgniarską, z "łączeniem zadań, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. a-e, g i h oraz pkt 3. Warunki, jakie muszą spełniać pielęgniarki, które chcą wykonywać w tych formach organizacyjnych działalność leczniczą, w tym zadania służby medycyny pracy, określa przede wszystkim art. 19 ustawy o działalności leczniczej. Kolejną grupą są psycholodzy oraz inne osoby o kwalifikacjach zawodowych, niezbędnych do wykonywania wielodyscyplinarnych zadań służby medycyny pracy, realizujący zadania służby medycyny pracy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. W myśl art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672 z późn. zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Zgodnie zaś z art. 4 tej ustawy przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębną ustawa przyznaje zdolność prawną — wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Ponadto za przedsiębiorców uznaje się wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Stąd też psycholodzy oraz powyższe osoby mogą wykonywać niektóre zadania służby medycyny pracy w szczególności w formie indywidualnej działalności gospodarczej, spółki cywilnej, spółki handlowej osobowej czy też spółki handlowej kapitałowej. Ostatnią grupą, która może wykonywać poszczególne zadania służby medycyny pracy są instytuty badawczo- rozwojowe (ustawa posługuje się już nieobowiązującym pojęciem jednostki badawczo-rozwojowej i w tym zakresie wymaga nowelizacji) i jednostki organizacyjne uczelni medycznych, prowadzące działalność w dziedzinie medycyny pracy. Zadania tych podmiotów określają poszczególne przepisy ustawy o służbie medycyny pracy — zob. np. art. 20 i 20a. Wydaje się, że odwołujący wskazując na podział służby medycyny pracy na zwykłą i resortową próbuje przeforsować pewną zależność, która ma doprowadzić do wyeliminowania konkurencji. Odwołujący się zapomina o art. 3 ustawy o służbie medycyny pracy, który wprowadza zasadę niezależności osób realizujących zadania służby medycyny pracy od pracodawców i pracowników i innych podmiotów, na zlecenie których realizują zadania tej służby. Przepis ten ze względu na swój optymalizacyjny charakter wymaga kumulatywnego stosowania z innymi przepisami ustawy o służbie medycyny pracy, w tym w zakresie czynności zawodowych osób realizujących zadania służby medycyny pracy. Zasadę niezależności osób realizujących zadania służby medycyny pracy określa też art. 10 Konwencji nr 161 Międzynarodowej Organizacji Pracy dotyczącej służb medycyny pracy, przyjętej w Genewie dnia 26 czerwca 1985 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 34, poz. 300), zgodnie z którym pracownicy służb medycyny pracy będą w pełni niezależni zawodowo od pracodawców, pracowników i ich przedstawicieli, tam gdzie oni istnieją, w zakresie wypełniania zadań wymienionych w artykule 5 konwencji. Zgodnie z powyższą zasadą osoby realizujące zadania służby medycyny pracy (zob. art. 2 ust. 1) przy wykonywaniu czynności zawodowych są niezależne od pracodawców, pracowników i ich przedstawicieli oraz innych podmiotów, na zlecenie których realizują zadania tej służby. Niezależność tych osób od innych podmiotów nie dotyczy wszystkich czynności, tylko wykonywania czynności zawodowych. Ustawodawca nie zdefiniował przy tym pojęcia „czynności zawodowych”, jednak katalog tych czynności wynika pośrednio z art. 6 ustawy o służbie medycyny pracy, wyliczającego zadania służby medycyny pracy. Jednym z tych zadań jest wykonywanie badań wstępnych, okresowych i kontrolnych przewidzianych w kodeksie pracy. Uwzględniając zatem omawianą zasadę, lekarze wykonujący te badania profilaktyczne są niezależni od pracodawców, pracowników i ich przedstawicieli. W praktyce oznacza to, że pracodawca lub pracownik nie mogą w jakikolwiek sposób ingerować w ustalany przez lekarza zakres badań profilaktycznych czy też wpływać na treść orzeczenia lekarskiego o braku bądź istnieniu przeciwwskazań do wykonywania określonej pracy albo na częstotliwość tych badań. Oczywiście nie oznacza to, że pracodawca lub pracownik są całkowicie bierni w kontakcie z osobami wykonującymi zadania służby medycyny pracy, w tym z lekarzem uprawnionym do przeprowadzania badań profilaktycznych. Reasumując brak jest podstaw prawnych do odrzucenia oferty przystępującego ze względu na brak spełnienia wymogu bycia jednostką podstawową wojskowej służby medycyny pracy. To oferta odwołującego została odrzucona z uwagi na błędy rachunkowe poprzez zastosowanie błędnej stawki VAT. Odwołujący pomimo bogatego orzecznictwa, wielu interpretacji podatkowych, a także komentarzy zastosował stawkę VAT w swojej ofercie, której nie powinien zastosować. Nie można przy tym się zgodzić, że zamawiający błędnie ocenił referencje przystępującego. Jak już wcześniej wspominano przystępujący miał problemy z uzyskaniem referencji jednakże nie zaniechał tej czynności. Wystąpił do podmiotów o referencje, ale z uwagi na zbyt krótki okres świadczonych usług odmówiono wydania referencji. Nie oznacza to oczywiście, że przystępujący w nieodpowiedni, lub nienależyty sposób wykonuje swoje usługi. Biorąc pod uwagę podjęte starania przez przystępującego, a także wnikliwość zamawiającego stwierdził, że przystępującemu pozostawało tylko złożenia oświadczenia wykonawcy w celu zastąpienia referencji. Oczywiście przepisy ustawy dotyczące dowodów należytego wykonania zamówienia są jasne co do zasady wykonawca powinien przedkładać poświadczenia, często zwane referencjami. W wyjątkowych przypadkach dopuszczalne jest jednak zastąpienie ich oświadczeniami własnymi wykonawcy. Przystępujący stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie mamy właśnie wyjątkowy przypadek, niezależny od wykonawcy. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania. Fakt zaakceptowania oświadczenia przystępującego nie przesądza o nierównym traktowaniu. Zamawiający w sposób obiektywy ocenił niemożliwość uzyskania referencji przez przystępującego od Miejskich Zakładów Autobusowych Sp. z o.o. Zamawiający w prawidłowy sposób zweryfikował informacje uzyskane od Miejskich Zakładów Autobusowych Sp. z o.o., a następnie prawidłowo przyjął oświadczenie złożone przez wykonawcę. Brak jest potrzeby do odnoszenia się szerzej do postawionego zarzutu, albowiem całokształt sprawy sprowadza się praktycznie do trzech kwestii — odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na błędy rachunkowe (błędna stawka VAT), zarzutu w zakresie referencji przedłożonych przez przystępującego, zarzutu, że oferta przystępującego nie spełnia warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, gdyż część orzeczeń i badań profilaktycznych może być wykonywana wyłącznie przez jednostkę podstawową wojskowej służby medycyny pracy, gdyż tylko taka jednostka może wykonywać badania profilaktyczne, w tym wstępne, okresowe i kontrolne w jednostkach organizacyjnych podległych MON. Inne zarzuty w zakresie jakości usług, należytego wykonania usług, nierównego traktowania zostały rozbudowane na podstawie tych trzech głównych zarzutów i są bezpodstawne. 17 grudnia 2024 zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że wnosił: - o oddalenie odwołania: w zakresie pkt. 1 zarzutów odwołania; w zakresie pkt. 3 zarzutów odwołania; w zakresie pkt. 4 (odnośnie tego, że wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa nie może być dostarczycielem niektórych usług, bo nie spełnia definicji jednostki podstawowej służby medycyny pracy) zarzutów odwołania. w zakresie pkt. 5 lit a zarzutów odwołania; w zakresie pkt. 5 lit c zarzutów odwołania. Zamawiający uwzględnił odwołanie: w zakresie pkt. 2 zarzutów odwołania; w zakresie pkt. 4 zarzutów odwołania odnośnie tego, że Wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa nie może wykazać się zgodnie z warunkami postępowania najlepsza jakością usług przez brak spełnienia wymogu uzyskania dwóch pełnych referencji w przedmiocie postępowania; w zakresie pkt 5 lit b zarzutów odwołania. w zakresie pkt. 6 zarzutów uznał odwołanie w aspekcie uprzywilejowanego odwołania traktowania oferty wykonawcy oraz dawaniu wiary twierdzeniom tego wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa (...) i nieobiektywnego wyboru ww. wykonawcy; nie uwzględnił zarzutu odwołania w aspekcie twierdzeń dotyczących stanowiska odwołującego odnośnie kwestii podatkowych podniesionych przez odwołującego. Stanowisko zamawiającego odnośnie oddalanie odwołania 1. Odnośnie zarzutu pkt. 1. Oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny przez użycie niewłaściwej stawki VAT na przedmiot świadczenia. Zastosowana stawka podatku VAT 23% w zakresie pkt. 3 i 4 Załącznika nr 1.1 do SW Z - Specyfikacji asortymentowocenowej, tj. odnośnie przedmiotu świadczenia „Orzeczenie w formie orzeczenia wystawione przez lekarza uprawnionego do badania kierowców celem podwyższenia kategorii prawa jazdy” (pkt. 3) i „Orzeczenie o zdolności do wykonywania zadań kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 21 grudnia 2015 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 2344) wraz z badaniami niezbędnymi do wydania tego orzeczenia” (pkt. 4) w ocenie zamawiającego jest nieprawidłowa. Choć faktycznie zamawiający nie dysponuje indywidualną interpretacją podatkową w zakresie przedmiotowych świadczeń — tak zresztą jak i odwołujący CePeLeK również nie legitymuje się w przedmiocie tych świadczeń indywidualną interpretacją podatkową — to biorąc pod uwagę indywidualne interpretacje podatkowe wydane przez uprawnione organy Krajowej Informacji Skarbowej wobec innych podmiotów spełniających przesłanie podmiotów leczniczych w rozumieniu przepisów art. 4 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U. z 2024 r. poz. 799 z późn. zm.) - np. pismo z dnia 3 stycznia 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0112-KDILI 2.4012.640.2018.2.PG Zwolnienie z VAT usług badań kierowców oraz badań psychotechnicznych; pismo z dnia 4 kwietnia 2023 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0113-KDlPlT-1.4012.29.2023.2.MGO Zwolnienie z VAT badań w ramach medycyny pracy) — przyjąć należy, że świadczenia wobec których odwołujący zastosował 23% stawkę podatku VAT (pkt. 3 i 4 Załącznika nr 1.1 do SW Z - Specyfikacja asortymentowo-cenowa) nie powinny posiadać takiej stawki VAT, gdyż zgodnie z z przywołanymi interpretacjami KIS badania kierowców wykonywane w ramach badań medycyny pracy na podstawie skierowania pracodawcy na te badania, jako badania wstępne, okresowe czy kontrolne, są zwolnione z podatku VAT. Podobnie KIS wypowiedziała się odnośnie badań wykonywanych przez pracowników kierowanych w ramach badań medycyny pracy z zakresu psychologii i badań wysokościowych. (patrz ww. pismo z dnia 4.04.2023 r. Dyrektora KIS). We wszystkich interpretacjach podatkowych, organy KIS odnosząc się do zwolnienia podatkowego VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024 r. poz. 361 z późn.zm.; właściwe dzienniki promulgacyjne przywołane w ww. interpretacjach w zależności od daty interpretacji) w stosunku do podmiotów leczniczych występujących o interpretację każdorazowo miały na uwadze - poza przesłanką podmiotową, która zawarta jest w przepisie art. 43. ust. 1 pkt 18 „usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze” - i której to istnienie przesłanki podmiotowej jest bezwzględnie konieczne do zastosowania zwolnienia podatkowego w tym zakresie — zaistnienie przesłanki przedmiotowej, o której mowa w art. 43. ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Przede wszystkim zwolnieniu z podatku VAT w ramach ww. przepisu podlegają badania wykonywane na podstawie skierowania pracownika w związku z badaniami medycyny pracy (wstępnymi, okresowymi, kontrolnymi) z zakresu badań kierowców gdy niosą one za sobą czynniki związane z ogólnie rzecz ujmując ochroną zdrowia pacjenta (pracownika) obejmujące opiekę medyczną, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Ze zwolnienia korzystają także dostawy i świadczenia usług ściśle związane z ww. usługami. Innymi słowy organy podatkowe doszły do wniosku — zgodnie zresztą z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przywoływanym szeroko we wskazanych powyżej interpretacjach KIS, a także przywoływanych przez odwołującego w swoim odwołaniu (tożsamych), że badania medycyny pracy w tym badanie kierowców, badania psychotechniczne, badania psychologów czy tez badania wysokościowe realizowane na zlecenie pracodawcy w ramach jego skierowania wydanego pracownikowi i na podstawie tego skierowania wykonywane, niosą za sobą czynnik ochrony zdrowia pacjenta (pracownika) choćby w zakresie profilaktyki zdrowia, której istnienie jest wymagane w przywoływanym powyżej przepisie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Podkreślenia wymaga, że zwolnieniu z podatku VAT w zakresie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług — zgodnie z interpretacjami KIS i przede wszystkim orzecznictwem TSUE, które stanowi kierunkowskaz dla wskazanych interpretacji — przyświecać musi cel ochrony zdrowia pacjenta (pracownika), cel szeroko rozumianej opieki medycznej w rozumieniu orzecznictw. Jak podnosi TSUE w swych orzeczeniach „Cel usługi medycznej określa, czy powinna ona korzystać ze zwolnienia. Jeżeli z kontekstu wynika, że jej głównym celem nie jest ochrona, utrzymanie bądź przywrócenie zdrowia, lecz inny cel, to wówczas zwolnienie nie będzie miało zastosowania. Innymi słowy aby świadczenie mogło podlegać zwolnieniu powinno mieć cel terapeutyczny. Tym samym liczy się nie charakter usługi, ale jej cel”. Tak więc, Trybunał Sprawiedliwości UE wskazuje, że zwolnienia usług w zakresie opieki medycznej — a badania wykonywane na zlecenie pracodawcy na podstawie jego skierowania medycyny pracy są niewątpliwie usługami w zakresie opieki medycznej — będą generalnie korzystać tylko te czynności, które mają charakter diagnostyczny lub terapeutyczny (leczniczy). Jeśli zatem świadczenie nie będzie służyć profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, to wówczas nie będzie ono objęte zwolnieniem od podatku VAT. Usługi, świadczenia wykonywane przez podmioty lecznicze (przesłanka podmiotowa) z zakresu medycyny pracy na zlecenie pracodawcy na podstawie wystawionego pracownikowi skierowania na badania medycyny pracy spełniają według interpretacji KIS wskazane wymogi TSUE oraz wymogi przepisu art. 43 ust. 1 pkt 18 w zakresie przesłanki przedmiotowej wskazanej w tej normie prawnej, a zatem w ocenie zamawiającego świadczenia wymienione w pkt. 3 i 4 Załącznika nr 1.1 do SW Z - Specyfikacji asortymentowo-cenowej powinny być objęte zwolnieniem podatkowym a nie stawką podatku VAT 23% jak przyjął to odwołujący CePeLek. Zamawiający zgodnie z dotychczas obowiązującą umową na świadczenie przez Odwołującego usług w zakresie medycyny pracy - umowa z dnia 5 stycznia 2022 r. obowiązującą do 31.01.2025 r.) płacił CePeLeK za tożsame świadczenia stawkę podatku VAT 23%, tyle tylko, że zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w 2021 r. nie miał porównania z innymi ofertami, ponieważ oferta CePeLeK była wówczas jedyna ofertą, a ponadto istniejące interpretacje podatkowe KIS w tym zakresie nie były dość jednolite — patrz, np. interpretacja indywidualna z dnia 28 października 2011 r. Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi sygn. IPTPP1/443-534/11-6/1G, w której zajęto stanowisko, że badania psychologiczne dla kierowców, nie są objęte zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, bowiem bezpośrednim celem tych badań nie jest profilaktyka, zachowanie, ratowanie, przywracanie i poprawa zdrowia. Można rzec, że interpretacje co do podatku VAT odnośnie badań z zakresu medycyny pracy — badań kierowców, zasadniczo zmieniło kierunek (przy spełnieniu przesłanki podmiotowej przez podmiot wykonujący te badania) i przyjmuje się, że badania medycyny pracy dla kierowców wykonywane na podstawie skierowania pracodawcy niosą za sobą czynnik profilaktyki, który mieści się w zakresie ochrony medycznej (ochrony zdrowia). Dla zamawiającego, choć nie posiada on indywidulanej interpretacji podatkowej w przedmiotowym zakresie, interpretacja KIS wydana dla innego podmiotu w 2023 r. oraz przede wszystkim orzecznictwo TSUE - notabene powoływane także przez odwołującego w odwołaniu, który wywodzi z niego przeciwne stanowisko do stanowiska KIS, a które to samo orzecznictwo TSUE przywołuje w swojej interpretacji KIS - powoduje, że jest ona swego rodzaju kierunkowskazem do kwestionowania zastosowanej przez odwołującego stawki podatku VAT 23% odnośnie świadczeń wymienionych w pkt. 3 i 4 przywoływanego Załącznika nr 1.1 do SWZ. Zamawiający nie kwestionuje tym samym polityki podatkowej jaką stosuje odwołujący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, jednakże nie zgadza się z odwołującym, co do stosowania stawki podatku VAT 23% dla omawianych świadczeń, gdy jednoznacznie wynika, że wykonywanie tych świadczeń: orzeczenie celem podwyższenia kategorii prawa jazdy dla kierowców oraz orzeczenie o zdolnościom wykonywania zadań kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, niesie za sobą czynnik profilaktyczny - ale i nie tylko - ochrony zdrowia. Bez stwierdzenia stanu zdrowia pracownika poddanego tym, a więc poddania go niezbędnym z punktu orzecznictwa medycyny pracy badaniom, nie byłoby możliwe dalsze kwalifikowanie pracownika przez pracodawcę. Wykonywane badania przyczyniają się do szeroko rozumianej ochrony zdrowia pracownika, a to z kolei daje podstawy do zastosowania przesłanki podmiotowej i przedmiotowej określonych w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Nie ma znaczenia dla zamawiającego, że odwołujący stosował stawkę podatku VAT 23% dla omawianych badań po konsultacji z doradcą podatkowym. Zdaniem zamawiającego zastosowanie przez odwołującego nieprawidłowej stawki podatku VAT w obliczeniu ceny przedmiotu świadczenia powoduje, że oferta odwołującego zawiera błędy, co uniemożliwia zamawiającemu przyjęcie oferty odwołującego jako prawidłowej. Obliczenie ceny oferty dotyczącej wykonania zamówienie publicznego z zastosowaniem niewłaściwej stawki VAT jest kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny, a w konsekwencji prowadzi do odrzucenia oferty. Obliczenie ceny z niewłaściwą stawka podatku VAT powoduje naruszenie zasady konkurencyjności przez brak porównywalności ofert. Odwołujący wprawdzie podnosi w odwołaniu, że oferta wykonawcy wybranego przez Zamawiającego - Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa, jako oferta najkorzystniejsza zawiera w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego co do stawki podatku VAT (pkt. 3 i 4 Załącznika nr 1.1. do SW Z) zwolnienie podatkowe, ale jest to zwolnienie podmiotowe z uwagi, że wykonawca ten korzysta ze zwolnienia na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (wynika to z wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa z dnia 24.10.2024 r.). Jednocześnie zamawiający oprócz tego dowodu dokonał we własnym zakresie sprawdzenia czy Wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa jest podatnikiem VAT, a więc czy figuruje jako czynny podatnik VAT w wykazie podatników VAT. Na dzień sprawdzenia, tj. 25 października 2024 r. wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa nie figurował w przedmiotowym wykazie jako tzw. Vatowiec - podmiot objęty podatkiem VAT. Zwolnienie jakie wynika z art. 113 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług to, że wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa złożyło oświadczenie, że spełnia warunki zamówienia w zakresie wszystkich wymagań związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia, w tym warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i wykazało, że wartość każdej z 2 usług, żądanych zgodnie z postanowieniami SW Z (Rozdział V pkt 2.4 pkt 1) jest nie mniejsza niż 500 000,00 zł, w sytuacji gdy zamawiający ustalił, że wykonawca ten nie jest podatnikiem VAT, powodowało, że zamawiający posiadał wiarygodne potwierdzenie co do tego zwolnienia na podstawie oficjalnego wykazu jaki prowadzi Ministerstwo Finansów (wyszukiwarka podmiotów zarejestrowanych jako podatnicy VAT, niezarejestrowanych oraz wykreślonych i przywróconych do rejestru VAT), uprawniało zamawiającego do uznania prawidłowości oświadczenia wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa za prawidłowe. Tak więc oddalenie odwołania we wskazanym zakresie zdaniem zamawiającego jest zasadne i poparte wymienionymi powyżej argumentami. 2. Odnośnie zarzutów odwołania: 1) w zakresie pkt 3; 2) w zakresie pkt. 4 (odnośnie, iż Wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Sp…

