Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5028/24 KIO 5053/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie:Andrzej Niwicki Mateusz Paczkowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 lutego 2025 r. oraz 11 lutego 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuw sprawie o sygn. akt KIO 5028/24, B.w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5053/24, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5028/24 i KIO 5053/24 : A.wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, orzeka: KIO 5028/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, nr 5, nr 6 i nr 8. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nr 4 i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmian w rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z polegających na wprowadzeniu zapisu, iż maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy dla Części I , Części II i Części III, następuje z uwzględnieniem 15% rocznego limitu waloryzacji, z jednoczesnym wskazaniem, ile procent wynosi maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia dla Części I, Części II i Części III, b)dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji o 15% i wprowadzenie zmian wynikających z niniejszego paragrafu umowy. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 2 i nr 7. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuw części 1/2 oraz zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w części 1/2 i 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu, tytułem wpisu od odwołania. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). KIO 5053/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1b, nr 2, a także w zakresie zarzutu nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszącym się do TST1, TST2, POP i OTP. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3a odnoszącym się do § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy i zarzutu nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszącym się do RKWO i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji o 15% i wprowadzenie zmian wynikających z niniejszego paragrafu umowy, b)dokonanie zmiany RKWO poprzez wykreślenie słowa „brygady” i zastąpienie go słowem „linii”. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w części 9/10 oraz zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w części 1/10 i a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. b.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 860 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset sześćdziesiąt złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………..................... ................................... ................................... Sygn. akt: KIO 5028/24 KIO 5053/24 Uzasadnie nie I.KIO 5028/24: Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części), nr postępowania 189/2024/FZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 785075-202, Numer wydania Dz.U. S: 248/2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuwniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyznaczenie w Rozdziale XIV pkt 1 i 2 SWZzbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia i czasu niezbędnego do przygotowania ofert, w szczególności w zakresie czasu potrzebnego na zebranie informacji niezbędnych do kalkulacji oferty ( w tym oczekiwania na oferty od producentów autobusów i urządzeń ICT), terminu składania ofert poprzez przyjęcie, że: „1. Ofertę należy złożyć na Platformie pod adresem: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl w zakładce „OFERTY" do dnia 23.01.2025 r. do godz. 11:00. 2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 23.01.2025 r. o godz. 11:20.” 2.wyznaczenie w Rozdziale V SWZ zbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług w przypadku Części I i Części II poprzez przyjęcie, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II”; 3.przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SWZzapisu dotyczącego waloryzacji o treści: „Maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania Umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy wynosi: a) dla Części I ok. 77%, b) dla Części II ok. 75%, c) dla Części III ok. 91%”, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 4.przyjęcie w Załączniku nr 6 do SW Z - Umowa o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (dalej „Wzór Umowy”) limitu na waloryzację kwartalną 10% poprzez określenie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy, że „Stawka za wozokilometr po waloryzacji nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego, powiększona o 10%. Wyjątek stanowi waloryzacja stawek w 2026 roku, dla której stawka po waloryzacji nie może być większa niż stawka z oferty Operatora powiększona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 10% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego x 1,10 lub dla waloryzacji w roku 2026 stawka z oferty Operatora x 1,10), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej” co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 5.przyjęcie we Wzorze Umowy w § 2 ust. 4, że: „Strukturę brygad przy wprowadzaniu i wycofywaniu autobusów do/z ruchu, ustala ZTM” oraz ustalenie w Rozdziale VI ust. 5 SWZ, że „Docelową strukturę brygad w czasie obowiązywania umowy ustala Zamawiający. Struktura będzie ulegać zmianom w zależności od występujących potrzeb przewozowych.”, co z jednej strony jest przejawem nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a z drugiej strony świadczy o nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) ponieważ, struktura brygad tj. podanie liczby brygad całodziennych i brygad kursujących w godzinach szczytów komunikacyjnych (tzw. dodatków) w dni powszednie, noce, soboty, niedziele i święta wobec braku rozkładów jazdy stanowi jedyne źródło informacji dla oszacowania liczby tzw. kilometrów pustych, czyli kilometrów od zajezdni wykonawcy do określonego przez Zamawiającego punktu rozpoczynającego trasę kursu, co ma istotne znaczenie dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z tym, że Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie wyłącznie za wozokilometry (dalej: „wzkm”) wykonane przez autobusy udostępnione dla pasażerów, a za wzkm tzw. puste nie jest Wykonawcy wypłacane wynagrodzenie, co utrudnia oszacowanie oferty może spowodować, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie będzie nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 6.Nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez Zamawiającego przewidzianych w § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowypoprzez wskazanie, że Zamawiający „uprawniony jest do odstąpienia od Umowy lub jej rozwiązania w trybie natychmiastowym i bez jej wypowiedzenia, jeżeli (…) 4) liczba ważnych Certyfikatów autobusów spadnie poniżej 25% liczby autobusów w ruchu w szczycie porannym dnia powszedniego, aktualnie wymaganych przez Zamawiającego”; 7.Brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, co utrudnia oszacowanie oferty może spowodować, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie będzie nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 8.Wprowadzenie do Załącznika nr 2 do Wzoru Umowypn. Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego (dalej zwanego jako „Załącznik nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury”), nieprecyzyjnych postanowień które stanowią przejaw nadużycia dominującej pozycji Zamawiającego, utrudniają prawidłowe skalkulowanie oferty i uprawniają Zamawiającego na etapie realizacji Umowy do arbitralnych decyzji pozwalających na niedopuszczalne rozszerzeniem obowiązków kontraktowych Wykonawcy w szczególności poprzez określenie, że : - „ 1.1. Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności pojazdów;” - „2.3. Operator nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia …………… jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji kasowników SPOzP. 2.3.1 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań”; - 2.4. Operatora nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ………. jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji automatów SSB „2.4.1. Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań.”; - „2.6 Założenia do interfejsu obsługowego obejmują proponowany wygląd ekranów oraz kolejność ekranów (ścieżkę zakupu i kodowania biletów). Założenia do oprogramowania zarządzającego pracę automatów obejmują opis dostępnych funkcjonalności i sposobu realizacji poszczególnych wymagań dla oprogramowania. 2.6.2. Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do interfejsu oraz funkcjonalności założeń do oprogramowania zarządzającego pracą automatów”; - „2.7. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi tj. do dnia ………., jest zobowiązany do udostępnienie Zamawiającemu założeń do oprogramowania do zarządzania Systemem Informacji Liniowej oraz interfejsu sterownika zarządzającego pracą Systemu w pojeździe. 2.7.2 Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania oraz funkcjonalności założeń do sterownika zarządzającego praca Systemu.” - „2.8. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług tj. do dnia ………………… jest zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu założeń do oprogramowania do odtwarzania, podglądu, importu, eksportu obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego”. 2.8.2 Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania”; -„2.9 Operator nie później niż 150 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ……….. jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu projektów: 2.9.1 rozwiązania i lokalizacji uchwytów na informację liniową eksponowaną w trybie doraźnym; 2.9.2 rozwiązania i lokalizacji prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, 2.9.3 rozwiązania i lokalizacji wyświetlacza numeru służbowego prowadzącego pojazd; 2.9.4 wyglądu i lokalizacji ramki A3 na plakaty informacyjno – promocyjne, 2.9.5 wyglądu i lokalizacji ramki A2 na plakaty informacyjne, 2.9.6 wyglądu i lokalizacji pojemnika na materiały informacyjne 2.9.7 Zamawiający dokonuje oceny przedstawionych rozwiązań pod kątem zgodności z SW Z, funkcjonalności oraz oceny estetycznej rozwiązań.” - „2.10.2 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SW Z, zgodności zatwierdzeniem wizualizacji obudowy kasowników SPOzP w ramach punktu 2.3 oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań.”, - „10.3 Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności przestrzeni pasażerskiej W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 138 ust. 1 PZP zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP poprzez wyznaczenie w Rozdziale XIV pkt 1 i 2 SWZzbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia i czasu potrzebnego na zebranie informacji niezbędnych do kalkulacji oferty (w tym oczekiwania na oferty od producentów autobusów i urządzeń ICT), terminu składania ofert co utrudnia Wykonawcom udział w Postępowaniu i prawidłowe oszacowanie ofert; 2. naruszenie art. 353 [1] ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług dla części 1 i części 2, poprzez ustalenie w Rozdziale V SWZ, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy” co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkich wyprodukowania autobusów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności; 3. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SWZzapisu o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji Zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji Zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 4. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowylimitu na waloryzację kwartalną w wysokości 10% co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 5. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak precyzyjnego określenia struktury brygad i zupełną arbitralność ich ustalenia przez Zamawiającego mimo, że wobec braku rozkładów jazdy będzie to jedyne źródło informacji dla oszacowania liczby tzw. kilometrów pustych co ma istotne znaczenie dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy. 6. naruszenie art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 353 [1] KC oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie postanowień Wzoru Umowy z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi poprzez wadliwe określenie podstaw do odstąpienia przez Zamawiającego w § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowyco pozwala na arbitralność Zamawiającego w kwestii odstąpienia od Umowy i ustanawia odpowiedzialność wykonawcy również za okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności. 7. naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że umowa, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia. 8. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia i ustalenie postanowień Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury w sposób nieprecyzyjny co utrudnia prawidłowe skalkulowanie oferty i pozwala na arbitralność Zamawiającego w zakresie: - weryfikacji dokumentów wymienionych w punktach 1.1.1-1.1.9 Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury; - oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań w zakresie wizualizacji automatów SSB, kasowników SPOzP, lokalizacji ramek i pojemników na materiały informacyjne, prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, wyświetlacza numeru służbowego mimo, że brak jest wskazania kryteriów i sposobu dokonania takiej oceny - oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania, interfejsów automatów, Systemu Informacji Pasażerskiej, Systemu Monitoringu Wizyjnego pomimo tego, że w SWZ jest brak kryteriów i sposobu dokonania takiej oceny Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w taki sposób, że wnosił o nadanie: 1.Rozdziałowi XIV ust. 1 i 2 SWZ następującego brzmienia: „Rozdział XIV. Miejsce i termin składania i otwarcia ofert. 1. Ofertę należy złożyć na Platformie pod adresem: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl w zakładce „OFERTY" do dnia 28.02.2025 r. do godz. 11:00. 2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 28.02.2025 r. o godz. 11:20.”; 2. Rozdziałowi V SWZ następującego brzmienia: „Rozdział V. Termin realizacji zamówienia Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 450 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III. Usługi świadczone będą do momentu zakończenia ostatniego kursu autobusu linii nocnych w dniu, w którym upłynie 10 lat (120 miesięcy) od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych. Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzania do ruchu wszystkich autobusów po upływie 450 dni od daty podpisania Umowy, nie wcześniej niż: od 1 lutego 2026 r. w przypadku Części I, od 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II i od 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego.”; 3. Rozdziałowi VI ust. 4 pkt a, b i c SWZ następującego brzmienia: „ Maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym Okresie obowiązywania Umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy wynosi: a) dla Części I ok. 170%, b) dla Części II ok. 170%, c) dla Części III ok. 210%”; 4. § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy następującego brzmienia: „1) Stawka za wozokilometr po waloryzacji nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w IV Kwartale roku poprzedniego, powiększona o 15%. Wyjątek stanowi waloryzacja stawek w 2026 roku, dla której stawka po waloryzacji nie może być większa niż stawka z oferty Operatora powiększona o 30%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 15% lub 30 % dla waloryzacji w roku 2026 (stawka przed waloryzacją obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego x 1,15 lub dla waloryzacji w roku 2026 stawka z oferty Operatora x 1,30), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązujące w IV kwartale roku poprzedniego i 1,15. a dla waloryzacji w roku 2026 równą iloczynowi stawki z oferty Operatora i 1,30”; oraz 5. wnoszę o dokonanie zmiany w § 2 ust. 4 Wzoru Umowyoraz Rozdziale VI ust. 5 SWZpoprzez podanie przez Zamawiającego struktury brygad dla każdej części zamówienia tj. liczby brygad całodziennych i brygad kursujących w godzinach szczytów komunikacyjnych (tzw. dodatków) w dniu powszednim, w soboty, niedziele i święta oraz w nocy; 6. wnoszę o wykreślenie § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy, ewentualnie uzależnienie możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub jej rozwiązania ze względu na to, że liczba ważnych Certyfikatów autobusów spadnie poniżej 25% liczby autobusów w ruchu w szczycie porannym dnia powszedniego, aktualnie wymaganych przez Zamawiającego, z winy Wykonawcy, z przyczyn innych niż usterka masowa pojazdów i po bezskutecznym upływie dodatkowego (nie krótszego niż 30 dni) terminu do prawidłowej realizacji Umowy; 7. wnoszę o dokonanie zmiany § 15 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „5) w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy, dojdzie do zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2024 r. poz. 711, z późn. zm.), zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2024 r. poz. 427 ze zm.), lub w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Operatora, zgodnie z zasadami określonymi w ust. 3 poniżej” 8. wnoszę o dokonania zmiany Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury w sposób następujący: - „ 1.1. Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności pojazdów. Zamawiający może odmówić zaakceptowania dokumentów wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 tylko i wyłącznie gdy ich treść jest niezgodna konkretnymi postanowieniami SWZ.” „2.3. Operator nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia …………… jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji kasowników SPOzP. 2.3.1 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ zaproponowanych rozwiązań”; - 2.4. Operatora nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ………. jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji automatów SSB „2.4.1. Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ zaproponowanych rozwiązań.”; - „2.6 Założenia do interfejsu obsługowego obejmują proponowany wygląd ekranów oraz kolejność ekranów (ścieżkę zakupu i kodowania biletów). Założenia do oprogramowania zarządzającego pracę automatów obejmują opis dostępnych funkcjonalności i sposobu realizacji poszczególnych wymagań dla oprogramowania. 2.6.2. Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SW Z funkcjonalności założeń do interfejsu oraz funkcjonalności założeń do oprogramowania zarządzającego pracą automatów”; - „2.7. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi tj. do dnia ………., jest zobowiązany do udostępnienie Zamawiającemu założeń do oprogramowania do zarządzania Systemem Informacji Liniowej oraz interfejsu sterownika zarządzającego pracą Systemu w pojeździe. 2.7.2 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SW Z funkcjonalności założeń do oprogramowania oraz funkcjonalności założeń do sterownika zarządzającego praca Systemu.” - „2.8. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług tj. do dnia ………………… jest zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu założeń do oprogramowania do odtwarzania, podglądu, importu, eksportu obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego. 2.8.2 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ funkcjonalności założeń do oprogramowania”; -„2.9 Operator nie później niż 150 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ……….. jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu projektów: 2.9.1 rozwiązania i lokalizacji uchwytów na informację liniową eksponowaną w trybie doraźnym; 2.9.2 rozwiązania i lokalizacji prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, 2.9.3 rozwiązania i lokalizacji wyświetlacza numeru służbowego prowadzącego pojazd; 2.9.4 wyglądu i lokalizacji ramki A3 na plakaty informacyjno – promocyjne, 2.9.5 wyglądu i lokalizacji ramki A2 na plakaty informacyjne, 2.9.6 wyglądu i lokalizacji pojemnika na materiały informacyjne 2.9.7 Zamawiający dokonuje oceny przedstawionych rozwiązań pod kątem zgodności z SWZ”; - „2.10.2 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ wizualizacji obudowy kasowników SPOzP”, - „10.3 Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem ich zgodności z SWZ.” oraz o: - dodanie do Załącznika nr 2 zapisu zgodnie z którym w każdym wypadku, gdy wymagana jest ocena zgodności z SW Z przez Zamawiającego, stwierdzenie przez Zamawiającego braku zgodności wymaga podania pisemnego uzasadnienia oraz wskazania konkretnego postanowienia SWZ, którego dotyczy stwierdzona niezgodność. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 23 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z.o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 433 pkt 1) ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1-5 ustawy PZP: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. 5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 487 § 2 KC, Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zgodnie z art. 5 KC, Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lutego 2025 r. i 11 lutego 2025 r. w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 3 i nr 4 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, ze względu na brak substratu zaskarżenia. Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 10 lutego 2025 r. przedłużył termin składania ofert do 28 lutego 2025 r., tj. zgodnie z żądaniem Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego, aby obciążyć Zamawiającego kosztami postępowania na podstawie § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania są bezpodstawne, ze względu, iż zgodnie z § 9 ust. 1 ww. Rozporządzenia dotyczy to tylko przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Poza tym, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5, nr 6 na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP ze względu na uwzględnienie w całości ww. zarzutów przez Zamawiającego oraz w zakresie zarzutu nr 8 na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie zarzutu przez Odwołującego w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu nr 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 353 [1] ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług dla części 1 i części 2, poprzez ustalenie w Rozdziale V SWZ, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy” co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkich wyprodukowania autobusów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z z dnia 17 stycznia 2025 r. wprowadzając w rozdziale V SW Z zmianę w następujący sposób: „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 365 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 czerwca 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 maja 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III. Usługi świadczone będą do momentu zakończenia ostatniego kursu autobusu linii nocnych w dniu, w którym upłynie 10 lat (120 miesięcy) od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych. Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzania do ruchu wszystkich autobusów w pierwszym dniu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego”. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego zmiany rozpoczęcia świadczenia usług na 450 dni, przy dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SW Z na 365 dni, jest żądaniem nadmiernym, ze względu na fakt, iż dla innego potencjalnego wykonawcy w ramach toczącego się postępowania, tj. odwołującego „Mobilis” Sp. z o.o., termin rozpoczęcia świadczenia usług na 365 dni od daty podpisania umowy jest wystarczający, aby rozpocząć świadczenie usługi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że dokonana przez Zamawiającego zmiana jest wystarczająca do tego, aby każdy z potencjalnych wykonawców mógł rozpocząć świadczenie usług przewozowych po upływie 365 dni od dnia podpisania umowy. W ocenie Izby nie zmieniają tego dowody złożone przez Odwołującego wskazujące, iż termin dostawy autobusów niskopodłogowych MAN Lions City wynosi „15 miesięcy od podpisania umowy”, czy też dowód wskazujący na termin dostawy autobusów na „drugi kwartał 2027”. Zdaniem Izby, terminy tam wskazane wcale nie oznaczają, że jedynym możliwym terminem na dostawę autobusów jest termin 15 miesięcy od dnia podpisania umowy, czy drugi kwartał 2027 r., bowiem może się okazać, że producentom autobusów uda się dostarczyć autobusy wcześniej, patrząc przez pryzmat tego, że dla innego wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu termin 365 dni jest wystarczający na rozpoczęcia świadczenia usług. Nadto Izba zważa, iż uzasadnieniem dla powyższego zarzutu było wskazanie w treści odwołania, iż: „w okresie przygotowawczym przed rozpoczęciem świadczenia usługi przewozu wybrany wykonawca musi podjąć szereg czynności o wysokiej skali złożoności, wymagających istotnego zaangażowania organizacyjnego i finansowego, tak aby świadczyć usługi przewozu w standardzie oczekiwanym przez Zamawiającego. Do realizacji nałożonych na wykonawcę obowiązków potrzebny jest odpowiedni czas”, jest w ocenie Izby uzasadnieniem lakonicznym, z którego w żaden sposób nie wynika, jakie to są czynności „wymagające istotnego zaangażowania organizacyjnego i finansowego” przez Odwołującego. Taka argumentacja dopiero pojawiła się w pismach procesowych Odwołującego, a nie w treści odwołania. Z tego też względu, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że umowa, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że Zamawiający posiada daleko idącą swobodę w kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków jego wykonania. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3370/21, w którym Izba wskazała: „Jednak pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających w danej branży”, a Izba zgadza się w pełni z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Izba zważa, iż Odwołujący powołuje się w treści odwołania, iż „Komisja Europejska w dniu 18 stycznia 2024 r. osiągnęła porozumienie między Parlamentem Europejskim a Radą w sprawie wstępnego porozumienia podnoszącego dotychczasowe normy emisji CO2 dla nowych pojazdów ciężkich wprowadzanych na rynek UE od 2030 r. Wydane w tym procesie rozporządzenie 2024/1610 określa nowe cele redukcji emisji CO2 na 2030 r., 2035 r. i 2040 r.”. W ocenie Izby, powyższe „wstępne porozumienie” co do redukcji emisji CO2 i żądanie Odwołującego co do konieczności wprowadzenia zmiany umowy w przypadku wprowadzenia opłat związanych z emisją CO2 przez autobusy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wcale „nie utrudnia oszacowania oferty”, ponieważ Odwołujący jako profesjonalista działający na rynku przewozowym powinien być w stanie bez większych problemów oszacować ryzyko wprowadzenia takiej opłaty ekologicznej. Zdaniem Izby, w ramach podziału ryzyk między Zamawiającym a Wykonawcą, ryzyko w zakresie wzrostu kosztów w związku z ewentualną opłatą związaną z emisją CO2, może obciążać w całości wykonawcę. Należy również zwrócić uwagę, iż art. 455 ustawy PZP nie zawiera normy nakazującej Zamawiającemu wprowadzenie postanowień w zakresie zmian umowy, z kolei art. 439 ustawy PZP, mimo iż wprowadza obowiązek implementacji do umowy klauzul waloryzacyjnych, nie określa, w jakich warunkach taka waloryzacja ma zostać implementowana. Nadto, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, iż żądanie Odwołującego zmiany poprzez zamieszczenie w umowie zapisu „lub w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy” byłaby zmianą „nieprecyzyjną”, ze względu na fakt, iż norma prawna ujęta wart 455 ust. 1 ustawy PZP wymaga m.in. dokładnego określenia rodzaju i zakresu zmian, czy też określenia warunków wprowadzenia takich zmian. Nie sposób wiec uznać, iż zaproponowany w obecnym kształcie przez Zamawiającego podział odpowiedzialności i ryzyka wykracza poza zasadę proporcjonalności. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Z kolei przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z zapisu o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji Zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji Zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń oraz zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy limitu na waloryzację kwartalną w wysokości 10% co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń, są w ocenie Izby zasadne. W ocenie Izby, postanowienia opisane przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy na poziomie ok. 83% dla Części I, ok. 81% dla Części II, ok. 91% dla Części III (w wyniku modyfikacji SW Z), jak również postanowienie opisane w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy określające limit na waloryzację roczną i kwartalną w wysokości 10%, są postanowieniami, które w rzeczywistości prowadzą do przerzucenia ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Zamawiający nie zauważa, że ze względu na to, iż umowa w ramach przedmiotowego postępowania ma być zawarta na 10 lat, co skutkuje tym, iż Zamawiający ustalając mechanizm waloryzacyjny powinien mieć na uwadze nie tylko inflację, która obecnie jest poniżej 10%, co wcale nie oznacza, że w ciągu 10 lat inflacja znów nie podskoczy powyżej 10%, ale również coroczny wzrost wynagrodzeń, wzrost cen paliw, energii elektrycznej czy gazu. Patrząc historycznie, inflacja w roku 2022 wynosiła 14,4%, a w roku 2023 11,4%, a zatem powyżej 10% maksymalnego pułapu określonego we wzorze umowy. Tym samym rację ma Odwołujący, że „Na rynku nie jest możliwe zakontraktowanie dostaw paliwa czy części zamiennych na okres 10 lat bez odpowiednich mechanizmów waloryzacyjnych. Nie jest tez wykonalne utrzymanie wynagrodzeń pracowniczych na stałym poziomie przez okres 10 lat”. W ocenie Izby, wprowadzenie przez Zamawiającego mechanizmu maksymalnego wynagrodzenia na poziomie 10% podważa racjonalność takiego zapisu. Twierdzenia Zamawiającego, że przewidział on w umowie mechanizm zmiany zasad waloryzowania stawki bazowej za wozokilometr, w przypadku nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, niemożliwych do przewidzenia w dniu zawierania umowy (§ 15 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy), nie zmienia oceny Izby, że obok sytuacji nadzwyczajnych jak wojna czy pandemia, co roku mamy do czynienia ze wzrostem kosztów w gospodarce. W ocenie Izby zwiększenie limitu waloryzacji z 10% na 15% nie doprowadzi, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, do „zachwiania równowagi ekonomicznej”, przy czym Izba nie uznała żądania Odwołującego o konieczności zwiększenia waloryzacji o 30% dla pierwszej waloryzacji. To, że inni Zamawiający przewidują, iż wynagrodzenie będzie waloryzowane o 300%-400% stawek wynagrodzenia, wcale nie oznacza, że taka sama waloryzacja ma być zastosowana przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Izba zważa, iż co prawda Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienia, nie mniej swoboda ta jest ograniczona przepisami prawa i specyfiką postępowania. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej między Zamawiającym, a Wykonawcą i dostosowanie wynagrodzenia do zmieniającej się sytuacji rynkowej. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3333/22, KIO 3340/22, w którym Izba wskazała, iż: „Izba wskazuje, że klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Podkreślić należy, iż wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak KIO w wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w umowie określa się m.in. maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia bez wskazania, czy chodzi o wartość w górę tj. wartość o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o 21 wartość w dół tj. wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować należy, że celem przepisu jest określenie limitów maksymalnych zmian wynagrodzenia w obie strony, celem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron”. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzuty nr 3 i nr 4 są w ocenie Izby zasadne. II.KIO 5053/24: Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części), nr postępowania 189/2024/FZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 785075-202, Numer wydania Dz.U. S: 248/2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec: 1) treści SWZ w zakresie: a)Rozdziału IV [Postanowienia ogólne] SWZ w odniesieniu do ust. 7; b)Rozdziału V [Termin realizacji zamówienia] SWZ w odniesieniu do akapitu pierwszego lit. a) i b) przewidującego, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III.”; c)Rozdziału V [Termin realizacji zamówienia] SW Z w odniesieniu do akapitu trzeciego przewidującego, że „Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzenia do ruchu wszystkich autobusów od 1 lutego 2026 r. w przypadku Części I, od 1 stycznia 2026 r. w przypadku Części II i od 1 grudnia 2026 r. w przypadku Części III, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego.”; d)Rozdziału XIV [Miejsce i termin składania i otwarcia ofert] SWZ w odniesieniu do ust. 1 i 2; 2) postanowień projektu umowy o świadczenie usług przewozów autobusowych dotyczących: a) Części I Zamówienia, tj. Część I: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część I”); b) Części II Zamówienia, tj. Część II: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 12 metrów (klasa MAXI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część II”); c) Części III Zamówienia, tj. Część III: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część III”) stanowiącego Załącznik nr 6 do SWZ („Wzór Umowy”) w zakresie: (i) § 3 ust. 1 pkt. 2) Wzoru Umowy także w związku z § 18 ust. 1 Wzoru Umowy; (ii) § 18 ust. 1 Wzoru Umowy; (iii) § 4 ust. 6 pkt. 1) i 3) oraz ust. 12 Wzoru Umowy w związku z Rozdziałem VI O [ pis (przedmiotu zamówienia] SW Z ust. 4; (iv) § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy; (v) § 12 ust. 1 Wzoru Umowy; (vi) Załącznika nr 2 [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 3 [Certyfikacja pojazdów – uzyskiwanie „Certyfikatu zgodności z wymogami technicznymi”] ppkt. 13.1; (vii) Załącznika nr 4 [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] do Wzoru Umowy w tym w zakresie pkt. 3 [Punktualność kursowania] ppkt. 4 oraz pkt. 4 [Uchybienia i kary umowne]; (viii) Załącznika nr 6 [Wymagania wobec kierowców i innych pracowników zatrudnianych przez Operatora do realizacji usług przewozowych] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 1 [Wymagania wobec prowadzących pojazdy oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu] pkt. 1 [Wymagania wobec prowadzących pojazdy oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu] ppkt. 1.1. lit. a); (ix) Załącznika nr 7 [Warunki i zasady sprzedaży biletów w pojazdach] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 1 [Sprzedaż biletów w automatach biletowych] ppkt. 1.3. Załącznika nr 7; W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 378 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 388 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez ukształtowanie postanowień SW Z w sposób nieproporcjonalny, ograniczający konkurencyjność Postępowania, wbrew zasadom współżycia społecznego oraz działając na szkodę wykonawcy, w sposób nieuzasadniony wykorzystując pozycję „organizatora przetargu”, co doprowadziło do: a) zagwarantowania sobie przez Zamawiającego prawa do udzielenia wybranemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki, po ukończeniu realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, tj. po 10 latach od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych na warunkach określonych w ofercie wykonawcy z dnia 23 stycznia 2025 r. (obecny termin składania ofert) w sytuacji, w której warunki udzielenia zamówienia z wolnej ręki (przede wszystkim cena) powinny zostać ustalone na nowo po ukończeniu realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, mając na uwadze zmiany rynkowe czy niemożliwą do przewidzenia dynamikę wzrostu cen; b) ustalenia przez Zamawiającego drastycznie krótkiego terminu rozpoczęcia realizacji Części I oraz Części II zamówienia (wchodzących w zakres przedmiotu Postępowania), który w rzeczywistości jest niemożliwy do dochowania, tj. Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy w sytuacji, w której minimalny okres dostawy autobusów (wykorzystywanych w ramach realizacji zamówienia i spełniających wymagania Zamawiającego) wynosi minimum 12 miesięcy (365 dni); (2) art. 138 ust. 1 Pzp w zw. z art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego, nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia terminu składania i otwarcia ofert, co uniemożliwia prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty, a przez to prowadzi do naruszenia podstawowych zasad systemu zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; (3) art. 3531 k.c.2, jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy (Wzoru Umowy) i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Wzoru Umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) w § 4 Wzoru Umowy poprzez (m.in.): (i) zastosowanie limitu waloryzacji stawki bazowej za jeden wozokilometr – nie czyni zadość powyższemu obowiązkowi; (ii) dobrane przez Zamawiającego parametry, tj. bezwzględne procenty [10 %] – nie odpowiadają istocie i specyfice Zamówienia; (iii) „przepadanie” wzrostu wskaźnika ponad 10 % na przełomie lat i tym samym zaniżanie jego wartości początkoworocznej; (b) w § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy poprzez wymaganie zatrudniania przez Odwołującego wszystkich kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy na podstawie umów o pracę, co stanowi zobowiązanie nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego); (c) w § 12 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez (m.in.) założenie, że Operator ponosi nieograniczoną odpowiedzialność za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Wzoru Umowy, co stanowi istotny wyjątek od ustawowego rozłożenia ryzyka szkody opierającego się na zasadzie zawinienia i podlegającego stopniowaniu i w sposób w całości nieuzasadniony – wobec okoliczności, w jakich Zamówienie ma być realizowane – prowadzi do nadmiernego rozszerzenia granic odpowiedzialności odszkodowawczej Operatora; ( d) § 3 ust. 1 pkt 2) Wzoru Umowy w zw. z § 18 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez (m.in.) wyłączenie odpowiedzialności Zamawiającego wobec Operatora z jakiegokolwiek tytułu oprócz obowiązku zapłaty wynagrodzenia, co w sposób w całości nieuzasadniony prowadzi do nadmiernego zawężenia granic odpowiedzialności Zamawiającego, zarazem sprzeczny z art. 473 § 2 k.c.; (e) w załączniku nr 2 do Wzoru Umowy [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] poprzez (m.in.) wyłączenie przez Zamawiającego Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z katalogu niezgodności o charakterze masowym oznacza nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego) obciążenie wykonawcy konsekwencjami ryzyka, za którego wystąpienie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; (f) w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] poprzez (m.in.): (i) wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); (ii) dopuszczenie niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; (iii) wprowadzenie kary umownej z tytułu niewykonania świadczeń pieniężnych; (iv) przewidzenia odpowiedzialności Operatora de facto na zasadzie ryzyka; (v) brak wymaganej precyzji w kwalifikacji rodzaju uchybienia mającego skutkować obciążeniem wykonawcy (Operatora) kara umowną; (g) w załączniku nr 6 do Wzoru Umowy [Wymagania wobec kierowców i innych pracowników zatrudnianych przez Operatora do realizacji usług przewozowych] poprzez (m.in.) przewidzenie przez Zamawiającego – dodatkowego, pozaustawowego – wymagania w celu potwierdzenia znajomości języka polskiego przez kierowców oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu do realizacji zadań zleconych przez ZTM stanowiącego wymaganie nadmierne, nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego); (h) w załączniku nr 7 do Wzoru Umowy [Warunki i zasady sprzedaży biletów w pojazdach] poprzez (m.in.) niedopuszczalne przerzucenie na wykonawcę ryzyka ponoszenia dodatkowych kosztów w związku z realizacją Zamówienia; (4) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień Wzoru Umowy w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do każdego z postanowień SWZ oraz Wzoru Umowy zaskarżonych w pkt. I petitum odwołania; W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 27 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, SWZ zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone, Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy PZP, Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 KC: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lutego 2025 r. i 11 lutego 2025 r. w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 3a odnoszący się do § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy i zarzut nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszący się do RKW O znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1b, nr 2, zarzut nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszący się do TST1, TST2, POP i OTP na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie ww. zarzutów przez Odwołującego. W dalszej kolejności Izba odniesie się do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu. I tak zarzut 1a dotyczący zamówień dodatkowych jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z treścią art. 388 pkt. 2 lit c) Pzp, zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone. Oznacza to, iż w opisie przedmiotu zamówienia należy wskazać zakres planowanych usług dodatkowych oraz warunki na jakich zostaną one udzielone. W ocenie Izby, wykonawca na podstawie obecnie przyjętego w SW Z rozwiązania, ma możliwość dokładnego określenia wartości ewentualnego przyszłego świadczenia, przewidzianego w Rozdziale IV pkt. 7 SW Z z uwzględnieniem waloryzacji ceny. Gdyby zaś przyjąć rozwiązanie proponowane przez Odwołującego w ten sposób, iż cena zamawianej usługi byłaby proponowana przez Wykonawcę i jednocześnie wspólnie zaakceptowana przez obie strony, to zdaniem Izby naruszałoby w istocie treść przepisu art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, z uwagi na brak określenia istotnych warunków udzielenia przyszłego zamówienia w tym trybie. Nie można bowiem uznać, że zostałaby spełniona przesłanka wskazania „warunków, na jakich zamówienie zostanie udzielone” w przypadku braku wskazania w treści zamówienia mechanizmu pozwalającego na obliczenie przyszłej ceny świadczenia. Tym samym rację ma Zamawiający, iż: „ Rozwiązanie wskazujące na konieczność przyszłego „dowolnego” ustalenia ceny, jakie proponuje Odwołujący, dodatkowo jeszcze na podstawie oferty Wykonawcy bez żadnych kryteriów pozwalających na jej obecne choćby przybliżone ustalenie, byłoby więc sprzeczne z treścią art. 388 pkt 2 lit. c) Pzp”. Izba zważa, iż niewątpliwie możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego w trybie art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP ma wpływ na wycenę oferty w zakresie zamówienia podstawowego, co za tym idzie każdy z wykonawców chcący wziąć udział w niniejszym postępowaniu musi dokonać kalkulacji ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia (podstawowego i dodatkowego), niezależnie od tego, że udzielenie zamówienia w tym trybie jest uprawnieniem Zamawiającego, które może, ale nie musi być zrealizowane. Poza tym, nie można tracić z pola widzenia, że przepis art. 388 pkt 2 lit. c ustawy PZP, nie obliguje na wykonawcy realizacji zamówienia w okresie kolejnych 24 miesięcy, jeżeli warunki przyszłego ewentualnego zamówienia nie będą dla niego odpowiednie, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tymczasem w ocenie Izby, Odwołujący proponuje rozwiązanie, w wyniku, którego usunięto by całkowicie zapis pozwalający na oszacowanie ceny usługi w przyszłości, co byłoby sprzeczne z normą ujętą w art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP poprzez brak wskazania warunków, na których zamówienie miałoby zostać udzielone w przyszłości. Niezależnie od powyższego, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „cena nawet zwaloryzowana nie będzie odzwierciedlała realiów rynkowych w momencie udzielenia kolejnego zamówienia”, zwłaszcza biorąc pod uwagę przepisy art. 436 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 439 ustawy PZP, w których to ustawodawca wprowadził jednoznaczny obowiązek wskazania zasad waloryzacji świadczenia w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Trudno więc zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że waloryzacja świadczeń byłaby niewystarczającym rozwiązaniem pozwalającym na zachowanie równowagi we świadczeniach wzajemnych stron. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, w żadnym wypadku nie możemy mówić o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, a co za tym idzie podniesiony zarzut przez Odwołującego jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3a dotyczącym waloryzacji, w ocenie Izby jest on zasadny. Izba na samym początku chciałaby wskazać, że nie jest związana żądaniami Odwołującego, a jedynie zarzutami, które częściowo pokrywają się zarzutami Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5028/24. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie będzie powielać argumentacji dotyczącej waloryzacji, która została opisana w sprawie o sygn. KIO 5028/24. Ze względu na fakt, iż Izba w sprawie o sygn. KIO 5028/24 nakazała Zamawiającemudokonanie zmian w rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z oraz dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy, żądania Odwołującego dotyczące wykreślenia postanowień dotyczących limitów waloryzacji, o których mowa w § 4 ust. 6 pkt 1 i 3 wzoru umowy, jak również postanowień § 4 ust. 12 wzoru umowy i postanowień ujętych w rozdziale VI ust. 4 SW Z, ewentualnie zwiększenie limitu rocznego i kwartalnego waloryzacji do 40%, Izba uznała je jako bezprzedmiotowe. Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie Izba zważa, iż żądanie wykreślenia postanowień dotyczących limitów waloryzacji, ewentualnie zwiększenie limitu rocznego i kwartalnego waloryzacji do 40%, w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia prawnego (sprzeczność z art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP) ani uzasadnienia ekonomicznego, doprowadzając w ocenie Izby do braku równowagi stron stosunku prawnego, przerzucając de facto na Zamawiającego znaczne ryzyko realizacji zamówienia publicznego. Nie zmienia przy tym oceny Izby, opinia CAS przedłożona przez Odwołującego, która stanowi jedynie stanowisko strony (opinia prywatna). Przechodząc do kolejnego zarzutu, tj. zarzutu 3b poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy wymogu zatrudniania przez Odwołującego wszystkich kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy na podstawie umów o pracę, co stanowi zobowiązanie nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. oraz z 2024 r. i ). Izba zważa, iż z powyższej normy prawnej jednoznacznie wynika, iż podstawę prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy, który to określa konstytutywne cechy stosunku pracy, tj. wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że specyfika pracy kierowców, pracowników obsługi technicznej czy nadzoru ruchu nosi wszystkie ww. cechy, wobec czego nie sposób uznać, iż osoby te nie są pracownikami w rozumieniu kodeksu pracy. Potwierdza powyższe m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 745/17, w którym Izba wskazała: „nie ulega wątpliwości, że zatrudnienie kierowców regularnej komunikacji miejskiej, pracowników zaplecza technicznego bazy transportowej oraz dyspozytorów nosi cechy stosunku pracy. Z tych względów omawiany wymóg nie narusza art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wynika wprost z imperatywnej dyspozycji art. 29 ust. 3a ustawy Pzp”. Tym samym, wymóg Zamawiającego co do zatrudnienia kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora na podstawie umowy o pracę, zważywszy na charakter i zakres planowanych usług, w ocenie Izby z całą pewnością nie stanowi naruszenia ani zasady proporcjonalności ani zasad współżycia społecznego. Z tego też względu, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3c, w którym to Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw.z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez wprowadzenie w § 12 ust. 1 Wzoru Umowy nieograniczonej odpowiedzialności Operatora za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia, co stanowi istotny wyjątek od ustawowego rozłożenia ryzyka szkody i prowadzi do nadmiernego rozszerzenia granic odpowiedzialności odszkodowawczej Operatora, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania na stronie 29 w pkt 85 przytoczył niewłaściwą treść § 12 ust. 1 wzory Umowy, wskazując, iż zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru Umowy: „1. Operator odpowiada za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy”, podczas gdy z dokumentacji postępowania wynika, iż § 12 ust. 1 wzoru Umowy brzmi: „1. Operator odpowiada wobec osób trzecich, na zasadach ogólnych za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy.” Biorąc powyższe pod uwagę, w świetle rzeczywistego brzmienia § 12 ust. 1 wzoru Umowy, w ocenie Izby cała argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania jest bezzasadna. Z tego też względu, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3d, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c. , jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie § 3 ust. 1 pkt 2) oraz § 18 ust. 1 Wzoru Umowy w sposób wyłączający odpowiedzialność Zamawiającego wobec Operatora z jakiegokolwiek tytułu oprócz obowiązku zapłaty wynagrodzenia, co prowadzi do nadmiernego zawężenia granic odpowiedzialności Zamawiającego sprzecznego z art. 473 § 2 k.c, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności, odnosząc się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego § 3 ust. 1 pkt 2 wzoru Umowy ze wskazanymi powyżej przepisami ustawy PZP, Izba zważa, iż nałożony na wykonawcę obowiązek dostosowania pojazdów, którymi będą wykonywane przewozy, stanowi standardową klauzulę umowną zawieraną powszechnie w umowach przewozowych przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. W konsekwencji w ocenie Izby obowiązek dostosowania pojazdów do zmian wymogów wynikających z przepisów prawa ma charakter standardowego ryzyka związanego z realizacją kontraktu przewozowego obciążającego operatorów publicznego transportu zbiorowego. Tym samym, nałożenie ww. obowiązku na wykonawcę, zdaniem Izby stanowi przejaw dopuszczalnego rozłożenia ryzyka wynikającego z realizacji umowy, w szczególności, że wykonawca nie ponosi jakiegokolwiek ryzyka związanego z liczbą przewożonych pasażerów oraz z wielkością sprzedaży biletów, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Poza tym, nie można również tracić z pola widzenia, iż niezależnie od popytu na usługi przewozowe, Zamawiający jest zobligowany do zlecenia wykonawcy zakładanej w Umowie rocznej liczby wozokilometrów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W związku z powyższym, rację ma Zamawiający, iż: „nałożenie na Wykonawcę obowiązku dostosowania pojazdów do ewentualnych zmian wymogów prawa w przyszłości, nie może zostać uznane za sprzeczne z przepisami Pzp i stanowi dopuszczalny podział ryzyka pomiędzy stronami umowy, a nadto jest przejawem normalnego ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej po stronie Wykonawcy”. W ocenie Izby, przywołana powyżej argumentacja znajduje pełne zastosowanie również do zarzutu naruszenia przepisów ustawy PZP poprzez treść nadaną § 18 ust. 1 wzoru Umowy. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż wynagrodzenie wykonawcy mimo, że zostało ono ukształtowane jako stawka bazowa za wykonywane wozokm, ma de facto charakter ryczałtowy w ramach, którego zdaniem Izby powinny zostać uwzględnione podstawowe ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, takie jak dostosowania się do wprowadzanych w trakcie trwania umowy wymogów, w tym wynikających ze zmieniających się przepisów prawa, jak również w zakresie innym niż pojazdy, którymi świadczone będą usługi przewozowe. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Odwołujący jest profesjonalistą na rynku przewozowym, co w ocenie Izby skutkuje tym, iż prognoza rentowności świadczonych usług w przyszłości leży po stronie Wykonawcy a nie Zamawiającego. Z tego też względu zarzut ten jest zdaniem Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3e, w którym to Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez wprowadzenie w załączniku nr 2 do wzoru Umowy [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] wyłączenia Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z katalogu niezgodności o charakterze masowym co oznacza nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego) obciążenie wykonawcy konsekwencjami ryzyka, za którego wystąpienie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, będzie zobowiązany do wyposażenia i utrzymywania w należytym stanie oraz obsługi elementów Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy. Będą to w szczególności kasowniki biletów umieszczone w pojazdach, umożliwiające skasowanie oraz weryfikacje ważności biletów sprzedawanych przez Zamawiającego. Co istotne, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, System Pobierania Opłat za Przejazdy jest „systemem krytycznym dla Zamawiającego, bowiem jego prawidłowe działanie umożliwia potwierdzanie wnoszenia opłat za przejazdy przez pasażerów”, a „Wszelka nieprawidłowość w tym zakresie może uderzyć bezpośrednio w pasażera – brak możliwości wniesienia opłaty za przejazd (tj. skasowania biletu), a także w Zamawiającego poprzez ograniczenie przychodów z tego tytułu”. Tym samym, Izba doszła do przekonania, iż żądanie Odwołującego o włączenie do katalogu niezgodności o charakterze masowym Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy byłoby w rzeczywistości przerzuceniem ryzyka na Zamawiającego. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż wykluczenie usterki Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z kategorii usterek masowych ma przede wszystkim na celu zmobilizowanie wykonawcy do utrzymywania sprawności działania Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy, jak również możliwie skuteczne i niezwłoczne usuwanie usterek. Nie można również tracić z pola widzenia, iż w przypadku wprowadzenia wadliwego oprogramowania przez Zamawiającego, wykonawca nie będzie ponosi odpowiedzialności za skutki ewentualnych błędów w konfigurowaniu urządzeń Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy wykonywanym przez Zamawiającego, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Niezależnie od powyższego, Izba nie uznała za uzasadnione twierdzenia Odwołującego co do „cyberataków”, ze względu na fakt, iż System ten jest system z lat 80, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie, a tym samym skuteczność cyberataku na ten system jest w ocenie Izby mało prawdopodobny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba w żadnym wypadku nie doszukała się naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy PZP, czy też art. 439 ust. 1 ustawy PZP. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie zarzutu 3f w zakresie wzoru na punktualność, jest on w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wprowadził zmianę do pkt. 3.2. Załącznika nr 4 do wzoru umowy poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia: „.2. Jako punktualny traktuje się odjazd, który ma miejsce nie wcześniej niż 60 sekund i nie później niż 239 sekund po zaplanowanej rozkładem jazdy godzinie, z uwzględnieniem wskaźnika swobody ruchu „R” na nowe brzmienie: „3.2. Jako punktualny traktuje się odjazd określony w pkt. 3.1. a), dla którego oba cząstkowe współczynniki niepunktualności Po oraz Pp wyliczone zgodnie z metodologią określoną w pkt. 3.4., mają wartość równą 0. Jako punktualny traktuje się przyjazd określony w pkt. 3.1. b), dla którego cząstkowy współczynnik niepunktualności Po, wyliczony zgodnie z metodologią określoną w pkt. 3.4. ma wartość równą 0.”. W ocenie Izby zarzut Odwołującego, jakoby zniesienie tolerancji przyspieszeń odjazdów miało negatywny wpływ na Wykonawcę jest bezprzedmiotowy, ponieważ czas tolerancji stosowanej dotychczas dla odjazdów przed czasem, został dodany do tolerancji dla odjazdów opóźnionych. Tym samym, sytuacja Wykonawcy nie uległa zmianie względem innych podmiotów, gdyż niezależnie od wartości wskaźnika E (0 lub 1), podstawowe okno czasowe dla kwalifikacji odjazdu jako punktualny, wynosi w każdym przypadku 300 sekund. Jednocześnie Izba zważa, iż dotychczas tolerancja obejmowała odjazd od 1 min przed czasem do 3 min po czasie, a w chwili obecnej podstawowa tolerancja to 0 min przed czasem do 4 min po czasie. Izba również nie uznała za zasadny zarzut dotyczący stosowanie różnych systemów oceny punktualności, ze względu na to, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „zmiany takie są niezbędne z uwagi na zmienność uwarunkowań technologicznych, w których funkcjonuje komunikacja miejska oraz doświadczenia nabywane przez Zamawiającego”. Izba powyższe twierdzenia Zamawiającego uznała jako racjonalne i logiczne. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego mające na celu utrzymanie możliwości odjazdów przed czasem, a także możliwość dalszego zwiększania dopuszczalnego przyspieszenia względem rozkładu, stanowi działanie sprzeczne z interesem pasażera transportu publicznego, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający. Tym samym argumentacja Zamawiającego jest jak najbardziej prawidłowa, który wskazał, iż:„ Z perspektywy pasażera, sytuacja odjazdu autobusu przed czasem jest tożsama z brakiem odjazdu – a więc sytuacją, w której pasażer stawił się na przystanku np. 30 sekund przed rozkładowym odjazdem, a autobus już odjechał.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż nie ma podstaw do uznania żądań Odwołującego co do modyfikacji wzoru w zakresie wskaźnika E. Nie można również tracić z pola widzenia, iż w szczególnych okolicznościach zaburzeń funkcjonowania komunikacji w zakresie całej sieci, Zamawiający może w stosunku do wszystkich pojazdów uruchomić zwiększoną tolerancję w zakresie przyspieszenia w celu przywrócenia normalnego trybu funkcjonowania komunikacji, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Z tego też względu, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3f w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] poprzez (m.in.): wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); dopuszczenie niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; wprowadzenie kary umownej z tytułu niewykonania świadczeń pieniężnych; przewidzenia odpowiedzialności Operatora de facto na zasadzie ryzyka; brak wymaganej precyzji w kwalifikacji rodzaju uchybienia mającego skutkować obciążeniem wykonawcy (Operatora) karą umowną, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu wprowadzenia rażąco wygórowanych kar oraz wniosku o wprowadzenie limitu dziennego, Izba zważa, iż art. 436 pkt 3 ustawy PZP nie narzuca Zamawiającemu dodatkowych wymogów w zakresie ustalenia limitu kar. W ocenie Izby, Zamawiający wprowadzając limit kar umownych czyni zadość wymaganiu określonemu w art. 436 pkt 3 ustawy PZP. Tym samym Zamawiający wprowadzając limit kar dopełnił wymogów ustawowych, a zatem w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy PZP jest bezpodstawny. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, nie sposób uznać, iż brak dodatkowego limitu dziennego będzie również przesądzał o wygórowanym charakterze zastrzeżonych kar przez Zamawiającego. Należy bowiem zauważyć, iż: „Wykonawca znając granicę dzienną kary za daną nieprawidłowość w świadczeniu usług mógłby kalkulować opłacalność jej ponoszenia z ewentualnymi kosztami usunięcia niezgodności ze szkodą dla jakości świadczenia usługi pasażerom”, dlatego też zdaniem Izby brak jest zasadności wprowadzenia dodatkowego limitu dziennego. Nadto Izba zważa, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający konstruując kary umowne, może dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jak słusznie zauważa Zamawiający, kara umowna pełni nie tylko funkcję odszkodowawczą, ale również stymulacyjną, dyscyplinującą wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. Przy czym, nie można również tracić z pola widzenia, iż ustanowienie przez Zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny, czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tym samym, powyższe zarzuty są w ocenie Izby niezasadne. Odnosząc się do zarzutu określenia wysokości kar w odniesieniu do stawki brutto, Izba zważa, iż w załączniku nr 4 do wzoru Umowy pt. „Zasady oceny i rozliczenia autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM”, Zamawiający określił kary umowne związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usług przewozowych, gdzie w pkt 4 w tabeli wskazano nieprawidłowości stanowiące podstawę do naliczenia kar oraz ich wysokość stanowiącą wielokrotność stawki za jeden wozokm brutto. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zastosowanie stawki brutto za jeden wzkm jako podstawy dla obliczania kar umownych, wiąże ich wysokość z wynagrodzeniem wykonawcy, a nadto stanowi prosty do zastosowania i zindywidualizowany dla danego Operatora, przelicznik. W związku z powyższym, Izba nie znalazła podstaw dla przyjęcia do obliczania kar umownych stawki za wzkm netto, które w takim przypadku odnosiłyby się jedynie do części wynagrodzenia płatnego przez Zamawiającego. Tym samym rację ma Zamawiający, że: „Proponowany przez Odwołującego sposób obliczania kary, powodowałby jej oderwanie od oszacowanej szkody i zaburzał jej inne funkcje”. Nadto Izba zważa, iż Odwołujący twierdząc, że zastrzeżone kary umowne mają charakter wygórowany, żądając ich obniżenia, nie wskazał w treści odwołania uzasadnionych argumentów, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów, które by potwierdzały wygórowany charakter zastrzeżonych kar umownych, o czym świadczy lakoniczne uzasadnienie określone w pkt 1 tabeli zawartej w odwołaniu (strona 36 odwołania). Z tego względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu określenia otwartego katalogu przesłanek naliczania kar umownych, poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego określeń „w szczególności”, „między innymi” lub „m.in.”, „itp.”, „etc” i innych (tym podobnych), to Izba zważa, iż sam Odwołujący stosuje nomenklaturę podobną w zarzucie dotyczącym OSP1, domagając się wprowadzenia zapisu „ w tym”, co już tylko z tego powodu w ocenie Izby zarzut ten jest bezpodstawny. Niezależnie od powyższego, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, iż kary umowne określone w pkt 4 załącznika nr 4 do wzoru Umowy mają charakter niedookreślony. W ocenie Izby jest wręcz przeciwnie, ponieważ, jak słusznie zauważa Zamawiający „w dużej części kary sformułowano wprost jako określone uchybienie”, wskazując przykładowo symbol TMW1 i TBK, w których wskazano opis nieprawidłowości i wartość kary. W związku z powyższym, w ocenie Izby nie sposób uznać, iż przesłanki naliczania kar umownych zostały określone w sposób niejednoznaczny, czy też niejasny. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Izba teraz odniesie się do poszczególnych zarzutów ujętych w tabeli w pkt 4 Załącznika nr 4 do Wzoru umowy, w którym to załączniku nr 4 pt. „Zasady oceny i rozliczenia autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM” Zamawiający określił kary umowne związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usług przewozowych. PWY Izba wskazuje, iż symbol PW Y dotyczy wykroczenia służbowego pracownika operatora, a w ocenie Odwołującego zastrzeżona tam kara umowna jest niekonkretna. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż żądanie wykreślenia „niezameldowanie się kierowcy służbie nadzoru ruchu” (lit. h) jest w ocenie Izby niezasadne. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wśród obowiązków określonych w § 5 pkt. 16 wzoru Umowy znajduje się odwołanie do konieczności przestrzegania obowiązków określonych w Załączniku nr 5 do wzoru Umowy, którego częścią jest załącznik nr 5.1 i który reguluje Tryb Sterowania Bezpośredniego (TSB). Izba zważa, iż w opisie prowadzenia trybu TSB, w punkcie 1.2 Załącznika nr 5.1 do wzoru Umowy został wskazany obowiązek podporządkowania się kierującego poleceniom operatora prowadzącego TSB, w tym ZTM, tj.służbom nadzoru ruchu, gdzie jednym z elementów prowadzenia TSB może być konieczność zameldowania się kierowcy celem otrzymania dalszych poleceń co do realizacji rozkładu jazdy. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Zamawiający, iż: „Brak wypełnienia takiego obowiązku może mieć konsekwencje dla możliwości przewozu pasażerów”, a co za tym idzie w ocenie Izby Zamawiający w takiej sytuacji jest jak najbardziej uprawniony do naliczania kary umownej. Z kolei odnosząc się do zarzutu dotyczącego kary za odmowę udzielenia informacji dotyczącej punktualności kursowania (lit. p) oraz trasy kontrolowanego pojazdu z krańca (lit. v), Izba zważa, iż Zamawiający jako organizator publicznego transportu zbiorowego, jest zobowiązany do nadzoru nad funkcjonowaniem komunikacji miejskiej, w szczególności w zakresie jej punktualności. Oznacza to, iż jednym z podstawowych aspektów nadzoru jest zbieranie informacji o przewozach oraz reagowanie na zaistnienie nieplanowanych okoliczności, a które to informacje, służba nadzoru ruchu ZTM może pozyskiwać bezpośrednio od kierowców. Co istotne, inspektorzy nadzoru ZTM są odpowiednio przeszkoleni ze szczególnym uwzględnieniem zasad bezpieczeństwa ruchu oraz zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji, tym samym w ocenie Izb…

…Sygn. akt: KIO 4659/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 23 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak po rozpoznaniu na posiedzeniu 23 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 grudnia 2024 r. przez odwołującego – wykonawcę RELOBUS Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. gen. Jana Henryka Dąbrowskiego 8/24, 87-100 Toruń w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miasto Radom, Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji, ul. Traugutta 30/30 A, 26-600 Radom przy udziale przystępującego po stronie odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 18-go Stycznia 36, 09-500 Gostynin postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. z/s w Toruniu kwoty 13.500 zł 00 gr. (trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 4659/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu, w trybie podstawowym na świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu(nr postępowania: NZ.2603.52.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29.11.2024 r., S 233/2024 729399-2024, wobec treści ogłoszenia i specyfikacji warunków zamówienia, wniesione zostało 09.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Relobus Transport Polska sp. z o.o. z/s w Toruniu (sygn. akt KIO 4659/24). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 353(1) w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 25 ust. 2 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie drogowym poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie projektowanych postanowień umowy - Załącznik nr 3 do SW Z (PPU), w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, w zakresie w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki, okres świadczenia usług przewozowych i przewidział zawarcie umowy na okres 120 miesięcy, z pominięciem faktu, że Wykonawca w pierwszym okresie (wynoszącym dla 1 etapu 12 miesięcy a dla 2 etapu 33 miesięcy) nie będzie faktycznie realizować usług przewozowych, które są objęte przedmiotem umowy, co oznacza, że okres świadczenia usługi pojazdami elektrycznymi i pojazdami z napędem konwencjonalnym w etapie 2 wynosiłyby zaledwie 7,5 roku, w szczególności przez przyjęcie następujących zapisów w SWZ: A) w punkcie VI. SW Z TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA zapisu: „Zamawiający wymaga, aby zamówienie było wykonane w terminie: 1) rozpoczęcie wykonywania zamówienia: od daty podpisania umowy, jednak nie później niż 05.03.2025r. 2) rozpoczęcie świadczenia usług przewozowych: a) etap I: 05.03.2026r. b) etap II: 28.11.2027r. 3) zakończenie wykonywania zamówienia: 120 miesięcy od daty podpisania umowy”, B) w załączniku nr 3 do SWZ Projektowane postanowienia umowy w punkcie 12. OBOW IĄZYWANIE UMOW Y podpunkcie 12.1. zapisu: „Niniejsza Umowa zostaje zawarta na okres: rozpoczęcie wykonywania Umowy: ……………………..r. (od daty podpisania umowy, jednak nie później niż 05.03.2025r.), zakończenie wykonywania Umowy: ………………….r. (120 miesięcy od daty podpisania umowy)”, C) w załączniku nr 11 do SWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w punkcie I Przedmiot zamówienia podpunkcie 3 zapisu: „okres obowiązywania umowy: 120miesięcy od dnia podpisania umowy I etap: 5.03.2026r - rozpoczęcie świadczenia usług przewozowych na liniach nr 8, 13 II etap: 27.11.2027r - rozpoczęcie świadczenia usług przewozowych na liniach 2, 5, 6, 22 (tylko dzień powszedni), 25 (tylko soboty i niedziele), 26” D) przyjęcie w załączniku nr 11 do SWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w punkcie II Termin realizacji zamówienia zapisu: „Umowa o świadczenie usług przewozowych zawarta będzie na okres 10 lat (120 miesięcy), przy czym realizacja usług przewozowych w I etapie wynosić będzie 108 miesięcy licząc od dnia rozpoczęcia świadczenia usług (nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy), a w II etapie 87 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług. Rozpoczęcie świadczenia usług przewozowych zgodnie z terminami podanymi w punkcie I”; 2)naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP w zw. z par. 9 ust 1 pkt 10 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia i wadliwe (tj. w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny oraz przez zobowiązanie wykonawcy do złożenia oświadczenia o dysponowaniu lub możliwości dysponowania w przyszłości pojazdami, w sytuacji gdy pojazdy na dzień składania ofert nie zostały jeszcze wyprodukowane (nie istnieją) określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w zakresie pojazdów dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia przez przyjęcie w punkcie VII SW Z WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU podpunkcie 2 podpunkcie 4 b) zapisu: „Warunek zdolności technicznej w zakresie pojazdów dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia - zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował fabrycznie nowymi, dopuszczonymi do ruchu zgodnie z prawem polskim, spełniającymi parametry opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, niżej wymienionymi autobusami, tj.: - dla etapu I: minimum 12 sztuk jednakowych autobusów miejskich klasy maxi z napędem konwencjonalnym z normą emisji spalin Euro 6d, wyprodukowanymi nie wcześniej niż w 2025 roku oraz - dla etapu II: minimum 25 sztuk autobusów miejskich klasy maxi, w tym co najmniej 11 jednakowych sztuk z napędem elektrycznym oraz 14 jednakowych sztuk z napędem konwencjonalnym z normą emisji spalin Euro 6d, wyprodukowanymi nie wcześniej niż w 2027 roku. UWAGA! Zamawiający wymaga, aby wszystkie autobusy z napędem konwencjonalnym dla etapu I i II pochodziły od jednego producenta” oraz przyjęcie w pkt IX. 6. 4b) SWZ Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują (…) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: (…) wykaz pojazdów (autobusów) dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - załącznik nr 8 do SWZ. 3)naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 433 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust 1 ustawy PZP oraz art. 5 kc w zw. z art. 353 (1) k.c. przez wskazanie możliwości rozwiązania umowy za uprzednim 24 miesięcznym wypowiedzeniem przez Zamawiającego i ograniczenia zamówienia do poziomu rażąco niskiego, nieproporcjonalnego, co skutkuje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uniemożliwia realną wycenę oferty (art. 99 ust 1 ustawy pzp) z uwagi na niepewność do faktycznego zakresu, który w ramach zamówienia realizował będzie Wykonawca w zakresie postanowienia zawarte w Załączniku nr 3 w zakresie pkt 11.6 tj. „Niniejsza Umowa może zostać rozwiązana za porozumieniem Stron. Stronom przysługuje prawo rozwiązania niniejszej Umowy za porozumieniem stron, za uprzednim 24 miesięcznym wypowiedzeniem, złożonym drugiej stronie w formie pisemnej” w szczególności, że wskazane postanowienie nie koresponduje z możliwością ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia o jedynie 10% przewidzianego w 3.4. Umowy 4)naruszenie art. 353(1) KC, jak i art. 483 KC w zw. z 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1) PZP zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji "organizatora przetargu", w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: A) postanowieniu 2.3. b) Załącznika nr 3 do SW Z Projektowane Postanowienia Umowy Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, o którym mowa powyżej, powinno obejmować okres od dnia podpisania Umowy do daty zakończenia wykonywania przedmiotu Umowy i opiewać na kwotę co najmniej 5.000.000,00 PLN (słownie: pięć milionów złotych). Zawarcie przez Wykonawcę umowy ubezpieczenia na określoną w zdaniu poprzednim kwotę nie zmniejsza jego odpowiedzialności względem Zamawiającego oraz wszelkich osób trzecich (Wykonawca odpowiada za wyrządzoną szkodę do pełnej wysokości). B) postanowieniu 2.3. c) Załącznika nr 3 do SW Z Projektowane Postanowienia Umowy utrzymywania przez cały okres, na jaki została zawarta niniejsza Umowa ubezpieczenia wykorzystywanych przez Wykonawcę pojazdów zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów obowiązującego prawa – pomimo braku realizacji usług wynikających z umowy, 5)naruszenie art. 138 ust. 1 PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP zw. z art. 16 pkt 1 3 PZP poprzez wyznaczenie w XVIII punkcie SW Z SPOSÓB I TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT podpunkcie 1 zbyt krótkiego nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu zamówienia i czasu oczekiwania na oferty od producentów autobusów terminu składania ofert przez przyjęcie zapisu: „Ofertę należy złożyć za pośrednictwem Platformy eZamówienia do dnia 08.01.2025r. do godz. 10.00”; 6)naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w załączniku nr 3 do SW Z Projektowane postanowienia umowy w punkcie 11 ZMIANA I ROZW IĄZANIE UMOW Y, ODSTĄPIENIE OD UMOW Y podpunkcie 11.1 podpunkcie 11.1.5 zapisu dotyczącego waloryzacji o treści: „Maksymalna wartość zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy z uwzględnieniem wszystkich waloryzacji nie może przekroczyć kwoty 125% wysokości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w pkt 6.1.1 Umowy. Postanowień umownych w zakresie waloryzacji nie stosuje się od chwili osiągnięcia limitu, o którym mowa powyżej”, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 7)naruszenie art. 353(1) KC, art. 483 KC w zw. z art. 362 pkt 1) PZP zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez przyjęcie w załączniku nr 3 do SW Z Projektowane postanowienia umowy w punkcie 11 ZMIANA I ROZW IĄZANIE UMOW Y, ODSTĄPIENIE OD UMOW Y podpunkcie 11.7 zapisu: „Zamawiający zastrzega sobie prawo wypowiedzenia Umowy w przypadku osiągnięcia limitu kar umownych, o którym mowa w pkt 8.3 Umowy, z zachowaniem 6-miesięcznego okresu wypowiedzenia”, który jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i prowadzi do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji "organizatora przetargu”. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany treść SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, jak również przesunięcia terminu składania ofert do 14.02.2025 r. godzina 10:00. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie odwołującego wykonawca zainteresowany postępowaniem: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. Odwołujący 23.12.2024 r. przesłał oświadczenie, którym cofnął odwołanie w całości. Na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Ustawy Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) nakazała dokonanie zwrotu 90% wpisu. Przewodniczący:……………………………… …