…Sygn. akt: KIO 3607/24 WYROK Warszawa z dnia 5 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach 17 i 31 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2024 r. przez odwołującego: P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPUH REMDOM ŻAK PRZEMYSŁAW ul. Władysława Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Olecki ul. Kolejowa 32, 19-400 Olecko z udziałem przystępującego: Res Energy BGW sp. z o.o. sp.k. ul. Trylińskiego 7, 10-683 Olsztynpo stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPUH REMDOM ŻAK PRZEMYSŁAW ul. Władysława Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPUH REMDOM ŻAK PRZEMYSŁAW ul. Władysława Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPUH REMDOM ŻAK PRZEMYSŁAW ul. Władysława Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górniczakwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Powiat Olecki ul. Kolejowa 32, 19-400 Olecko stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy, prowadzonego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienia (ustawa Pzp) pn. Poprawa efektywności energetycznej szpitala "Olmedica" Sp. z o.o. w Olecku przez modernizację i automatyzację źródeł dostaw i produkcji ciepła i energii z OZE”. Znak wewnętrzny sprawy: OR.272.4.2024. ODWOŁANIE odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy czynności z dnia 27.09.2024 r. podjętej przez Zamawiającego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jw. - wybór najkorzystniejszej oferty, Res Energy BGW sp. z o.o. s. k., odrzucenie oferty Odwołującego. I. Zamawiającemu w związku z powyżej wymienionymi czynnościami zarzucono: 1) podjęcie czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. (przystępujący po stronie zamawiającego/przystępujący) pomimo tego, że oferta podlega odrzuceniu z powodu zaoferowania przedmiotu niezgodnego z warunkami zamówienia oraz niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, czym naruszono art. 226 ust.1 pkt. 5 oraz art. 226 ust.1 pkt.2 lit b) i c) ustawy. 2)Niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy prawo zamówień publicznych pomimo spełnienia wszystkich wymagań SWZ. 3)Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców poprzez ocenę oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s k. z pominięciem zapisów określonych w SWZ czym naruszono art. 16 ustawy. II.Mając na względzie powyższe, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z dnia 27 września 2024 r. polegającej na wyborze oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. 2)odrzucenie oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. 3)wybór oferty Odwołującego ewentualnie o unieważnienie postępowania z uwagi na brak ważnych ofert (art.255 pkt.2 ustawy) III.Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy, jako Wykonawca, który miał i nadal ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego uzyskałby on zamówienie. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. IV.Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 27 września 2024 roku w wyniku opublikowania przez Zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 515 ust. 1) pkt 1) ppkt a) ustawy upływający w dniu 2.10.2024 r. został więc zachowany. V. Oświadczam, że odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu w dniu 2.10.2024 r. tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy. VI. Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadnienie odwołania I. Stan faktyczny 1. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt.2 ustawy Pzp. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego wykonania określony jest w Załączniku nr 4 do SW Z program funkcjonalno- użytkowy. 3. W rozdziale 6 SW Z Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami /kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia/opisie kryteriów oceny ofert/wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. L.p.Wymagany dokument 1 Dokładne opisy katalogowe oferowanych produktów uwzględniające parametry wymagane przez zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z. Należy zaznaczyć kolorem oferowany asortyment (pozycja z kodem) - dotyczy serwera, pomp ciepła, inwertera, paneli fotowoltaicznych; Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający informuje, że pomimo przewidzenia wezwania, nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 3.W rozdziale 8 SWZ Zamawiający wymagał: Zdolność techniczna lub zawodowa Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: a)minimum 1 (jedną) robotę budowlaną o łącznej wartości wykonanych robót nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych 00/100) na czynnym obiekcie, za jaki Zamawiający uzna budynki funkcjonujące, w których prowadzona jest działalność 24 h/dobę; oraz b)minimum 1(jedną) robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wykonaj polegającą na termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości przedmiotowych opisanych robót nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych 00/100). Wymogi określone w lit. a oraz b mogą zostać spełnione w ramach jednego zamówienia spełniającego łącznie wszystkie wymogi określone w lit. a) oraz b) lub w ramach zamówienia spełniającego wymogi określone w lit. a) oraz innego zamówienia spełniającego wymogi określone w lit. b). Za robotę budowlaną Zamawiający uzna rozbudowę, lub przebudowę lub remont 1 obiektu budowlanego obejmującą swoim zakresem dostosowanie do wymagań w zakresie poprawy energetyki cieplnej zgodnie z definicjami określonymi w ustawie Prawo budowlane - (Dz.U. z 2021r. poz. 2351 ze zm.) wraz z urządzeniami infrastruktury technicznej w systemie zaprojektuj i wykonaj. 5.Oferty złożyło 2 Wykonawców, a oferta Odwołującego jest ofertą pierwszą co do bilansu ceny. 6.Pismem z dnia 27.09.2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. oraz odrzucił ofertę Odwołującego. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp Zamawiający podał : 1/ Zamawiający wymagał, aby pobór mocy danej pompy był nie wyższy niż 26 kW a w dokumentach przedstawionych przez Wykonawcę pobór mocy pompy wynosi 26,69kW. 2/ Zamawiający wymagał, aby maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych był nie wyższy niż 71A, natomiast z danych technicznych przedstawionych przez Wykonawcę wynika, że dany parametr w zaoferowanej pompie wynosi 71,5A 3/ Przy dokumentach związanych z falownikiem hybrydowym parametry takie jak ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna 200%, funkcja VPP, stanowią własny dopisek Wykonawcy nie są potwierdzone w karcie katalogowej produktu. 4/Według oryginalnej karty katalogowej producenta temperatura pracy pompy wynosi od - 25 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza a nie jak wskazuje Wykonawca od -35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. 5/ Wykonawca złożył kartę katalogową w języku angielskim i krótką informację ze strony w języku polskim dotyczące serwera. Przetłumaczona wersja nie zawiera potwierdzenia istotnych parametrów takich jak: procesor (brak informacji o specyfikacji procesorów, podano tylko rodzinę C), pamięć operacyjna (brak informacji o obsadzanej pamięci RAM oraz zabezpieczeniach), slot rozszerzeń, dysk twardy (brak informacji o dyskach twardych), interfejs sieciowy, interfejs FIBRE Channel, karta graficzna, porty (brak wystarczającej ilości portów), chłodzenie (brak spełnienia wymogów), diagnostyka, wymagania środowiskowe (brak informacji środowiskowych) 6/ Wykonawca nie potwierdził dostarczenia licencji zgodnie z zapisami PFU, licencje były wymagane przez Zamawiającego ich brak narazi Zamawiającego na dodatkowe koszty. II. Uzasadnienie zarzutów l. Pkt 1 i 2 odrzucenia - pobór mocy danej pompy był nie wyższy niż 26 kW, maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych był nie wyższy niż 71A, zarzut niezgodności z warunkami odrzucenia oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. W programie funkcjonalno-użytkowym ( str.28 i 29), zamawiający określił zapotrzebowanie na pompyciepła sposób następujący: w „ Zaprojektowanie i budowa i uruchomienie pomp ciepła o mocy ok 170kW w dwóch zestawach - pierwszy - powietrzne pompy ciepłą - w budynku głównym szpitala o mocy ok 90 kW jak źródło zasilania wentylacji mechanicznej wraz z wykonaniem podłączenia i dostosowania obecnych central wentylacyjnych do zmienionych parametrów ciepłą technologicznego i chłodu dostarczanych przez wykonane instalacje - drugi - gruntowe wysokotemperaturową pompę ciepłą - w budynku kotłowni głównej mocy ok. 80 kW jako układ wspomagający produkcję ciepła dla C.W.U : z lokalizacją odwiertów na parkingu i na terenie terenów zielonych szpitala ” Układ 1. Powietrzne pompy ciepła jako źródło zasilania wentylacji mechanicznej. Zaproponowano urządzenie: MIDEA MHC-V30W/D2RN8 Również Wykonawca Res Energy BGW sp. z o.o. s k. zaproponował to samo urządzenie. Program funkcjonalno-użytkowy szczegółowo określił następujące parametry: •Czynnik chłodniczy R32 o Zaproponowane urządzenie pracuje na czynniku R32 •Urządzenie jako kaskada trzech urządzeń o możliwości połączenia urządzeń w układy kaskadowe, dobrano urządzenia tak, aby kaskada trzech urządzeń spełniała wymagane parametry •Ok 90 kW mocy grzewczej (A7/W45) o Dla podanych parametrów, zaproponowane urządzenie ma 30 kW mocy grzewczej, tym samym kaskada trzech urządzeń generuje 90 kW mocy grzewczej •Ok 88 kW mocy chłodniczej (A35/W7) o Dla podanych parametrów, zaproponowane urządzenie ma 29,5 kW mocy chłodniczej, tym samym kaskada trzech urządzeń generuje 88,5 kW mocy chłodniczej •COP 3,4 o Program funkcjonalno-użytkowy nie określił dla jakich parametrów należy określić COP, zaproponowane urządzenie osiąga parametr COP do 3,9 •Klasa efektywności energetycznej dla temperatury wody na zasilaniu 350C A++ o Zaproponowane urządzenie posiada klasę efektywności energetycznej A++ dla wody na zasilaniu o temperaturze 350C •Poziom ciśnienia akustycznego 63,5 dB(A) o Dla zaproponowanej pompy ciepła, producent określił poziom ciśnienia akustycznego na poziomie 63,5 dB(A) •Możliwość zdalnego dostępu serwisowego o Seria pomp M-Thermal zapewnia instalatorom zdalny dostęp serwisowy przez aplikację LETSLINK •Wentylatory EC o Zaproponowane urządzenie zawiera dwa wentylatory DC, przy czym technologia inwerterowa w pompach ciepła Midea M-Thermal ma możliwość precyzyjnej kontroli obrotów wentylatora, kompresora i pompy wody •Pompa obiegowa wodna o zmiennej wydajności o Jw. Technologia inwerterowa dotyczy również pompy wody •Zakres pracy w trybie grzania do -250C o Zaproponowane urządzenie może pracować przy temperaturze zewnętrznej - 250C w trybie grzania i +350C w trybie chłodzenia •Napęd inwerter o Jw. Zaproponowane urządzenie spełnia wszystkie wymagania określone w programie funkcjonalno-użytkowym. Odwołujący poniżej przedstawia porównanie urządzeń: ParametrProgram funkcjonalno-użytkowy KONKURENCJA Zaproponowane urządzenie REMDOM Zaproponowane urządzenie Zaproponowane urządzenie- MIDEA MHC- V30W/D2RN8 Czynnik chłodniczyR32 R32 MIDEA MHC- V30W/D2RN8 R32 Urządzenie jako kaskada trzech urządzeńMożliwość połączenia urządzeń w układy kaskadowe Kaskada trzech urządzeń spełnia wymagane parametry Kaskada trzech urządzeń spełnia wymagane parametry Moc grzewcza (A7/W45)Ok. 90 kW 30 kW (kaskada trzech urządzeń: 90 kW) 30 kW (kaskada trzech urządzeń: 90 kW) Moc chłodnicza (A35/W7)Ok. 88 kW 88.5kW) 29.5 COP3,4 Do 3,9 29.5 kW (kaskada trzech urządzeń: kW (kaskada trzech urządzeń: 88.5 Do 3,9 Klasa efektywności energetycznej (350C)A++ A++ Poziom ciśnienia akustycznego63,5 dB(A) 63,5 dB(A) Zdalny dostęp serwisowyTak LETSLINK WentylatoryEC inwerterową kW) A++ 63,5 dB(A) Zdalny dostęp przez aplikację LETSLINK Dwa wentylatory DC z technologią inwerterową Pompa obiegowa wodnaO zmiennej wydajności Technologia wody Technologia inwerterowa dotyczy również pompy wody Zakres pracy w trybie grzaniaDo -250C Zdalny dostęp przez aplikację Dwa wentylatory DC z technologią inwerterowa dotyczy również Do -250C w trybie grzania, do +35OC w trybie chłodzenia pompy Do - 25OC w trybie grzania, do +35OC w trybie chłodzenia NapędInwerter Inwerter Inwerter Układ 2. Gruntowa wysokotemperaturowa pompa ciepła - układ wspomagający produkcjęciepła dla C.W.U. Zaproponowano urządzenie: Junkers Bosch - IVT GEO 280 Res Energy BGW sp.z o.o. sk. zaproponował urządzenie: Domito HVAC HP95-AAZ Program funkcjonalno-użytkowy szczegółowo określił następujące parametry: •Dwusprężarkowa pompa ciepła o Zaproponowane urządzenie wyposażone jest w dwie sprężarki spiralne z bezpośrednim wtryskiem czynnika o Urządzenie firmy Domito HVAC również posiada dwie sprężarki •Wydajność grzewcza min 82 kW (B0/W 55) o Zaproponowane urządzenie charakteryzuje się mocą 82,4 kW dla B0/W55 o Urządzenie firmy Domito HVAC charakteryzuje się mocą 96 kW dla B0/W55 •COP min 3,04 (B0/W55) o Zaproponowane urządzenie charakteryzuje się współczynnikiem COP równym 3,04 dla B0/W55 o Urządzenie firmy Domito HVAC charakteryzuje się współczynnikiem COP równym 3,20 dla B0/W55 •Pobór mocy elektrycznej nie wyższy niż 26 kW o Program funkcjonalny nie określa precyzyjnie sytuacji w której pobierana jest wspomniana moc elektryczna o Zaproponowana pompa Junkers-Bosch pobiera 26,69 kW dla B0/W55 o Res Energy BGW sp.z o.o. sk. wskazał maksymalny pobór mocy dla B0/W35 jako wartość 24,6 kW, dla parametru B0/W55 maksymalny pobór mocy, zgodnie z dokumentacją producenta, wynosi 34,85 kW •Maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych nie wyższy 71A o Dla gruntowej pompy ciepła Junkers-Bosch maksymalny prąd roboczy wynosi 71,5A o Dla pompy ciepła Domito HVAC maksymalny prąd roboczy wynosi 69,2A •Poziom mocy akustycznej nie większy niż 63 dB(A) o Producent Junkers-Bosch określił poziom mocy akustycznej swojego urządzenia maksymalnie 63 dB o Dla pompy ciepła Domito HVAC producent nie umieścił informacji o mocy akustycznej a jedynie o poziomie głośności w odległości 1m (64 dB) - mimo iż wartość podana jest w dB to poziomu głośności nie da się porównać z poziomem mocy akustycznej •Maksymalna temperatura zasilania nie niższa nić 680C o Pompa ciepła Junkers-Bosch jest w stanie podgrzać wodę na zasilaniu do 680C o Pompa ciepła Domito HVAC może podgrzać medium maksymalnie do 65°C Program funkcjonalno-użytkowy określił maksymalny pobór mocy elektrycznej na poziomie 26 kW, zaproponowane urządzenie przekracza tę wartość zaledwie o 2,65%. Urządzenie zaoferowane przez Res Energy BGW sp.z o.o. sk. przekracza ten parametr o ponad 34%. Przy czym, należy zwrócić uwagę, że PFU określa minimalną moc grzewczą urządzenia,a każdy W powyżej tej wartości będzie się wiązał z większym, nominalnym, zapotrzebowaniem na energię elektryczną. Również w przypadku maksymalnego prądu roboczego bez pomp obiegowych, pompa ciepła Junkers-Bosch ma nieco wyższe, niż wymagane parametry. Jednak w tym przypadku, przekroczono wartość o 0,7%. Zaproponowana przez Odwołującego pompa ciepła, charakteryzuje się poziomem mocy akustycznej zgodnym z programem funkcjonalno-użytkowym. Poziom mocy akustycznej jest też parametrem, który nie został określony przez producenta urządzenia zaproponowanego przez Res Energy BGW sp.z o.o. sk.. Tam określono poziom głośności w odległości 1m, parametrów tych nie można porównywać wprost. Pompa ciepła Junkers-Bosch, jako jedna z niewielu na rynku jest w stanie podgrzać medium do 680C, parametr ten nie został dotrzymany przez pompę Domito HVAC HP95-AAZ/ Porównując parametry pompy Junkers Bosch - IVT GEO 280 z programem funkcjonalnym trudno nie odnieść wrażenia, że posłużyła ona jako wzór do stworzenia tego programu. Zamawiający posługiwał się w PFU głównie parametrami przybliżonymi „około”, gdyż dokładne precyzyjne parametry będą wynikać dopiero na etapie wyników przeliczeń projektowych ( po scaleniu wszystkich elementów systemu). Odwołujący traktuje brak dopisku „około: przy parametrze: pobór mocy danej pompy oraz maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych- jako oczywistą omyłkę. Przy interpretacji zastosowanej przez Zamawiającego nie ma na rynku urządzeń spełniających wszystkie parametry wprost. Urządzenie zaproponowane przez Odwołującego spełnia wymagania funkcjonalne PFU. Porównując zaś obie zaproponowane pompy, Junkers Bosch - IVT GEO 280 z Domito HVAC HP95-AAZ przyznać trzeba, że pompa IVT GEO 280 jedynie nieznacznie odbiega od oczekiwanych przez inwestora parametrów, podczas gdy urządzenie HP95-AAZ istotnie odbiega od ww. założeń. Prametr Program funkcjonalno- użytkowy Zaproponowane urządzenie REMDOM Zaproponowane urządzenie konkurencja Zaproponowane urządzenie- Junkers Bosch - IVT GEO 280 Domito HVAC HP95-AAZ Ilość sprężarek 2 2 2 Wydajność grzewcza (B0/W55)Min. 82 kW COP (B0/W55) Min. 3,04 3,04 82,4 kW 96 kW 3,20 Pobór mocy elektrycznej Nie wyższy niż 26 kW26,69 kW (B0/W55) 34,85 kW (B0/W55) Maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowychNie wyższy niż 71A 71,5A Poziom mocy akustycznejNie większy niż 63 dB(A) głośności 64 dB w odległości 1m 63 dB Brak danych o mocy akustycznej, poziom Maksymalna temperatura zasilaniaNie niższa niż 680C 680C 650C 69,2A Program funkcjonalno- użytkowy zawiera 62 strony a Zamawiający nie sprecyzował dokładnie które parametry należy podać w opisach katalogowych oferowanych produktów. Zatem Odwołujący nie może ponosić ujemnych konsekwencji niedoprecyzowania SW Z. Nie może również ponosić konsekwencji za nieprawidłowe wskazanie parametrów poprzez brak dopuszczenia tolerancji („około”) podobnie jak określono to w PFU w przypadku pozostałych parametrów. Każdy z Wykonawców mógł zrozumieć sposób wykazania parametrów odmiennie, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o ponowną weryfikację spełnienia wymaganych parametrów przez Odwołującego oraz Res Energy BGW sp.z o.o. sk.. 2.Pkt. 3 odrzucenia -Przy dokumentach związanych z falownikiem hybrydowym parametry takie jak ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna 200%, funkcja VPP, stanowią własny dopisek Wykonawcy nie są potwierdzone w karcie katalogowej produktu. Oferta Odwołującego zawiera informację odnośnie parametrów falownika hybrydowego. Wartość dla ponadwymiarowej mocy falownika Huwawei jest na poziomie 150% i mieści się w przedziale wymagań Zamawiającego. Zamawiający określił maksymalną moc 200% (strona 38 PFU) .Zamawiający nie zakwestionował zgodności parametrów z PFU. Zamawiający wymagał złożenia dokładnych opisów katalogowych oferowanych produktów uwzględniających parametry wymagane przez Zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z, co jest pojęciem szerszym niż karta katalogowa Producenta. Trudno oczekiwać od Producentów poszczególnych urządzeń, iż stworzą uniwersalne karty katalogowe obejmujące wszystkie parametry, jakie może Zamawiający może wymagać w SWZ w różnych postępowaniach. Dostawca, od którego Odwołujący otrzymał karty katalogowe dokonał uzupełnienia karty katalogowej o parametry wskazane w PFU i niej jest to własny dopisek Wykonawcy. Nawet gdyby tak było to Wykonawca miał prawo stworzyć własny opis produktu na podstawie danych uzyskanych od producenta/ dostawcy, co jest częstą praktyką. Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości odnośnie załączonej karty katalogowej winien przed odrzuceniem oferty najpierw wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art.223 ustawy, czego nie uczynił. Przedłożona karta katalogowa potwierdza spełnienie parametrów po dokładnym zaprojektowaniu pozostałych elementów systemu które nie są wymagane na etapie przetargu ( dotyczy to rozwiązania projektowego wynikowego z zastosowaniem odpowiedniej szafy ochronnej i systemu ogrzewania umożliwiającego spełnienie warunków pracy do minus 35c) Powyższe parametry uzyskuje się na etapie realizacji projektowej po stosownych wyliczeniach i stanowi część składową całego systemu oszczędności energetycznej obiektu. 3.Pkt. 4 odrzucenia „ Według oryginalnej karty katalogowej producenta temperatura pracy pompy wynosi od -25stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza a nie jak wskazuje Wykonawca od -35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza.” Trudno odnieść do powyższej podstawy odrzucenia, gdyż karta katalogowa pompy nie zawiera parametru temperatury pracy pompy. Odwołujący może się jedynie domyślać, iż może Zamawiający miał na myśli pracę falownika. Jednakże mając na względzie brak możliwości uzupełnienia zarzutów odwołania ma to istotne znaczenie dla skutecznej obrony. Zamawiający winien wyczerpująco wskazać uzasadnienie faktyczne i prawne podstaw odrzucenia (art. 253 ust.1 ustawy) i na tym etapie nie ma możliwości uzupełnienia stanu faktycznego odrzucenia. Na marginesie Odwołujący podaje, iż w ofercie podano wymagany w PFU zakres temperatury falownika. Na pierwszej stronie załączonej karty katalogowej są podane parametry finalne po zaprojektowaniu pozostałych elementów systemu które nie są wymagane na etapie przetargu ( dotyczy to rozwiązania projektowego wynikowego z zastosowaniem odpowiedniej szafy ochronnej i systemu ogrzewania umożliwiającego spełnienie warunków pracy do minus -35 stopni C do 60stopni C) 4.Pkt 5 odrzucenia- Wykonawca złożył kartę katalogową w języku angielskim i krótką informację ze strony w języku polskim dotyczące serwera. Przetłumaczona wersja nie zawiera potwierdzenia istotnych parametrów Wykonawca złożył kartę katalogową w języku angielskim i krótką informację ze strony w języku polskim dotyczące serwera. Według Zamawiającego przetłumaczona wersja nie zawiera potwierdzenia istotnych parametrów takich jak: procesor ( brak informacji o specyfikacji procesorów, podano tylko rodzinę C), pamięć operacyjna ( brak informacji o obsadzanej pamięci RAM oraz zabezpieczeniach), slot rozszerzeń , dysk twardy ( brak informacji o dyskach twardych), interfejs sieciowy, interfejs FIBRE Channel, karta graficzna, porty ( brak wystarczającej ilości portów), chłodzenie ( brak spełnienia wymogów), diagnostyka, wymagania środowiskowe ( brak informacji środowiskowych) W ocenie Odwołującego podstawowe parametry są przetłumaczone, dokładne oprogramowanie będzie wynikiem działań projektowych po podaniu do systemu wyliczeń wszystkich danych i elementów składowych instalacji. Nieprzetłumaczona przez Odwołującego część karty katalogowej stanowi informacje, które nie podlegają tłumaczeniu, w tym m.in. nazwy własne oferowanych podzespołów, co wynika z art. 11 ustawy z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim, jak również informacje, które są powszechnie znane dla osób posiadających wiedzę z zakresu informatyki. Zamawiający wymagał przedłożenia dokładnych opisów katalogowych oferowanych produktów uwzględniających parametry wymagane przez zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z. Zamawiający nie podał w SW Z, iż wszystkie wyżej wymienione parametry serwera są istotne. Trudno oczekiwać, iż Wykonawcy mieli potwierdzić kartami katalogowymi wszystkie parametry zawarte na pond 60 strona programu funkcjonalno- użytkowego. Wobec nie sprecyzowania przez Zamawiającego, które parametry zawarte w PFU mają być potwierdzone w opisach katalogowych oferowanych produktów nie można na obecnym etapie wyciągać wobec Wykonawców ujemnych konsekwencji. Należy zauważyć, iż Wykonawca Res Energy BGW sp.z o.o. sk. zaoferował ten sam serwer Lenovo Think System SR 630 V3, który został uznany przez Zamawiającego za spełniający wymagania SWZ. 5.Pkt. 6 odrzucenia- Wykonawca nie potwierdził dostarczenia licencji zgodnie z zapisami PFU, licencje były wymagane przez Zamawiającego ich brak narazi Zamawiającego na dodatkowe koszty. Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą licencji. Powyższe potwierdza rozdział 6 SW Z, w którym Zamawiający określił wszystkie przedmiotowe środki dowodowe jakie należy dołączyć do oferty. Również w rozdziale 17 Opis przygotowania oferty Zamawiający szczegółowo określił jakie dokumenty należy złożyć wraz z ofertą. Wśród nich nie ma licencji. Jeżeli Zamawiający wymagał w PFU złożenia licencji to zapis ten jest sprzeczny z pozostałymi zapisami SW Z, gdzie Zamawiający nie wskazał, aby do oferty załączać licencje. Takie wymaganie powinno być jasne i nie budzące wątpliwości. Wszystkie dokumenty przedmiotowego jakich wymaga Zamawiający do oferty powinny być dokładnie określone z dopuszczeniem dokumentów równoważnych. Wszelki niejasności, rozbieżności treści SW Z należy interpretować na korzyść Wykonawców, co potwierdza utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odmienna ocena zastosowana tylko do oferty Odwołującego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający może odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy gdy Wykonawca nie przedłożył podmiotowego lub przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów i oświadczeń. Zamawiający odpowiada za kształt SW Z, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania. Biorąc pod uwagę doniosłość i skutki żądania przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający zobowiązany jest do zadbania, aby informacja o wymaganiach w tym zakresie jednoznacznie została wyrażona w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wobec brak wyrażenia żądania przedłożenia z ofertą licencji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak w głównym dokumencie dotyczącym postępowania tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia nie można uznać zapisów PFU za wiążące w tym zakresie i wyciągać ujemnych konsekwencji w stosunku do Wykonawcy na etapie oceny ofert. 7. Zarzut braku doświadczenia przez Res Energy BGW sp.z o.o. sk. Zamawiający wymagał : minimum 1 (jedną) robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wykonaj polegającą na termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości przedmiotowych opisanych robót nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych 00/100). Wykonawca według wykazu robót wykonał dwie roboty budowlane: 1/ robota na rzecz Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie od 7.01.2022-16.02.2023 r. na kwotę 7 198 215,96 zł. Wykazane prace nie potwierdzają warunku wykonania roboty budowlanej w systemie zaprojektuj i wykonaj polegającej na termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości przedmiotowych opisanych robót nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych 00/100). Jak wynika z Ogłoszenia o zamówieniu w ramach postępowania prowadzonego przez Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie przedmiotowa robota składała się z dwóch zadań , z których tylko jedno zadanie było wykonywane w systemie „zaprojektuj i wybuduj” (dotyczącą robót remontowych części budynku szkolnego objętej projektowaną termomodernizacją, w trybie „zaprojektuj wybuduj”) Z wykazu robót oraz referencji nie wynika w żaden sposób wartość robót w systemie zaprojektuj i wybuduj na kwotę 4 mln dotyczących termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych. Odwołujący przedstawia Opis przedmiotu zamówienia postępowania prowadzonego przez Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie : Rozdział V. Opis przedmiotu zamówienia 1.Opis przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie dwóch zadań w ramach inwestycji termomodernizacji oraz remontu Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie ul.11 Listopada 12, nr geod. dz. 1582. Zadanie I - Kompleksowa modernizacja budynków użyteczności publicznej wraz z wymianą wyposażenia tych obiektów na energooszczędne w Zespole Szkół Samorządowych w Nowogrodzie przy ul 11 Listopada 12 Przedmiotem zamówienia obejmującego zadanie I jest: a/ wymiana zewnętrznej stolarki oraz ślusarki okiennej i drzwiowej, b/ naprawa uszkodzonych tynków zewnętrznych, osuszenie i odgrzybienie fragmentów ścian zawilgoconych wraz z naprawą zewnętrznych izolacji przeciwwilgociowych, c/ wykonanie docieplenia ścian zewnętrznych nadziemnych i fundamentowych oraz uzupełnienie docieplenia stropodachów, d/ likwidację zbędnych, betonowych studzienek okien piwnicznych i montaż oświetlaczy okiennych, e/ wykonanie nowych opasek wzdłuż ścian zewnętrznych budynku, na których będzie wykonywane docieplenie, f/ wykonanie okładziny na schodach zewnętrznych przy podjeździe dla osób niepełnosprawnych g/ odsunięcie poręczy podjazdu dla niepełnosprawnych od ściany zewnętrznej w związku z pogrubieniem ocieplenia, h/ wymiana pokryć dachowych wraz z obróbkami blacharskimi i orynnowaniem, i/ montaż ogniw fotowoltaicznych na dachu wg odrębnego projektu branżowego, j/ wykonanie drenażu opaskowego wg odrębnego projektu branżowego, k/ wykonanie instalacji zewnętrznej dolnego źródła ciepła wg odrębnego projektu branżowego. l/ wykonanie nowych otworów drzwiowych w pom. korytarza nr 1.2 Roboty budowlane związane z dociepleniem szkoły obejmują część dydaktyczną z wyłączeniem nowej sali gimnastycznej i prowadzącego do niej łącznika. Zadanie II - Remont pomieszczeń budynku szkolnego w związku z projektowaną wg odrębnego opracowania termomodernizacją budynku szkolnego. Przedmiotem zamówienia obejmującego zadanie II jest: wykonanie robót remontowych części budynku szkolnego objętej projektowaną termomodernizacją, w trybie „zaprojektuj i wybuduj”, wykorzystując Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami. a/ wykonanie dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi prawem uzgodnieniami, w tym: projektów budowlanowykonawczych w branżach: konstrukcyjnej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz wykonania prac budowlano montażowych na podstawie zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji, •uzyskanie pozwolenia na budowę - jeżeli takie jest wymagane, •uzyskania pozwolenia na użytkowanie - jeżeli takie jest wymagane, •ustalenie warunków wpięcia do sieci energetycznej, •wpięcie instalacji do sieci energetycznej, . opracowanie przedmiarów robót, . opracowanie kosztorysów inwestorskich. b/ wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie pomieszczeń w związku z planowaną termomodernizacją budynku szkolnego, zawierający wymagania i oczekiwania Zamawiającego stawiane przedmiotowej inwestycji. Wykonawca w ramach realizacji zadania powinien zweryfikować zaproponowany przez Zamawiającego zakres robót w sposób zgodny z przepisami szczegółowymi. c/ dostarczenie atestów, deklaracji zgodności, dopuszczeń itp. na wszystkie zastosowane materiały i zainstalowane urządzania. Dowód; Specyfikacja warunków zamówienia 2. Druga robota została wykonana dla Kościoła Ewangielicko-Metodycznego Parafia w Ostródzie w okresie od 6.04.2022-28.02.2023 r. na kwotę 2 833 650 ,00 zł. Powyższe nie potwierdza wymagania Zamawiającego tj. wykonania roboty budowlanej o łącznej wartości wykonanych robót nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych 00/100) na czynnym obiekcie, za jaki Zamaw iający uzna budynki funkcjonujące, w których prowadzona jest działalność 24 h/dobę Kościół Ewangielicko- Metodyczny nie jest czynnym obiektem w trybie 24h/dobę. Wobec powyższego stało się konieczne wniesienia odwołania celem obrony słusznych interesów Odwołującego. Stanowisko Zamawiającego - odpowiedź na odwołanie z dn. 15 października 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego Powiatu Olecko, na podstawie art. 521 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wnoszę odpowiedź i wnoszę o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Odwołujący się P.Ż. złożył odwołanie od czynności Zamawiającego Powiatu Olecko dokonanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa efektywności energetycznej szpitala „Olmedica” Sp. z o.o. w Olecku poprzez modernizację i automatyzację źródeł dostaw i produkcji ciepła i energii z OZE” polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. oraz na odrzuceniu oferty złożonej przez P.Ż.. Ponadto, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego, a jej odrzucenie jest naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego to oferta wybrana przez Zamawiającego nie spełnia warunków określonych w zamówieniu, więc dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej jest naruszeniem przepisu z art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) i c) ustawy PZP. W ocenie Zamawiającego argumenty przytoczone w uzasadnieniu odwołania są nietrafione i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający w sposób właściwy dokonał oceny złożonych ofert pod kątem ich zgodności z warunkami określonymi w zamówieniu, w szczególności w prawidłowy sposób odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego jako ofertę niespełniającą wymogów określonych w SW Z i PFU zamówienia. O słuszności czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty P.Ż.a przekonują obecnie podnoszone w odwołaniu argumenty, z których wynika, że oferta odwołującego wbrew jego obecnym założeniom nie wypełniła wymogów zamówienia. Zamawiający za bezpodstawny uznaje zarzut Odwołującego dotyczący odrzucenia jego oferty z powodu przekroczenia parametru poboru mocy elektrycznej zaoferowanej przez niego pompy Junkers - Bosch. Zgodnie z warunkami określonymi na str. 40 PFU Zamawiający wskazał, by parametr dotyczący pompy gruntowej z Układu 2 określony jako pobór mocy elektrycznej był nie wyższy niż 26 kW. Zgodnie z ofertą złożoną przez Odwołującego, parametr ten dla jego pompy Junkers - Bosch przekracza ten wymóg, bowiem wynosi 26,69 kW. Nie ma znaczenia w tym miejscu o ile ten parametr został przekroczony. Określona w ofercie pompa nie spełnia wymogu sprecyzowanego w zamówieniu. Zamawiający dokonuje oceny zgodności oferty z wymogami zamówienia. W przypadku stwierdzenia, że oferta nie spełnia warunków określonych w SW Z podlega ona odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Obecnie fakt przekroczenia tego parametru zaoferowanej pompy Odwołujący potwierdził w treści uzasadnienia odwołania. Za chybiony należy natomiast uznać zarzut Odwołującego jakoby z tych samych względów tj. niespełnienia warunku w zakresie poboru mocy elektrycznej pompy gruntowej powinna być odrzucona również oferta firmy RES Energy BGW sp. z o.o. Zgodnie ze złożoną przez tę firmę ofertą pobór mocy elektrycznej zaoferowanej pompy Domito wynosi 24,6 kW zatem spełnia wymóg określony w zamówieniu, zgodnie z którym pobór mocy elektrycznej nie może być wyższy niż 26 kW. Wskazać przy tym należy, że w przypadku tego parametru Zamawiający nie określił w SW Z dla jakiego punktu pracy miałby on odpowiadać. Sugerowanie przez Odwołującego, że parametr ten powinien odpowiadać punktowi pracy B0/W55 jest obecnie nadużyciem. To Zamawiający określa warunki zamówienia. Zamawiający warunek odpowiadający normie EN14511 określił ale dla innych cech urządzenia, a nie dla cechy pobór mocy elektrycznej pompy. Zauważyć też należy, że Odwołujący w przypadku wątpliwości, jeszcze przed złożeniem oferty miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie warunków zamówienia (art. 135 ust. 1 PZP) czego w tym przypadku nie uczynił. Podobna sytuacja jest w zakresie cechy pompy gruntowej dotyczącej maksymalnego prądu roboczego bez pomp obiegowych, który zgodnie z wymogami SW Z i PFU (str. 40) nie może być wyższy niż 71A. Zgodnie z ofertą Odwołującego, co Odwołujący również potwierdził w treści uzasadnienia odwołania (str. 10), maksymalny prąd roboczy dla zaoferowanej przez niego pompy Junkers - Bosch wynosi 71,5A, podczas gdy maksymalny prąd roboczy dla pompy Domito z oferty konkurencyjnej nie przekracza wymogu zamówienia bowiem wynosi 69,2A. Z tych względów za słuszną należy uznać decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty P.Ż. jako niezgodnej z warunkami zamówienia zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Podnieść również należy, że Odwołujący zarzucając Zamawiającemu nieodrzucenie oferty konkurencyjnej tj. firmy RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. z powodu niespełnienia jego zdaniem warunku dotyczącego maksymalnej temperatury zasilania dla pompy gruntowej posługuje się wyłącznie danymi z karty katalogowej. Odwołujący pomija lub celowo nie dostrzega, że w toku postępowania wykonawca RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. dostarczył dodatkowe oświadczenie producenta z dnia 28 sierpnia 2024 roku, w którym potwierdził, że zaoferowana pompa przy odpowiedniej, wskazanej w oświadczeniu konfiguracji spełnia wymóg określony w PFU na str. 40 tj. maksymalna temperatura zasilania nie niższa niż 68 stopni Celsjusza. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie może też skutecznie zakwestionować przyczyn odrzucenia jego oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia elementu urządzenia w postaci falownika hybrydowego. Odwołujący przy dokumentach dotyczących tego urządzenia stworzył własny dopisek, tak by parametry odpowiadały wymogom określonym w PFU, podając jednocześnie w swojej ofercie nieprawdę. Wskazał bowiem, że ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna wynosi 200%, funkcja VPP. Tymczasem parametry te nie znajdują odzwierciedlenia w karcie katalogowej falownika. Zauważyć należy, że dopiero obecnie w treści uzasadnienia odwołania Odwołujący usiłuje przekonać, że zaoferowany falownik mieści się w przedziale wymagań Zamawiającego, bowiem jego wartość dla ponadwymiarowej mocy falownika jest na poziomie 150 %. Argumentacja ta potwierdza, że w chwili złożenia oferty i jej oceny przez Zamawiającego dane podane przez Odwołującego były nieprawdziwe. Odwołujący również na etapie wniesienia oferty podał nieprawdziwe dane dotyczące temperatury pracy falownika w przedziale od - 35 stopni Celsjusza do 60 stopni. Zamawiający weryfikując ofertę Odwołującego uzyskał dostęp do publikowanej w internecie oryginalnej karty katalogowej producenta, z której wynika, że temperatura pracy falownika Huawei LUNA 2000-100KTL-M1 zaoferowanego przez Odwołującego wynosi od - 25 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. Tymczasem zgodnie z warunkami zamówienia (str. 38 PFU) wymóg dotyczący temperatury pracy dla falownika określony został przez Zamawiającego na przedział od 35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. Zamawiający nie może też uznać za słuszny zarzut Odwołującego dotyczący odrzucenia jego oferty z powodu dostarczenia dokumentacji bez wymaganego tłumaczenia na język polski. Zarzut Odwołującego stanowi polemikę w zakresie kształtu SW Z, która w sposób nieuprawniony ingeruje w kompetencje przynależne Zamawiającemu. Uprawnieniem Zamawiającego jest ukształtowanie wymogów zamówienia w taki sposób by odpowiadało to jego potrzebom. Zamawiający w rozdziale 10 pkt. 10.19 SW Z wskazał wymóg, by dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym były przekazane wraz z tłumaczeniem w języku polskim. Z uwagi na skomplikowane elementy urządzeń wchodzących w skład zamówienia wymóg ten dotyczył wszystkich przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. Odwołujący nie spełnił tego wymogu. Dostarczona przez niego przetłumaczona wersja dokumentacji nie zawiera tłumaczenia istotnych parametrów. Argument Odwołującego, że Zamawiający nie podał w SW Z, iż wszystkie parametry są istotne i trudno oczekiwać, by wykonawcy mieli potwierdzać wszystkie parametry zawarte w PFU nie może spotkać się z uznaniem. Skoro Zamawiający nie wprowadził w opisie zamówienia ograniczeń w tym zakresie to oznacza, że wymóg dostarczenia tłumaczeń dotyczy całości dokumentacji. Jeżeli Odwołujący miał w tym przypadku wątpliwości których danych ten wymóg dotyczy, jeszcze przed złożeniem oferty miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie warunków zamówienia (art. 135 ust. 1 PZP) czego w tym przypadku także nie uczynił. Zamawiający nie może też uznać zarzutu Odwołującego dotyczącego odrzucenia jego oferty z powodu braku potwierdzenia dostarczenia wymaganych licencji. Na stronie 44 PFU Zamawiający określił, że wymaga dostarczenia do serwera licencji na określone oprogramowanie, tj.: 30 szt. W INDOW S Server 2022 CAL, 5 szt. W INDOW S Server 2022 Remote Desktop Services, 2 szt. W INDOW S Server 2022 Datacenter - 16 Core, 2 szt. x W INDOW S Server 2022 Standard 16 Core. Oferta odwołującego nie spełniła tego wymogu. Obecna sugestia Odwołującego zawarta w uzasadnieniu odwołania, że Zamawiający winien dbać aby informacja o wymaganiach była jednoznacznie wyrażona w SW Z jest jedynie nieudolną próbą odciągnięcia uwagi od oczywistego faktu, że jego oferta nie spełniła warunków zamówienia. Zauważyć należy, że oferta w tym przypadku konkurencyjna złożona przez firmę RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. uwzględniła wymagane w PFU licencje. Za chybiony Zamawiający uznaje też zarzut Odwołującego dotyczący nieodrzucenia oferty RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. z powodu niespełnienia wymogu dotyczącego poziomu głośności pompy gruntowej. Odwołujący uzasadniając ten zarzut opiera się na karcie katalogowej urządzenia Domito zaoferowanego przez konkurencyjną ofertę z której wynika, że poziom głośności tego urządzenia to 64 dB. Zgodnie natomiast z warunkami określonymi w PFU (str. 40) parametr ten powinien być nie większy niż 63 dB. Dla wyjaśnienia spełnienia warunku tego parametru wykonawca RES Energy BGW sp. z o.o. s.k jeszcze w toku postępowania w dniu 30.08.2024 r. złożył dodatkowe oświadczenie producenta, że przy zastosowaniu dodatkowego wygłuszenia stosowanego przez tego producenta wymagany parametr może być zmniejszony o 5 %. Zmniejszenie o taką wartość oznacza osiągnięcie wymaganego parametru na poziomie 60,8 dB co w ocenie Zamawiającego nie może być podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Końcowo odnieść się należy do zarzutu Odwołującego dotyczącego nieodrzucenia oferty złożonej przez RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. z powodu niespełnienia przez tego oferenta wymogu doświadczenia jakiego miał wymagać Zamawiający. Zarzut ten również należy uznać za chybiony. Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu posługuje się SW Z dotyczącą zamówienia zrealizowanego przez oferenta RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. w ramach inwestycji termomodernizacji oraz remontu Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie, które zdaniem Odwołującego dowodzi, że Wykonawca ten nie spełnia wymogu określonego w wymaganiach Zamawiającego. Roboty te zgodnie z przedłożonym SW Z nie obejmują robót polegających na wykonaniu termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wewnętrznej oraz montażem pompy ciepła oraz paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł. Ponadto Odwołujący także wskazuje, że roboty wykonane na rzecz Kościoła Ewangelicko - Metodycznego Parafia w Ostródzie również nie spełniają oczekiwanego wymogu gdyż zdaniem Odwołującego Kościół Ewangelicko - Metodyczny nie jest obiektem czynnym w trybie 24h/dobę. Wskazać należy, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Wykonawca RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. złożył wykaz wykonanych robót budowlanych z dnia 18.09.2024 r. oraz dołączył wymagane referencje inwestorów. Zgodnie z przedłożonym wykazem firma RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. realizując inwestycję dotyczącą Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie, wykonała wszystkie rodzaje robót określonych przez Zamawiającego w SW Z na łączną kwotę 7 198 215,96 zł. Roboty obejmowały m.in. wykonanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie na jej podstawie prac w branżach: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz wykonania prac budowlano montażowych na podstawie zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji. Z przedstawionych referencji wynika, że roboty zostały wykonane prawidłowo i obejmowały zakres opisany w przedłożonym przez RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. wykazie. Ponadto, przedłożony przez tego Wykonawcę wykaz zrealizowanych prac, obejmuje także wykonanie robót budowlanych na rzecz Kościoła Ewangelicko - Metodycznego na łączną kwotę 2.833.650,00 zł. Zgodnie z treścią dołączonych referencji, roboty obejmowały termomodernizację dwóch budynków użyteczności publicznej w postaci wikarówki wraz z mieszkaniami społecznymi, a także plebanii, które działają w trybie ciągłym 24 h/dobę, a roboty były wykonane bez wymuszenia przerw w użytkowaniu tych budynków. Mając na względzie przedstawione środki dowodowe Zamawiający nie miał żadnych podstaw by odrzucić ofertę RES Energy BGW sp. z o.o. sp. z o.o. s.k. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c). Ważąc wyżej opisane okoliczności stwierdzić należy, że odwołanie wniesione przez Odwołującego P.Ż. jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Załączniki: 1. Pełnomocnictwo 2.Karta katalogowa - LUNA2000-100KTL -M1 3.Poziom DB oświadczenie (1) (1) 4. Informacja o podpisie - Poziom DB oświadczenie (1) (1) 5. Temperatura zasilania oświadczenie (1) (1) 6. Informacja o podpisie Temperatura zasilania oświadczenie (1) (1)7. Wykaz robót z załącznikami 8. Informacja o podpisie - Wykaz robót z załącznikami 9. Wykaz z programu propublico - potwierdzający złożenie dokumentów. Stanowisko uczestnika – pismo z dnia 15 października 2024r. Działając w imieniu uczestnika, pełnomocnictwo w aktach sprawy, w nawiązaniu do zobowiązania z dnia 8.10.2024r. przedkładam niniejsze stanowisko w sprawie wraz z dowodami oraz wnoszę o: 1)Oddalenie odwołania, 2)Zasądzenie od odwołującego na rzecz uczestnika kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, zgodnie z dokumentami przedłożonymi na rozprawie. Uzasadnienie Odwołujący się P.Ż. zaskarżył czynność Zamawiającego Powiatu Oleckiego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa efektywności energetycznej szpitala „Olmedica” Sp. z o.o. w Olecku poprzez modernizację i automatyzację źródeł dostaw i produkcji ciepła i energii Z OZE” wyboru oferty wykonawcy Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. i czynność odrzucenia oferty P.Ż.. Odwołujący wskazuje, że jego oferta spełniała wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego dlatego w jego ocenie została odrzucona z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. Natomiast oferta uczestnika w ocenie odwołującego się nie spełniała warunków zamówienia, dlatego jej wybór naruszał w ocenie odwołującego art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) i c) pzp. Odwołujący się w uzasadnieniu odwołania stawia precyzyjne zarzuty czynnościom zamawiającego, co do oceny obu ofert, wskazując na konkretne uchybienia. W ocenie uczestnika, zarzuty odwołującego się nie zasługują na uwzględnienie, a Zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych ofert oraz prawidłowego wyboru oferty. Podkreślam, że odwołujący w uzasadnieniu swojego odwołania potwierdza, że jego oferta nie spełniała warunków zamówienia — o czym szerzej poniżej — jednak próbuje to bagatelizować wskazując parametry oferowanych przez niego urządzeń przekraczały tylko nieznacznie wymagane wartości. Takie podejście jest nieakceptowalne. Poniżej przedstawiam ustosunkowanie się do poszczególnych zarzutów. I.Niezgodność oferty P.Ż. z wymaganiami Zamawiającego. 1)Przekroczenie parametru poboru mocy — wymaganie: nie wyższy niż 26kW. Zarzut ten dotyczy pompy gruntowej z Układu 2, tj. Junkers Bosch — IVT GEO 280. Tym samym niezrozumiałe jest przedstawianie parametrów pompy z Układu 1, do której Zamawiający nie miał uwag. Wstępne stanowisko odwołującego się zawarte na str. 6 w pkt. II odwołania, że zamawiający określił zapotrzebowanie na pompy ciepła i ich parametry na stronie 28 i 29 programu funkcjonalno-użytkowego jako „ok. 90kW [...] ok. 80kW”, jest błędne i w ocenie uczestnika zmierza do wprowadzenia w błąd członków Izby. Zamawiający na stronie 40 tego samego programu funkcjonalnoużytkowego określił wymóg co do poboru mocy elektrycznej. Podkreślam, że pobór mocy elektrycznej to inna cecha urządzenia niż moc urządzenia. Dowód: program funkcjonalno-użytkowy strona 40 Odwołujący się w odwołaniu potwierdza, że wskazał parametr oferowanej pompy co do poboru mocy elektrycznej jako 26,69 kW, przy warunku Zamawiającego: „-pobór mocy elektrycznej nie wyższy niż 26kW”. Zatem zgodnie z treścią oferty złożonej przez P.Ż., a oferowana pompa nie spełnia warunku Zamawiającego. Nie można zgodzić się z argumentacją, że oferta tylko nieznacznie przekracza warunek, więc można to traktować jak brak przekroczenia. Podkreślam, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, to wykonawca odpowiedzialny jest za treść składanej oferty. Zamawiający zasadnie podczas oceny opierał się na treści oferty przedłożonej przez wykonawcę i skoro podany przez niego parametr nie mieścił się w zakreślonym przedziale, to Zamawiający słusznie uznał, że nie spełnia wymogu. 2)Maksymalny prąd roboczy — wymaganie: nie wyższy niż 71A Zaoferowane przez P.Ż. urządzenie ma maksymalny prąd roboczy 71,5A, co potwierdza on wprost w uzasadnieniu odwołania. Oznacza to, że w sposób jednoznaczny nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego. Nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, opierającego się na założeniu, że jeżeli urządzenie nie spełnia warunku zamawiającego tylko trochę, to należy jednak uznać, że spełnia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający precyzyjnie i jednoznacznie określił parametry brzegowe w PFU. Wstępny opis zawarty w PFU, na który powołuje się Odwołujący, służył wyłącznie zarysowaniu przedmiotu tego opracowania opisywanego szczegółowo w dalszej jego części. Jest to normalna praktyka stosowana przez autorów programów funkcjonalno-użytkowych w wielu różnych branżach. 3)Temperatura pracy falownika — wymaganie: temperatura pracy od -35 stopni Celsjusza do +60 stopni Celsjusza. Odwołujący się zaoferował falownik Huawai LUNA2000-100KTL-M1. Zgodnie ze specyfikacją producenta temperatury pracy tego urządzenia mieszczą się pomiędzy: -25 a +60 stopni Celsjusza. Przedstawiony przez Odwołującego się dokument nie jest zgodny z informacjami podawanymi przez producenta firmę Huawai. Potwierdza to zresztą Odwołujący w uzasadnieniu odwołania tłumacząc, że „są podane parametry finalne po zaprojektowaniu pozostałych elementów systemu które nie są wymagane na etapie przetargu”. Po pierwsze skoro elementy te mają dopiero być zaprojektowane, to nie wiadomo jaki będą miały efekt na dany parametr. Oznacza to, że Odwołujący ma nadzieję, że taki efekt da się uzyskać. Po drugie, skoro Odwołujący się wskazuje, że elementy te nie są wymagane na etapie przetargu, to kwalifikuje je jako roboty dodatkowe, co jest niedopuszczalne. Po trzecie założenie, że „nie są wymagane na etapie przetargu” jest błędne, bo skoro mają służyć do osiągnięcia wymaganego parametru, to właśnie są wymagane i gdyby nawet przyjąć, że elementy te są już zaprojektowane i są znane, to należało je uwzględnić w ofercie aby wykazać spełnienie parametru brzegowego oferowanego urządzenia. Odwołujący się w ocenie Uczestnika oświadczył nieprawdę, że falownik może pracować w temperaturach poniżej -25 stopni. Odwołujący się w sposób całkowicie dowolny zmienił ten parametr. Dowód: zrzut ekranu obrazujący specyfikację urządzenia Huawai LUNA2000-100KTL-M1 Odnosząc się do zarzutu o rzekomym nie zrozumieniu tej podstawy przez odwołującego się, to nie zasługuje on na uwzględnienie. Treść odwołanie jednoznacznie potwierdza, że odwołujący się doskonale wie o jakie urządzenie i jaki parametr chodzi. Rzeczywiście zamawiający wskazał na „pompę” zamiast na falownik, jednak Zamawiający określił takie parametry, tj. temperatura pracy pomiędzy — 25 a +60 stopni Celsjusza tylko co do falownika. Zatem z treści wskazanej podstawy odrzucenia jasno wynika czego ona dotyczy. 4)Brak licencji Oferta Odwołującego się nie zawierała wymaganego oprogramowania urządzeń. Zgodnie z programem funkcjonalnoużytkowym (str. 44) Zamawiający wymagał dostarczenia do serwera licencji na określone oprogramowanie, tj: 30 szt. W INDOW S Server 2022 CAL, 5 szt. W INDOW S Server 2022 Remote Desktop Services, 2 szt. W INDOW S Server 2022 Datacenter - 16 Core, 2 szt. x WINDOWS Server 2022 Standard 16 Core. Firma Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. uwzględniła w swojej ofercie ww. wymienione — w dokumencie „serwer karta katalogowa” załączonym do oferty. Dowód: plik „serwer karta katalogowa.pdf’ Zgodnie z PFU wymóg ten był określony jako „licencje na oprogramowanie”, dlatego Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę P.Ż. z uwagi na brak licencji, skoro z treści oferty nie wynika aby obejmowała one wymagane licencje. Podkreślam, że dokument sporządzony przez firmę Delkom (dostawca serwera dla Odwołującego się) „Serwer Lenovo ThinkSystem SR630 V3 Własna Konfiguracja” nie zawiera żadnej informacji choćby sugerującej, że obejmuje swym zakresem oprogramowanie w szczególności licencje wymagane przez Zamawiającego. Również dokument w języku angielskim opisujący parametry urządzenia nie wskazuje, że urządzenie jest wyposażone wymagane oprogramowanie. Oznacza to, że oferta Odwołującego nie obejmowała wymaganego oprogramowania, tym samym nie spełniała wymogów. W związku z powyższym zarzut odwołującego się należy uznać za chybiony. 5)Brak tłumaczenia karty katalogowej dotyczącej serwera na język polski. Odwołujący się złożył wraz z ofertą kartę katalogową producenta serwera Lenovo ThinkSystem SR630 V3 w języku angielskim, co potwierdza w uzasadnieniu swojego odwołania. Wbrew twierdzeniom odwołującego się karta ta zawiera wiele różnych informacji oraz opisów, które nie sprowadzają się tylko do nazw własnych oraz lub powszechnych skrótów używanych przez specjalistów z dziedziny IT. Złożony przez Odwołującego się dokument obejmuje 161 stron, wszystkie zapisane w języku angielskim. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego się, że 161 stron obejmuje tylko informacje, które nie podlegają tłumaczeniu, w tym nazwy własne oferowanych podzespołów. Dowód: plik „SR630 v3 — producent” — załącznik do oferty Odwołującego się. Zgodnie z art. 20 prawa zamówień publicznych, postępowanie prowadzi się w języku polskim, a tylko w wyjątkowych sytuacjach zamawiający może dopuścić składanie dokumentów w innym języku. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający nie dopuścił takiego działania, a wręcz podkreślił obowiązek składania dokumentów w języku polskim. W związku z tym, należy uznać, że Odwołujący się w ogóle nie złożył dokumentu karty katalogowej oferowanego serwera, wobec braku złożenia jej tłumaczenia na język polski — por. wyrok KIO 1973/21 - wyrok z dnia 7 września 2021 r., LEX nr 3230605. Z tych względów Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego się. Warto również odnotować, że Zamawiający wzywał Odwołującego się do uzupełnienia oferty w tym zakresie, co nie odniosło skutku. Wobec braku złożenia wraz z dokumentem jego tłumaczenia należy uznać w oparciu o art. 20 prawa zamówień publicznych, że dokument ten nie został złożony. II. Niezgodność oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. Na wstępie podkreślam, że oferta Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. jest zgodna z warunkami postawionymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert. 1. Przekroczenie parametru poboru mocy — wymaganie: nie wyższy niż 26kW Wbrew twierdzeniom odwołującego się, Zamawiający nie określił w PFU warunku aby pobór mocy elektrycznej pompy był nie wyższy niż 26kW dla punktu pracy B0/W55. Taki warunek został jednoznacznie określony dla innych parametrów, co wynika z określenia warunku przez Zamawiającego w odniesieniu się do konkretnej normy. Zamawiający dla cechy „wydajność grzewcza” oraz „współczynnik COP” odniósł się do normy EN14511 dla punktu pracy przy B0/W55. Zamawiający nie dokonał takiego określenia dla cechy „pobór mocy elektrycznej”. W związku z tym Wykonawca nie był zobowiązany do wskazania poboru mocy elektrycznej dla punktu B0/W55. Zgodnie z przytoczonym przez odwołującego się orzecznictwem KIO, wszelkie niejasności treści SW Z należy interpretować na korzyść Wykonawców. Jednocześnie to Wykonawca odpowiada za treść złożonej przez siebie oferty i podane w niej dane, w tym cechy oferowanego urządzenia. Zamawiający dokonuje oceny na podstawie treści oferty. Z tych względów nie ma podstaw do uznania, że oferta Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. nie spełnia warunku Zamawiającego co do cechy pompy „pobór mocy”. Dowód: karta katalogowa pompy Domito HP95-AAZ — str. 8 2.Poziom mocy akustycznej Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. zaoferował urządzenie dla którego producent wskazuje poziom głośności 64 dB, przy czym przy zastosowaniu dodatkowych, certyfikowanych przez producenta pompy materiałów, poziom ten spada o 5%, czyli do 60,8 dB. Producent przedmiotowej pompy firma MCD Electronics sp. z o.o. w karcie katalogowej posłużył się słowem poziom głośności, jednak zgodnie z jego oświadczeniem z dnia 10.10.2024r. poziom mocy akustycznej wynosi 64 db(A). Podkreślam, że to producent urządzenia potwierdza, iż poziom ten może zostać zmniejszony o 5%, a nie oferent w oparciu o bliżej nie określone rozwiązania. Tym samym zaoferowany produkt spełnia wymóg Zamawiającego. Firma Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. do oferty przedłożyła dokumenty potwierdzające, że oferowane urządzenie spełnia wymóg Zamawiającego. Odwołujący celowo pomija oświadczenie dostawy pompy z dnia 29.08.2024r. Dowody: oświadczenie z dnia 29.08.2024r, oświadczenie z dnia 10.10.2024r. W związku z powyższym zaoferowane urządzenie spełnia wymóg Zamawiającego, zgodnie z informacjami pochodzącymi od dostawcy. 