…sygn. akt:KIO 3074/23 KIO 3082/23 WYROK z dnia 21 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Ernest Klauziński Aleksandra Kot Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 2, 13 i 16 listopada 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 roku przez: 1)odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (sygn. akt KIO 3074/23), 2)odwołującego – wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia ZUE spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3082/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE spółki akcyjnej z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3074/23), 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (sygn. akt KIO 3082/23), orzeka: sygn. akt KIO 3074/23 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. sygn. akt KIO 3082/23 1.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut dotyczy zaniechania wykazania wymaganej długości torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co namniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 6 października 2023 r., unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym ponowne przyznanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Przystępującego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 3.2.Znosi wzajemnie koszty zastępstwa przed Izbą między Odwołującym a Zamawiającym. 3.3.Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 5 900 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset złotych, zero groszy), stanowiącą sumę części kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wypisu od odwołania oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą, w zakresie w jakim spór został wygrany. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… sygn. akt:KIO 3074/23 KIO 3082/23 UZASADNIENIE Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie sektorowe o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinku od Dworca Zachodniego do węzła z ul. Grójecką”, numer referencyjny: DWZ/176/2022. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 17 marca 2023 r., nr 2023/S 055-163751. Sygn. akt KIO 3074/23 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (dalej: „Odwołujący 1”) 16 października 2023 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec błędnej, zdaniem Odwołującego 1 oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum ZUE”). Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzpw zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Konsorcjum ZUE podlega ocenie w ramach w kryterium„Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 1 Doświadczenie Kierownika budowy (DKb) pomimo, że Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie zawodowe Pana G.N., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) nabyte przy realizacji inwestycji pn. „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” (Załącznik nr 2 do rozdział IV SW Z – Wykaz osób) nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ; 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Konsorcjum podlega ocenie w kryterium „Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd) pomimo, że Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie zawodowe Pana M.B., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) nabyte przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” oraz inwestycji pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”(Załącznik nr 2 do rozdział IV SWZ – Wykaz osób) nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ. W związku z powyższym, Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z 6 października 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego 1; 2)ponowne badanie i ocenę oferty Konsorcjum ZUE oraz: a) nakazanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia dokumentów/ Wykazu osób w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) zgodnie z wymogami określonymi w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ; b) nakazanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia dokumentów/Wykazu osób w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) zgodnie z wymogami określonymi w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący 1 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący 1 wyjaśnił, że oferta Odwołującego 1 została sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert oraz została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w Postępowaniu, niemniej jednak czynność Zamawiającego ma charakter nieprawomocny. W przypadku wniesienia odwołania lub odwołań przez innych uczestników postępowania, którzy mogą kwestionować wybór oferty Odwołującego 1 jako oferty najkorzystniejszej może (choć w ocenie Odwołującego nie ma ku temu podstaw) skutkować ponowną oceną ofert w Postępowaniu. Odwołujący 1 argumentował, że termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity, a wniesienie odwołania z uchybieniem terminu skutkuje jego odrzuceniem. Jeśli więc Odwołujący 1 nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego 1 mogłoby zostać uznane za spóźnione. Jednocześnie Odwołujący 1 wskazał, że jego interes materializuje się w tym, że ma on prawo żądać przeprowadzenia badania i oceny ofert przez Zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz warunkami zamówienia określonymi w SW Z. W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający dokonując badania i oceny ofert naruszył zarówno przepisy ustawy Pzp jak i warunki zamówienia, co znajduje wyraz w zarzutach odwołania. W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego 1 we wniesieniu odwołania polega na uzasadnionym żądaniu przeprowadzenia badania i oceny ofert zgodnie z przepisami prawa oraz warunkami zamówienia, w sposób gwarantujący zachowanie równego traktowania wykonawców, zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Odwołujący 1 powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyrokach: z 26.11.2021 r, KIO 3220/21, KIO 3230/21, KIO 3250/21; z 31.03.2023, KIO 728/23, KIO 751/23; 23.03.2021, KIO 250/21, KIO 252/21. Ponadto w ocenie Odwołującego 1 z uwagi na przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Kierowników” oraz ocenę warunków udziału w Postępowaniu w zakresie personelu - które było dokonane w oparciu o ten sam dokument tj. „Wykaz osób” Zamawiający oceniając ofertę w ww. kryterium musiał równolegle dokonać również oceny doświadczenia wykazanego w celu spełnienia warunków udziału. Przyznanie danemu wykonawcy punktów w ramach oceny w kryterium „Doświadczenie Kierowników” bez jednoczesnej weryfikacji warunków minimalnych (warunków udziału) mogłoby prowadzić do błędnego ustalenia punktacji przyznanej danemu wykonawcy (tak jak w przypadku Konsorcjum ZUE), a w konsekwencji uwzględnienie w ocenie doświadczenia, które nie powinno w ogóle być brane pod uwagę. Odwołujący 1 argumentował, że jak wynika z dalszej części uzasadnienia odwołania Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 i 4 rozdziału I SW Z dotyczących Doświadczenia Kierowników (kierownika budowy i kierownika robót drogowych), a w konsekwencji ocena doświadczenia tego personelu w ramach kryterium oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Kierowników” również obarczona jest błędem – nie wiadomo bowiem, czy Konsorcjum byłoby w stanie wykazać doświadczenie tej samej osoby na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, czy może byłoby zmuszone dokonać zmiany osoby, a w konsekwencji, nie mogłoby uzupełnić lub zamienić doświadczenia ocenianego w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierowników”. Potwierdza to zdaniem Odwołującego 1 pkt. 16.6 SW Z:Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w 125 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” podkryteria, o których mowa w pkt 16.2.2 – wówczas Zamawiający w ramach tych podkryteriów nie przyzna punktów. Odwołujący 1 przyznał, że Zamawiający zastosował w Postępowaniu odwróconą procedurę oceny ofert (pkt. 8.2 SW Z), niemniej jednak, zdaniem Odwołującego 1, w kontekście zarzutu naruszenia art. 126 ust. 2 ustawy Pzp trudniej wyobrazić sobie bardziej adekwatną sytuację dla zastosowania tego przepisu, niż okoliczności występujące w Postępowaniu. Wezwanie wykonawcy do złożenia (tutaj uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych) jest, w ocenie Odwołującego 1, niezbędne dla odpowiedniego przebiegu postępowania w tym sensie, że ocena spełniania warunku udziału co do doświadczenia personelu zapobiega sytuacji, w której zamawiający (tak jak w niniejszej sprawie) poddaje ocenie w kryterium „Doświadczenie Kierowników” doświadczenie osób, które nie posiadają nawet doświadczenia wymaganego dla wykazania spełnienia warunków minimalnych. Ad zarzutu dotyczącego oceny warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.1.2.2. ppkt 3 Rozdział I SWZ Odwołujący 1 wyjaśnił, że Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z został zmieniony przez Zamawiającego dnia 24 marca 2023 r. oraz 23 czerwca 2023 r., w ten sposób, że jego brzmienie jest następujące: „do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) – 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**** o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: − pełną konstrukcję jezdni, − skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną**;” Odwołujący 1 wyjaśnił, że Konsorcjum ZUE w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku powołało się w Wykazie osób na doświadczenie zawodowe Pana G.N., wskazując go jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy. Odwołujący 1 wskazał, że Zgodnie z informacjami zawartymi w Wykazie osób, Pan G.N. posiada doświadczenie zawodowe zdobyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy w trakcie realizacji inwestycji pn. „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”, na rzecz zamawiającego Miasta Kielce – Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach. Roboty te realizowane były w okresie od ok. 1 marca 2011 do 30 maja 2014 r. Odwołujący 1 wskazał, że zgodnie z pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z robota budowlana realizowana przez osobę przedstawioną w Wykazie osób jako kierownik budowy, powinna być przeprowadzona w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys., przy czym w „Uwagach” do ppkt 5.1.2.2 rozdział I SW Z w punkcie ***** wskazano, iż [p]rzez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej. Jak wskazał Odwołujący 1, Konsorcjum ZUE w przedłożonym Wykazie osób wskazało, iż robota budowlana wykonywana przez Pana G.N. spełnia ww. warunek – była zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta Kielce. Odwołujący 1 podniósł, że w roku 2013 oraz 2014, a więc w trakcie zdobywania przez Pana G.N. wykazywanego doświadczenia, miasto Kielce nie posiadało liczby ludności większej niż 200 tysięcy. Według Odwołującego 1 zastrzeżenie „[s]tan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej” należy interpretować w ten sposób, że iż w przypadku badania liczby ludności, w dowolnie (synonimy: jakimkolwiek, każdym) wybranym dniu w okresie realizacji roboty budowlanej przez kierownika budowy, stan ten powinien wynosić min. 200 tysięcy mieszkańców. W ocenie Odwołującego 1 sprzeczna z zasadami logiki byłaby interpretacja warunku w ten sposób, iż „dowolny dzień” oznacza, że wystarczające jest dla wykonawcy, aby dla miasta, w którym przestawiony w Wykazie osób kierownik budowy zdobył wykazywane doświadczenie, choć w jednym z pomiarów statystycznych liczba ludności wynosiła min. 200 tysięcy. Taka wykładnia nie byłaby adekwatna, gdyż de facto liczba ludności w mieście mogłaby w trakcie sześciu przypadających na okres realizowania robót budowlanych badań statycznych wykazywać stan niższy, a w siódmym badaniu stan wyższy niż wymagany w SW Z, i byłoby to wystarczające dla spełnienia przedmiotowego warunku. Nie byłoby to jednakże uzasadnione celem ustanowienia tego warunku, który ma zapewnić osobę na stanowisku kierownika budowy kompetentną do pełnienia funkcji przy przebudowie lub budowie drogi klasy co najmniej Z w mieście o znaczącej liczbie ludności tj. minimum 200 tysięcy. Według Odwołującego 1 istotny dla wykładni językowej w tym przypadku jest kontekst. Wyniki interpretacji literalnej mogą być niejednoznaczne, ponieważ słowo ,,dowolny” nie jest oczywistym synonimem słowa „każdy”, jednakże w świetle całości treści warunku udziału powinno zostać w ten sposób odczytane. Odwołujący 1 powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 27 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 1041/23 oraz wskazał, że funkcja warunku udziału zawartego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z ma na celu zapewnić udział osoby doświadczonej w kierowaniu robotami budowlanymi w mieście o liczbie ludności min. 200 tysięcy, a nie w mieście, w którym statystyka „punktowo” odpowiada progowi wyznaczonemu w SWZ. W ocenie Odwołującego 1, w związku z powyższym należy stwierdzić, iż wskazany przez Konsorcjum w Wykazie osób Pan G.N. nie posiada doświadczenia odpowiedniego do spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z, gdyż w wykazanym okresie pełnienia funkcji kierownika robót w ramach inwestycji realizowanej w Kielcach, miasto to nie posiadało liczby ludności przekraczającej liczbę 200 tysięcy w roku 2013 oraz 2014, kiedy prace wciąż były w toku. Zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający błędnie uznał, że doświadczenie p. G.N. zdobyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy w trakcie realizacji inwestycji pn. „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z. Tym samym Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum do wykazania, że p. G.N. (lub inna osoba wskazana do pełnienia wymaganej funkcji) posiada doświadczenie opisane w warunku udziału. Ad zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 SWZ, Rozdziału I SWZ Odwołujący 1 wyjaśnił, że w ramach warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z Zamawiający (w brzmieniu nadanym Zmianą treść SW Z nr 1 z dnia 24 marca 2023 r.) wymagał, aby wykonawcy wykazali dysponowanie osobą wyznaczoną do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) – co najmniej 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych***, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych*** przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej****, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Następnie Odwołujący 1 wskazał, że w części zatytułowanej „Uwagi” do pkt 5.1.2.2 rozdziału I SW Z, Zamawiający w uwadze oznaczonej symbolem (*) sprecyzował, że wymóg „doświadczenia przez cały okres kontraktu” należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy. Odwołujący 1 z powyższego wywiódł, że jeżeli okres pełnienia wymaganej funkcji zazębiał się czasowo w ramach dwóch lub większej ilości kontraktów, na potrzeby badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający będzie uwzględniał tylko jeden z nich, którego długość będzie najkorzystniejsza dla wykonawcy. W pozostałym natomiast zakresie, wskazane doświadczenie nie będzie brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 następnie wskazał, że z przedłożonego wraz z ofertą Wykazu osób sporządzonego na podstawie Załącznika nr 2 do rozdziału IV SW Z wynika, że Konsorcjum ZUE powołało się celem spełnienia tego warunku na doświadczenie zawodowe Pana M.B.. Zgodnie z Wykazem osób osoba ta sprawowała wymaganą warunkiem funkcję w ramach dwóch inwestycji: 1 ) „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” - okres pełnienia funkcji od 25.11.2019 r. do 27.01.2021 r. oraz 2) „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” – okres pełnienia funkcji od 4.02.2021 r. do teraz. Odwołujący 1 wskazał, że informacje zawarte w Wykazie osób są prawdziwe, ponieważ jak wynika z informacji przekazanych przez inwestora tych zadań - Tramwajów Szczecińskich sp. z o.o. z dnia 16 sierpnia 2023 r. („Informacja TS”), która odpowiadała za udzielenie wskazanych w Wykazie osób zamówień, okres pełnienia funkcji był odmienny od tego wskazanego przez Konsorcjum ZUE, a sprawowanie wymaganej warunkiem funkcji przez Pana M.B. miało miejsce w tym samym czasie na dwóch różnych inwestycjach, a więc niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący 1 podniósł, że z Informacji TS wynika, że p. M.B. pełnił funkcję kierownika budowy/ kierownika robót drogowych: a) na inwestycji pn. „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” w okresie od 14.01.2020 r. do 26.02.2021 r. (a nie jak wynika z wykazu Konsorcjum od 25.11.2019 r. do 27.01.2021 r.); b) na inwestycji pn. „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”od 08.01.2021 r. do chwili obecnej (a nie jak twierdzi Konsorcjum od 4.02.2021 r. do chwili obecnej). Zdaniem Odwołującego 1 oznacza to, że pełnienie wymaganej warunkiem funkcji przez Pana M.B. miało miejsce na obu kontraktach w tym samym czasie. To nakładanie się czasowe nabywanego doświadczenia miało miejsce między dwoma inwestycjami w dniach od 08.01.2021 r. do 26.02.2021 r. Z powyższego Odwołujący 1 wywodzi też, że Zamawiający zobowiązany jest do oceny tylko jednego doświadczenia – najbardziej korzystnego dla Wykonawcy. Odwołujący 1 zaprezentował stanowisko, zgodnie z którym w konsekwencji, Konsorcjum ZUE nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.1.2.2 pkt 4 rozdziału I SW Z, ponieważ zgodnie z jego treścią wymagane było wykazanie co najmniej 24- miesięcznego doświadczenia zawodowego zdobytego pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięcznego doświadczenia zawodowego (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Ze względu na brak możliwości uwzględnienia obu doświadczeń Pana M.B. wskazanych w Wykazie osób z powodu ich czasowego nachodzenia, możliwe jest uwzględnienie tylko jednego z nich, korzystniejszego dla Konsorcjum. Odwołujący 1 podkreślił, że żadne z powołanych przez Konsorcjum ZUE doświadczeń Pana M.B. nie spełnia natomiast samodzielnie warunku z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z. Pierwsze doświadczenie, tj. nabyte w zakresie inwestycji pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” nie spełnia wymogu 24- miesięcznego czasu trwania przedsięwzięcia (nabycia doświadczenia) przez cały okres kontraktu, (okres doświadczenia to 13 miesięcy, od 14.01.2020 r. do 26.02.2021 r.) natomiast druga inwestycja pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” nie spełnia wymogu nabycia co najmniej 12-miesięcznego doświadczenia zawodowego przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej****, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta (brzmienie pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z nadane zmianą treści SWZ nr 1 z dnia 24 marca 2023 r). W związku z tym, niezależnie które doświadczenie Pana M.B. uznamy za korzystniejsze (ze względu na czasowe nachodzenie na siebie doświadczeń) Konsorcjum nie spełni wszystkich wymogów warunku z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ tj. a) w przypadku uznania, za bardziej korzysta dla Konsorcjum ZUE doświadczenia pn. „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie”nie zostanie spełniony wymóg co do posiadania co najmniej 24- miesięcznego doświadczenia zawodowego, ponieważ okres realizacji dla ww. inwestycji wynosił 13 miesięcy; b) w przypadku uznania, za bardziej korzysta dla Konsorcjum ZUE doświadczenia pn.„Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” – nie zostanie spełniony wymóg co do wykazania co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Zdaniem Odwołującego 1 taki sposób interpretowania przedmiotowego warunku potwierdza sposób wypełnienia Wykazu osób przez Konsorcjum ZUE, które celowo opisało doświadczenie Pana M.B. w taki sposób, aby zakres czasowy zaangażowania w oba przedsięwzięcia nie zachodził na siebie. Natomiast jak wynika z informacji uzyskanej od inwestora Tramwajów Szczecińskich, wymagana funkcja pełniona była na dwóch inwestycjach w tym samym czasie. Oznacza to, że Konsorcjum ZUE interpretuje warunek udziału w identyczny sposób co Odwołujący, mianowicie, że jeśli pełnienie wymaganej warunkiem funkcji miało miejsce w tym samym czasie w ramach kilku przedsięwzięć, to wówczas jedno z tych doświadczeń, mniej korzystne dla wykonawcy nie jest brane pod uwagę przez Zamawiającego. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający nieprawidłowo dokonał zatem oceny podmiotowej Konsorcjum ZUE uznając, że spełnia ono przedmiotowy warunek. W związku z tym, Konsorcjum powinno zostać wezwane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W złożonej pismem z 31 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w ramach badania i oceny ofert ocenił doświadczenie osób wskazanych przez Konsorcjum ZUE w Wykazie osób (dalej: „Wykaz”) i stwierdził co następuje: 1) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy – Pana G.N.: a) Zamawiający, opierając się na informacjach wskazanych w Wykazie, nie uznał jako spełniającego wymogi pkt 5.1.2.2. ppkt 3 rozdziału I SW Z (jedynego wykazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) doświadczenia wskazanego w poz. I.4 Wykazu, tj. inwestycji pn. „budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”, ponieważ Pan G.N. nabył doświadczenie na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r. – 30.05.2014 r., a zatem w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert (który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) Pan G.N. nabył jedynie 34 miesiące i 9 dni doświadczenia z wymaganego okresu 36 miesięcy; b) Zamawiający, opierając się na informacjach wskazanych w Wykazie oraz dodatkowych wyjaśnieniach uzyskanych od Przystępującego oraz Inwestora (Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad), nie uznał (jedynego wykazanego w celu uzyskania punktów w Podkryterium 1) doświadczenia wskazanego w poz. II.1 Wykazu, tj. inwestycji pn. „kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach przedmiotowej inwestycji w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża (jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do odpowiedniego organu architektoniczno-budowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni; Mając powyższe na uwadze Zamawiający wyjaśnił, w jego ocenie Konsorcjum ZUE nie wykazało, iż Pan G.N. posiada wymagane doświadczenie i spełnia warunek udziału w postępowaniu oraz nie przyznał punktów w Podkryterium 1. 2) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych – Pana M.B., Zamawiający wyjaśnił, że opierając się na informacjach wskazanych w Wykazie: a) uznał (wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie wskazane w poz. III.4 Wykazu, tj.: - inwestycję pn. „przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu szarych Szeregów w Szczecinie” oraz - inwestycję pn. „przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”; b) uznał (wykazane w celu uzyskania punktów w Podkryterium 2) doświadczenie wskazane w poz. IV.1 Wykazu, tj.: - inwestycję pn. „przebudowa ulic: Niemierzyńska, Arakońska do al. Wojska Polskiego w Szczecinie – Etap I i II” oraz - inwestycję pn. „przebudowa ulic Potulicka, Narutowicza w Szczecinie”, przyznając ofercie Przystępującego w Podkryterium nr 2 maksymalną liczbę punktów (2 pkt). Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z zastrzeżeniem w pkt 17.1 rozdziału I SW Z zastosował procedurę przewidzianą w art. 139 Pzp i dokonał kwalifikacji podmiotowej w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu jedynie Odwołującego, tj. Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Ad zarzutu 1 Zamawiający wskazał, że Odwołujący 1 wymóg wskazany w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 w rozdziale I SW Z przywołał w sposób niekompletny, dążąc do nadania wymogowi innego znaczenia. Zamawiający wyjaśnił, że liczbę ludności zdefiniował w ten sposób, że przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku Danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej. Zdaniem Zamawiającego zwrot „dowolny dzień” nie powinien budzić żądnych wątpliwości interpretacyjnych, a w szczególności nie powinien prowadzić do wniosku, że zwrot ten oznacza „każdy dzień”, jak sugeruje to Odwołujący. W ocenie Zamawiającego powszechne rozumienie tego zwrotu jest zbieżne ze znaczeniem, jakie zostało opisane w internetowym słowniku języka polskiego PW N, wg którego wyraz „dowolny” oznacza „jaki bądź” a jego synonimem jest zwrot „jakikolwiek”. Podobnie zwrot ten jest definiowany w internetowym słowniku synonimów, w którym zwrot ten oznacza: „którykolwiek, jakikolwiek, jaki/który bądź, byle który, pierwszy lepszy/z brzega/z brzegu” (źródło https://www.synonimy.pl/). Posługując się zatem powszechnym rozumieniem zwrotu „dowolny”, zdaniem Zamawiającego należy przyjąć, że wystarczającym dla spełnienia wymagania zawartego w 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z jest realizacja określonego zadania w określonym czasie w granicach administracyjnych miasta o zaludnieniu wynoszącym min. 200 tys. osób w dowolnym dniu tj. którymkolwiek dniu tego okresu (wykonywania roboty budowlanej). Doświadczenie zawodowe Pana G.N. w zakresie spełniania wymagania Zamawiającego określonego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z wskazuje, iż warunek w zakresie dot. liczby mieszkańców został spełniony w danym okresie, co czyni zarzut Odwołującego bezpodstawnym. Jak wskazał sam Odwołujący w odwołaniu w pkt 2.6 (strona 11 odwołania), powołując się na dane statystyczne GUS dotyczące liczby ludności w mieście Kielce w okresie odpowiadającym realizacji robót budowlanych – przez znaczną część tego okresu liczba mieszkańców przekraczała 200 tys., a tym samym w sposób oczywisty postawiony warunek został przez Konsorcjum ZUE spełniony. Niezależnie od powyższego, Zamawiający przypomniał, że jak wskazał we wcześniejszym stanowisku, Zamawiający uznał, że Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt 5.1.2.2. ppkt 3 rozdziału I SW Z ponieważ w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert (który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) Pan G.N. nabył na ww. inwestycji jedynie 34 miesiące i 9 dni doświadczenia z wymaganego okresu 36 miesięcy, a była do jedyna inwestycja wykazana na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze, że zgodnie z zastrzeżeniem ust. 17 pkt 17.1 rozdziału I SW Z Zamawiający zastosował procedurę odwróconą przewidzianą w art. 139 ustawy Pzp, Zamawiający nie wezwał Przystępującego do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzutu 2 Zamawiający wskazał, że istotne znaczenie ma pełne brzmienie wymogu z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 w rozdziale I SW Z. Zamawiający w przypisie wskazał, że „*doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy.” W ocenie Zamawiającego Odwołujący 1 dokonał błędnej interpretacji powyższego postanowienia SW Z. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący 1 przyjął, że w sytuacji gdy dany okres doświadczenia zdobytego podczas realizacji jednego kontraktu zazębia się częściowo z okresem doświadczenia zdobytego na innym kontrakcie, to fakt ten powoduje, że okres całego doświadczenia zdobytego na jednym z tych kontraktów nie może być zaliczony do okresu doświadczenia wymaganego dla spełnienia wymogu z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ. Zdaniem Zamawiającego jest to niesłusznie zawężająca i niewynikająca z treści SW Z interpretacja. Zamawiający bowiem określił, że jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – okres najbardziej korzystny dla Wykonawcy, co oznacza, że w przypadku zachodzenia na siebie okresów doświadczenia – Zamawiający nie zaliczy tylko samego okresu zachodzenia na siebie okresu doświadczenia na jednym kontakcie, natomiast ten okres uwzględni na kontrakcie, którego okres doświadczenia będzie najbardziej korzystny dla Wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z informacjami wskazanymi przez Przystępującego w Wykazie uznał, że Pan M.B.: a) pełnił funkcję kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” (inwestycja nr 1), w okresie od dnia 25.11.2019 r. do dnia 27.01.2021 r. – a tym samym posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi klasy co najmniej Z, o długości co najmniej 1000 m w ramach której wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję jezdni; oraz b) pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od Placu Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu Placu Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do Placu Rodła)” (inwestycja nr 2) w okresie od dnia 4.02.2021 r. do dnia, w którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu (21.07.2023 r.), a zatem posiada co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę daty realizacji wskazane w uzyskanej przez Odwołującego od Tramwajów Szczecińskich informacji publicznej, Zamawiający wskazuje, że Pan M.B.: a) pełnił funkcję kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie”, w okresie od dnia 14.01.2020 r. do dnia 26.02.2021 r. – a tym samym posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi klasy co najmniej Z, o długości co najmniej 1000 m w ramach której wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję jezdni; oraz b) pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od Placu Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu Placu Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do Placu Rodła)” w okresie od dnia 8.01.2021 r. do dnia, w którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu (21.07.2023 r.) – w odniesieniu do tej inwestycji, z uwagi na postanowienie SW Z wskazane w pkt 2 powyżej, Zamawiający zaliczył jedynie okres doświadczenia od dnia 27.02.2021 r. do dnia, w którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu (Zamawiający nie wziął pod uwagę doświadczenia zdobytego w nakładającym się okresie tj. od dnia 8.01.2021 r. do dnia 26.02.2021 r.). Zdaniem Zamawiającego powyższa rozbieżność w przyjętych okresach nabywania doświadczenia może wynikać z odmiennych sposobów przyjętych do określenia pełnienia funkcji kierownika budowy / kierownika robót drogowych. Zgodnie z informacjami uzyskanymi telefonicznie od Inwestora – Tramwajów Szczecińskich – data rozpoczęcia pełnienia funkcji na inwestycji nr 1 wskazana w informacji publicznej (14.01.2020 r.) to data przekazania terenu budowy, natomiast data wskazana przez Przystępującego w Wykazie to data złożenia przez Pana M.B. oświadczenia o przyjęciu funkcji kierownika budowy. Zamawiający podkreślił, że niezależnie od tego czy do oceny przyjęte zostaną daty wskazane w Wykazie, czy też daty wskazane przez Inwestora, Przystępujący spełnia warunek opisany w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z, tj. posiada co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Sygn. akt KIO 3082/23 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZUE spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący 2”) 16 października 2023 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec błędnej, zdaniem Odwołującego 2 oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (dalej: „Konsorcjum Balzola”). Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA maksymalnej liczby 2 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)” – pkt 16.2.2 rozdziału I SW Z pt. Instrukcja dla wykonawców, podczas gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA (dalej jako „konsorcjum Balzola”) powinni otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ nie można uznać, aby osoba wskazana przez konsorcjum Balzola, to jest Pan M.R. mogła wykazać się wymaganym dodatkowym doświadczeniem uzyskanym przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych o cechach jak wymagane przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na brak doświadczenia przy zrealizowaniu wymaganych robót w ramach inwestycji nr 1 [pkt IV.1 ppkt 1) Wykazu osób], a tym samym przyznanie konsorcjum Balzola 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25 punktów, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji; 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp (ewentualnie z art. 128 ust. 1 Pzp) poprzez przyznanie Odwołującemu 0 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 1 – „Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)” – pkt 16.2.2 rozdziału I SW Z pt. Instrukcja dla wykonawców („IDW”), podczas gdy Odwołujący winien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ osoba wskazana przez Odwołującego, to jest Pan G.N., spełnia wymogi niezbędne celem uzyskania 1 punktu, w szczególności na wskazywanym w wykazie zadaniu – wbrew stanowisku Zamawiającego – doszło do przebudowy, a nie remontu, a ponadto wskazana osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.2.2 ppkt 3), a w sytuacji, gdy Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, powinien – podobnie jak uczynił to w stosunku do Konsorcjum Balzola – wezwać Odwołującego do stosownych wyjaśnień w tym zakresie (ewentualnie, gdyby wyjaśnienia nie uzasadniały spełnienia warunku, w związku z tym, że mamy do czynienia z wykazaniem spełnienia warunku udziału, Odwołujący winien być wezwany do uzupełnienia w zakresie ww. warunku, a to w myśl art. 128 ust. 4 Pzp (art. 128 ust. 1 Pzp), a tym samym Odwołujący powinien otrzymać 98,00 punktów, a nie 97,00, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: ·unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności przyznania konsorcjum Balzola 2 (dwóch) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd)” (w sytuacji,gdy powinien być jeden punkt), jak i czynności przyznania Odwołującemu 0 (zero) punktu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB) (w sytuacji, gdy powinien być jeden punkt), a tym samym przyznania konsorcjum Balzola łącznie 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25 punktów, jak i przyznania Odwołującemu łącznie 97,00 punktów, zamiast 98,00 punktów, ·ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej konsorcjum Balzola w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd), jak i z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”, po ewentualnym wcześniejszym wezwaniu Odwołującego - w pierwszej kolejności - do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3) SW Z, ewentualnie (gdyby z wyjaśnień, w ocenie Zamawiającego, nie wynikało spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu), po wcześniejszym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu (podmiotowego środka dowodowego w tym zakresie), zgodnie z dyspozycją z art. 128 ust. 1 PZP, a także postanowieniami IDW. Odwołujący 2 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący 2 uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, co następuje. Ad zarzutu 1 Odwołujący poniósł, że Konsorcjum Balzola wskazało, iż Pan M.R. miał nabyć na Inwestycji nr 1 wymagane (celem uzyskania dodatkowego punktu przy ocenie ofert) doświadczenie w odniesieniu do przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdami o długości ponad 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej. Zdaniem Odwołującego 2 na Inwestycji nr 1 nie doszło do przebudowania torowiska tramwajowego z rozjazdami o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej. Odwołujący 2 wyjaśnił, że wniósł do firmy geodezyjnej AVGEO sp. z o.o. (Prezes Zarządu mgr inż. W.Ż.), która to firma była zaangażowana do obsługi geodezyjnej inwestycji (Inwestycji nr 1 ) wraz z wykonaniem pomiarów geodezyjnych powykonawczych, prośbę o przekazanie pomiarów powykonawczych wszelkich odcinków wykonanego na tym zadaniu (Inwestycja nr 1) torowiska tramwajowego wraz z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej. W wyniku powyższego Odwołujący 2 wyjaśnił, że otrzymał „Sprawozdanie z pomiarów geodezyjnych dotyczących zakresu torowisko tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej” wraz załącznikami , które w jednoznaczny sposób potwierdzają, że łączna długość torowiska tramwajowego z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej to 997,44 mtp. W sytuacji gdyby konsorcjum Bazlola albo inny uczestnik bądź strona postępowania kwestionował pomiary i ww. łączną długość torowiska tramwajowego wraz z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej, jaka miała być przebudowana w ramach Inwestycji nr 1, Odwołujący 2 wskazał, że wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety na wykazanie faktu łącznej długości torowiska tramwajowego wraz z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej, jaka została przebudowana w ramach Inwestycji nr 1, przy czym opinia taka wymaga dokonania wizji lokalnej celem dokonania stosownych pomiarów. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego 2, nie można uznać, aby oferta konsorcjum Balzola została oceniona w prawidłowy sposób. Skoro bowiem osoba wskazana przez to konsorcjum (Pan M.R.) nie ma wymaganego doświadczenia w zakresie 2 robót budowlanych – możliwe jest jedynie zgodnie z SW Z przyznanie temuż wykonawcy jednego punktu. (tj. wraz z rozjazdem, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej), miało być „”. Nie chodzi zatem o takie torowisko o łącznej długości 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej, które zlokalizowane jest w granicach administracyjnych miast – dwóch czy też większej liczby. Ponadto Odwołujący 2 podniósł, że torowisko – niezależnie od braku spełnienia min. 1000 mtp – przebiega w granicach administracyjnych dwóch miast – Świętochłowic oraz Rudy Śląskiej. W poszczególnych z tych miast wykonano następujące długości torowiska w konstrukcji bezpodsypkowej: 1. Świętochłowice: 819,48 mpt 2. Ruda Śląska: 177,96 mpt Ad zarzutu 2 Zdaniem Odwołującego 2 Zamawiający błędnie ocenił, iż osoba wskazana przez Odwołującego do pełnienia funkcji kierownika budowy nie posiada doświadczenia oczekiwanego celem uzyskania punktu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników (DK)” Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)”. Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający w tym postępowaniu swoje stanowisko jakoby p. Niemiec nie nabył na spornej inwestycji doświadczenia w przebudowie lecz w remoncie, oparł na odpowiedzi uzyskanej od Inwestora spornego zadania, tj. GDDiKA. Odwołujący 2 podkreślił, że pytanie nr 3 odnosiło się do stanu faktycznego, gdzie GDDKiA mogła rzeczywiście w pełni potwierdzić zakres wykonanych prac (posiada w tym zakresie stosowne kompetencje), tak pytanie nr 4 odnosiło się do oceny prawnej zaistniałej sytuacji. W tym zakresie natomiast to Zamawiający powinien dokonać stosownej oceny w oparciu o obowiązującego przepisy prawa, czego jednak zaniechał. Odwołujący 2 zaakcentował, że po pierwsze, że GDDKiA, do czego inwestor ten ma wszelkie podstawy, wskazała na czym zasadniczo polegały prace zrealizowane w ramach ocenianego zadania (pkt 3) – na „wymianie pełnej konstrukcji nawierzchni łącznie ze wzmocnieniem podłoża” oraz po drugie – z powyższego wynika, że Zamawiający zadał inwestorowi także pytanie odnoszące się do oceny prawnej istniejącej sytuacji (pytanie nr 4, w którym przedstawiciel GDDKiA wskazał, że skoro prace były prowadzone na podstawie zgłoszenia, mieliśmy do czynienia z remontem). Niestety Zamawiający zasadniczo bez żadnej refleksji, w tym odniesienia się do obowiązujących przepisów prawa, przyjął jako swoje stanowisko treść odpowiedzi od GDDKiA, co jest błędne. Odwołujący 2 podniósł, że w dacie wykonywania przedmiotowych prac referencyjnych przebudowa dróg nie wymagała pozwolenia na budowę, a wystarczało w tym zakresie zgłoszenie. Wynikało to z już nieobowiązującego o tej treści art. 29 ust. 2 pkt 12 Prawa budowlanego, który wówczas wskazywał, że: 3. Pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na: (…) 12) przebudowie dróg, torów i urządzeń kolejowych; W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego 2 zarówno twierdzenie Zamawiającego (vide: pismo z dnia 6 października 2023 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty), jak i GDKKiA, zgodnie z którymi o kwalifikacji danych prac jako przebudowy decyduje kwestia zgłoszenia czy też uzyskiwania pozwolenia na budowę, jest błędne. W dacie, gdy prace referencyjne były prowadzone, przebudowa dróg była zwolniona z obowiązku uzyskiwania pozwolenia na budowę. Wystarczające było w tym zakresie zgłoszenie. Sytuacja ta zmienia się we wrześniu 2020 r., w momencie zmiany art. 29 ust. 2 pkt 12 Prawa budowlanego (vide Dz.U. z 2020 r., poz. 471). Co oczywiście jednak przepisy te nie znajdowały zastosowania do realizowanej wcześniej inwestycji. Zdaniem Odwołującego 2, Zamawiający oceniając, czy jakieś prace mają charakter przebudowy, czy też remontu, powinien dokonać tego w oparciu o obowiązującego przepisy prawa, w tym definicje legalne. Odwołujący 2 odesłał do art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym przez przebudowę należy rozumieć „wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego”. Odwołujący 2 stwierdził, że definicja ta jest obecnie tożsama z tą, jaka obowiązywała w czasie realizacji prac na rzez GDDKiA. W ocenie Odwołującego 2 na szczególną przy tym uwagę zasługuje część ww. definicji odnosząca się do skutków wykonywanych robót budowlanych, tj. zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego (a w stosunku do drogi – zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego). Zdaniem Odwołującego 2 z taką właśnie sytuacją – co jasno potwierdza przywoływane przez Zamawiającego pismo GDDKiA (pismo z dnia 9 sierpnia 2023 r. – w aktach sprawy) – mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. GDKKiA wskazała bowiem, że prace polegały na „wymianie pełnej konstrukcji nawierzchni łącznie ze wzmocnieniem podłoża”. Tym samym nastąpiła zmiana parametrów użytkowych pełnej konstrukcji jezdni – w związku ze wzmocnieniem podłoża uległy bowiem zmianie parametry użytkowe i techniczne całej konstrukcji jezdni – jakość oraz typ podłoża wpływa na projektowanie, wykonanie i eksploatacje nawierzchni. Skoro nastąpiło poprawienie/polepszenie parametrów podłoża (wzmocnienie), to wpływało to na typ, grubość zaprojektowanych wyższych warstw konstrukcji nawierzchni, a przy tym jezdni. Odwołujący 2 wyjaśnił, że dolne warstwy konstrukcji nawierzchni oraz podłoże zapewniają wymaganą nośność na poziomie spodu górnych warstw konstrukcji nawierzchni, odporność konstrukcji nawierzchni na powstawanie wysadzin oraz odwodnienie wgłębne. Wymagany poziom nośności musi być zapewniony w czasie budowy drogi oraz w całym okresie eksploatacji nawierzchni. Inaczej mówiąc kierunek oddziaływania na parametry poszczególnych warstw konstrukcyjnych drogi (na którą składa się warstwa podłoża, jak i nawierzchni) skierowany jest od spodu do samej góry. Odwołujący 2 argumentował, że „rozbierając” istniejącą drogę do samego spodu, wzmacniając podłoże, następne warstwy konstrukcyjne nawierzchni należało dostosować/zmienić do zmienionych/wyższych parametrów podłoża. W konsekwencji nastąpiła zmiana parametrów użytkowych wszystkich warstw konstrukcyjnych, co jednoznacznie świadczy o przebudowie – która właśnie się do tego sprowadza. W ocenie Odwołującego 2 osoba odpowiadająca z ramienia GDDKiA z całą pewnością nie miała odpowiedniej wiedzy, aby odpowiedzieć na przedmiotowe pytanie (nie wiedziała, że w czasie realizacji zadania przebudowa drogi była dokonywana na zgłoszenie, a nie po uzyskaniu pozwolenia na budowę), po czym odpowiedziała błędnie wprowadzając w ten sposób Zamawiającego w błąd. Zdaniem Odwołującego 2, Zamawiający natomiast, bez refleksji i sprawdzenia twierdzeń pochodzących od Inwestora (mimo tego, że sam jest podmiotem profesjonalnym organizującym szereg znaczących kontraktów) uznał w ich wyniku, że osoba wskazana przez Odwołującego nie posiada „dodatkowego” doświadczenia, co jest w oczywisty sposób nieprawidłowe – bo prace stanowiły remont, a nie przebudowę. Ponadto, w ocenie Odwołującego 2, Zamawiający powinien był wobec niego zastosować art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, co w okolicznościach tej sprawy jest o tyle istotne, że Pan G.N., niezależnie od zakwestionowanej przez Zamawiającego inwestycji, posiada jeszcze inne doświadczenie spełniające warunek udziału. Odwołujący 2 podniósł, że zgodnie z pkt 16.2 SW Z ocenie punktowej poddane zostaną wyłącznie oferty wykonawców niepodlegających odrzuceniu, przy czym zgodnie z przepisami – art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP – oferta wykonawcy, która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. Można zatem twierdzić, że jeżeli na etapie przyznawania punktów Zamawiający twierdził, że osoba wskazana przez Odwołującego nie ma wystarczającego doświadczenia, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, nie powinien - zgodnie z pkt 16.2 SW Z – w ogóle dokonywać oceny oferty, a wcześniej rozstrzygnąć, czy oferta Odwołującego powinna być odrzucona, czy też nie. W odpowiedzi na odwołanie z 31 października 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Ad zarzutu 1 Zamawiający wyjaśnił, że wezwał Konsorcjum Balzola do przedłożenia wyjaśnień (pismo DW Z.26.176.2022.MS L.dz.4663.2023 z dnia 20 października 2023 r.) oraz zwrócił się do inwestora – Tramwajów Śląskich S.A. o wyjaśnienia w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Balzola przedstawiło wyjaśnienia wraz z dowodami na potwierdzenie spełnienia wymagań, które kwestionuje Odwołujący, z których wynika, iż Pan M.R. posiada doświadczenie w realizacji inwestycji polegającej na przebudowie torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości ponad 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej. Dodatkowo z otrzymanej przez Zamawiającego od Tramwajów Śląskich odpowiedzi wynika również wprost, iż długość torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej wykonanego w ramach inwestycji „przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru) – zadanie nr 5.1” wyniosła 1001,56 mtp. Zamawiajaćy zwrócił uwagę, że Odwołujący 2 w zarzucie oparł się na dokumencie prywatnym wykonanym na zlecenie ZUE S.A., który wskazuje na rzekomo mniejszą tj. nieprzekraczającą 1000 mtp długość torowiska. Jednakże zdaniem Zamawiającego w świetle udzielonych wyjaśnień Przystępującego (w tym poświadczenia Inwestora – Tramwajów Śląskich S.A.), oraz co najważniejsze stanowiska Tramwajów Śląskich S.A z dnia 26.10.2023 r. wraz z załącznikami, przedstawiony przez Odwołującego 2 dowód jest niewiarygodny, bowiem pomiar udokumentowany ww. dokumentem prywatnym „został wykonany bez określonej dokładności i wiedzy w jakim celu został wykonany”, a zatem nie stanowi obiektywnego źródła informacji nt. długości torowiska o konstrukcji bezpodsypkowej. Zamawiający stoi na stanowisku, że walor rzetelności, obiektywności i wiarygodności posiadają dokumenty wystawione przez Inwestora, co pozwala przypuszczać, że Odwołujący posługuje się własnym dowodem tylko na użytek procesowy w zamiarze mającym podważyć doświadczenie Przystępującego lub wywołać wątpliwości co do tego doświadczenia, co jednak nie może okazać się skuteczne w świetle późniejszych dokumentów wystawionych przez Tramwaje Śląskie S.A. Mając na uwadze powyższe oraz dostępny materiał dowodowy (w szczególności poświadczenie Inwestora – Tramwajów Śląskich S.A. oraz stanowisko Tramwajów Śląskich S.A z dnia 26.10.2023 r. wraz załącznikami) w zupełności wystarczający do potwierdzenia faktu posiadania wymaganego doświadczenia przez Pana M.R., Zamawiający wnosi o oddalenie wniosków dowodowych złożonych przez Odwołującego (wskazanych w pkt 10 odwołania), bowiem zmierzają one do przedłużenia postępowania. Załączony do odpowiedzi na wezwanie dowód pn. „Poświadczenie realizacji zadania” z dnia 2 września 2022 r. wydany przez Tramwaje Śląskie S.A w pkt I.3-7 potwierdza, że długość torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej przekraczała długość 1 000 mtp. Odnośnie argumentacji, iż torowisko jest zlokalizowane w granicach administracyjnych dwóch miast Zamawiający wskazał, że: a) wymogiem było nabycie doświadczenia przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; b) wskazany wyżej warunek określa minimalne wymagania i w żadnym wypadku jego brzmienie nie zawęża realizacji inwestycji do granic administracyjnych tylko jednego miasta, zaś Odwołujący dąży do nadania innego znaczenia postawionemu warunkowi i czyni to wbrew jego literalnej treści wskazanej w części I ust. 2 pkt 2 niniejszego pisma; c) wykazana przez Przystępującego inwestycja została zrealizowana na terenie konurbacji śląskiej składającej się m.in. z dwóch bezpośrednio przylegających do siebie miast tj. Świętochłowic i Rudy Śląskiej, więc tym samym była w całości realizowana w granicach administracyjnych miasta. Ad zarzutu 2 Zamawiający zaprezentował analogiczne stanowisko co do oceny doświadczenia pana G.N. jak w sprawie o sygn. akt KIO 3074/23 oraz wskazał, co następuje. Po pierwsze Zamawiający wskazał, że dysponuje dokumentem inwestora GDDKiA oddział Kielce pn. „Zgłoszenie robót niewymagających pozwolenia na budowę” wystawionym przez działającego w imieniu inwestora projektanta. Ten dokument jednoznacznie kwalifikuje referencyjną inwestycję jako remont a nie przebudowę. Co prawda zakres robót jest dosyć rozbudowany i obejmujący różne aspekty prac, jednak wyraźnie całość prac została zakwalifikowana przez projektanta jako remont drogi. Świadczy to wyraźnie o tym, że prace, które mogły stanowić w rozumieniu art. 3 ust. 7a ustawy Prawo budowane przebudowę były nieznaczne lub też fragmentaryczne, a elementy, które przeważały, stanowiły remont. Po drugie Zamawiający wyjaśnił, że pozyskał wyjaśnienia GDDKiA dotyczące faktycznej realizacji inwestycji, z których wynika również, że referencyjna inwestycja zawierała zarówno elementy remontu jak i przebudowy, co koreluje z zakresem prac określonym w ww. zgłoszeniu robót. Powyższe zdaniem Zamawiającego świadczy o tym, że całokształt materiału dowodowego, dotyczący zakresu wykonywanych prac, nie pozwala przesądzić w sposób jednoznaczny, że referencyjna inwestycja stanowiła przebudowę lub budowę, jak tego wymagał Zamawiający w rozdziale I SW Z pkt 16.2.2 w tabeli dot. Podkryterium nr 1. Najistotniejszym jednak, w ocenie Zamawiającego, w tej sprawie jest fakt, że zgodnie z otrzymanymi od Inwestora informacjami referencyjna inwestycja nie była realizowana w granicach administracyjnych miasta. W ramach udzielonej odpowiedzi, GDDKiA O/Kielce kilkukrotnie wskazała (w pkt 2-6), że „żaden z w/w odcinków starodroża DK7 (obecnie DW735) nie był zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta”. Mając na uwadze powyższe Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie dot. wyboru najkorzystniejszej oferty (pismo nr DW Z.26.176.2021.EW.RS L.dz.4490.2023 z dnia 6.10.2023 r.), że doświadczenie wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650” nie spełnia wymogu określonego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 w tabeli dot. Podkryterium nr 1. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu 1 i 2 zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 3074/23 przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZUE spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący ZUE”). Do postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 3082/23 przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (dalej: „Przystępujący Balzola”). Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu spraw miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedziach na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody, tj.: sygn. akt KIO 3074/23: ·załączniki do odwołania, ·pismo Zamawiającego z 31 października 2023 r. – odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, ·pismo Przystępującego ZUE z 2 listopada 2023 r., ·dowód Przystępującego ZUE – oświadczenie z 25 listopada 2019 r. (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy z 8 stycznia 2020 r., nr 5 2020 r. tom II, strona 045 i 047 (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy nr 243/2019 r., tom II, strony 56, 58, 60 i 73 (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – protokół odbioru końcowego spisany w dniu 26 lutego 2021 r. (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – umowa zawarta 4 listopada 2019 w Szczecinie (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – pismo z 20 października 2023 r., ·dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy nr 1421/2020, tom I str.1,2 (kopia), sygn. akt KIO 3082/23: ·załączniki do odwołania, ·pismo Zamawiającego z 31 października 2023 r. – odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, ·pismo przystępującego Balzola z 2 listopada 2023 r., ·pismo Odwołującego 2 z 2 listopada 2023 r., ·dowód Odwołującego 2 specyfikacje techniczne – kopia ·dowód Odwołującego 2 – pismo z 26 października 2023 r. – kopia ·dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r. karty obmiaru wraz ze szkicami geodezyjnymi - kopie, ·dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r- dziennik budowy nr 1 z 2018 r., tom I, str. 1 – 29 wraz ze stroną tytułową - kopia ·dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r. – zestawienie własne ·dowód P.B. protokół odbioru robót budowlanych nr 24 z 9 sierpnia 2022 r., wraz z wyciągiem z załączników do tego protokołu ukazującym tabelę zbiorczą oraz pozycje 479, 480, 491, 504, wraz z przesłanym drogą mailową załącznikiem ukazującym pozycje 463, 464 i 465, ·dowód P.B. – wydruk mapy z geoportalu, ·dowód Przystępującego Bazola – poświadczona za zgodność z oryginałem kopia wyciągu z PFU sierpień 2014 r., ·dowód P.B. – wykaz dróg wojewódzkich na obszarze województwa mazowieckiego, wydruk ·dowód Odwołującego 2 wyciąg z załącznika do protokołu odbioru robót budowlanych nr 24 z 9 sierpnia 2022 r., ·pismo Zamawiającego z 12 listopada 2023 r., wraz z załącznikami, ·pismo P.B. z 13 listopada 2023 r., ·pismo Zamawiającego z 14 listopada 2023 r. ·pismo Odwołującego 2 z 15 listopada 2023 r. z załącznikami, ·pismo P.B. z 15 listopada 2023 r., ·pismo P.B. z 16 listopada 2023 r. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołań. Na podstawie jednolitego tekstu SW Z, Izba ustaliła, że warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do dysponowania potencjałem osobowym w zakresie zespołu budowlanego (kierownik budowy, kierownik robót drogowych), były następujące: „5. Warunki udziału w postępowaniu 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1. nie podlegają wykluczeniu; (…) 5.1.2.2. wykażą, że dysponują następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego i które posiadają doświadczenie (nabyte w okresie ostatnich 12 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert) oraz uprawnienia w podanych niżej specjalnościach: ZESPÓŁ BUDOWLANY: 3) do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) – 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**** o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: − pełną konstrukcję jezdni, − skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną**; 4) do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) – co najmniej 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych***, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych*** przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej****, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; (…) UWAGA: * doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy; ** przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl powyższej definicji nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; *** w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie samodzielnej funkcji technicznej wskazanej w przepisach, Zamawiający uzna doświadczenie nabyte na stanowisku kierownika robót torowych lub kierownika robót tramwajowych pod warunkiem wykazania się doświadczeniem wymaganym w warunku, uprawnieniami oraz pełnieniem funkcji potwierdzonym wpisem do dziennika budowy; powyższe wynika z obowiązujących przepisów, zgodnie z którymi robotami wskazanymi w warunku powinna kierować osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej; powyższe dotyczy odpowiednio inspektora nadzoru inwestorskiego; **** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); ***** przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej; ****** przez dokumentację projektową należy rozumieć projekt w zakresie niezbędnym do uzyskania ostatecznej decyzji administracyjnej umożliwiającej rozpoczęcie i realizację robót budowlanych lub odpowiednio dokonania skutecznego zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na budowę. *******w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie samodzielnej funkcji technicznej wskazanej w przepisach, Zamawiający uzna doświadczenie nabyte na stanowisku projektanta w branży torowej lub projektanta w branży tramwajowej pod warunkiem wykazania się doświadczeniem oraz uprawnieniami wymaganymi w warunku. 5.1.2.3. Przez ww. uprawnienia budowlane należy rozumieć uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2021, poz. 2351 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (tekst jednolity: Dz.U. z 2023 r., poz. 334 z późn. zm.).”. Ponadto Izba w zakresie kryteriów oceny ofert objętych przedmiotem zaskarżenia, ustaliła: „16.2.2. w kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do rozdziału IV SWZ. Punkty zostaną przyznane w następujących podkryteriach: Podkryterium 1 - Doświadczenie Kierownika budowy (DKb) Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika budowy (nabyte w okresie ostatnich 12 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert). Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3 Liczba Lp. Opis ocenianego doświadczenia punktów -1-2-3wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa 1 brak pkt w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej*, o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w 2 1 pkt granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacja świetlną***, przez okres 18 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu****) wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przy zrealizowaniu dwóch robót budowlanych*, każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach 3 3 pkt administracyjnych miasta o liczbie ludności** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacja świetlną***, przez okres 18 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu****) UWAGA: Wykonawca wykazując robotę budowlaną na kryterium nie może powielić tej samej roboty budowlanej, którą wykazuje na potwierdzenie posiadania doświadczenia wymaganego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 * za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); ** przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej; *** przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl powyższej definicji nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; **** doświadczenie przez okres całego kontaktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy. Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd) Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych (nabyte w okresie ostatnich 12 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert). Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2 Liczba Lp. Opis ocenianego doświadczenia punktów -1-2-3wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa 1 brak pkt w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska 2 1 pkt tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu***) 3 wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu dwóch robót budowlanych**, których przedmiotem każdej była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem 2 pkt tramwajowym o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres 12 miesięcy, przez okres 12 miesięcy na każdej (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu***) UWAGA: Wykonawca wykazując robotę budowlaną na kryterium nie może powielić tej samej roboty budowlanej, którą wykazuje na potwierdzenie posiadania doświadczenia wymaganego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 * w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie samodzielnej funkcji technicznej wskazanej w przepisach Zamawiający uzna doświadczenie nabyte na stanowisku kierownika robót torowych lub kierownika robót tramwajowych pod warunkiem wykazania się doświadczeniem wymaganym w warunku, uprawnieniami oraz pełnieniem funkcji potwierdzonym wpisem do dziennika budowy; powyższe wynika z obowiązujących przepisów, zgodnie z którymi robotami wskazanymi w warunku powinna kierować osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej; powyższe dotyczy odpowiednio inspektora nadzoru inwestorskiego; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); *** doświadczenie przez okres całego kontaktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku inwestycjach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy. 16.3.Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 2 do rozdziału IV – Wykaz osób. W przypadku, gdy Wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 2, w kryterium „Doświadczenie Kierowników” otrzyma 0 pkt. 16.4.Zamawiający zastrzega, że złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie może skutkować zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować przedstawione informacje. 16.5.Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Wykazu osób w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierowników” o dodatkowe osoby lub zadania lub dokonywać ich zmiany. 16.6.Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w 125 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” - podkryteria, o których mowa w pkt 16.2.2 - wówczas Zamawiający w ramach tych podkryteriów nie przyzna punktów. 16.7.Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie osób” może wskazać tylko jedną osobę do pełnienia funkcji określonej w danym podkryterium, o którym mowa w pkt 16.2.2. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności.”. 6 października 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny złożonych ofert, wskazując m.in., że: Odwołujący 1 – cena – 94,25 pkt; Kierownik budowy 1 pkt - Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wykazane prace, Kierownik robót drogowych 2 pkt - Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wykazane prace, razem 3; łączna liczba punktów: 97,25 – oferta wybrana jako najkorzystniejsza, Odwołujący 2 – cena: 95,00 pkt; Kierownik budowy 0 pkt - Zamawiający nie przyznał punktów za doświadczenie wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach ww. inwestycji w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża (jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do odpowiedniego organu architektonicznobudowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni. Ponadto doświadczenie (na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) przedstawione w poz. I.4 Wykazu osób: „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” nie potwierdza wymaganego okresu 36 miesięcy (w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) – p. G.N. nabył doświadczenie na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r. – 30.05.2014 r., Kierownik robót drogowych 2 pkt - Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wykazane prace, razem 2 pkt; łącznie 97,00 pkt. Ponadto, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. sygn. akt KIO 3074/23 Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Przystępującego ZUE podlega ocenie w ramach w kryterium „Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 1 Doświadczenie Kierownika budowy (DKb), na które to stanowisko wskazanoPana G.N. pomimo, że Przystępujący ZUE nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Przystępującego ZUE do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zarzut podlega oddaleniu jako bezzasadny. Po pierwsze, jak wynika z treści uzasadnienia czynności z 6 października 2023 r. odnoszącego się do oceny oferty Przystępującego ZUE w zakresie doświadczenia pana G.N. wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika budowy w ramach kryterium oceny ofert, Zamawiający wskazał: „Zamawiający nie przyznał punktów za doświadczenie wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach ww. inwestycji w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża (jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do odpowiedniego organu architektonicznobudowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni.”. Zamawiający ponadto ocenił, że doświadczenie ww. osoby wskazane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu: „Ponadto doświadczenie (na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) przedstawione w poz. I.4 Wykazu osób: „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” nie potwierdza wymaganego okresu 36 miesięcy (w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) – p. G.N. nabył doświadczenie na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r. – 30.05.2014 r.”. Zatem Zamawiający dokonał oceny obu inwestycji, wskazanych na obie okoliczności tj. na spełnienie warunku udziału w postępowaniu i uzyskaniu punktów w ramach kryterium oceny ofert i uznał, że żadna z tych inwestycji nie wpisuje się odpowiednio w warunek i kryterium. Po drugie, w zakresie podniesionym przez Odwołującego 1 w treści zarzutu, jakoby p. G.N. nie spełniał warunku udziału w postępowaniu z uwagi na zaniechanie wykazania się doświadczeniem w realizacji inwestycji spełniającej wymóg lokalizacji „w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności ***** min. 200 tys.”, Izba wskazuje, że nie podziela zaprezentowanego przez Odwołującego 1 kierunku interpretacji spornego fragmentu opisu warunku. Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby zaprezentowana przez Odwołującego 1 interpretacja, zgodnie z którą sfomułowanie „stan na dowolny dzień” oznacza, że w przypadku badania liczby ludności w dowolnie wybranym dniu w okresie realizacji roboty budowlanej przez kierownika budowy, stan ten powinien wynosić min. 200 tysięcy mieszkańców, jest wykładnią zawężającą. Odwołujący 1 zdaje się nie dostrzegać, że Zamawiający wyjaśnił w treści SW Z, iż „przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej;”. W ocenie Izby z powyższego należy wywieźć, że niezależnie od tego, na który dzień przypadający na czas wykonywania roboty budowlanej, liczba ludności w danym mieście wg. danych GUS (bądź innego organu w przypadku prac wykonywanych za granicą) osiągnie wartość min. 200 tysięcy mieszkańców, warunek zostanie uznany za spełniony. Interpretacja przedstawiona przez Odwołującego 1 byłaby uprawniona, gdyby Zamawiający w opisie warunku wskazał np. „w każdym dniu wykonywania roboty budowlanej” albo „liczba ludności min. 200 tysięcy musi się utrzymywać przez cały okres przypadający na realizację roboty budowlanej”, co jednak nie miało miejsca w tym postępowaniu. Reasumując ww. zarzut został oddalony po pierwsze, z uwagi na dokonaną ocenę oferty Przystępującego ZUE w zakresie warunku udziału w postępowaniu, czemu Zamawiający dał wyraz w treści uzasadnienia czynności z 6 października 2023 r. (brak wpływu na wynik) oraz po drugie, z uwagi na jego bezzasadność. Ad zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Przystępującego ZUE podlega ocenie w kryterium„Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd), na które wskazano Pana M.B. mimo, że Przystępujący ZUE nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia Wykazu osób Zarzut podlegał oddaleniu z następujących powodów. Przedstawiony przez Przystępującego ZUE materiał dowodowy w postaci wyciągów z dokumentacji powykonawczej załączony do pisma procesowego z 2 listopada 2023 r. potwierdza, że podane przez Przystępującego ZUE daty, w jakich p. M.B. pełnił funkcje są w okolicznościach tej sprawy prawidłowe. Przystępujący ZUE wskazał w treści wykazu osób, że Pan M.B. pełnił funkcję kierownika budowy na zadaniu „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” w terminie od 25.11.2019 do 27.01.2021 r. Materiał dowody przedstawiony przez Przystępującego ZUE, tj. wyciąg z dokumentacji powykonawczej, dziennik budowy nr 243/2019 tom II wydany 30 grudnia 2019 potwierdza, że ww. osoba pełniła na tym zadaniu taką funkcję i przejęła obowiązki 25 listopada 2019 r., natomiast data wydania placu bodowy to 14 stycznia 2020 r. Natomiast z protokołu zakończenia odbioru końcowego spisanego 26 lutego 2021 r. wynika, że w realiach spornej inwestycji, zgodnie z umową dniem wykonania przedmiotu umowy w całości jest dzień doręczenia zamawiającemu pisemnego zawiadomienia o wykonaniu przedmiotu umowy w całości i gotowości do odbioru końcowego, co jak wynika z dowodów miało miejsce 27 stycznia 2021 r. Ponadto wskazano inwestycję „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”, na której ww. osoba pełniła funkcję kierownika robót branży drogowej od 4 lutego 2021 r. do chwili obecnej. Z przedstawionego przez Przystępującego ZUE dowodu – kopii dziennika budowy nr 1421/2020 tom I, z dnia 2 grudnia 2020 r., wynika że pan M.B. objął funkcję kierownika robót drogowych 4 lutego 2021 r. W ocenie Izby powołanie takich ram czasowych ma uzasadnienie w treści dokumentacji tego zamówienia, gdzie Zamawiający wskazał, że chodzi o pełnienie funkcji. W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że pełnienie funkcji powinno być liczone od jej przyjęcia. Powyższe nie ma jednak aż tak istotnego znaczenia w okolicznościach tej sprawy, ponieważ bez względu na sposób przyjęcia dat, od których powinien być liczony okres pełnienia funkcji, wskazana przez Przystępującego ZUE osoba spełnia warunek, jak wykazali to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz Przystępujący ZUE w swoim piśmie procesowym z 2 listopada 2023 r. Ponadto w ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy prawidłowa jest interpretacja spornego postanowienia SW Z zaprezentowana przez Zamawiającego i Przystępującego ZUE, zgodnie z którą celem było zaniechanie podwójnego zaliczania doświadczenia wynikającego z okresów na siebie nachodzących. Istotne znaczenie ma brzmienie całego postanowienia, a nie tylko ostatniego zdania na które powołuje się Odwołujący 1. Zamawiający bowiem wskazał: „*doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy.” Z tych względów zarzut został oddalony. sygn. akt KIO 3082/23 Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Ad zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez przyznanie Przystępującemu Balzola maksymalnej liczby 2 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)”zamiast 1 punktu. Istota zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że Przystępujący Balzola w kryterium „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierowania robót drogowych (DKrd)”zamiast 2 punktów powinien otrzymać 1 pkt, ponieważ doświadczenie nabyte na zadaniu pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – (zadanie nr 5.1)”zrealizowanym dla inwestora – Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie, wykazane dla osoby wskazanej do pełnienia tej funkcji, tj. pana M.R. nie spełnia wymagania opisanego w treści rozdziału I SWZ pkt 16.2.2 Podkryterium 2, zgodnie z którym: „wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu dwóch robót budowlanych**, których przedmiotem każdej była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres 12 miesięcy, przez okres 12 miesięcy na każdej (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu***)”, w przypadku spełnienia powyższego wymogu, wykonawca otrzymywał 2 punkty. Odwołujący 2 zakwestionował po pierwsze, spełnienie wymogu co do wymaganej łącznej długości torowiska wykonanego w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z rozjazdem o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, wskazując że łączna długość wykonanego torowiska na przywołanej przez P.B. ww. inwestycji wynosiła mniej niż 1000 mtp, co Odwołujący 2 wywodzi z uzyskanej od geodety uczestniczącego w realizacji zadania informacji, zgodnie z którą faktycznie zrealizowano torowisko wpisujące się w kryterium, lecz o długości 997,44 mtp oraz po drugie, zakwestionował spełnienie przez ww. inwestycję wymogu w zakresie zlokalizowania inwestycji „w granicach administracyjnych miasta”. Długość torowiska W celu wykazania zasadności tej części zarzutu, Odwołujący 2 załączył do odwołania dowód, tj. „Sprawozdanie z pomiarów dotyczących zakresu torowiska tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej” z 16 października 2023 r., z którego wynika, że łączna suma torowiska tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej wykonanej na spornym zadaniu wynosi 997,44 mtp podpisane przez geodetę W.Ż. z firmy Avgeo sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie oraz „Oświadczenie” z 25 kwietnia 2022 r., z którego wynika że ww. podmiot realizował na spornym zadaniu prace geodezyjne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że w związku z ww. zarzutem zwrócił się do P.B. pismem z 20 października 2023 r. z wezwaniem do zajęcia stanowiska wobec ww. zarzutu w tym jednoznacznego potwi…