3.Maksymalna temperatura zasilania Zgodnie z przedłożonym przez Uczestnika wraz z ofertą oświadczeniem producenta pompy MCD Electronics sp. z o.o. z dnia 29.08.2024r., iż zaoferowana pompa ciepła typu HP95 może osiągnąć maksymalną temperaturę zasilania 68 stopni Celsjusza. Oświadczenie te należy traktować na równi z kartą katalogową, bowiem pochodzi od producenta urządzenia. W związku z tym Uczestnik wykazał, że jego oferta spełnia przedmiotowy warunek. Dowód: oświadczenie z dnia 29.08.2024r. 4.Zarzut braku wymaganego doświadczenia po stronie Res Energy BGW sp. o.o. s.k. Zarzut ten jest chybiony z następujących względów. Odnośnie robót wykonanych na rzecz Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie wyjaśniam, że wszystkie wykonywane prace zarówno w zakresie Zadania I jak i Zadania II miały na celu realizację termomodernizacji obiektu objętego zamówieniem. Rzeczą naturalną jest, że w trakcie tych prac powstają nowe instalacje, montowane są nowe urządzenia, jak również dokonywana jest modernizacja lub remont istniejących instalacji o ile jest to możliwe. Łączna wartość zamówienia zrealizowana dla Zespołu Szkół wyniosła 7.198.215,96 zł. Niezależnie od tego wskazuję, że wartość robót dotyczących stricte prac termomodernizacyjnych polegających nabudowie pompy ciepła, prac hydraulicznych, budowie kolektora pionowego gruntowego, wykonanie instalacji elektrycznych nowych oraz remont istniejących wyniosła 4.242.893,60 zł. Dowód: harmonogram rzeczowo finansowy "Termomodernizacja oraz remont budynków Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie” Prace te bez wątpienia spełniają warunek stawiany przez Zamawiającego w niniejszym postepowaniu, dlatego zarzut Odwołującego się jest nieuzasadniony. Odnośnie robót wykonanych dla Kościoła Ewangielicko-Metodycznego w Ostródzie, zarzut Odwołującego się, iż Kościół nie jest obiektem czynnym 24 godziny na dobę, czyli nie spełnia wymogu stawianego przez Zamawiającego, świadczy o nie zapoznaniu się przez Odwołującego z dokumentacją postępowania, w szczególności referencjami przedłożonymi przez Uczestnika. Przedmiotowe prace były wykonywane w dwóch budynkach użyteczności publicznej, tj.: wikarówka wraz mieszkaniami społecznymi oraz plebania. Są to samodzielne odrębne budynki. Oba budynki z uwagi na swą funkcję mieszkalną są w sposób oczywisty wykorzystywane 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, czyli w sposób ciągły. Trudno odgadnąć skąd Odwołujący się powziął informację, że Uczestnik wykonywał prace na budynku kościoła. Mając powyższe na uwadze, firma Res Energy sp. z o.o. s.k. spełnia warunki postawione przez Zamawiającego w powyższym zakresie, a zarzut Odwołującego się jest bezpodstawny. Podsumowanie Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający określił precyzyjnie warunki brzegowe dla wybranych przez siebie, istotnych cech urządzeń będących przedmiotem zamówienia. Informacje te są zawarte w programie użytkowofunkcjonalnym. Opis zadania cytowany przez Zamawiającego znajduje się w części 1. PFU, tj. Dane Ogólne. Odwołujący pomija, że PFU w części 3. Opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia (od strony 30 do 58) zawiera szczegółowe i jednoznaczne określenie parametrów brzegowych dla wskazanych tam cech urządzeń. Nie sposób uznać za Odwołującym się, że Zamawiający nieprecyzyjnie określił dane liczbowe tych cech. Odwołujący się złożył ofertę o określonej treści, wskazując na określone parametry urządzeń, np. parametr poboru mocy, maksymalny prąd roboczy, za co ponosi odpowiedzialność. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania korekt tych danych, w związku z czym są one wiążące przy weryfikacji spełniania warunków postawionych przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący się nie uwzględnił w ofercie oprogramowania wymaganego przez Zamawiającego. Już te okoliczności są wystarczające do odrzucenia jego oferty. Zarzuty stawiane ofercie Uczestnika są bezpodstawne. Zaoferowane urządzenia, zgodnie z oświadczeniami producenta tych urządzeń, spełniają wszystkie warunki techniczne stawiane przez Zamawiającego, co zostało szerzej omówione w głównej części niniejszego pisma. Uczestnik posiada również doświadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. W związku z powyższym odwołanie jest niezasadne. Niniejsze pismo zostało przekazane bezpośrednio Odwołującemu się oraz Zamawiającemu drogą elektroniczną na wskazane przez nich adresy. Załączniki: 1) zrzut ekranu obrazujący specyfikację urządzenia Huawai LUNA2000- 100KTL-M1 2)plik „serwer karta katalogowa.pdf” 3) plik „SR630 v3 — producent” 4) karta katalogowa pompy Domito HP95-AAZ — str. 8 5) oświadczenie z dnia 29.08.2024r, 6) oświadczenie z dnia 10.10.2024r, 7) harmonogram rzeczowo finansowy "Termomodernizaja oraz remont budynków Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie złożono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp, pod nazwą „Poprawa efektywności energetycznej szpitala "Olmedica" Sp. z o.o. w Olecku przez modernizację i automatyzację źródeł dostaw i produkcji ciepła i energii z OZE”. Odwołanie wniesiono w związku z zarzutem niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego (Powiat Olecki z s. w Olecku) z dnia 27 września 2024 r., wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego („Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. z s. w Olsztynie) i odrzuceniem oferty odwołującego (P.Ż. pod firmą PPUH Remdom Żak Przemysław z s. w Dąbrowie Górniczej). Zamawiającemu, w związku z jego powyżej wymienionymi czynnościami, odwołujący zarzucił: 1) podjęcie czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego (przystępujący po stronie zamawiającego) pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu z powodu zaoferowania przedmiotu niezgodnego z warunkami zamówienia oraz niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, czym naruszono art. 226 ust.1 pkt. 5 oraz art. 226 ust.1 pkt.2 lit b) i c) ustawy. 2) niesłuszne odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp pomimo spełnienia wszystkich wymagań specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). 3) naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, przez ocenę oferty przystępującego z pominięciem zapisów określonych w SWZ czym naruszono art. 16 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 27 września 2024 r. polegającej na wyborze oferty przystępującego 2) odrzucenie oferty przystępującego, 3) wybór oferty odwołującego ewentualnie o unieważnienie postępowania z uwagi na brak ważnych ofert (art.255 pkt.2 ustawy Pzp). Izba powyżej przedstawiła zarzuty i żądania odwołania, które sprowadzają się do uwzględnienia odwołania przez odrzucenie oferty przystępującego, którego oferta została wybrana i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a ewentualnie o unieważnienie postępowania, w którym wszystkie oferty złożone czyli odwołującego i przystępującego podlegają odrzuceniu. Czyli odwołujący uważa, że jego oferta jest ważna ale również żąda unieważnienia postępowania, ponieważ jego oferta i przystępującego są ofertami nieważnymi. Izba stwierdza istnienie prawa odwołującego do wniesienia odwołania, jako wykonawcy który ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca, który może ponieść szkodę w wyniku pozbawienia jego firmy niniejszego zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i jeżeli odwołujący wykaże naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp przedstawionych w zarzutach odwołania, Izba uwzględni odwołanie. Powyższe okoliczności świadczą o spełnieniu przesłanki uprawniającej do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 2 października 2024 r. to jest z zachowaniem ustawowego, w przedmiotowej sprawie 5 - dniowego terminu do wniesienia odwołania, w myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na podstawie art.525 ust.3 ustawy Pzp oraz w związku z nie zgłoszeniem opozycji na podstawie art.526 ust.1 ustawy Pzp, dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystępującego to jest wykonawcę wybranego. Izba nie stwierdza przesłanek z art. 528 ustawy Pzp stanowiących podstawę do odrzucenia odwołania. Na uwagę zasługuje przywołany w rozdziale 6 SW Z warunek złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami /kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia/opisie kryteriów oceny ofert/wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Wymaganym dokumentem na potwierdzenie przedmiotowych środków dowodowych były dokładne opisy katalogowe oferowanych produktów uwzględniające parametry wymagane przez zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z, czyli w programie funkcjonalno - użytkowym. Odwołujący składając odwołanie przywołał treść art. 107 ust.2 i 3 Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający informuje, że pomimo przewidzenia wezwania, nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołujący również przywołał zapis w rozdziale 8 SW Z, w którym zamawiający wymagał przedstawienia zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: a)minimum 1(jedną) robotę budowlaną o łącznej wartości wykonanych robót nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych 00/100) na czynnym obiekcie, za jaki Zamawiający uzna budynki funkcjonujące, w których prowadzona jest działalność 24 h/dobę; oraz b)minimum 1(jedną) robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wykonaj polegającą na termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości przedmiotowych opisanych robót nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych 00/100). Wymogi określone w lit. a oraz b mogą zostać spełnione w ramach jednego zamówienia spełniającego łącznie wszystkie wymogi określone w lit. a) oraz b) lub w ramach zamówienia spełniającego wymogi określone w lit. a) oraz innego zamówienia spełniającego wymogi określone w lit. b). Przy czym dalej „Za robotę budowlaną Zamawiający uzna rozbudowę, lub przebudowę lub remont 1 obiektu budowlanego obejmującą swoim zakresem dostosowanie do wymagań w zakresie poprawy energetyki cieplnej zgodnie z definicjami określonymi w ustawie Prawo budowlane - (Dz.U. z 2021r. poz. 2351 ze zm.) wraz z urządzeniami infrastruktury technicznej w systemie zaprojektuj i wykonaj. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło 2 wykonawców, a oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą co do bilansu ceny. W dniu 27 września 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego, odrzucając ofertę odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty z przywołaniem art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, zamawiający wymienił następującą przyczynę jego czynności: 1/ Zamawiający wymagał, aby pobór mocy danej pompy był nie wyższy niż 26 kW a w dokumentach przedstawionych przez Wykonawcę pobór mocy pompy wynosi 26,69kW. 2/ Zamawiający wymagał, aby maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych był nie wyższy niż 71A, natomiast z danych technicznych przedstawionych przez Wykonawcę wynika, że dany parametr w zaoferowanej pompie wynosi 71,5A 3/ Przy dokumentach związanych z falownikiem hybrydowym parametry takie jak ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna 200%, funkcja VPP, stanowią własny dopisek Wykonawcy nie są potwierdzone w karcie katalogowej produktu. 4/Według oryginalnej karty katalogowej producenta temperatura pracy pompy wynosi od - 25 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza, a nie jak wskazuje Wykonawca od - 35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. 5/ Wykonawca złożył kartę katalogową w języku angielskim i krótką informację ze strony w języku polskim dotyczącą serwera. Przetłumaczona wersja nie zawiera potwierdzenia istotnych parametrów takich jak: procesor (brak informacji o specyfikacji procesorów, podano tylko rodzinę C), pamięć operacyjna (brak informacji o obsadzanej pamięci RAM oraz zabezpieczeniach), slot rozszerzeń, dysk twardy (brak informacji o dyskach twardych), interfejs sieciowy, interfejs FIBRE Channel, karta graficzna, porty (brak wystarczającej ilości portów), chłodzenie (brak spełnienia wymogów), diagnostyka, wymagania środowiskowe (brak informacji środowiskowych). 6/ Wykonawca nie potwierdził dostarczenia licencji zgodnie z zapisami PFU, licencje były wymagane przez Zamawiającego ich brak narazi Zamawiającego na dodatkowe koszty. Tak jak powyżej zamawiający przedstawił uzasadnienie do decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący w złożonym odwołaniu, którego treść przywołano powyżej w uzasadnieniu powołał się na następujące okoliczności, które miałyby przemawiać za zasadnością wniesionego odwołania w celu przywrócenia jego oferty do postępowania i jej wyboru jako najkorzystniejszej z ewentualnym wnioskiem o unieważnienie postępowania, gdyby Izba stwierdziła nieważność obydwu ofert, które stanowiły jedyne oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zwraca też uwagę na PF-U „Program funkcjonalno - użytkowy zawiera 62 strony a Zamawiający nie sprecyzował dokładnie które parametry należy podać w opisach katalogowych oferowanych produktów. Zatem Odwołujący nie może ponosić ujemnych konsekwencji niedoprecyzowania SW Z. Nie może również ponosić konsekwencji za nieprawidłowe wskazanie parametrów poprzez brak dopuszczenia tolerancji („około”) podobnie jak określono to w PFU w przypadku pozostałych parametrów. Każdy z Wykonawców mógł zrozumieć sposób wykazania parametrów odmiennie, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o ponowną weryfikację spełnienia wymaganych parametrów przez Odwołującego oraz przystępujacego.” Izba stwierdza, że powyższe zastrzeżenia co do, w ocenie odwołującego, niejednoznaczności opisu wymaganych parametrów urządzeń przy składaniu ofert, powinny być zgłoszone przed składaniem ofert. Z kolei wniosek o ponowną ocenę złożonych ofert, wobec niejednoznaczności wymagań co do parametrów oferowanych urządzeń, jak twierdzi odwołujący, nie spowoduje nadal jednoznacznych rozstrzygnięć co do złożonych ofert. Poza tym powyższe stwierdzenie w odwołaniu „nieprawidłowe wskazanie parametrów poprzez brak dopuszczenia tolerancji („około”)”, jest spóźnione na etapie po złożeniu ofert. Odwołujący przyznaje, że Program funkcjonalno-użytkowy określił maksymalny pobór mocy elektrycznej na poziomie 26 kW, zaproponowane urządzenie przekracza tę wartość zaledwie o 2,65%. O spóźnionych zastrzeżeniach do SW Z wskazuje również kolejna uwaga odwołującego „Odwołujący traktuje brak dopisku „około: przy parametrze: pobór mocy danej pompy oraz maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych- jako oczywistą omyłkę. Przy interpretacji zastosowanej przez Zamawiającego nie ma na rynku urządzeń spełniających wszystkie parametry wprost. Urządzenie zaproponowane przez Odwołującego spełnia wymagania funkcjonalne PFU”.Izba tego rodzaju i dalsze krytyczne uwagi co do nieprawidłowo określonych parametrów urządzeń będących przedmiotem dostawy uważa za spóźnione i nie podlegające ocenie przez Izbę, na etapie po złożeniu ofert, mając na uwadze uregulowania objęte art. 135-137 ustawy Pzp co do czasu możliwego do wyjaśnień treści SWZ lub zmiany treści SWZ. I z ba odnosząc się do kolejnych zarzutów odwołania, w związku z czynnością zamawiającego co do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego przedstawia poniżej następujące stanowisko w sprawie, podzielając stanowisko zamawiającego jako prawidłowe w kontekście postanowień SW Z, a w szczególności postanowień PFU wskazujących graniczne parametry oferowanych urządzeń, jako konkretne jednostki miar, a nie jak to oczekuje odwołujący „około” jednostek miar . Ponadto słusznie w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zauważył, że z podnoszonych w odwołaniu argumentów wynika, że oferta odwołującego nie wypełniła wymagań zamówienia, o czym szczegółowo poniżej. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający między innymi stwierdza „Zamawiający za bezpodstawny uznaje zarzut Odwołującego dotyczący odrzucenia jego oferty z powodu przekroczenia parametru poboru mocy elektrycznej zaoferowanej przez niego pompy Junkers - Bosch. Zgodnie z warunkami określonymi na str. 40 PFU Zamawiający wskazał, by parametr dotyczący pompy gruntowej z Układu 2 określony jako pobór mocy elektrycznej był nie wyższy niż 26 kW. Zgodnie z ofertą złożoną przez Odwołującego, parametr ten dla jego pompy Junkers - Bosch przekracza ten wymóg, bowiem wynosi 26,69 kW. Nie ma znaczenia w tym miejscu o ile ten parametr został przekroczony. Określona w ofercie pompa nie spełnia wymogu sprecyzowanego w zamówieniu. Zamawiający dokonuje oceny zgodności oferty z wymogami zamówienia. W przypadku stwierdzenia, że oferta nie spełnia warunków określonych w SW Z podlega ona odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Obecnie fakt przekroczenia tego parametru zaoferowanej pompy Odwołujący potwierdził w treści uzasadnienia odwołania.” Izba stwierdza, że ocena zamawiającego jest słuszna, parametr poboru mocy elektrycznej zaoferowanej przez odwołującego pompy Junkers – Bosch, został przekroczony, co też odwołujący potwierdził w toku postępowania odwoławczego i w sposób nieskuteczny w kontekście ścisłe określonych wymagań SW Z usiłuje pominąć jako nieistotny, ponieważ przekroczenie „poboru mocy elektrycznej” jest niskie i powinno być określne jako „około”. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że zaistniała okoliczność wskazuje na sprzeczność treści oferty odwołującego z treścią SW Z, a co przekłada się na dyspozycję art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, nakazującej odrzucenie oferty odwołującego („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”.) Również nietrafiony jest zarzut co do konkurenta odwołującego to jest przystępującego, jakoby zaoferował podobnie jak odwołujący pompę o poborze mocy elektrycznej nie odpowiadającej określonemu parametrowi w PF-U. Jak wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie zamawiający „Zgodnie ze złożoną przez tę firmę ofertą pobór mocy elektrycznej zaoferowanej pompy Domito wynosi 24,6 kW zatem spełnia wymóg określony w zamówieniu, zgodnie z którym pobór mocy elektrycznej nie może być wyższy niż 26 kW. Wskazać przy tym należy, że w przypadku tego parametru Zamawiający nie określił w SW Z dla jakiego punktu pracy miałby on odpowiadać. Sugerowanie przez Odwołującego, że parametr ten powinien odpowiadać punktowi pracy B0/W55 jest obecnie nadużyciem. To Zamawiający określa warunki zamówienia. Zamawiający warunek odpowiadający normie EN14511 określił ale dla innych cech urządzenia, a nie dla cechy pobór mocy elektrycznej pompy. Zauważyć też należy, że Odwołujący w przypadku wątpliwości, jeszcze przed złożeniem oferty miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie warunków zamówienia (art. 135 ust. 1 PZP) czego w tym przypadku nie uczynił.”