…Sygn. akt KIO 2128/22 WYROK z dnia 31 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2022r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "Kompostech" sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, "Kamir" M. C. sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, L. G. działający pod firmą DROTEX PKL, L. G. oraz ZODIAK sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Miasta Krakowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania odciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Wodociągi Miasta Krakowa S.A. z siedzibą w Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. „Wywóz oraz zagospodarowanie zmagazynowanych odpadów o kodzie 19 09 02 - osady z klarowania wody powstałych w procesie uzdatniania wody z terenu Zakładów Uzdatniania Wody: Rudawa, Dłubnia, Bielany oraz Raba”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 kwietnia 2022 r. nr 2022/S 084-228183. W dniu 16 sierpnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: "Kompostech" sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, "Kamir" M. C. sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, L. G. działający pod firmą DROTEX PKL, L. G. oraz ZODIAK sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 522 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykonania żądań ujętych w odwołaniu, jakie zostało wniesione do Izby (sygn. KIO 3428/20), mimo faktu jego uznania przez Zamawiającego, w tym w szczególności niewykonania żądania odrzucenia ofert wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. w ramach Części I-IV postępowania; 2. art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia w ramach części I-IV postępowania ofert wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. mimo faktu, iż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym w szczególności z uwagi na fakt, iż wykonawca K.T.M. zaoferował spełnienie świadczenia w taki sposób, że to po stronie Zamawiającego będzie przeprowadzenie badań, a co za tym idzie, także ponoszenie kosztów z tym związanych, co pozostaje w sprzeczności z warunkami zamówienia i co Zamawiający mógł ocenić m.in. w związku ze złożonymi w dniu 26 lipca 2022 r. wyjaśnieniami przez wykonawcę K.T.M. , które - gdyby były ocenione w sposób prawidłowy, jasno pokazują, że badania nie mogą być wykonane przez wykonawcę K.T.M. . Świadczy to jednocześnie o prowadzeniu postępowania we wszystkich czterech częściach w sposób naruszający zasady wyrażone w art. 16 pkt 1 Pzp, a więc w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze w ramach Części I-IV postępowania ofert wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. jako najkorzystniejszych, oraz czynności badania i oceny ofert, - nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w ramach części IIV postępowania, a w ramach tych czynności nakazanie wykonania żądań ujętych w odwołaniu wniesionym w dniu 15 lipca 2022 r., sygn. KIO 3428/20 (zarzut nr 1), czy też - w związku z zarzutem 2 - nakazanie odrzucenia w ramach Części I-IV postępowania ofert złożonych przez wykonawcę K.T.M. sp. z o.o. z uwagi na fakt, że ich treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia. Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania Odwołujący wskazał, że: „wniósł w dniu 15 lipca 2022 r. odwołanie, które zostało zarejestrowane pod sygnaturą KIO 1867/22. Odwołujący postawił w nim dwa zarzuty, a to - jako pierwszy - zarzut zaniechania odrzucenia ofert K.T.M. w ramach części I-IV Postępowania z powodu ich niezgodności z warunkami zamówienia. (...) Odwołujący z związku z zarzutem nr 1 wniósł o odrzucenie ofert K.T.M. . Jednocześnie - mając w szczególności na uwadze treść rozstrzygnięcia KIO 3428/20, postawiony został i drugi zarzut, a to zaniechania wezwania w trybie art. 223 ust. 1 PZP, a więc braku zwrócenia się przez Zamawiającego do K.T.M. z żądaniem złożenia analogicznych wyjaśnień, jakie były żądane w 2021 r. (.) W konsekwencji też - w związku z zarzutem nr 2 (zaniechania wezwania w trybie art. 223 ust. 1 PZP) Odwołujący zażądał, aby nakazać Zamawiającemu wezwać w ramach Części I-IV Postępowania wykonawcę K.T.M. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, w ramach których to wyjaśnień K.T.M. sp. z o.o. wyjaśniłoby „jak w świetle wymogu zawartego w decyzji Starosty Gliwickiego z dnia 20 maja 2014 r. znak WOŚ.6233.00003.2014 dotyczącego prowadzenia badań przez wytwórcę odpadów, wykonawca K.T.M. sp. z o.o. zamierza realizować zamówienie, w szczególności kto będzie zobowiązany do wykonania wymaganych badań i ponoszenia ich kosztów” Żądanie związane z zarzutem nr 2, a zawarte w odwołaniu, które zostało złożone w dniu 15 lipca 2022 r., sygn. KIO 1867/22, było zatem takie samo, jak treść wezwania, jakie Izba nakazała skierować do K.T.M. w poprzednim postępowaniu. Wprost w swojej treści wskazywało jak wykonawca K.T.M. w świetle wymogu zawartego w decyzji Starosty dotyczącego prowadzenia badań przez wytwórcę odpadów, zamierza zrealizować zamówienie. Zamawiający w dniu 22 lipca uznał odwołanie. Nie wskazał przy tym w żadnej mierze, że uznaje je jedynie w odniesieniu do danego zarzutu (a więc zarzutu nr 1, czy też zarzutu nr 2). W piśmie stanowiącym uznanie wskazał m.in., że wzywa wykonawcę K.T.M. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 PZP (a więc w trybie odnoszącym się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu), przy czym treść żądania nie powielała tego, co było zawarte w odwołaniu z dnia 15 lipca 2022 r. (.) W dacie, gdy otrzymał on wybór (3 sierpnia) stało się jasne, że nie dość, że Zamawiający nie wykonał żądań, ujętych w uznanym przez siebie odwołaniu wniesionym w dniu 15 lipca 2022 r., to jeszcze rozstrzygnął postępowanie całkowicie z nimi sprzecznie. W konsekwencji Zamawiający ani nie wykonał żądania związanego z zarzutem nr 1 (odrzucenie odwołania), ani nie wykonał żądania związanego z zarzutem nr 2 (a więc wezwania w ramach Części I-IV Postępowania wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, w ramach których to wyjaśnień K.T.M. sp. z o.o. wyjaśniłoby jak w świetle wymogu zawartego w decyzji Starosty Gliwickiego z dnia 20 maja 2014 r. znak WOŚ.6233.00003.2014 dotyczącego prowadzenia badań przez wytwórcę odpadów, wykonawca K.T.M. sp. z o.o. zamierza realizować zamówienie, w szczególności kto będzie zobowiązany do wykonania wymaganych badań i ponoszenia ich kosztów). (...) Zamawiający mimo uznania odwołania (co w świetle art. 522 ust. 1 PZP oznacza „uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”) w istocie zatem, ani nie dokonał wezwania związanego z zarzutem nr 2, jak zostało to wskazane w żądaniu odwołania, ani nie wykonał żądania z uznanym zarzutem nr 1, a więc nie odrzucił ofert wykonawcy K.T.M. w ramach części I-IV Postępowania. Zamiast tego dokonał on czynności wprost przeciwnej do tego, co powinien był, w świetle art. 522 ust. 1 PZP uczynić, gdyż wybrał on w dniu 3 sierpnia 2022 r. oferty wykonawcy K.T.M. w ramach części I-IV Postępowania jako najkorzystniejsze. (...) Podkreślenia też wymaga, że Zamawiający w ogóle nie wystosował żądania wyjaśnień o treści, jaka została sformułowana w żądaniu ujętym w odwołaniu. (.) Szczególnego podkreślenia w tym miejscu wymaga, że jeżeli Zamawiający nie zgadzał się z tym zapytaniem (ujętym w treści żądania) nie powinien był uznawać odwołania w tym zakresie, twierdząc, że powinno być zadane inne pytanie w ramach wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nic takiego nie zrobił, uznał odwołanie, a następnie zadał zupełnie inne pytanie, odrzucające ustalenie dokonane przez Izbę w toku sprawy KIO 3428/20, podczas gdy - gdyby zadał je w sposób wskazany w żądaniu (jak i wskazany w treści wyroku Izby KIO 3428/20), wykonawca K.T.M. zapewne powtórzyłby sytuację, jaka miała miejsce w 2021 r., gdy w ogóle nie złożył wyjaśnień. Wykonawca K.T.M. wszak nie był w stanie wyjaśnić w jaki sposób, w świetle wymogu zawartego w decyzji Starosty Gliwickiego z dnia 20 maja 2014 r. znak WOŚ.6233.00003.2014 dotyczącego prowadzenia badań przez wytwórcę odpadów, wykonawca K.T.M. sp. z o.o. zamierza realizować zamówienie, w sytuacji, gdy treść warunków zamówienia wprost wskazuje, że wszelkie badania muszą być po stronie wykonawcy (jak i koszty z tym związane). 16. Tym samym i w tym zakresie niniejsze odwołanie jest zasadne - skoro Zamawiający uznał odwołanie to uznał też, że treść żądanego pytania jest poprawna, a treść tego pytania - jak ustaliła to Izba w sprawie KIO 3428/20 - wskazuje na istnienie sprzeczności między treścią ofert wykonawcy K.T.M. , a wymogami zamówienia”. Uzasadniając zarzut numer 2 Odwołujący wskazał: „w Postępowaniu wymagane było, aby wszelkie badania odpadów były wykonane przez wykonawcę. Ponadto wskazane było, że Zamawiającego nie mogą obciążać jakiekolwiek inne koszty niż koszt wynagrodzenia. W szczególności zatem nie może być on obowiązany do ponoszenia kosztów przeprowadzania badań. Po drugie przypomnienia wymaga, że wykonawca K.T.M. w treści swoich ofert wskazał, iż dokona on jednej z podstawowych czynności objętych przedmiotem zamówienia (na które składa się odbiór i zagospodarowanie odpadów), a więc zagospodarowania odpadów 19 09 02 w gminie Toszek (powiat gliwicki) w następujący sposób - proces R10 obróbka na powierzchni ziemi, co de facto sprowadza się do tego, że odpady są rozprowadzane na powierzchni gruntu (...) odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez K.T.M. wskazania wymaga, że K.T.M. wskazało, iż w jego przekonaniu decyzja Starosty w żadnym miejscu nie wskazuje na obowiązek wykonywania badań odpadów 19 09 02 przez wytwórcę odpadów (a więc przez Zamawiającego). Twierdzi on dalej, że decyzja ta zwraca jedynie uwagę na konieczność stosowania określonych przepisów wykonawczych w sprawie procesu odzysku R10, wskazując, iż obecnie obowiązujące rozporządzenie z 2015 r. „wskazuje, że posiadacz odpadów powinien dysponować wynikami badań potwierdzającymi jakość odpadów i jakość gleb, na których odpady mają być stosowane, wykonanych przez laboratorium, o którym mowa w art. 147a ust. 1 pkt 1 lub ust. 1a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska”. Dalej K.T.M. wskazuje w swoich wyjaśnieniach, że ze zdania tego wynika, że posiadacz (.) musi posiadać stosowne badania, a przecież to on jest posiadaczem tych wyrobów od daty ich odebrania. Tak więc twierdzi on, że od tej daty, już jako posiadacz, może dysponować stosownymi badaniami. () treść decyzji jasno wskazuje, że badania muszą być wykonane przez wytwórcę (a więc przez Zamawiającego). Jak też podkreśliła to Izba w wyroku z dnia 21 stycznia 2021 r., KIO 3428/20, „nie ma znaczenia, że wymóg ten jest zawarty w uzasadnieniu decyzji, gdyż jest ona częścią decyzji”. (.) Po drugie, wskazania wymaga, że z wyjaśnień tych w żaden sposób nie wynika, kto ma wykonać badania i ponieść związane z tym koszty. Wykonawca K.T.M. koncentruje się w nich jedynie na tym, że ma dysponować stosownymi badaniami, aby móc w ogóle rozprowadzić odpady na gruncie, a całkowicie pomija kluczową kwestię tego, kto ma wykonać przedmiotowe badania. (.) Oceniając tą część wyjaśnień należy podkreślić następujące okoliczności. Po pierwsze - nie można na tym etapie przyjmować jakiegokolwiek zobowiązania. Zobowiązanie wykonawcy jest wprost określone w ofercie i po tej dacie nie można go zmieniać / uzupełniać / modyfikować. Treść wyjaśnień natomiast jasno wskazuje, że wykonawca zdaje sobie sprawę z problemu i próbując się ratować przed zarzutem, że wskazany przez niego sposób zagospodarowania wymaga badań, jakie mają być wykonane przez Zamawiającego, wpisuje w wyjaśnieniach, zobowiązanie, które potwierdza, że składając ofertę takie zobowiązanie po jego stronie nie istniało (.) wykonawca K.T.M. w swoich wyjaśnieniach nie odpowiada na to, co jest kluczowe (co też w ogóle stawia znak zapytania nad tak udzielonymi wyjaśnieniami), a prowadzi rozważania, że posiadacz ma dysponować stosownymi badaniami, zanim je „zastosuje” na gruncie. Podkreślenia wymaga, że to, iż skoro posiadacz ma mieć stosowne badania (i że musi je posiadać zanim je rozprowadzi na gruncie) w sposób oczywisty wskazuje, że badania te muszą być wcześniej wykonane. Nie można wszak dysponować badaniami, które nie zostały wykonane. (...) Wykonawca K.T.M. twierdzi, że to on wykona te badania i takie zobowiązanie przyjmuje jako posiadacz odpadów z chwilą ich załadunku na środek transportu (vide wyjaśnienia wykonawcy K.T.M. in fine). Tyle, że - już w ogóle abstrahując od możliwości przyjęcia na tym etapie (składania wyjaśnień) jakichkolwiek zobowiązań, wskazania wymaga, że jest to niemożliwe z punktu widzenia technicznego. Otóż wykonawca K.T.M. twierdzi, że jak już stanie się posiadaczem (jak już te odpady będą zapakowane na środki przewozowe) to on zrobi te badania i zastosuje je na gruncie dopiero po tym, gdy będą one wykonane. W tym miejscu przypomnienia wymaga, że wykonawca K.T.M. nie ma prawa do magazynowania tych odpadów. Wynika to jednoznacznie tak z treści decyzji (z 2014 r. pkt II.5), jak i z uzasadnienia treści decyzji z 2020 r. (również w aktach postępowania) - decyzja z 2020 r. została wydana z uwagi na zmianę przepisów, które wymagały dookreślenia niezbędnych informacji w zakresie ilości odpadów, które mogą być magazynowane, bądź, w sytuacji, gdy dany podmiot nie może magazynować odpadów - decyzja taka musi uzupełniać podstawową decyzję przez wskazanie, że odstępuje się od wskazania takich ilości odpadów (maksymalnych etc.). Taka też jest treść decyzji z 2020 r., która w tym zakresie uzupełniła decyzję z 2014 r. Wracając więc do głównej kwestii wskazania wymaga, że wykonawca K.T.M. składając wyjaśnienia pragnie nas przekonać, że po tym, gdy stanie się posiadaczem (gdy odpady zostaną załadowane na środki transportu) przeprowadzi on badania - które pozwolą mu następnie na zagospodarowanie odpadów, nie zauważając, że w ogóle nie ma możliwości wówczas na wykonanie takich badań. Już na logikę - jeżeli on takie odpady pakuje na swoje pojazdy - i te pojazdy jadą do miejsca, gdzie mają być rozprowadzone, i jeżeli w tym samym momencie twierdzi, że jako posiadacz będzie wykonywał te badania - to przecież odpady dojadą mniej więcej w tym samym czasie na grunt, gdzie ma mieć miejsce rozprowadzanie, jak i tak samo dojadą w tym samym czasie do laboratorium, gdzie mają być one poddane badaniom - które trwają dłuższy czas (czas wykonania takich badań od momentu ich odbioru do momentu wydania ich wyniku wynosi około dwóch tygodni). W konsekwencji już same wyjaśnienia, jakie złożył wykonawca K.T.M. , gdzie wskazuje on (zresztą całkowicie logicznie), że takie badania mógłby zleciłby w dacie, gdy staje się posiadaczem odpadów, w oczywisty sposób pokazują na nietrafność jego twierdzeń - wprost zaoferowałoby (już nie mówiąc, że taką ofertę złożył on na etapie wyjaśnień) wykonanie takich badań po ich odbiorze, co stawia pytanie co miałby z nimi robić od daty ich odbioru, skoro nie ma prawa ich magazynować. Znów jednak - mimo złożenia wyjaśnień takiej treści - Zamawiający uznał, że są one w pełni poprawne i rzeczywiście to wykonawca K.T.M. złożył już wcześniej ofertę zgodną z tym, co winno mieć miejsce. 27. Co więcej - i co wydaje się istotne w niniejszej sprawie - nie możemy zapominać, że to wykonawca K.T.M. zaoferował wykonanie świadczenia w ten sposób, iż zagospodaruje on odpady w procesie R10, przy czym do zagospodarowania odpadów w tym trybie konieczne jest wykonanie stosownych badań. Mógł on wybrać sobie inny tryb, który takich badań nie wymaga. (.) Niezależnie od powyższego wskazać można także na następującą kwestię, która tak samo jak i powyższe pokazuje, że badania takie są w zaoferowanym procesie R10 wykonywane przez Zamawiającego, a nie przez wykonawcę. Chodzi mianowicie o art. 147a ustawy Prawo ochrony środowiska, zgodnie z którym to „Prowadzący instalację oraz użytkownik urządzenia są obowiązani zapewnić wykonanie pomiarów wielkości emisji lub innych warunków korzystania ze środowiska, w tym pobieranie próbek przez: 1) akredytowane laboratorium w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz.U. z 2021 r. poz. 1344) lub 2) certyfikowane jednostki badawcze, o których mowa w art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i ich mieszaninach (Dz.U. z 2020 r. poz. 2289) - w zakresie badań, do których wykonywania są obowiązani”. Jak już było to wskazane, aby w ogóle móc przeprowadzić proces R10 konieczne jest wykonanie stosownych badań. Zgodnie z przepisami prawa podmiot oddający odpady winien mieć pewność, że oddaje je podmiotowi, który jest w stanie je zgodnie z prawem przetworzyć (mając w tym zakresie stosowne pozwolenie na przetwarzanie, które jest dookreślane w treści decyzji udzielającej takiej zgody) - wynika to z art. 27 ust. 2 pkt 1 ustawy prawo o odpadach. A zacytowany wyżej przepis art. 147a ustawy Prawo ochrony środowiska wskazuje, że to prowadzący instalacje oraz użytkownik urządzenia są obowiązani do przeprowadzenia stosownych badań (są oni wówczas do ich wykonania obowiązani - gdyż aby móc przekazać je kolejnemu podmiotowi - konieczne jest ustalenie, że ten podmiot będzie je w stanie odpowiednio zagospodarować). Aby to ocenić w procesie R10 (tj. czy odpady są przekazywane do właściwego podmiotu) konieczne jest wcześniejsze wykonanie badań, które potwierdzą, że dany podmiot będzie w stanie je odpowiednio zagospodarować. W tym miejscu też, aby uniknąć wszelkich wątpliwości wskazania wymaga, że z art. 30 ust. 2 ustawy o odpadach wynika, że proces R10 jest dokonywany poza instalacjami i urządzeniami - jest on bowiem dokonywany na gruncie. Podmiotem prowadzącym instalację jest natomiast Zamawiający, który prowadzi zakład uzdatniania wody. Tym samym zgodnie z art. 147a ustawy Prawo ochrony środowiska to posiadacz instalacji (Zamawiający) ma obowiązek wykonać stosowne badania - jest do tego zobowiązany przez to, że ma przekazać odpady podmiotowi, który ma stosowne uprawnienie do przetworzenia odpadów (art. 27 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpadach) - a żeby to ocenić w procesie R10 - konieczne jest to, aby dane badania były wykonane. Podkreślenia też raz jeszcze wymaga, że to wykonawca K.T.M. zaoferował spełnienie świadczenia w procesie R10, do czego wymagane jest wykonanie badań. Mógł on zaoferować inny sposób spełnienia świadczenia, gdzie taki obowiązek by nie istniał. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, dlatego zostało oddalone. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba ustaliła: We wniesionym w dniu 15 lipca 2022 r. odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów Pzp: 1. Art. 362 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - przez zaniechanie odrzucenia w ramach części I-IV postępowania ofert wykonawcy K.T.M. sp. z o.o., pomimo że mimo ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności zaoferował on spełnienie świadczenia w taki sposób, że to po stronie Zamawiającego będzie przeprowadzenie badań, a co za tym idzie, także ponoszenia kosztów z tym związanych, a co pozostaje w sprzeczności z warunkami zamówienia. Świadczy to jednocześnie o prowadzeniu postępowania we wszystkich czterech częściach w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 2. Art. 362 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - przez zaniechanie wezwania wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. w ramach części I-IV postępowania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, mianowicie jak w świetle wymogu zawartego w decyzji Starosty Gliwickiego z dnia 20 maja 2014 r. znak WOŚ.6233.00003.2014 dotyczącego prowadzenia badań przez wytwórcę odpadów wykonawca K.T.M. sp. z o.o. zamierza realizować zamówienie, w szczególności kto będzie zobowiązany do wykonania wymaganych badań i ponoszenia ich kosztów. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru w ramach części I-IV postępowania ofert K.T.M. sp. z o.o. jako najkorzystniejszych oraz czynności badania i oceny ofert. 2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert w ramach części I-IV postępowania, a w ramach tych czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę K.T.M. sp. z o.o. z uwagi na fakt, że ich treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia, ewentualnie wezwania w ramach części I-IV postępowania wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, w ramach których K.T.M. sp. z o.o. wyjaśniłoby, jak w świetle wymogu zawartego w decyzji Starosty Gliwickiego z dnia 20 maja 2014 r. znak WOŚ.6233.00003.2014 dotyczącego prowadzenia badań przez wytwórcę odpadów zamierza realizować zamówienie, w szczególności kto będzie zobowiązany do wykonania wymaganych badań i ponoszenia ich kosztów. Kolejno Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 22 lipca 2022r. uwzględnił odwołanie w całości. W treści ww. odpowiedzi na odwołanie sformułował wezwanie do wykonawcy K.T.M. o następującej treści: „na podstawie art. 128 ust. 4 PZP wzywa K.T.M. sp. z o.o. 56-420 Bierutów, Gorzesław 76 do złożenia wyjaśnień dotyczących prowadzenia procesu odzysku R10 odpadu objętego postępowaniem o kodzie 19 09 02 osady z klarowania wody. Pkt II. 7 decyzji znak WOŚ.6233.00003.2014 z dnia 20 maja 2014 r. wydanej przez Starostę Gliwickiego wskazuje, że należy prowadzić odzysk zgodnie z obowiązującymi w dniu jego prowadzenia przepisami szczegółowymi wynikającymi z ustawy o odpadach. W związku z tym konieczne jest doprecyzowanie kto jako posiadacz odpadów odpowiedzialny będzie za badania (zlecenie, koszt) potwierdzające jakość odpadów oraz jakość gleb na których mają być stosowane.” Izba ustaliła ponadto, że w rozdziale III pkt 14 SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał, że: „Wykonanie wszelkich wymaganych analiz i badań odpadu oraz sporządzenie niezbędnych dokumentów (np. karta podstawowej charakterystyki odpadu itp.) pozostaje obowiązkiem Wykonawcy.” W rozdziale III pkt 1 SWZ Zamawiający wskazał, że: „przenosi odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami na podmiot odbierający odpad. Podmiot ten przejmuje na siebie obowiązki posiadacza odpadu z chwilą załadunku odpadów na środki transportu, w rozumieniu art. 27 ustawy z dnia 2012 r. o odpadach /Tekst jednolity Dz. U. 2022 poz. 699. Wywiezione odpady mają być poddane zgodnemu z prawem sposobowi zagospodarowania bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów z tym związanych, za wyjątkiem wynagrodzenia Wykonawcy określonego w ofercie przetargowej. Zamawiający wymaga, aby oferowany sposób postępowania z odpadami był zgodny z wymogami zawartymi w Ustawie z dnia 14 grudnia 2012 o odpadach (Tekst jednolity Dz.U. 2022 poz. 699) oraz wydanych na jej podstawie aktach wykonawczych, a także pozostałymi wymaganiami prawnymi obejmującymi zakres zamówienia.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak wynika z ust. 1 zd. 2 komentowanego przepisu, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego zamawiający będzie musiał wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Co do zasady więc, wykonanie przez zamawiającego żądań zawartych w odwołaniu jest następstwem zakresu odwołania, tj. podniesionych w nim zarzutów. Zauważyć należy, że zgodnie z treścią art. 522 Pzp uwzględnienie dotyczy zarzutów, a nie żądań odwołania. Obowiązek wykonania żądań odwołania musi zatem być postrzegany w odniesieniu do podniesionych w konkretnym odwołaniu zarzutów. W wyroku z dnia 4 lutego 2022r., o sygn. akt KIO 121/22 Izba wskazała, że „Uwzględnienie zarzutów odwołania jest czynnością proceduralną skutkującą w postępowaniu odwoławczym umorzeniem postępowania, w następstwie czego zamawiający, stosownie do art. 522 Prawa zamówień publicznych zdanie ostatnie, „powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wykonanie tych czynności skutkuje w razie ponownego ich zaskarżenia odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ww. ustawy. Natomiast ich niewykonanie uprawnia wykonawcę do wniesienia odwołania podlegającego merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę. Działanie zamawiającego mające być zgodne z żądaniem odwołania często nie jest literalnie zgodne z żądaniami odwołującego. To oznacza, że zamawiający w toku ponowienia czynności uprzednio zaskarżonych, wykonuje nowe czynności mając na uwadze przepisy ustawy i warunki postępowania ustalone i sformułowane w obowiązującej dokumentacji konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia.”. Izba analizując treść wezwania Zamawiającego stwierdziła, że pomimo iż nie jest ono literalnie zgodne ze sformułowaniem przedstawionym przez Odwołującego to jednak zawiera ono w swojej treści wezwanie do udzielenia wyjaśnień kto będzie odpowiedzialny za badania oraz kto będzie ponosił koszty z tym związane. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający wykonał żądania odwołania. Odnosząc się natomiast do kwestii nieodrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy K.T.M. zauważyć należy, że żądanie odwołania z dnia 15 lipca 2022r. (KIO 1867/22) zawierały alternatywę umożliwiającą Zamawiającemu albo odrzucenie oferty wykonawcy K.T.M, jako niezgodnej z SWZ lub ewentualnie wezwanie tego wykonawcy w ramach ponownej oceny i badania ofert do złożenia wyjaśnień. Przy tak sformułowanym żądaniu Zamawiający mógł zdecydować, które z żądań zostanie przez niego wykonane. Innymi słowy to do decyzji Zamawiającego należało, czy w wyniku ponownej oceny i badania ofert odrzuci ofertę K.T.M. jako niezgodną z warunkami zamówienia, czy też skieruje do tego wykonawcy wezwanie do udzielenia wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający kierując do K.T.M. wezwanie uczynił zadość wymogom wynikającym z przepisu art. 522 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba oddaliła powyższy zarzut. Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia w ramach części I-IV Postępowania ofert wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. mimo faktu, iż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym w szczególności z uwagi na fakt, iż wykonawca K.T.M. zaoferował spełnienie świadczenia w taki sposób, że to po stronie Zamawiającego (czy też ogólniej - nie po stronie wykonawcy) będzie przeprowadzenie badań, a co za tym idzie, także ponoszenie kosztów z tym związanych, a co pozostaje w sprzeczności z warunkami zamówienia. Izba wskazuje, że Zamawiający wymagał w SWZ, aby sposób postępowania z odpadami był zgodny m.in. z przepisami ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.) oraz z wydanymi na jej podstawie aktami wykonawczymi, jak też wskazał, że „przenosi odpowiedzialność za gospodarowanie odpadem na podmiot odbierający odpad. Podmiot ten przejmuje na siebie obowiązki posiadacza odpadu z chwilą załadunku osadów na środki transportu (...) bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów z tym związanych, za wyjątkiem wynagrodzenia Wykonawcy określonego w ofercie przetargowej”. K.T.M. złożył decyzję Starosty Gliwickiego zezwalającą na przetwarzanie odpadów poprzez odzysk, wydaną w oparciu o rozporządzenie z dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie procesu odzysku R10 (Dz.U. Nr 86, poz. 476). W treści decyzji z 2014r. w punkcie 7 wskazano, że „odzysk odpadów wymienionych w punkcie I decyzji prowadzony będzie zgodnie z obowiązującymi w dniu jego prowadzenia przepisami szczegółowymi wynikającymi z ustawy o odpadach.”. Aktem wykonawczym obowiązującym od 2015r. wydanym na podstawie ustawy o odpadach jest rozporządzenie z dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie procesu odzysku R10 (Dz.U. z 2015 r. poz. 132). W załączniku do ww. rozporządzenia z 2015 r. w części IV tabeli zatytułowanej „Odpady mineralne”, pośród wymagań m.in. dla odpadów o kodzie 19 09 02 ustawodawca wskazał: „przy czym posiadacz odpadów dysponuje wynikami badań potwierdzającymi jakość odpadów i jakość gleb, na których odpady mają być stosowane, wykonanych przez laboratorium, o którym mowa w art. 147a ust. 1 pkt 1 lub ust. 1a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska”. W konsekwencji w ocenie Izby uwzględniając postanowienie punktu 7 decyzji z 2014r. przepisami regulującymi odzysk odpadów jest rozporządzenie z dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie procesu odzysku R10, zgodnie z którym to posiadacz odpadów ma dysponować wynikami badań potwierdzających ich jakość. Z rozporządzenia tego w żaden sposób nie wynika, że koszty związane z badaniami musi ponosić zamawiający jako właściciel odpadów. Powyższe zostało również potwierdzone przez wykonawcę K.T.M. który wprost wskazał, że z przedłożonej przez niego decyzji Starosty Gliwickiego nie wynika w obowiązek wykonywania jakichkolwiek badań przez Zamawiającego w związku z przetwarzaniem odpadów. W związku z powyższym Izba nie podzieliła zarzutów Odwołującego, że po stronie Zamawiającego będzie przeprowadzenie badań, a co za tym idzie, także ponoszenie kosztów z tym związanych. Tym samym Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego co do procesu badania próbki, w tym brak możliwości magazynowania przez K.T.M. odpadów wskazać należy, że Odwołujący nie powołał się na żadne postanowienie SWZ, z którym powyższe jest niezgodne, co z kolei skutkowałoby koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zauważyć należy, że skoro Zamawiający w SWZ nie sprecyzował żadnych wymogów w jaki sposób badanie ma się odbywać, na jakim etapie, to stanowisko Odwołującego w tym zakresie należy uznać za nieznajdujące oparcia w zapisach SWZ. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp. Przewodniczący: ..................................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 5230/25 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego ELMIKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, przy udziale wykonawcy ELECTRICON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie– uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego ELMIKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego ELMIKO spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowietytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego ELMIKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie na rzecz zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Sygn. akt: KIO 5230/25 UZASADNIENIE Zamawiający - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie(dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą: „Budowa stacji elektroenergetycznej 110/15 kV Kurdwanów wraz z powiązaniami liniowymi 110 kV i 15 kV tryb zaprojektuj i wybuduj”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ J S 121/2025 w dniu 27 czerwca 2025 r. O W dniu 24 listopada 2025 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ELMIKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 307 ust. 2 ustawy Pzp przez niezwrócenie się do odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o wskazywany okres, nie dłuższy niż 30 dni, podczas gdy oferta została wybrana w dniu 14 listopada 2025 r., a termin związania ofertą zgodnie z dokumentami zamówienia upływał w dniu 2 listopada 2025 r., co skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 123 ustawy Pzp przez dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z uznaniem, że złożenie przez odwołującego, ​ odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, nowego Załącznika nr 8 do SW Z w rozszerzającego udostępniane zasoby o koncesję MSWiA stanowi niedopuszczalną, istotną zmianę treści oferty po terminie jej składania, w sytuacji, w której odwołujący powoływał się jedynie po upływie terminu składania ofert na dokument, który posiadał podmiot udostępniający zasoby, którego wskazał w ofercie, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 123 ustawy Pzp oraz art. 128 ustawy Pzp poprzez brak precyzyjnego wezwania odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 8 do SWZ o​ wskazanie, że Enercomtel Sp. z o.o. udostępnia odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia w realizacji usług/robót. W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania ​ oparciu o przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ewentualnie o uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty w odwołującego i ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz o dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż gdyby nie odrzucono jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na zaoferowanie najniższej ceny. W przypadku, gdyby w wyniku uwzględnienia odwołania doszło do unieważnienia postępowania, odwołujący także posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wówczas mógłby ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 1 grudnia 2025 r. zgłosił przystąpienie wykonawca ELECTRICON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: przystępujący). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 16 grudnia 2025 roku wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika z pkt 2.10 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) zamawiający skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 139 ustaw Pzp, tj. dokonania badania i oceny ofert, a następnie dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z zapisami pkt 3.1.1.2.1 SW Zzamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej uznając warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada koncesję MSWiA na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego o których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a) Ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia. Zgodnie z zapisami art. 18 Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia przedłożona koncesja MSWiA powinna zawierać aktualne dane Przedsiębiorcy. W myśl pkt 3.3.5 SW Z wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na podstawie art. 118 ust. 1 PZP, składa zamawiającemu dowód na to, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Na podstawie pkt 3.3.7 SW Z, zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przed wyborem najkorzystniejszej oferty zamawiający zobowiązał się wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, a które zostały wskazane w pkt. 3.4, 3.5, 3.6 poniżej, z zastrzeżeniem, że pkt. 3.6 dotyczy tylko wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. 3.4.1. W pkt 3.4.1 SW Z zamawiający postawił wymóg przedłożenia przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w pkt. 3.1.1.2.1. podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia o posiadaniu koncesji MSWiA na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia, zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ. Jak wynika z pkt 4.2 SWZ oferta musi zawierać: 4.2.1.4.Wypełniony Formularz Oferty w formie elektronicznej na Platformie zakupowej Grupy TAURON. 4.2.1.5. Wypełnione Oświadczenie (wg Załącznika nr 1 do SWZ); 4.2.1.6. Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (wg Załącznika nr 9 do SWZ); 4.2.1.7. Dowód potwierdzający, że realizując zamówienie Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów (wg Załącznika nr 8 do SWZ); 4.2.1.8. Pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia zgodnie z postanowieniami pkt 3.8.3. SWZ; 4.2.1.9. Pełnomocnictwo do podpisania oferty (w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika bezpośrednio z właściwego rejestru); 4.2.1.10. Pełnomocnictwo dla osoby posiadającej konto użytkownika na Platformie zakupowej Grupy TAURON do złożenia oferty w formie elektronicznej w imieniu Wykonawcy (o ile nie wynika z innych dokumentów załączonych przez Wykonawcę). Termin związania ofertą, określony został w pkt 4.2.4.5 SWZ do dnia 02.11.2025 r. ​W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. Zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeśli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Termin składania ofert wyznaczony został w pkt 4.2.6.4.SWZ do dnia 05.08.2025 r. do godz. 10:00. W postępowaniu, na podstawie pkt 4.5.1 oraz 4.5.2.4 SW Z, zamawiający zastosował cenę jako jedyne kryterium oceny ofert przyjmując, że za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która spełnia wszystkie wymagania przedstawione w SWZ i zawiera najniższą cenę. W dniu 29 lipca 2025 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do SW Z. W odpowiedzi na pytanie 3 zamawiający oświadczył, że nie wymaga zgodnie z art. 121 ustawy Pzp osobistego wykonania przez Wykonawcę zakresu prac związanego z systemami zabezpieczenia technicznego obiektu. W odpowiedzi na pytanie 4: „Zamawiający zgodnie z​ pkt. 3.1.1.2.1 SW Z wymaga posiadania koncesji MSWiA. Czy Wykonawca składający ofertę może skorzystać z koncesji MSWiA udostępnioną od podmiotu z którego zasobów korzysta ​ celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu?” udzielił następującej odpowiedzi: „Tak, zgodnie z art. 118 ust. 2 w Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), jeśli podmiot, z którego zasobów Wykonawca będzie korzystał w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie wykonywał usługi, roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Jak wynika z Informacji z otwarcia ofert z dnia 5 sierpnia 2025 r. na sfinansowanie zamówienia zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę brutto: 50 539 470,00 zł. W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęło 8 ofert, w tym złożone przez odwołującego za cenę netto 32.336.000,00, brutto 39.773.280,00 PLN oraz przystępującego za cenę netto 35.487.000,00, brutto 43.649.010,00 zł. Wraz z ofertą odwołujący złożył m.in. oświadczenie przygotowane według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z, w którym w pkt 7 zawarł informację, że powierzy podwykonawcom: 1) ENERCOMTEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu prace obejmujące zakres: telekomunikacja, SOT, telemechanika oraz 2) BUDOCON sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie – budowlanka. w Do oferty odwołujący dołączył sporządzone w dniu 29 lipca 2025 r. według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SW Z zobowiązanie podmiotu Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu do oddania do dyspozycji odwołującego zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia w zakresie: 1. osób – na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z opisem SW Z, rozdz. 3, pkt 3.1.1.4.7, tj. Wykonawcy i projektanci SSP, 2. osób – na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, zgodnie z opisem SW Z, rozdz. 3, pkt 3.1.1.4.8, tj. Wykonawcy i projektanci SZT. Sposób w jaki powyższe zasoby będą wykorzystane przy wykonywaniu zamówienia obejmuje: 1. realizację prac z zakresu usług instalacji systemu zabezpieczeń SOT (SZT i SSP), 2. przygotowanie dokumentacji projektowej z zakresu usług instalacji systemu zabezpieczeń SOT (SZT i SSP). Jako zakres udziału podmiotu Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w wykonywaniu zamówienia wskazano: Umowa podwykonawcza. W dniu 25 sierpnia 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz w oparciu o postanowienia Rozdziału 3. Warunki udziału w postępowaniu pkt 3.3, ppkt 3.3.7 SW Z do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 3.3.7 SWZ ​ nieprzekraczalnym terminie do dnia 5 września 2025 r. zgodnie ze sposobem wskazanym w pkt 1.4 SWZ. w Odwołujący w odpowiedzi złożył oświadczenia sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z, zarówno własne, jak i wykonawcy ENERCOMTEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z dnia 2 września 2025 r. dotyczące posiadania koncesji MSWiA o treści: „Oświadczam, że posiadam koncesję MSWiA na prowadzenie działalności gospodarczej ​ zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego w o​ których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a) Ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, zgodnie z wymaganiem określonym w pkt 3.1.1.2.1 SW Z”. Pod oświadczeniem własnym dotyczącym posiadania koncesji MSWiA odwołujący nie złożył podpisu. Odwołujący złożył również sporządzone według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SW Z w dniu 4 września 2025 r. nowe zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, różniące się od tego sporządzonego w dniu 29 lipca 2025 r. w ten sposób, że podmiot Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zobowiązał się do oddania do dyspozycji odwołującego zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia ​ zakresie: w 1. Osób – na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, zgodnie z opisem SW Z, rozdz. 3, pkt 3.1.1.4.7, tj. Wykonawcy i projektanci SSP, 2. Osób – na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, zgodnie z opisem SW Z, rozdz. 3, pkt 3.1.1.4.8, tj. Wykonawcy i projektanci SZT. 3. Koncesji MSWiA - na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału ​ Postępowaniu, zgodnie z opisem SWZ, rozdz. 3, pkt 3.1.1.2.1. 1. w Sposób w jaki powyższe zasoby będą wykorzystane przy wykonywaniu zamówienia obejmuje: 1. Realizację prac z zakresu usług instalacji systemu zabezpieczeń SOT (SZT i SSP), 2. Przygotowanie dokumentacji projektowej z zakresu usług instalacji systemu zabezpieczeń SOT (SZT i SSP). Jako zakres udziału podmiotu Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w wykonywaniu zamówienia wskazano: Umowa podwykonawcza. Zamawiający w dniu 24 września 2025 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podpisu w oświadczeniu odwołującego w miejscu: „Oświadczam, że posiadam koncesję MSWiA na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego o których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a) Ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, zgodnie z wymaganiem określonym w pkt. 3.1.1.2.1.SW Z”. Pod wezwaniem zamawiający zawarł następującą informację: „Zgodnie ze złożonym wraz z ofertą Załącznikiem nr 8 do SW Z tj. zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia przez firmę Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wskazano, że oddanie do dyspozycji odwołującego zasobów obejmuje jedynie osoby na potrzeby spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu zgodnie z opisem SWZ pkt. 3.1.1.4.7 i​ 3.1.1.4.8. Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp, który stanowi: „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby””. W odpowiedzi odwołujący złożył w dniu 29 września 2025 r. oświadczenie zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ, w którym podpisał oświadczenie własne dotyczące posiadania koncesji MSWiA. W dniu 28 października 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy Pzp oraz zgodnie z zapisem w pkt. 4.2.4.5 SWZ zwrócił się do wykonawców biorących udział ​ postępowaniu, z wyjątkiem odwołującego, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni w tj. do dnia 01.01.2026 roku. Zarząd zamawiającego, po zapoznaniu się z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia na realizację zadania pod nazwą „Budowa stacji elektroenergetycznej 110/15 kV Kurdwanów wraz z powiązaniami liniowymi 110 kV i 15 kV tryb zaprojektuj i wybuduj” (nr postępowania: PZP/TD-OKR/01235/2025) prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego podlegającego Ustawie z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm.) (dalej: Ustawa Pzp), uchwałą Zarządu NR 229/X/2025 z dnia 12.11.2025 r. zatwierdził wynik postępowania o udzielenie zamówienia, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego oraz odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W wykonaniu uchwały zarządu zamawiającego, zgodnie z Informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 listopada 2025 r., zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego oraz odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający napisał: „Wykonawca na dzień składania ofert nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1.2.1 SW Z, tj. posiadania koncesji MSWiA ani samodzielnie, ani poprzez poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. Zobowiązanie podmiotu trzeciego (Załącznik nr 8 do SW Z) złożone wraz z ofertą wyraźnie ograniczało zakres udostępnianych zasobów wyłącznie do personelu, co miało na celu spełnienie warunków z pkt 3.1.1.4.7 i 3.1.1.4.8 SWZ. Złożenie przez Wykonawcę, ​ odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust 1 do uzupełnienia dokumentów, nowego Załącznika nr 8 do SW Z w rozszerzającego udostępniane zasoby o koncesję MSWiA stanowi niedopuszczalną, istotną zmianę treści oferty po terminie jej składania, co jest wprost zakazane przez art. 123 Pzp. Ponadto w załączniku nr 8 do SW Z przedłożonym wraz z ofertą nie wskazano, że Enercomtel Sp. z o.o. udostępnia firmie ELMIKO Sp. z o.o. zasoby w postaci doświadczenia w realizacji usług/robót. W konsekwencji, oferta Wykonawcy jest niezgodna z​ warunkami udziału w postępowaniu, a wada ta ma charakter nieusuwalny w trybie przewidzianym w ustawie Pzp. Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, co obligatoryjnie skutkuje odrzuceniem jego oferty.” Odwołujący w uzasadnieniu odwołania argumentował, że niewystosowanie do odwołującego wezwania, o którym mowa w art. 307 ust. 2 ustawy Pzp narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający w ten sposób pozbawił odwołującego możliwości wypowiedzenia się co do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium na wydłużony okres, co świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania. Upływu terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do odwołującego, który nie został wezwany do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. ​W okolicznościach faktycznych tej sprawy stan związania ofertą wygasł i przez to oferta odwołującego nie mogła podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować. Zatem postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia skutkującą brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy i na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp powinno zostać unieważnione. Ponadto odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na pytania nr 3 i 4, składając ofertę skorzystał z koncesji MSWiA udostępnionej przez Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, tj. podmiotu z którego zasobów korzystał w celu spełnienia warunku działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego o których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a) ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, zgodnie z wymaganiem określonym w pkt. 3.1.1.2.1.SW Z. Podpisując więc załącznik nr 7 w ww. zakresie, odwołujący doprecyzował, iż posiada koncesję MSWiA, zgodnie z wymaganiem określonym w pkt. 3.1.1.2.1.SW Z udostępnioną mu przez Enercomtel sp. z o.o. jako zasób. Zgodnie zaś ze złożonym wraz z ofertą załącznikiem nr 8 do SW Z tj. zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia przez firmę Enercomtel Sp. z o.o wskazano, że oddanie do dyspozycji Wykonawcy zasobów obejmuje zakres m.in.: osoby na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału ​ postępowaniu. W odpowiedzi na drugie wezwanie odwołujący doprecyzował ten załącznik poprzez dodanie, iż w udostępnienie wykwalifikowanych osób tj. projektanci SSP oraz projektanci SZT realizujący prace z zakresu usług instalacji systemu zabezpieczeń SOT (SZT i SSP) i przygotowania dokumentacji projektowej z zakresu usług instalacji systemu zabezpieczeń SOT (SZT i SSP) obejmuje także udostępnienie koncesji MSWiA, której warunkiem uzyskania jest posiadanie tych osób. Zgodnie bowiem z art. 17 ust. 3 pkt 6 ustawy o ochronie osób i mienia warunkiem udzielenia koncesji jest wykazanie osób posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego. Dla odwołującego więc już na etapie składania oferty jasne i jednoznaczne było, iż złożone oświadczenie o​ dysponowaniu potencjałem osobowym w postaci wykwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego oznaczało także dysponowanie prawem do posługiwania się koncesją MSWiA, która wydana była w oparciu o zasób tych osób. Tym bardziej, iż z​ odpowiedzi zamawiającego wynikało, iż w tym konkretnym postępowaniu dopuszcza taką możliwość. Przesłana na drugie wezwanie zamawiającego doprecyzowana treść Załącznika nr 8 do SW Z nie stanowiła więc zmiany oferty odwołującego, o którym mowa w art. 123 ustawy Pzp. Odwołujący na etapie składania oferty wskazał bowiem na Enercomtel jako podmiot udostępniający zasoby oraz na zakres obejmujący m.in. osoby w postaci wykwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, którzy mieli wykonywać roboty objęte zakresem, mając na myśli także warunek formalny niezbędny dla wykonywania tych robót tj. koncesję. Odwołujący podniósł również, że wezwanie kierowane do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się odwołujący składając podmiotowe środki dowodowe, precyzować, w jaki sposób wykonawca ma usunąć stwierdzone w dokumentach braki, tj. czy powinien przedłożyć nowe, czy też poprawić lub uzupełnić określone oświadczenia lub dokumenty. Wezwanie skierowane do odwołującego było zaś nieprecyzyjne, albowiem nie zawierało wezwania do uzupełnienia Załącznika nr 8 do SW Z o wskazanie, że Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu udostępnia odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia w realizacji usług/robót. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Podkreślił, że ​ pierwotnej ofercie (Załącznik nr 8 złożony wraz z ofertą) odwołujący jednoznacznie ograniczył zakres zasobów w udostępnianych przez Enercomtel Sp. z o.o. wyłącznie do zasobów osobowych (projektanci SSP i SZT), nie złożył w terminie składania ofert oświadczenia o poleganiu na koncesji podmiotu trzeciego, mimo że SW Z w sposób rozłączny traktowała warunek posiadania koncesji (pkt 3.1.1.2.1) oraz warunek dysponowania personelem (pkt 3.1.1.4.7-8) i dopiero w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył nowy Załącznik nr 8, w którym dopisano koncesję MSWiA jako udostępniany zasób. Przepis art. 123 ustawy Pzp kategorycznie zabrania powoływania się na zdolności podmiotów trzecich po upływie terminu składania ofert, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on ​ danym zakresie na tych zdolnościach. Uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w w czasie i przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert, a​ twierdzenie odwołującego, że udostępnienie personelu jest tożsame z udostępnieniem koncesji, jest prawnie wadliwe. Koncesja stanowi osobiste uprawnienie administracyjne wykonawcy i nie może być „domniemywana” z faktu dysponowania personelem. Zatem wprowadzenie podmiotu trzeciego (lub nowego zakresu jego zasobów) na etapie uzupełniania dokumentów stanowi istotną zmianę treści oferty, naruszającą zasadę równego traktowania. Brak wskazania w zobowiązaniu (Załącznik nr 8), że podmiot trzeci udostępnia doświadczenie, jest błędem merytorycznym, którego nie można sanować w trybie art. 128 ustawy Pzp ze względu na zakaz wynikający z art. 123 ustawy Pzp. Z tego względu w ocenie zamawiającego oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona. Zdaniem zamawiającego korzystanie z​ zasobu podmiotu trzeciego na podstawie art. 118 ustawy Pzp może obejmować różne formy prawnej więzi, jednak co do zasady nie obejmuje bezpośrednio korzystania z koncesji tego podmiotu przez wykonawcę jako własnej podstawy do wykonania zamówienia. Art. 118 ustawy Pzp pozwala wykonawcy polegać na zasobach podmiotu trzeciego (np. wiedza, doświadczenie, potencjał kadrowy, majątkowy, finansowy), niezależnie od charakteru prawnej relacji pomiędzy stronami, jeśli podmiot ten zobowiąże się oddać do dyspozycji te zasoby na potrzeby realizacji zamówienia. Jednak przepis nie obejmuje uprawnień administracyjnych, takich jak koncesja do prowadzenia działalności, które z reguły są niezbywalne lub nieprzenoszalne i dotyczą konkretnego podmiotu gospodarczego. Jeżeli wykonawca polega na doświadczeniu, kwalifikacjach lub zasobach technicznych podmiotu trzeciego w zakresie robót budowlanych lub usług, to podmiot ten musi czynnie uczestniczyć w realizacji tych usług lub robót, np. jako podwykonawca. Samo udostępnienie koncesji nie spełnia tej przesłanki – koncesja uprawnia wyłącznie jej posiadacza do wykonywania określonej działalności i nie może być „udostępniona” w ramach zobowiązania do udostępnienia zasobów na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W praktyce, jeśli zamówienie wymaga posiadania określonej koncesji, wykonawca powinien ją posiadać we własnym zakresie. Poleganie na cudzej koncesji nie realizuje celu art. 118 ustawy Pzp, chyba że podmiot trzeci faktycznie wykonuje usługę wymagającą koncesji w imieniu wykonawcy (np. jako podwykonawca), ale wtedy zamówienie jest realizowane przez podmiot posiadający koncesję, nie przez wykonawcę na podstawie udostępnienia tego uprawnienia. Wykonawca nie może więc polegać jedynie na koncesji podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu – konieczne jest faktyczne zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby w realizację w zamówienia, a sama koncesja nie jest zasobem, który można „pożyczyć” do wykazania spełnienia warunków uczestnictwa w zamówieniu publicznym. Podejmowanie działań zmierzających do zmiany deklaracji wykonawcy w zakresie powoływania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, w tym wzywanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, jak podnosi zamawiający, jest niedopuszczalne. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że odwołujący powołuje się na art. 307 ustawy Pzp, który zawarty jest w dziale III ustawy Pzp dotyczącym postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne. Postępowanie, którego dotyczy odwołanie jest natomiast prowadzone w trybie Działu V Zamówienia sektorowe i Działu II Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Ustawa Pzp jednoznacznie nie wskazuje czy przedłużanie terminu związania ofertą ma dotyczyć również oferty, która podlega odrzuceniu. Jednak, przypisany przez ustawodawcę instytucji przedłużania terminu związania ofertą cel, w swym założeniu, nie dotyczy oferty, która podlega odrzuceniu. Wzywanie do przedłużenia terminu związania ofertą wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu uznać należy za zbędny formalizm. Ponadto przedłużenie terminu związania ofertą nie skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Na gruncie ustawy Pzp upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, czyli jej wygaśnięcia. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy, który nie może być już po terminie związania do zawarcia umowy skutecznie przymuszony. Przystępujący w piśmie procesowym złożonym w dniu 12 stycznia 2026 r. poparł w całości stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący zauważył, że brak wezwania odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż oferta odwołującego podlega odrzuceniu, a​ nawet gdyby hipotetycznie odrzuceniu nie podlegała, to zamawiający mógłby wezwać odwołującego na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. W ocenie przystępującego odwołujący nie posiada wymaganej przez zamawiającego koncesji MSWiA. Usiłowanie uzupełnienia zakresu zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci o koncesję MSWiA po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów i​ oświadczeń jest niedozwolone. Przystępujący podkreślił również, że zamawiający wyraźnie wskazał odwołującemu, że zobowiązanie podmiotu trzeciego obejmuje tylko udostępnienie osób, a nie koncesji i doświadczenia, więc niezrozumiałe są wywody odwołującego, jakoby wezwanie to było niejasne. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego. Przechodząc do zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie. Rację ma odwołujący, że wobec sformułowania jednoznacznego zarzutu niezwrócenia się do odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą bez znaczenia jest wskazanie jako normatywnej podstawy art. 307 ust. 2 ustawy Pzp, który ma zastosowanie w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne. Obowiązek zwrócenia się przez zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego wynika bowiem z art. 220 ust. 3 w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp. Jednak Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że niezwrócenie się do odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o wskazywany okres, nie dłuższy niż 30 dni, podczas gdy oferta została wybrana w dniu 14 listopada 2025 r., a termin związania ofertą zgodnie z dokumentami zamówienia upływał w dniu 2 listopada 2025 r., skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Stosownie bowiem do treści art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Zatem nawet pomimo upływu terminu związania ofertą, zawarcie umowy z odwołującym byłoby możliwe, za jego pisemną zgodą. W przedmiotowej sprawie to nie zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się do odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą uniemożliwia wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, tylko fakt, że po upływie terminu składania ofert rozszerzył on zakres udostępnianych przez podmiot trzeci zasobów, co w myśl art. 123 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Izba nie podziela argumentacji odwołującego, że złożył on w dniu 4 września 2025 r. nowy Załącznik nr 8 do SW Z w którym powołał się na dokument będący w posiadaniu podmiotu udostępniającego zasoby, którego wskazał w ofercie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że składając ofertę odwołujący przewidział udział firmy ENERCOMTEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu jako podwykonawcy przy pracach obejmujących: telekomunikację, SOT, telemechanikę. Zobowiązanie firmy Enercomtel sp. z​ o.o. z siedzibą w Poznaniu do oddania do dyspozycji odwołującego zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia z dnia 29 lipca 2025 r. sporządzone według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SW Z dotyczyło zaś wyłącznie osób na potrzeby spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z opisem SW Z, rozdz. 3, pkt 3.1.1.4.7 i pkt 3.1.1.4.8. Tymczasem określony w pkt 3.1.1.2.1 SW Z wymóg posiadania koncesji MSWiA na prowadzenie działalności gospodarczej ​ zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego w o​ których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a) Ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, postawiony został jako warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zatem z literalnego brzmienia powołanego przepisu wynika, że udostępnienie zasobów nie dotyczy uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Rację ma zamawiający twierdząc, że poleganie na cudzej koncesji nie realizuje celu art. 118 ustawy Pzp, chyba że podmiot trzeci faktycznie wykonuje usługę wymagającą koncesji w imieniu wykonawcy (np. jako podwykonawca), ale wtedy zamówienie jest realizowane przez podmiot posiadający koncesję, nie przez wykonawcę na podstawie udostępnienia tego uprawnienia. Odwołujący zaś wskazał Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą ​ Poznaniu jako podwykonawcę, ale jednocześnie powołał się na zasoby udostępniane przez ten podmiot w celu w spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym dotyczące posiadania koncesji MSWiA, składając jednocześnie oświadczenie własne o posiadaniu takiej koncesji. Zatem oświadczenia składane przez odwołującego w toku postępowania są różnej treści, wzajemnie sprzecznej. Podkreślenia wymaga fakt, że wzór zawarty w Załączniku Nr 7 do SW Z obejmował dwa osobne oświadczenia: 1) o dysponowaniu osobami, które zostaną skierowane i będą uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 3.1.1.4.6, 3.1.1.4.7, oraz 3.1.1.4.8 SW Z, 2) o posiadaniu koncesji MSWiA na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego o których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a) Ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia., zgodnie z wymaganiem określonym w pkt. 3.1.1.2.1.SW Z. . Oświadczenie odwołującego złożone na etapie składania oferty, że dysponuje potencjałem osobowym w postaci wykwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie jest więc równoznaczne z oświadczeniem o dysponowaniu prawem do posługiwania się koncesją MSWiA, wydaną w oparciu o zasób tych osób. Bezsporne jest, że odwołujący nie posiada koncesji MSWiA. Podpisując w dniu 29 września 2025 r. Załącznik nr 7, w którym oświadczył, że taką koncesję posiada, nie doprecyzował więc, że spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z wymaganiem określonym w pkt. 3.1.1.2.1.SWZ dzięki koncesji MSWiA udostępnionej mu przez Enercomtel sp. z o.o. ​ Poznaniu jako zasób. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący złożył Załącznik nr 7, w którym w oświadczył, że posiada koncesję MSWiA, niezależnie od oświadczenia analogicznej treści złożonego przez Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Zatem przesłane zamawiającemu dokumenty: w dniu 4 września 2025 r. w postaci nowego Załącznika nr 8 do SW Z oraz w dniu 29 września 2025 r. w postaci oświadczenia Załącznika nr 7 zawierającego oświadczenie własne odwołującego dotyczące posiadania koncesji MSWiA zmieniły treść oferty odwołującego w stosunku do pierwotnego jej brzmienia w sposób istotny. Przy tak różnych i sprzecznych oświadczeniach odwołującego zamawiający nie miał podstaw by uznać, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, skoro sam odwołujący nie jest w stanie tego wykazać, a jeżeli tak to w jaki sposób i na jakiej podstawie. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp należy uznać za uzasadnione. Jednocześnie Izba podziela pogląd zamawiającego, że rozszerzenie zakresu zobowiązania zasobów udostępnianych przez Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, jest błędem merytorycznym, którego nie można sanować w trybie art. 128 ustawy Pzp ze względu na zakaz wynikający z art. 123 ustawy Pzp. Dyspozycja art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje po stronie zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. podmiotowych środków dowodowych, których wykonawca nie złożył, lub złożył niekompletne albo zawierające błędy. Natomiast z art. 123 ustawy Pzp wynika wyraźnie, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Odwołujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgodne z Załącznikiem nr 8, sporządzone 29 lipca 2025 r. W odpowiedzi na wezwanie z trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył w dniu 4 września 2025 r. nowy Załącznik nr 8, chociaż Załącznik nr 8 nie jest wymieniony w pkt 3.4 SWZ jako podmiotowy środek dowodowy. Stosownie do treści art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia ​ wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. w Zamawiający wykonał swój obowiązek wobec odwołującego w dniu 25 sierpnia 2025 r. To odwołujący złożył nowy Załącznik nr 8 usiłując w ten sposób wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania koncesji MSWiA. Działanie odwołującego w żaden sposób nie zostało więc wywołane przez zamawiającego brakiem precyzyjnego wezwania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………….…… …