. W ocenie Izby zarzut odwołującego co do pompy o niewłaściwym poborze mocy elektrycznej w ofercie przystępującego nie został udowodniony, a miał służyć żądaniu alternatywnemu odwołania, to jest unieważnienia postępowania na mocy art.255 pkt 2 ustawy Pzp („Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu”). Przechodząc do kolejnej przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił w sposób jednoznaczny w kontekście złożonej oferty odwołującego w związku z wymaganiem PFU „ Podobna sytuacja jest w zakresie cechy pompy gruntowej dotyczącej maksymalnego prądu roboczego bez pomp obiegowych, który zgodnie z wymogami SW Z i PFU (str. 40) nie może być wyższy niż 71A. Zgodnie z ofertą Odwołującego, co Odwołujący również potwierdził w treści uzasadnienia odwołania (str. 10), maksymalny prąd roboczy dla zaoferowanej przez niego pompy Junkers - Bosch wynosi 71,5A, podczas gdy maksymalny prąd roboczy dla pompy Domito z oferty konkurencyjnej nie przekracza wymogu zamówienia bowiem wynosi 69,2A. Z tych względów za słuszną należy uznać decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty „odwołującego” jako niezgodnej z warunkami zamówienia zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Podobnie jak powyżej zamawiający odniósł się do oferty przystępującego stwierdzając w odpowiedzi na odwołanie „Podnieść również należy, że Odwołujący zarzucając Zamawiającemu nieodrzucenie oferty konkurencyjnej tj. firmy „przystępującego” z powodu niespełnienia jego zdaniem warunku dotyczącego maksymalnej temperatury zasilania dla pompy gruntowej posługuje się wyłącznie danymi z karty katalogowej. Odwołujący pomija lub celowo nie dostrzega, że w toku postępowania wykonawca „przystępujący” dostarczył dodatkowe oświadczenie producenta z dnia 28 sierpnia 2024 roku, w którym potwierdził, że zaoferowana pompa przy odpowiedniej, wskazanej w oświadczeniu konfiguracji spełnia wymóg określony w PFU na str. 40 tj. maksymalna temperatura zasilania nie niższa niż 68 stopni Celsjusza”. Tak więc w ocenie Izby zamawiający kolejno wykazał, że oferta przystępującego, jako oferta wybrana spełnia wymóg PFU, w wyniku uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego przez oświadczenie producenta z dnia 28 sierpnia 2024roku. Natomiast Izba podziela argumentację zamawiającego, w odpowiedzi na odwołanie, co do bezskuteczności dopisku sporządzonego przez odwołującego w ofercie w zakresie falownika hybrydowego. „W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie może też skutecznie zakwestionować przyczyn odrzucenia jego oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia elementu urządzenia w postaci falownika hybrydowego. Odwołujący przy dokumentach dotyczących tego urządzenia stworzył własny dopisek, tak by parametry odpowiadały wymogom określonym w PFU, podając jednocześnie w swojej ofercie nieprawdę. Wskazał bowiem, że ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna wynosi 200%, funkcja VPP. Tymczasem parametry te nie znajdują odzwierciedlenia w karcie katalogowej falownika. Zauważyć należy, że dopiero obecnie w treści uzasadnienia odwołania Odwołujący usiłuje przekonać, że zaoferowany falownik mieści się w przedziale wymagań Zamawiającego, bowiem jego wartość dla ponadwymiarowej mocy falownika jest na poziomie 150 %. Argumentacja ta potwierdza, że w chwili złożenia oferty i jej oceny przez Zamawiającego dane podane przez Odwołującego były nieprawdziwe. Odwołujący również na etapie wniesienia oferty podał nieprawdziwe dane dotyczące temperatury pracy falownika w przedziale od - 35 stopni Celsjusza do 60 stopni. Zamawiający weryfikując ofertę Odwołującego uzyskał dostęp do publikowanej w internecie oryginalnej karty katalogowej producenta, z której wynika, że temperatura pracy falownika Huawei LUNA 2000-100KTL-M1 zaoferowanego przez Odwołującego wynosi od 25 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. Tymczasem zgodnie z warunkami zamówienia (str. 38 PFU) wymóg dotyczący temperatury pracy dla falownika określony został przez Zamawiającego na przedział od - 35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza.” W ocenie Izby tego rodzaju nieścisłości, wykazane przez zamawiającego, w ofercie czy też zmiany oferty w stosunku do kart katalogowych producenta, nie potwierdzone przez producenta świadczą o niezgodności treści oferty z treścią SW Z, co zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego, na podstawie art.262 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający jako kolejną z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego wskazał brak tłumaczenia na język polski dokumentów w wersji obcojęzycznej, to jest odrzucenia oferty odwołującego z powodu dostarczenia dokumentacji bez wymaganego tłumaczenia na język polski. Jak stwierdził zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ”Zarzut Odwołującego stanowi polemikę w zakresie kształtu SW Z, która w sposób nieuprawniony ingeruje w kompetencje przynależne Zamawiającemu. Uprawnieniem Zamawiającego jest ukształtowanie wymogów zamówienia w taki sposób by odpowiadało to jego potrzebom. Zamawiający w rozdziale 10 pkt. 10.19 SW Z wskazał wymóg, by dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym były przekazane wraz z tłumaczeniem w języku polskim. Z uwagi na skomplikowane elementy urządzeń wchodzących w skład zamówienia wymóg ten dotyczył wszystkich przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. Odwołujący nie spełnił tego wymogu. Dostarczona przez niego przetłumaczona wersja dokumentacji nie zawiera tłumaczenia istotnych parametrów. Argument Odwołującego, że Zamawiający nie podał w SW Z, iż wszystkie parametry są istotne i trudno oczekiwać, by wykonawcy mieli potwierdzać wszystkie parametry zawarte w PFU nie może spotkać się z uznaniem. Skoro Zamawiający nie wprowadził w opisie zamówienia ograniczeń w tym zakresie to oznacza, że wymóg dostarczenia tłumaczeń dotyczy całości dokumentacji. Jeżeli Odwołujący miał w tym przypadku wątpliwości których danych ten wymóg dotyczy, jeszcze przed złożeniem oferty miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie warunków zamówienia (art. 135 ust. 1 PZP) czego w tym przypadku także nie uczynił”. W ocenie Izby słusznie zamawiający przywołał SW Z oraz ustawę Pzp zgodnie z którymi postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim (art.20 ust.2 ustawy Pzp). Bez znaczenia dla sprawy ma przywoływane orzecznictwo, zgodnie z którym zwroty anglojęzyczne, które przyjęły się w wersji oryginalnej do języka polskiego nie wymagają tłumaczenia a to z tej racji, że są nieprzetłumaczalne na język polski. W pozostałym zakresie polecenie zamawiającego w SW Z co do dokumentów obcojęzycznych należało rozumieć jako obowiązek wykonawcy doręczenia oprócz dokumentów obcojęzycznych, ich tłumaczenie na język polski. Natomiast odwołujący w toku postępowania odwoławczego, kwestionował zasadę przestrzegania, w przekazanej dokumentacji technicznej oferowanych urządzeń, obowiązku tłumaczenia dokumentacji na język polski. Kolejny powód dla którego zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, to brak w złożonej ofercie potwierdzenia dostarczenia wymienionych w SW Z licencji. Po raz kolejny odwołujący powoływał się na niejednoznaczność w tym zakresie postanowień SW Z, w sytuacji gdy pozostały to jest drugi oferent rozumiał postanowienia SW Z i zapewnił w złożonej ofercie dostarczenie wymaganych do urządzeń licencji. W tej sytuacji I zba potwierdza jako prawidłowe stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie „Zamawiający nie może też uznać zarzutu Odwołującego dotyczącego odrzucenia jego oferty z powodu braku potwierdzenia dostarczenia wymaganych licencji. Na stronie 44 PFU Zamawiający określił, że wymaga dostarczenia do serwera licencji na określone oprogramowanie, tj.: 30 szt. W INDOW S Server 2022 CAL, 5 szt. W INDOW S Server 2022 Remote Desktop Services, 2 szt. W INDOW S Server 2022 Datacenter - 16 Core, 2 szt. x W INDOW S Server 2022 Standard 16 Core. Oferta odwołującego nie spełniła tego wymogu. Obecna sugestia Odwołującego zawarta w uzasadnieniu odwołania, że Zamawiający winien dbać aby informacja o wymaganiach była jednoznacznie wyrażona w SW Z jest jedynie nieudolną próbą odciągnięcia uwagi od oczywistego faktu, że jego oferta nie spełniła warunków zamówienia. Zauważyć należy, że oferta w tym przypadku konkurencyjna złożona przez firmę „przystępującego” uwzględniła wymagane w PFU licencje.” W związku z alternatywnym żądaniem odwołującego unieważnienia postępowania z powodu odrzucenia obydwu złożonych ofert, zarówno zamawiający, jak i przystępujący złożyli pisemne stanowiska, których treść zawarto powyżej w uzasadnieniu. Izba podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępującego, przyjmując je za własne. Izba już powyżej odniosła się i skwitowała zarzuty odwołującego co do żądania odrzucenia oferty przystępującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp), uznając zarzuty odwołującego za nieudowodnione, a tym samym chybione. Przy czym jako ostatni z tej kategorii pozostał zarzut niespełnienia wymogu dotyczącego poziomu głośności pompy gruntowej. ”Za chybiony Zamawiający uznaje też zarzut Odwołującego dotyczący nieodrzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełnienia wymogu dotyczącego poziomu głośności pompy gruntowej. Odwołujący uzasadniając ten zarzut opiera się na karcie katalogowej urządzenia Domito zaoferowanego przez konkurencyjną ofertę z której wynika, że poziom głośności tego urządzenia to 64 dB. Zgodnie natomiast z warunkami określonymi w PFU (str. 40) parametr ten powinien być nie większy niż 63 dB. Dla wyjaśnienia spełnienia warunku tego parametru wykonawca RES Energy BGW sp. z o.o. s.k jeszcze w toku postępowania w dniu 30.08.2024 r. złożył dodatkowe oświadczenie producenta, że przy zastosowaniu dodatkowego wygłuszenia stosowanego przez tego producenta wymagany parametr może być zmniejszony o 5 %. Zmniejszenie o taką wartość oznacza osiągnięcie wymaganego parametru na poziomie 60,8 dB co w ocenie Zamawiającego nie może być podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.”. W zaistniałej sytuacji, w ocenie Izby, zarzut odwołującego z żądaniem odrzucenia oferty przystępującego jest nieuprawniony. Podnoszone na rozprawie zarzuty odwołującego, co do braku pism z dnia 28 sierpnia 2024r. i z dnia 30 sierpnia 2024r. uzupełniających przedmiotowe środki dowodowe nie zostały udowodnione. Pozostały do rozważenia przez Izbę zarzuty co do odrzucenia oferty przystępującego, wykonawcy wybranego z powodu nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z powodu braku doświadczenia zawodowego to jest w związku z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b),lit. c) ustawy Pzp. Izba przyjmuje za wiarygodne, ponieważ potwierdzone referencjami, doświadczenia zawodowe przystępującego odpowiadające wymaganiom SW Z, których treść cytowano powyżej w uzasadnieniu wyroku. „Zarzut ten również należy uznać za chybiony. Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu posługuje się SW Z dotyczącą zamówienia zrealizowanego przez oferenta „przystępującego” w ramach inwestycji termomodernizacji oraz remontu Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie, które zdaniem Odwołującego dowodzi, że Wykonawca ten nie spełnia wymogu określonego w wymaganiach Zamawiającego. Roboty te zgodnie z przedłożonym SW Z nie obejmują robót polegających na wykonaniu termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wewnętrznej oraz montażem pompy ciepła oraz paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł. Ponadto Odwołujący także wskazuje, że roboty wykonane na rzecz Kościoła Ewangelicko - Metodycznego Parafia w Ostródzie również nie spełniają oczekiwanego wymogu gdyż zdaniem Odwołującego Kościół Ewangelicko - Metodyczny nie jest obiektem czynnym w trybie 24h/dobę. Wskazać należy, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Wykonawca „przystępujący” złożył wykaz wykonanych robót budowlanych z dnia 18.09.2024 r. oraz dołączył wymagane referencje inwestorów. Zgodnie z przedłożonym wykazem firma „przystępującego” realizując inwestycję dotyczącą Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie, wykonała wszystkie rodzaje robót określonych przez Zamawiającego w SW Z na łączną kwotę 7 198 215,96 zł. Roboty obejmowały m.in. wykonanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie na jej podstawie prac w branżach: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz wykonania prac budowlano montażowych na podstawie zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji. Z przedstawionych referencji wynika, że roboty zostały wykonane prawidłowo i obejmowały zakres opisany w przedłożonym przez „przystępującego” wykazie. Ponadto, przedłożony przez tego Wykonawcę wykaz zrealizowanych prac, obejmuje także wykonanie robót budowlanych na rzecz Kościoła Ewangelicko - Metodycznego na łączną kwotę 2.833.650,00 zł. Zgodnie z treścią dołączonych referencji, roboty obejmowały termomodernizację dwóch budynków użyteczności publicznej w postaci wikarówki wraz z mieszkaniami społecznymi, a także plebanii, które działają w trybie ciągłym 24 h/dobę, a roboty były wykonane bez wymuszenia przerw w użytkowaniu tych budynków. W ocenie Izby mając na względzie przedstawione środki dowodowe Zamawiający nie miał żadnych podstaw by odrzucić ofertę „przystępującego” na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c).” Pomimo twierdzeń odwołującego, zaprzeczających wiarygodności wykazu usług przedstawionego przez przystępującego oraz prawdziwości referencji potwierdzających wymagane doświadczenia zawodowe, odwołujący nie udowodnił braku wiarygodności złożonego wykazu i referencji przystępującego to jest wykonawcy wybranego. Izba w powyższym stanie rzeczy, na mocy art.553 ustawy Pzp orzekła o oddaleniu odwołania, ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania to jest co do odrzucenia, bądź braku odrzucenia, ofert odwołującego i wykonawcy wybranego, jak i braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym nie potwierdził się zarzut braku równego traktowania wykonawców w związku z odrzuceniem oferty odwołującego i wyborem jako najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Nie zasądza się kosztów postępowania na rzecz uczestnika postepowania odwoławczego zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia, które zasądza się tylko w przypadku wniesienia sprzeciwu na uwzględnienie odwołania w całości. Przewodniczący:……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3257/24 POSTANOWIENIE z dnia 26 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 26 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – konsorcjum w składzie: (1) Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Lider) oraz (2) Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu (Partner) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Stołeczne Centrum Opiekuńczo -Lecznicze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego Naprzód Marketing Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego -wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – konsorcjum w składzie: (1) Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Lider) oraz (2) Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 3. znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3257/24 UZASADNIENIE Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, pn.: „Usługa kompleksowego sprzątania pomieszczeń w Zakładach Opiekuńczo- Leczniczych wchodzących w skład Stołecznego Centrum Opiekuńczo- Leczniczego Sp. z o. o.” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 94/2024 pod numerem S 2867012024 w dniu 15/05/2024 Dnia 6 września 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. roku - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – konsorcjum w składzie: (1) Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Lider) oraz (2) Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie części I zamówienia polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert; 2. wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej w części I zamówienia oferty wykonawcy Naprzód Marketing Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej NAPRZÓD), pomimo iż podlegała ona odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy NAPRZÓD pomimo zaoferowania przez tego Wykonawcę ceny za realizację zamówienia będącej ceną rażąco niską i niewykazania przez niego w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy NAPRZÓD z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którego to domniemania wykonawca nie obalił i nie uzasadnił zaoferowanej ceny. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania oraz które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia; 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności: 4.1.1. wyboru oferty najkorzystniejszej, 4.1.2. badania i oceny ofert, 4.2. powtórzenia czynności badania ofert, 4.3. odrzucenia oferty NAPRZÓD jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 PZP, jest bowiem podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, która była druga w kolejności najkorzystniejszą ofertą spośród złożonych i najkorzystniejszą spośród ofert, które nie podlegały odrzuceniu. Zamawiający, podejmując czynności z naruszeniem przepisów ustawy, w tym zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, zaniechał odrzucenia oferty NAPRZÓD uniemożliwiając wybór oferty Odwołującego. Odwołujący dąży do wyeliminowania z postępowania oferty NAPRZÓD a w dalszej kolejności - do wyboru własnej oferty jako najkorzystniejszej. Jego interes przejawia się zatem w możliwości uzyskania zamówienia. Na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP Odwołujący utracił możliwość zawarcia z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia. Tym samym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania i realizacji zamówienia. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający poinformował Odwołującego o zaskarżonych czynnościach w dniu 27.08.2024 r. zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący przekazał odwołanie Zamawiającemu w dniu 6 września 2024r., dochowując tym samym wymogów art. 514 ust. 2 PZP. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Naprzód Marketing Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 23 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że w dniu 23 września 2024 roku powiadomił Wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru w postępowaniu i powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że w jego ocenie w takiej sytuacji odwołanie podlega umorzeniu z uwagi na brak aktualnie czynności Zamawiającego podlegającej zaskarżeniu (odwołaniu), ponieważ została ona unieważniona. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał nowych czynności, związanych z zarzutami odwołania, co oznacza, iż ostatecznie Zamawiający doszedł do przekonania, że mogły potwierdzić się zarzuty odwołania. Zamawiający unieważnił czynności w postępowaniu i zobowiązał się do ponowienia poszczególnych czynności, w tym ponownego badania i oceny ofert. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Dla składu orzekającego Izby oznacza to weryfikację (autokontrolę) wszystkich czynności, które dotychczas podjął w postępowaniu Zamawiający. Dalej dostrzeżenia wymaga, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. A jednocześnie z dniem anulowania określonych czynności, otwierał się wykonawcom ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowych czynności Zamawiającego. Podobnie jak w przypadku unieważnienia postępowania spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał nowych czynności związanych z badaniem i oceną ofert, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. Jednocześnie wynik czynności ponowionych przez Zamawiającego będzie stanowił podstawę do korzystania ze środków prawnych przez Wykonawców po jego ogłoszeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. Przewodnicząca: . 7 …