…Sygn. akt: KIO 3869/23 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Luiza Łamejko Emil Kuriata Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z w o.o., A.J., 00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20,01-232 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. , ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków i Fabe Polska Sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2.1. i 2.2. w odwołaniu, tj. ​ w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 2 pkt 5 PZP w zw. w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących długości torowiska tramwajowego wykazanego w ramach doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) wykazanego w ramach kryterium oceny ofert (pkt. 16.2.2. SW Z Podkryterium 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)”) („Podkryterium nr 2”) nabytego przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli ​ Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) Wykazu osób co do w doświadczenia związanego z nadzorowaniem robót budowlanych dotyczących przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej (Podkryterium 2), podczas gdy z uwagi na rozbieżne i sprzeczne ze sobą informacje dotyczące długości torowiska tramwajowego, które Zamawiający uzyskał w trakcie postępowania odwoławczego w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Zamawiający zobowiązany był jednoznacznie wyjaśnić i usunąć wątpliwości dotyczące ww. doświadczenia w trakcie ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania punktacji w ramach Podkryterium nr 2; - naruszenia art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 PZP w zw. w zw. z art. 16 PZP poprzez uznanie, że doświadczenie p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabyte przy pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) nie spełnia wymagań określonych w opisie Podkryterium nr 2 co do minimalnej wymaganej długości torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej (co najmniej 1000 mtp), a w konsekwencji zaniechanie przyznania 1 pkt w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2 z tytułu ww. doświadczenia, podczas gdy Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej informacji uzyskanych od inwestora (Tramwaje Śląskie S.A) (pismo z 9 listopada 2023 r.) jakoby długość torowiska wynosiła 999,25 mtp ustalonej na podstawie wadliwej dokumentacji geodezyjnej/ powykonawczej, podczas gdy rzeczywista długość torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym ​ konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp i spełnia wymagania opisane w ​ Podkryterium nr 2, a tym samym Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie w p. M.R., a zatem łącznie 2 pkt. w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o., A.J., 00-124 Warszawa ​ i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o., A.J., 00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpaniatytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o., A.J., 00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ​ ul. Siedmiogrodzka 20,01-232 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o., A.J., 00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania na rzecz Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20,01-232 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ........ ........ Sygn. akt: KIO 3869/23 Uzasadnienie Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinku od Dworca Zachodniego do węzła z ul. Grójecką”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 055-163751. W dniu 22 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o. i Lantania SA wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących czynności badania i​ oceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. i FABE Polska sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum ZUE”), w tym w szczególności oceny oferty Odwołującego w pozacenowych kryteriach oceny ofert (Podkryterium 2) oraz ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących długości torowiska tramwajowego wykazanego w ramach doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) wykazanego w ramach kryterium oceny ofert (pkt. 16.2.2. SW Z Podkryterium 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)”) („Podkryterium nr 2”) nabytego przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) Wykazu osób co do doświadczenia związanego z nadzorowaniem robót budowlanych dotyczących przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o​ łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej (Podkryterium 2), podczas gdy z uwagi na rozbieżne i sprzeczne ze sobą informacje dotyczące długości torowiska tramwajowego, które Zamawiający uzyskał w trakcie postępowania odwoławczego w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Zamawiający zobowiązany był jednoznacznie wyjaśnić i usunąć wątpliwości dotyczące ww. doświadczenia w trakcie ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania punktacji w ramach Podkryterium nr 2; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ​ zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez uznanie, że doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami w budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabytego przy pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) nie spełnia wymagań określonych w opisie Podkryterium nr 2 co do minimalnej wymaganej długości torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej (co najmniej 1000 mtp), a​ w konsekwencji zaniechanie przyznania 1 pkt w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2 z​ tytułu ww. doświadczenia, podczas gdy Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej informacji uzyskanych od inwestora (Tramwaje Śląskie S.A) (pismo z 9 listopada 2023 r.) jakoby długość torowiska wynosiła 999,25 mtp ustalonej na podstawie wadliwej dokumentacji geodezyjnej/ powykonawczej, podczas gdy rzeczywista długość torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp i spełnia wymagania opisane w Podkryterium nr 2, a tym samym Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie p. M.R., a zatem łącznie 2 pkt. w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. ewentualnie 3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ​ zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez w zaniechanie uwzględnienia doświadczenia zawodowego p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) dotyczącego zadania: pn. Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowę części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych połączonego z​ przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowę zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową (wykazane przez Odwołującego w Wykazie osób) w ramach oceny oferty Odwołującego w Podkryterium nr 2, a​ wskutek tego zaniechanie przyznania ofercie 1 pkt z tytułu ww. doświadczenia w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, a zatem łącznie 2 pkt. w ww. podkryterium, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. oraz zaniechania uwzględnienia doświadczenia p. M.R. dot. realizacji inwestycji pn. Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice - Ksawerów realizowanej dla Miasta Pabianice i Gminy Ksawerów (Wykaz osób przekazany Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 24 listopada 2023 r.) wykazanego celem spełnienia warunku udziału opisanego w pkt. 5.1.2.2 ppk 4 SW Z (kierownik robót drogowych), podczas gdy Odwołujący w Wykazie osób wskazał trzy (3) doświadczenia p. M.R. spełniające wymagania określone ​ Podkryterium nr 2, a zatem w przypadku uznania przez Zamawiającego, że jedno z nich, tj. „Przebudowa infrastruktury w tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” nie spełnia wymagań opisanych ​ Podkryterium nr 2, Zamawiający winien był uwzględnić w ponownej ocenie ofert w ​ Podkryterium nr 2 pozostałe dwa doświadczenia wskazane w Wykazie osób przyznając Odwołującemu łącznie 2 pkt. w w Podkryterium nr 2, a w celu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.2.2. ppkt 4) SW Z (kierownik robót drogowych) winien był uwzględnić doświadczenie p. M.R. uzupełnione przez Odwołującego z​ własnej inicjatywy (Wykaz osób przekazany Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 24 listopada 2023 r.); ewentualnie 4.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w przypadku uznania, że Odwołujący nie mógł samodzielnie uzupełnić Wykazu osób, który został przekazany Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 24 listopada 2023 r. poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego ​ postaci Wykazu osób w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.2.2 ppkt w 4 SW Z (kierownik robót drogowych) w zakresie dotyczącym doświadczenia zawodowego p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych), podczas gdy Zamawiający powinien ocenić na potrzeby spełniania kryterium oceny ofert z pkt 16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SW Z pozostałe doświadczenie zawodowe p. M.R. opisane w Wykazie osób, a w zakresie wykorzystanego na potrzeby tego kryterium doświadczenia wezwać Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego poprzez wskazanie dodatkowego doświadczenia Pana M.R. na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ; a w konsekwencji 5.art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum ZUE (która uzyskała 97 pkt. w ramach kryteriów oceny ofert) jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu, podczas gdy to oferta Odwołującego uzyskując 97,25 pkt (zamiast przyznanych 96,25 pkt) powinna w zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3.przeprowadzanie dowodu z akt postępowania o sygn. akt KIO 3082/23 (sprawy połączone KIO 3074/23, KIO 3082/23) w tym w szczególności stanowisk stron i uczestników postępowania odwoławczego prezentowanych na okoliczność wykazania długości torowiska tramwajowego dla inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1; 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 12 grudnia 2023 r. dotyczących badania i oceny ofert w tym czynności polegającej na przyznaniu Odwołującemu 1 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd), podczas gdy Odwołujący powinien otrzymać w tym podkryterium 2 pkt, w ramach kryterium oceny ofert oraz unieważnia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ZUE; 5.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym: a) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd) tj, z uwzględnieniem doświadczenia p. M.R. zdobytego podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)”, a w konsekwencji nakazanie przyznania Odwołującemu 2 pkt w ramach Podkryterium nr 2 (oraz łącznie 97,25 pkt zamiast 96,25 pkt) z uwzględnieniem opinii geodety potwierdzającej, że rzeczywista długość torowiska tramwajowego wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej dla ww. robót wynosi ponad 1000 mtp.; ewentualnie b) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd) tj, z uwzględnieniem doświadczenia p. M.R. zdobytego podczas realizacji inwestycji wykazanych w Wykazie osób tj.: (1) inwestycji pn. Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 – odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowę części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych połączonego z przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowę zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową; (2) inwestycji pn. Przebudowa układu drogowo-torowego w ul. Dąbrowskiego na odcinku od al. Rydza-Śmigłego do ul. Rzgowskiej – etap 2, a w konsekwencji nakazanie przyznania Odwołującemu po 1 pkt. za każdą z wyżej wymienionych inwestycji, a tym samym łącznie 2 pkt. w ramach Podkryterium nr 2 (oraz łącznie 97,25 pkt zamiast 96,25 pkt), z uwzględnieniem doświadczenia p. M.R. dot. realizacji inwestycji pn. Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice Ksawerów realizowanej dla Miasta Pabianice i Gminy Ksawerów (Wykaz osób przekazany Zamawiającemu przy piśmie z 24 listopada 2023 r.) wykazanego celem spełnienia warunku udziału opisanego w pkt. 15.2.2 ppkt 4 SW Z (kierownik robót drogowych), ewentualnie po wcześniejszym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału ​ postępowaniu opisanych w pkt. 5.1.2.2 ppkt 4 SW Z (kierownik robót drogowych) w zakresie dotyczącym w doświadczenia zawodowego p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych); 6.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący podał, że w wyniku pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 6 października 2023 r. oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą Odwołujący uzyskał 97,25 pkt w ramach kryterium oceny ofert względem oferty Konsorcjum ZUE, której przyznano 97 pkt. Od decyzji Zamawiającego odwołanie wniosło Konsorcjum ZUE (KIO 3082/23) kwestionując m.in. przyznanie Odwołującemu 1 pkt w Podkryterium nr 2 w związku z doświadczeniem p. M.R. zdobytym podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” („Zadania Śląsk”) – Konsorcjum ZUE twierdziło, p. M.R. nie posiada doświadczenia w kierowaniu robotami, w ramach których wykonano torowisko tramwajowe o konstrukcji bezpodsypkowej o min. długości 1000 mtp (metrów toru pojedynczego) – w ocenie Konsorcjum ZUE rzeczywista długość torowiska miała wynosić 997,44 mtp. Wyrokiem KIO z 21 listopada 2023 r. (KIO 3074, KIO 3082) uwzględniła jeden z​ zarzutów odwołania Konsorcjum ZUE i nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał ponownego badania ofert na podstawie błędnych i niekompletnych informacji dotyczących długości torowiska tramwajowego dla Zadania Śląsk oraz zignorował okoliczność, że w Wykazie osób przedstawiono doświadczenie p. M.R. dotyczące trzech inwestycji (na dwie punktowane), które mogą podlegać ocenie w ramach Podkryterium nr 2, a w konsekwencji bezzasadnie przyznał Odwołującemu wyłącznie 1 pkt. w Podkryterium nr 2, zamiast 2 punktów, a w konsekwencji Odwołujący uzyskał 96,25 pkt zamiast 97,25 pkt w łącznej ocenie oferty (wobec 97 pkt. przyznanych ofercie Konsorcjum ZUE). Oferta Odwołującego została tym samym sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu. Oznacza to, jak zauważył Odwołujący, że uchybienia Zamawiającego dotyczące oceny oferty Odwołującego poprzez niezasadne obniżenie punktacji w ramach kryterium oceny ofert z pkt 16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SW Z spowodowały, że oferta Konsorcjum ZUE niezasadnie została wybrana jako najkorzystniejsza. Odnosząc się do wyroku KIO z 21 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Odwołujący podniósł, że choć Izba uwzględniła zarzut i nakazała ponowną ocenę ofert, to stwierdziła, że powodem uwzględnienia zarzutu nie były okoliczności wykazane przez Konsorcjum ZUE, a jednocześnie doszło do nieuprawnionego rozszerzenia zarzutów odwołania. Odwołujący zauważył również, że z pisma Tramwajów Śląskich S.A. z dnia 26 października 2023 r., przedstawionego przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie wynikało, że długość torowiska tramwajowego to 1001,56 mtp. O uwzględnieniu zarzutu odwołania przesądziła jednak kolejna informacja przekazana Zamawiającemu przez inwestora Zadania Śląsk – Tramwaje Śląskie S.A., z której wynikało, że na podstawie dokumentacji powykonawczej długość torowiska to 999,50 mtp, a różnica pomiędzy pomiarem 1001,56 mtp a 999,50 mtp wynika z zaokrągleń wartości stanowiących podstawę rozliczenia robót. Odwołujący zwrócił uwagę, że Izba nie rozstrzygnęła kwestii rzeczywistej długości torowiska ​ ramach doświadczenia p. M.R. ani nie przesądziła liczby punktów, która powinna zostać przyznana Odwołującemu za w to zadanie, a jedynie wskazała, że dowody wniesione w trakcie postępowania odwoławczego podają w wątpliwość pierwotnie podane wartości w Wykazie osób Odwołującego. Odwołujący wskazał, że to Zamawiający został zobowiązany do dokonania ponownego badania i oceny oferta oraz ustalenia spełniania przez referowane doświadczenie wymogów z pkt 16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SWZ. Uzasadniając zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących długości torowiska dla Zadania Śląsk (zarzut 2.1 petitum odwołania) Odwołujący wskazał jak następuje. Z przebiegu postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3074/23, KIO 3082/23 wynika, że w postępowaniu przedstawiono różne i sprzeczne ze sobą dowody na okoliczność wykazania długości torowiska dla Zadania Śląsk: a) operat geodezyjny wykonany przez Konsorcjum ZUE z którego wynikało, że rzekoma długość torowiska to 997,44 mtp (załącznik do odwołania Konsorcjum ZUE z 16 października 2023 r. - Sprawozdanie z pomiarów geodezyjnych dotyczących zakresu torowiska tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej z dnia 16 października 2023 r. (w aktach postępowania KIO 3082/23); b) referencja inwestora Tramwajów Śląskich S.A. z 2 września 2022 r.: z którego wynikało, że długość torowiska to 1000,33 mtp (pkt 3-5 i 7 Poświadczenia realizacji zadania z dnia 2 września 2022 r. wystawiony przez Tramwaje Śląskie sp. z o.o., znak DI/JRP-B/0961/22 (​ w aktach postępowania KIO 3082/23); c) pismo inwestora Tramwajów Śląskich S.A. oraz wykonawcy z 26 października 2023 r., z​ którego wynikało, że długość torowiska to 1001,56 mtp - wartość wynikająca z notatki ze spotkania z dnia 26 października 2023 r., pisma spółki SPAW-TOR sp. z o.o. sp. k. z dnia 26 października 2023 r. (załączniki do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie Konsorcjum ZUE – pismo z 31 października 2023 r.) (w aktach postępowania KIO 3082/23); d) Protokół Odbioru Robót Budowlanych - rozliczenie końcowe podpisane przez osoby reprezentujące zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2022 r., z którego wynikało, że długość torowiska to 1001,56 mtp (poz. 479, 480, 491 i 504 Protokołu) (w aktach postępowania KIO 3082/23); e) pismo inwestora Tramwajów Śląskich S.A. oraz wykonawcy z 9 listopada 2023 r., ​z którego wynikało, że długość torowiska to 999,50 mtp (załączniki do pisma procesowego Zamawiającego z 13 listopada 2023 r. w sprawie KIO 3082/23); Odwołujący podał, że z uwagi na liczne rozbieżności w określeniu długości torowiska, ​w tym rozbieżności wynikające z dokumentów przekazanych przez samego inwestora Tramwaje Śląskie S.A., Odwołujący zdecydował się poprzeć pierwotnie zawarty w odwołaniu Konsorcjum ZUE wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety celem dokonania pomiarów rzeczywistej długości torowiska. Wniosek ostatecznie został jednak przez Izbę oddalony. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w piśmie z 24 listopada 2023 r. zwrócił uwagę na rozbieżności co do pomiarów torowiska. Odwołujący stwierdził, że Krajowa Izba Odwoławcza na potrzeby rozstrzygnięcia sporu nie zajęła stanowiska co do faktycznej długości torowiska i nie przesądziła tego, czy w ramach Zadania Śląsk wybudowano torowisko o długości nieprzekraczającej 1000 mtp, ale nakazała ponowne badanie i ocenę ofert oraz pozostawiła Zamawiającemu ocenę, czy Zadanie Śląsk spełnia wymagania określone w SWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 16.4 SWZ dotyczącym oceny doświadczenia ​ ramach kryterium oceny ofert Zamawiający zastrzegł, że: (…) nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania w niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować przedstawione informacje. W ocenie Odwołującego, z uwagi na istotne rozbieżności co do długości torowiska tramwajowego wynikające z poszczególnych oświadczeń inwestora – Tramwajów Śląskich S.A. oraz nieznaczną różnicę (50 cm) pomiędzy długością oczekiwaną przez Zamawiającego (1000m), a długością wynikającą z ostatniego pisma Tramwajów Śląskich S.A. (999,50 m), w ocenie Odwołującego konieczna była weryfikacja faktycznej długości torowiska – różnica 50 cm mogła bowiem wynikać chociażby z​ niedokładności dokonanych pomiarów lub błędów urządzeń pomiarowych, którymi został dokonany pomiar. Z powyższych względów, zdaniem Odwołującego, koniecznie jest wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a Odwołujący zadeklarował gotowość do przedstawienia dodatkowych informacji dotyczących rzeczywistej długości torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej, które pozwolą Zamawiającemu na kompleksową ocenę doświadczenia p. M.R. dotyczącego Zadania Śląsk. Odwołujący zaznaczył również, że oczekuje na zgodę Tramwajów Śląskich S.A. na dokonanie pomiarów torowiska w terenie. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia ww. wyjaśnień, co w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że dysponował dokumentami pochodzącymi bezpośrednio od inwestora – Tramwajów Śląskich S.A., które potwierdzały, że długość torowiska przekracza 1000mtp, a zatem pozostawał w uzasadnionym przeświadczeniu, że przekazane w Wykazie osób informacje są prawidłowe oraz obiektywne, czego potwierdzeniem był zarówno referencja wystawiona przez Tramwaje Śląskie S.A. z 2 września 2022 r. czy Protokół Odbioru Robót Budowlanych - rozliczenie końcowe. Odwołujący podał, że w wyroku z dnia 21 listopada 2023 r. (KIO 3074/23, KIO 3082/23) pomimo uwzględnienia zarzutu odwołania Konsorcjum ZUE, Izba w uzasadnieniu wyroku nie wskazała jednak, która jej zdaniem długość odpowiada rzeczywistej długości wybudowanego torowiska, a jedynie wskazała, że „(…) nie sposób pominąć dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, gdyż ich ocena może niewątpliwie wpłynąć na wynik postępowania. Izba podkreśla, że pojawienie się tych dowodów, w szczególności pisma inwestora z 9 listopada 2023 r. przesądziło o uwzględnieniu odwołania.”. Odwołujący wywiódł, że Izba w żaden sposób nie rozstrzygnęła, która z podanych długości jest prawidłowa, a jedynie wskazała, że jeden z​ dowodów podał skutecznie w wątpliwość wpisaną do Wykazu osób długość torowiska ​ ramach Zadania Śląsk. W dalszej kolejności Izba zaznaczyła jednak, że czynność badania w i​ oceny ofert, a także czynności będące jej konsekwencją należą do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania. Nie jest rolą Izby wyręczać zamawiającego w tych czynnościach - Izba jedynie weryfikuje prawidłowość czynności zamawiającego i to tylko w granicy zarzutu odwołania. Tym bardziej, zdaniem Odwołującego, Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących długości torowiska tramwajowego. Zdaniem Odwołującego, zasadność zarzutu potwierdza również to, że Odwołujący uzyskał zgodę Tramwajów Śląskich na przeprowadzenie pomiarów geodezyjnych i pomiary przeprowadzone przez firmę geodezyjną wykazały, że rzeczywista długość torowiska ​ konstrukcji bezpodsypkowej to 1006,18 mtp, a więc wartość przekraczająca wymagane przez Zamawiającego 1000 w mtp. Uzasadniając zarzut z pkt 2.2. petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez nieprzyznanie punktów w kryterium oceny ofert z pkt 16.2.2 SW Z Odwołujący argumentował jak następuje. Jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający oceniając doświadczenie p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabytego przy pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 wskazanej w Wykazie osób uznał, że ww. doświadczenie nie spełnia kryteriów opisanych ​ pkt. 16.2.2. pkt. 4 SW Z co do wymaganej długości torowiska, a w konsekwencji nie przyznał Odwołującemu 1 punktu w za ww. doświadczenie w Podkryterium nr 2. Jak stwierdził Odwołujący, zaniechanie Zamawiającego zaważyło na końcowej ocenie oferty Odwołującego, która uzyskała łącznie 96,25 pkt w ramach oceny ofert zamiast 97,25 pkt, względem oferty Konsorcjum ZUE, której przyznano 97 pkt. Odwołujący wskazał, że z informacji o wyborze wynika również, że Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej informacji uzyskanej od inwestora Tramwaje Śląskie S.A. (pismo z 9 listopada 2023 r.), jakoby długość torowiska wynosiła 999,25 mtp. W ocenie Odwołującego, informacja zawarta w piśmie Tramwaje Śląskie S.A. z 9 listopada 2023 r. budzi jednak wątpliwości. Odwołujący zauważył, że z pisma wynika, że Tramwaje Śląskie nie zweryfikowały rzeczywistej długości torowiska w terenie. Informacja o tym, że długość torowiska w technologii bezpodsypkowej wynosi 999,50mtp wynikała z informacji przekazanych przez członka konsorcjum - wykonawcy tego zadania (Spec-Bruk) przekazanych w piśmie z dnia 9 listopada 2023 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca inwestycji (członek konsorcjum – spółka SPAW-TOR) nie dokonała pomiarów geodezyjnych dla inwestycji po zakończeniu realizacji prac dla całego zadania (w tym dla odcinka torów tramwajowych w konstrukcji bezpodsypkowej), ale dokonała wyłącznie korekty wartości długości torowiska w oparciu o operaty geodezyjne prowadzone w trakcie realizacji inwestycji. Korekta polegała na zliczeniu długości torowiska wyłącznie wg pomiaru w metrach, z pominięciem zaokrągleń, które były stosowane w trakcie rozliczenia prac dla wartości liczonych w kilometrach. Korekta została przedstawiona na szkicach geodezyjnych dla poszczególnych odcinków torowiska, które miały stanowić dokumentację powykonawczą inwestycji. Odwołujący podkreślił, że z ww. dokumentów wynika jednak, że wykonawca inwestycji nie dokonał pomiarów geodezyjnych po wykonaniu inwestycji, a dokumentacja powykonawcza – szkice geodezyjne były wykonywane na bieżąco podczas wykonywania robót, co mogło skutkować i​ zdaniem Odwołującego skutkowało błędnym ustaleniem długości torowiska. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Szkice geodezyjne dla poszczególnych odcinków noszą różne daty ​ przedziale od lipca 2020 (07.2020) do grudnia 2021 (12.2021). Odwołujący stwierdził, że wykonanie pomiarów w geodezyjnych w różnych okresach, według postępu prac mogło skutkować błędami pomiarowymi. Co więcej, jak zauważył Odwołujący, nie jest jasne czy pomiary geodezyjne zostały wykonane certyfikowanymi urządzeniami pomiarowymi oraz jaka była dokładność tych urządzeń, przy czym wszystkie te okoliczności miały wpływ na wiarygodność wykonanych pomiarów. Tym bardziej, zdaniem Odwołującego, uzasadnione było wykonanie pomiarów w terenie, po zakończeniu inwestycji. Odwołujący podał, że w celu ustalenia rzeczywistej długości torowiska o konstrukcji bezpodsypkowej Odwołujący zabiegał o możliwość wykonania pomiarów geodezyjnych ​ terenie do czego potrzebna była zgoda inwestora – spółki Tramwaje Śląskie S.A. Odwołujący poinformował o tym w fakcie Zamawiającego w piśmie z 24 listopada 2023 r. Pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. Tramwaje Śląskie S.A. wyraziły zgodę na wykonanie pomiarów w dniu 18 grudnia 2023 r. Ostatecznie pomiary wykonano w dniu 19 grudnia 2023 r. Podmiotem przeprowadzającym pomiary była firma geodezyjna Geotras sp. z o.o., która dokonała pomiarów w obecności pracowników członka konsorcjum Odwołującego (Balzola Sp. z o.o.) oraz przy obecności przedstawiciela członka Konsorcjum ZUE (ZUE S.A.). Pomiar geodezyjny wykazał, że całkowita długość torowiska tramwajowego wraz z rozjazdem tramwajowym ​ konstrukcji bezpodsypkowej to 1003,18 mtp, a więc wartość przewyższająca minimalne wymagania Zamawiającego w (1000 mtp). Na potrzeby wykonania operatu geodezyjnego wykonano pomiar bezpośredni w terenie tachimetrem elektronicznym firmy Leica model 1205 - wykorzystany sprzęt pomiarowy, technologia pomiaru oraz sposób opracowania danych pozwoliły na otrzymanie dokładności otrzymanych danych rzędu 1-2 mm, więc 1 rząd wielkości większy niż rząd dokładności wyników przedstawionych w dokumentacji powykonawczej (​ w cm). Jak wskazał Odwołujący, w wyniku tak przeprowadzonych pomiarów geodezyjnych ustalono, że długość wykonanego w ramach Zadania Śląsk torowiska tramwajowego ​ konstrukcji bezpodsypkowej wynosi 1003,18 m. Otrzymany wynik został opracowany w z​ dokładnością do centymetrów, a błąd pomiarowy może być jedynie minimalny. Dodatkowo, geodeta dokonał porównania danych wynikających z pomiarów geodezyjnych wykonanych 19 grudnia 2023 r. z danymi wynikającymi z korygowanej dokumentacji powykonawczej (załącznik do pisma Tramwajów Śląskich S.A. z 9 grudnia 2023 r. – załącznik do pisma Zamawiającego z​ 13 listopada 2023 r. - w aktach sprawy KIO 3082/23). Dokonane pomiary potwierdzają, jak stwierdził Odwołujący, że doświadczenie p. M.R. dotyczące Zadania Śląsk powinno być uwzględnione przez Zamawiającego w ocenie ofert w Podktyterium nr 2, ponieważ długość torowiska w konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp. Tym samym, Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie p. M.R., a zatem łącznie 2 pkt. w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. Odwołujący zauważył, że już w piśmie z 24 listopada 2023 r. informował o zamiarze wykonania takich pomiarów. Poinformował, że sam proces uzyskania zgody inwestora Tramwajów Śląskich S.A. był długotrwały, ale tylko wykonanie pomiarów geodezyjnych ​ terenie już po zakończeniu realizacji, z zastosowaniem dokładnych urządzeń pomiarowych może być uznane za w wiarygodne źródło informacji o rzeczywistej długości torowiska. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający rezygnując z wezwania Odwołującego do wyjaśnień celem potwierdzenia rzeczywistej długości wybudowanego torowiska, naruszył nałożony przez Krajową Izbę Odwoławczą obowiązek dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający opierając się wyłącznie na informacji przekazanej przez spółkę SPAW-TOR doprowadził również do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2023 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum powinna zostać unieważniona, Zamawiający ponownie powinien przeprowadzić procedurę badania i oceny ofert, a na jej podstawie ponownie przyznać Odwołującemu 1 pkt za doświadczenie w postaci Zadania Śląsk oraz ponownie wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego. Uzasadniając zarzut z pkt. 2.3. i pkt. 2.4 petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia doświadczenia zawodowego p. M.R. wykazanego w wykazie osób Odwołujący wskazał jak następuje. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę na to, że na podstawie Wykazu osób załączonych do oferty Odwołującego Zamawiający winien był również przyznać ofercie Odwołującego 2 pkt. w Podkryterium nr 2. Jak wskazał Odwołujący, w punkcie 16.3 SW Z Zamawiający zaznaczył, że: „Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 2 do rozdziału IV – Wykaz osób. ​ przypadku, gdy Wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 2, W ​ kryterium „Doświadczenie Kierowników” otrzyma 0 pkt.”. w W Wykazie osób Odwołujący wskazał na trzy (3) doświadczenia p. M.R. (kierownik robót drogowych): 1) doświadczenie p. M.R. nabyte podczas realizacji prac w ramach inwestycji pn. Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowę części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych połączonego z​ przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowę zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową, realizowanych dla KONSORCJUM TORPOL-ASTALDIPBDiM-INTERCOR, Pl. Sałacińskiego 1,90-128 ŁÓDŹ, ​ ramach której p. M.R. pełnił funkcję kierownika robót branży torowej w okresie od 20.08.2013 do 30.09.2016, a w inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym; inwestycja zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane w okresie od 18.08.2011 do 09.12.2016 („Zadanie Łódź nr 1”); 2) doświadczenie p. M.R. nabyte podczas realizacji prac w ramach inwestycji pn. Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – (zadanie nr 5.1) realizowanej dla spółki Tramwaje Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów pełniona funkcja: kierownika budowy w okresie od 18.03.2020 do 06.06.2022 inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym; inwestycja zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane* w okresie od 18.03.2020 do 06.06.2022 r. („Zadanie Śląsk”); 3) doświadczenie p. M.R. nabyte podczas realizacji prac w ramach inwestycji pn. Przebudowa układu drogowo-torowego w ul. Dąbrowskiego na odcinku od al. Rydza-Śmigłego do ul. Rzgowskiej – etap 2 realizowanej dla Zarządu Inwestycji Miejskich, ul. Piotrowska 175, 90-447 Łódź, w ramach której p. M.R. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót branży drogowo-torowych, w okresie od 18.07.2018 do 30.11.2019; inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym; inwestycja zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane w okresie od 30.11.2017 do 30.11.2019 („Zadanie Łodź nr 2”) - każde z powyższych zadań spełnia wymagania określone w pkt. 16.2.2 ppkt 4) SW Z co do doświadczenia ocenianego w Podkryterium nr 2. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pkt 16.2.2 SWZ w ramach oceny ofert ​ Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd) wykonawcy mogli otrzymać maksymalnie 2 w punkty (1 pkt. za 1 inwestycję), tym samym nawet w przypadku nieuwzględnienia w ocenie doświadczenia dotyczącego Zadania Śląsk Zamawiający miał przecież wiedzę, że w Wykazie osób wskazano 2 doświadczenia (Zadanie Łódź 1 i Zadanie Łódź 2), które powinny podlegać punktacji (po 1 pkt. za każde zadanie), a w konsekwencji Odwołujący powinien uzyskać 2 punkty w Podkryterium nr 2. Odwołujący zauważył, że doświadczenie Łódź 1 zgodnie z opisem tabeli Wykaz osób dla p. M.R. zostało przypisane do warunku udziału w postępowaniu (pkt. 5.1.2.2 ppkt 4) SW Z), niemniej jednak Zamawiający zastosował w postępowaniu procedurę odwróconą, a więc w pierwszej kolejności badał i oceniał oferty, a następnie wzywał do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, dla możliwości dokonania oceny inwestycji Łódź i Łódź 2 ​ ramach Podkryterium nr 2 nie ma znaczenia to, że w Wykazie osób doświadczenie Łódź 1 wykonawca opisał w tabeli w Wykazu osób dotyczącej spełniania warunku udziału. Takie działanie wynikało z tego, że Zamawiający zastosował jeden wzór załącznika (Wykazu osób) zarówno do oceny ofert w Podkryterium nr 2, jak i dla badania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. W ocenie Odwołującego, kluczowe jest jednak to, że Wykaz osób oraz doświadczenia p. M.R. w dotyczące Zadania Łódź 1 i Zadania Łódź nr 2 zostały przekazane Zamawiającemu wraz z ofertą. Odwołujący stwierdził, że w takim przypadku nie dochodzi do zmiany oferty, a takie postępowanie byłoby zgodne zarówno z przepisami ustawy Pzp, jak i z warunkami określonymi w SW Z. Odwołujący wskazał, że z punktu widzenia zasad oceny ofert opisanych w SW Z (pkt 16.3 – 16.7 rozdziału I SW Z) Zamawiający wymagał, aby doświadczenie wykazane w Wykazie osób na potrzeby kryteriów oceny ofert było niezmienne, tj. nie jest możliwe uzupełnienie Wykazu osób o nowe doświadczenie danej osoby, które nie zostało wskazane w Wykazie osób - nie było znane zamawiającemu w momencie zapoznania się z ofertą i Wykazem osób oraz nie jest możliwe dokonanie zmiany osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót oraz wprowadzenie zupełnie nowego doświadczenia takiej nowej osoby, które będzie podlegać ocenie w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia opisanych w SWZ zasad oceny kluczowe jest to, że: a) Odwołujący przedstawił ww. zadania w ramach Wykazu osób już wraz z ofertą i od momentu złożenia oferty Zadanie Łódź nr 1 i Zadanie Łódź nr 2 są Zamawiającemu znane; b) Odwołujący nie dokonałby zmiany zadań Pana M.R., które podlegałyby ocenie w ramach kryterium oceny ofert, tj. nie wprowadziłby do Wykazu osób nowych zadań podlegających ocenie, które nie byłyby wskazane w Wykazie osób załączonym do oferty ​ ramach oceny Podkryterium nr 2; w c) Wykonawca nie dokonałby zmiany osoby oraz nie wprowadziłby nowego doświadczenia takiej nowej osoby, które to doświadczenia podlega ocenie w ramach kryterium oceny ofert. W opinii Odwołującego, wykorzystanie Zadania Łódź nr 1 na potrzeby spełniania kryterium oceny ofert nie naruszyłoby zasady niezmienności doświadczenia. Odwołujący podniósł, że zasada niezmienności doświadczenia nie dotyczy doświadczeń powoływanych na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wprowadził w SWZ zakazu zmiany takiego doświadczenia, a nawet jeśli taki zakaz zostałby wprowadzony, to byłby on niezgodny z​ przepisami ustawy Pzp (art. 128 ust. 1). Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym na wyrok z dnia 11 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1806/23, wyrok z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt KIO 2263/21, oraz wyrok z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 292/22. Odwołujący stwierdził, że uzupełnienie Wykazu osób w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu jest w pełni akceptowalne zarówno z perspektywy regulacji normatywnej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jak i z punktu widzenia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a nawet stanowi obowiązek spoczywający po stronie zamawiającego. Odwołujący wskazał, że uzupełnienie takie powinno nastąpić w zakresie niedotyczącym kryteriów oceny ofert, co oznacza, że w przypadku przenikania się w treści Wykazu osób doświadczenia powoływanego zarówno na potrzeby warunków udziału, jak i kryteriów oceny ofert, dopuszczalne jest uzupełnienie takiego wykazu (poprzez powołanie dotychczas nie wskazanej w wykazie innej osoby lub innej referencji) w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu. Jak zauważył Odwołujący, w ramach uzupełnienia doświadczenia na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący już w piśmie z dnia 24 listopada 2​ 023 r. przedstawił Zamawiającemu powyższą argumentację wraz z Wykazem osób uzupełnionym o dodatkowe doświadczenie i oświadczył, że Pan M.R. dysponuje dodatkowym doświadczeniem spełniającym wymagania określone w pkt. 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z i nabytym w ramach inwestycji pn. „Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice – Ksawerów” realizowanej dla Miasta Pabianice (ul. Zamkowa 16, 95-200 Pabianice) i Gminy Ksawerów (ul. Kościuszki 3H, 95- 054 Ksawerów), w ramach której Pan M.R. pełnił funkcję kierownika robót branży torowej w okresie od 01.07.2020 r. do 30.06.2023 r.; inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp (tj. 5 889 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 (16 rozjazdów) rozjazdem tramwajowym, inwestycja zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane w okresie od 05.09.2019 do 30.06.2023. W ocenie Odwołującego, na tej podstawie Zamawiający mógł dokonać oceny tego doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.2.2. pkt. 4) SWZ. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, nawet jeżeli okazałoby się, że Zadanie Śląsk nie spełnia wymogów z pkt 16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SW Z, Zamawiający, będąc zobowiązany przez Izbę do rozstrzygnięcia wątpliwości związanych z Zadaniem Śląsk, powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób, co byłoby dopuszczalne z​ perspektywy postanowień SW Z, a zarazem stanowiłoby realizację obowiązku wynikającego z przepisów ustawy Pzp. Zamiast Zadania Śląsk Zamawiający powinien natomiast ocenić pod kątem kryterium oceny ofert Zadanie Łódź nr 1, które było od początku powołane przez Odwołującego w Wykazie osób i stanowi doświadczenie tej samej osoby, tj. Pana M.R.. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał jakiejkolwiek próby uzupełnienia treści Wykazu osób Odwołującego, lekceważąc złożone przez niego pismo z dnia 24 listopada 2​ 023 r. oraz dokonując automatycznej modyfikacji przyznanej Odwołującemu punktacji poprzez odjęcie 1 pkt w ramach spornego Zadania Śląsk. Odwołujący podniósł ponadto, ze z uwagi na występujące w orzecznictwie rozbieżności co do możliwości uzupełnienia doświadczenia z inicjatywy własnej wykonawcy, Odwołujący sformułował również zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, ze jeżeli Zamawiający nie uznał Wykazu osób przedłożonego przy piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. za skuteczne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt. 5.1.2.2 ppkt. 4) SW Z), to winien był wezwać Odwołującego do uzupełnienia tego wykazu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego Odwołujący uznał za nieproporcjonalne do wyznaczonego przez Izbę celu. Zamawiający zamiast podjąć czynności i działania dostępne w ramach badania i oceny ofert, w szczególności polegających na ocenie ofert zgodnie z doświadczeniem p. M.R. opisanym w Wykazie osób załączonym do oferty (Zadanie Łódź nr 1 i​ Zadanie Łódź nr 2) oraz uzupełnionym Wykazem osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu z pkt. 5.1.2.2 ppkt. 4) SW Z (uzupełnione doświadczenie pn. Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice – Ksawerów) lub poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia Wykazu osób, zastosował najbardziej surowe rozwiązanie poprzez automatyczne zmniejszenie przyznanej pierwotnie punktacji. ​W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego należy uznać za naruszające zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie dobrania w sposób prawidłowy dostępnych środków celem osiągnięcia wyznaczonego przez Izbę celu. Odwołujący stwierdził, że zarzut z pkt 2.5 petitum odwołania naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Konsorcjum ZUE ma charakter wynikowy, tj. w każdym opisanych w zarzutach odwołania przypadków, Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu 2 pkt. w ramach oceny Podkryterium nr 2, co w konsekwencji skutkowałoby przyznaniem ofercie Odwołującego łącznie 97,25 pkt. w ramach kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą wobec punktacji przyznanej Konsorcjum ZUE (97 pkt). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum ZUE wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 2.1 i 2.2 odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania ​w całości, ewentualnie: - o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów 2.1 i 2.2, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o oddalenie tych zarzutów, - o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów 2.3, 2.4 i 2.5 odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o oddalenie tych zarzutów. Na posiedzeniu Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutów 2.1 i 2.2 petitum odwołania, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących długości torowiska tramwajowego wykazanego w ramach doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) wykazanego w ramach kryterium oceny ofert (pkt. 16.2.2. SW Z Podkryterium 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)”) („Podkryterium nr 2”) nabytego przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduliw Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) Wykazu osób co do doświadczenia związanego z nadzorowaniem robót budowlanych dotyczących przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o​ łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej (Podkryterium 2), podczas gdy z uwagi na rozbieżne i sprzeczne ze sobą informacje dotyczące długości torowiska tramwajowego, które Zamawiający uzyskał w trakcie postępowania odwoławczego w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Zamawiający zobowiązany był jednoznacznie wyjaśnić i usunąć wątpliwości dotyczące ww. doświadczenia w trakcie ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania punktacji w ramach Podkryterium nr 2; - naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez uznanie, że doświadczenie p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabyte przy pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) nie spełnia wymagań określonych w opisie Podkryterium nr 2 co do minimalnej wymaganej długości torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej (co najmniej 1000 mtp), a​ w konsekwencji zaniechanie przyznania 1 pkt w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2 z​ tytułu ww. doświadczenia, podczas gdy Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej informacji uzyskanych od inwestora (Tramwaje Śląskie S.A) (pismo z 9 listopada 2023 r.) jakoby długość torowiska wynosiła 999,25 mtp ustalonej na podstawie wadliwej dokumentacji geodezyjnej/ powykonawczej, podczas gdy rzeczywista długość torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp i spełnia wymagania opisane w Podkryterium nr 2, a tym samym Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie p. M.R., a zatem łącznie 2 pkt. w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. Izba stwierdziła, że ww. zarzuty zostały rozpoznane przez Izbę w wyroku z dnia 21 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23. W sprawie o sygn. akt KIO 3082/23 Konsorcjum ZUE zarzuciło Zamawiającemu m.in. naruszenie: „1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o​ udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA maksymalnej liczby 2 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)” – pkt 16.2.2 rozdziału I SW Z pt. Instrukcja dla wykonawców, podczas gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA (dalej jako „konsorcjum Balzola”) powinni otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ nie można uznać, aby osoba wskazana przez konsorcjum Balzola, to jest Pan M.R. mogła wykazać się wymaganym dodatkowym doświadczeniem uzyskanym przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych o cechach jak wymagane przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na brak doświadczenia przy zrealizowaniu wymaganych robót w ramach inwestycji nr 1 [pkt IV.1 ppkt 1) Wykazu osób], a tym samym przyznanie konsorcjum Balzola 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25 punktów, co ​ konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania w wykonawców, jak i uczciwej konkurencji; 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp (ewentualnie z art. 128 ust. 1 Pzp) poprzez przyznanie Odwołującemu 0 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 1 – „Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)” – pkt 16.2.2 rozdziału I SW Z pt. Instrukcja dla wykonawców („IDW”), podczas gdy Odwołujący winien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ osoba wskazana przez Odwołującego, to jest Pan G.N., spełnia wymogi niezbędne celem uzyskania 1 punktu, w szczególności na wskazywanym w wykazie zadaniu – wbrew stanowisku Zamawiającego – doszło do przebudowy, a nie remontu, a ponadto wskazana osoba spełnia warunek udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w 5.1.2.2 ppkt 3), a w sytuacji, gdy Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, w powinien – podobnie jak uczynił to w stosunku do Konsorcjum Balzola – wezwać Odwołującego do stosownych wyjaśnień w tym zakresie (ewentualnie, gdyby wyjaśnienia nie uzasadniały spełnienia warunku, w związku z tym, że mamy do czynienia z​ wykazaniem spełnienia warunku udziału, Odwołujący winien być wezwany do uzupełnienia ​ zakresie ww. warunku, a to w myśl art. 128 ust. 4 Pzp (art. 128 ust. 1 Pzp), a tym samym Odwołujący powinien w otrzymać 98,00 punktów, a nie 97,00, co w konsekwencji świadczy o​ prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji.”. Konsorcjum ZUE wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: „•unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności przyznania konsorcjum Balzola 2 (dwóch) punktów ​ ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót w Drogowych (DKrd)” (w sytuacji, gdy powinien być jeden punkt), jak i​ czynności przyznania Odwołującemu 0 (zero) punktu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB) (w sytuacji, gdy powinien być jeden punkt), a tym samym przyznania konsorcjum Balzola łącznie 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25 punktów, jak i przyznania Odwołującemu łącznie 97,00 punktów, zamiast 98,00 punktów, •ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej konsorcjum Balzola w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd), jak i z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”, po ewentualnym wcześniejszym wezwaniu Odwołującego - w pierwszej kolejności - do złożenia wyjaśnień ​ odniesieniu do spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3) SW Z, ewentualnie (gdyby z wyjaśnień, w w ocenie Zamawiającego, nie wynikało spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu), po wcześniejszym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu (podmiotowego środka dowodowego w tym zakresie), zgodnie z dyspozycją z art. 128 ust. 1 PZP, a także postanowieniami IDW.”. Rozpoznając odwołanie wniesione przez Konsorcjum ZUE (sygn. akt KIO 3082/23) Izba orzekła: „1.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut dotyczy zaniechania wykazania wymaganej długości torowiska tramwajowego z​ rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co namniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 6 października 2023 r., unieważnienie czynności badania i oceny ofert, ​ tym przyznanej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, ponowne badanie i ocenę ofert, w ​ tym ponowne przyznanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. w 1.W pozostałym zakresie oddala odwołanie.”. Nie ulega zatem wątpliwości, że w wyroku o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Izba rozstrzygnęła zarzut zaniechania wykazania przez Odwołującego wymaganej długości torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co najmniej 1000 mtp ​ konstrukcji bezpodsypkowej w ramach inwestycji „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ​ Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru”. w Wzruszenie wyroku Izby jest możliwe jedynie na podstawie art. 579 ust. 1 ustawy Pzp w drodze skargi do sądu, z którego to uprawnienia Odwołujący skorzystał. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznaniu przez Izbę na rozprawie podlegały zarzuty nr 2.3, 2.4 i 2.5 w petitum odwołania. Stawiając przedmiotowe zarzuty Odwołujący zmierza do przesunięcia doświadczenia Pana M.R. - osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót drogowych - podanego na okoliczność wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale I pkt 5.1.2.2. ppkt 4 SW Z na rzecz oceny w kryterium oceny ofert określonym w rozdziale I pkt 16.2.2 SW Z Podkryterium 2. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, doświadczenie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należy uzupełnić albo uwzględniając uzupełnienie z dnia 24 listopada 2023 r. albo wzywając wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przy badaniu i ocenie oferty Odwołującego w przedmiotowym zakresie. Przy rozpoznaniu przedmiotowych zarzutów Izba miała na uwadze treść SW Z, w tym pkt 16.2.2., zgodnie z którym w kryterium „Doświadczenie Kierowników” ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia ​ załączonym do oferty „Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do rozdziału IV SW Z. W tabeli opisującej w sposób oceny ofert w Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót Drogowych Zamawiający wskazał, że ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazane przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych, zaś punkty zostaną przyznane zgodnie z tabelą (maksymalna liczba punktów: 2). Z treści tabeli opisującej sposób oceny ofert w przedmiotowym kryterium wprost wynika, że punkty w kryterium Doświadczenie Kierownika robót drogowych zostaną przyznane, jeśli wskazana osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.2. ppkt 4 SWZ, a ponadto posiada dodatkowe doświadczenie zawodowe opisane w kryterium. Jak wskazał Zamawiający w pkt 16.3 SW Z, ocena punktowa w kryterium zostanie dokonana na podstawie złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą Wykazu osób. Wzór Wykazu osób został przygotowany przez Zamawiającego w ten sposób, że osobno wskazywana była robota budowlana na rzecz warunku udziału w postępowaniu, osobno zaś roboty budowlane dla oceny oferty w kryterium. Odwołujący w złożonym Wykazie osób na stanowisko Kierownika robót drogowych wskazał Pana M.R.. Dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale I SW Z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 Odwołujący jako doświadczenie zawodowe ww. osoby wskazał inwestycję: „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowę części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych połączonego z przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowę zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową”. Z kolei jako „Informacje przedstawiane w celu uzyskania punktów w Podkryterium 2 określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. (należy wypełnić tylko w przypadku ubiegania się o​ przyznanie punktów w tym kryterium)” Odwołujący podał inwestycje: - „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – (zadanie nr 5.1)”, - „Przebudowa układu drogowo-torowego w ul. Dąbrowskiego na odcinku od al. Rydza Śmigłego do ul. Rzgowskiej – etap 2”. Izba stwierdziła, że zaproponowane przez Odwołującego działania stanowiłyby ingerencję Zamawiającego w treść oświadczenia Odwołującego, do której Zamawiający nie ma podstaw. Izba zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, iż w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę dokumenty, np. wykaz robót budowlanych nie będą potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jednak w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy okoliczności wypełniające przesłankę do wystosowania wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie zaistniały. Odwołujący złożył Wykaz osób, w którym powołał doświadczenie osoby, które potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale I pkt 5.1.2.2 ppkt 4 SW Z. Brak jest zatem podstaw do wzywania Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób na rzecz wykazania spełniania przedmiotowego warunku. Postanowienia SW Z są jednoznaczne – punkty w Pokryterium 2 będą przyznawane za posiadane doświadczenie ponad doświadczenie wskazane na rzecz wykazania spełniania warunku. W ocenie Izby, proponowane przez Odwołującego przesunięcie robót wykazanych na rzecz spełniania warunku do robót wykazanych w ramach kryterium oceny ofert (Podkryterium 2) w celu umożliwienia Odwołującemu pozyskania dodatkowego punktu stanowiłoby niedozwoloną ingerencję w treść oferty. Izba miała na uwadze, że oświadczenia składane przez wykonawców na rzecz pozyskania punktów w kryterium posiadają szczególną wagę, dlatego nie podlegają uzupełnieniu czy poprawie. Zmiany, o jakie wnosi Odwołujący, prowadziłyby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Tym samym, nie zaistniały podstawy do unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2023 r. i nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zarówno w przypadku odrzucenia odwołania, jak i oddalenia odwołania przez Izbę, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodnicząca: ………….. ........ ........ …

…Sygn. akt: KIO 3712/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 3 stycznia 2022 roku oraz na posiedzeniu i rozprawie w dniu 13 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe PROSPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu Lider konsorcjum oraz SEGA S. G. Spółka Jawna z siedzibą w Łosiowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców: A) Sicame Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3712/21 po stronie odwołującego, B) ALPAR A. i P. K. Spółka jawna z siedzibą w Kozienicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3712/21 po stronie zamawiającego, C) ASAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3712/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ASAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach oraz ENSTOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Straszynie w zakresie zadania nr 4, oraz poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ASAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach i Alpar A. i P. K. Spółka jawna z siedzibą w Kozienicach w zakresie zadania nr 1 dla pozycji 1/9 formularza ofertowego, podniesionych w pkt II.1) petitum odwołania, w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 107 ust. 2 w związku z art. 362 pkt 1 Prawo zamówień publicznych w całości w zakresie zadania nr 4 oraz w zakresie zadania nr 1 dla pozycji: 1/1, 1/3, 1/6 i 1/7 formularza ofertowego, podniesionych w pkt II. 3) petitum odwołania, w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II. 4) w części dotyczącej zadania nr 4, w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II. 5) petitum odwołania w związku z cofnięciem zarzutów przez odwołującego, oraz umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II. 6) petitum odwołania z uwagi na jego uwzględnienie przez zamawiającego, 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 oraz powtórzenie czynności wyboru i oceny ofert w zakresie zadania nr 1, w tym odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców ASAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach oraz Alpar A.i P. K. Spółka jawna z siedzibą w Kozienicach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność ofert z warunkami zamówienia, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do parametru SMFL oferowanych produktów. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe PROSPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu Lider konsorcjum oraz SEGA S. G. Spółka Jawna z siedzibą w Łosiowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący............................................... Sygn. akt: KIO 3712/21 Uzasadnienie Zamawiający - Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Dostawa osprzętu do linii napowietrznych nN i SN na potrzeby Tauron Dystrybucja S.A.”, nr referencyjny: PZT/TD-CN/02058/2021, zwane dalej „Postępowaniem”. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, w zakresie 5 Części. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w zakresie Części 1 oraz Części 4. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwaną dalej „Ustawą „ lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lipca 2021 r. pod nr 2021/S 144-384061. W dniu 22 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe PROSPER Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu - Lider konsorcjum oraz SEGA S. G. Sp. Jawna z siedzibą w Łosiowie zwanych dalej Odwołującym od: 1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w Postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty ASAJ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: ASAJ) jako najkorzystniejszej (dotyczy części 1 Zamówienia); 2) zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w Postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, w postaci: a) zaniechania odrzucenia oferty ASAJ, pomimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametru oferowanych produktów (dotyczy części 1 Zamówienia); b) zaniechania odrzucenia oferty ALPAR A. i P. K.Spółka jawna (dalej: ALPAR), pomimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametru oferowanych produktów (dotyczy części 1 Zamówienia); ewentualnie: c) zaniechanie wezwania ASAJ oraz ALPAR do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w pkt 3.7.2.2. SWZ (dotyczy części 1 Zamówienia); 3) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w Postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty ASAJ jako najkorzystniejszej (dotyczy części 4 Zamówienia); 4) zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w Postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, w postaci: a) zaniechania odrzucenia oferty ASAJ, pomimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia (dotyczy części 4 Zamówienia); b) zaniechania odrzucenia oferty ENSTO POL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (dalej: ENSTOPOL), pomimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia (dotyczy części 4 Zamówienia); ewentualnie: c) zaniechanie wezwania ASAJ oraz ENSTOPOL do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w pkt 3.7.2.2. SWZ (dotyczy części 4 Zamówienia); d) zaniechanie wezwania ASAJ do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w pkt 3.7.2.7. SWZ (dotyczy części 4 Zamówienia); 5) zaniechania przez Zamawiającego ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) informacji o zawartości oferty ASAJ, tj. które z przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w ppkt 3.7.2.1. — 3.7.2.11 SWZ nie zostały załączone do oferty ASA], oraz które zostały załączone do oferty ASAJ, ale nie zostały udostępnione Odwołującemu z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (dotyczy części 1 i 4 Zamówienia); 6) zaniechania przez Zamawiającego ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) dokumentów ASAJ, które zostały załączone do oferty, a Zamawiający ich nie udostępnił, uznając ze stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy nie zostały one w ogóle zastrzeżone, ewentualnie nie zostały zastrzeżone skutecznie (dotyczy części 1 i 4 Zamówienia). Powyższym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ASAJ, ALPAR oraz ENSTOPOL z uwagi na niezgodność ofert z warunkami zamówienia polegającą na zaoferowaniu produktów niespełniających wymagań określonych w dokumentach zamówienia (dot. Zadanie 1 i 4); 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ASAJ i ALPAR z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp oraz w związku z pkt 3.1.1. SWZ z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametru oferowanych produktów (dot. Zadanie 1); ewentualnie: 3. art. 107 ust. 2 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ASAJ, ALPAR oraz ENSTOPOL do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w pkt 3.7.2.2. SWZ lub w pkt 3.7.2.7. SWZ (dot. Zadanie 1 i 4); a w konsekwencji 4. naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 (w związku z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty ASAJ (w części 1 i części 4 Zamówienia), pomimo iż podlega ona odrzuceniu, a więc z naruszeniem zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz 5. naruszenie art. 74 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1-2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) informacji o zawartości oferty ASAJ, tj. które z przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w ppkt 3.7.2.1. — 3.7.2.11 SWZ nie zostały załączone do oferty ASAJ, oraz które zostały załączone do oferty ASAJ, ale nie zostały udostępnione Odwołującemu z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, 6. naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) dokumentów ASAJ, które zostały załączone do oferty, a zamawiający ich nie udostępnił, uznając że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy nie zostały one w ogóle zastrzeżone, ewentualnie nie zostały zastrzeżone skutecznie. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (w części 1 i 4 Zamówienia); 2) ponowienia czynności badania i oceny ofert ASAJ (w części 1 i 4 Zamówienia), ALPAR (w części 1 Zamówienia) i ENSTOPOL (w części 4 Zamówienia); 3) odrzucenia oferty złożonej przez ASAJ (w części 1 i 4 Zamówienia), ALPAR (w części 1 Zamówienia) i ENSTOPOL (w części 4 Zamówienia); 4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 5) udostępnienia Odwołującemu informacji o zawartości oferty ASAJ, tj. które z przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w ppkt 3.7.2.1. — 3.7.2.11 SWZ nie zostały załączone do oferty ASAJ, oraz które zostały załączone do oferty ASAJ, ale nie zostały udostępnione Odwołującemu z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa; 6) udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów ASAJ, które zostały załączone do oferty; a także o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący wykazując interes we wniesieniu odwołania wskazał, iż zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej został sklasyfikowany na trzecim miejscu w rankingu ofert w części 1 Zamówienia oraz na drugim miejscu w rankingu ofert w części 4 Zamówienia, ma zatem interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku, naruszających przepisy ustawy Pzp, czynności i zaniechań Zamawiającego Odwołujący poniósł szkodę, albowiem został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, podczas gdy w obu ww. częściach złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W dniu 17 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty ASAJ jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 2 pozycji. Ad 1) Uzasadnienie dla zarzut 1) dotyczącego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ASAJ, z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia (dot. Zadania 4, poz. 4/27, 4/28, 4/30, 4/31). W pozycjach 4/27, 4/28, 4/30, 4/31, Wykonawca ASAJ wpisał do oferty (dla każdej z tych pozycji) po dwa wyroby, każdy innego producenta, oznaczony innym symbolem: - w kolumnie „Producent” wskazano dla tych pozycji nazwy dwóch producentów „ENSTO, ALPAR", - w kolumnie „Oferowany typ” wskazano dla tych pozycji dwa typy urządzeń ww. producentów. Żaden z dwóch wskazanych w danej pozycji produktów nie spełnia samodzielnie wymagań SWZ, bowiem: Przedmiotem zamówienia w pozycji 4/27 jest: Zacisk odgałęźny dwustronnie przebijający izolację umożliwiający podłączenie dwóch odgałęzień (przyłączy) linii izolowanej z jednego zacisku. Zakres stosowania: - przewód linii głównej 25-95 mm2 Al, - przewód przyłącza 2x16-35 mm2 Al. a wykonawca zaoferował tu produkt SLIW66 firmy Ensto oraz produkt Z2081Z firmy Alpar. Żaden z tych produktów osobno nie spełnia wymagań SWZ, gdyż produkt Z2081Z służy w tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii głównej, natomiast produkt SLIW66 służy w tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii przyłącza — zatem jedynie w przypadku wspólnego zastosowania tych urządzeń mogłyby one spełniać (potencjalnie) wymogi SWZ. Przedmiotem zamówienia w pozycji 4/28 jest: Zacisk odgałęźny dwustronnie przebijający izolację umożliwiający podłączenie czterech odgałęzień (przyłączy) linii izolowanej z jednego zacisku. Zakres stosowania: - przewód linii głównej 25-95 mm2 Al, - przewód przyłącza 4x16-35 mm2Al. a wykonawca zaoferował tu produkt SLIW67 firmy Ensto oraz produkt Z2081Z firmy Alpar. Żaden z tych produktów osobno nie spełnia wymagań SWZ, gdyż produkt Z2081Z służy w tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii głównej, natomiast produkt SLIW67 służy w tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii przyłącza — zatem jedynie w przypadku wspólnego zastosowania tych urządzeń mogłyby one (potencjalnie) spełniać wymogi SWZ. Przedmiotem zamówienia w pozycji 4/30 iest: Zacisk odgałęźny dwustronnie przebijający izolację umożliwiający podłączenie dwóch odgałęzień (przyłączy) linii izolowanej z jednego zacisku. Zakres stosowania: - przewód linii głównej 50-120 mm2 Al, - przewód przyłącza 2x16-35 mm2 AI a wykonawca zaoferował tu produkt SLIW66 firmy Ensto oraz produkt Z2081Z firmy Alpar. Żaden z tych produktów osobno nie spełnia wymagań SWZ, gdyż produkt Z2081Z służy w tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii głównej, natomiast produkt SLIW66 służy w tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii przyłącza — zatem jedynie w przypadku wspólnego zastosowania tych urządzeń mogłyby one (potencjalnie) spełniać wymogi SWZ. Przedmiotem zamówienia w pozycii 4/31 jest: Zacisk odgałęźny dwustronnie przebijający izolację umożliwiający podłączenie czterech odgałęzień (przyłączy) linii izolowanej z jednego zacisku. Zakres stosowania: - przewód linii głównej 50-120 mm2 Al, - przewód przyłącza 4x16-35 mm2 Al a wykonawca zaoferował tu produkt SLIW67 firmy Ensto oraz produkt Z2081Z firmy Alpar. Żaden z tych produktów osobno nie spełnia wymagań SWZ, gdyż produkt Z2081Z służy w tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii głównej, natomiast produkt SLIW67 służy w tym przypadku do podłączenia wyłącznie przewodów linii przyłącza — zatem jedynie w przypadku wspólnego zastosowania tych urządzeń mogłyby one spełniać (potencjalnie) wymogi SWZ. Powyższe powoduje, iż w pozycjach 4/27, 4/28, 4/30, 4/31 oferta ASAJ jest niezgodna z SWZ i podlega odrzuceniu na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 2) zarzut ewentualny naruszenia art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ASAJ do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (dot. Zadania 4, poz. 4/27, 4/28, 4/30, 4/31) Przyjmując nawet stanowisko, że ASAJ zaoferowało Zamawiającemu w poz. 4/27, 4/28, 4/30, 4/31 zaciski składane przez producenta ENSTOPOL z dwóch zacisków, tj. przedmiotem oferty są dwa wskazane w danej pozycji oferty produkty razem, po odpowiednim „zmontowaniu”, stanowiące nowy produkt, wymagany przez Zamawiającego, dla którego ENSTOPOL wystawił: • deklaracje zgodności, • karty katalogowe oraz • instrukcje montażu a nawet, że powyższe rozwiązanie jest dopuszczalne na gruncie SWZ (jakkolwiek z brzmienia SWZ wynika stanowisko wprost przeciwne, vide zarzut opisany w pkt 1.1) odwołania) i tak oferty ASAJ nie można uznać za kompletną i zgodną z SWZ. W pkt 3.7. SWZ Zamawiający określił jakie przedmiotowe środki dowodowe Wykonawcy zobowiązani są złożyć na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, żądając, w odniesieniu do Zadania 4, m.in.: „3.7. Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania tych wymagań (...) 3.7.2.2. Certyfikat Zgodności osprzętu do izolowanych linii napowietrznych nN tj. dla uchwytów odciągowych, uchwytów przelotowych, uchwytów przelotowo-narożnych, złączek, zacisków jedno- i dwustronnie przebijających izolację, zacisków do zakładania uziemień potwierdzający zgodność osprzętu z odpowiednimi normami określonymi w Załączniku nr 1 do Wymagań technicznych dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A- stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ. Certyfikat Zgodności dla uchwytów odciągowych zacisków powinien zawierać informację o temperaturze określonej w Wymaganiach technicznych dla osprzętu do linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A. stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ. Na podstawie udostępnionej dokumentacji Odwołujący wnioskuje, że dla ww. pozycji asortymentowych FORMULARZA CENOWEGO ASAJ złożył Zamawiającemu trzy certyfikaty zgodności tj.: dla każdego z wyrobów ENSTO SLIW66 i SLIW67 oraz dla wyrobu ALPAR Z2081Z. W szczególności nie został Odwołującemu udostępniony certyfikat potwierdzający zgodność z wymaganą normą oferowanych „składaków”, dla których ENSTOPOL wystawił pozostałe przedmiotowe środki dowodowe, ti. - SLIW66.Z2081Z - poz. 4/27 i 4/30 - SLIW67.Z2081Z - poz. 4/28 i 4/31. Dowód: Certyfikat zgodności dla produktu Z 2081Z załączony do oferty ASAJ Zamawiający w opisie SWZ wyraźnie określił, że oczekuje jednego certyfikatu dla jednego wyrobu (zacisku) a nie kilku certyfikatów, z których każdy odnosi się do zgodności z normą części oferowanego zacisku odgałęźnego (części oferowanego „składaka”). Dlatego, przyjmując nawet stanowisko, że zaoferowanie „składaków” jest zgodne z SWZ (Odwołujący twierdzi przeciwnie, zgodnie z argumentacją powyżej), ASAJ (albo „producent” ENSTOPOL) zobowiązany był zlecić jednostce certyfikującej przebadanie za zgodność z normą owych „składaków” i złożyć wraz z ofertą wymagane certyfikaty zgodności dotyczącego całego zestawu tzn. dwóch połączonych przez ENSTOPOL wyrobów. Nie można tracić z pola widzenia celu wymagania przez Zamawiającego zgodności oferowanych wyrobów z wskazanymi w SWZ normami i żądania przedmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, którym jest zapewnienie pozyskania produktów wysokiej jakości, a przede wszystkim bezpiecznych, a także porównywalnych ofert. Okoliczność, że każdy z dwóch wyrobów, z których montuje się „składak” jest zgodny z określoną normą nie oznacza wcale, że wyroby te, po połączeniu dalej spełniają wymagania tej normy. W wyniku połączenia powstaje nowy produkt, który ma inne zastosowanie niż produkty wchodzące w jego skład i inne parametry użytkowe. Powyższe potwierdza treść wskazanych w SWZ norm: Norma PN-EN 50483-1: 2009, na którą powołuje się Zamawiający w pkt 3.7.2.2. SWZ tj. w pkt. 1.1. Załącznika 1 do Załącznika 8 do SWZ, która w punkcie 5 definiuje produkty jako „...connectors including insulation piercing connectors...” (tłum. zaciski wliczając zaciski przebijające izolację) i traktuje o badaniu tak zdefiniowanych wyrobów jako całości. Z kolei Norma PN-EN 50483-4: 2009, na którą powołuje się Zamawiający w pkt 3.7.2.2. SWZ tj. w pkt. 1.3.Załącznika 1 do Załącznika 8 do SWZ stanowi: „The connectors are designed to be installed on ABC defined in HD 626.” (tłum.: "Zaciski są zaprojektowane do instalacji na przewodzie do linii napowietrznych zdefiniowanym w normie HD 626"). Powyższe wskazuje na konieczność przebadania zgodności z normą całego produktu, a nie jego części, a to dlatego, że zacisk SLIW66 i/lub SLIW67 jest łączony z zaciskiem Z2081Z poprzez powleczony pręt metalowy, który nie spełnia wymogów dla przewodu określonych w normie HD 626. W takiej sytuacji jedyną gwarancją niezawodnej współpracy dwóch zacisków (składających się na każdą z pozycji 4/27, 4/28, 4/30, 4/31), które dopiero razem tworzą zacisk docelowy wymagany przez Zamawiającego, a przede wszystkim zgodności oferowanego w tych pozycjach produktu z wymaganą normą PN-EN 50483-4: 2009, jest przebadanie tego nowego, składającego się z dwóch odrębnych zacisków, docelowego zacisku, oferowanego przez Wykonawcę i przedłożenie Zamawiającemu jednego certyfikatu na kompletny, oferowany wyrób. Uwzględniając fakt, że w pkt 3.7. SWZ in fine Zamawiający dopuścił uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych, dla zaoferowanych przez ASAJ wyrobów („składaków”) z poz. 4/27, 4/28, 4/30, 4/31, Zamawiający zobowiązany był wezwać ASAJ do uzupełnienia ww. certyfikatów zgodności w wyznaczonym terminie, a udostępniona przez Zamawiającego korespondencja z Wykonawcą ASAJ nie zawiera przedmiotowego wezwania, jak też nie zawiera przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu zgodności dla produktu: - SLIW66.Z2081Z — oferowanego w pozycjach 4/27 i 4/30 - SLIW67.Z2081Z - oferowanego w pozycjach 4/28 i 4/31. Wskazać więc należy, że Zamawiający naruszył art. 107 ust. 2 ustawy Pzp a wybór ASAJ w Zadaniu 4 był co najmniej przedwczesny. Ewentualny brak uzupełnienia ww. dokumentu przez ASAJ wygeneruje u Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENSTOPOL, złożonej na część 4 Zamówienia, z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, ewentualnie naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ENSTOPOL do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (dot. Zadania 4, poz. 4/27, 4/28, 4/30, 4/31) W pozycjach 4/27, 4/28, 4/30, 4/31, ENSTOPOL zaoferował (dla każdej z tych pozycji), tak jak Wykonawca ASAJ, po dwa wyroby, każdy innego producenta, oznaczony innym symbolem. Wynika to wyraźnie z treści oferty, gdzie w kolumnie „Producent” wskazano dla tych pozycji dwóch producentów osprzętu tj. „ENSTO, ALPAR", a w kolumnie „Oferowany typ” dwa typy urządzeń ww. producentów, tj. oznaczone ciągami liter i cyfr stosowanymi przez ww. producentów. Do oferty załączono również te same przedmiotowe środki dowodowe, co w przypadku oferty wykonawcy ASAJ. Biorąc pod uwagę, że oferta ENSTOPOL została w tym zakresie skonstruowana analogicznie jak oferta ASAJ, argumentacja ujęta w pkt I ppkt 1)-2) uzasadnienia odwołania odnosi się odpowiednio do oferty ENSTOPOL (zarówno w zakresie zarzutów, jak i żądań) i Odwołujący wnosi o jej uwzględnienie w stosunku do oferty wykonawcy ENSTOPOL w Zadaniu nr 4. 4) naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ASAJ do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (dot. Zadania 4) W pkt 3.7. SWZ Zamawiający określił jakie przedmiotowe środki dowodowe Wykonawcy zobowiązani są złożyć na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, żądając, w odniesieniu do Zadania 4, m.in.: „3. .7 Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania tych wymagań (...) W zakresie osprzętu do linii napowietrznych SN: 3.7.2.7. Oświadczenie Producenta o zgodności z Wymaganiami technicznymi dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych SN w Tauron Dystrybucja S.A. stanowiącymi Załącznik nr 9 do SWZ dla osprzętu do niepełnoizolowanych linii napowietrznych SN tj. zacisków i uchwytów w zakresie wymaganej temperatury otoczenia w czasie montażu co najmniej w zakresie od - 150 C do + 400 c i pracy tego osprzętu co najmniej w zakresie - 250 C do + 400C. ” Analiza treści oferty ASAJ wskazuje, że ww. oświadczenia Producenta nie zostały do oferty załączone (udostępniona Odwołującemu oferta ASAJ nie zawiera tych oświadczeń ani żadnej adnotacji, np. listy załączników, z której wynikałoby, że takie dokumenty zostały wraz z ofertą złożone). 5) naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 (w związku z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty ASAJ, pomimo iż podlega ona odrzuceniu, a w konsekwencji do naruszenia naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze stwierdzone w pkt I ppkt 1 uzasadnienia odwołania naruszenia ustawy Pzp, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty ASAJ, pomimo iż podlega ona odrzuceniu, a także art. 16 pkt 1) i 2) tej ustawy, ponieważ niewątpliwie sytuacja, w której Zamawiający na równi traktuje ofertę, która winna zostać odrzucona, jak i ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, stanowi naruszenie uregulowanych tam zasad zamówień publicznych. Il. W zakresie Części 1 Zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest osprzęt do linii napowietrznych izolowanych nN. W terminie składania ofert do Zamawiającego wpłynęły 4 oferty: W dniu 17 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty ASAJ jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 3 pozycji. 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ASAJ z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp oraz w związku z pkt 3.1.1. SWZ z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametru oferowanych produktów (dot. Zadanie 1, w poz. 1/13, 1/19, 1/20) W części 1 zamówienia ASAJ zaoferował produkty niezgodne z SWZ w odniesieniu do pozycji 1/13, 1/19, 1/20, a także w sposób wprowadzający Zamawiającego w błąd oświadczył, że produkty te spełniają wymagania SWZ, co zostanie wykazane poniżej. Ad. poz. 1/19 W pozycji 1/19 Zamawiający wymaga zaoferowania uchwytu narożnego do przewodów linii napowietrznych izolowanych nN, którego wytrzymałość SMFL ma wynosić co najmniej 40kN: Wykonawca ASAJ zaoferował w tym punkcie uchwyt (Z226), oświadczając w ofercie, iż parametr SMFL wynosi co najmniej 40 kN. Natomiast przedłożone dla tego produktu przedmiotowe środki dowodowe nie odnoszą się bezpośrednio do parametru SMFL, w certyfikacie producenta o nr Z/12/032/15/A2 podano wytrzymałość MBL uchwytu Z226 lako: MBL=40kN (nie zaś SMFL). Aby wykazać, że oferowany produkt jest niezgodny z wymaganiem wyjaśnić należy, co oznaczają skróty SMFL i MBL: Rozwinięciem skrótu MBL jest „Minimum Breaking Load” (tłum. minimalna siła zrywająca) natomiast skrótu SMFL jest „Specified Minimal Failure Load” (tłum. określone minimalne obciążenie uszkadzające). Zatem nie są to pojęcia tożsame. Siła MBL to siła minimalna, przy której następuje zerwanie wyrobu. Siła SMFL to siła minimalna, przy której rozpoczyna się trwałe odkształcenie wyrobu (ale jeszcze nie zerwanie). Tym samym MBL jest zawsze większe od SMFL (MBL > SMFL), co wynika z: po pierwsze z logiki i zasad doświadczenia życiowego (mniejsza sita jest potrzebna, aby produkt (uchwyt) wygiąć/ odkształcić niż go zerwać / złamać), • • po drugie z treści norm, które mają zastosowanie do przedmiotu zamówienia, tj. normy PN-EN 504832:2009 oraz normy EN 61284: 1997 (PN-EN 61284:2002), wskazanych jako obligatoryjnych do wypełnienia przez oferowane produkty w załączniku 1 do Załącznika nr 8 do SWZ. a) Definicja siły MBL znajduje się pkt 3.1 normy PN-EN 50483-2:2009 (wskazanej w Załączniku 1 do Załącznika nr 8 do SWZ), o brzmieniu: 3.10 minimum breaking load (MBL) minimum breaking load of the conductor given by HD 626 or the cable manufacturer if not defined in the standard, or minimum breaking load of the clamp given by the clamp manufacturer tłum: minimalna siła zrywająca (MBL) minimalna siła zrywająca przewodu podana w normie HD 626, lub podana przez producenta jeśli nie jest zdefiniowana w normie, lub minimalna siła zrywająca podana przez producenta uchwytu. Zatem siła MBL to najmniejsza siła, przy której przewód lub uchwyt ulega zerwaniu i jest to zdarzenie nieodwracalne. b) Z kolei definicja siły SMFL znajduje się w się w normie EN 61284: 1997 (PN-EN 61284:2002), w pkt 3.20 0 brzmieniu: 3.20 specified minimum failure load: Minimum load specified by the purchaser or declared by the supplier at which mechanical failure will not take place. tłum: określone minimalne obciążenie uszkadzające (SMFL) wartość graniczna dolna obciążenia określona przez nabywcę lub zadeklarowana przez dostawcę, nie powodująca jeszcze zniszczenia mechanicznego/trwałego odkształcenia. Zatem siła, o której jest mowa (siła SMFL) to najmniejsza, zadeklarowana siła przyłożona do uchwytu, która jeszcze go nie zerwie, minimalna siła, przy której rozpoczyna się trwałe odkształcenie wyrobu. Raz jeszcze podkreślić należy, że parametr SMFL dla danego urządzenia zawsze musi być niższy niż parametr MBL, bowiem zawsze wraz ze zwiększeniem siły działania najpierw występuje trwałe odkształcenie a później dopiero zerwanie (nigdy odwrotnie) wyrobu. Biorąc pod uwagę przedstawione różnice pomiędzy siłami SMFL a MBL, tj. że zawsze MBL> SMFL, wskazać należy, że Wykonawca ASAJ zaoferował w tej pozycji uchwyt, którego MBL=40 (co wynika wprost z przedstawionego przez ASAJ certyfikatu dla oferowanego produktu). W formularzu ofertowym wykonawca ten oświadczył z kolei, że SMFL będzie wynosić co najmniej 40. Skoro jednak MBL wynosi 40, to SMFL musi być mniejsze niż 40, a zatem nie tylko treść oferty ASAJ jest sprzeczna z warunkami zamówienia, ale wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd składając w formularzu ofertowym oświadczenie o tym, że SMFL wynosi co najmniej 40kN. Ad. poz. 1/20 W pozycji 1/20 Zamawiający wymaga zaoferowania uchwytu przelotowo-narożnego do przewodów linii napowietrznych izolowanych nN, którego wytrzymałość SMFL ma wynosić co najmniej 18kN. Wykonawca ASAJ zaoferował w tym punkcie uchwyt (Z224M), oświadczając w ofercie, iż parametr SMFL wynosi co najmniej 18kN. Natomiast przedłożone dla tego produktu przedmiotowe środki dowodowe nie odnoszą się wprost do parametru SMFL, w certyfikacie producenta o nr Z/12/032/15/A2 podano wytrzymałość MBL uchwytu Z22446: jako MBL=18kN (nie zaś SMFL). Biorąc pod uwagę przedstawione na wstępie różnice pomiędzy siłami SMFL a MBL, tj. że zawsze MBL> SMFL, Wykonawca zaoferował w tej pozycji uchwyt nie spełniający wymagań Zamawiającego bo SMFL będzie <18 kN, a dodatkowo wprowadził Zamawiającego w błąd, składając w treści formularza ofertowego oświadczenie o tym, że SMFL wynosi co najmniej 18 kN. Ad. poz. 1/13 W pozycji 1/13 Zamawiający wymagał zaoferowania: „Uchwyt odciągowy do zamocowania wiązki czterech przewodów izolowanych linii głównej lub odgałęzienia o przekroju: 4x50-70 mm 2.”. W pozycji 1/13 Zamawiający co prawda nie podał wymaganej wartości SMFL wprost (tak jak to miało miejsce dla poz. 1/19 i 1/20, gdzie Zamawiający podał parametr poniżej wartości wynikającej z zaleceń odpowiedniej normy), ale sformułował wymóg, by oferowany uchwyt miał parametr SMFL dokładnie „zgodny z normą”. Wykonawca ASAJ zaoferował w tym punkcie uchwyt (SPIN403), oświadczając w ofercie, iż parametr SMFL tego produktu jest „zgodny z normą”. Natomiast przedłożone dla tego produktu przedmiotowe środki dowodowe nie odnoszą się bezpośrednio do parametru SMFL, w certyfikacie producenta o nr Z/12/032/15/A2 podano wytrzymałość MBL uchwytu SPIN403 iako: MBL=25kN (nie zaś SMFL!) Definicje siły MBL (pkt 3.1 normy PN-EN 50483-2:2009) i SMFL (pkt. 3.20 normy PN-EN 61284:2002) zostały już wyjaśnione powyżej. Należy zatem w tym miejscu zaprezentować, co oznacza zapis „SMFL - zgodnie z normą”, jak wskazał Zamawiający w swych wymaganiach dot. poz. 1/13. W punkcie 8.1.1 (Tensile test at ambient temperature, tłum. próba rozciągania w temperaturze otoczenia), podpunkty 8.1.1.3 (Procedure — tłum. procedury) i 8.1.1.4 (Requirements — tłum. wymagania) normy PN-EN 50483-2:2009 została opisana procedura badawcza i wymagania dotyczące zachowania się uchwytu. Z treści normy wynika, że wymagany według normy parametr SMFL dla wyrobu/uchwytu uzależniony jest od parametru MBL przewodu, który jest mocowany w tym uchwycie. Z opisu jasno wynika, że dla wskazanego przez Zamawiającego przewodu 4 x 70 mm2, na którym Zamawiający będzie stosował zamawiane uchwyty, uchwyt powinien wytrzymać bez zerwania siłę wynoszącą 80% siły MBL przewodu, mającego zastosowanie do wskazanego uchwytu. 8.1.1.3 Procedura Obciążenie rozciągające należy przyłożyć w przeciągu 15 min do uchwytu zamontowanego na przewodzie izolowanym. Obciążenie należy zwiększać do wartości 20% MBL przewodu, a żyły przewodu powinny zostać oznaczone na krawędzi wejścia do uchwytu. Obciążenie o tej wartości +/- 10% należy utrzymywać przez 6 godzin. Uwaga 1: Okres czasu może być skrócony na podstawie umowy pomiędzy klientem/użytkownikiem a producentem. Obciążenie następnie powinno zostać zwiększone do wartości 80% MBL dla przewodów izolowanych o przekrojach do i wliczając przekrój 95 mm2. Dla przewodów o przekroju powyżej 95mm2 obciążenie powinno być zredukowane do poziomu 60 % MBL przewodu. To obciążenie powinno być utrzymywane przez 60 s przed zdjęciem obciążenia. Uwaga 2: Jeśli potrzebny jest uchwyt o innej wartości, może być on badany zgodnie z wartościami/siłami uzgodnionymi między klientem/użytkownikiem a producentem. 8.1.1.4 Wymagania Nie może wystąpić uszkodzenie, które mogłoby wpłynąć na właściwe funkcjonowanie uchwytu odciągowego. Wyślizg żyt przewodu w odniesieniu do części uchwytu będącej w kontakcie z przewodem nie powinien przekroczyć 10 mm. SMFL uchwytu = 80% MBL przewodu, na jakim uchwyt będzie używany / stosowany. W okolicznościach sprawy wskazać też należy, że Norma PN-EN 50483-2: 2009, na którą powołuje się Zamawiający w pkt 3.7.2.2. SWZ tj. w pkt. 1.2. Załącznika 1 do Załącznika 8 do SWZ stanowi: (tłum.: "Ta Część 2 dotyczy urządzeń napinających w skład których wchodzą uchwyty przelotowe i odciągowe przeznaczone/zaprojektowane do montażu samonośnych przewodów izolowanych niskiego napięcia określonych w normie HD 626"). czyli jasno wskazuje, że ma tu zastosowanie przewód (NFA2X w polskiej nomenklaturze stosowane AsXSn) zdefiniowany normą HD 626. Idąc dalej, w normie HD 626 SI: 1996 w części 4 — Sekcja F w tabeli nr 3 kolumna 4, w szczególności parametr wytrzymałości MBL dla przewodu 4x70 mm2 mamy: 11,32 Czyli 95% x (4 x 11,,32 kN) Jeżeli zatem SMFL uchwytu = 80% MBL przewodu, na jakim uchwyt będzie używany / stosowany, to uchwyt z poz. 1/13 powinien wytrzymać: SMFL = 80% x 95% x (4 x 11,32 kN ) = 34,41 kN Oznacza to, że aby spełnić wymaganie SWZ, uchwyt powinien wytrzymać bez trwałego odkształcenia się siłę SMFL min. 34,41 kN (tj. parametr SMFL uchwytu winien wynosić min. 34,41 kN). Jak wspomniano wyżej siła MBL uchwytu SPIN403 zaoferowanego przez ASAJ w pozycji 1/13 wynosi 25 kN, co wynika wprost z certyfikatu producenta o nr Z/12/032/15/A2. Raz jeszcze podkreślić należy, że parametr SMFL dla danego urządzenia zawsze musi być niższy niż parametr MBL, bowiem zawsze wraz ze zwiększeniem siły działania najpierw występuje trwałe odkształcenie, a dopiero później zerwanie (nigdy odwrotnie) wyrobu. Oznacza to, że produkt oferowany w poz. 1/13, tj. SPIN403 o parametrze MBL wynoszącym 25 kN posiada SMFL niższy niż 25 kN, a więc z pewnością niższe niż wymagane normą PN-EN 50483-2:2009 minimum 34,41. Powyższa argumentacja odnosząca się do pozycji asortymentowych Zadania 1, numer: 1/13, 1/19, 1/20 wskazuje, iż ASAJ nie tylko złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, co stanowi podstawę do jej odrzucenia uregulowaną w art. art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp, ale także wprowadził Zamawiającego w błąd, składając w ofercie niezgodne ze stanem faktycznym oświadczenia co do właściwości (parametru SMFL) ofertowanych produktów, co z kolei skutkować winno odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp oraz w związku z pkt 3.1.1. SWZ.. ASAJ przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, bowiem dotyczące zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe działanie musiało nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa ASAJ (albo zamierzonego działania), trudno bowiem zakładać, że ASAJ jako profesjonalista nie rozróżnia terminów MBL i SMFL, czy nie jest w stanie uzyskać od producenta (ALPAR) stosownej informacji. Odnosząc się łącznie stwierdzonych nieprawdziwych informacji, ujętych w ofercie ASAJ Odwołujący wskazuje, iż z orzecznictwa KIO (dotyczącego co prawda art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, ale ze względu na podobieństwo przepisów mającego zastosowanie również do interpretacji art. 109 ust. 1 pkt 10 nowej ustawy Pzp) wynika, że przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub nawet przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z faktami, ich skutkiem zaś winno być pozostawanie zamawiającego w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy (vide: wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17). Dla zaistnienia przesłanek wykluczenia, o których tu mowa wystarczające jest samo przedstawienie informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje dotyczą spełniania warunków lub mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Kwestia stopnia winy Wykonawcy we wprowadzeniu w błąd rozpatrywana jest z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności Wykonawcy. Ponad wszelką wątpliwość wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego mają obowiązek podawania informacji prawdziwych, co oznacza, iż Wykonawcy jako profesjonaliści działający na rynku, składając oświadczenia winni byli dochować należytą staranność przy sporządzaniu oferty. W niniejszej sprawie nieprawdziwe informacje złożone zostały poprzez ich wyraźne podanie w formularzu oferty. Nie sposób nie przyjąć, że nieprawdziwe informacje nie zostały tam wprost ujęte w wyniku zamierzonego działania/ ukierunkowanego na wywołanie u Zamawiającego błędnego przekonania, że oferowane produkty są zgodne z SWZ, a co najmniej w wyniku niedbalstwa czy lekkomyślności. Mając na uwadze powyższe, zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty ASAJ złożonej w Zadaniu 1, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP oraz w związku z pkt 3.1.1. SWZ jest ewidentne. 2) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ASAJ z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia parametru produktu oferowanego w poz. 1/9 (Zadanie 1) W pozycji 1/9 (Zadanie 1) Zamawiający wymaga zaoferowania: „zacisk odgałęźny jednostronnie przebijający izolację...” do linii niskiego napięcia. W załączniku 8 do SWZ, dotyczącym wymagań technicznych przedmiotu zamówienia, w punkcie 1.3 ppkt. 1.3.1 g) Zamawiający wymaga, aby zaciski przebijające izolację: „zapewniały bezpieczeństwo obsługi przy pracach pod napięciem (poprzez np. brak napięcia na dostępnych elementach osprzętu typu zacisk do linii izolo wanych)” . Firma ASAJ w pozycji 1/9 zaoferowała zacisk typu Z41 (producent — firma ALPAR), który nie spełnia ww. wymagania. W dolnej części posiada on otwór, w którym znajduje się łatwo dostępny np. palcem/ręką, element metalowy będący pod napięciem w trakcie eksploatacji ww. zacisku. Wynika to z faktu, że zacisk ten oryginalnie przeznaczony jest do innego celu, tj. do pracy łącznie z ogranicznikami niskiego napięcia — w takim przypadku w ww. otwór zostaje wkręcony ogranicznik i taki „komplet” nie ma żadnych łatwo dostępnych elementów, na których może być napięcie. W przypadku zastosowania produktu jako zacisku odgałęźnego jednostronnie przebijającego izolację ogranicznik napięcia nie jest montowany na zacisku i na dostępnym elemencie osprzętu obecne pozostaje napięcie. Oznacza to, że produkt zaoferowany w poz. 1/9 jest niezgodny z treścią warunków zamówienia, a więc oferta ASAJ podlega odrzuceniu. 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ALPAR z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia oraz naruszenie art. 226 ust. 1 plkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp oraz w związku z pkt 3.1.1. SWZ z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd (dot. Zadania 1, poz. 1/12, 1/13, 1/19, 1/20, 1/9) W części 1 zamówienia ALPAR zaoferował Zamawiającemu dokładnie te same produkty (niezgodne z SWZ) w odniesieniu do pozycji 1/12, 1/13, 1/19, 1/20, 1/9, co wykonawca ASAJ. Ponadto ALPAR, tak samo jak ASA], w sposób wprowadzający Zamawiającego w błąd oświadczył, że produkty wskazane w poz. 1/12, 1/13, 1/19, 1/20 spełniają wymagania określone w SWZ. Biorąc pod uwagę, że oferta ALPAR została w tym zakresie skonstruowana analogicznie jak oferta ASAJ, argumentacja ujęta w pkt Il ppkt 1) i 2) uzasadnienia odwołania odnosi się odpowiednio również do oferty ALPAR (w zakresie zarzutów i żądań). 4) naruszenie art. 107 ust. 2 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ASAJ do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (dot. Zadanie 1, poz. 1/1 i 1/3 i 1/6 i 1/7 oraz 4/1, 5/1, 8/1, 9/1, 10/1, 11/1, 12/1, 13/1, 14/1, 15/1, 16/1, 19/1, 20/1) W pkt 3.7. SWZ Zamawiający określił jakie przedmiotowe środki dowodowe Wykonawcy zobowiązani są złożyć na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, żądając, w odniesieniu do Zadania 1, m.in.: „3.7.2.2. Certyfikat Zgodności dla osprzętu do izolowanych linii napowietrznych nN tj. dla uchwytów odciągowych, uchwytów przelotowych, uchwytów przelotowo-narożnych, złączek, zacisków jedno i dwustronnie przebijających izolację, zacisków do zakładania uziemień potwierdzający zgodność osprzętu z odpowiednimi normami określonymi w Załączniku nr 1 do Wymagań technicznych dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A. stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ. Certyfikat Zgodności dla uchwytów odciągowych i zacisków powinien zawierać informację o temperaturze określonej w Wymaganiach technicznych dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A. stanowiqcych Załącznik nr 8 do SWZ.” Zgodnie z treścią art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, ww. dokumenty winny być złożone wraz z ofertą. Analiza treści oferty ASAJ wskazuje, że dla poz. 1/1 i 1/3 i 1/6 i 1/7 (Zadanie 1) ww. certyfikaty nie zostały do oferty załączone (udostępniona Odwołującemu oferta ASAJ nie zawiera tych certyfikatów ani żadnej adnotacji, np. listy załączników, z której wynikałoby, że takie dokumenty zostały wraz z ofertą złożone). Biorąc pod uwagę treść pkt 3.7. SWZ in fine, w którym Zamawiający przewidział uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych, a także brzmienie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, w tym stanie faktycznym Zamawiający zobowiązany był wezwać ASAJ do uzupełnienia ww. certyfikatów w wyznaczonym terminie. Niemniej jednak, udostępniona przez Zamawiającego korespondencja z Wykonawcą ASAJ nie zawiera przedmiotowego wezwania (jak też nie zawiera ww. dokumentów przedmiotowych). Wskazać więc należy, że Zamawiający naruszył art. 107 ust. 2 ustawy Pzp a wybór ASAJ w zadaniu 1 był co najmniej przedwczesny. Ewentualny brak uzupełnienia ww. dokumentu przez ASAJ zobowiązywać będzie Zamawiającego do odrzucenia oferty, na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Na marginesie Odwołujący wskazuje, iż Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego w Postępowaniu nie tylko o udostępnienie oferty ASAJ i następczej korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z tym Wykonawcą (co zostało udostępnione Odwołującemu w dniach 22.09 i 26.10), ale również - w dniu 17.12.2021 roku - o udzielenie informacji nt:. zawartości oferty ASAJ, w szczególności o informację, które z żądanych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych zostały załączone do oferty ASAJ, ale nie zostały udostępnione Odwołującemu z uwagi na ewentualne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i Odwołujący nie uzyskał odpowiedzi na ww. pismo. W tej sytuacji Odwołujący musi zakładać, iż ww. oświadczeń w ofercie ASAJ nie było, jak również, że Zamawiający nie dokonał wezwania do ich uzupełnienia, a także, że nie zostały uzupełnione. Analiza treści oferty ASAJ, złożonej na Zadanie 1 wskazuje, iż wymagane w pkt 3.7.2.2. SWZ certyfikaty, złożone dla produktów firmy ALI)AR dla poz.: 2/1, 4/1, 5/1, 8/1, 9/1, 10/1, 11/1, 12/1, 13/1, 14/1, 15/1, 16/1, 19/1, 20/1 są każdorazowo niekompletne. N a dole pierwszej strony każdego z certyfikatów znajduje się bowiem zapis: „Raport z badań stanowi integralna cześć niniejszego certyfikatu”. Tym samym, wolą wystawcy certyfikatu treść certyfikatu obejmuje nie tylko dokument o tej nazwie, ale także Raport z badań. Inaczej mówiąc, w odniesieniu do ww. pozycji ASAJ złożył Zamawiającemu niekompletne certyfikaty, bowiem nie zawierały one raportów z badań, które zgodnie z literalną treścią tych dokumentów, stanowią „integralną część certyfikatu”. Biorąc pod uwagę treść: pkt 3.7. SWZ in fine, a także brzmienie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, w tym stanie faktycznym Zamawiający również zobowiązany był wezwać ASAJ do uzupełnienia integralnej części ww. certyfikatów w wyznaczonym terminie, a udostępniona przez Zamawiającego korespondencja z Wykonawcą ASAJ nie zawiera przedmiotowego wezwania, ani uzupełnionych certyfikatów. Wskazać więc należy, że Zamawiający naruszył art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, a wybór ASAJ w Zadaniu 1 byt co najmniej przedwczesny. Ewentualny brak uzupełnienia ww. dokumentu przez ASAJ będzie zobowiązywać Zamawiającego do odrzucenia oferty na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. 5) Naruszenie art. 107 ust. 2 (w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ALPAR do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (dot. Zadanie 1, poz. 1/1 i 1/3 i 1/6 i 1/7 oraz 2/1, 4/1, 5/1, 8/1, 9/1, 10/1, 11/1, 12/1, 13/1, 14/1, 15/1, 16/1, 19/1, 20/1) Argumentacja ujęta w pkt Il ppkt 4) uzasadnienia odwołania odnosi się odpowiednio do Wykonawcy ALPAR. 6) naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty ALPAR, pomimo iż podlega ona odrzuceniu oraz art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp poprzez naruszenie naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze stwierdzone w pkt 1 uzasadnienia odwołania naruszenia ustawy Pzp, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty ALPAR, pomimo że polega ona odrzuceniu, a także art. 16 pkt 1) i 2) tej ustawy, ponieważ niewątpliwie sytuacja, w której zamawiający na równi traktuje ofertę, która winna zostać odrzucona, jak i ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, stanowi naruszenie zasad zamówień publicznych. III. naruszenie art. 74 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1-2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) informacji o zawartości oferty ASAJ, tj. które z przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w ppkt 3.7.2.1. — 3.7.2.11 SWZ nie zostały załączone do oferty ASAJ, oraz które zostały załączone do oferty ASAJ, ale nie zostały udostępnione Odwołującemu z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, W Rozdziale 3 w pkt 3.7 (Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tych wymagań) SWZ Zamawiający określił katalog przedmiotowych środków dowodowych, jakich żąda od wykonawców. W dniu 17.12.2021 roku Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udzielenie informacji nt. zawartości oferty ASAJ, w szczególności o informację, które z żądanych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych zostały załączone do oferty ASAJ, ale nie zostały udostępnione Odwołującemu z uwagi na ewentualne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które Zamawiający uznał za skuteczne, jednakże do dnia wniesienia niniejszego odwołania, nie uzyskał odpowiedzi od Zamawiającego. Odwołujący podnosi, że bezprawne zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia powyższej informacji uniemożliwia (a co najmniej znacząco utrudnia) weryfikację przez wykonawców poprawności działań Zamawiającego w zakresie oceny oferty wyłonionej jako najkorzystniejsza, co narusza podstawowe zasady zamówień publicznych, w szczególności zasadę jawności oraz przejrzystości i równego traktowania. Odwołujący dostrzegając brak dokumentu w ofercie nie ma pewności, czy nie został złożony, czy jedynie nie został mu udostępniony, co ma wpływ na brzmienie zarzutów. Brak odpowiedzi Zamawiającego na wniosek Odwołującego świadczy o braku woli poddania się przez Zamawiającego weryfikacji Jego czynności w Postępowaniu, do czego Odwołujący ma pełne prawo. Brak udzielenia informacji o przedmiotowych środkach dowodowych złożonych przez ASAjest zatem naruszeniem art. 74 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. IV. naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia(udostępnienia Odwołującemu) dokumentów ASAJ, które zostały załączone do oferty a Zamawiający ich nie udostępnił uznając ze stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy nie zostały one w ogóle zastrzeżone, ewentualnie nie zostały zastrzeżone skutecznie Jak wspomniano, odmowa udostępnienia oferty / załączników do oferty jest usprawiedliwiona wyłącznie w przypadku, gdy zachodzi sytuacja określona w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą one być udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z powyższym, dopuszczalne jest nieudostępnienie określonych elementów treści ofert lub załączników do ofert (informacji), jeżeli łącznie spełnione są poniższe przestanki: 1) wykonawca wraz z przekazaniem informacji zastrzegł, że nie mogą one być udostępnione 2) i jednocześnie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Niespełnienie choćby jednej z nich skutkuje uznaniem, że nie zachodzą okoliczności wyłączające obowiązek udostepnienia oferty / załączników do oferty, a tym samym, że Zamawiający zobowiązany jest do przekazania ich wnioskodawcy. W przypadku oferty ASAJ nie została spełniona żadna z powyższych przesłanek. Ad.1 Przedmiotowe środki dowodowe składane są wraz z ofertą, co wynika przede wszystkim z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, przy czym w niniejszym postępowaniu wymóg ten został także powtórzony przez Zamawiającego w SWZ (Rozdział 4 pkt 4.2.1.12). W myśl art. 18 ust. 3 ustawy Pzp (który stanowi o zastrzeżeniu informacji wraz z ich przekazaniem) zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy tychże przedmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą powinno zatem dla swej skuteczności nastąpić w ofercie. Wraz z zastrzeżeniem informacji wykonawca powinien zawrzeć w ofercie uzasadnienie (wykazanie), iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie ma wiedzy, by w ofercie ASAJ dokonano zastrzeżenia, albowiem Zamawiający nie udzielił informacji w tym zakresie (vide zarzut w pkt III uzasadnienia odwołania). Jednakże treść oferty / dokumentów, które zostały Odwołującemu przekazane nie wskazuje, by ASAJ takiego zastrzeżenia w ogóle dokonał, w szczególności w spisie załączników do formularza ofertowego nie wymieniono uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego świadczy to o tym, że w ofercie ASAJ brak jest takiego zastrzeżenia. Należy więc uznać, że ASAJ nie złożył w ofercie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednym dokumentem zawartym w ofercie ASAJ odnoszącym się do tajemnicy jest oświadczenie firmy ENSTOPOL, jednego z poddostawców ASAJ, iż certyfikaty zgodności i badania typu osprzętu ENSTO stanowią jego (ENSTOPOL) tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie sposób jednak uznać, by dokument ten stanowił dokonanie przez ASAJ zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przede wszystkim oświadczenie to jest kierowane przez ENSTOPOL do ASAJ, i to ASAJ, a nie żaden inny podmiot, w tym Zamawiający, jest adresatem oświadczenia. Po drugie, art. 18 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, iż to wykonawca, a nie inny podmiot, dokonuje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazuje zamawiającemu zasadncść tegoż zastrzeżenia. Oświadczenie poddostawcy (tu: ENSTOPOL) może co najwyżej stanowić uprawdopodobnienie tego, iż wykonawca (tu: ASAJ) — jako zobowiązany do zachowania określonych informacji w poufności zasadnie zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie może jednak zastąpić czynności samego wykonawcy polegających na złożeniu Zamawiającemu oświadczenia o zastrzeżeniu informacji jako poufnych i wykazaniu zasadności tego zastrzeżenia. Tym samym nie sposób uznać, że ASAJ dokonał jakiegokolwiek zastrzeżenia tajemnicy oraz nie wykazał przesłanek tajemnicy. Wprawdzie składając wyjaśnienia w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp (dotyczące rażąco niskiej ceny) ASAJ złożył pismo datowane na dzień 30.11.2021r. pn. „UZASADNIENIE UTAJNIENIA DOKUMENTÓW”, w którym oświadcza, że „informacje, które zostały objęte zastrzeżeniem w nazwie "Dokumenty tajne „oraz przesłane przez platformę zakupową z zaznaczaniem opcji „Niejawne” nie są jawne, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, jednak jego treść nie wskazuje, by miało ono dotyczyć przedmiotowych środków dowodowych złożonych w ofercie. W ocenie Odwołującego dotyczy ono wyłącznie dokumentów składanych jako dowody w procesie wyjaśnienia ceny oferty. Nawet jednak jeżeli ASAJ - pisząc o dokumentach tajnych („Dokumenty tajne „oraz przesłane przez platformę zakupową z zaznaczaniem opcji „Niejawne") miał ewentualnie na uwadze przedmiotowe środki dowodowe złożone wraz z ofertą, to ich zastrzeżenie w późniejszym terminie niż w chwili ich złożenia Zamawiającemu, jest w świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nieskuteczne. Odwołujący zwraca też uwagę, że nawet jeżeli przedmiotowe środki dowodowe złożone przez ASAJ w ofercie zostały przez tego wykonawcę oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa (np. poprzez złożenie w odrębnym pliku z oznaczaniem „niejawne” lub podobnie), to nie jest to wystraczające do przyjęcia przez Zamawiającego, iż uprawniony jest do zastosowania art. 18 ust. 3 ustawy PZP i odmowy ich udostępnienia Odwołującemu. Jak to bowiem wyżej Odwołujący wskazał, nie wystarczy samo zastrzeżenie, że określona informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa, niezbędne jest jednoczesne wykazanie przez wykonawcę, że informacja ta jest tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tego zaś ASAJ nie uczynił, gdyż — co wyżej zostało podniesione — nie złożył wraz z ofertą żadnego uzasadnienia, w którym zawarłby wykazanie zastrzeżenia. W szczególności zaś za takie „wykazanie” zasadności zastrzeżenia przedmiotowych środków dowodowych przez ASAJ nie może być uznane, z przyczyn przez Odwołującego powyżej wskazanych, ani oświadczenie ENSTO, ani pismo ASAJ z dnia 30.11.2021 r. Podkreślić również należy, że dokument zawierający uzasadnienie zastrzeżenie nie może być zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nawet gdyby taka niedozwolona praktyka miała miejsce w niniejszym Postępowaniu, to informacja o samym istnieniu takiego dokumentu powinna zostać przekazana Odwołującemu, co w okolicznościach sprawy również nie miało miejsca. Zatem nawet jeżeli ASAJ oznaczył przedmiotowe środki dowodowe jako tajemnica przedsiębiorstwa, to bez jednoczesnego złożenia w ofercie uzasadnienia (wykazania) zasadności zastrzeżenia, zastrzeżenie takie jest nieskuteczne. Podniesione okoliczności są już wystraczające dla uznania, że Zamawiający z naruszaniem art. 18 ust. 3 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zaniechał ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) niezastrzeżonych (względnie nieskutecznie zastrzeżonych) dokumentów ASA], które zostały załączone do oferty, a Zamawiający ich nie udostępnił uznając, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej — z ostrożności — Odwołujący wskazuje także na poniższe. Ad.2 Na wypadek, gdyby w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych ASAJ złożył w ofercie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, którego Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu (jak również nie poinformował Odwołującego, że taki dokument został złożony, ale np. jest objęty uznaną przez Zamawiającego tajemnicą przedsiębiorstwa) lub gdyby Izba uznała, że wspomniane wyżej oświadczenie ENSTOPOL lub pismo ASAJ z dnia 30.11.2021r. można uznać za zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przedmiotowych środków dowodowych, Odwołujący wskazuje także, że ASAJ nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy przy tym podkreślić, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska, a nie wyłącznie złożenia oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Niewątpliwie zaś nie może być uznane za „wykazanie” przedstawienie ogólnej deklaracji, że przedstawione informacje spełniają przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tak m. in. w wyrokach KIO o sygn. akt: KIO 2131/18, KIO 1339/18, KIO 200/18, KIO 154/18. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Odwołującego ASA] nie wykazał żadnej z przesłanek określonych art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim ASAJ nie udowodnił, iż informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Konieczne jest więc wykazanie, że taka informacja — o ile pozostaje poufna - jest dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwala mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. ASAJ jednak w żaden sposób nie wykazał Zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzegane informuje pozostaną poufne, ani jaką wartość gospodarczą niesie to dla wykonawcy. Nie wykazał więc, ani charakteru, ani rozmiaru rzekomej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. W przypadku pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uzasadnienie ASAJ także nie wypełnia dyspozycji art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi bowiem w istocie wyłącznie gołosłowne i pozbawione dowodów oświadczenie wykonawcy, że przedstawione informacje wypełniają ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności ASAJ nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, iż podjął stosowne środki mające na celu zachowanie rzeczonych informacji w poufności. Sama deklaracja, że podjęto odpowiednie kroki ku temu, by zachować zastrzegane informacje w poufności bez szczegółowych informacji na ten temat, a w szczególności bez załączenia żadnego dowodu na potwierdzenie, że wskazywane działania rzeczywiście mają miejsce, nie stanowi o „wykazaniu” w rozumieniu art. 18 ust 3 ustawy Pzp. Wobec braku wykazania przestanek tajemnicy przedsiębiorstwa, należy uznać, iż zastrzeżenie poufności ma na celu wyłącznie ograniczenie prawa konkurencji do kontroli czynności Zamawiającego i weryfikacji spełniania przez ASAJ wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, a nie uniemożliwienia dostępu do informacji stanowiących rzeczywistą tajemnicę przedsiębiorstwa Nawet zatem gdyby Izba stanęła na stanowisku, iż oświadczenie ENSTO lub pismo ASAJ z dnia 30.11.2021 r. można uznać za zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przedmiotowych środków dowodowych, to zdaniem Odwołującego ASAJ nie wykazał w nich, iż zastrzeżenie to jest zasadne w świetle przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie, mając na uwadze niezwykle ogólną treść uzasadnienia w piśmie ASAJ z dnia 30.11.2021 r., zdaniem Odwołującego ASAJ nie sprostał także wykazaniu przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w ewentualnym uzasadnieniu zastrzeżenia przedmiotowych środków dowodowych (o ile złożył je wraz z ofertą, a Zamawiający tego uzasadnienia Odwołującemu nie udostępnił). Podsumowując, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający uchybił obowiązkom ustawowym i nie dokonał rzetelnej oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez ASAJ w odniesieniu do informacji zawartych przedmiotowych środkach dowodowych, a ostatecznie naruszył art. 18 ust. 3 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp nie udostępniając Odwołującemu tych dokumentów. Z tych powodów Odwołujący wnosi jak na wstępie. Do postępowanie odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawca Sicame Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako Sicame) po stronie Zamawiającego wykonawcy ALPAR A. i P. K.Spółka jawna z siedzibą w Kozienicach (dalej jako Alpar), ASAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (dalej jako Asaj) oraz Ensto Pol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Straszynie (dalej jako Ensto Pol). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę Sicame Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz po stronie Zamawiającego przez wykonawców Asaj Sp. z o.o. siedzibą w Siedlcach oraz Alpar A. i P. K. Sp. Jawna z siedzibą w Kozienicach i dopuściła wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika Postępowania. Odwołujący wycofał zarzuty podniesione w odwołaniu w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ASAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach oraz ENSTOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Straszynie w zakresie zadania nr 4, oraz poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ASAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach i Alpar A. i P.K.Spółka jawna z siedzibą w Kozienicach w zakresie zadania nr 1 dla pozycji 1/9 formularza ofertowego, podniesionych w pkt II.1) petitum odwołania, w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 107 ust. 2 w związku z art. 362 pkt 1 Prawo zamówień publicznych w całości w zakresie zadania nr 4 oraz w zakresie zadania nr 1 dla pozycji: 1/1, 1/3, 1/6 i 1/7 formularza ofertowego, podniesionych w pkt II. 3) petitum odwołania, w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II. 4) w części dotyczącej zadania nr 4, w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II. 5) petitum odwołania. Zamawiający uwzględnił zarzut podniesiony w pkt II. 6) petitum odwołania. Wobec cofnięcia przez Odwołującego zarzutów podniesionych w zakresie zadania nr 4, Izba uwzględniła opozycję Odwołującego w zakresie braku interesu w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w zakresie zadania 1, przez wykonawcę Enstopol Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie. Wykonawca Enstopol Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie nie złożył oferty w zakresie zadania nr 1, zatem nie posiada interesu w rozstrzygnięciu odwołania w zakresie zadania 1 na korzyść Zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła : Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w związku z potwierdzeniem się zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 (w związku z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ASAJ i ALPAR z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp oraz w związku z pkt 3.1.1. SWZ z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametru SMFL oferowanych produktów dla Zadania nr 1. Izba ustaliła, iż Zamawiający w treści SWZ - Formularz ofertowy, Osprzęt do linii napowietrznych izolowanych nN, dla parametru SMFL ustanowił następujące wymagania: • dla uchwytu wskazanego w poz. 1/13 - SMFL - zgodnie z normą, • dla uchwytu wskazanego w poz. 1/19 - SMFL o wartości co najmniej 40 kN, • dla uchwytu wskazanego w poz 1/20 - SMFL o wartości co najmniej 18 kN. Zgodnie z treścią SWZ - pkt 3.7 Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia wymagań Zamawiający wymagał: 3.7.1 Wymaga się, aby oferowane produkty spełniały wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SWZ 3.7.2 Na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania Wykonawca przekaże Zamawiającemu : W zakresie osprzętu do linii napowietrznych nN:. (...) 3.7.2.2 Certyfikat Zgodności dla osprzętu do izolowanych linii napowietrznych nN tj. dla uchwytów odciągowych, uchwytów przelotowych, uchwytów przelotowo-narożnych, złączek, zacisków jedno- i dwustronnie przebijających izolację, zacisków do zakładania uziemień potwierdzający zgodność osprzętu z odpowiednimi normami określonymi w Załączniku nr 1 do Wymagań technicznych dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A. stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ. Certyfikat Zgodności dla uchwytów odciągowych i zacisków powinien zawierać informację o temperaturze określonej w Wymaganiach technicznych dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A. stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ. (...) 3.7.2.10 Oświadczenie o spełnieniu wymagań określonych w Załączniku nr 8 do SWZ „Wymagania techniczne dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” (zgodnie z wzorem oświadczenia zawartym w SWZ) Powyższe wskazuje, że na potwierdzenie spełnienia parametrów dla siły SMFL Zamawiający wymagał złożenia jedynie oświadczenia własnego wykonawcy, bez konieczności wykazania spełnienia parametru SMFL na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, za pomocą innych dokumentów o charakterze technicznym. Jednakże dla potwierdzający zgodność osprzętu wskazanego w powyższych pozycjach z odpowiednimi normami określonymi w Załączniku nr 1 do Wymagań technicznych dla osprzętu do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN, Zamawiający wymagał złożenia Certyfikatu Zgodności. Łącznie z ofertą wykonawcy Asaj i Alpar złożyli wymagane przez Zamawiającego Certyfikaty Zgodności potwierdzające zgodność produktów z odpowiednimi normami oraz oświadczenie, potwierdzające zgodność oferowanych produktów w zakresie wymaganego parametru SMFL. W treści złożonych do oferty Certyfikatów Zgodności wskazana została wartość parametru MBL, który jest parametrem wyjściowym do obliczenia wymaganego parametru SMFL. Jak wykazał Odwołujący w odwołaniu (ponadto nie było to kwestią sporną między stronami) parametr MBL (minimum breaking load) oznaczający minimalną siłę zrywającą jest zawsze większy od parametru SMFL (specified minimum failure load), oznaczającego określone minimalne obciążenie uszkadzające. Aby nastąpiło zniszczenie produktu, na produkt musi oddziaływać większa siła, niż siła, która powoduje jedynie uszkodzenie produktu. Dla uchwytu oferowanego przez wykonawców Asaj i Alpar w pozycji 1/19 Z 226, dla którego Zamawiający wymagał SMFL o wartości co najmniej 40 kN, treść certyfikatu określa wartość MBL 40 kN. Dla uchwytu oferowanego przez wykonawców Asaj i Alpar w pozycji 1/20 Z 224M, dla którego Zamawiający wymagał SMFL o wartości co najmniej 18 kN, treść certyfikatu określa wartość MBL 18 kN. Odwołujący zarzucił zatem, iż jeżeli wartość MBL jest na ww. poziomie, to wartość parametru SMFL musi być niższa, co w konsekwencji świadczy o niezgodności treści ofert (dla pozycji 1/19 i 1/20) z warunkami zamówienia. Obaj Przystępujący (Asaj i Apar) w pismach procesowych z dnia 2 stycznia 2022 r. wskazali dla pozycji 1/19 1/20, że przedstawione przez Odwołującego założenia zawierają pewne uproszczenia. Jedno z nich polega na założeniu, że parametr MBL stanowi wartość określoną przez producent w toku badań, jednak w rzeczywistości parametr MBL może być wyższy niż podany przez producenta i wskazany w Certyfikacie Zgodności. Taka sytuacja zachodzi w stosunku do produktów zaoferowanych w pozycjach 1/19 i 1/20 formularza ofertowego, gdzie inny parametr (siła) MBL wynika z Certyfikatu Zgodności, a inny, odnoszący się do rzeczywistego poziomu siły MBL wynika z przeprowadzonych badań. Na potwierdzenie powyższego, Przystępujący Alpar (producent uchwytów) załączył do pisma procesowego z dnia 2 stycznia 2022 r. wyniki badań dla uchwytów wskazanych w poz. 1/19 i 1/20 formularza ofertowego. W ocenie Izby argumentacja Przystępujących nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba oparła się na definicji siły MBL wskazanej w normie PN-EN 504832:2009 (wymienionej przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do Załącznika nr 8 do SWZ, tzn. mającej zastosowanie do przedmiotu zamówienia), zgodnie z którą: (tłumaczenie) minimalna siła zrywająca (MBL) to: minimalna siła zrywająca przewodu podana w normie HD 626, lub podana przez producenta jeśli nie jest zdefiniowana w normie, lub minimalna siła zrywająca podana przez producenta uchwytu. Z powyższego jednoznacznie wynika, że siła MBL to minimalna siła zrywająca podana w normie lub minimalna siła podana przez producenta. W ocenie Izby stanowisko Przystępujących odnoszące się do rzeczywistej siły MBL jako wartości właściwej do wyliczenia siły SMFL jest niezasadne. Siła MBL to zawsze siła minimalna, a nie rzeczywista. Definicja siły MBL nie odnosi się do siły rzeczywistej - lecz do siły minimalnej, a w jej zakresie nie mieści się odniesienie do rzeczywistej siły zrywającej. Niezasadnym jest zatem rozróżnianie dwóch wartości siły MBL, jednej jako wynikającej z Certyfikatu (MBL), a drugiej jako rzeczywistej siły MBL. Siła MBL jest tylko jedna, wynikająca z Certyfikatu Zgodności i nie należy jej utożsamiać (zwłaszcza w odniesieniu do obliczeń innych parametrów, które wyraźnie odwołują się do wartości MBL) z rzeczywistą siła zrywającą. W ocenie Izby rzeczywista siła zrywająca nie mieści się w definicji siły MBL wynikającej z normy lub deklaracji producenta, określonej jako siła minimalna - a nie rzeczywista i nie może być podstawą do obliczenia wartości siły SFML. Stanowisko Izby znajduje również potwierdzenie w przedłożonych przez Przystępującego wynikach badań dla pozycji 1/19 i 1/20, gdzie wyraźnie wskazana jest wartość MBL na poziomie wynikającym z Certyfikatu Zgodności dla tych produktów, a wartość, którą Przystępujący określa jako „rzeczywiste MBL” wynikające z badań, została określona jako „wartość siły zrywającej”. Nie znajduje zatem uzasadnienia twierdzenie o sile MBL i rzeczywistej sile MBL. Siła MBL jest tylko jedna (minimalna), i to wyłącznie wartość MBL wskazana w certyfikacie może być podstawą do wyliczeni wartości SMFL. Zatem jako wartość właściwą do wyliczenia parametru SMFL, który obliczany jest jako 80% siły MBL (okoliczność niesporna między stronami) należy przyjąć wartość parametru MBL wynikającą z Certyfikatu Zgodności a nie rzeczywistą siłę zrywającą, do której nie odnosi się wartość SMFL. Wobec powyższego, produkty zaoferowane przez Przystępujących Asaj i Alpar w pozycjach 1/19 i 1/20 nie spełniają wymagań wynikających z warunków zamówienia w zakresie parametru SMFL, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy Pzp. W odniesieniu do uchwytu wskazanego w Formularzu Ofertowym w pozycji 1/13 SPIN 403, Zamawiający wymagał spełnienia parametru SMFL - zgodnie z normą, bez określenia minimalnej wartości SMFL i odniesienia do konkretnej normy. Odwołujący wykazał, powołując się na dowód z Opinii Instytutu Energetyki, iż właściwą dla tego parametru normą jest norma EN 61284:1997 (PN-EN 61284:2002) (wymieniona przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do Załącznika nr 8 do SWZ, tzn. mająca zastosowanie do przedmiotu zamówienia), co również potwierdzili Przystępujący Asaj i Alpar w piśmie z 2 stycznia 2022 r. Odwołujący wykazał również wartość siły SMFL, odpowiadającej wartości wynikającej z ww. normy, dla wiązki przewodów o przekroju wymaganym przez Zamawiającego, tj. na poziomie ok. 33 kN. Izba uznała za wiarygodny dowód złożony przez Odwołującego (wskazujący sposób wyliczenia wartości SMFL) w postaci opinii Instytutu Energetyki - Jednostki Certyfikującej Akredytowanej przez PCA z dnia 5 stycznia 2022 r. Wartość parametru obliczona przez Instytut Energetyki nie została zakwestionowana ani przez Zamawiającego ani przez Przystępujących Asaj i Alpar, zatem na podstawie art. 533 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane Izba uznała, że wartość parametru SMFL dla produktu zaoferowanego przez Przystępujących Asaj i Alpar w poz. 1/13, wykazana przez Odwołującego jest prawidłowa. Wskazać należy, iż Przystępujący Alpar, w piśmie procesowym z dnia 2 stycznia 2022 r. zakwestionował prawidłowość wyliczeń wskazanych w odwołaniu, podważając poprawność przyjętych do wyliczeń założeń, jednak sam nie wskazał wartości SMFL, która według niego jako producenta uchwytu Spin 403 jest właściwa. Ponadto dowód z opinii Instytutu Energetyki został złożony jako załącznik do pisma procesowego Odwołującego z dnia 7 stycznia 2022 r., to jest, już po stanowisku Przystępującego Alpar z 2 stycznia 2022 r. i nie został ani w piśmie z 11 stycznia 2022 r. ani na rozprawie zakwestionowany. Przystępujący Asaj i Alpar w pozycji 1/13 formularza ofertowego zaoferowali uchwyt o nazwie SPIN 403, dla którego zgodnie z Certyfikatem Zgodności wartość MBL wynosi 25 kN. Wartość dla MBL na poziomie 25 kN została również potwierdzona wynikami badań załączonymi przez Przystępującego Alpar - producent uchwytu SPIN 403, do pisma procesowego z 2 stycznia 2022 r. Przystępujący wyraźnie wskazał, że oferowany produkt został poddany badaniu przez certyfikowane laboratorium na wysokość parametru SMFL, którego wartość określa załączony raport z badania. Na podstawie wyników badania Przystępujący mógł potwierdzić zgodność oferowanego produktu z wymaganiami normy. Na potwierdzenie powyższego stanowiska, Przystępujący załączył Sprawozdanie z badań wyrobu - uchwytu SPIN403. Sprawozdanie z badań zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Analizując treść ww. sprawozdania z badań Izba doszła do przekonania, że stanowisko prezentowane przez Przystępującego Alpar, nie znajduje potwierdzenia w treści wyników badań. Z uwagi na objęcie Sprawozdania z Badań tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba nie może odnieść się szczegółowo do jego treści. Wskazuje jedynie, że wyniki przeprowadzonych badań nie potwierdzają, że wartość siły SMFL dla uchwytu SPIN 403 jest zgodna z normą, tj. jest zgodna z wartością wykazaną przez Odwołującego, jako wartość odpowiadająca normie, tj. 33 kN. Izba nie uwzględniła sprawozdania z badań załączonego przez Przystępującego Alpar do pisma procesowego z dnia 11 stycznia 2022 r., którego treść miała potwierdzać spełnienie parametru SMFL na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Izba wskazuje, że po pierwsze wyniki badań odnoszące się do zaoferowanego produktu zostały już załączone do pisma z 2 stycznia 2022 r, w którym Przystępujący wyraźnie wskazał, że odnoszą się one do produktów zaoferowanych w ofercie, po drugie zostały one przeprowadzone przy przyjęciu do obliczeń założeń innych, niż przy wcześniejszym badaniu (wskazanym jako właściwe) w szczególności dla parametru MBL. Parametr ten został określony na innym poziomie niż wskazany w certyfikacie dla produktu SPIN 403. Oczywistym jest, iż przy zmienionych danych wyjściowych wyniki badań będą inne. Podkreślając, iż nie opierają się one na wartości parametru MBL wynikającym z Certyfikatu Zgodności dla uchwytu SPIN 403, lecz na parametrze o innej wielkości, Izba nie mogła uznać, iż wyniki te odnoszą się do produktów zaoferowanych w ofercie, dla których złożony został Certyfikat Zgodności. Ponadto Przystępujący Alpat w żaden sposób nie odniósł się zmienionej wielkości parametru siły MBL, nie jest wiadomym dlaczego, na potrzeby przeprowadzenia nowego badania, parametr MBL został przyjęty na zmienionym poziomie. Podsumowując, Izba doszła do przekonania, że produkty zaoferowane przez Przystępujących Asaj i Alpar w pozycjach 1/13, 1/19 i 1/20 dla których siła MBL została określona w Certyfikacie Zgodności - a wartości której skutecznie nie podważył ani Zamawiający ani Przystępujący, przy założeniu (które nie było sporne dla stron), że wartość siły MBL musi być wyższa niż siły SMFL produkty te nie spełniają wymagań zawartych w SWZ. Zatem zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który wskazuje, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, Zamawiający winien odrzucić oferty złożone przez Przystępujących Asaj i Alpar. Izba Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, zgodnie z którą, dla Zamawiającego wystarczające było złożenie oświadczenia o spełnieniu parametru SMFL zgodnie z wymaganiami SWZ, ponieważ Zamawiający nie weryfikował prawdziwości oświadczenia i parametru, podkreśla, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zwłaszcza w okolicznościach, w których wiarygodny parametr MBL został podany w Certyfikacie Zgodności a Zamawiający miał wiedzę iż MBL jest zawsze większe niż SMFL, i że podane wartości świadczą wprost o niespełnieniu wymagań określonych w SWZ. Argumentacja taka, nie może zostać uwzględniona, bowiem obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba zwraca również uwagę na okoliczność, że to Zamawiający wyodrębnił parametry SMFL z pośród innych parametrów i przypisał im określoną wartość minimalną, co oznacza, iż ich spełnienie było dla Zamawiającego istotne, w przeciwnym wypadku, nie wskazywałby tych parametrów w SWZ i nie żądał ich spełnienia. Ponadto to, w jaki sposób, i za pomocą jakich dokumentów Zamawiający żądał potwierdzenia spełnienia danego parametru jest sprawa drugorzędną, bowiem bez względu czy są to dokumenty potwierdzające dane techniczne czy oświadczenie własne wykonawcy, aby oferta była zgodna z SWZ i nie podlegała odrzuceniu, ich treść - zwłaszcza oświadczenia, nie może być wyłącznie blankietowym oświadczeniem składanym do oferty, lecz musi potwierdzać stan rzeczywisty. Zatem treść złożonego oświadczenia, musi odpowiadać stanowi faktycznemu, a wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za jego treść, przekazaną Zamawiającemu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, oświadczenia złożone przez Przystępujących Asaj i Alpar potwierdzały, iż oferowane w pozycjach 1/13, 1/19 i 1/20 produkty spełniają warunki zamówienia, a na podstawie treści tych oświadczenia Zamawiający (jak przyznał na rozprawie) dokonał oceny spełnienia wymogu w zakresie parametru SMFL. Zatem treść złożonych oświadczeń nie tylko mogła, ale w rzeczywistości miała istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie, produkty zaoferowane przez Przystępujących Asaj i Aplar w pozycjach 1/13, 1/19 i 1/20 nie spełniały wymagań określonych w SWZ w zakresie parametru SMFL. Zatem oświadczenia wykonawców, które potwierdzały ich zgodność z wymaganiami SWZ wprowadziły Zamawiającego w błąd (wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) ponieważ pozostawały w sprzeczności z faktami, ich skutkiem zaś było pozostawanie Zamawiającego w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy. Ich treść miała istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, ponieważ dotyczyła oceny zgodności oferty z dokumentami zamówienia. Wobec powyższego, potwierdził się również zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w związku z art. 109 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Izba zauważa, że dla spełnienia przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wystarczające jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Nie jest konieczne zamierzone działanie czy rażące niedbalstwo. Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić, co w ocenie Izby miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Z kolei Zgodnie z treścią art. 109 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, że Zamawiający w treści SWZ (pkt 3.2) przewidział wykluczenie Wykonawców z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10 Ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła dowodu złożonego przez Przystępującego Alpar - Dokumentacji postępowania Enea Operator, jako nieprzydatnej dla przedmiotowej sprawy. W konsekwencji powyższego, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 (w związku z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Asaj - w zakresie zadania 1, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a więc wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Asaj i Alpar do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, który został w odwołaniu wskazany jako zarzut ewentualny, w związku z uwzględnieniem zarzutu dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, Ustawy Pzp, Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenia art. 107 ust. 2 Ustawy Pzp. W związku z wycofaniem zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ASAJ Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach oraz ENSTOPOL Sp. z o. o. z siedzibą w Straszynie w zakresie zadania nr 4, oraz poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ASAJ Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach i Alpar A. i P.K. Spółka jawna z siedzibą w Kozienicach w zakresie zadania nr 1 dla pozycji 1/9 formularza ofertowego, podniesionych w pkt II.1) petitum odwołania, zarzutów dotyczących naruszenia art. 107 ust. 2 w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w całości w zakresie zadania nr 4 oraz w zakresie zadania nr 1 dla pozycji: 1/1, 1/3, 1/6 i 1/7 formularza ofertowego, podniesionych w pkt II. 3) petitum odwołania, w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II. 4) w części dotyczącej zadania nr 4, w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II. 5) petitum odwołania w związku z cofnięciem zarzutów przez odwołującego, oraz w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II. 6) petitum odwołania z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego, Izba umorzyła postępowania odwoławcze w zakresie powyższych zarzutów. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ....................................... 38 …

…Sygn. akt: KIO 4631/24 WYROK Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Joy Global (Poland) sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju przy udziale wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1. 2.W zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 4631/24 Uzasadnienie Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest najem poremontowego kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu dla potrzeb JSW S.A. KW K „Pniówek” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 512840-2024 (OJ S 166/2024). I. W dniu 9 grudnia 2024 r. wykonawca Joy Global (Poland) sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez to, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie odrzucił oferty wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd. sp. z o.o. (dalej: „wykonawca Eickhoff'), która nie spełniała warunków zamówienia i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej, podczas gdy na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oferty, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, podlegają odrzuceniu przez zamawiającego. Co więcej, na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej tylko oferty, które nie podlegają odrzuceniu. Pomimo, że oferta wykonawcy Eickhoff podlegała odrzuceniu, Zamawiający oferty tej nie odrzucił i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Zamawiający zastosował powyższe przepisy, to odrzuciłby ofertę wykonawcy Eickhoff, którą ostatecznie Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. 2)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych, podczas gdy na gruncie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający uprawniony był wyłącznie do żądania wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów, a art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wprost zabrania Zamawiającemu prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty i zmieniania jej treści. Pomimo tego Zamawiający umożliwił wykonawcy Eickhoff trzykrotne zmienienie oferty, w ten sposób negocjując z wykonawcą Eickhoff jego ofertę. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Zamawiający poprawnie zastosował przepis, to nie umożliwiłby wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i odrzuciłby ją jako niespełniającą warunków zamówienia. 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez umożliwienie wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i faworyzowanie w ten sposób wykonawcę Eickhoff wobec Odwołującego, podczas gdy art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wymaga, aby Zamawiający prowadził Postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Pomimo tego Zamawiający nie prowadził postępowania w ten sposób, faworyzując wykonawcę Eickhoff i umożliwiając mu zmianę oferty. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik postępowania, ponieważ gdyby Zamawiający traktował obydwu wykonawców biorących udział w Postępowaniu równo, to nie kierowałby wezwań do wykonawcy Eickhoff umożliwiających mu zmianę jego oferty, a zamiast tego odrzuciłby ofertę tego wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia wyboru oferty w Postępowaniu. -powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu. -odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. II. Pismem wniesionym w dniu 8 stycznia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu bezpodstawnego zaproszenia wykonawcy Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej z uwagi na upływ terminu na wniesienie środka ochrony prawnej oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Dodatkowe stanowisko w sprawie Zamawiający przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 10 stycznia 2025 r. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. W piśmie z dnia 11 grudnia 2024 r. wykonawca Eickhoff przedstawił stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez to, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie odrzucił oferty wykonawcy Eickhoff, która nie spełniała warunków zamówienia i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący stwierdził, że ofertę złożoną przez wykonawcę Eickhoff Zamawiający powinien był uznać za niezgodną z warunkami zamówienia w następującym zakresie: -wadliwie obliczona wysokość urabiania (pkt 3.1.1 uzasadnienia odwołania), -wadliwie obliczone pole przekroju poprzecznego (pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania), -sprzeczne szerokości lemiesza ładowarki oraz transportującej go platformy transportowej (pkt 3.1.3 uzasadnienia odwołania), -przedstawienie rysunków technicznych dwóch różnych maszyn lub części technicznych odnoszących się do innej maszyny, co uniemożliwia określenie faktycznego przedmiotu oferty wykonawcy Eickhoff (pkt 3.1.4 uzasadnienia odwołania), -niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie mocy silników napędów organów (pkt 3.1.5 uzasadnienia odwołania). Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty – przez Odwołującego i wykonawcę Eickhoff. W dniu 18 września 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o tym, że aukcja elektroniczna odbędzie się w dniu 23 września 2024 r. o godz. 10:00, a zaproszenie, o którym mowa w art. 232 ustawy Pzp, zostanie w imieniu Zamawiającego przekazane przez organizatora aukcji. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 23 września 2024 r. Pismem z dnia 23 września 2024 r. Zamawiający poinformował w wyniku aukcji elektronicznej, tj. że największą ilość punktów uzyskała oferta wykonawcy Eickhoff. Zgodnie z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp ilekroć w ustawie Pzp jest mowa o warunkach zamówienia należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne – w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp (odpowiednik art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r.) w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 28 lutego 2013 r. (III CZP 107/12)"w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)”. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu ww. uchwały „Termin do złożenia odwołania określony w art. 182 ust. 3 ZamPublU rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1 ZamPublU). Bez znaczenia jest przy tym to, czy czynności, o których uzyskał informację wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym czy też nie. Artykuł 182 ust. 3 ZamPublU ma zastosowanie wobec braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w toku postępowania przetargowego.”. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności faktyczne oraz przepisy ustawy Pzp należy stwierdzić, że termin na podniesienie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i zaproszenia tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej winien być liczony od dnia, w którym Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego, że w Postępowaniu zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna. Jak wynika z przepisu art. 227 ust. 1 ustawy Pzp aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona, jeżeli w postępowaniu złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Z kolei zgodnie z przepisem art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. W Postepowaniu zostały złożone tylko dwie oferty – przez Odwołującego oraz wykonawcę Eickhoff. W związku z tym, już w dniu poinformowania przez Zamawiającego o tym, że zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, Odwołujący uzyskał informację, że oferta wykonawcy Eickhoff została uznana za niepodlegającą odrzuceniu. W przeciwnym razie nie byłoby możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej (gdyby nie było dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu). Kolejnym potwierdzeniem takiego wyniku badania ofert przez Zamawiającego powinien być dla Odwołującego fakt przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a następnie poinformowanie o jej wyniku, tj. że największą ilość punktów uzyskała oferta wykonawcy Eickhoff. Ponadto, zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący mógł pozyskać ofertę wykonawcy Eickhoff wraz z załącznikami w terminie wynikającym z tego przepisu, tj. niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert (tj. najpóźniej 19 września 2024 r.). Z ustaleń dokonanych na rozprawie wynika, że Odwołujący zaniechał złożenia wniosku o udostępnienie mu oferty wykonawcy Eickhoff wraz z załącznikami bezpośrednio po otwarciu ofert. Skład orzekający zwrócił uwagę na to, że w ramach uzasadnienia zarzutu dotyczącego błędnego obliczenia pola przekroju poprzecznego (pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania) Odwołujący powołał się na dane dotyczące wielkości między blachą denną przenośnika a korpusem kombajnu oraz dotyczące wielkości wewnętrznej szerokości przenośnika przedstawione przez wykonawcę Eickhoff w ramach wyjaśnień z dnia 9 października 2024. Jednakże, po pierwsze, z ustaleń dokonanych na rozprawie wynika, że dane dla tych parametrów (choć inne wartości) zostały podane już na etapie składania oferty i do nich należało się odwołać. Niezależnie od tego (a zarazem po drugie), postawiony zarzut dotyczy zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i zaproszenia go do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem badania oferty wykonawcy Eickhoff przeprowadzonego przez Zamawiającego przed aukcją elektroniczną. Czynności Zamawiającego po aukcji elektronicznej dotyczy zarzut nr 2. Jednakże, w ramach tego zarzutu (nr 2) Odwołujący podnosi, że skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Eickhoff wezwania były nieuprawnione i w konsekwencji za takie należy również uznać pozyskane w ten sposób zmiany treści oferty (tj. nie należy ich brać pod uwagę). Izba podziela to stanowisko Odwołującego, a argumentacja w tym zakresie została przedstawiona poniżej w odniesieniu do zarzutu nr 2. Podobną uwagę należy poczynić w odniesieniu do uzasadnienia przedstawionego w pkt 3.1.1. Odwołujący podał tu dwie wysokości kombajnu: 1631 mm oraz 1618 mm. Druga wartość nie pochodzi z oferty wykonawcy Eickhoff z 16 września 2024 r. i wydaje się, że w tym zakresie doszło do omyłki ze strony Odwołującego, gdyż jako dowód potwierdzający tę wartość przywołał on Charakterystykę techniczną stanowiącą załącznik do oferty wykonawcy Eickhoff z 16 września 2024 r. Nawet jeśli nie jest to omyłka, to w tym zakresie Izba ponawia stanowisko zaprezentowane powyżej w zakresie pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania. W tym miejscu warto jeszcze przytoczyć stanowisko Sądu Okręgowego przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 lutego 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 162/22): „Odrzucenie oferty, zgodnie z przepisami Pzp, winno zatem nastąpić jeszcze przed zaproszeniem na aukcję i do takiego odrzucenia w przypadku jednego z wykonawców w niniejszym postępowaniu też doszło. Skoro zatem Zamawiający zaprosił Konsorcjum do udziału w aukcji, to logiczną przyczyną powyższego jest, iż oferta Konsorcjum została oceniona przez Zamawiającego właśnie jako oferta niepodlegająca odrzuceniu. (…) Sąd Okręgowy stoi też na stanowisku, że ze względu na charakter postępowania w sprawie o udzielenia zamówienia publicznego, kluczową rolę odgrywa czas podejmowania poszczególnych czynności zarówno przez samego zmawiającego, jak i wykonawców, którzy decydują się na skorzystanie z dostępnych środków ochrony prawnej. Z tej też przyczyny ramy czasowe do wnoszenia odwołania są precyzyjnie wskazanie w art. 515 Pzp i są tam ustalone jako 5 - 15 dni liczonych od „przekazania informacji o czynności zamawiającego”, ewentualnie jako „od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę” wniesienia odwołania. Okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia odwołania było natomiast uzyskanie wiadomości o ocenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum jako nie podlegającej odrzuceniu. Konsorcjum otrzymało bowiem zaproszenie na aukcję elektroniczną, co zgodnie z art. 232 PZP oznaczało, iż w wyniku badań i oceny ofert oferta Konsorcjum nie została uznana jako podlegająca odrzuceniu. Kluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest zatem, słusznie wyeksponowana przez KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegająca na konieczności zgłaszania w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XIII Zs 28/11). Aktualny jest tu też pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością, a zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Stosownie też do art. 515 ust. 3 Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 przepisu wnosi się w terminie 10 dni od powzięcia, lub przy zachowaniu należytej staranności — możliwości powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, niepodlegającego przywróceniu, uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej. Równocześnie instytucji wyjaśniania treści SW Z nie można wykorzystywać w celu wydłużenia terminu na wniesienie odwołania (tak. KIO w wyroku z 26 marca 2021 r., KIO 597/21).” Odwołanie zostało wniesione w dniu 9 grudnia 2024 r., co oznacza, że zarzut nr 1 został podniesiony po upływie terminu określonego w ustawie, a w konsekwencji odwołanie w zakresie tego zarzutu podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji, gdy część zarzutów odwołania zostało podniesionych po upływie ustawowego terminu. Jedynie dodatkowo należy wyjaśnić, że w przypadku odwołania na odrzucenie oferty wykonawcy i nieskierowanie go do aukcji elektronicznej, termin na jego wniesienie należy liczyć od dnia przedstawienia wykonawcy przez Zamawiającego uzasadnienia tej czynności – co w praktyce na ogół ma miejsce dopiero w ramach informacji po wyborze oferty najkorzystniejszej, o której mowa w art. 252 ustawy Pzp. Poznanie uzasadnienia odrzucenia oferty jest bowiem konieczne do sformułowania zarzutów odwołania – inaczej niż w przypadku odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty. Zamawiający nie przedstawia wykonawcom uzasadnienia dlaczego daną ofertę uznał za niepodlegającą odrzuceniu. W związku z uznaniem zarzutu nr 1 za podlegający odrzuceniu Izba nie uwzględniła wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki i inżynierii maszyn górniczych, aby wykazać, że 1) wysokość urabiania dla kombajnu z oferty wykonawcy Eickhoff o wysokości (a) 1631 mm wynosi 4087 mm i (b) o wysokości 1618 mm wynosi 4074 mm; 2) pole przekroju poprzecznego pomiędzy kombajnem z oferty Eickhoffa a blachą denną przenośnika wynosi 0,43 m2 . Izba nie uwzględniła również wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M.A. wykazującego, że: 1) oferta wykonawcy Eickhoff jest niezgodna z SW Z; 2) wysokość urabiania dla kombajnu z oferty wykonawcy Eickhoff o wysokości (a) 1631 mm wynosi 4040 mm i (b) o wysokości 1618 mm wynosi 4027 mm; 3) pole przekroju poprzecznego pomiędzy kombajnem z oferty wykonawcy Eickhoff a blachą denną przenośnika wynosi 0,43 m2; 4) wykonawca Eickhoff przedstawił w ofercie rysunki techniczne dwóch różnych maszyn lub części technicznych odnoszących się do innej maszyny, w tym jednostka transportowa kombajnu o wysokości — 1600 mm powinna mierzyć co najmniej 1800 mm; 5) skrzynia przekładniowa o wymiarach 885x700x865 mm wygląda inaczej na rysunku niż skrzynia o wymiarach 1210x993x703 mm. Pan M.A. brał bowiem udział w posiedzeniu i rozprawie jako pełnomocnik Odwołującego. Ponadto, w odniesieniu do okoliczności wskazanych w pkt 1 – 4 także z tego powodu, że Izba uznała zarzut nr 1 za podlegający odrzuceniu. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że w odwołaniu nie wyjaśniono dlaczego zeznania ww. osoby miałyby dowodzić niezgodności oferty wykonawcy Eickhoff z warunkami zamówienia czy też potwierdzać posiadanie przez oferowany przez tego wykonawcę kombajn określonych parametrów. Ponadto, niezgodność oferty z SWZ (pkt 1) stanowi ocenę, a nie fakt podlegający dowodzeniu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez umożliwienie wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i faworyzowanie w ten sposób tego wykonawcę wobec Odwołującego. Odwołujący podniósł, że trzy wezwania wystosowane przez Zamawiającego do wykonawcy Eickhoff należy uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że skoro Zamawiający zdecydował się na procedurę odwróconą zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, to badanie i ocenę ofert powinien był przeprowadzić po ich otwarciu. Po wybraniu oferty najwyżej ocenionej w aukcji elektronicznej Zamawiający powinien zbadać jedynie kwalifikacje podmiotowe wykonawcy, a nie – jak to zrobił kierując do wykonawcy Eickhoff trzy wezwania – ponownie badać i oceniać ofertę tego wykonawcy. Kwestie, których wyjaśnienia domagał się Zamawiający w Wezwaniu nr 1, wystosowanym na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, nie dotyczyły podmiotowych środków dowodowych, lecz dotyczyły treści oferty wykonawcy Eickhoff, tj. dowodów przedmiotowych. Zamawiający nie powinien umożliwić wykonawcy Eickhoff poprawienie oferty, która podlegała odrzuceniu. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia treści oferty powinny się ograniczać jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści, jakie zawiera ta oferta. Zdaniem Odwołującego wezwania oraz składane przez wykonawcę Eickhoff wyjaśnienia stanowiły niedopuszczalny dialog pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą Eickhoff. Odwołujący stwierdził, że wezwania doprowadziły do poczynienia przez wykonawcę Eickhoff nieuprawnionych zmian, bez których jego oferta była niezgodna z SW Z, a więc Zamawiający powinien był ją odrzucić. Po pierwsze, wykonawca Eickhoff zmienił średnicę organów urabiających (pkt 3.2.1 uzasadnienia odwołania). Po drugie, wykonawca Eickhoff zmienił wysokość kombajnu (pkt 3.2.2 uzasadnienia odwołania). Po trzecie, wykonawca Eickhoff zmienił typ kombajnu oraz usunął jego wagę (pkt 3.2.3 uzasadnienia odwołania). Po czwarte, wykonawca Eickhoff poprawił wymiary skrzyni przekładniowej (pkt 3.2.4 uzasadnienia odwołania). Po piąte, wykonawca Eickhoff poprawił błędy formalne oferty (pkt 3.2.5 uzasadnienia odwołania). Izba ustaliła, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej Zamawiający wystosował do wykonawcy Eickhoff trzy wezwania do wyjaśnienia / uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą - pismo z 2 października 2024 r. (dalej: „Wezwanie nr 1”), pismo z 17 października 2024 r. (dalej: „Wezwane nr 2”) oraz pismo z 12 listopada 2024 r.(dalej: „Wezwanie nr 3”). Jako podstawę prawną Wezwania nr 1 Zamawiający wskazał przepis art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Wezwanie nr 2 oraz Wezwanie nr 3 nie zawiera informacji o podstawie prawnej. W wezwaniu nr 1 Zamawiający wskazał m.in.: „2.Zamawiający w pkt. III. 57 lit. c), III. 59 oraz IV. 10 Charakterystyki technicznej dokonał modyfikacji zapisów. Komisja przetargowa stwierdziła, iż wykonawca Eickhoff sp. z o.o. złożył Charakterystykę techniczną zgodną ze wzorem sprzed modyfikacji. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wzywa wykonawcę do uzupełnienia o Charakterystykę techniczną zgodną ze wzorem po modyfikacji z dnia 09.09.2024 r. oraz uwzględniającą poniższe rozbieżności. 3. Zamawiający w pkt. III. Parametry techniczne ppkt 4 lit. a) oraz w pkt. IV. Wyposażenie dodatkowe ppkt 4 i 5 Specyfikacji technicznej wymagał, aby organy urabiające miały średnicę 2 000 mm ± 10% (w sumie 3 komplety organów). ⌀ ⌀ Wykonawca w pkt. III. ppkt 4 lit. a) Charakterystyki technicznej wskazał organy o średnicy 2 000 mm, w pkt. IV. 4 i 5 Charakterystyki technicznej wskazał ograny o średnicy 2 200 mm, natomiast w dokumencie pn. Przegląd jednostek transportowych wskazał organy w liczbie 2 sztuk o średnicy 1 400 x 800 mm. ⌀⌀ W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia, ile kompletów organów i jakiej średnicy dostarczy wykonawca. 4. Zamawiający w pkt. III. Parametry techniczne ppkt 7 Specyfikacji technicznej wymagał, aby maksymalna wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosiła 1 700 mm. Wykonawca w pkt. III. 7 Charakterystyki technicznej wskazał, że wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosi 1 631 mm, natomiast w dokumencie pn. Charakterystyka techniczna kombajnu typu Eickhoff SL-300/EP wskazał, że wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosi 1 634 mm. W związku z powyższym zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia powyższej rozbieżności.” W Wezwaniu nr 2 Zamawiający wskazał m.in.: „1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, w ramach wyjaśnień z dnia 09.10.2024 r. zadeklarował, iż dostarczy do Zamawiającego organy urabiające o następujących wymiarach i ilościach: a. organy urabiające lewy; razem 2 szt.), ⌀ ⌀ 2 000 o zabiorze 800 mm — ilość 1 komplet (na komplet składają się 1 organ prawy i 1 organ b. organy urabiające 2 000 o zabiorze 600 mm — ilość 2 komplety (na komplet składają się 1 organ prawy i 1 organ lewy; razem 4 szt.). Jednocześnie w Charakterystyce technicznej w pkt IV ppkt 4 i 5 oraz w dokumencie pn. Charakterystyka techniczna ⌀ kombajnu typu Eickhoff SL-300/EP na stronie 14 i 15 wykonawca wskazał komplet organów urabiających 2 000 mm±10%. W związku z powyższym zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia powyższej rozbieżności.” Zamawiający wyjaśnił, że w Postępowaniu przewidział procedurę odwróconą, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, oraz aukcję elektroniczną. Zamawiający stwierdził, że dopiero po przeprowadzeniu aukcji był uprawniony i zobowiązany do dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że wystosowane wezwania dotyczyły podmiotów środków dowodowych. Na potwierdzenie tego stanowiska Zamawiający powołał się na postanowienia zawarte w pkt 17.1, 7.1 oraz 10.1.8 SW Z, pkt VI Specyfikacji technicznej oraz§ 9 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z pkt 17.1 SW Z: „Zamawiający przeprowadzi postępowanie z wykorzystaniem „procedury odwróconej”, przewidzianej w art. 139 PZP, tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 10.1.8 SW Z: „W oparciu o przepis art. 126 ust. 2 PZP zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w pkt 6 oraz 7.1 SW Z: (…) oświadczenia i dokumenty wskazane w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ.” Zgodnie z pkt 7.1 SW Z: „O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 7.1.1. sytuacji finansowej, 7.1.2 zdolności technicznej.” Zgodnie z pkt VI Specyfikacji technicznej (stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia): „Dokumenty wymagane wraz z ofertą 1 Rysunek poglądowy/szkic/kombajnu w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami. 2 Wykaz elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich wymiarów i mas na jednostkach transportowych. Rysunki jednostek transportowych stanowią załącznik do SIWZ. 3. Schemat instalacji zraszania i chłodzenia. 4. Charakterystyka techniczna, określająca w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazane przez Zamawiającego parametry techniczne przedmiotu zamówienia w wyznaczonym przez niego zakresie, dopuszczalnym odchyleniu, wariancie lub równoważności podanymi w Specyfikacji technicznej.” Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) w przypadku dostarczania produktów: a ) próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego, b) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.” Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Mając na uwadze wskazane powyżej postanowienia SW Z oraz przepisy prawa Izba uznała, że dokumenty, o których mowa w pkt VI Specyfikacji technicznej, nie stanowią – jak twierdził Zamawiający – podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej. Aby określone oświadczenia lub dokumenty mogły stanowić podmiotowe środki dowodowe, to przede wszystkim zamawiający musi określić warunek udziału w postępowaniu, który wykonawcy będą obowiązani spełnić. Podmiotowe środki dowodowe służą dokonaniu przez zamawiającego oceny, czy wykonawca spełnia określony warunek udziału w postępowaniu poprzez porównanie treści podmiotowego środka dowodowego z treścią warunku udziału w postępowaniu. Przykładowo, jeżeli zamawiający ustanawia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej poprzez wskazanie wymaganego doświadczenia w realizacji określonych usług to żąda jako podmiotowego środka dowodowego wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ramach dokonywania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy zamawiający bada na podstawie złożonego wykazu usług i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie usług, czy wykonawca posiada wymagane doświadczenie, które zostało wskazane w opisie warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 116 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Natomiast w SW Z obowiązującym w Postępowaniu nie został określony żaden warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej wykonawcy. W konsekwencji należało uznać, że dokumenty wskazane w pkt VI Specyfikacji technicznej nie mogą stanowić podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo należy zauważyć, że w SW Z ani Specyfikacji technicznej nigdzie wprost nie wskazano, że dokumenty wymienione w pkt VI Specyfikacji technicznej stanowią podmiotowe środki dowodowe. W pkt 10.1.8 SW Z, na który powołał się Zamawiający, stwierdzono jedynie, że zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w pkt 6 oraz 7.1 SW Z: (…) oświadczenia i dokumenty wskazane w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z.” W pkt VI Specyfikacji technicznej dokumenty tam wymienione również nie zostały wprost oznaczone jako podmiotowe środki dowodowe, a jedynie dokumenty wymagane wraz z ofertą. Przede wszystkim jednak, jeszcze raz należy podkreślić, że w Postępowaniu nie został określony żaden warunek udziału w postępowaniu, celem wykazania którego miałyby te środki dowodowe być złożone przez wykonawcę. W ocenie składu orzekającego Izby dokumenty wymienione w pkt VI Specyfikacji technicznej służyły dokonaniu przez Zamawiającego przedmiotowego badania ofert złożonych w Postępowaniu, tj. sprawdzenia czy przedmiot oferty (kombajn ścianowy) odpowiada ustalonym przez Zamawiającego warunkom dotyczącym przedmiotu zamówienia. Wymaga zauważenia, że ww. dokumenty zostały wskazane w Specyfikacji technicznej, która zgodnie z pkt 4.2 SW Z stanowi szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (a nie opis warunków udziału w postępowaniu). Zdaniem składu orzekającego Izby należy odrzucić zaprezentowaną przez Zamawiającego interpretację postanowień SWZ, która narusza przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższym, wzywanie wykonawcy Eickhoff do wyjaśnienia ww. dokumentów na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp należy uznać za nieprawidłowe. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że działanie Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Pomimo częściowego podzielenia stanowiska Odwołującego, Izba uznała, że zarzut nr 2, jak również związany z nim zarzut nr 3, nie podlegają uwzględnieniu. Zarzut nr 2 został skonstruowany w następujący sposób: zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych. Po pierwsze, samo przekroczenie przez Zamawiającego uprawnień w zakresie kierowania wezwań do wykonawcy Eickhoff nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania, w ramach którego Odwołujący żąda odrzucenia oferty wykonawcy Eickfoff. Należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W kontekście zarzutów i żądań odwołania z naruszeniem przepisów ustawy, które ma wpływ na wynik postępowania, mielibyśmy do czynienia, gdyby Izba stwierdziła naruszenie przepisu art. 126 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i w konsekwencji zaproszenie tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Natomiast naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z wystosowanymi do wykonawcy Eickhoff wezwaniami nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Należy bowiem zauważyć, że nawet gdyby Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie skierowanych do wykonawcy Eickhoff wezwań (choć trzeba zauważyć, że takie żądanie nie zostało postawione w odwołaniu), to pozostałaby treść oferty (wraz z załącznikami) nieuwzględniająca udzielonych wyjaśnień. Jednakże zarzuty w odniesieniu do pierwotnej wersji oferty na obecnym etapie podlegałby odrzuceniu jako spóźnione – tak jak to miało miejsce w przypadku zarzutu nr 1. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że w przypadku zagadnień omówionych w pkt 3.2.3 oraz 3.2.4 Odwołujący wskazuje na zmodyfikowaną treść oferty wykonawcy Eickhoff, która to modyfikacja nie stanowiła odpowiedzi na żadne z wezwań Zamawiającego – zmiany zostały dokonane „przy okazji” składania wyjaśnień. Oznacza to, że w ww. zakresie uzasadnienie odwołania nie koresponduje z treścią postawionego zarzutu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2881/22 WYROK z dnia 18 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Jolanta Markowska Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Nuctech Warsaw Company Limited Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark Spółka Akcyjna z siedzibą w Złotkowie oraz Anglosec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark Spółka Akcyjna z siedzibą w Złotkowie oraz Anglosec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, oznaczonych w odwołaniu nr 1 - 4. 2. W zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2881/22 Uzasadnienie Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, nr ref. 134/PN/ZP/TLLZP/22 (dalej jako „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 lipca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 141-404781. I. W dniu 31 października 2022 r. wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o. o. (dalej jako „Konsorcjum”) w Postępowaniu, w zakresie: a) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że oferta jest zgodna z SWZ w zakresie: i. wymogu zagwarantowania dostępności części zamiennych oraz złożenia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z wymogiem z pkt 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ”), ii. wymogu złożenia dokumentacji technicznej w postaci projektu wstępnego montażu - dokument złożony przez Konsorcjum nie nosi znamion dokumentacji technicznej, iii. zaproponowanego sposobu montażu i wyboru oferowanego urządzenia EDS, podczas gdy zaoferowany projekt montażu jest niemożliwy do wykonania z uwagi na gabaryty urządzenia; iv. sposobu realizacji i podmiotu wykonującego prace montażowe urządzeń, b) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że Konsorcjum wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej - w zakresie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla tego partnera Konsorcjum, który wykona prace związane z uruchomieniem maszyn EDS; 2. wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu jako złożona przez podmiot niespełniający warunków udziału w postępowaniu, oraz niespełniająca wymogów określonych w SWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w związku z: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz pkt 6.24 SOPZ, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż na etapie składania ofert Konsorcjum nie złożyło przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 6.24 SOPZ tj. deklaracji producenta urządzeń EDS potwierdzającego dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty wykonania zamówienia, którego możliwość uzupełnienia nie została przewidziana w dokumentach zamówienia [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 1]; 2. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z p. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której złożona oferta nie obejmuje deklaracji producenta urządzeń EDS ws. dostępności części zamiennych przez minimum 10 lat od daty wykonania zamówienia [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 2]; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem z uwagi na dostępną wysokość w rejonie EDS wykazaną w obmiarze geodezyjnym stanowiącym załącznik do SWZ nie jest możliwe wykonanie robót wykazanych we wstępnym planie montażu, w sposób uwzględniający uwarunkowania przestrzenne i odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego co do zakresu ingerencji w istniejącą infrastrukturę [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 3]; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem Konsorcjum nie zapewniło wymaganego światła przejazdu 236 cm określonej w pkt 7.2 opisu przedmiotu zamówienia [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 4]; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z rozdz. V pkt. 1 pkt 2 b) SWZ - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której lider Konsorcjum wskazał, że jest odpowiedzialny za cały zakres prac, podczas gdy nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na montaż oferowanych urządzeń EDS, zaś partner konsorcjum Anglosec Sp. z o. o. został wskazany wyłącznie jako dostawca urządzeń, a ich montaż powierzono innym podmiotom - przez co nie wykazano spełnienia warunków udziału w postępowaniu [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 5]; 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieuprawnione faworyzowanie Konsorcjum, polegające na bezkrytycznym uznaniu złożonej oferty za zgodną z SWZ, pomimo istniejących i sygnalizowanych Zamawiającemu wątpliwości w tym zakresie, podczas gdy w na podstawie gołosłownych zarzutów Konsorcjum, oferta Odwołującego była uznawana za wadliwą; ujawnianiu Konsorcjum informacji o decyzjach podjętych w postępowaniu z wyprzedzeniem względem Odwołującego; utrudnianiu Odwołującemu dostępu do dokumentacji postępowania [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 6]. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, - odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz złożonej przez podmiot niespełniający warunków udziału w Postępowaniu, - dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu. Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 15 listopada 2022 r. II. Pismem wniesionym w dniu 15 listopada 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 - 4 jako zarzutów podniesionych po upływie terminu określonego w ustawie, a w przypadku nieuwzględniania przez Izbę tego wniosku - wniósł o oddalenie tych zarzutów. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych nr 5 6. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy: - wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (po stronie odwołującego), - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Dimark Spółka Akcyjna z siedzibą w Złotkowie oraz Anglosec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - Konsorcjum (po stronie zamawiającego). W piśmie wniesionym w dniu 16 listopada 2022 r. Konsorcjum przedstawiło stanowisko w sprawie. Konsorcjum wniosło o odrzucenie odwołania, wskazując na podniesienie zarzutów oznaczonych nr 1 - 4 po upływie terminu określonego w ustawie, względnie - o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1 - 4 odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że ww. zarzuty zostały podniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Uzasadniając zachowanie terminu do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał: Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 21 października 2022 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 31 października 2022 r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnia, że na wcześniejszych etapach Postępowania dwukrotnie składał do Krajowej Izby Odwoławczej, podnosząc w nich zarzuty dotyczące złożonej przez Konsorcjum oferty. W sprawie obydwu wspomnianych odwołań, zarejestrowanych pod sygn. akt KIO 2488/22 i 2736/22, Krajowa Izba Odwoławcza odmówiła merytorycznego rozpoznania zarzutów objętych zakresem niniejszego odwołania - wskazując, że dotyczą one czynności oceny oferty Konsorcjum, które nie zostały jeszcze dokonane lub o których wyniku Zamawiający nie informował wykonawców na wcześniejszych etapach Postępowania. Mając na uwadze powyższe, konieczne jest merytoryczne rozstrzygnięcie kwestii podnoszonych w niniejszym odwołaniu, z uwagi na prawo Odwołującego do skorzystania ze środków odwoławczych, gwarantowane zarówno w Dziale XI PZP, w Dyrektywie 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz.UE L 335 z 20.12.2007, s. 31), jak i w art. 45 w zw. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W świetle powyższego stanowiska Odwołującego za istotne należy uznać następujące zagadnienia, tj. (1) zasady liczenia terminu na wniesienie odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty innego wykonawcy w przypadku prowadzenia postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej, jak również (2) zagadnienie związania orzeczeniami Izby wydanymi na wcześniejszym etapie postępowania oraz prawo wykonawcy do korzystania ze środków odwoławczych. W odniesieniu do pierwszego z ww. zagadnień należy wskazać, że jak wynika z przepisów dotyczących ustalania terminów na wniesienie odwołania ustawodawca kierował się w tym zakresie m.in. zasadą, że odwołanie powinno być wnoszone w możliwie najwcześniejszym terminie. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 13 maja 2021 r. (XXIII Zs 28/21): celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. (...). Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 3 ustawy Pzp (odpowiednik art. 182 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r.) odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; 2) 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 28 lutego 2013 r. (III CZP 107/12) w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu ww. uchwały Termin do złożenia odwołania określony w art. 182 ust. 3 ZamPublU rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1 ZamPublU). Bez znaczenia jest przy tym to, czy czynności, o których uzyskał informację wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym czy też nie. Artykuł 182 ust. 3 ZamPublU ma zastosowanie wobec braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w toku postępowania przetargowego. Natomiast zgodnie z przepisem art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Zaproszenie do aukcji elektronicznej następuje zatem po przeprowadzeniu przez zamawiającego czynności badania ofert w zakresie zaistnienia podstaw do ich odrzucenia. W związku z tym kluczowe znaczenie dla ustalenia terminu na wniesienie odwołania wobec czynności zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy i w konsekwencji nieprawidłowego zaproszenia tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej ma czynność aukcji elektronicznej. Zgodnie z przepisem art. 232 ust. 2 ustawy Pzp w zaproszeniu zamawiający obowiązany jest poinformować wykonawcę o wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy, do którego zaproszenie jest kierowane. Wskazany obowiązek informacyjny nie dotyczy wyniku badania i oceny ofert pozostałych wykonawców. Jeżeli zatem informacja o wynikach badania i oceny pozostałych ofert nie została wykonawcy przekazana na etapie pomiędzy zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej a przeprowadzeniem aukcji, informację w tym zakresie wykonawca uzyskuje wraz z rozpoczęciem aukcji. Termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy winien być zatem liczony najpóźniej od przeprowadzenia aukcji elektronicznej, jeżeli informacja o wynikach badania i oceny ofert innych wykonawców nie została danemu wykonawcy przekazana wcześniej, a wykonawca dochował w tym względzie należytej staranności. W niniejszej sprawie wystosowane przez zamawiającego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej zawierały, zgodnie z przepisem art. 232 ust. 2 ustawy Pzp, informacje wyłącznie o indywidualnym wyniku badania i oceny oferty danego wykonawcy. Natomiast aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 27 września 2022 r., a zatem najpóźniej od tej daty należało liczyć termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na niespełnienie wymagań przedmiotowych (wobec zastosowania w postępowaniu procedury określonej w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp). Niemniej jednak, w treści odwołania wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22 Odwołujący sam wskazał, że informację o zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum powziął jeszcze na etapie poprzedzającym przeprowadzenie aukcji, tj. z zaproszenia do udziału w aukcji z dnia 21 września 2022 r. W świetle powyższych okoliczności nie powinno budzić wątpliwości, że podniesienie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na niespełnienie wymagań przedmiotowych (zarzuty oznaczone nr 1 - 4) w dniu 31 października 2022 r., podczas gdy zaproszenie do udziału w aukcji miało miejsce w dniu 21 września 2022 r. , a aukcja została przeprowadzona w dniu 27 września 2022 r. - należy uznać za spóźnione. W odniesieniu do zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 3 - 4 Konsorcjum w piśmie wniesionym w dniu 16 listopada 2022 r. przedstawiło stanowisko, że pomimo udostępnienia Odwołującemu projektu wstępnego Konsorcjum w dniu 5 października 2022 r. podniesienie ww. zarzutów było możliwe na wcześniejszym etapie postępowania, tj. w terminie liczonym od pozyskania przez Odwołującego informacji o wyniku badania i oceny oferty Konsorcjum. W piśmie tym Konsorcjum wskazało, że „cała retoryka Odwołującego sprowadza się do tezy, że urządzenie EDS produkcji SMITHS DETECTION model HI-SCAN 10080 XCT o standardowych wymiarach, nie zmieści się ze względu na jego wysokość, w istniejącej aktualnie przestrzeni sortowni, tj. na istniejącej antresoli (podeście technicznym). (...) Warto bowiem uwypuklić, że w treści odwołania z dnia 17 października 2022 roku (sygn. akt KIO 2736/22), Odwołujący wskazał, że wymiary standardowego urządzenia produkcji SMITHS DETECTION model HISCAN 10080 XCT są ogólnodostępne, a do pisma procesowego z dnia 24 października 2022 roku (sygn. akt KIO 2736/22) dołączył pobraną z Internetu informację techniczną standardowego urządzenia produkcji SMITHS DETECTION model HI-SCAN 10080 XCT zawierającą jej wymiary. (.) Łącząc tę okoliczność, z faktem, że część SWZ był operat geodezyjny oraz rzut antresoli (podestu technicznego), stanowiące odpowiednio załącznik nr 7 i 8 do SWZ, zawierające rzędne przestrzeni, w której mają zostać zamontowane urządzenia EDS, zarzut ewentualnego niezmieszczenia się urządzenia EDS produkcji SMITHS DETECTION model HI-SCAN 10080 XCT o standardowych wymiarach w istniejącej aktualnie przestrzeni sortowni, tj. na istniejącej antresoli (podeście technicznym) należało podnieść w odwołaniu wniesionym najpóźniej do dnia 03 października 2022 r.”. Odwołujący nie przestawił w tym zakresie stanowiska przeciwnego. Nawet jeżeliby uznać, że termin na podniesienie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 3-4 winien być liczony od daty udostępnienia Odwołującemu projektu wstępnego (5 października 2022 r.), to i tak nie zmieniałoby to oceny, że podniesienie ww. zarzutów w dniu 31 października 2022 r. należy uznać za spóźnione. Trzeba dodać, że termin do wniesienia odwołania (podniesienia zarzutów) jest terminem zawitym. Przepisy ustawy Pzp nie regulują instytucji przywrócenia tego terminu czy „przesunięcia” go na inny etap postępowania o udzielenie zamówienia. Należy również dodać, że ww. stanowisko dotyczące zasad liczenia terminu na wniesienie odwołania wobec czynności zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy w przypadku prowadzenia postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej było już wielokrotnie przedstawiane w orzecznictwie Izby, tak jak miało to miejsce m.in. w sprawie o sygn. akt KIO 2622/22. Wymaga jednak podkreślenia, że prawo do rozpoznania ww. zarzutów w ramach obecnego postępowania odwoławczego odwołujący wywodził przede wszystkim z faktu odmowy przez Izbę merytorycznego rozpatrzenia tych zarzutów w ramach wcześniejszych postępowań odwoławczych (oddalenie zarzutów wyrokiem z dnia 10 października 2022 r., KIO 2488/22, oraz umorzenie postępowania odwoławczego postanowieniem z dnia 26 października 2022 r. KIO 2736/22). W ramach stanowiska ustnego przedstawionego na posiedzeniu Odwołujący powołał się na prawo wykonawcy do skorzystania ze środków odwoławczych, wynikające zarówno z przepisów ustawy Pzp, prawa unijnego, jak i Konstytucji RP. Wskazał, że Zamawiający na wcześniejszych etapach postępowania nie informował o dokonaniu oceny Konsorcjum. Stwierdził również, że wyrok wydany w sprawie sygn. akt: KIO 2488/22 jest prawomocny i obowiązuje wszystkich. Ponadto przystępujący po stronie odwołującego wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powołał się na przepis art. 365 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego („KPC”), który w jego ocenie, mimo braku odesłania w ustawie Pzp do stosowania przepisów KPC, winien mieć w sprawie zastosowanie z uwagi na regulację art. 562 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższego stanowiska należy wskazać, co następuje: Prawo wykonawcy do rozpatrzenia zarzutów wobec czynności i zaniechań zamawiającego gwarantowane jest nie tylko przepisami dotyczącymi wnoszenia odwołań podlegających rozpoznaniu Krajowej Izby Odwoławczej, lecz również przepisami regulującymi prawo wniesienia skargi na orzeczenie Izby do Sądu Okręgowego - sądu zamówień publicznych. Jak wynika z treści odwołań wniesionych przez Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 2488/22 oraz KIO 2736/22 odwołujący przedstawiał odmienne - od zajętego w tych sprawach przez Izbę - stanowisko w zakresie sposobu liczenia terminów na podniesienie zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Nie zgadzając się z zapadłymi w tych sprawach rozstrzygnięciami Odwołujący powinien był je zaskarżyć do Sądu Okręgowego. Jak była już o tym mowa powyżej, przepisy ustawy Pzp nie regulują instytucji przywrócenia tego terminu czy „przesunięcia” go na inny etap postępowania o udzielenie zamówienia W ocenie składu orzekającego Izby nieskorzystanie przez Odwołującego z wszystkich przysługujących mu środków ochrony prawnej w ramach poprzednich postępowań odwoławczych stoi na przeszkodzie uznaniu, że postanowienie o odrzucenie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 - 4 w ramach obecnego postępowania odwoławczego oznacza pozbawienie wykonawcy prawa do wniesienia odwołania. Kwestia prawomocności orzeczenia Izby została w ustawie Pzp uregulowana wyłącznie w odniesieniu do orzeczenia Izby wydanego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c tejże ustawy. Zgodnie z przepisem art. 565 ust. 1 ustawy Pzp orzeczenie Izby, wydane na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c, staje się prawomocne odpowiednio z dniem upływu terminu do wniesienia skargi lub z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby wyroku oddalającego skargę. Natomiast ogólną regulacją dotyczącą wszystkich orzeczeń Izby jest przepis art. 562 ustawy Pzp normujący kwestię stwierdzenia wykonalności orzeczenia Izby. Zgodnie z tym przepisem: 1. Orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. 2. O stwierdzeniu wykonalności orzeczenia Izby sąd orzeka na wniosek strony. Strona jest obowiązana załączyć do wniosku oryginał lub poświadczony przez Prezesa Izby odpis orzeczenia Izby. 3. Sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby nadającego się do wykonania w drodze egzekucji, nadając orzeczeniu klauzulę wykonalności. Upływ terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Izby oznacza, że mamy w takim przypadku do czynienia z orzeczeniem, na które nie przysługuje środek odwoławczy (orzeczenie niezaskarżalne). Niezaskarżalność wyroku Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada pojęciu tzw. prawomocności formalnej orzeczenia sądu cywilnego, uregulowanej przepisem art. 363 KPC. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają odesłania do stosowania przepisów KPC. Wymaga jednak zauważenia, że przepisy KPC regulują nie tylko instytucję tzw. prawomocności formalnej orzeczeń sądu, ale również instytucję prawomocności materialnej (art. 365 KPC oraz art. 366 KPC regulujący tzw. powagę rzeczy osądzonej). Zgodnie z przepisem art. 365 § 1 KPC orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Natomiast zgodnie z przepisem art. 366 KPC wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami. Ww. przepisy określające zakres przedmiotowy i podmiotowy mocy wiążącej orzeczenia sądu mają niezwykle istotne znaczenie praktyczne i nie mogą być w drodze analogii, przy braku wyraźnego odesłania w ustawie Pzp, stosowane do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Ustawa Pzp zawiera własne regulacje, uwzgledniające specyfikę postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, tj. m.in. przepisy art. 528 pkt 4 oraz 5 ustawy Pzp. Jedynie zatem na marginesie przedstawionego powyżej stanowiska należy poczynić uwagę, że zgodnie z przeważającym stanowiskiem Sądu Najwyższego uregulowana w art. 365 KPC moc wiążąca prawomocnego orzeczenia dotyczy tylko samej treści sentencji orzeczenia, a nie poglądów prawnych i ustaleń faktycznych wyrażonych w jego uzasadnieniu (wyr. SN z 13.3.2008 r., III CSK 284/07, Legalis, wyr. SN: z 15.11.2007 r., II CSK 347/07, Legalis; z 5.7.2011 r., I PK 198/10, Legalis; z 12.5.2011 r., I PK 193/10, Legalis; z 3.10.2012 r., II CSK 312/12, Legalis; z 19.10.2012 r., V CSK 485/11, Legalis. wyr. z 12.5.2011 r., I PK 214/10, Legalis; w wyr. z 11.5.2011 r., I PK 194/10, Legalis). Jak wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 3 czerwca 2009 r. (IV CSK 511/08): Moc wiążąca prawomocnego orzeczenia (tzw. prawomocność materialna w sensie pozytywnym) zabezpiecza poszanowanie dla rozstrzygnięcia sądu ustalającego i regulującego stosunek prawny stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia. Wynikający z niej stan związania ograniczony jest jednak co do zasady - zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie Sądu Najwyższego tylko do rozstrzygnięcia zawartego w sentencji orzeczenia i nie obejmuje jego motywów (zob. m.in. wyroki SN: z dnia 13.1.2000 r., II CKN 655/98, nie publ.; z dnia 23.5.2002 r., IV CKN 1073/00, nie publ.; z dnia 15.11.2007 r., II CSK 347/07, nie publ.). Przedmiotem prawomocności materialnej jest jedynie ostateczny rezultat rozstrzygnięcia, a nie przesłanki, które do niego doprowadziły. Sąd nie jest więc związany zarówno ustaleniami faktycznymi poczynionymi w innej sprawie, jak i poglądami prawnymi wyrażonymi w uzasadnieniu zapadłego wyroku. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że nawet w sytuacji, w której przepisy ustawy Pzp przewidywałyby odesłanie do stosowania do orzeczeń Izby przepisów art. 365 i art. 365 KPC, Izba nie byłaby związana poglądami prawnymi dotyczącymi zasad liczenia terminu na podniesienie zarzutów wobec zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum, jak i ustaleniami faktycznymi w tym zakresie, przedstawionymi w uzasadnieniach uprzednio wydanych orzeczeń. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 3 w związku z art. 553 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 5 - 6 podlega oddaleniu. W ramach zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 5 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaniechał on odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji niespełniania warunku udziału w Postępowaniu, co Odwołujący wywiódł z dwóch okoliczności: 1) że odpowiedzialnym za cały zakres prac jest Lider Konsorcjum (Dimark S.A.), który nie posiada wymaganego przez zamawiającego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na montaż oferowanych urządzeń EDS, zaś 2) Partner Konsorcjum Anglosec Sp. z o. o. został wskazany wyłącznie jako dostawca urządzeń. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie Konsorcjum wprost wskazało, że zakresem prac Anglosec Sp. z o.o. jest jedynie dostawa i szkolenia, a reszta prac wykonywana jest przez Lidera Konsorcjum oraz podwykonawcę Dimark Group Sp. z o. o. (pkt 9 formularza ofertowego). Odwołujący zauważył, że w oświadczeniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (wg. załącznika nr 4 do SWZ), Konsorcjum również wskazało, że Anlgosec Sp. z o. o. nie będzie prowadziło żadnych prac poza dostawą urządzeń i szkoleniami. W ocenie Odwołującego wszelkie inne prace zostały przypisane domyślnie spółce Dimark S.A., względnie podwykonawcy Dimark Group Sp. z o. o. O ile bowiem zakres obowiązków Anglosec Sp. z o.o. jest ściśle ograniczony, precyzyjny (dostawa i szkolenia), o tyle zobowiązania Dimark S.A. są określone w sposób szeroki, otwarty - zatem, zdaniem Odwołującego, zasadne jest przyjęcie domniemania, że wszystkie prace niezastrzeżone wprost dla Anglosec Sp. z o.o. obciążają Dimark. W ocenie Odwołującego, z uwagi na fakt, że umowa (Załącznik nr 3 do SWZ) odróżnia pojęcia dostawy, montażu i uruchomienia urządzeń EDS (§ 1 ust. 2 podp. e), h)) nie sposób uznać, że pojęcie dostawy i uruchomienia urządzeń EDS są pojęciami tożsamymi. Obydwa te zdarzenia są przewidziane do wykonania w ramach Etapu 3, jednak traktowane są jako niezależne czynności, odmienne rodzaje prac do wykonania. Odwołujący przedstawił wykładnię ww. oświadczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie o podziale zadań (wg. załącznika nr 4 do SWZ), stwierdzając, że na gruncie oferty Konsorcjum i użytych w niej sformułowań, czynność uruchomienia urządzeń EDS wchodzi w zakres montażu, a nie dostawy. Ponadto Odwołujący przedstawił pogląd prawny, zgodnie z którym dokumenty dotyczące podziału zadań, których treść jednoznacznie wskazuje, iż członek Konsorcjum posiadający pozwolenie nie wykona prac, do realizacji których jest zobowiązany, nie mogą być uzupełniane. Są to bowiem istotne elementy oferty, od których zależy weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W ramach stanowiska ustnego przedstawionego na rozprawie Odwołujący stwierdził, że treść oświadczenia o podziale zadań jest również oświadczeniem co do sposobu wykonania zamówienia, a zatem treścią oferty. W związku z tym - wyjaśnił - nie postawił w tym zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia tego dokumentu. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, co następuje. W pkt V.1. 2) lit. b) Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu wymagając, aby wykonawcy posiadali zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące. Zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące stanowiło wymagany przez Zamawiającego podmiotowy środek dowodowy - pkt. VII.2.3 SWZ, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej odpowiedzią na pytanie nr 55. Natomiast odpowiedzią na pytanie nr 7 Zamawiający wyjaśnił, iż ww. zezwolenie w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ma posiadać wykonawca realizujący część zamówienia, do którego wymagane jest posiadanie zezwolenia. W ramach oferty Konsorcjum złożyło m.in. następujące dokumenty: - oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (na podstawie art.117 ust. 4 ustawy Pzp), - formularz oferty - wskazując jako podwykonawcę w pkt 9 Dimark Group sp. z o.o., - zobowiązanie podmiotu trzeciego w sprawie udostępnienia zasobów przez Dimark Group sp. z o.o. Ponadto w toku postępowania jako podmiotowy środek dowodowy Konsorcjum złożyło zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie oferowanych urządzeń EDS, wystawione dla Anglosec sp. z o.o. Okoliczność, że odpowiedzialnym za cały zakres prac jest Lider Konsorcjum nie wynika z żadnych dokumentów, które zostały złożone w postępowaniu, a wręcz przeciwnie, przeczy temu treść ww. oświadczenia o podziale zadań, złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W oświadczeniu tym wskazano, że Dimark S.A. zrealizuje następujące prace: Zarządzanie projektem, prace projektowe, prace montażowe i instalacyjne, nadzór autorski, natomiast Anglosec sp. z o.o. zrealizuje następuje prace: Dostawa urządzeń EDS, dostawa stacji roboczych, szkolenia. Natomiast w pkt 9 formularza oferty Konsorcjum wskazało jako podwykonawcę w zakresie prac montażowych: Dimark Group Sp. z o.o. Istotnie, w ww. oświadczeniu o podziale zadań nie zostało wskazane, że prace w zakresie uruchomienia urządzeń EDS zostaną zrealizowane przez wykonawcę Anglosec Sp. z o.o. Jednakże nie zostało również wskazane, że prace te zostaną wykonane przez inny podmiot. Inaczej rzecz ujmując, w ww. oświadczeniu nie zawarto wprost informacji, który podmiot zrealizuje prace z zakresu uruchomienia urządzeń EDS, do czego wymagane jest posiadanie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki. Zgodnie z ustalonymi na gruncie przepisu art. 65 Kodeksu cywilnego regułami wykładni oświadczeń woli należy jej dokonywać z uwzględnieniem tzw. kontekstu sytuacyjnego, tj. należy je tłumaczyć stosownie do okoliczności, w których zostały złożone. W ocenie składu orzekającego Izby okoliczności faktyczne złożenia ww. oświadczenia woli, w tym w szczególności fakt złożenia zezwolenia Prezesa Agencji Państwowej Agencji Atomistyki wystawionego dla Anglosec Sp. z o.o., nie pozwalają na przyjęcie wykładni ww. oświadczenia o podziale zadań, jaka została zaprezentowana w treści odwołania przez Odwołującego. Za całkowicie nieracjonalny należałoby uznać zamiar powierzenia prac polegających na uruchomieniu urządzeń EDS innemu podmiotowi niż Anglosec Sp. o.o., skoro wyłącznie ten podmiot posiada zezwolenie wymagane do wykonania tych prac. Jeszcze raz należy podkreślić, że ani w oświadczeniu o podziale zadań, ani w formularzu ofertowym, nie wskazano wprost, aby ww. prace miały zostać wykonane przez inny podmiot niż Anglosec Sp. z o.o. Natomiast jak wskazał sam Odwołujący, sporządzony przez Zamawiającego projekt umowy odróżnia pojęcia dostawy, montażu i uruchomienia. Takie rozróżnienie stosowane jest również przez Konsorcjum, o czym świadczy treść złożonej przez Przystępującego Nuctech umowy podwykonawczej pomiędzy Dimark S.A. a Anglosec sp. z o.o. Ponadto, skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, że oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp stanowi treść oferty i w związku z tym nie podlega uzupełnieniu. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie Izby oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp uznawane jest za podmiotowy środek dowodowy. Takie stanowisko zostało przedstawione np. w wyroku z dnia 18 stycznia 2022 r. (KIO 3795/21). W opinii Urzędu Zamówień Publicznych zatytułowanej „Oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jako podmiotowy środek dowodowy”1 stwierdzono: W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy 1 w związku z tym wyjaśnić, że w świetle art. 7 pkt 17 ustawy Pzp, środki służące potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu zaliczają się do podmiotowych środków dowodowych. Tym samym oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawców, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, stanowi podmiotowy środek dowodowy. Wobec braku wyraźnego wskazania w treści ww. oświadczenia o podziale zadań, który podmiot ma zrealizować prace polegające na uruchomieniu urządzeń EDS, zastosowanie mogła znaleźć procedura wezwania do uzupełnienia, uregulowana w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia ww. dokumentu nie został postawiony w odwołaniu. Niezależnie od tego, w obecnym stanie faktycznym sprawy nakazywanie Zamawiającemu wystosowania do Konsorcjum wezwania do uzupełnienia ww. oświadczenia należałoby uznać za zbędne. Oświadczenie w tym zakresie zostało już przedstawione w treści pisma z dnia 27 września 2022 r. , jak również wyjaśnienia w tym zakresie zostały złożone w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Okoliczność, że podmiotem realizującym prace polegające na uruchomieniu urządzeń EDS będzie Anglosec Sp. z o.o., potwierdza również treść umowy Konsorcjum z 2 września 2022 r. Nakazywanie zamawiającego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wyłączenie w celu powtórzenia przez Konsorcjum oświadczenia, które w toku postępowania zostało już złożone, należałoby uznać za przejaw nieuzasadnionego formalizmu. Zarzut oznaczony nr 6 podlegał oddaleniu jak zarzut nieskonkretyzowany w sposób dostateczny. W ramach uzasadnienia tego zarzutu odwołujący wyraził bardziej swoją refleksję na temat sposobu prowadzenia postępowania przez zamawiającego, niż wskazał na konkretne naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nie przedstawiając konkretnego opisu czynności zamawiającego, które mogłyby zostać ocenione pod kątem wskazanych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący uczynił rozpoznane tego zarzutu niemożliwym. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: 17 …

…Sygn. akt: KIO 646/22 WYROK z dnia 28 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Członkowie: Piotr Kozłowski Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie, Impel System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Poczcie Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie, Impel System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2022 roku oraz dokonanie ponownej czynności wezwania wyżej wymienionych wykonawców do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.); 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie, Impel System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego - Poczty Polskiej S.A. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie, Impel System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt KIO 646/22 Uzasadnienie Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „PP S.A.”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 376 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i na podstawie art. 132-139 ustawy Pzp w związku z art. 378 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp pn. „Świadczenie kompleksowych usług w zakresie sprzątania i utrzymania w czystości powierzchni wewnętrznej i zewnętrznej budynków użytkowanych przez jednostki Poczty Polskiej S.A. na terenie całej Polski” (znak sprawy: BZA.2600.416.2021/DTPN) (dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 24 listopada 2021 roku pod numerem: 2021/S 228-601633. W dniu 25 lutego 2022 roku Zamawiający dokonał czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie, Impel System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący” oraz „Praxima”) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp 7 marca 2022 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec wskazanej powyżej czynności i zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty Odwołującego; 2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 117 ust. 1-4 ustawy Pzp oraz w związku z przepisem art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm., dalej: „k.p.c.”) i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwe wezwanie przez Zamawiającego Odwołującego do złożenia oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wezwania Odwołującego, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania prawidłowej oceny oferty Odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 25 lutego 2022 roku na podstawie przekazanego przez Zamawiającego pisma z dnia 25 lutego 2022 roku (znak: BZA.2600.416(28).2021/DTPN) powziął informację o treści wezwania Odwołującego do złożenia dokumentu w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie zgadza się z zasadnością takiego wezwania Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że z wykładni literalnej art. 117 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że polski ustawodawca przyznał Zamawiającemu uprawnienie do określenia szczególnego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego. Praxima podkreślił, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie skorzystał z wyżej wymienionego uprawnienia i zaniechał opisu w SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunków udziału. W konsekwencji - w ocenie Odwołującego - nie zostały wypełnione przesłanki wynikające z dyspozycji przepisu art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a tym samym po stronie wykonawców nie został zaktualizowany żaden obowiązek prawny wynikający z przywołanego przepisu. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł wadliwość wezwania Zamawiającego z dnia 25 lutego 2022 roku w dwóch aspektach w kontekście nieprawidłowego doręczenia przez PP S.A. pisma Odwołującemu. Po pierwsze Praxima zaznaczył, że dokument z wezwaniem z dnia 25 lutego 2022 roku został dodany przez Zamawiającego wyłącznie na Platformę SmartPZP, jednakże bez faktycznego przekazania treści dokumentu do Odwołującego lub przekazania mu informacji o fakcie zamieszczenia tego dokumentu. Żadne automatyczne powiadomienie o tym fakcie nie zostało przesłane do Odwołującego na przypisany do jego konta adres poczty elektronicznej. Zdaniem Odwołującego wezwanie z dnia 25 lutego 2022 roku nie zostało przekazane w sposób pozwalający adresatowi na zapoznanie się z jego treścią z powodów obciążających Zamawiającego. Brak powiadomienia miał charakter niezależny od Odwołującego. Wynikał on wyłącznie z przyczyn leżących po stronie Operatora Platformy i w związku z powyższym, nie można przyjąć, że wezwanie zostało skutecznie doręczone Odwołującemu. Odwołujący podkreślił, że ocena skuteczności doręczenia oświadczenia składanego za pomocą środków komunikacji elektronicznej podlega przepisom art. 61 § 2 k.c., zgodnie z którym „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”. Jak wskazał Praxima, zgodnie z ogólną regułą art. 6 k.c., to na składającym oświadczenie woli (nadawcy) spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie woli doszło do adresata w taki sposób, że adresat mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności (w tym przypadku ciężar ten obciąża Zamawiającego). Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wprowadził jakiegokolwiek domniemania skuteczności doręczenia korespondencji do wykonawców. Tym bardziej zatem istotne znaczenie miały automatycznie generowane powiadomienia wysyłane na adres poczty elektronicznej wykonawców, które dawały możliwość uzyskania wiedzy o nowej korespondencji, a zatem stwarzały realną (a nie formalną) możliwość zapoznania się z oświadczeniem skierowanym do wykonawcy. Po drugie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że przedmiotowe wezwanie skierował wadliwie do uczestnika konsorcjum tj. spółki „System sp. z o.o.”. Odwołujący wyjaśnił, że w składzie jego konsorcjum nie było takiego podmiotu. W związku z tym należy uznać, że wezwanie nie zostało skierowane do wykonawcy, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Odwołującego w rezultacie wezwanie PP S.A. z dnia 25 lutego 2022 roku nie wywołuje żadnych skutków prawnych na gruncie przepisów ustawy Pzp. W dniu 21 marca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność oraz bezprzedmiotowość podniesionych w nim zarzutów oraz złożonych wniosków. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący mylnie interpretuje art. 117 ust. 4 Pzp. Jak zauważyła PP S.A. zasady stosowania art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, poza jasnymi i bezspornymi w tym względzie postanowieniami SWZ, wynikają jednoznacznie z treści przywołanego przepisu, który wskazuje: 1) kto („wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia”), 2) co („oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy”) ma obowiązek dołączyć do oferty, a także 3) w jakim przypadku („w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3”). Zamawiający podkreślił, że nie ulega wątpliwości, iż w niniejszej sprawie wystąpił „przypadek”, o którym mowa w art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. PP S.A. wskazała, że sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunku dotyczącego doświadczenia, postawionego w rozdz. VIII ust. 1 lit. d) SWZ, został przez niego opisany w odpowiedziach na pytania do SWZ. Ponadto Zamawiający zaznaczył, że załączony dokument - plik pdf „416.2021_cz. 5 8 14_wezwanie - Praxima Krakpol” z wezwaniem z dnia 25 lutego 2022 roku, BZA.2600.416(28).2021/DTPN, dotarł do Odwołującego w taki sposób, że Praxima mógł zapoznać się z jego treścią i zawartością, w szczególności powyższy dokument i jego treść został wprowadzony w odpowiedni sposób do platformy zakupowej SmartPZP, co potwierdzają dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie. Nadto w ocenie Zamawiającego omyłka pisarska w treści wezwania z dnia 25 lutego 2022 roku dotycząca nazwy jednego z uczestników konsorcjum nie ma w niniejszej sprawie znaczenia, w szczególności biorąc pod uwagę przyjęte w Postępowaniu zasady komunikacji. Zamawiający podniósł, że nazwa lidera konsorcjum, reprezentującego wszystkie trzy podmioty w ramach konsorcjum, które tworzy Odwołujący, wskazana została prawidłowo i to liderowi konsorcjum wezwanie zostało doręczone. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z rozdz. III ust. 3 SWZ „Postępowanie prowadzone jest w języku polskim przy użyciu środka komunikacji elektronicznej - Platformy SmartPZP (zwanej dalej „Platformą”) pod adresem:. W myśl rozdz. X ust. 11 SWZ „Przyjmuje się, że dokument przekazywany przez Zamawiającego został doręczony Wykonawcy w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią w dniu, w którym dokument ten został zapisany na serwerze, na którym działa Platforma”. Zamawiający, działając na podstawie art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, określił w SWZ, dla każdej części zamówienia, warunek udziału w postępowaniu dotyczący niezbędnego doświadczenia wykonawcy (rozdz. VIII ust. 1 lit. d) SWZ), celem umożliwienia realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Powyższy warunek dotyczy wszystkich wykonawców chcących ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Sposób wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia był tłumaczony wszystkim wykonawcom w odpowiedziach na pytania do SWZ, które zostały opublikowane na platformie zakupowej SmartPZP. Zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 12 stycznia 2022 roku wskazał co następuje: W odpowiedzi na pytanie nr 15 Zamawiający zaznaczył, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w brzmieniu określonym w rozdziale VIII ust. 1 lit. d) SWZ, odpowiednio dla części, na którą składana jest oferta, mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę na stan prawny wynikający z art. 117 ust. 3-4 Pzp. Odpowiadając na pytanie nr 17 PP S.A. wyjaśniła, że „(...) do SWZ nie dołącza wzoru oświadczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z którego wynika, które usługi wykonują poszczególni Wykonawcy. Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawca powinien złożyć na przygotowanym przez siebie dokumencie zgodnie z wymogami określonymi w SWZ i Pzp”. Dnia 1 lutego 2022 r. w wyjaśnieniach treści SWZ Zamawiający poinformował również, że co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia winien samodzielnie wykazać się usługami, które potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 1 lit. d) SWZ, chyba że w celu potwierdzenia spełniania warunków wykonawcy polegają na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby na zasadach przewidzianych w SWZ i ustawie Pzp. Odwołujący złożył ofertę w częściach: 1-5, 7, 8, 10-12, 14, 15, objętych Postępowaniem. Odwołujący w pkt 2 formularza ofertowego oświadczył, że zapoznał się z SWZ i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w niej zawarte. Odwołujący nie skarżył treści SWZ w Postępowaniu. Odwołujący nie dołączył do oferty oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z którego wynikałoby, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy (członkowie konsorcjum). Przedmiotowe oświadczenie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli złożyć wraz z ofertą zgodnie z rozdz. XVI ust. 1 pkt 6 SWZ oraz ogłoszeniem o zamówieniu. W dniu 25 lutego 2022 roku pismem znak: BZA.2600.416(28).2021/DTPN Odwołujący został przez Zamawiającego wezwany do złożenia oświadczenia wskazanego w art. 117 ust. 4 Pzp oraz w rozdziale XVI ust. 1 pkt 6 SWZ w terminie do 3 marca 2022 r. Powyższy plik został zamieszczony przez Zamawiającego na platformie zakupowej SmartPZP, wykorzystywanej do kontaktowania się przez PP S.A. z wykonawcami w przedmiotowym Postępowaniu i zapisany na jej serwerach w dniu 25 maja 2022 roku o godz. 14:25:08. Pomimo upływu terminu wyznaczonego w wyżej wymienionym wezwaniu, Odwołujący nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający zaadresował wezwanie z dnia 25 lutego 2022 roku do Konsorcjum w składzie: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie (Lider Konsorcjum), System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum) oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum). W niniejszym Postępowaniu ofertę złożyło Konsorcjum w następującym składzie: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie (Lider Konsorcjum), Impel System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum) oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum). Przedmiotowe wezwanie zostało przekazane wykonawcy Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie o loginiea.o. PRK@impel.pl, poprzez platformę zakupową SmartPZP. W rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nie widnieje spółka System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający Izby stwierdził, że wezwanie z dnia 25 lutego 2022 roku nie było skuteczne, gdyż zostało skierowane do konsorcjum w składzie: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie (Lider Konsorcjum), System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum) oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum) tj. do konsorcjum, które nie złożyło oferty w Postępowaniu. W ocenie Izby istotne dla prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców jest właściwe oznaczenie w wezwaniu podmiotu, na którego zostały nałożone określone obowiązki. Wezwanie powinno być zatem zaadresowane do prawidłowo oznaczonego konsorcjum, które bierze udział w Postępowaniu tj.: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie (Lider Konsorcjum), Impel System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum) oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum) tj. konsorcjum, które faktycznie zostało zawiązane na potrzeby Postępowania. Podczas rozprawy Odwołujący podniósł, że konsorcjum w składzie: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie (Lider Konsorcjum), System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum) oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum) nigdy nie powstało. Ponadto Odwołujący złożył dowód w postaci zrzutu ekranu ze strony na okoliczność wykazania, że w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego brak jest spółki System Sp. z o.o. Izba oceniła ten dowód jako nieprzydatny. Z treści przedmiotowego dowodu wynika bowiem jedynie, że „Nie wybrano rejestru”, a zatem na jego podstawie nie można jednoznacznie stwierdzić, iż spółka System Sp. z o.o. nie istnieje. Niezależnie od powyższego Izba z urzędu posiłkując się danymi z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego udostępnionej bezpłatnie, w ogólnodostępnych sieciach teleinformatycznych, zawierającej aktualne i pełne informacje o podmiotach wpisanych do Rejestru (oficjalna strona Ministerstwa Sprawiedliwości ustaliła, że w rejestrze przedsiębiorców KRS nie widnie spółka działająca pod firmą System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, która została oznaczona w wezwaniu z dnia 25 lutego 2022 roku jako Partner Konsorcjum. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym omyłka pisarska w treści wyżej wymienionego wezwania dotycząca nazwy jednego z uczestników konsorcjum, nie ma w niniejszej sprawie znaczenia, z uwagi na to, że nazwa lidera konsorcjum, reprezentującego wszystkie trzy podmioty w ramach konsorcjum, które tworzy Odwołujący została wskazana prawidłowo tj. Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie. Należy podkreślić, że zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Izba zauważa, że w przypadku podmiotów funkcjonujących w obrocie prawnym, takich jak osoby prawne, oznaczenie spółki powinno być zgodne z wpisem w odpowiednim rejestrze. Zatem do ustalenia, czy dany podmiot rzeczywiście istnieje konieczne jest zidentyfikowanie danych zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym. W stanie faktycznym niniejszej sprawy trudno więc zgodzić się z twierdzeniem PP S.A, że doszło do oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie błędnego oznaczenia firmy, pod którą działa partner konsorcjum. Odnośnie kwestii przekazania wezwania Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie Izba wskazuje, że Zamawiający wykazał, iż wezwanie z dnia 25 lutego 2022 roku zostało doręczone wyżej wymienionemu podmiotowi poprzez platformę zakupową SmartPZP, jednak w świetle przedstawionych powyżej okoliczności, iż zostało ono skierowane do wadliwie określonego adresata, zasadnym jest stwierdzenie, że przedmiotowe wezwanie nie było skuteczne. Izba zauważa, że przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że wezwanie z dnia 25 lutego 2022 roku było prawidłowe - pomimo błędu popełnionego przez Zamawiającego prowadziłoby do najdalej idącego skutku w postaci odrzucenia oferty Odwołującego. Takie działanie - w ocenie Izby - naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na zasadzie analogii skład orzekający podkreśla, że chociażby na gruncie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 735 ze zm., dalej: „k.p.a.”) ustawodawca szczególny nacisk kładzie na prawidłowe oznaczenie strony w decyzji administracyjnej. W doktrynie przyjmuje się, że oznaczenie strony powinno być podane w decyzji w taki sposób i w takim zakresie, aby umożliwiło jej jednoznaczną identyfikację. Organ administracji publicznej, wydając decyzję administracyjną, powinien działać w oparciu o określony stan faktyczny. Z tego względu wydawanie decyzji z opisem podmiotu administrowanego, który pod daną nazwą nie funkcjonuje w obrocie prawnym, stanowi naruszenie dyspozycji przepisu art. 107 k.p.a., gdyż wymóg oznaczenia strony dotyczy prawidłowego oznaczenia. W przypadku podmiotów funkcjonujących w obrocie prawnym, takich jak osoby prawne, oznaczenie stron postępowania powinno być zgodne z wpisem w odpowiednim rejestrze (wyr. NSA z 15.1.2002 r., II SA 2348/00, Legalis; wyr. WSA w Bydgoszczy z 13.12.2006 r., II SA/Bd 652/06, Legalis; wyr. WSA w Warszawie z 14.4.2008 r., VII SA/Wa 2183/07, Legalis). Co więcej - jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 maja 2008 roku wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt II GSK 73/08 - decyzja zawierająca dane dotyczące podmiotu, który w rzeczywistości nie istnieje, nie może pozostać w obrocie. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest wskazanie, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy kluczowe są trzy kwestie: po pierwsze - wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu jest konsorcjum w składzie: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie (Lider Konsorcjum), Impel System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum) oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum); • po drugie - konsorcjum w składzie: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie (Lider Konsorcjum), System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu • (Partner Konsorcjum) oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum) nie jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu i - jak twierdzi Odwołujący - nigdy nie zostało zawiązane; • po trzecie - spółka System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie widnieje w rejestrze przedsiębiorców Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. Kolejno Izba podkreśla, że bezspornym jest, iż Odwołujący w niniejszym Postępowaniu nie złożył oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z którego wynika, które usługi wykonują poszczególni wykonawcy, pomimo wymogu złożenia takiego dokumentu wraz z ofertą zgodnie z rozdz. XVI ust. 1 pkt 6 SWZ. Zamawiający określił w SWZ warunki dotyczące udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia oraz opisał sposób ich spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach odpowiedzi na pytania do SWZ, a zatem zaktualizowała się przesłanka złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Jak podkreśliła PP S.A. podczas rozprawy, pozostali wykonawcy biorący wspólnie udział w Postępowaniu złożyli oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, natomiast nie przedłożył go jedynie Odwołujący. Wobec powyższego mając na uwadze zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców - wynikające z przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - oraz fakt, że inni wykonawcy wypełnili obowiązek wynikający z postanowień SWZ oraz treści przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp - w ocenie Izby - Odwołujący winien złożyć Zamawiającemu przedmiotowe oświadczenie. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że obecnie nie jest to etap kwestionowania zapisów SWZ. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości dotyczące złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp mógł zwrócić się do PP S.A. z wnioskiem o wyjaśnienia treści SWZ bądź złożyć odwołanie w przedmiotowym zakresie, jednak tego nie uczynił. Wobec powyższego zapisy SWZ przyjęły charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, wykonawców jak i Izbę. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Jednocześnie skład orzekający nakazał Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania z dnia 25 lutego 2022 r. oraz dokonanie ponownej czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebinie, Impel System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: .................................................... Członkowie: ............................................ 12 …