…Sygn. akt: KIO 56/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę GRENEVIA S.A. z siedzibą w Katowicachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu Uczestnik po stronie odwołującego A. Wykonawca Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, B.Wykonawca IWENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, C.Wykonawca MMC Poland sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, D.Wykonawca REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy GRENEVIA S.A. z siedzibą w Katowicach, kwoty 13 500 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. ………….……. …………….…. Sygn. akt: KIO 56/24 Uzasadnienie Zamawiający – POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KW K Piast-Ziemowit w Bieruniu – prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Dostawa nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit” (numer referencyjny 432302590). Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U./S. 249/2023 w dniu 27 grudnia 2023 r. W dniu 8 stycznia 2024 r. wykonawca GRENEVIA S.A. z siedzibą w Katowicach wniósł na podstawie art. 505 ust.1 oraz art. 513 pkt 1 i art. 514 ust.1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz wobec treści Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej jako SW Z) w postępowaniu o udzielenie zamówienia na Dostawę nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit” (numer referencyjny: 432302590) opublikowanej w Dzienniku Urzędowym U.E. oraz na stronie prowadzonego postępowania w dniu 27 grudnia 2023 r. wraz z modyfikacją opublikowaną na stronie postępowania w dniu 4 stycznia 2024 r. w zakresie: 1. Część IX SW Z – Przedmiotowe środki dowodowe pkt 3 oraz pkt 13 lit.d) Załącznika nr 3.5 do SW Z w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga złożenia przez Wykonawcę oświadczenia, że zaoferowane wyposażenie kompleksu ścianowego było lub jest eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu – zgodnie z Załącznikiem nr 3.5 do SWZ; 2. Części XV SW Z – Opis sposobu obliczenia ceny pkt 2 i 3 oraz Załącznika nr 3.6 do SW Z – cennik remontów i przeglądów, w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby cena: a) jednego przeglądu R1s nie przekraczała 25% wartości ceny zaoferowanego kompletnego sterowania elektrohydraulicznego (określonej w załączniku nr 3.7) b) jednego przeglądu R1k nie przekraczała 20% wartości ceny zaoferowanego kombajnu wraz z systemem sterowania i automatyki (określonej w załączniku nr 3.7) c) jednego remontu R2s nie przekraczała 60% wartości ceny kompletnego sterowania elektrohydraulicznego (określonej w załączniku nr 3.7) d) jednego remontu R2k nie przekraczała 60% wartości zaoferowanego kombajnu wraz z systemem sterowania i automatyki (określonej w załączniku nr 3.7) Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że Oferta niezgodna z tymi wymaganiami zostanie odrzucona. 3. Części XV SW Z – Opis sposobu obliczenia ceny pkt 5 i 6 oraz pkt 7 Załącznika nr 1.11. do SW Z w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby łączna wartość ceny części zamiennych, podzespołów, czynności serwisowych dla danego urządzenia opisanego w danym rozdziale Załącznika nr 1.2. nie przekraczała 110% wartości ceny jednostkowej (brutto) za dostawę tego urządzenia. Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że Oferta niezgodna z tymi wymaganiami (w której wartość ta będzie wyższa) zostanie odrzucona. 4. § 6 ust.13 pkt 17 Załącznika nr 5.1 do SW Z w zakresie w jakim Zamawiający wymaga aby wszystkie materiały szybkozużywające się i eksploatacyjne (podlegające wymianie w wyniku zastosowania postanowień DTR) w okresie gwarancji były wliczone w cenę. 5. § 13 ust. 9 Załącznika nr 5.1. do SW Z w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega, że kary umowne podlegają kumulacji, w tym kara umowna za odstąpienie lub wypowiedzenie Umowy z innymi karami umownymi, przy czym łączna maksymalna wartość kar umownych przysługujących Zamawiającemu nie przekroczy wartości Umowy netto. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art.16 pkt 1 i 3 w zw. z art.99 ust.2 i 4 oraz 106 ust.2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję z zastosowaniem wymagań nieproporcjonalnych do celów dla których przeznaczony jest przedmiot zamówienia, polegające na wprowadzeniu wymogu wykazania w zakresie wyposażenie kompleksu ścianowego, faktu eksploatowania w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu, co powoduje, że postępowanie przygotowane zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 2. art 16 pkt 3 w zw. z art.99 ust.1 oraz art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art.226 ust.1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i narzucenie wykonawcom poziomu cenowego oferowanych przeglądów i remontów oraz czynności serwisowych, pod rygorem odrzucenia ofert nie spełniających określonych kryteriów, co powoduje, że postępowanie zostało przygotowane w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, oraz określono warunki udziału w postępowaniu nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia; 3. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy, postanowień, które powodują, iż opis przedmiotu zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim zamawiający wymaga aby wszystkie materiały szybkozużywające się i eksploatacyjne (podlegające wymianie w wyniku zastosowania postanowień DTR) w okresie gwarancji były wliczone w cenę; 4. art. 3531 k.c. w zw. z art. 577 § 1 zd.1 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jednostronne ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim zamawiający wymaga aby wszystkie materiały szybkozużywające się i eksploatacyjne (podlegające wymianie w wyniku zastosowania postanowień DTR) w okresie gwarancji były wliczone w cenę tj. były wymieniane na koszt wykonawcy niezależnie od tego czy posiadają wady; 5. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy, postanowień, które powodują, że opis przedmiotu zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie w jakim zamawiający wprowadził do projektu umowy zastrzeżenie, że kary umowne podlegają kumulacji, w tym kara umowna za odstąpienie lub wypowiedzenie Umowy z innymi karami umownymi, przy czym łączna maksymalna wartość kar umownych przysługujących Zamawiającemu nie przekroczy wartości Umowy netto; 6. art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c., art. 484 § 2 k.c., art. 483 k.c. i art.5 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 poprzez określenie przez Zamawiającego łącznej wysokości kar umownych w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, stanowiący nadużycie prawa podmiotowego i obejście prawa – tj. na poziomie wartości Umowy netto. W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości. 2. Nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ poprzez: a) usunięcie z treści pkt 3 Części X SW Z oraz z treści pkt 13 lit.d) Załącznika nr 3.5 do SW Z tej części, w której Zamawiający wymaga złożenia przez Wykonawcę oświadczenia, że zaoferowane wyposażenie kompleksu ścianowego było lub jest eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu; b) usunięcie z Części XV SW Z pkt 2 i 3 oraz z Załącznika nr 3.6 do SW Z zastrzeżenia dotyczącego maksymalnej dopuszczalnej wartości przeglądów R1s i R1k oraz maksymalnej dopuszczalnej wartości remontów R2s i R2k w tym rygoru odrzucenia oferty nie spełniającej tych wymagań; c) usunięcie z Części XV SWZ pkt 5 i 6 oraz z Załącznika nr 1.11 pkt 7 w całości; d) usunięcie z Załącznika nr 5.1 do SWZ treści § 6 ust.13 pkt 17 w całości; e) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 13 ust. 9 Załącznika nr 5.1 do SW Z poprzez usunięcie z treści zastrzeżenia możliwości kumulacji kar umownych i określenia maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić Strony (a nie tylko Zamawiający) z uwzględnieniem przewidywanej wartości i specyfiki przedmiotu Zamówienia, zasady proporcjonalności oraz uzasadnionych interesów obu stron umowy z poszanowaniem zasad współżycia społecznego tj. np. ograniczenie maksymalnej wartości kar umownych do 30% wartości Umowy netto. 3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 4. Zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania albowiem Odwołujący, jako wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia znacznie utrudniają lub mogą prowadzić do braku możliwości złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, która to oferta, uwzględniając kryteria oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. To z kolei może doprowadzić do braku możliwości uzyskania danego zamówienia przez Odwołującego, a zatem może spowodować poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, IW ENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, MMC Poland sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku. Izba postanowiła dopuścić wykonawców: Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, IW ENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, MMC Poland sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. W dniu 22 stycznia 2024 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której oświadczył on, że wnosi o: 1.oddalenie odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych poniżej nr 1 i 2 2.umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 3, 4, 5 i 6 ze względu na wprowadzoną zmianę postanowień specyfikacji warunków zamówienia, których zarzuty te dotyczą (podstawa prawna art. 568 pkt 2 ustawy Pzp). W dniu 25 stycznia 2024 r. (tj. przed dniem 26 stycznia 2024 r., na który został wyznaczony termin posiedzenia) do akt sprawy wpłynęło pismo pełnomocnika Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa odwołanie złożone w dniu 08.01.2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach ul. Powstańców 30, na Dostawę nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit pod numerem referencyjnym 432302590, w sprawie o sygn. akt KIO 56/24. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca: ………………. ........ ……….……… ………………. …

…Sygn. akt KIO 3018/23 POSTANOWIENIE z dnia 19 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 października 2023 r. w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 10 października 2023 r. przez odwołującego: Ł.D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: D.Ł. ZNAK.PLz/s w Poznaniu (ul. Kaliska 1, 61131 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencja Mienia Wojskowego z/s w Warszawie (ul. Nowowiejska 26a, 00911 Warszawa), orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego: Ł.D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: D.Ł. ZNAK.PLz/s w Poznaniu (ul. Kaliska 1, 61131 Poznań) kwotę 6.750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. . Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 3018/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Agencja Mienia Wojskowego z/s w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę monitorów”. Numer referencyjny: DZPBP.2616.313.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00347968 z dnia 9 sierpnia 2023 r. Wykonawca podał, że (…) W dniu 05.10.2023 r. Zamawiający z naruszeniem przepisów uznał ofertę nie spełniającą wszystkich wymagań zamawiającego jako ważną i wybrał firmę Nicat Com Sp. z o.o., ul. Okrzei 21/1, 03-715 Warszawa jako wykonawcę przywołując w tym celu art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września”. Dalej podał: „Wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w sposób wadliwy, gdyż zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny ofert i wybrał ofertę nie spełniającą wymagań specyfikacji. Brak rzetelności jest związany z tym, że zamawiający nie sprawdził w dokumentacji producenta monitora, a tym samym co oferuje producent w komplecie razem z monitorem. Wykonawca Nicat Com Sp. z o.o. nie umieścił informacji w ofercie, że doposaży monitor w odpowiednie okablowanie, aby oferta spełniała wymagania zamawiającego a jedynie zaproponował monitor z wyposażeniem fabrycznym. Zamawiający w specyfikacji wymagał, aby monitor posiadał okablowanie DisplayPort - DisplayPort 1.4, min. 1.8 m HDMI - HDMI 2.0, min. 1..8 m Zasilający, min. 1.5 m jednak monitor zaproponowany przez firmę Nicat Com Sp. z o.o. - Iiyama XUB2493HS-B5 nie posiada na wyposażeniu odpowiednich kabli, a mianowicie DisplayPort - DisplayPort 1.4, min. 1.8 m HDMI - HDMI 2.0, min. 1.8 m Na wyposażeniu monitora znajdują się jedynie HDMI HDMI 1.4, 1.5 m (wymagany kabel w wersji 2.0 i długości 1.8m) Zasilający, 1.8 m co jest zgodne ze specyfikacją znajdującą się na stronie producenta monitora dostępną na stronie internetowej.” Wskazał ponadto: „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 PZP, jest bowiem podmiotem, który złożył jako jedyny ważną ofertę w postępowaniu. Zaniechania Zamawiającego i nierzetelna ocena zaproponowanego monitora wraz z wyposażeniem doprowadziły do tego, firma D.Ł. ZNAK.PL nie została wybrana jako wykonawca tego postępowania. Odwołujący składając niniejsze odwołanie dąży do unieważnienia wyboru firmy Nicat Com Sp. z o.o., jako wykonawcy i ponownej oceny ofert. Odwołujący jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym '"konaniem przedmiotu zamówienia. Na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP, Odwołujący utracił możliwość zawarcia z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia. Tym samym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi z kolei Odwołującemu zawarcie umowy z Zamawiającym i uzyskanie zamówienia”. Jako okoliczności faktyczne i prawne odwołania oraz dowody na ich poparcie wskazał na: „Dowód w postaci dokumentacji producenta. Możliwość przedstawienia fabrycznie zapakowanego monitora w celu zaprezentowania faktycznego wyposażenia fabrycznego monitora zaproponowanego przez wykonawcę”. Wskazując ponadto na załączniki do odwołania oprócz dowodu uiszczenia wpisu, pełnomocnictwa, rejestru z którego wynika zasada reprezentacji odwołującego w punkcie 4 wskazał na „Dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu”. Zamawiający w piśmie z dnia 12 października 2023 r. wniósł o odrzucenie odwołania. Podał w szczególności: „Odwołujący ZNAK.PL Ł.D., Kaliska 1, 61-131 Poznań w dniu 10.10.2023 r. przesłał za pośrednictwem Platformy zakupowej (https://amw.eb2b.com.pl) załączniki oraz dowód wpłaty odwołania do KIO, natomiast nie udostępnił Zamawiającemu kopii odwołania, co skutkuje brakiem możliwości przekazania kopii odwołania Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tym samym uniemożliwia się zgodnie z art. 525 ustawy Pzp możliwość przystąpienia Wykonawców do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu odwołania (w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej) albo kopii tego odwołania, (jeżeli odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej), przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby Zamawiający mógł się zapoznać z treścią odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. W związku z powyższym Zamawiający wnioskuje o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6) ustawy Pzp.” Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Odwołujący w piśmie z dnia 19 października 2023 r. podał: „ W związku z popełnionym przeze mnie błędem w postaci nie wysłania do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Agencji Mienia Wojskowego głównego dokumentu z zarzutami, wycofuję odwołanie. Proszę o zwrot wpłaconego wpisu do odwołania w kwocie 7500 zł na poniższe konto (...). Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 19 października 2023 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 25 października 2023 r. - jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym Izba nie rozpoznawała wniosku Zamawiającego z dnia 12 października 2023 r. co do podstaw odrzucenia odwołania, które to odwołanie w związku z art. 520 Pzp zostało skutecznie cofnięte. Izba - zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 7.500 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2034/23 WYROK z dnia 7 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 2 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 lipca 2023 r. przez odwołującego ITPOL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Morską w Szczecinie, przy udziale wykonawcy A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARASNAKE A. S. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 1612 zł 53 gr (słownie: tysiąc sześćset dwanaście złotych pięćdziesiąt trzy grosze) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu dojazdu, a także kwotę 405 zł 17 gr (słownie: czterysta pięć złotych siedemnaście groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu noclegu. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 5 213 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście trzynaście złotych dwadzieścia pięć groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izba oraz z tytułu dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 2034/23 UZASADNIENIE Politechnika Morska w Szczecinie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa wraz z montażem symulatora ewakuacji z zatopionej kabiny helikoptera (HUET) dla Politechniki Morskiej w Szczecinie w ramach programu wieloletniego pn. Budowa Polskiego Ośrodka Szkoleniowego Ratownictwa Morskiego w Szczecinie”, nr postępowania: BZP-AZ/262-19/23. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 8 maja 2023 r., nr 2023/S 089-275416. W postępowaniu tym wykonawca ITPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Odwołujący”) 13 lipca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że do oferty załączono prawidłowy plik JEDZ, a fakt, że zamawiający miał problem z otwarciem plików JEDZ pochodzących od różnych oferentów świadczy o problemach technicznych po stronie zamawiającego, 2)art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 i 4 ustawy Pzp przez ogłoszenie zamówienia celem uzyskania zestawu do przeprowadzania szkoleń zgodnych z wymogami OPITO i równocześnie ukształtowanie wymaganych cech w sposób naruszający konkurencyjność, a preferujący tylko jednego producenta, pomimo, że takie ukształtowanie wymogów nie wynika z uregulowań OPITO, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 5 ustawy Pzp przez nieodrzucenie ofert złożonych przez Zakład Usługowo-Handlowy Elwiko S. D. oraz PARASNAKE A. S. pomimo, że oferta ta nie odpowiadała wymogom zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający zaoferowanie treningowej kabiny helikopterowej HUET spełniającej wymogi, 4. unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 1a do SW Z przedmiotem zamówienia były wolnostojący żuraw przystosowany do przenoszenia osób, symulator helikoptera, tratwa lotnicza treningowa, kamizelki lotnicze i kombinezony transferowe, a wszystko spełniające wymogi OPITO, albowiem celem Zamawiającego jest prowadzenie centrum szkoleniowego w zgodzie ze standardami OPITO. Odwołujący wyjaśnił, że załączył do oferty plik JEDZ wygenerowany przez wskazany przez Zamawiającego system informatyczny. Pomimo tego Zamawiający twierdzi, że nie mógł otworzyć pliku JEDZ. Jak wynika z analizy złożonych ofert Zamawiający miał problem z odczytaniem plików JEDZ dostarczonych również przez innych oferentów co wskazuje jednoznacznie na problemy technicznie po stronie Zamawiającego, a to zaś nie może obciążać oferenta. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający określając warunki zamówienia ustalił je w sposób ograniczający konkurencyjność tj. samowolnie i bezpodstawnie eliminując szereg rozwiązań. Odwołujący argumentował, że w zakresie Wolnostojącego żurawia Zamawiający wymaga, żeby żuraw ten był posadowiony na przygotowanym już fundamencie. W istocie jednak nie został przygotowany tylko fundament, ale również stalowe elementy montażowe. Wprost z treści rysunku technicznego wynika model dźwigu, który jest kompatybilny z określonym rozwiązaniem montażowym – w załączniku nr 1b do SWZ. Odwołujący podniósł, że w zakresie symulatora helikoptera HUET Zamawiający oczekuje, że będzie on spełniał wymogi OPITO, a to między innymi, że musi mieć: 1. Minimum cztery siedzenia dla kursantów, 2. Wypychane okno dla każdego kursanta, 3. Wyjście (wypychane, na szynie albo uchylne) z działającym mechanizmem podobnym do tego używanego na helikopterach offshore. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SW Z i załącznikach określił, że symulator helikoptera HUET ma mieć między innymi: 1. Dokładnie cztery siedzenia dla kursantów, 2. Dokładnie 5 wypychanych okien, 3. Co najmniej jedno wypychane wyjścia awaryjne (drzwi). W ocenie Odwołującego już na pierwszy rzut oka widać, że choć OPITO wymaga aby na każdego kursanta przypadało jedno okno, to Zamawiający oczekuje, aby było jedno okno „nadmiarowe”. Wymóg taki nie znajduje żadnego sensu w realiach OPITO, albowiem trening HUET polega na opuszczeniu symulatora helikoptera przez okno przylegające do siedzenia kursanta. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający określa, że drzwi mają być wypychane, choć OPITO dopuszcza inne rozwiązanie. Równocześnie nie znajduje, w ocenie Odwołującego, uzasadnienia wyeliminowanie możliwości zaoferowania symulatora helikoptera HUET z drzwiami na szynie lub uchylnymi. Odwołujący przypomniał, że stosownie do art. 99 ust. 2 ustawy Pzp: Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Art. 99 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zdaniem Odwołującego swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest jednak ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający określił warunki zamówienia w taki sposób, że ograniczył reguły konkurencyjności w sposób naruszający interesy Oferentów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający ponadto naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp i nie odrzucił dwóch ofert, które nie spełniały wymogów zamówienia, tj.: 1. Oferty złożonej przez Zakład Usługowo-Handlowy Elwiko S. D., w ramach której to oferty zaproponowano dostawę symulatora helikoptera HUET który posiadał 6 wypychanych okien (w tym 2 z tych okien stanowią część wypychanych drzwi) podczas gdy Zamawiający oczekiwał symulatora helikoptera HUET, który będzie miał 5 wypychanych okien i 1 wypychane drzwi, 2. Oferty złożonej przez PARASNAKE A. S., w ramach której Oferent nie spełnił wymogu wykazania materiałami informacyjnymi, że oferowany przez niego wolnostojący żuraw spełnia wymogi SW Z, a w tym „Udźwig min 6 T (cały zakres pracy)”, podczas gdy z materiału informacyjnego dostarczonego przez Oferenta wynika, że oferowany dźwig ma parametry „Overspecification of the capacity to 10,000kg, allowing derating to 5,000kg, while the maximum weight carried (HUET and occupants) will be 2,500kg”co oznacza, że w istocie dźwig ten ma udźwig w całym zakresie pracy 5 ton lub 2,5 tony. Odwołujący wskazał też, że spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia, a także na niemożliwości złożenia konkurencyjnej oferty z uwagi na sztucznie zawężone wymagania. W złożonej pismem z 31 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł w pierwszej kolejności o zwrot odwołania z uwagi na znajdujące się w jego treści braki formalne, w drugiej kolejności Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, a w sytuacji nieuwzględnienia przez Izbę ww. wniosków, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARASNAKE A. S. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Przystępujący”). Izba nie uwzględniła zgłoszonych przez Zamawiającego wniosków o zwrot odwołania ani o odrzucenie odwołania. Wskazane przez Zamawiającego uchybienia formalne mają w ocenie Izby znaczenie techniczne i nie są to uchybienia, które skutkowałyby niemożnością rozpoznania odwołania. W zakresie natomiast wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że Zamawiający nie otrzymał odwołania w formie przewidzianej art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, w ocenie Izby wniosek jest niezasadny. Nie jest kwestionowane, że Zamawiający w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania otrzymał treść odwołania w postaci elektronicznej w taki sposób, że mógł się z nią zapoznać, wobec czego w ocenie Izby spełniony został cel przepisu art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie Rozdziału II, pkt 5 specyfikacji warunków zamówienia (dalej„SWZ”), Izba ustaliła, że Zamawiający wskazał: „Zamawiający, na podstawie art. 106 ustawy Pzp żąda, by wykonawca w celu potwierdzenia, że oferowany sprzęt odpowiada wymaganiom SWZ złożył wraz z ofertą następujące, przedmiotowe środki dowodowe: a)materiały informacyjne dotyczące przedmiotu zamówienia zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, z których ma wynikać potwierdzenie wszystkich parametrów technicznych/wymagań wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w zakresie następujących elementów wchodzących w skład symulatora: - wolnostojący żuraw, - treningowa kabina helikopterowa, - tratwa lotnicza treningowa. Dopuszcza się złożenie materiałów w języku angielskim. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane świadczenia spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych.” Natomiast w pkt 9.1 SW Z, Zamawiający wskazał m.in., że:„2) Do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale II ust. 7 i 8 SWZ. Wykonawca składa oświadczenie w formie: a) Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia – dalej: JEDZ. JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert oraz stanowi dowód tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, wskazane w rozdziale II ust. 9 pkt 2 SWZ. 3)Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie.(…) 5) Wykonawca sporządzi oświadczenie JEDZ za pośrednictwem: -przy wykorzystaniu systemu dostępnego poprzez stronę internetową https://espd.uzp.gov.pl/ lub - za pośrednictwem innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego. (…) 7) Celem ułatwienia wykonawcy sporządzenia JEDZ zamawiający przygotował formularz JEDZ (załącznik nr 4 do SW Z), w formacie pliku XML, który zamieścił na Platformie. Formularz JEDZ, wstępnie przygotowany przez zamawiającego, zawiera tylko pola wskazane przez zamawiającego. W przypadku gdy wykonawca korzysta z możliwości samodzielnego utworzenia nowego formularza JEDZ/ESPD, aktywne są wszystkie pola formularza. Należy je wypełnić w zakresie stosownym do wymagań określonych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Przy wszystkich podstawach wykluczenia domyślnie zaznaczona jest odpowiedź przecząca. Po zaznaczeniu odpowiedzi twierdzącej wykonawca ma możliwość podania szczegółów, a także opisania ewentualnych środków zaradczych podjętych w ramach tzw. samooczyszczenia. (…) b) Przedmiotowe środki dowodowe wskazane w rozdziale II ust. 5 Wymagana forma: Wykonawcy składają materiały informacyjne dotyczące przedmiotu zamówienia zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, z których ma wynikać potwierdzenie wszystkich parametrów technicznych wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w zakresie oferowanych zadań w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawców zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub w innym dokumencie.” Zgodnie natomiast z Rozdziałem III, pkt 1 SWZ: „(…) 5) Zalecenia zamawiającego: a)Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: .pdf .doc .xls ze szczególnym wskazaniem na .pdf b)W celu ewentualnej kompresji danych Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatu: .zip. c)Dokumenty złożone w plikach w formatach .rar .gif .bmp .numbers .pages. zostaną uznane za złożone nieskutecznie. Formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców powinny być zgodne z Obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2017 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych.” Jest okolicznością między stronami bezsporną, że złożony wraz z ofertą Odwołującego formularz JEDZ, został złożony w postaci pliku o formacie XML. Zamawiający nie mógł odczytać tego pliku, wobec czego pismem z 22 czerwca 2023 r., Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 128 usta. 1 ustawy Pzp, „(…) do uzupełnienia oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia – dalej: JEDZ”. Zamawiający wskazał w treści wezwania, że „Do oferty dołączyli Państwo w/w oświadczenie (JEDZ), jednakże zostało ono złożone w formacie xml którego nie może odczytać zamawiający. W związku z powyższym prosi o jego uzupełnienie.” Odwołujący nie odpowiedział na powyższe wezwanie. Jak wynika z dowodu nr 4 do odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący odczytał ww. wezwanie dopiero 12 lipca 2023 r., podczas gdy Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na uzupełnienie oświadczenia JEDZ do 30 czerwca 2023 r. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 3 lipca 2023 r., Zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego podając nastęujące uzasadnienie faktyczne i prawne: „Zamawiający odrzuca ofertę nr 1 Wykonawcy "ITPOL" Sp. z o.o. ul. Ludowa 871-700 Szczecin NIP 9552239407 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, który stanowi – cyt: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale II ust. 7 i 8 SW Z. Wykonawca składa oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. Jednocześnie w zapisach rozdziału III ust. 1 pkt 5 SW Z zamawiający wskazał zalecane formaty składanych dokumentów. Wykonawca załączył do oferty w/w oświadczenie (JEDZ), jednakże zostało ono złożone w formacie xml którego nie może odczytać zamawiający. Wobec powyższego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Wykonawca został wezwany do uzupełnienia powyższego oświadczenia. W wyznaczonym terminie Wykonawca nie przedłożył oświadczenia, wobec powyższego oferta Wykonawcy zostaje odrzucona.” Ponadto, na podstawie załącznika nr 1a do SW Z, zawierającego opis przedmiotu zamówienia (dalej:„OPZ”), Izba ustaliła, że opis w zakresie wolnostojącego żurawia był następujący: „Wolnostojący żuraw przystosowany do przenoszenia osób, spełniający wymagania OPITO w zakresie żurawi używanych do treningu HUET, z pełną obsługą zdalną, instalowany w hali basenowej na przygotowanym przez inwestora fundamencie. - Promień podnoszenia 4400-4600 mm od środka fundamentu - Udźwig min 6 T (cały zakres pracy) (…)”. W zakresie treningowej kabiny helikopterowej, Zamawiający wymagał m.in.: „Wyposażony w co najmniej 5 wypychanych okien i co najmniej jedno wypychane wyjście awaryjne (drzwi), z możliwością ponownej instalacji okien i drzwi w wodzie, zgodnymi z wymaganiami OPITO dla treningu HUET”. Przystępujący złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w języku angielskim. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie tłumaczenie tego przedmiotowego środka dowodowego na język polski. Wynika z jego treści, że zaoferowany przez Przystępującego żuraw jest zmodyfikowany do pracy z kabiną, a także że: „Zawyżona ładowność do 10 000 kg, umożliwiająca obniżenie wartości znamionowych do 5 000 kg, podczas gdy maksymalna przewożona masa (HUET i pasażerowie) wyniesie 2500 kg.” Wykonawca Zakład Usługowo – Handlowy ELW ICO S. Dropnik w załączonych wraz z ofertą przedmiotowych środkach dowodowych (złożonych w języku angielskim) wykazał, że zaoferowana przez niego kabina posiada 4 okna i 2 drzwi z oknami. Zamawiający 3 lipca 2023 r. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 17 ustawy Pzp 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. art. 99 ust. 2 i 4 ustawy Pzp 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b), c) i pkt 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że do oferty załączono prawidłowy plik JEDZ, a fakt, że zamawiający miał problem z otwarciem plików JEDZ pochodzących od różnych oferentów świadczy o problemach technicznych po stronie zamawiającego. Jest okolicznością bezsporną, że złożony wraz z ofertą JEDZ nie został sporządzony w jednym z rekomendowanych przez Zamawiającego w treści SW Z formatów. Wynikłe stąd trudności Zamawiającego z odczytaniem JEDZ Odwołującego, a tym samym dokonana przez Zamawiającego ocena spornego oświadczenia, stanowiły podstawę do skierowania do Odwołującego wezwania z 22 czerwca 2023 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z dowodu nr 4 do odpowiedzi na odwołanie wezwanie to zostało do Odwołującego przesłane za pośrednictwem platformy, na której prowadzone jest postępowanie 22 czerwca 20232 r. Jak wynika z treści wezwania, Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na uzupełnienie JEDZ do 30 czerwca 2023 r., godz. 10.00. Z dowodu nr 4 do odpowiedzi na odwołanie wynika również, że Odwołujący odczytał to wezwanie dopiero 12 lipca 2023 r. i ta okoliczność była w ocenie Izby bezpośrednią przyczyną zaniechania uzupełnienia spornego oświadczenia. W okolicznościach tej sprawy stwierdzić należy, że jeśli Odwołujący nie zgadzał się z wezwaniem z 22 czerwca 2023 r. (przekazanym tego samego dnia) i w jego ocenie było ono niezasadne, gdyż format złożonego wraz z ofertą JEDZ pozwala na jego odczytanie, to powinien kwestionować to wezwanie w przewidzianym do tego terminie, co nie miało miejsca. Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Następnie przypomnieć również należy, że Izba bada prawidłowość kwestionowanych przez wykonawcę czynności zamawiającego mając na uwadze okoliczności, w jakich te czynności były podejmowane i dokonując oceny, czy w świetle tych okoliczności, a także mając na uwadze stan wiedzy, jakim Zamawiający dysponował na moment ich podejmowania, są one w świetle przepisów ustawy Pzp prawidłowe. W ocenie Izby na gruncie stanu faktycznego zaistniałego w tej sprawie, czynność Zamawiającego z 3 lipca 2023 r. polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp była prawidłowa, bowiem na wezwanie Zamawiającego z 22 czerwca 2023 r. Odwołujący zaniechał udzielenia odpowiedzi. Dodatkowo Odwołujący nie kwestionował prawidłowości samego wezwania w przewidzianym do tego terminie. Podkreślenia wymaga, że z treści wezwania z 22 czerwca 2023 r. wynikały okoliczności faktyczne, które legły u podstaw tego wezwania zatem możliwe było jego kwestionowanie w drodze odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 i 4 ustawy Pzp przez ogłoszenie zamówienia celem uzyskania zestawu do przeprowadzania szkoleń zgodnych z wymogami OPITO i równocześnie ukształtowanie wymaganych cech w sposób naruszający konkurencyjność, a preferujący tylko jednego producenta, pomimo, że takie ukształtowanie wymogów nie wynika z uregulowań OPITO Zarzut podlega oddaleniu jako spóźniony. Zarzut dotyczy postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, tj. do treści SW Z. Zgodnie natomiast z art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie wobec m.in. treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Natomiast przedmiotowe postępowanie o zamówienie, które dotyczy to postępowanie odwoławcze jest na etapie rozstrzygnięcia, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej i dorzucenia ofert, które takiemu odrzuceniu podlegają, zatem nie jest to etap na którym możliwe jest formułowanie zarzutów dotyczących OPZ. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 5 ustawy Pzp przez nieodrzucenie ofert złożonych przez Zakład Usługowo-Handlowy Elwiko S. D. oraz PARASNAKE A. S. pomimo, że oferta ta nie odpowiadała wymogom zamówienia W zakresie w jakim zarzut odnosi się do oferty Przystępującego zarzut podlega oddaleniu. Izba uznała stanowisko Zamawiającego za prawidłowe. Sporny wymóg brzmi: „Udźwig min. 6 T (cały zakres pracy)”. Słusznie więc podnosi Zamawiający, że nie sposób wywodzić, aby wymóg ten dotyczył udźwigu wraz z pasażerami. Ma to jednak drugorzędne znaczenie dla rozpoznania tego zarzutu ponieważ w pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 548 ustawy Pzp rozprawa odbywa się w języku polskim. Oznacza to, że odwołanie, w tym zarzuty, również musi być sporządzone w tym języku. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że o oddaleniu tego zakresu odwołania przesądziła treść zarzutu. Jak Izba ustaliła na podstawie treści SW Z, Zamawiający dopuścił składanie dokumentów przedmiotowych w języku angielskim, nie wymagając przy tym ich tłumaczenia. W treści uzasadnienia zarzut w zakresie w jakim odnosi się do oferty Przystępującego Odwołujący wskazał jedynie, że: „Oferent nie spełnił wymogu wykazania materiałami informacyjnymi, że oferowany przez niego wolnostojący żuraw spełnia wymogi SW Z, a w tym „Udźwig min 6 T (cały zakres pracy)”, podczas gdy z materiału informacyjnego dostarczonego przez Oferenta wynika, że oferowany dźwig ma parametry „Overspecification of the capacity to 10,000kg, allowing derating to 5,000kg, while the maximum weight carried (HUET and occupants) will be 2,500kg” co oznacza, że w istocie dźwig ten ma udźwig w całym zakresie pracy 5 ton lub 2,5 tony.” Odwołujący zatem nie przedstawił pełnego tłumaczenia skarżonego fragmentu, z którego wywodzi niezgodność treści oferty z treścią SW Z lecz ograniczył się jedynie do przedstawienia własnych wniosków. Taka konstrukcja zarzutu jest w ocenie Izby wadliwa z uwagi na treść art. 548 ustawy Pzp, co przesądziło o jego oddaleniu. Ponadto tak skonstruowany zarzut jest również lakoniczny, co potwierdza stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego podczas rozprawy, gdzie w ocenie Izby została zaprezentowana szersza argumentacja niż ma to miejsce w treści odwołania, a to z kolei powoduje, że stanowisko z rozprawy musiało zostać przez Izbę pominięte, jako wykraczające poza treść odwołania. Tłumaczenie spornego przedmiotowego środka dowodowego zostało przedstawione przez Zamawiającego, jednak przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 534 ustawy Pzp to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania zasadności podnoszonych w treści odwołania zarzutów. Natomiast z tłumaczenia załączonego do odpowiedzi na odwołanie, a także z podniesionej przez Zamawiającego okoliczności, co do sposobu podania spornego parametru przez Odwołującego, wynika w ocenie Izby, że zarzut nie jest zasadny. Podobnie sytuacja wygląda w zakresie zarzutu dotyczącego oferty Elwiko. Odwołujący również tutaj nie przedstawił tłumaczenia przedmiotowych środków dowodowych, z których wywodzi niezgodność oferty tego wykonawcy z treścią dokumentów zamówienia. Treść zarzutu wobec oferty Elwiko również ogranicza się jedynie do przedstawienia oceny własnego (wniosków) Odwołującego. Zarzut również jest lakoniczny. Oceniając same tylko twierdzenia Odwołującego w treści odwołania stwierdzić należy, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ skoro – zgodnie z twierdzeniem Odwołującego, wykonawca Elwiko zaoferował 6 wypychanych okiem w tym 2 z tych wypychanych okien stanowią część wypychanych drzwi, a Zamawiający oczekiwał symulatora który będzie miał 5 wypychanych okien i 1 wypychane drzwi, to przedmiot oferty Elwiko spełnia wymagania SW Z, gdyż jak wskazał Zamawiający w treści dokumentów zamówienia nie zostało określone położenie okien. W zakresie dowodów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego Izba uznaje ich znikomą przydatność dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ kluczowa w okolicznościach tej sprawy jest po pierwsze treść zarzutu, co zostało wcześniej wyjaśnione, a ponadto stan wiedzy Zamawiającego będący podstawą oceny ofert, którym Zamawiający dysponował na moment jej dokonania. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z §pkt 1) i pkt 2 lit a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..… …