…Sygn. akt KIO 770/25 Warszawa, 14 marca 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika 14 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 3 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa rozdzielni SN 15 kV wraz z transformacją 110/15 kV w stacji W N Bydgoszcz Zachód oraz powiązaniami z istniejącą siecią SN 15 kV. – Dokumentacja projektowa i wykonawstwo (RPUZ/B/0108/2024/OD/ZIR/RI). prowadzonym przez zamawiającego: ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych „MEGA-POL” S.A. z siedzibą w Bydgoszczy [„Przystępujący”] orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Uzasadnie nie ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej: „„Zamawiający”}prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa rozdzielni SN 15 kV wraz z transformacją 110/15 kV w stacji W N Bydgoszcz Zachód oraz powiązaniami z istniejącą siecią SN 15 kV. – Dokumentacja projektowa i wykonawstwo (RPUZ/B/0108/2024/OD/ZIR/RI).Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 września 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 185 pod poz. 571183. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 19 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych „MEGA-POL” S.A. z siedzibą w Bydgoszczy{dalej: „Mega-Pol” lub „Przytsępujący”}. 3 marca 2025 r. Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy {dalej również: „Artem” lub „Odwołujący”}wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności i zaniechań czynności względem Mega-Polu, o których mowa w poniższych zarzutach. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 128 ust. 4 w zw. z art. 362 pkt 1 i w zw. art. 16 pkt 2 – przez zaniechanie wezwania Mega-Polu do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonych podmiotowych środków dowodowych, w szczególności wykazu oraz załączonych do niego referencji wystawionych 20.01.2021 r. i 18.07.2022 r. przez Zamawiającego, oraz prowadzenia postępowania w sposób nieprzejrzysty. 2.Art. 128 ust. 5 w zw. z art. 362 pkt 1 i w zw. z art. 16 pkt 2 – przez zaniechanie wezwania Biura ProjektowoWykonawczego „Energotelprojekt” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz BPW Energotelprojekt sp. z o.o. o przedstawienie informacji i dokumentów potwierdzających, w jakim zakresie Mega-Pol wykonał odpowiednio zamówienia: 1) Projekt i budowa stacji 110/15RV GPZ Kostrzyn II, 2) Przebudowa stacji W N/SN Fałkowo, objęte wspomnianymi powyżej referencjami Zamawiającego, oraz prowadzenia postępowania w sposób nieprzejrzysty [zarzut ewentualny w stosunku do poprzedniego]. 3.Art. 128 ust. 1 w zw. z art. 362 pkt 1 i w zw. z art. 16 pkt 2 – przez zaniechanie wezwania Mega-Polu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu oraz załączonych do niego referencji oraz prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty [zarzut ewentualny w stosunku do poprzedniego]. Powyższe zarzuty, oparte o wspólną podstawę faktyczną, zostały dodatkowo doprecyzowane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Dokonania czynności, o których mowa w zarzutach odwołania, w tej samej gradacji ewentualności. Przystępujący w piśmie z 13 marca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, szczegółowo odnosząc się do zawartych w nim zarzutów i zgłaszając dowody dla wykazania, że w istotnym zakresie uczestniczył w wykonaniu zamówień, które opisał w wykazie i potwierdził referencjami, w tym podkreślając fakt, że chodziło o tego samego Zamawiającego. 14 marca 2025 r. pismem z tej daty Odwołujący wycofał powyższe odwołanie i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp oraz o zwrot 90% uiszczonego wpisu od odwołania. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia z udziałem Stron i Przystępującego w tej sprawie odwoławczej. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 1 pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie. O kosztach tego postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 575 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) – nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu (wniosku o zasądzenie innych kosztów od Odwołującego nie złożono). …

…Sygn. akt KIO 2710/25 Warszawa, 13 sierpnia 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 8 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja systemu radiołączności na I linii metra (WP.25.00234.2024.S.P.PISI) prowadzonym wspólnie przez zamawiających: Metro Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego [„Zamawiający”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Zamawiających z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiających solidarnie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Metro Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wspólnie z Miastem Stołecznym Warszawa – Zarządem Transportu Miejskiego {dalej: „Zamawiający”} prowadzą na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz.1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp” itp.} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Modernizacja systemu radiołączności na I linii metra (WP.25.00234.2024.S.P.PISI). Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 lutego 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 32 pod poz. 102641. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 18 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty złożonej przez Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Gülermak”} oraz o unieważnieniu powyższego postępowania. 30 czerwca 2025 r. Gülermak {dalej również: „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższych czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 362 pkt 1 – przez bezzasadne uznanie, że Gülermak nie wykazał zgodności oferowanych rozwiązań z warunkami zamówienia, gdyż nie przedstawił stosownych przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy złożone przez Gülermaka środki dowodowe potwierdzają zgodność oferowanych rozwiązań z SW Z (warunkami zamówienia), natomiast Zamawiający zdaje się pomijać treść dokumentacji postępowania oraz całkowicie zignorował treść wyjaśnień złożonych przez Gülermak i załączonych do nich dokumentów, w tym dokonał sprzecznych z ich treścią ustaleń [zarzut główny]. 2. Art. 255 pkt 2 i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 362 pkt 1 – przez bezzasadne unieważnienie postępowania, zaniechanie wyboru oferty Gülermaka jako najkorzystniejszej i zaniechanie udzielenia mu zamówienia, w sytuacji gdy jego oferta niezasadnie została odrzucona, gdyż spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego [zarzut wynikowy]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Gülermaka. 2.Powtórzenie badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 6 sierpnia 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: W Informacji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy pzp, tj. ponieważ wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający zawarł następujące uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Gülermaka [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: Uzasadnienie faktyczne: W dniu 09.05.2025 Zamawiający, działając na podstawie pkt.12.2 SW Z oraz zgodnie z art.107 ust.2 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych przez Zamawiającego w pkt 12.1 SW Z i w wykazie stanowiącym integralną część oferty (zał. nr 3c do SW Z – dalej: „Wykaz"), tj. deklaracji zgodności (DoC) z Normami EMC obowiązującymi w UE w tym EMC w kolejnictwie, wydanej przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela dla następujących oferowanych w Wykazie urządzeń: 1)nr 3 „Rejestrator” oferowane urządzenie: Motorola Solutions DCX9000 Software zainstalowane na Hewlett Packard Fnterprise Company ProUant DL360 Server 2)nr 4 „Konsole radiołączności" oferowane urządzenie: Motorola Solutions DCX9000 software zainstalowane na HP Inc. Pro Tower 400 G9 comptuer 3)nr 5 „Stacja czołowa MU-OMU Optical Master Unit” oferowane urządzenie: See Telecom 170210-imopąr UHF-OMU-V2 4)nr 6 „Wzmacniacze retransmisji sygnałów TETRA RU – Remote Unit” oferowane urządzenie: See Telecom 170720LmHopgr FF-DIRRAC 5)nr 7 „Radiotelefon przenośny” oferowane urządzenie: Motorola Solutions MTP3550 TETRA Portable Radio. Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe. Po analizie ich treści Zamawiający stwierdził poniższe niezgodności z treścią oferty Wykonawcy oraz z dokumentami zamówienia: 1)dla pozycji 3 (Rejestrator) zamiast deklaracji zgodności dla wskazanego w ofercie urządzenia Hewlett Packard Enterprise Company ProLiant DL360, Wykonawca przedstawił dokument dla urządzenia VECOW ECX-3000 PoE; 2)dla pozycji 4 (Konsola radiołączności) zamiast deklaracji zgodności dla wskazanego w ofercie urządzenia HP Inc. Pro Tower 400 G9, Wykonawca przedstawił dokument dla urządzenia VECOW ABP-3000-8665U; 3)dla pozycji 5 (Stacja czołowa MU OMU – Optical Master Unit) oraz dla pozycji 6 (Wzmacniacze retransmisji sygnałów TETRA RU – Remote Unit) zamiast wymaganych Deklaracji Zgodności, Wykonawca złożył oświadczenie producenta, że oferowane urządzenia „zostały zaprojektowane i wykonane z myślą o zapewnieniu ich kompatybilności elektromagnetycznej zgodnie z podstawnymi wymogami Dyrektywy 2014/30/UE czyli m.in. wymaganej normy EN 50121”. Jednocześnie wraz z przedmiotowymi środkami dowodowymi Wykonawca złożył również pismo, w którym wyjaśnił, że w odniesieniu do pozycji nr 3 i 4 Wykazu „(...) Motorola Solutions DCX9000 Software stanowi jedno, kompleksowe rozwiązanie, obejmujące zarówno aplikację niezbędną do realizacji przedmiotu zamówienia (Motorola DCX-9000), jak i konsolę (Vecow ABP-3000) oraz serwer (Vecow ECX-3000)”. Dalej Wykonawca wyjaśnił, że: „(...) celem realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji 3 i 4 nie jest konieczne żadne inne wyposażenie poza przez nich zaoferowanym (aplikacja, konsola oraz serwer). Wykonawca nieświadom tego, kierując się rekomendacjami producenta co do sprzętu, w ofercie wskazał dodatkowo także na sprzęt HP. Nie jest on jednak niezbędny celem zrealizowania przedmiotu zamówienia (...)”. Na potwierdzenie powyższego, Wykonawca dołączył do oferty stanowisko (pismo) dostawcy urządzeń VECOW – AIR Telekomünikasyon Çözömleri Tic. San. A.Ş. Zamawiający nie podzielił stanowiska Wykonawcy. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (innej niż poprawa omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp). W związku z powyższym wszelkie wyjaśnienia i uzupełnienia oferty muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości jej pierwotnej treści. Niedopuszczalne jest w szczególności oferowanie przez Wykonawcę w procedurze wyjaśnień i uzupełnień dotyczących treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 107 i 223 ustawy Pzp) innych urządzeń lub urządzeń o innych parametrach i właściwościach niż wynikające ze złożonej oferty. Wykonawca w załączniku nr 3C do SW Z w pozycjach nr 3 oraz 4 zobowiązany był wskazać producenta oraz typ/model oferowanego urządzenia. Wykonawca w powyższych pozycjach wskazał, że oferowanymi urządzeniami są odpowiednio: Ø „Hewlett Packard Enterprise Company ProLiant DL360” w pozycji nr 3; Ø „HP Inc. Pro Tower 400 G9 w pozycji nr 4”; i dla ww. urządzeń Wykonawca zobowiązany był przedstawić wymagane deklaracje zgodności (DoC) z Normami EMC obowiązującymi w UE w tym EMC w kolejnictwie. Wykonawcza uchybił przedmiotowemu wymogowi gdyż nie złożył wymaganych dokumentów ani wraz z ofertą ani w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 09.05.2025. W odniesieniu do pozycji 5 (Stacja czołowa MU OMU – Optical Master Unit) oraz pozycji 6 (Wzmacniacze retransmisji sygnałów TETRA RU – Remote Unit) Zamawiający jednoznacznie wymagał złożenia Deklaracji Zgodności (DoC) z normami EMC obowiązującymi w kolejnictwie dla oferowanego urządzenia. W złożonym oświadczeniu producent nie zadeklarował jednoznacznie takiej zgodności w związku z czym takie oświadczenie nie wypełnia wymogów Zamawiającego wskazanych w SWZ. Mając powyższe na uwadze Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał, że następujące oferowane przez niego urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego określone w Specyfikacji Technicznej: Ø Pozycja nr 3 w Wykazie: „Rejestrator” Ø Pozycja nr 4 w Wykazie: „Konsole radiołączności” Ø Pozycja nr 5 w Wykazie: „Stacja czołowa MU OMU – Optical Master Unit” Ø Pozycja nr 6 w Wykazie: „Wzmacniacze retransmisji sygnałów TETRA RU – Remote Unit” Uzasadnienie prawne: Treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia wskazanymi w pkt.12.1 SW Z (z uwzględnieniem zmiany treści SW Z określonej w piśmie nr 3 z dnia 11.04.2025 – odpowiedź na pytanie nr 53). Oferta podlega odrzuceniu zgodnie z pkt 25 SW Z, na podstawie przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, w tym szczegółowo opisuje przebieg badania oferty Gülermaka oraz wyczerpująco i zrozumiale wyjaśnia, z czego wynikają i na czym polegają stwierdzone przez Zamawiającego niezgodności z warunkami tego zamówienia. Natomiast wspólna podstawa faktyczna głównego zarzutu odwołania w odniesieniu do odrzucenia oferty Gülermaka w poz. 3. i 4. oraz w poz. 5. i 6. wypełnionego załącznika nr 3C do SW Z polega na nieadekwatnym przedstawieniu stanu rzeczy co do zakresu wskazanych w dokumentach tego zamówienia norm dotyczących elektromagnetycznej kompatybilności (w skrócie „EMC” od ang. Electromagnetic Compability) obowiązujących w UE dla kolejnictwa, z którymi potwierdzenia zgodności oferowanych urządzeń (w tym odpowiednio dla rejestratora, konsoli radiołączności, stacji czołowej MU OMU i wzmacniacza retransmisji sygnałów TETRA RU) w postaci deklaracji zgodności (w skrócie: „DoC”), wydanej przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela, wymagał Zamawiający zgodnie z pkt 12.1. [odpowiednio ppkt 5), 7), 9) i 11)] SW Z. Przy czym zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/30/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do kompatybilności elektro-magnetycznej (wersja przekształcona) (Dz.U. L 096 z 29.3.2014, str. 79 ze zm.) {dalej: „dyrektywa 2014/30/UE lub „dyrektywa”} kompatybilność elektromagnetyczna oznacza zdolność urządzenia do zadowalającego działania w środowisku elektromagnetycznym bez powodowania nadmiernych zaburzeń elektromagnetycznych w stosunku do innych urządzeń działających w tym środowisku. Otóż w pkt 10 i 11. uzasadnienia zamieszczono skany z dokumentacji technicznej wykonane w taki sposób, aby nie było na nich norm, z którymi potwierdzenia zgodności zabrakło w deklaracji zgodności złożonej wraz z ofertą co do urządzeń zaoferowanych w poz. 3. i 4. przez Gülermaka (o czym mowa w przywołanym powyżej uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty). Tymczasem w rzeczywistości „System łączności radiowej TETRA dla I linii metra warszawskiego Projekt Wykonawczy” (opatrzony datą listopad 2023 r.), zarówno w Tomie 1. (1. Część Ogólna, 1.4. Przepisy obowiązującego prawa, regulacje wewnętrzne Metra Warszawskiego sp. z o.o., normy – na str. 8.), jak i w Tomie 12. – STW IOR (11. Dokumenty odniesienia, 11.3. Normy – na str. 60.) wskazują wśród norm odniesienia dla przedmiotu zamówienia zarówno PN-EN 50121-4 Zastosowania kolejowe – Kompatybilność elektro- magnetyczna – Część 4: Emisja i odporność urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz telekomunikacji, jak i PN-EN 50121-5:2016. Zastosowania kolejowe – Kompatybilność elektro-magnetyczna – Część 5: Emisja i odporność aparatury oraz urządzeń stacjonarnych systemu zasilania energią. Natomiast we wspomnianych pkt uzasadnienia odwołania osadzono skan str. 9. Tomu 1. i de facto wybiórcze zestawienie kilku spośród norm wyszczególnionych na str. 59. i 61. Tomu 23. W konsekwencji niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy jest twierdzenie przez Odwołującego, że …wraz z ofertą przedłożył stosowne dokumenty, które potwierdzały spełnienie przez oferowane rozwiązania norm EMC wskazanych przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania [por. pkt 12. uzasadnienia odwołania], czy też, w odniesieniu do poz. 5. i 6., że …Zamawiający oczekując spełnienia norm EMC, jednocześnie w treści dokumentacji Postępowania oznaczył przedmiotowe normy dla poszczególnych rozwiązań. Jest to o tyle istotne, iż także dokumenty przedłożone Zamawiającemu wraz z ofertą wskazywały na spełnienie stosownych norm por. pkt 31. uzasadnienia odwołania]. Co więcej, zgłoszony przez Odwołującego na rozprawie wniosek dowodowy w celu wykazania, że tych norm nie ma nawet w Tomie VII – Telekomunikacja Standardów technicznych – szczegółowych warunków technicznych dla modernizacji lub budowy linii kolejowych o prędkości nie większej niż 250 km/h, wskazuje na coś wręcz przeciwnego [por. poz. 99.-102. wyszczególnienia norm z wyciągu złożonego przez Odwołującego na rozprawie]. Ogólnikowość tego typu stwierdzeń kontrastuje ze szczegółowością uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy sprecyzował w szczególności, że złożona wraz z ofertą dla zaoferowanych w poz. 3. – Hewlett Packard Enterprise Company ProLian 360i w poz. 4 –HP Inc. Pro Tower 400 G9 Deklaracja zgodności [która została wystawiona 11 listopada 2024 r. przez HP Inc. z siedzibą w Paolo Alto (stan Kalifornia, USA)], nie zawiera potwierdzenia zgodności z powyżej wymienionymi normamidotyczącymi kompatybilności elektromagnetycznej PN-EN o oznaczeniu liczbowym zaczynającym się od 50121 [por. dowód nr 4 załączony do odpowiedzi na odwołanie]. Co więcej, z uzasadnienia odwołania nie wynika jednoznaczne zakwestionowanie adekwatności uzasadnienia odrzucenia oferty w zakresie dotyczącym nieuwzględnienia, z powołaniem się na art. 223 ust. 1 ustawy pzp, zmiany treści oferty. Otóż Gülermak w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia m.in. wspomnianej powyżej deklaracji zgodności dla komputerów HP, wskazanych odpowiednio w poz. 3. i 4. wypełnionego załącznika nr 3C do SW Z jako hardware, na którym zainstalowany jest oferowane oprogramowanie Motorola Solutions DCX9000 Software, zastąpił je odpowiednio konsolą Vecow ABP-3000 i serwerem Vecow ECX-300, czyli urządzeniami, których uprzednio nie wskazał w ofercie [por. dowody nr 5 i 12 załączone do odpowiedzi na odwołanie]. W uzasadnieniu odwołania jedynie podtrzymano treść wyjaśnień Gülermaka zawartych w piśmie z 29 maja 2025 r., że [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: ...Motorola Solutions DCX9000 Software stanowi jedno, kompleksowe rozwiązanie, obejmujące zarówno aplikację niezbędną do realizacji przedmiotu zamówienia (Motorola DCX-9000), jak i konsolę (Vecow ABP-3000) oraz serwer (Vecow ECX-3000). Na dowód tego przedkładamy stanowisko dostawcy ww. asortymentu precyzujące w szczegółach treść oferty otrzymanej przez Wykonawcę w dniu 11 kwietnia 2025 roku (20 sztuk konsoli DCX9000). Jak wskazał przy tym dostawca, celem realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji 3 i 4 nie jest konieczne żadne inne wyposażenie poza przez nich zaoferowanym (aplikacja, konsola oraz serwer). Wykonawca nieświadom tego, kierując się rekomendacjami producenta co do sprzętu, w ofercie wskazał dodatkowo także na sprzęt HP. Nie jest on jednak niezbędny celem zrealizowania przedmiotu zamówienia. Oczywiście Wykonawca z uwagi na jego zaoferowanie podtrzymuje możliwość także jego dostarczenia (obok rozwiązań objętych i właściwych dla Motorola Solutions DCX9000 Software – jak wskazano powyżej i zgodnie z załączonymi dokumentami) [por. pkt 14. uzasadnienia odwołania i dowód nr 12 załączony do odpowiedzi na odwołanie]. Jednocześnie ponownie powołano się na wspomniane w wyjaśnieniach i załączone do nich pismo tureckiej spółki AIR Telekomünikasyon Çözömleri Tic. San. A.Ş. z 28 maja 2025 r. Jednakże ten ostatni dokument nie dowodzi niczego korzystnego dla Odwołującego. Zawiera bowiem następujące wyjaśnienia, co nie bez znaczenia, skierowane do Gülermaka, a nie do Zamawiającego [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: W nawiązaniu do Państwa żądania dotyczącego przedstawienia bardziej szczegółowego rozbicia oferty złożonej 11 kwietnia 2025 r., zawierającej m.in. pozycję zatytułowaną „Konsola dyspozytorska DCX 9000” (ilość: 20), spieszymy wyjaśnić, iż nasza oferta dotycząca tej pozycji składa się z następujących komponentów: 1. Motorola DCX-9000: Aplikacja 2. Vecow ABP-3000: Sprzęt PC operatora (20 szt.) 3. Vecow CX-3000 Wysokowydajny system bezwentylatorowy: Sprzęt serwerowy (2 szt.) Powyższe komponenty (oferta) stanowią kompletny system Rejestratora rozmów i Konsoli (zgodny ze specyfikacją przetargową), niewymagający żadnego dodatkowego sprzętu. Cena powyższego sprzętu odpowiada cenie wskazanej w wyżej wymienionej ofercie [por. dowód nr 11 załączony do odpowiedzi na odwołanie]. Łącznie zatem wyjaśnienie samego Gülermaka i załączone do nich pismo jego dostawcy świadczą jedynie o niedołożeniu należytej staranności profesjonalisty przez Gülermaka, który najwyraźniej nie zdawał sobie sprawy z tego, co faktycznie mu zaoferował jego dostawca, i w rezultacie zaoferował Zamawiającemu aplikację Motorola DCX-9000 zainstalowaną na wspomnianym powyżej sprzęcie komputerowym marki HP. Jednocześnie zarówno w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, jak i w odwołaniu Odwołujący bezpodstawnie sugeruje, jakoby oczywistym było, że oprogramowanie Motorola Solutions DCX Software stanowi kompleksowe rozwiązanie obejmujące również komponenty sprzętowe Vecow ABP-3000 i Vecow ECX-3000-PoE producenta Vecow Co, Ltd. Co więcej, nadużyciem jest twierdzenie przez Odwołującego, że taki fakt potwierdził jego turecki poddostawca, gdyż ten jedynie wyjaśnił na żądanie Gülermaka, że zaoferował mu wszystkie te trzy elementy w cenie wskazanej w ofercie z 11 kwietnia 2025 r. jako „Konsola Dyspozytorska DCX 9000”, a nie, że te komponenty sprzętowe są immanentnym elementem oprogramowania, co zresztą jest absurdalnym stwierdzeniem. Odwołujący przechodzi tym samym do porządku dziennego nad tym, że w ofercie złożonej Zamawiającemu nie zaoferował konsoli dyspozytorskiej DCX 9000, a oprogramowanie Motorola DCX9000 zainstalowane na komputerach marki HP. Reasumując, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia dokonał oceny złożonych mu przez Gülermaka wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów, w tym jednoznacznie wskazał, że uznaje je za próbę zmiany treści złożonej mu oferty, więc wobec nieuzupełnienia deklaracji zgodności złożonych wraz z ofertą w odniesieniu do sprecyzowanych w niej w poz. 3. i 4. komputerów marki HP, stwierdził zaistnienie podstawy odrzucenia oferty. Tym samym nie mógł i nie brał pod uwagę deklaracji zgodności złożonych dla komputerów marki Vecow, więc bez znaczenia jest fakt, że potwierdzają one dla tych urządzeń zgodność z wymaganym zakresem norm, co było bezsporne [por. też dowód nr 13 załączony do odpowiedzi na odwołanie]. Natomiast uzasadnienie odwołania nie zawiera bezpośredniego odniesienia się do wyrażonej w powyższy sposób w uzasadnieniu odrzucenia oceny przez Zamawiającego oferty, wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów. Nic nie wnosi bowiem do sprawy w aspekcie okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia o prawidłowości skarżonej czynności Zamawiającego przytaczanie na tym etapie wybranych postanowień opisu przedmiotu zamówienia odnośnie rejestratora i konsoli radiołączności z poz. 3. i 4. załącznika nr 3C do SW Z, skwitowane stwierdzeniem, jakoby co najmniej niejasne było, co miało się kryć pod poszczególnymi określeniami, gdyż Zamawiający tego nie określił, w tym opis konsoli radiołączności wskazuje …raczej program, a nie sprzęt [por. pkt 39.40.]. Abstrahując od faktu, że termin na zadawanie pytań w celu uzyskania wyjaśnień treści SW Z, które wzbudziły wątpliwości Odwołującego, już dawno minął, podobnie jak zawity termin na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, z zacytowanych w uzasadnieniu odwołania [w pkt 5.-9. i ponownie w pkt 36.-38.] postanowień dokumentacji technicznej jednoznacznie wynika, że zarówno rejestrator, jak i konsola radiołączności opisane zostały jako rozwiązanie sprzętowo-programowe. Niezależnie od tego, skoro w załączniku nr 3C do SW Z w obu przypadkach wymagane było sprecyzowanie producenta i typu (modelu) urządzenia, dla którego należało również załączyć m.in. deklarację zgodności z normami kompatybilności elektromagnetycznej, nie mogło budzić wątpliwości, że przedmiotem oferty w tych pozycjach musiał być również komponent sprzętowy. Przede wszystkim sposób wypełnienia załącznika nr 3C i załączone do oferty dokumenty świadczą o tym, że na etapie składania oferty Gülermak doskonale zdawał sobie z tego sprawę. Niezależnie od tego, skoro w poz. 3. i 4. sam sprecyzował przedmiot oferty jako konkretne rozwiązanie sprzętowo-programowe, zgodnie z pkt 12.1. SW Z, co do którego nawet na etapie odwołania nie zgłaszał wątpliwości, miał obowiązek złożyć dla komponentów sprzętowych deklaracje zgodności z normami kompatybilności elektromagnetycznej, na czele z tymi obowiązującymi w dziedzinie kolejnictwa. Z kolei podstawa faktyczna głównego zarzutu odwołania w odniesieniu do odrzucenia oferty Gülermaka w zakresie poz. 5. i 6. wypełnionego załącznika nr 3C do SW Z sprowadza się do kwestionowania faktów, które zostały opisane w uzasadnieniu odrzucenia zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, a dodatkowo zdaje się świadczyć o nieznajomości obowiązującego w tym zakresie prawodawstwa unijnego, tj. wspomnianej już dyrektywy 2014/30/UE, która już dawno została transponowana do krajowego porządku prawnego (stąd dla uproszczenia dalej będzie mowa tylko o przepisach dyrektywy). Zgodnie z art. 6 [Zasadnicze wymagania] tej dyrektywy urządzenia spełniają zasadnicze wymagania określone w załączniku I, które zostały tam zdefiniowane w pkt 1 jako wymagania ogólne, że urządzenia są projektowane i produkowane w taki sposób, by, przy uwzględnieniu stanu techniki, zapewnić, żeby: a) wytwarzane zaburzenia elektromagnetyczne nie przekraczały poziomu, powyżej którego urządzenia radiowe i telekomunikacyjne lub inne urządzenia nie mogą działać zgodnie z przeznaczeniem; b) poziom odporności tych urządzeń na zaburzenia elektromagnetyczne, jakich należy spodziewać się podczas użytkowania zgodnie z przeznaczeniem, pozwalał na działanie urządzenia bez niedopuszczalnego pogorszenia jakości jego użytkowania zgodnego z przeznaczeniem. Ponadto w pkt 2 określono wymagania szczególne dla instalacji stacjonarnych i zamierzonego wykorzystania komponentów – instalacja stacjonarna jest instalowana przy użyciu profesjonalnych metod inżynierskich i z uwzględnieniem informacji dotyczących użycia komponentów zgodnie z przeznaczeniem, mając na celu spełnienie zasadniczych wymagań, o których mowa w pkt 1. Jedocześnie art. 7 [Obowiązki producentów] stanowi w szczególności, że wprowadzając swoją aparaturę do obrotu, producenci zapewniają jej zaprojektowanie i wytworzenie zgodnie z zasadniczymi wymaganiami określonymi w załączniku I (ust. 1). Producenci sporządzają dokumentację techniczną, o której mowa w załączniku II lub III, oraz przeprowadzają odpowiednią procedurę oceny zgodności, o której mowa w art. 14 lub zlecają jej przeprowadzenie. W przypadku wykazania zgodności aparatury z obowiązującymi wymaganiami w wyniku przeprowadzenia tej procedury producenci sporządzają deklarację zgodności UE i umieszczają oznakowanie CE (ust. 2). Zostało ono zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt 25 dyrektywy jako oznakowanie, poprzez które producent wskazuje, że aparatura spełnia mające zastosowanie wymagania określone w unijnym prawodawstwie harmonizacyjnym przewidującym umieszczanie tego oznakowania. Przy czym według art. 14 [Procedury oceny zgodności aparatury] lit. a zgodność aparatury z zasadniczymi wymaganiami określonymi w załączniku I wykazuje się co najmniej przy zastosowaniu wewnętrznej kontroli produkcji określonej w załączniku II. Artykuł 15 [Deklaracja zgodności UE] określa, że deklaracja zgodności UE stwierdza, że wykazano spełnienie zasadniczych wymagań określonych w załączniku I (ust. 1). Układ deklaracji zgodności UE jest zgodny ze wzorem określonym w załączniku IV, zawiera ona elementy określone w odpowiednich modułach opisanych w załącznikach II i III oraz jest stale aktualizowana. Deklaracja jest tłumaczona na język lub języki wymagane przez państwo członkowskie, w którym aparaturę wprowadza się do obrotu lub udostępnia na rynku (ust. 2). Jeżeli aparatura podlega więcej niż jednemu aktowi prawa Unii wymagającemu deklaracji zgodności UE, sporządzana jest jedna deklaracja zgodności UE odnosząca się do wszystkich takich aktów prawa unijnego. W deklaracji takiej wskazane są odpowiednie unijne akty prawne, włącznie z odniesieniem do ich publikacji (ust. 3). Poprzez sporządzenie deklaracji zgodności UE producent przyjmuje na siebie odpowiedzialność za zgodność aparatury z wymaganiami określonymi w niniejszej dyrektywie (ust. 4). Załącznik IV określa następująco obowiązujący wzór deklaracji zgodności UE: Deklaracja zgodności UE (nr XXXX)[z tym że według przypisu nr 4 Producent może, ale nie musi nadawać numeru deklaracji zgodności.] 1.Model aparatury/produkt (numer produktu, typu, partii, lub serii): 2.Nazwa i adres producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela: 3.Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta. 4.Przedmiot deklaracji (identyfikacja aparatury umożliwiająca odtworzenie jej historii; w razie konieczności identyfikacji aparatury może zawierać kolorową ilustrację o wystarczającej rozdzielczości): 5.Wymieniony powyżej przedmiot niniejszej deklaracji jest zgodny z odnośnymi wymaganiami unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego: 6.Odwołania do odnośnych norm zharmonizowanych, które zastosowano, wraz z datą normy, lub do innych specyfikacji technicznych, wraz z datą specyfikacji, w odniesieniu do których deklarowana jest zgodność: 7.W stosownych przypadkach jednostka notyfikowana … (nazwa, numer) przeprowadziła … (opis interwencji) i wydała certyfikat: 8.Informacje dodatkowe: Podpisano w imieniu: (miejsce i data wydania) (nazwisko, stanowisko) (podpis) Ponadto, jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, brak spełnienia przez dane urządzenie zgodności z normami EMC obowiązującymi w kolejnictwie uniemożliwia uzyskanie bezterminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu, którego wymaga Zamawiający. Konieczność uzyskania takich bezterminowych świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu dla urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wraz z deklaracjami zgodności typu urządzeń budowanego systemu TETRAm, w tym dostarczonych radiotelefonów, konsol, stacji bazowych, systemu MSO, systemu rejestracji rozmów, wynika wprost ze Specyfikacji Technicznej (pkt II. pkt 4. ppkt 4 lit. s), a także potwierdzona została w odpowiedziach udzielonych w pismach, odpowiednio nr 2 z 27 marca i nr 3 z 11 kwietnia 2025 r. (pytania nr 19, 50 i 52) [por. ostatnie dwa akapity na str. 6 odpowiedzi na odwołanie oraz załączone do niej dowody nr 9 i 10] Fakty te nie zostały zaprzeczone przez Odwołującego, więc należy je uznać za okoliczności przyznane na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w konsekwencji omówionego już powyżej przeinaczenia stanu rzeczy co do wskazanego w dokumentach tego zamówienia zakresu obowiązujących w UE norm dotyczących kompatybilności elektromagnetycznej w kolejnictwie, oczywiście błędne jest twierdzenie w odwołaniu, że złożone wraz z ofertą dla poz. 5. i 6. wypełnionego załącznika nr 3C do SWZ deklaracje zgodności potwierdzały zgodność z wymaganym zakresem norm [por. pkt 31.-32. uzasadnienia odwołania]. Poza wszelkim sporem jest bowiem fakt, że te deklaracje te nie obejmowały potwierdzenia zgodności z normami PN-EN dotyczącymi kompatybilności elektromagnetycznej o oznaczeniu liczbowym zaczynającym się od 50121 [por. dowody nr 6 i 8 załączone do odpowiedzi na odwołanie oraz pkt 32. lit. (a) uzasadnienia odwołania]. Gdyby było inaczej, nie byłoby potrzeby dołączania dodatkowego oświadczenia producenta w odniesieniu do tych brakujących norm. Z kolei konsekwentne składanie w tym zakresie tego typu zastępczych oświadczeń przez producenta świadczy o tym, że nie może on w zgodzie z powyżej omówionymi wymogami dyrektywy wystawić deklaracji zgodności, gdyż dla urządzeń z poz. 5. i 6. nie przeprowadził jeszcze procedury ich oceny zgodności ze wszystkimi zasadniczymi wymaganiami kompatybilności elektromagnetycznej określonymi w normach obowiązujących w kolejnictwie. Jednocześnie oczywiste jest, że Oświadczenie dotyczące zgodności z wymogami kompatybilności elektromagnetycznej w kolejnictwie belgijskiego producenta See Telecom s.r.l., zarówno w wersji z10 kwietnia 2025 r. złożonej wraz z ofertą [por. dowód nr 7 załączony do odpowiedzi na odwołanie], jak i w wersji z 29 maja 2025 r. złożonej w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia deklaracji zgodności złożonych wraz z ofertą [por. dowód nr 14 załączony do odpowiedzi na odwołanie], nie stanowią w rozumieniu przywołanych powyżej przepisów deklaracji zgodności UE. Wbrew temu, co błędnie wydaje się Odwołującemu, może na to wskazywać już brak nazwy „Deklaracja zgodności”, która widnieje na innych złożonych przez niego tego typu przedmiotowych środkach dowodowych. Przede wszystkim treść tego oświadczenia, jak trafnie stwierdził Zamawiający, nie jest stanowczym zapewnieniem o zgodności konkretnych urządzeń, które zostały zaoferowane w poz. 5. i 6., z normami PN-EN 50121-1 i PN-EN 50121-4, po przeprowadzeniu stosownej procedury oceny zgodności, a swoistym zobowiązaniem, że będą one z nimi zgodne, bo podobne urządzenia były z nimi zgodne, względnie warunkowym zapewnieniem, że po spełnieniu warunku zabudowania ich w bliżej niesprecyzowanej, odpowiedniej szafie komunikacyjnej rack, są z tymi normami zgodne. Tym samym nie sposób uznać, że takie oświadczenie ma walor deklaracji zgodności wydanej na wyłączną odpowiedzialność tego producenta, wręcz przeciwnie, fakt jego sporządzenia w zakresie brakującym w wystawionych deklaracjach zgodności, dobitnie wskazuje, że producent nie może w tym zakresie wiążąco zadeklarować zgodności w sposób wymagany odnośnymi przepisami. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zatem w ustalonych powyżej okolicznościach, po pierwsze stwierdzić należy, że treść oferty Odwołującego w zakresie oferowanych rozwiązań, które zostały sprecyzowane co do procenta i modelu (typu), była jednoznaczna. W konsekwencji nie było żadnych podstaw faktycznych i prawnych do poprawiania treści tej oferty w trybie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, czego zresztą Odwołujący nie domagał się, więc jest to bezsporne. Co więcej, niesporne jest również, że w zakresie spornych czterech pozycji nie doszło również do omyłki pisarskiej. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo nie uwzględnił próby zmiany przez Odwołującego w zakresie dwóch pozycji treści oferty na etapie jej badania (w tym przypadku w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych), kierując się zakazem wprost wynikającym z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp. Złożona oferta w zakresie spornych pozycji nie pozostawiała wręcz pola do stosowania instytucji wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy pzp. Świadczy o tym fakt, że Odwołujący usiłował zmienić treść złożonej oferty w ramach odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, przez ich złożenie w odniesieniu do innych urządzeń niż te, które uprzednio skonkretyzował w ofercie. W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma również, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni przepis jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W szczególności zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: ·w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; ·przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; ·jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; ·zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 4]. Natomiast z part. 106 ustawy pzp wynika ponadto, że: ·w tym samym celu zamawiający może żądać innych przedmiotowych środków dowodowych niż zdefiniowane w art. 104 pzp etykiety czy w art. 105 certyfikaty, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania [ust. 1 zd. 1]; ·zamawiający ma obowiązek wskazać wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia [ust. 1 zd. 2]; ·zamawiający może wyłącznie wymagać przedmiotowych środków dowodowych, które są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego [ust. 2]; ·jednocześnie żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stąd zamawiający jest obowiązany akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, czynią zadość celowi, któremu służyło zażądanie tych dowodów. Zatem z uwzględnieniem powyższych przepisów należy odczytywać znaczenie zażądanych przez Zamawiającego w SW Z dokumentów przedmiotowych w postaci deklaracji zgodności z wskazanymi w ramach warunków tego zamówienia odnośnymi normami, w tym obowiązującymi dla kolejnictwa. Wreszcie z uregulowań art. 107 ustawy pzp wynika co następuje. Zasadą jest składanie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą (ust. 1). Jeżeli jednak wykonawca nie uczyni tego w ogóle lub złoży przedmiotowe środki dowodowe, które są niekompletne, zamawiający może wezwać do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wyłącznie w sytuacji, gdy uprzednio przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Jednakże nigdy nie jest to dopuszczalne w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, a zbędne w przypadku, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, którego nie było w poprzednim stanie prawnym, nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W każdym razie dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Jak to powyżej ustalono, złożone przez Odwołującego dla czterech spornych pozycji przedmiotowe środki dowodowe złożone wraz z ofertą, pomimo umożliwienia przez Zamawiającego ich uzupełnienia lub poprawienia, nie potwierdzały w pełnym zakresie zgodności złożonej treści oferty z warunkami tego zamówienia. W przypadku dwóch pozycji Odwołujący, o czym była mowa powyżej, w odpowiedzi na stosowne wezwanie złożył deklaracje zgodności dotyczące innych urządzeń niż zaoferowane. Z kolei w odniesieniu do dwóch kolejnych pozycji ponownie nie złożył wymaganej deklaracji zgodności, zamiast niej przedstawiając oświadczenie, w dodatku o niejednoznacznej treści. W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający prawidłowo zatem stwierdził, że w powyżej ustalonym zakresie w powyżej omówiony sposób została wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu nie potwierdził się. W konsekwencji Zamawiający nie naruszył również art. 255 pkt 2 ustawy pzp, gdyż wobec odrzucenia obu złożonych ofert została wypełniona hipoteza normy objętej tym przepisem, co obligowało Zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania, zgodnie z dyspozycją tej normy prawnej. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp nie zostało w odwołaniu w ogóle skonkretyzowane. Niezależnie od tego przepis ten nie mógł zostać naruszony w sytuacji prawidłowego unieważnienia postępowania o udzielenie tego zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (według złożonego w tym zakresie odpowiedniego dokumentu), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt: KIO 3808/23 WYROK Warszawa, dnia 9 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę SWARCO Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie ​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie S przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Traffic Polska Sp. z o.o. ​z siedzibą w Markach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 postępowania, - wezwanie Traffic Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Markach do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w części 3 postępowania, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 postępowania, 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części ⅔ oraz Zamawiającego ​w części ⅓ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2.600 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset złotych). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………… Sygn. akt KIO 3808/23 Uzasadnienie Zamawiający Tramwaje Warszawskie, dalej: „Zamawiający” prowadzi na podstawie ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o​ udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa i wdrożenie systemu sterowania ruchem z​ priorytetem dla tramwajów na terenie m. st. Warszawy (3 części)”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 30 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 166-522502. w W dniu 18 grudnia 2023 r. wykonawca SWARCO Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce, dalej: Odwołujący” „ wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 1, 2 oraz 3 Postępowania oraz zarzucił naruszenie: Zarzut nr 1: art. 362 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 PZP poprzez bezpodstawne poprawienie oferty wykonawcy Traffic Polska sp. z o.o. (dalej jako: „Traffic”) w zakresie pozycji O2.2, O2.3, O2.4, O2.5 oraz O2.6 Tabeli nr 2 dla części n​ r 2 Zamówienia i nadaniu tym pozycjom nowych cen jednostkowych, podczas gdy: a)Zamawiający nie mógł wiedzieć, w jaki sposób miałby dokonać poprawienia błędu w ofercie Traffic, w związku z czym nie mógł samodzielnie dokonać tej czynności; b)poprawienie błędu w sposób przyjęty przez Zamawiającego doprowadziło do istotnej zmiany oferty Traffic, - co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oraz zaniechania odrzucenia oferty niezgodnej z​ warunkami zamówienia oraz obarczonej błędami w obliczeniu ceny; Zarzut nr 2: art. 362 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Traffic do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny w ramach części 3 Postępowania, pomimo że cena ofertowa wykonawcy jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o​ należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania, a​ jednocześnie nie zachodzi żadna oczywista okoliczność, która uzasadniałaby powyższą rozbieżność; Zarzut nr 3: art. 362 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez: a)dwukrotne wezwanie Traffic do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty Traffic w ramach części 1 Postępowania, podczas gdy wyjaśnienia przedłożone przez Traffic w dniu 10 listopada 2023 r. w odpowiedzi na pierwotne wezwanie d​ o złożenia wyjaśnień nie były rzetelne i nie potwierdziły podanej w ofercie ceny, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty Traffic w części 1 Postępowania; b) zaniechanie odrzucenia oferty Traffic złożonej w ramach części 1 Postępowania, podczas gdy zawiera ona rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Traffic z części 1 i części 2 Postępowania; 3. wezwania do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny w ramach części 3 Postępowania; 4.dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w części ​1, 2 oraz 3 Postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem Postępowania wszczętego przez Zamawiającego jest dostawa i wdrożenie systemu sterowania ruchem na terenie m.st. Warszawy. Postępowanie zostało podzielone na trzy części: a. część nr 1 obejmuje skrzyżowania w ul. Grójeckiej; b. część nr 2 obejmuje skrzyżowania w ul. Powstańców Śląskich oraz al. Reymonta; c. część nr 3 obejmuje skrzyżowania w ul. Puławskiej. Każda część Zamówienia została podzielona na etapy: a. etap 1 obejmuje opracowanie dokumentacji projektowej; b. etap 2 obejmuje wykonanie robót w terenie oraz wdrożenie systemu sterowania ruchem; c. etap 3 obejmuje nadanie Zamawiającemu zdalnego dostępu do sterownika on-line; d. etap 4 obejmuje kalibrację wraz z nadzorem powdrożeniowym projektów ruchowych sygnalizacji świetlnej. Etapy 1 i 2 stanowią zamówienie podstawowe, natomiast etapy 3 i 4 – zamówienie opcjonalne. Zamawiający wyspecyfikował bardzo charakterystyczny sposób obliczania ceny - cenę należało wyliczyć i podać w PLN z dokładnością dwóch miejsc po przecinku, z zastrzeżeniem, że: a.dla części nr 2 Postępowania: i.wartość prac etapu 1 nie może przekraczać 1,5% łącznej wartości netto części nr ​2 Zamówienia; ii.wartość prac dla etapu 3 musi wynosić minimum 0,3% łącznej wartości netto części nr ​2 Zamówienia; iii. wartość prac dla etapu 4 musi wynosić minimum 1% łącznej wartości netto części nr ​2 Zamówienia. Dowód: SWZ (wyciąg) – załącznik nr 1. W Postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz Traffic. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 12 października 2023 r. – załącznik nr 2. W dniu 8 grudnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty – w każdej części Postępowania została wybrana oferta Traffic. Dowód: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 grudnia 2023 r. – załącznik nr 3. W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący wskazał, że jak wynika z formularza ofertowego Traffic, za realizację części nr 2, Traffic zaoferował łączną cenę 3.380.548,00 zł netto. W ramach tej ceny Traffic przewidział możliwość realizacji etapu 4 (objętego zamówieniem opcjonalnym) za łączną kwotę 17.500,00 zł brutto. Kwoty jednostkowe składające się na cenę etapu 4 w ramach części nr 2 zostały zawarte w pozycjach O2.2, O2.3, O2.4, O2.5 oraz O2.6 formularza ofertowego. Dowód: Formularz oferty Traffic – załącznik nr 4. Tym samym wartość prac w zakresie realizacji etapu 4 nie wynosiła wymaganego przez Zamawiającego minimum 1% łącznej wartości netto części 2 Zamówienia, a zatem w tym zakresie oferta Traffic była niezgodna z postanowieniami rozdz. I, pkt 15 ppkt 15.2.2 SWZ. Zamawiający dostrzegł powyższą niezgodność oferty z warunkami zamówienia i uznał, że jest on uprawniony do jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Pismem z dnia 1​ 6 listopada 2023 r. poinformował Traffic, że w formularzu ofertowym dokonał poprawienia poszczególnych pozycji tabeli nr 2 sporządzonej dla części nr 2 Zamówienia w następujący sposób: a. w pozycji O2.2 „ul. Powstańców Śląskich – wjazd na pętle Nowe Bemowo ster. A: Kalibracja powdrożeniowa – Etap 4” – została poprawiona cena jednostkowa z 3.500,00 zł na 6.811,00 zł; b. w pozycji O2.3 „ul. Powstańców Śląskich – wjazd na pętle Nowe Bemowo ster. B: Kalibracja powdrożeniowa – Etap 4” – została poprawiona cena jednostkowa z 3.500,00 zł na 6.811,00 zł; c. w pozycji O2.4 „ul. Powstańców Śląskich - ul. Piastów Śląskich: Kalibracja powdrożeniowa – Etap 4” – została poprawiona cena jednostkowa z 3.500,00 zł na 6.811,00 zł; d. w pozycji O2.5 „al. Reymonta –ul. Conrada: Kalibracja powdrożeniowa – Etap 4” – została poprawiona cena jednostkowa z 3.500,00 zł na 6.811,00 zł; e. O2.6 „al. Reymonta –ul. Broniewskiego: Kalibracja powdrożeniowa – Etap 4” – została poprawiona cena jednostkowa z 3.500,00 zł na 6.811,00 zł. Zamawiający wyjaśnił, że poprawił on ofertę poprzez przyjęcie „najniższych możliwych cen jednostkowych, które umożliwiają spełnienie zastrzeżenia dot. warunku procentowego określonego w rozdziale I SW Z ust. 15 ppkt 15.2.2.3, zgodnie z którym wartość prac dla Etapu 4 musi wynosić minimum 1% łącznej wartości netto części nr 2 zamówienia oraz uwzględnił konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek”. Oprócz powyższych poprawek, Zamawiający dokonał poprawienia omyłki rachunkowej ​ pozycji 2.5 formularza ofertowego, w wyniku czego cena netto pozycji wzrosła z kwoty 489.000,00 zł do kwoty w 497.000,00 zł. Poprawienie tej omyłki nie jest sporne i pozostaje poza zakresem niniejszego odwołania. W konsekwencji poprawek wprowadzonych przez Zamawiającego, cena całkowita za realizację części 2 wyniosła 3.405.103,00 zł netto, 4.188.276,69 zł brutto. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 16 listopada 2023 r. – załącznik nr 5. Dowód: Oferta Traffic po wprowadzeniu poprawek Zamawiającego – załącznik nr 6. Zdaniem Odwołującego, poprawienie omyłek w pozycjach O2.2 – O2.6 było niezgodne z​ ustawą PZP. Jak podnosi się zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie, poprawienie omyłki innej niż pisarska lub rachunkowa jest możliwe przy spełnieniu następujących warunków: a.niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi stanowić omyłkę, a więc nieintencjonalne, niecelowe działanie wykonawcy powodujące powstanie niezgodności ​w treści oferty, pomimo zamiaru dokonania poprawnego zapisu treści oferty. Niedokładność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania; b. poprawienie omyłki nie doprowadzi do istotnych zmian w treści oferty; c. omyłka musi mieć taki charakter, by czynność poprawy mogła zostać przeprowadzona przez zamawiającego samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. W szczególności możliwość poprawienia omyłki powinno wynikać z treści oferty lub dołączonych do niej dokumentów. Jeśli chodzi o ustalenie, że niezgodność ma charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy, to w tym zakresie należy przeanalizować całokształt okoliczności towarzyszących sporządzeniu oferty. Ścisłe udowodnienie tej okoliczności wymagałoby poznania zamiaru i​ intencji osoby (lub osób) sporządzających ofertę, co w zasadzie jest niewykonalne. ​ przypadku oferty Traffic można mówić o szeregu okoliczności, które przemawiają W z​ a uznaniem, że zaoferowanie takich (niezgodnych z SW Z), a nie innych cen w pozycjach O2.2 – O2.6 formularza ofertowego było wynikiem zamierzonego działania, a nie przypadku. Odwołujący wskazał, po pierwsze, w celu zapewnienia, że wykonawcy złożą oferty zgodne z​ SW Z w zakresie sposobu obliczenia ceny, Zamawiający udostępnił wraz z SW Z tzw. formularz sprawdzenia oferty. Formularz ten był powieleniem formularza ofertowego (zawierał te same pozycje co formularz ofertowy), a dodatkowo był wyposażony w formuły matematyczne, które automatycznie informowały (po wprowadzeniu do niego cen) wykonawcę, czy podane przez niego ceny są zgodne z postanowieniami 15.2 SW Z. W razie wprowadzenia zmian do SW Z, Zamawiający na bieżąco aktualizował również formularz sprawdzenia oferty. Odwołujący wywodzi z powyższego, że jeżeli Traffic był wyposażony przez Zamawiającego (tak jak każdy inny wykonawca) w narzędzie weryfikujące zgodność zaoferowanych przez niego cen jednostkowych z SW Z, to zaoferowanie cen, które ostatecznie okazały się niezgodne ze specyfikacją, może być wyrazem wyłącznie decyzji podjętej świadomie przez Wykonawcę. Odwołujący wskazał, że powyższa argumentacja jest tym bardziej aktualna w przypadku, gdyby Traffic nie skorzystał z formularza sprawdzenia oferty, albo gdyby formularz ten nie zadziałałby prawidłowo i przy weryfikacji ceny ofertowej nie zwrócił informacji o tym, że cena jest niezgodna z postanowieniami SW Z. Należy bowiem pamiętać, że na Traffic – jako profesjonaliście – spoczywa obowiązek działania z należytą starannością. Jeżeli wykonawca podejmuje ryzyko przygotowania kalkulacji cenowej bez narzędzi wspierających ten proces lub bez dodatkowej weryfikacji ceny poprzez jej samodzielne przeliczenie, to powinien ponosić pełną odpowiedzialność związaną z popełnieniem błędu. Po drugie, Odwołujący zaznaczył, że w przeszłości Traffic składał Zamawiającemu oferty, które były niezgodne z treścią SW Z z dokładnie tych samych powodów, które są kanwą niniejszego odwołania. Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem były dostawa i wdrożenie systemu sterowania ruchem z priorytetem dla tramwajów na terenie m.st. Warszawy (6 części) (znak Zamawiającego: DWZ/138/2021). Zamawiający odrzucił oferty Traffic złożone w 5 częściach postępowania. Jak wyjaśnił Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej z przywołanego postępowania: „Zamawiający zastrzegł w SW Z (w rozdziale IV w uwagach pod tabelami dot. wyliczenia ceny oferty), że: 1) wartość prac dla Etapu 1 każdej części nie może przekraczać 20% łącznej wartości netto danej części zamówienia, której dotyczy, 2) wartość prac dla Etapu 3 każdej części musi wynosić minimum 5% łącznej wartości netto danej części zamówienia, której dotyczy, 3) wartość prac dla Etapu 4 każdej części musi wynosić minimum 1% łącznej wartości netto danej części zamówienia, której dotyczy 4) wartość prac dla Etapu 5 każdej części musi wynosić minimum 4% łącznej wartości netto danej części zamówienia, której dotyczy. Wykonawca w formularzu oferty nie zastosował ww. wymogów, jakie Zamawiający postawił odnośnie do sposobu obliczenia ceny: −odnośnie części 1: wartość prac etapu 3 wynosi 4,32 %, wartość prac etapu 4 wynosi 0,41 %, a wartość etapu 5 wynosi 1 ,51 % łącznej wartości netto części nr 1 zamówienia; −odnośnie części 2: wartość prac etapu 3 wynosi 4,05 %, wartość prac etapu 4 wynosi 0,23% a wartość etapu 5 wynosi 2,86 % łącznej wartości netto części nr 2 zamówienia; −odnośnie części 3: wartość prac etapu 3 wynosi 3,66 %, wartość prac etapu 4 wynosi 0,16%, a wartość etapu 5 wynosi 3,06% łącznej wartości netto części nr 3 zamówienia; −odnośnie części 4: wartość prac etapu 3 wynosi 4,14%, wartość prac etapu 4 wynosi 0,4% a wartość etapu 5 wynosi 2,48% łącznej wartości netto części nr 4 zamówienia; −odnośnie części 6: wartość prac etapu 4 wynosi 0,33% łącznej wartości netto części nr ​6 zamówienia.” Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 18 lipca 2022 r. – załącznik nr 7. W świetle powyższego trudno jest uznać, że wykonawca, którego oferty zostały odrzucone przez tego samego Zamawiającego w postępowaniu o analogicznym przedmiocie (i to aż ​ 5 częściach) dopuszcza się ponownie podobnego „uchybienia”. Traffic jest bowiem świadomy potencjalnych w konsekwencji związanych z nieprawidłowym przygotowaniem oferty i powinien dołożyć szczególnej staranności, aby do tego nie dopuścić ponownie. Po trzecie, Zamawiający nie dysponuje żadnym dowodem (lub choćby poszlaką) wskazującą na to, że intencją Traffic było zaoferowanie jakichkolwiek innych cen, niż te, które zostały wskazane w formularzu ofertowym. W szczególności Zamawiający nie zwracał się do Traffic z​ wezwaniem do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Jeśli chodzi o istotność zmiany dokonanej przez Zamawiającego, to ma ona dwie płaszczyzny – po pierwsze w zakresie ceny ofertowej (wzrost ceny w zakresie zamówienia opcjonalnego z​ 27.700,00 zł netto do kwoty 44.255 zł netto, a zatem o przeszło 59%), a po drugie w zakresie wyniku postępowania (poprawa doprowadziła do „utrzymania” oferty Traffic w Postępowaniu). Ponadto, o istotnej zmianie oferty świadczy także fakt, że w przeszłości Zamawiający nie decydował się na poprawienie omyłek, lecz odrzucał oferty obarczone podobnymi niezgodnościami (por. wspomniane powyżej postępowanie na dostawę systemu sterowania ruchem). Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby sądzić, że sposób poprawienia oferty Traffic powinien być taki, jaki Zamawiający przyjął w piśmie z dnia 1​ 6 listopada 2023 r. W ofercie Traffic nie ma żadnego punktu odniesienia, że ceny jednostkowe za realizację etapu 4 powinna przyjąć wartość akurat 6.811,00 zł netto – tym bardziej, że Zamawiający nie wzywał Traffic do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Nie można wykluczyć, że gdyby intencją Traffic było zaoferowanie cen zgodnych z SW Z, to byłby one wyższe od przytoczonej kwoty. Co więcej, Zamawiający nie działał nawet zgodnie z poczynionym przez siebie założeniem polegającym na „przyjęciu najniższych możliwych cen jednostkowych, które umożliwiają spełnienie zastrzeżenia dot. warunku procentowego określonego w rozdziale ​I SW Z ust. 15 ppkt 15.2.2.3”, bowiem najniższa cena jednostkowa pozwalająca na spełnienie tego warunku to nie kwota 6.811,00 (jak przyjął Zamawiający) lecz kwota 6.810,20 zł. Dowodzi tego symulacja cen jednostkowych wykonana przez Odwołującego w formularzu sprawdzenia oferty przygotowanym przez Zamawiającego. Dowód: Symulacja cen jednostkowych – załącznik nr 8. W efekcie powyższego uchybienia Zamawiający wybrał ofertę, która z jednej strony jest niezgodna z warunkami Zamówienia (rozdz. I SWZ – sposób obliczenia ceny oferty, pkt 1​ 5 ppkt 15.2.), a z drugiej strony – obarczona błędem w obliczeniu ceny. Odwołujący zaznaczył, że uchybienia Zamawiającego nie kończą się na zaniechaniu odrzucenia oferty Traffic na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 PZP, ale także – wskutek dokonania poprawy oferty – na wyborze oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z przywołanymi postanowieniami SW Z, cena dla etapu 3 (w ramach części nr 2 Zamówienia) musi wynosić minimum 0,3% łącznej wartości netto części nr 2 Zamówienia. Cena netto części nr 2 po poprawieniu przez Zamawiającego oferty Traffic wynosi 3.405.103,00, co oznacza, że 0,3% z tej kwoty to w zaokrągleniu 10.215,31 zł. Tymczasem jak wynika z pozycji O2.1, cena jednostkowa zaoferowana przez Traffic za realizację etapu 3 wynosi 10.200,00 zł netto. Tym samym cena jednostkowa za realizację etapu 3 w ramach części nr 2 Zamówienia jest niezgodna z postanowieniami pkt 15.2.2.2. SW Z. Zamawiający wybrał ofertę Traffic pomimo wystąpienia tej sprzeczności. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, Odwołujący wskazał, że jak wynika z protokołu Postępowania, wartość szacunkowa części nr 3 Zamówienia wynosi 4.237.200,00 zł. Natomiast cena brutto zaoferowana Traffic za wykonanie tej części wynosi 3.631.235,52 zł. Dowód: Protokół Postępowania. – załącznik nr 9. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 12 października 2023 r. – załącznik nr 2. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Jak wynika z powyższego, cena oferty złożonej przez Traffic w części 3 jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 30,3%. To zaś oznacza, że Zamawiający powinien wezwać Traffic do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co jednak nie miało miejsca. Tym samym Zamawiający naruszył dyspozycję art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP. Zamawiający jest zwolniony z konieczności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień tylko wówczas, gdy rozbieżność pomiędzy ceną ofertową a wartością szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną złożonych ofert wynika z „okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Do „okoliczności oczywistych” można np. zaliczyć złożenie przez jednego z​ wykonawców oferty zawierającej niewspółmiernie wysoką cenę, zawyżającą średnią arytmetyczną. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w części nr 3 Postępowania. W odniesieniu do oferty złożonej przez Traffic nie występują jakiekolwiek okoliczności, które można określić mianem „oczywistych”. Zamawiający nie może mieć wiedzy (bez uzyskania ​ tym zakresie wyjaśnień), że cena ofertowa Traffic jest ceną rynkową i pozwala na prawidłową realizację Zamówienia, w tym bardziej, że Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w ramach części 1, w której cena oferty Traffic była niższa od wartości szacunkowej Zamówienia o 32%. Z uwagi na powyższe, poprzez zaniechanie wezwania Traffic do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP. W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, Odwołujący wskazał, że w dniu 31 października 2023 r. Zamawiający wezwał Traffic do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz przedstawienia dowodów w ramach części 1 Postępowania. Przyczyną wezwania była okoliczność, że cena ofertowa była niższa od wartości szacunkowej Zamówienia o 32%. Wezwanie wystosowane przez Zamawiającego miało charakter ogólny, powielało treść art. 224 ust. 3 PZP. Dowód: Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 31 października 2023 r. – załącznik nr 10. W dniu 10 listopada 2023 r. Traffic przesłał odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Wyjaśnienia składały się ze stosunkowo lakonicznej części opisowej (3 strony tekstu odnoszącego się do zagadnień związanych z kalkulacją ceny ofertowej) oraz z kalkulacji i​ dowodów mających potwierdzać dokonane założenia cenowe. W dniu 16 listopada 2023 r. Zamawiający przesłał Traffic wezwanie do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Jak wynika z pisma Zamawiającego, wezwał on „do doprecyzowania wyjaśnień w poniższym zakresie: a. „w odniesieniu do skrzyżowania Grójecka – Bitwy Warszawskiej: w pliku „Kalkulacja” wskazano, że podwykonawcy zostanie zlecone wykonanie usługi programowania sterownika (zakres podstawowy zamówienia) oraz wykonanie kalibracji powdrożeniowej (zakres zamówienia z prawa opcji); mając powyższe na uwadze Zamawiający wzywa do przedstawienia dowodu na potwierdzenie cen ww. pozycji”; b. „w odniesieniu do skrzyżowania Grójecka – Barska – Słupecka: w pliku „Kalkulacja” nie wskazano, że wykonanie kalibracji powdrożeniowej zostanie zlecone podwykonawcy; zgodnie z wiedzą Zamawiającego ww. skrzyżowanie jest sterowane tym samym sterownikiem co skrzyżowanie na Pl. Narutowicza, którego kalibrację wykona podwykonawca Swarco sp. z​ o.o., co oznacza, iż jest mało prawdopodobne, aby Wykonawca miał możliwość samodzielnego wykonania kalibracji powdrożeniowej skrzyżowania Grójecka – Barska – Słupecka; mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa do wyjaśnienia: i. czy wykonanie kalibracji powdrożeniowej skrzyżowania Grójecka – Barska – Słupecka Wykonawca zrealizuje samodzielnie czy zleci podwykonawcom? ii. podstaw na jakich oszacowano cenę wykonania kalibracji powdrożeniowej skrzyżowania Grójecka – Barska – Słupecka na kwotę 2 500 zł, zważywszy, iż w dowodzie D5 (oferta Swarco sp. z o.o. z dn. 11.10.2023 r.) widnieje cena 5 000 zł za kalibrację powdrożeniową i taką kwotę Wykonawca podał w pliku „Kalkulacja” jako kwotę za kalibrację Pl. Narutowicza”; c. „w odniesieniu do usługi zdalnego dostępu do podglądu pracy sterowników sygnalizacji świetlnej (poz. O1.1 formularza oferty): w pliku „Kalkulacja” nie wyodrębniono ceny ww. usługi, mając powyższe na uwadze Zamawiający wzywa do wyjaśnienia: i. czy cena ww. usługi została ujęta w innych pozycjach wyszczególnionych w pliku „Kalkulacja” – jeśli tak to w jakich? ii. na jaką kwotę Wykonawca oszacował usługę zdalnego dostępu do sterownika na skrzyżowaniu Grójecka – Bitwy Warszawskiej 1920 r., którego programowanie i kalibrację zrealizuje podwykonawca? (wycena ww. usługi w zakresie skrzyżowań Pl. Narutowicza i​ Grójecka - Barska –Słupecka, którą zrealizuje podwykonawca Swarco sp. z o.o. została określona w dowodzie D5)”. Dowód: Wyjaśnienia Traffic dotyczące zaoferowanej ceny w ramach części 1 Postępowania z​ dnia 10 listopada 2023 r. – załącznik nr 11. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 16 listopada 2023 r. – załącznik nr 12. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wezwania Traffic do „doprecyzowania wyjaśnień”. Po pierwsze, obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest – niezależnie od szczegółowości wezwania – udzielenie rzetelnych, rzeczowych, kompletnych i zrozumiałych wyjaśnień, pozwalających zamawiającemu prześledzić założenia leżące u podstaw kalkulacji cenowej. Jeśli wykonawca nie zdoła przedstawić wyjaśnień spełniających powyższe wymogi, to jego oferta podlega odrzuceniu, ponieważ, jak stanowi art. 224 ust. 6 PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z samego faktu konieczności „doprecyzowania” wyjaśnień wynika, że przedstawione pierwotnie wyjaśnienia i dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zatem oferta podlega odrzuceniu. Po drugie, Zamawiający może wezwać do dalszych wyjaśnień zaoferowanej ceny wtedy i tylko wtedy, kiedy podczas analizy pierwotnie złożonych wyjaśnień ujawnią się okoliczności budzące nowe wątpliwości zamawiającego, albo pojawiły się nowe kwestie wymagające wyjaśnienia. Analiza wezwania wystosowanego przez Zamawiającego jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający pyta o okoliczności, które powinny znaleźć się w Wyjaśnieniach przedłożonych po pierwszym wezwaniu, tj.: a. żądanie przedstawienia dowodów potwierdzających kosztów podwykonawcy wykonującego usługę programowania sterownika – i to w sytuacji, w której Zamawiający wyraźnie zaznaczył ​ wezwaniu, że żąda przedstawienia dowodów; w b. żądanie udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy Traffic zamierza zlecić zakres prac podwykonawcom, i to w sytuacji, w której Zamawiający wie „z urzędu”, że dany zakres prac musi zostać wykonany przez podwykonawcę i dostrzega sprzeczność pomiędzy kalkulacją a​ dowodami przedłożonymi do wyjaśnień; c. żądanie przedstawienia kosztów realizacji zdalnego dostępu sterowników na skrzyżowaniu Grójecka – Bitwy Warszawskiej 1920 r. Zamawiający niemal sugeruje Traffic, że niewyszczególnione w kalkulacji koszty zostały ujęte przez Traffic w jakiejś innej pozycji kosztorysowej. Zamawiający nie może wzywać Traffic do przedkładania kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny i doprowadzić w ten sposób do stanu, w którym oferta wykonawcy byłaby „akceptowalna”. Pogląd ten znalazł potwierdzenie w orzecznictwie KIO: a. w wyroku z dnia 23 grudnia 2020 r., sygn. KIO 3210/20: „Ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie ​ sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. w Niemniej, nie oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad, takich jak chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponowne wezwanie do wyjaśnienia ​ rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy w podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie art. 90 ust. 1 p.z.p.”; b. w wyroku z dnia 30 listopada 2020 r., sygn. KIO 2829/20: „Ponowne wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, w której poprzednie wyjaśnienia były wystarczająco konkretne i stanowiły kompletną odpowiedź na wezwanie, jednakże istnieje potrzeba po stronie zamawiającego zadania dodatkowych pytań dotyczących pewnych szczegółowych kwestii.” W związku z powyższym potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, 2 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Ponadto, poza wymienionymi powyżej uchybieniami związanymi z przedstawieniem nierzetelnych wyjaśnień zaoferowanej ceny oraz bezpodstawnym dodatkowym wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego, Odwołujący podnosi, że oferta Traffic zawiera rażąco niską cenę z uwagi na poniższe okoliczności: a. Jak wynika z kalkulacji dołączonej do wyjaśnień z 10 listopada 2023 r., Traffic przyjął, że wartość prac instalacyjnych w ramach części 1 Zamówienia wyniesie łącznie 64.758,30 zł, co przy stawce godzinowej przyjętej przez Traffic w kwocie 33 zł brutto oznacza, że Traffic przewiduje 1926,37 roboczogodzin (64.758,30 zł/33 zł). Jak należy wnioskować z dowodów dołączonych do Wyjaśnień, Traffic zamierza skierować do realizacji Zamówienia 4​ pracowników. To z kolei oznacza, że na każdego pracownika przypada 490,59 godzin ciągłej pracy (bez przerw, posiłków, zwolnień lekarskich, urlopów itp.), co przy zastosowaniu średniego miesięcznego wymiaru czasu pracy obowiązującego w 2024 roku, daje ponad 2,93 miesiąca (490,59 godzin/167 godzin). Oznacza to, że wszyscy czterej pracownicy musieliby pracować ciągle przez ponad 12,26 tygodnia, podczas gdy termin realizacji części 1​ Zamówienia to 6 tygodni + 2 tygodnie na odbiór (podczas którego prace nie powinny być prowadzone, ponieważ powinny zostać ukończone). Nawet gdyby Zamawiający pozwolił na pracę w trakcie procedury odbiorowej, to Traffic i tak nie zdołałby dotrzymać terminu realizacji przy siłach skierowanych do realizacji Zamówienia. Z powyższego wynikają dwa odrębne wnioski. Pierwszy jest taki, że Traffic nie dysponuje potencjałem umożliwiającym mu należytą realizację Zamówienia, co może stanowić o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz niezgodnej z warunkami zamówienia. Drugi wniosek jest taki, że w celu terminowej realizacji części 1 Zamówienia Traffic będzie zmuszony do powierzenia pracy w nadgodzinach, zatrudnienia dodatkowych pracowników lub skorzystania z podwykonawców, jednakże koszty te nie zostały przez Traffic ujęte ​ Wyjaśnieniach ani dołączonej do niej kalkulacji, co potwierdza, że zaoferowana cena ma charakter rażąco niskiej. w Odwołujący szacuje, że koszt ewentualnych nadgodzin to ok. 20.000 złotych. Ponadto, liczba nadgodzin zleconych w związku ze szczególnymi potrzebami pracodawcy nie może przekroczyć w roku kalendarzowym 150 godzin16, co przy 4-osobowej ekipie i założeniach poczynionych przez Traffic nie jest wykonalne. Ta ostatnia okoliczność dodatkowo potwierdza rażąco niski charakter ceny Traffic, ponieważ zgodnie z art. 224 ust. 3​ pkt 6 PZP (i treścią wezwania), wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny powinny potwierdzać zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy. Prawdopodobieństwo zaoferowania rażąco niskiej ceny jest nawet większe, jeżeli weźmie się pod uwagę, że oferta Traffic została wybrana w trzech częściach Postępowania, których realizacja jest równoległa. Traffic nie zdoła zrealizować Zamówienia przy wykorzystaniu zasobów opisanych ​ Wyjaśnieniach (lub poniesie niepomiernie wyższe koszty). w b. W kontekście potencjalnego braku możliwości realizacji Zamówienia w części 1 z uwagi na brak potencjału po stronie Traffic, Odwołujący zwraca uwagę, że 3 z 4 umów o pracę przedłożonych przez Traffic wraz z wyjaśnieniami wygaśnie w dniu 31 grudnia 2023 r. Tym samym Traffic nie zdołał wykazać, że rzeczywiście będzie ponosił założone koszty w 2024 roku. c. Traffic wraz z Wyjaśnieniami przedłożył dokumenty świadczące o tym, że dysponuje rozbudowanym parkiem maszynowym (6 różnych maszyn, w tym pojazdy ciężarowe i​ osobowe). W kalkulacji dołączonej do Wyjaśnień brak jest wyliczeń dotyczących czasu pracy poświęconych na poruszanie się i obsługę tych pojazdów. Dodatkowo, jeżeli tymi pojazdami miałyby się poruszać 4 osoby przewidziane do realizacji instalacji, to przedstawione powyżej obliczenia dotyczące czasochłonności realizacji zadania wypadają jeszcze mniej korzystnie. Natomiast jeżeli są to jeszcze inni, nieprzewidziani w Wyjaśnieniach pracownicy, kalkulacje Traffic obarczone są luką na poziomie kilku, kilkunastu tysięcy złotych. d. Jak wynika z umowy o pracę z dnia 17 września 2018 r. wynagrodzenie zasadnicze jednego z programistów skierowanych do realizacji Zamówienia, wynosi 7.080 zł brutto (daje t​ o miesięczną stawkę 50,58 zł/h, podczas gdy Traffic przewiduje koszty prac programistycznych właśnie na poziomie 50 zł/h). Powyższa umowa nie odzwierciedla aktualnych stawek rynkowych za pracę programisty. Mediana wynagrodzenia programisty wynosi obecnie 9.310 zł brutto (a realne zarobki są nawet większe), co znacznie przekracza koszty przewidziane w Wyjaśnieniach Traffic. Biorąc pod uwagę szereg zdarzeń (pandemia, wojna w Ukrainie, inflacja, wzrost kosztów życia) nie jest wiarygodne twierdzenie Traffic, że zatrudnia on pracowników po stawkach obowiązujących w 2018 roku. W kontekście prac programistycznych odnotować także należy, że oświadczenia programistów dołączone do Wyjaśnień przewidują realizację prac przez programistów za stawkę 50 zł brutto. Traffic planuje zrealizować prace programistyczne po tej samej stawce, co oznacza, że Traffic nie ujął w tym zakresie wszystkich kosztów pracowniczych wynikających np. z umowy zlecenia lub umowy o pracę. Dowód: Raport płacowy Sedlak&Sedlak dla programistów (specjalisty). – załącznik nr 1319. e.Kalkulacja dołączona do Wyjaśnień w ogóle nie przewiduje kosztów związanych z​ zapewnieniem koordynatora prac. Zgodnie z postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego, koordynator prac jest głównym pracownikiem wykonawcy przez cały okres realizacji Zamówienia. Wykonawca musi zapewnić całodobowy kontakt telefoniczny z​ koordynatorem, co jest istotnym czynnikiem kosztotwórczym (pracownikowi przysługuje prawo do wynagrodzenia za okres pozostawania w gotowości do pracy). Okres realizacji Zamówienia (składający się z projektu, realizacji, wsparcia w etapie II oraz dokumentacji powykonawczej) to ok. 5 miesięcy. Koszty prac z całodobową obsługą to ok. 15.000 zł netto miesięcznie, a zatem w skali całego Zamówienia nawet 75.000 zł netto. f. Kalkulacja dla etapu II nie przewiduje kosztów wsparcia powdrożeniowego, i to pomimo tego, że koszt ten został wymieniony w samych Wyjaśnieniach. Wsparcie trwa 4 tygodnie, a zatem jest to koszt ok. 8.000 zł. g.Kalkulacja dla etapu II nie przewiduje kosztów przygotowania dokumentacji powykonawczej, i to pomimo tego, że koszt ten został wymieniony w samych Wyjaśnieniach. Koszt dokumentacji dla 5 skrzyżowań może wynieść nawet 7.500 zł. h. Podsumowanie kalkulacji nie przewiduje kosztów prac polegających na przygotowaniu i​ wdrożeniu Czasowej Organizacji Ruchu oraz zapewnieniu Kierownika (koszty te są wykazane w tabeli szczegółowej dla każdego ze skrzyżowań, ale brak ich w podsumowaniu). Jednak podsumowanie kalkulacji wyszczególnia w ramach etapu 2 podział kosztów na pracę, materiał, sprzęt, prace podzlecone i inne. Wymienionych kosztów nie sposób jest zaliczyć d​ o którejkolwiek kategorii, co oznacza, że Traffic nie ujął w podsumowaniu kalkulacji kosztów na poziomie 32.426 zł. i. Koszty ubezpieczenia na poziomie 5.000 zł są zaniżone i nierealne. Zamawiający wymaga ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z sumą gwarancyjną nie mniejszą niż 4.000.000,00 zł na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe w rocznym okresie ubezpieczenia. Wykonawca ma obowiązek zawarcia na własny koszt (w cenie oferty) oddzielnie dla każdej części zamówienia umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z​ tytułu wykonywania wszelkich prac, na cały okres wykonywania umowy. Koszt takiego ubezpieczenia to nawet 40.000 – 60.000 złotych. j. Część opisowa Wyjaśnień nie przewiduje konieczności wykonania „pozostałych prac związanych z budową lub modernizacją sygnalizacji świetlnych oraz wdrożeniem stałej organizacji ruchu”, choć konieczność ich przeprowadzenia wynika wprost z OPZ. To zaś oznacza, że Traffic po prostu nie ujął prac w kalkulacji. Wartość tych prac to nawet 30.000 zł. W piśmie z dnia 3 stycznia 2024 r. – odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał: W zakresie zarzutu 1, dotyczącego bezpodstawnego poprawienia oferty Traffic w zakresie pozycji O2.2, O2.3, O2.4, O2.5 oraz O2.6 Tabeli nr 2 dla części 2 Postępowania i nadania tym pozycjom nowych cen jednostkowych odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na poniższą argumentację: 1) Zamawiający w toku badania i oceny ofert stwierdził, że w Ofercie Traffic na część 2​ Postępowania wartość pozycji „Razem inne nr 2.5 = 2.5.1 + 2.5.2 + 2.5.3” zawiera omyłkę rachunkową polegającą na błędnym zsumowaniu, tj. nieuwzględnieniu w sumie w ww. wierszu poz. 2.5.1; ponadto cena za wykonanie prac dla Etapu 4 nie stanowi minimum 1% łącznej wartości netto części nr 2 zamówienia, który to wymóg Zamawiający określił w SWZ; 2) Zamawiający zwrócił również uwagę, że treść i format tabeli w Ofercie są identyczne jak ​ tabeli w Formularzu pomocniczym, co oznacza, iż Traffic przeniósł do formularza oferty tabelę z Formularza w pomocniczego, co jednoznacznie wskazuje, iż przy kalkulacji ceny Oferty korzystał z przekazanego przez Zamawiającego pomocniczego pliku; 3) Zamawiający sprawdził przekazany wraz z SW Z plik Formularza pomocniczego i stwierdził, że w zakresie części nr 2 (i tylko tej części) nie zapewniał on pełnej weryfikacji poprawności wyliczenia ceny Oferty, gdyż poz. 2.5.1 formularza nie została uwzględniona w sumie pozycji 2.5.1, 2.5.2 i 2.5.3, składających się łącznie na pozycję 2.5, a w tabeli dot. sprawdzenia czy wartość prac dla Etapu 4 wynosi minimum 1% łącznej wartości netto części nr 2 w komórce N9 w formule „=JEŻELI(C41*0,001<=SUMA(C35:C39);"Prawidłowo"; "Błąd")” zamiast 0,001 powinno być 0,01 (wymóg odnosił się do 1% a nie 0,1%); 4) Zamawiający mając na uwadze, że wprawdzie Wykonawca jako profesjonalista winien dołożyć należytej staranności przy przygotowaniu i kalkulacji oferty, to jednak nie mógł pominąć faktu, iż przekazany przez Zamawiającego Formularz pomocniczy, który miał stanowić dla wykonawców pomoc w przygotowaniu i sprawdzeniu poprawności Oferty, zawierał niepoprawne formuły; powyższe mogło spowodować, iż Traffic nie zauważył niezgodności sporządzonej Oferty z treścią SW Z, gdyż dla wartości prac dla Etapu 4 w części 2 (suma wierszy O2.2, O2.3, O2.4, O2.5 i O2.6) zamiast komunikatu „Błąd” wygenerował się komunikat „Prawidłowo”; uwzględniając powyższe Zamawiający dokonał poprawy Oferty ​ pozycjach O2.2, O2.3, O2.4, O2.5 i O2.6, poprawiając całkowite ceny jednostkowe w tych pozycjach (takie same ceny w 3.500,00 zł) na najniższe możliwe całkowite ceny jednostkowe zapewniające spełnienie warunku określonego w SW Z, tj. 6.811,00 zł (w każdej z pozycji: O2.2, O2.3, O2.4, O2.5 i O2.6); dokonana przez Zamawiającego poprawa ww. omyłek nie wpłynęła na wyniki oceny ofert w ustanowionych przez Zamawiającego kryteriach; 5) Zamawiający podniósł, że nie dokonał ww. poprawy w sposób dowolny, ustalony w ramach negocjacji z Traffic, tylko poprawił stwierdzone inne omyłki zgodnie z dyspozycją wynikającą z​ postanowień SWZ, gdzie jak wskazano już wyżej, zastrzegł, że wartość prac dla Etapu 4​ winna wynosić minimum 1% łącznej wartości netto części nr 2 zamówienia; Zamawiający wskazuje przy tym, że w innym prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, w którym Zamawiający również dokonał poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, Izba w wyroku z dnia 10 sierpnia 2023 r. (sygn. KIO 2162/23) stwierdziła: „Odnosząc się zaś do argumentacji odwołującego, że możliwe są inne, hipotetyczne sposoby poprawienia omyłki, a poprawa oferty przez zamawiającego została dokonana bez jakichkolwiek obiektywnych i jasnych zasad określania tych cen, skład orzekający wskazuje, iż nie znalazła ona potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy. Takie stanowisko jest bardzo powszechne ​ tego typu sprawach, co nie oznacza, że jeżeli jesteśmy w stanie wymyślić inne sposoby poprawy zaistniałego błędu, w odmienne od tego, który zastosował zamawiający, t​ o automatycznie mamy do czynienia z omyłką, której nie można konwalidować. Istota sprawy dotyczy bowiem zweryfikowania czy doszło do wady oferty, którą można poprawić w oparciu o​ jej treść, tak aby doprowadzić ją do stanu zgodności z wymaganiami SW Z, a nie na badaniu kolejnych wymyślnych sugestii na poprawienie zaistniałego błędu, które niewiele mają wspólnego z treścią oferty i ze sposobem dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia.”; Na poprawność działań Zamawiającego wskazuje także wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r. (sygn. KIO 85/22), w którym KIO badając możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy wskazała, że „Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że przepis art. 223 ust. 2 pkt 3​ p.z.p. wprost takiej przesłanki nie formułuje. Stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą n​ a temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi.”; 6) wbrew twierdzeniom Odwołującego nie sposób przyjąć, że w świetle szeregu okoliczności niezgodność Oferty z warunkami zamówienia to nie omyłka, a wynik zamierzonego działania Traffic; po pierwsze, jak sam Odwołujący wskazuje, ścisłe udowodnienie tej okoliczności wymagałoby poznania zamiaru i intencji osoby (lub osób) sporządzających ofertę, c​ o w zasadzie jest niewykonalne; ponadto, jak podnosi Odwołujący, Zamawiający udostępnił wraz z SW Z Formularz pomocniczy zawierający formuły matematyczne, które automatycznie informowały Wykonawcę (po wprowadzeniu do niego cen), czy podane przez niego ceny są zgodne z postanowieniami rozdziału I pkt 15.2 SW Z, jednakże, jak wskazano w pkt 3 powyżej Formularz pomocniczy akurat w zakresie części nr 2 zawierał błędnie określone formuły (​ w pozostałych częściach 1 i 3 Formularz pomocniczy prawidłowo przeliczał kwoty i poprawnie sprawdzał zgodność z wymogami SWZ); mając powyższe na uwadze wskazać należy, ż​ e odpowiedzialnością za skutek błędu Formularza pomocniczego nie można obciążyć Traffic ​i w konsekwencji nie można uznać, że zaoferowanie cen, które ostatecznie okazały się niezgodne z wymogami określonymi w SWZ, było wynikiem zamierzonego działania Traffic; ​ świetle powyższych okoliczności brak jest w konsekwencji podstaw i uzasadnienia, aby w ​ niniejszej sprawie, jak wnioskuje Odwołujący, rozstrzygać analogicznie jak w postępowaniu DW Z/138/2021, tym w bardziej, że aktualne orzecznictwo potwierdza prawidłowość działań Zamawiającego podjętych w przedmiotowej sprawie; 7) w ocenie Zamawiającego, wbrew stanowisku Odwołującego, poprawienie omyłki w Ofercie Traffic nie doprowadziło do istotnej zmiany tej oferty; Odwołujący na poparcie swojej tezy o​ istotności zmiany wskazał w pierwszej kolejności na wzrost ceny w zakresie zamówienia opcjonalnego z 27.700,00 zł netto do 44.255,00 zł netto, a zatem o przeszło 59%, przemilczając jednocześnie, że wzrost ceny w zakresie całego zamówienia to zaledwie 0,49%; odnosząc się do powyższego warto wskazać na orzecznictwo Izby i sądów odnoszące się tej kwestii: − wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r. (sygn. KIO 85/22), w którym Izba zauważyła, że „​ Z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia”; − wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r. sygn. Akt XII Ga 102/09, ​ uzasadnieniu którego wskazano, że „W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie w innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator "istotnych zmian" należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i​ konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.”; − wyrok KIO z dnia 30 maja 2011 r. o sygn. KIO 1066/11 w którym Izba wskazała, że „Nie podziela się poglądu, że o istotności zmiany w treści oferty decyduje, to czy zmiana nie wpływa na cenę. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie.”; − wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2023 r. (sygn. KIO 2162/23) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: „Kolejnym warunkiem poprawienia innej omyłki jest nieistotność zmiany treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy zaistniałego błędu - przyjmuje się, że o​ tym decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy ​ istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Poprawienie zaistniałej omyłki nie w prowadzi do istotnych zmian w treści oferty przystępującego D. i jest zgodne z jego intencją wynikającą z całości brzmienia złożonej oferty. Omyłkę poprawiono również jedynie w dwóch pozycjach formularza ofertowego, które nie dotyczą podstawowego zamówienia, a aspektu opcjonalnego - są to naprawy pogwarancyjne, które zostaną lub nie zostaną wykonawcy zlecone, w zależności od potrzeb zamawiającego. Dalej Izba stwierdziła, że skala poprawy oferty nie jest znacząca - doszło do zmiany ceny o 5116,80 zł, przy całkowitej cenie oferty w wysokości 9 798 177,51 zł, tj. nastąpiła zmiana ceny napraw pogwarancyjnych zamówienia opcjonalnego z 63 343,77 zł na 68 460,57 zł. Zatem zakres dokonanych zmian, które są wręcz marginalne, nie narusza istoty zobowiązania wynikającego z oferty, a​ dodatkowo dokonana poprawa nie ma żadnego znaczenia dla wyników oceny ofert ​ ustanowionych przez zamawiającego kryteriach.”; w 8) należy podkreślić, że w wyniku poprawienia przez Zamawiającego omyłki w treści Oferty nie doszło do jej istotnej zmiany; powoływany przez Odwołującego w powyższym kontekście wzrost ceny w zakresie zamówienia opcjonalnego (które ze swej istoty jest zakresem niepewnym, z realizacji którego Zamawiający skorzysta lub nie) nie może mieć w sprawie istotnego (decydującego) znaczenia z uwagi na okoliczność, że wzrost ceny za cały zakres przedmiotu zamówienia to tylko 0,49%; powyższe uzasadnia zatem stanowisko Zamawiającego, że mamy do czynienia ze zmianą nieistotną, tj. zmianą o niewielkim ​ stosunku do całego zamówienia zakresie; w 9) odnosząc się do zarzutu Odwołującego, który wskazuje, że jeśli chodzi o istotność zmiany dokonanej przez Zamawiającego, to ma ona dwie płaszczyzny, tj. poza powyższym także „​ w zakresie wyniku postępowania (poprawa doprowadziła do utrzymania oferty Traffic ​ Postępowaniu)” Zamawiający wskazuje, że w wyroku z dnia 9 stycznia 2023 r. (sygn. KIO 3400/22) Izba wskazała, że w „Istotności zmiany nie rozpatruje się w kontekście ewentualnego wpływu na wynik postępowania, czy też wpływu na essentialia negoti przyszłej umowy.”; 10) za chybione należy uznać także twierdzenia Odwołującego, że „Zamawiający nie działał nawet zgodnie z poczynionymi przez siebie założeniami polegającymi na „przyjęciu najniższych możliwych cen jednostkowych, które umożliwiają spełnienie zastrzeżenia dot. warunku procentowego określonego w rozdziale I SW Z ust. 15 ppkt 15.2.2.3” gdyż wskazać należy, że Zamawiający przyjął najniższe możliwe całkowite ceny jednostkowe, tj. 6 811,00 zł (poprawiając w 5 pozycjach całkowite ceny jednostkowe w wysokości 3 500,00 zł na 6 811,00 zł); 11) podsumowując powyższe Zamawiający wskazał, że dokonana zmiana Oferty jest zmianą niepowodującą istotnych zmian w jej treści (czyli nieistotną) dozwoloną w świetle uregulowań ustawy Pzp, tym samym w ocenie Zamawiającego Zarzut 1 w ww. zakresie nie zasługuje na uwzględnienie; 12) odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego niezgodności ceny jednostkowej za realizację Etapu 3 w ramach części nr 2 Postępowania z postanowieniami SWZ, t​ j. niespełnienia wymogu, iż „wartość prac dla Etapu 3 dla części 2 musi wynosić minimum 0,3% łącznej wartości netto danej części zamówienia, której dotyczy” Zamawiający zwrócił uwagę, że określił wymóg procentowy z dokładnością do jednego miejsca po przecinku, a​ wartość prac wg Oferty Traffic wynosi 10 200,00 zł co stanowi 0,299600%; zatem stosując matematyczną zasadę zaokrąglenia z dokładnością do jednego miejsca po przecinku wartość Etapu 3 stanowi wymagane przez Zamawiającego 0,3%; nie można zatem uznać, iż Oferta Traffic jest niezgodna z wymogiem SWZ; 13) podsumowując powyższe Zamawiający wskazał, że nie dokonał bezpodstawnego poprawienia Oferty Traffic w zakresie pozycji O2.2, O2.3, O2.4, O2.5 oraz O2.6 Tabeli nr 2 dla części 2 Postępowania, lecz działania jego były zgodne z ustawą Pzp, a tym samym w ocenie Zamawiającego Zarzut 1 w ww. zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie Zarzutu 2, dotyczącego zaniechania wezwania Traffic do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny w ramach części 3 Postępowania, pomimo że cena ofertowa Traffic jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania, a jednocześnie nie zachodzi żadna oczywista okoliczność, która uzasadniałaby powyższą rozbieżność, Zamawiający wskazał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na poniższą argumentację: 1) zgodnie z art. 224 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w przypadku gdy cena całkowita oferty w złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) w Postępowaniu na część nr 3 zostały złożone w terminie dwie oferty: a) Odwołującego za cenę brutto: 3 684 465,00 zł, w tym zakres podstawowy: 3 621 744,84 zł, zakres z prawa opcji: 62 720,16 zł, b) Traffic za cenę brutto: 3 631 235,52 zł, w tym zakres podstawowy: 3 567 152,52 zł, zakres z​ prawa opcji: 64 083,00 zł; wartość ww. części zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wyniosła 5 211 756,00 zł; 3) Zamawiający, badając ceny złożonych ofert, zwrócił uwagę na ich zbieżność cenową (różnica wynosi zaledwie 53 229,48 zł brutto tj. ~1%) oraz fakt, że ceny obu ofert są znacznie niższe od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (dalej: „wartość zamówienia”) i stanowią odpowiednio 71% (Odwołujący) i 70% (Traffic) wartości zamówienia; Zamawiający uznał więc, że zaistniała sytuacja „przeszacowania” wartości zamówienia, a rynek (wykonawcy) zweryfikował przyjęte założenia; Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia na podstawie cen otrzymanych w postępowaniu przetargowym dla podobnego zakresu zamówienia, prowadzonym w 2022 r., którego przedmiotem było wdrożenie priorytetu dla tramwajów oraz dodał (doliczył) inflację n​ a poziomie około 20%; różnica pomiędzy cenami złożonych ofert a wartością zamówienia wynika z niższego tempa wzrostu cen na rynku dla prac będących przedmiotem zamówienia (robót instalacyjnych) niż przyjęte przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia; 4) Zamawiający ocenił, że opisana wyżej różnica cen ofert wobec wartości zamówienia jest okolicznością oczywistą, która nie wymaga wyjaśnienia, a mianowicie jest skutkiem zawyżenia wartości zamówienia; powyższą okoliczność (przeszacowania wartości zamówienia) potwierdzają obie złożone w postępowaniu oferty na zbliżone kwoty, obie znacząco niższe o​ d tej wartości, co stanowi oczywistą okoliczność niewymagającą wyjaśnienia – mając powyższe na uwadze Zamawiający zaniechał wezwania Traffic do złożenia wyjaśnień; 5) na poprawność działań Zamawiającego wskazuje wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2021 r. (sygn. KIO 1612/21) w którym KIO wskazała, że: „należy podzielić stanowisko zamawiającego, że jest on zwolniony z wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty, jeśli rozbieżność między tą ceną a wartością zamówienia powiększoną VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Należy także zgodzić się z​ zamawiającym, że przyczyna zastosowania ww. przepisu, tj. odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny, może wynikać z tego, że znacząco wyższa od innych cena jednej lub kilku ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie zawyża średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, co powoduje, że pozostałe oferty okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże średniej. Inną przyczyną odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny może być sytuacja, ​ której wartość szacunkowa powiększona o VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek w czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% o​ d tejże wartości. W każdym ze wskazanych przykładów ziszczenie się przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej zamówienia lub cen niektórych ofert do realiów rynkowych.”; 6) reasumując, Zamawiający wskazał, że zaniechanie wezwania Traffic do złożenia wyjaśnień nie stanowi naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tym samym w ocenie Zamawiającego Zarzut 2 nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie Zarzutu 3, dotyczącego dwukrotnego wezwania Traffic do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny i zaniechania odrzucenia Oferty Traffic w ramach części 1 Postępowania, podczas gdy wyjaśnienia przedłożone przez Traffic w dniu 10 listopada 2023 r. w odpowiedzi na pierwotne wezwanie do złożenia wyjaśnień nie były rzetelne i nie potwierdziły podanej ​ Ofercie ceny, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia Oferty Traffic w części w 1​ Postępowania oraz zaniechania odrzucenia Oferty Traffic złożonej w ramach części 1​ Postępowania, podczas gdy zawiera ona rażąco niską cenę Zamawiający wskazał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na poniższą argumentację: 1) zgodnie z art. 224 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w przypadku, gdy cena całkowita oferty w złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (dalej: „wartość zamówienia”) lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 (dalej: „średnia arytmetyczna”), chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) w Postępowaniu na część nr 1 zostały złożone w terminie dwie Oferty: a) Odwołującego za cenę brutto: 1 751 089,50 zł, w tym zakres podstawowy: 1 682 780,22 zł, zakres z prawa opcji: 68 309,28 zł, b) Traffic za cenę brutto: 657 913,47 zł, w tym zakres podstawowy: 610 681,47 zł, zakres z​ prawa opcji: 47 232,00 zł; wartość ww. części zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wyniosła 1 794 373,20 zł; 3) mając na uwadze, że oferta Traffic stanowiła odpowiednio 37% wartości zamówienia oraz 55% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, Zamawiający wezwał Traffic do złożenia wyjaśnień (w tym dowodów) dotyczących wyliczenia ceny; Traffic złożył wyjaśnienia oraz poparł je dowodami potwierdzającymi kalkulację i uzasadniającymi cenę oferty, jednakże ​ ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność doprecyzowania wyjaśnień złożonych przez Traffic w odpowiedzi na w pierwsze wezwanie w zakresie elementów, które Zamawiający szczegółowo wyspecyfikował w kolejnym wezwaniu; Traffic złożył wyjaśnienia wraz z​ dodatkowymi dowodami ponownie potwierdzając właściwą kalkulację ceny Oferty; 4) Zamawiający zwrócił uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie precyzują, ile razy Zamawiający ma prawo wyzwać do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co oznacza, że w przypadku, gdy dane informacje podane w pierwotnych wyjaśnieniach powodują konieczność ich wyjaśnienia, t​ o mogą być one przedmiotem dodatkowego wezwania; 5) Zamawiający podkreśla, że ponowne wezwanie Traffic do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie było nieuprawnioną wielokrotnością wzywania wykonawcy w tym samym zakresie, bowiem dotyczyło doprecyzowania wyjaśnień w zakresie kalkulacji wyszczególnionych elementów Oferty; Poprawność działań Zamawiającego w powyższym zakresie potwierdza wyrok KIO z dnia 3​ 0 października 2023 r. (sygn. KIO 3027/23) w którym Izba wskazała, że „Wskazać należy, że – co do zasady – wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinno mieć miejsce jeden raz wobec danego wykonawcy, niemniej jednak z ugruntowanego w tym zakresie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że wystosowanie ponownego wezwania do tego samego wykonawcy jest możliwe w sytuacji, gdy w pierwotnym wezwaniu zamawiający nie doprecyzował, jakie informacje i dotyczące jakich kosztów wykonawca powinien w szczególności przedstawić. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z​ dnia 18 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 150/16, powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie np. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często”; Podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 31 stycznia 2022 r. (sygn. KIO 125/22): „Zgodnie z​ dominującym w tym zakresie orzecznictwem, czynnikiem decydującym o tym, czy dopuszczalne jest powtórne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jest treść udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 16 ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, w tym zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych, popartych dowodami wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie w terminie udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i​ lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena oferty.”; 6) Zamawiający wskazał, że przeprowadził wymagane ustawą Pzp postępowanie wyjaśniające w zakresie zaoferowanej przez Traffic ceny i za nieuprawniony należy uznać zarzut Odwołującego w zakresie bezpodstawności ponownego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w celu doprowadzenia do stanu, w którym oferta Wykonawcy byłaby „akceptowalna”; przeciwnie – działania Zamawiającego ukierunkowane były na wyjaśnienie zaoferowanej ceny i w konsekwencji zakończenie postępowania wyjaśniającego dopiero wtedy, kiedy uzyska jednoznaczne i możliwe do obiektywnej weryfikacji informacje, przekładające się na wymierne wartości ekonomiczne; wymaga przy tym wskazania, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 lutego 2023 r. (sygn. KIO 266/23) „Nie jest tak, że każda okoliczność podnoszona w wyjaśnieniach musi zostać poparta konkretnymi dowodami. Istotnym jest, aby wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i spójne, aby potwierdzały, ż​ e zaoferowanie ceny na danym poziomie było realne.”; 7) biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający podkreślił, że dwukrotne wezwanie Traffic do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty Traffic nie stanowi naruszenia ustawy Pzp i odwołanie w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie; 8) w odniesieniu do zarzutu Odwołującego, iż oferta Traffic zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający stanął na stanowisku, że w stosunku do oferty Przystępującego nie ma zastosowania przesłanka art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na poniższe okoliczności: a) Zamawiający nie wymagał w Postępowaniu wskazania konkretnych osób czy zapewnienia udziału konkretnej liczby osób w wykonywaniu prac instalacyjnych, natomiast Odwołujący ​ pkt 40 lit. a Odwołania założył, że Traffic zamierza skierować do realizacji zamówienia w ​ zakresie instalacji 4 pracowników i wnioskuje to z umów stanowiących dowody nr U1-U5 dołączonych do wyjaśnień w dot. rażąco niskiej ceny; Zamawiający zwrócił uwagę, że powyższe wnioskowanie jest nieuzasadnione i w ocenie Zamawiającego nie jest poparte dowodami załączonymi do wyjaśnień Traffic, gdyż Przystępujący nie wskazał, że zatrudni taką liczbę osób; Zamawiający nie określił w SW Z wymogu dot. liczby osób skierowanych do realizacji prac instalacyjnych, a tym samym analizując wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, skoncentrował się na weryfikacji realności ceny zaoferowanej za realizację tego zakresu zamówienia; mając na uwadze powyższe, brak jest podstaw do przyjęcia przez Odwołującego, że Traffic zamierza skierować do realizacji zamówienia w zakresie instalacji akurat 4​ pracowników, a w konsekwencji także, że nie dysponuje on potencjałem umożliwiającym mu należytą realizację Zamówienia; Odwołujący w pkt 40 lit. a odwołania zakłada również, że wszystkie roboczogodziny wykazane w kalkulacji Traffic, z wyjątkiem godzin na programowanie, stanowią zadania, które będą wykonywały osoby wskazane w dowodzie nr U1-U5; powyższe założenie jest nieuzasadnione i​ nie znajduje odzwierciedlenia w przedstawionych dowodach. Ponadto Odwołujący w pkt 40 lit. b odwołania wskazał, że umowy będące dowodem nr U1-U5 wygasają w dniu 31 grudnia 2023 r., więc Traffic nie może wykazać, że będzie ponosił założone koszty w 2024 r. W odniesieniu do powyższego, w ocenie Zamawiającego, przyjęte założenia Odwołującego nie znalazły uzasadnienia, bowiem umowy U1-U5 zostały przedstawione wyłącznie n​ a okoliczność wykazania wysokości stawek, za jakie będą wykonywać prace osoby n​ a wybranych stanowiskach i odzwierciedlenia poziomu przyjętych kosztów, a Przystępujący w wyjaśnieniach jednoznacznie wskazał, iż: „W kalkulacji została przyjęta dla pracowników stawka brutto za roboczogodzinę 33 zł jako wynagrodzenie wynikające z umów o pracę zawartych z osobami, które będą realizować zamówienie. Z uwagi na to, że zasadnicza część przedmiotu zamówienia będzie realizowana w roku 2024 należało przy określaniu stawki robocizny uwzględnić, iż od stycznia 2024 r. obecne umowy o pracę zostaną zwaloryzowane, aby dostosować wynagrodzenie pracowników do płacy minimalnej. Wobec tego, już na dzień składania oferty stawki robocizny zostały przyjęte wedle nowych przepisów o płacy minimalnej”; b) Odwołujący w pkt 40 lit. c odwołania wskazał, że w kalkulacji Traffic brakuje wyliczeń dotyczących czasu pracy poświęconych na poruszanie się i obsługę wykazanych pojazdów; Zamawiający zwrócił uwagę, że nie wymagał przedstawienia w wyjaśnieniach takiego szczegółowego zakresu; c) Odwołujący w pkt 40 lit. d odwołania wskazał, że wynagrodzenie programistów wykazane przez Traffic nie jest wiarygodne; Traffic w dowodzie nr D21 przedstawił stawkę godzinową programistów w wysokości 50 zł brutto, co w przeliczeniu na miesięczne wynagrodzenie wynosi 8 400 zł brutto, jednak nawet według załączonego przez Odwołującego raportu Sedlak&Sedlak jest to stawka rynkowa (widełki płacowe wynoszą od 7 480 zł do 11 820 zł brutto), dodatkowo należy wziąć pod uwagę fakt, że raport płacowy firmy Sedlak&Sedlak dotyczy warunków płacowych w branży IT, natomiast z doświadczenia Zamawiającego wynika, że programiści sterowników sygnalizacji to często również inżynierowie ruchu drogowego, którzy do programowania sterowników sygnalizacji wykorzystują oprogramowanie komputerowe służące do projektowania algorytmów sterowania ruchem; zatem powoływanie się przez Odwołującego na poziom zarobków jednej szczególnej grupy zawodowej nie znajduje uzasadnienia; d) Odwołujący w pkt 40 lit. e odwołania wskazał, że Traffic nie przewidział kosztów związanych z zapewnieniem Koordynatora prac; Zamawiający zwrócił uwagę, że nie wymagał przedstawienia w wyjaśnieniach konkretnych kosztów, jakie Wykonawca poniesie w zakresie Koordynatora prac, tym bardziej iż nie postawił wymogu zatrudnienia Koordynatora „na wyłączność” do realizacji przedmiotowego zamówienia; e) Odwołujący w pkt 40 lit. f odwołania wskazał, że Traffic nie przewidział kosztów wsparcia powdrożeniowego. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie wymagał przedstawienia ​ wyjaśnieniach szczegółowego wyodrębnienia kwoty za realizację tego zakresu. w W ocenie Zamawiającego koszty te stanowią realizację zakresu zamówienia z pozycji „Programowanie sterownika”, ponieważ zgodnie z pkt 4.3 ppkt 12 rozdziału II SW Z: „wsparcie powdrożeniowe trwające 4 tygodnie od implementacji programu, obejmujące dostosowywanie przez Wykonawcę urządzeń sygnalizacji świetlnej oraz programu sygnalizacji świetlnej ​ sterowniku, zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 6.3 ppkt 1 lit. n;” oraz pkt 6.3 ppkt 1 lit. n: „W okresie 4 tygodni od w pierwszego wdrożenia programu/algorytmu sygnalizacji świetlnej ​ terenie (w ramach wsparcia powdrożeniowego w Etapie 2) Zamawiający może wymagać wprowadzenia korekt w warunków czasowych i logicznych programu lub niewielkich poprawek implementacji algorytmu – o ile zajdzie taka potrzeba […]” oraz w pozycji „inne w tym zysk” ​ zakresie dotyczącym dostosowywania urządzeń sygnalizacji, czyli prace takie jak np. kalibracja detektorów czy w sygnalizatorów; f) Odwołujący w pkt 40 lit. g odwołania wskazał, że Traffic nie przewidział kosztów przygotowania dokumentacji powykonawczej. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie wymagał przedstawienia w wyjaśnieniach konkretnej kwoty dla tego zakresu, a przygotowanie takiej dokumentacji opiera się przede wszystkim na pracy wykonanej przez geodetę, zatem koszt ten mógł zostać ujęty w pozycji „Geodezja”; g) Odwołujący w pkt 40 lit. h odwołania wskazał, że podsumowanie kalkulacji nie przewiduje kosztów prac dotyczących przygotowania i wdrożenia czasowej organizacji ruchu oraz zapewnienia kierownika robót jednakże powyższe nie znajduje potwierdzenia. Sumaryczna wartość pozycji: „Materiały”, „Robocizna”, „Sprzęt”, „Prace zlecone Podwykonawcom” (tabela pierwsza na stronie 5 pliku Kalkulacja) jest zgodna z wartością w wierszu „Razem” w tabeli na stronie 4 pliku Kalkulacja, w której te elementy są wycenione; h) Odwołujący w pkt 40 lit. i odwołania wskazał, że założone koszty ubezpieczenia są za niskie i wskazuje, że powinny wynosić 40 000 – 60 000 zł, nie przedstawiając jednocześnie żadnych dowodów na potwierdzenie swojej tezy. Zamawiający podkreślił, że przyjęta przez Traffic kwota nie budzi wątpliwości Zamawiającego i jest realna; i) Odwołujący w pkt 40 lit. j odwołania wskazał, że Traffic w części opisowej wyjaśnień nie wskazał jako zakresu prac realizowanych przez swoich pracowników wyszczególnionych ​w pkt 4.3 ppkt 7 rozdziału II SW Z „pozostałe prace związane z budową lub modernizacją sygnalizacji świetlnych oraz wdrożeniem stałej organizacji ruchu”. Zamawiający zwrócił uwagę, że w przeciwieństwie do części 2 oraz 3 zamówienia, część 1 nie obejmuje wdrożenia projektu stałej organizacji ruchu, a wyłącznie algorytmy sterowania akomodacyjnego, c​ o Zamawiający jednoznacznie wskazał w uwadze w pkt 4.3 rozdziału II SW Z – „Uwagi dla części 1: Zamawiający informuje, że projekt stałej organizacji ruchu oraz stałoczasowej sygnalizacji świetlnej z wyłączeniem algorytmów sterowania sygnalizacją świetlną, nie jest zakresem przedmiotowego Zamówienia. Wykonawca w ramach Zamówienia ma wdrożyć wyłącznie algorytmy sterowania sygnalizacją świetlną oraz wykonać roboty w terenie wynikające z dokumentacji stanowiącej załącznik nr 3 do OPZ.”. Zamawiający wskazał, że kwestionowany przez Odwołującego fragment wyjaśnień odnosi się do zakresu, który Traffic zrealizuje własnymi zasobami, a nie do zakresu, który Wykonawca zamierza w ogóle zrealizować w ramach zamówienia. Zatem zarzut, że ten zakres nie został ujęty w cenie Oferty nie znajduje potwierdzenia, gdyż został ujęty w kalkulacji w tabelach n​ a stronach 1-4 pliku Kalkulacji w wierszach dotyczących wykonania robót w terenie; 9) Zamawiający wskazał, że Oferta Traffic nie zawiera rażąco niskiej ceny ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, zatem w stosunku do Oferty Przystępującego nie ma zastosowania przesłanka w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym samym w ocenie Zamawiającego zarzut 3 odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Traffic Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Markach, dalej: „Przystępujący”. Przystępujący w piśmie z dnia 3 stycznia 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania, pisma Przystępującego oraz złożone podczas rozprawy. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu sterowania ruchem z priorytetem dla tramwajów na terenie m. st. Warszawy. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 9 884 870,00 zł, w tym: 1) część nr 1: 1 311 000,00 zł zamówienie podstawowe, 147 840,00 zł opcja, 2) część nr 2: 4 063 430,00 zł zamówienie podstawowe, 125 400,00 zł opcja, 3) część nr 3: 4 062 960,00 zł zamówienie podstawowe, 174 240,00 zł opcja. Zamawiający w rozdziale I Specyfikacji Warunków Zamówienia w ust. 15 w pkt 15.2 określił sposób obliczenia ceny w następujący sposób: 1) „dla części nr 1: a) wartość prac dla Etapu 1 nie może przekraczać 5,5% łącznej wartości netto części nr 1​ zamówienia; b) wartość prac dla Etapu 3 musi wynosić minimum 0,8% łącznej wartości netto części nr 1​ zamówienia; c) wartość prac dla Etapu 4 musi wynosić minimum 3,1% łącznej wartości netto części nr 1​ zamówienia; 2) dla części nr 2: a) wartość prac dla Etapu 1 nie może przekraczać 1,5% łącznej wartości netto części nr 2​ zamówienia; b) wartość prac dla Etapu 3 musi wynosić minimum 0,3% łącznej wartości netto części nr 2​ zamówienia; c) wartość prac dla Etapu 4 musi wynosić minimum 1% łącznej wartości netto części nr 2​ zamówienia; 3) dla części nr 3: a) wartość prac dla Etapu 1 nie może przekraczać 2,5% łącznej wartości netto części nr 3​ zamówienia; b) wartość prac dla Etapu 3 musi wynosić minimum 0,3% łącznej wartości netto części nr 3​ zamówienia; c) wartość prac dla Etapu 4 musi wynosić minimum 1,4% łącznej wartości netto części nr 3​ zamówienia. Zamawiający udostępnił wykonawcom w celu sprawdzenia poprawności wyliczenia ceny ofert, plik „Formularz_sprawdzenia_oferty.xlsx”. W Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego i Przystępującego. Zamawiający w dniu 31 października 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie części nr 1 Postępowania. W dniu 10 listopada 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia. W dniu 16 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do doprecyzowania złożonych wyjaśnień. W dniu 20 listopada 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia. W dniu 16 listopada 2023 r. Zamawiający powiadomił Przystępującego o poprawieniu w jego Ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (SW Z), w treści oferty w pozycjach O2.2, O2.3, O2.4, O2.5 oraz O2.6 Tabeli nr 2 oraz omyłki rachunkowej w pozycji „RAZEM INNE NR 2.5 = 2.5.1 + 2.5.2 + 2.5.3”. Zamawiający w dniu 23 listopada 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 8 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w trzech częściach Postępowania. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1​ pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i​ uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, zarzut nr 2 okazał się zasadny, natomiast niezasadne okazały się zarzuty nr 1 i nr 3 odwołania. Odnosząc się do zarzutu uwzględnionego przez Izbę nr 2 odwołania, Izba wskazuje: Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej ​ terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, w ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1​ , chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba wskazuje, że możliwość odstąpienia przez zamawiającego od wezwania wykonawcy do wyjaśnień w przypadku wystąpienia różnicy między ceną oferty a oszacowaną przez Zamawiającego wartością zamówienia jest wyjątkiem od zasady wynikającej z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zatem możliwość odstąpienia od procedury wyjaśniającej nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Stwierdzenie, że powyższa rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych można odnieść tylko do zdarzeń i faktów, które są dostrzegane od razu. Obowiązek wykazania wystąpienia okoliczności oczywistych pozwalających odstąpić od wezwania do wyjaśnień, spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się powołuje, czyli na zamawiającym. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający twierdził, że dokonał szacowania wartości zamówienia na podstawie cen otrzymanych w postępowaniu dla podobnego zakresu zamówienia, prowadzonym w 2022 r., którego przedmiotem było wdrożenie priorytetu dla tramwajów, doliczył inflację na poziomie ok. 20% oraz wskazał, że różnica pomiędzy cenami złożonych ofert a wartością zamówienia wynika z niższego tempa wzrostu cen na rynku prac będących przedmiotem zamówienia niż przyjęte przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia. Przekazana do akt sprawy dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia oraz złożony przez Odwołującego dokument dotyczący szacowania wartości zamówienia nie zawierają informacji, w jaki sposób wartość zamówienia była szacowana, z wyjątkiem ogólnej informacji w Protokole postępowania oraz dokumencie dotyczącym szacowania wartości zamówienia, że wartość ta została ustalona na podstawie wartości historycznych dotyczących kosztów podobnych zamówień oraz analizy danych z innych postępowań o udzielenie zamówienia. Zamawiający również podczas rozprawy nie przedstawił dokumentów, które wskazywałyby na proces szacowania wartości zamówienia oraz stanowiłyby potwierdzenie wartości zamówień podobnych w latach ubiegłych oraz wartość, o jaką zamówienie powiększono. W tym wypadku za okoliczność oczywistą nie można uznać faktu, że ceny obu ofert złożonych w postępowaniu były niższe od wartości zamówienia powiększonej o VAT. W ocenie Izby fakt złożenia ofert poniżej oszacowanego przez Zamawiającego poziomu nie może być utożsamiany z nieprawidłowym ustaleniem wartości zamówienia. Brak dokumentów pozwalających zweryfikować, że do przeszacowania wartości zamówienia doszło, stoi na przeszkodzie stwierdzeniu, że różnica między ceną oferty a wartością szacunkową zamówienia wynika z oczywistych, niewymagających wyjaśnienia okoliczności. Podsumowując, Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i dokonał wybory oferty Przystępującego w części 3 Postępowania bez jej należytego zbadania. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie zgodnie z art. ustawy Pzp podlegało w powyższym zakresie uwzględnieniu. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania, Izba wskazuje: Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o​ warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wielokrotnie podkreślała, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się d​ o przedmiotu zamówienia. Wykonawca sporządzając ofertę ze całą świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, może jednak mylnie nie zdawać sobie sprawy, że oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji. Jeżeli treść oświadczenia woli wyrażonego w ofercie będzie niezgodna z treścią specyfikacji, choćby tylko z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, zamawiający ma obowiązek rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu tego wprost wynika, ż​ e granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty. Dla oceny, czy wprowadzone zmiany mają charakter istotny kluczowe znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższą okoliczność zwrócił uwagę Sąd Okręgowy ​ Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09 stwierdzając, że ocena, czy w poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego oraz że zmiana w treści oferty nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. W ocenie Izby taka sytuacja wystąpiła w części 2 Postępowania. Przystępujący skorzystał z​ formularza sprawdzenia oferty, przygotowanego przez Zamawiającego w celu umożliwienia wykonawcom sprawdzenie, czy ceny przez nich zaproponowane za poszczególne etapy spełniają wymogi z ppkt. 15.2.2 SW Z. Przystępujący po uzyskaniu informacji, że ceny zostały skalkulowane prawidłowo przeniósł te dane do formularza oferty. Formularz sprawdzenia oferty zawierał błąd, ale mimo tego został wygenerowany komunikat, że cena oferty jest prawidłowa. Zamawiający zauważył i poprawił powyższą omyłkę oraz zawiadomił o tym fakcie Przystępującego. Przy czym, co istotne, Zamawiający poprawił ofertę w zakresie zamówienia opcjonalnego, a wartość całej oferty wzrosła o niecałe 0,5%. Zatem należy mieć na uwadze, czy poprawienie oferty przez Zamawiającego spowodowała zmianę całej wartości oferty, a nie jak twierdzi Odwołujący zamówienia opcjonalnego. Izba stwierdza, że o istotności zmiany dokonanej przez Zamawiającego nie może świadczyć bynajmniej fakt, jak wskazuje Odwołujący w odwołaniu, że w przeszłości Zamawiający nie decydował się na poprawienie omyłek, lecz odrzucał oferty obarczone podobnymi niezgodnościami. Powyższa okoliczność nie ma znaczenia dla obecnie prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Kontroli Izby podlegają czynności Zamawiającego dokonane w obecnym postępowaniu. Tym samym możliwość poprawienia przez zamawiającego omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia następujących przesłanek: 1​ . niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli, 2. poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby powyższe przesłanki zostały spełnione w powyższym przypadku, więc Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba oceniła zarzut Odwołującego dotyczący braku wiedzy Zamawiającego, w jaki sposób miałby dokonać poprawienia błędu w ofercie Przystępującego i w związku z tym brak możliwości samodzielnego poprawienia błędu jako niezasadny. Izba stwierdziła, że w okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający, bez trudu ustalił, na czym polegała niezgodność oferty z postanowieniami SWZ – było to powielenie błędu z​ wadliwego formularza sprawdzenia oferty - i w jaki sposób ją poprawić (podwyższenie kwot w taki sposób, aby zapewnić zgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia (ppkt 15.2.2. SWZ)). Wola Przystępującego złożenia oferty zgodnej z warunkami SW Z wynikała z całokształtu okoliczności sprawy. Przystępujący wypełnił formularz poprawności oferty w celu sprawdzenia, czy jego oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego oraz załączył ten formularz do oferty. W ocenie Izby podnoszony przez Odwołującego fakt, że istniała możliwość poprawienia oferty na wiele sposobów nie oznaczało, że Zamawiający nie mógł poprawić oferty w ogóle. Zamawiający wyjaśnił w rzeczowy sposób, że poprawił ofertę Przystępującego przyjmując najniższe ceny jednostkowe całkowite w tych pozycjach oferty Przystępującego, w których wystąpił błąd powielony z formularza poprawności ofert, które umożliwiały spełnienie wymagań SW Z określonych w punkcie 15 ppkt 15.2.2.3, zgodnie z którym wartość prac dla etapu 4 musi wynosić minimum 1% łącznej wartości netto części 2 zamówienia. W odniesieniu do zarzutu nieodrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, Izba wskazuje, że odrzucenie oferty w procedurze zamówień publicznych z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia może mieć miejsce wówczas, gdy niezgodność ta jest bezsprzeczna. Tymczasem, w ocenie Izby, wątpliwości co do bezsprzeczności niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia istniały. Zamawiający sprawdzając w formularzu zgodność ceny oferty Przystępującego po poprawieniu omyłki stwierdził, że oferta jest zgodna z wymaganiami SW Z. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego oferta Przystępującego ​ zakresie ceny za etap 3 po poprawieniu oferty nie była zgodna z SW Z. Jako dowód na powyższą okoliczność w Odwołujący przedstawił na rozprawie dokument w postaci formularza poprawności oferty, w którym Odwołujący dokonał sprawdzenia poprawności wartości ​ ofercie Przystępującego. Izba dokonując oceny tego dowodu miała na uwadze wątpliwości zasygnalizowane przez w Zamawiającego i Przystępującego dotyczące poprawności samego formularza poprawności oferty. Odwołujący korzystał z formularza poprawności oferty zamieszczonego na stronie Zamawiającego, a jak wyjaśnił Zamawiający formularz ten obarczony był błędem. W formularzu nie zostały wypełnione wszystkie pozycje, nie było także możliwości sprawdzenia formuł matematycznych zastosowanych w przedstawionym przez Odwołującego formularzu poprawności ofert. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności oraz wyjaśnienia Zamawiającego, zgodnie z którymi oferta Przystępującego po poprawieniu omyłki była zgodna z warunkami zamówienia (Zamawiający określił wymóg procentowy z​ dokładnością do jednego miejsca po przecinku, a wartość prac wg oferty Przystępującego wynosiła, jeśli chodzi etap 3 – 10.200 zł, co stanowiło 0,299600%, czyli po zastosowaniu matematycznej zasady zaokrąglenia z dokładnością do jednego miejsca po przecinku, wartość etapu stanowiła wymagane przez Zamawiającego 0,3 %), Izba stwierdziła, że podnoszona przez Odwołującego niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie była bezsprzeczna. Zatem nie było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego z powody jej niezgodności z warunkami zamówienia. Ponadto, w ocenie Izby orzeczenie zgodnie z żądaniem odwołania i odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz ewentualnymi błędami w obliczeniu ceny po poprawieniu oferty przez Zamawiającego, prowadziłoby ​ sposób bezpośredni do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek w przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Jest to jedna z​ nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań Prawa zamówień publicznych, w tym również art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp, zasad udzielania zamówień publicznych chroniących wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony zamawiających. Sytuacja, w której zamawiający poprawia w ofercie omyłki, nie stanowiące jej istotnej zmiany ​ sposób, który nie odpowiada wymaganiom wynikającym z SW Z lub w taki sposób, że oferta zawiera błędy w obliczeniu w ceny, by następnie taką ofertę odrzucić bezsprzecznie stanowiłaby naruszenie zasady proporcjonalności. Mając na uwadze okoliczności sprawy odrzucenie oferty Przystępującego byłoby niezgodne z​ powyższa zasadą, w świetle której należy oceniać każdą czynność zamawiającego. Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności, Izba uznała zarzut nr 1 za niezasadny, a​ wobec powyższego zarzut ten podlegał oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, Izba wskazuje: Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej ​ terminie jest niższa o co najmniej 30% od: w 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika ​z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, ​w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się ​o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć ​ szczególności: w 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Stosowanie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba wskazuje, że dokonywana przez zamawiającego ocena, czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska powinna być w sposób nierozłączny związana z treścią samego wezwania do złożenia wyjaśnień, ponieważ to treść wezwania, co do zasady, determinuje również treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający, który analizuje wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień wykonawcy powinien sprawdzić, czy te wyjaśnienia są adekwatne do zagadnień, których wyjaśnienia żądał od wykonawcy ​ wezwaniu oraz czy odpowiadają one w swojej szczegółowości wymaganiom w nim wskazanym. w Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny – w tym przypadku Zamawiający w treści wezwania w ramach części 1 Postępowania przywołał tylko brzmienie art. 224 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wzywając Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w tym dowodów, nie mógł oczekiwać od wykonawcy, że w sytuacji, gdy wezwanie nie odnosiło się do konkretnych elementów oferty Przystępującego, będzie on szczegółowo odnosił się do każdej pozycji swojej oferty. Wykonawca nie może domyślać się, które elementy oferty budzą wątpliwość zamawiającego. Wobec powyższego nie można postawić Przystępującemu zarzutu, że jego wyjaśnienia są ogólnikowe lub że nie sprostał on ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. W kolejnym wezwaniu Zamawiający wezwał Przystępującego do doprecyzowania wyjaśnień określonym zakresie. Miało ono zatem na celu wyjaśnienie wątpliwości, które pojawiły się w związku z pierwszymi wyjaśnieniami. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przeważa stanowisko zgodnie z którym, wystosowanie ponownego wezwania do tego samego wykonawcy jest możliwe w sytuacji, gdy w pierwotnym wezwaniu zamawiający nie doprecyzował, jakie informacje i dotyczące jakich kosztów wykonawca powinien w szczególności przedstawić. Taka sytuacja miała miejsce w okolicznościach sprawy, tymczasem Odwołujący postawił zarzut, że dalsze wyjaśnienia, których żądał Zamawiający powinny znaleźć się już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Wobec powyższego, zarzut powyższy Izba uznała za niezasadny, podlegał on wiec oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego złożonej w ramach części 1 Postępowania, podczas gdy zawiera ona rażąco niską cenę, Izba wskazuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że jak wynika z orzecznictwa sądów powszechnych, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska jest to cena niewiarygodna, oderwana od całkowicie od realiów rynkowych. Jako przykład wskazywane jest oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Izba wskazuje, że ewentualne odrzucenie oferty z powodu tego, że zawiera rażąco niską cenę musi być poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że w części 1 Postępowania oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona ponieważ zawiera rażąco niską cenę i wskazał szereg okoliczności, które w jego ocenie o powyższym świadczyły. Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego okoliczności, Izba wskazuje: 1.wartość prac instalacyjnych w ramach części 1 Postępowania wskazuje na fakt, że Przystępujący nie dysponuje potencjałem umożliwiającym mu należytą realizację zamówienia oraz konieczność powierzenia pracy w nadgodzinach czy też zatrudnienia dodatkowych pracowników bądź skorzystania z podwykonawców. W odniesieniu do powyższego Izba stwierdziła, że rację ma zarówno Zamawiający oraz Przystępujący, że Odwołujący w rzeczywistości nie zakwestionował wartości prac instalacyjnych, czy też stawki roboczogodziny a jedynie wskazał, że Przystępujący nie będzie w stanie wykonać zamówienia dysponując 4 pracownikami. Odwołujący oparł się w tym zakresie na własnych założeniach wykonania przez Przystępującego zamówienia przy pomocy 4 pracowników. Założenie powyższe nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentach zamówienia – Odwołujący w tym zakresie nie przywołał odpowiednich postanowień SW Z oraz wyjaśnieniach Przystępującego, a dowód w postaci 4 umów, jak wskazał został przedstawiony w celu wykazania stawki, za jaką osoby wykonywać będą prace instalacyjne i kosztów z nimi związanych. Wobec powyższego Izba dowód w postaci własnej kalkulacji Odwołującego dotyczący kosztów pracy 4 pracowników oparty został na błędnych założeniach. 2.Brak wyliczeń dotyczących czasu pracy poświęconych na poruszanie się i obsługę pojazdów w ramach parku maszynowego, którym dysponuje Przystępujący. Zamawiający wskazał, że nie wymagał przedstawienia szczegółowego wyliczenia w tym zakresie, a Przystępujący na rozprawie wskazał, że powyższe koszty ujęte zostały w kosztach pracowniczych. Natomiast przedstawione przez Odwołującego koszty związane z użytkowaniem pojazdów oparte były również na własnych założeniach Odwołującego. 3.Wynagrodzenie programistów wykazane przez Przystępującego nie odzwierciedla rzeczywistych stawek rynkowych za pracę programistów. Odwołujący przedstawił dla wykazania powyższej okoliczności Raport płacowy Sedlak&Sedlak dla programistów (specjalisty). Izba uznała, że powyższy dowód nie jest miarodajny, ponieważ dotyczy warunków płacowych w branży IT. Zamawiający wskazał, że programiści sterowników sygnalizacji to często również inżynierowie ruchu drogowego, którzy do programowania sterowników sygnalizacji wykorzystują oprogramowanie komputerowe służące do projektowania algorytmów sterowania ruchem, a więc nie muszą to być programiści IT, a nadto jak wskazał Przystępujący, że skoro mediana wynagrodzeń programisty wynosi 9.310,00 zł, to stawki przedstawione przez Przystępującego mieszczą się w stawkach wskazanych w raporcie. 4.Kalkulacja dołączona do wyjaśnień Przystępującego nie przewiduje kosztów związanych z zapewnieniem koordynatora prac, kosztów związanych wsparcia powdrożeniowego, kosztu przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz kosztów prac polegających na przygotowaniu i wdrożeniu Czasowej Organizacji Ruchu oraz zapewnieniu Kierownika. Odnosząc się do powyższych zarzutów, Zamawiający wskazał: W odniesieniu do kosztów związanych z zapewnieniem koordynatora prac, że nie wymagał przedstawienia w wyjaśnieniach konkretnych kosztów, jakie Wykonawca poniesie w zakresie Koordynatora prac. Zamawiający nie ustalił wymogu, że Koordynatora powinien być zatrudniony do realizacji przedmiotowego zamówienia „na wyłączność”. W odniesieniu do kosztów wsparcia powdrożeniowego, Zamawiający zwrócił uwagę, że nie wymagał przedstawienia w wyjaśnieniach szczegółowego wyodrębnienia kwoty za realizację tego zakresu, a koszty te, jego zdaniem, stanowią realizację zakresu zamówienia z​ pozycji „Programowanie sterownika”, ponieważ zgodnie z pkt 4.3 ppkt 12 rozdziału II SW Z: „wsparcie powdrożeniowe trwające 4 tygodnie od implementacji programu, obejmujące dostosowywanie przez Wykonawcę urządzeń sygnalizacji świetlnej oraz programu sygnalizacji świetlnej w sterowniku, zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 6.3 ppkt 1 lit. n;” oraz pkt 6.3 ppkt 1 lit. n: „W okresie 4 tygodni od pierwszego wdrożenia programu/algorytmu sygnalizacji świetlnej w terenie (w ramach wsparcia powdrożeniowego w Etapie 2) Zamawiający może wymagać wprowadzenia korekt warunków czasowych i logicznych programu lub niewielkich poprawek implementacji algorytmu – o ile zajdzie taka potrzeba […]” oraz w pozycji „inne w tym zysk” w zakresie dotyczącym dostosowywania urządzeń sygnalizacji, czyli prace takie jak np. kalibracja detektorów czy sygnalizatorów. W odniesieniu do kosztów przygotowania dokumentacji powykonawczej Zamawiający zwrócił uwagę, że nie wymagał przedstawienia w wyjaśnieniach konkretnej kwoty dla tego zakresu, a​ przygotowanie takiej dokumentacji opiera się przede wszystkim na pracy wykonanej przez geodetę, zatem koszt ten mógł zostać ujęty w pozycji „Geodezja”. W odniesieniu do zarzutu, że podsumowanie kalkulacji nie przewiduje kosztów prac dotyczących przygotowania i wdrożenia czasowej organizacji ruchu oraz zapewnienia kierownika robót Zamawiający wskazał, że sumaryczna wartość pozycji: „Materiały”, „Robocizna”, „Sprzęt”, „Prace zlecone Podwykonawcom” (tabela pierwsza na stronie 5 pliku Kalkulacja) jest zgodna z wartością w wierszu „Razem” w tabeli na stronie 4 pliku Kalkulacja, ​ której te elementy są wycenione, zatem ten zarzut nie potwierdził się. w 5.Koszty ubezpieczenia na poz…

…Sygn. akt: KIO 571/22 KIO 584/22 WYROK z dnia18 marca2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agnieszka Trojanowska PrzewodniczącyProtokolant:Maksym Smorczewski Justyna Tomkowska Członkowie: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 marca 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, Torprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Gniewkowska 1 i TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22 B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Lider Konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6 i Voessing Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Tadeusza Kościuszki 53 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142B przy udziale wykonawcy Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 571/22 i KIO 584/22 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Sweco - Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina Roosevelta 22 i TECNICA Y PROYECTOS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie Calle Gomera 9 San Sebastian de los Reyeszgłaszających swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 571/22 i KIO 584/22 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Tadeusza Kościuszki 68, Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Tuwima 28 i FONON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 7/9/11 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 571/22 po stronie zamawiającego i KIO 584/22 po stronie odwołującego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: 1) SSF INGENIEURE AG - Lider Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Monachium, DomagkstraBe 12, Saitec Spółka akcyjna - Partner Konsorcjum z siedzibą w Hiszpanii, LEIOA (BIZKAIA), PARQUE EMPRESARIAL IBARRABARRI,EDIFICIO A-2, Schuessler Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 96,SchuBler-Plan Ingenieurgesellschaft GmbH - Partner Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Frankfurt amMain, LindleystraBe 11 i Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Nadwiślańska 55zgłaszających swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 571/22 po stronie zamawiającego i KIO 584/22 po stronie odwołującego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Egis Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 39A, EgisRailSpólka Akcyjna z siedzibą we Francji w Lyonie, 168 et 170 avenue Thiers, oraz Jaf- Geotechnika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzcinicy, ul. Krótka 5zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 584/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala oba odwołania, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, Torprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Gniewkowska 1 i TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22 i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Lider Konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6 i Voessing Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Tadeusza Kościuszki 53i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcyzłotych zero groszy) uiszczoną przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, Torprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Gniewkowska 1 i TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Lider Konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6 i Voessing Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Tadeusza Kościuszki 53 tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, Torprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Gniewkowska 1 i TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22 na rzecz zamawiającego - Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142Bkwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika 2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Lider Konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6 i Voessing Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Tadeusza Kościuszki 53na rzecz wykonawcy Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7 kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika, 2.4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Lider Konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6 i Voessing Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Tadeusza Kościuszki 53 na rzecz wykonawcy Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Sweco - Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina Roosevelta 22 i TECNICA Y PROYECTOS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie Calle Gomera 9 San Sebastian de los Reyeskwotę 4 372 zł. 03 gr (słownie: cztery tysiące trzysta siedemdziesiąt dwa złote trzy grosze) tytułem wydatków pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Członkowie: ................................ Sygn. akt KIO571/22 KIO 584/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zawarcie umowy ramowej na opracowanie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji towarzyszących związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 października 2021 r. nr 2021/S 193-503863. W dniu 18 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Sygn. akt KIO 571/22 W dniu 28 lutego 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, Torprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Gniewkowska 1 i TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw udzielonych przez poszczególnych wykonawców w dniu 25 lutego 2022 r. zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z załączonych odpisów z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 28 lutego 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy przez ichbłędne zastosowanie i odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, pomimo że odwołujący przedłożył w przewidzianym terminie wymaganeprzez zamawiającego dokumenty podmiotowe i udzielił stosownych wyjaśnień,co w konsekwencji prowadzić powinno do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego - art. 239 ust. 1 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie i zaniechanie wyboruoferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w Postępowaniu zanajkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez odwołującego - art. 16 pkt 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względuna naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienie czynności wyboru ofert z dnia 18 lutego 2022 r., b. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ocenę uzupełnionych wdniu 7 lutego 2022 r. przed odwołującego dokumentów podmiotowych iudzielonych wyjaśnień, c. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, Nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okolicznościwskazane w treści odwołania i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotukosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego,według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu tego odwołania, ponieważ jestwykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Unieważnienie niezgodnych z ustawy czynności zamawiającego polegających na bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego i w konsekwencji ocena dokumentów podmiotowych i wyjaśnień odwołującego z dnia 7lutego 2022 r. skutkować będzie wyborem jako najkorzystniejszej oferty odwołującego wpostępowaniu, umożliwiając zawarcie z zamawiającym umowy ramowej i uzyskanie przez odwołującego przedmiotowego zamówienia.Ewentualne nieuwzględnienie niniejszego odwołania pozbawi odwołującego możliwościuzyskania przedmiotowego zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie. W postępowaniu zamawiający otrzymał oferty od 12 wykonawców - w tym odwołującego.Na podstawie Rozdziału III ust. 5 oraz Rozdziałem XIX ust. 11 SWZ zamawiający odstąpiłod czynności badania kryteriów oceny ofert, z uwagi na to, że liczba wykonawców, którzynie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu jest mniejszaniż 20, tj. mniejsza niż maksymalna liczba wykonawców, z którymi zamawiający zamierzałzawrzeć umowę ramową.W dniu 20 stycznia 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wezwaniem dozłożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów podmiotowych, w tym dot. informacji zKrajowego Rejestru Karnego i wykazu osób w zakresie hydrogeologa, eksperta ds.oddziaływania na przyrodę ożywioną (zoologia), projektanta branży konstrukcyjnobudowlaneji eksperta ds. optymalizacji terminalowych przepływów ładunkowych. Wwezwaniu tym zamawiający zakreślił wykonawcy termin na złożenie dokumentów „do dnia31.01.2022 r.” Następnie w dniu 26 stycznia 2022 r. - z uwagi na wniesienie przez jednego zwykonawców wniosku o przedłużenie terminu na uzupełnienie i wyjaśnienie dokumentów- zamawiający przedłużył termin na złożenie odpowiedzi na wezwania skierowane dowykonawców w dniu 20 stycznia 2022 r. „do dnia 7 lutego 2022 r. do godz. 11:00”. Odwołujący uzupełnił wymagane przez zamawiającego dokumenty i udzieliłkompleksowym wyjaśnień w dniu 7 lutego 2022 r., złączając za pośrednictwem PlatformySmartuPZP dokumenty w formie elektronicznej odpowiednio o godz. 14:24 i 15:11. Zamawiający czynnością z dnia 18 lutego 2022 r. poinformował o wyborze jakonajkorzystniejszej w postępowaniu ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty - zwyjątkiem oferty odwołującego. Oferta Konsorcjum Multiconsult została na podstawie art.226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy odrzucona z uwagi na to, że zdaniem zamawiającego odwołujący nie przedłożył odpowiedzi na wezwanie z 20 stycznia 2022 r. w terminie. Z powyższym stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić z uwagi naokoliczności faktyczne i prawne przedstawione w dalszej części tego pisma. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że pomimo, iż przedłożył w dniu 7 lutego 2022 r.wymagane przez zamawiającego dokumenty i wyjaśnienia nie zostały one przez zamawiającego ocenione, prowadząc następnie do odrzucenia oferty Konsorcjum Multiconsult ze względu na nie złożenie „w przewidzianym terminie oświadczenia, októrym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającychbrak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków w udziału w postępowaniu,podmiotowego środka dowodowego, lub innych dokument w lub oświadczeń”. W pierwszej kolejności odwołujący zaznaczył, że jak wprost wynika z art. 8 ustawy: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestnikówkonkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawachzamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodekscywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320) (dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończysię z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nieuwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.” Powyższy przepis (art. 8 ust. 1 ustawy) stanowi normę kolizyjną, w myśl której do czynnościpodejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu wpostępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie oraz do umów stosuje się w pierwszej kolejności przepisy ustawy. Przepisy KC mają zastosowanie wyłącznie wtedy, kiedy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, tzn. nie regulują samodzielnie określonych kwestii. Wobec stawianego przez odwołującego zarzutu podkreślenia wymaga, że w zakresie wjakim przepisy ustawy nie stanowią inaczej, w postępowaniach o udzielenie zamówieniapublicznego do liczenia terminów znajdą zastosowanie przepisy KC. Będą to przepisy art.111-115 KC z odrębnościami wynikającymi z art. 8 ust. 2-5 ustawy. Przepisy art. 111-114KC określają zasady liczenia terminów wyrażonych w dniach, tygodniach, miesiącach i latach. Traktują dzień (dobę) jako najmniejszą jednostkę czasu, za pomocą której może być oznaczony termin. Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli początkiem tak oznaczonego terminu jest pewne zdarzenie, nieuwzględnia się przy obliczaniu tego terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Terminoznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Jeżeli termin jest oznaczony wmiesiącach lub latach, a ciągłość terminu nie jest wymagana, miesiąc liczy się za 30 dni, arok za 365 dni (art. 114 KC). Wobec braku regulacji w przepisach KC dotyczącej sposobu liczenia terminówoznaczonych w godzinach, zasady obliczania tak oznaczonego terminu określone zostaływ art. 8 ust. 2 i 3 ustawy. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny (ust. 2). Jeżeli termin określonyw godzinach został oznaczony tak, że jego początek wyznacza pewne zdarzenie przyobliczaniu tak oznaczonego terminu nie uwzględnia się godziny, w której to zdarzenie nastąpiło (ust. 3). Mając na uwadze ww. zasady liczenia terminów, przepisy ustawy wskazują na konkretneczynności wykonywane w postępowaniu przez zamawiającego (np. liczony w dniach minimalny termin składania ofert w poszczególnych trybach udzielenia zamówienia czyliczony w miesiącach termin na ustalenie wartości zamówienia przed wszczęciempostępowania) lub wykonawcy (np. termin na wyrażenie zgody na poprawę omyłki). Reguły dotyczące obliczania terminu wyznaczonego w godzinach znajdą zastosowanie wszczególności przy ustalaniu terminu, kiedy możliwa będzie publikacja ogłoszenia ozamówieniu w innym miejscu niż Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jeżeli zamawiający nie został powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zamówieniu wDzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia, udostępnia to ogłoszenie na stronie internetowej prowadzonego postępowania i dodatkowo w innym, wybranym przez siebie miejscu (art. 88 ust. 3 ustawy). Ponadto z art. 89 ust. 3 ustawy wynika, że zamieszczenie wstępnego ogłoszenia informacyjnego następuje po publikacji ogłoszenia o profilu nabywcy w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, chyba że zamawiający w ciągu 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia nie został powiadomiony o jego publikacji. Analogicznie termin 48 godzin obowiązuje także zamawiających sektorowych przy publikacji okresowych ogłoszeń informacyjnych o planowanych zamówieniach sektorowych (art. 370 ust. 2 ustawy).Reguła z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy dot. liczenia terminów oznaczonych w godzinach odnosić się więc będzie do konkretnych przypadków przewidzianych w ustawie ,których początek biegu uzależniony jest od wystąpienia danego zdarzenia. Podkreślenia wymaga, że wszędzie tam, gdzie ustawa ustawy przewiduje termin godzinowy (co do zasady 48 godzin) jest to termin związany z czynnościami pozostającymi w postępowaniu wyłącznie po stronie zamawiającego - nigdy zaś termin obowiązujący wykonawców. Ustawa PZP nie przewiduje terminów oznaczonych w godzinach na dokonanie czynnościtakich jak złożenie „oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, lub podmiotowegośrodka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianiewarunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innychdokumentów lub oświadczeń”.Dodatkowo, nawet, gdyby przyjąć, że art. 8 ust. 2 i 3 ustawy znajduje zastosowanie również do czynności podejmowanych przez wykonawców, to należy zwrócić uwagę, że przedmiotowy „termin” wyznaczony przez zamawiającego przez wskazanie godziny zegarowej, nie jest terminem „wyznaczonym w godzinach”. Aby tak było, musiałabyzostać wskazana liczba godzin oraz pierwsza godzina lub zdarzenie, od których należy liczyć termin. Podkreślenia wymaga, że wyznaczony przez zamawiającego termin, upływający ogodzinie 11:00 jest również terminem nieznanym ustawie, ze względu na to, że jest totermin wyrażony nie tyle w godzinach - co w minutach i sekundach (przez wskazanie konkretnej godziny zegarowej), w wypadku którego zarówno w KC, jak i w ustawy brak jest reguł dot. liczenia czy dochowywania. Wobec czego, zdaniem odwołującego został on zastrzeżony nieskutecznie i jego niedochowanie przez odwołującego nie może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy.Odwołujący podkreślił, że Dyrektywa 2014/24/UE również nie przewiduje możliwości wyznaczania terminów przez wskazanie konkretnej godziny zegarowej, a jeżeli wskazuje na możliwość wyznaczenia konkretnej godziny, to nie posługuje się pojęciem „termin”, jaknp. w przepisach art. 27 - 31, lecz „data i godzina”, jak np. w art. 36 ust. 5.20. Co więcej, ustawa wyraźnie rozróżnia „termin” od „godziny”. Przykładowo, zgodnie zart. 324 ust. 3 pkt 1 ustawy, Zamawiający informuje o terminie i godzinie pobrania danych wskazanych w pkt 1 tego przepisu, a zgodnie z art. 389 ust. 9 pkt 1 ustawy zamawiający informuje o terminie i godzinie pobrania danych potrzebnych do składania ofert. Dodatkowo, porównanie wskazanych powyżej regulacji dyrektywy i ustawy wskazujena fakt, iż polski ustawodawca implementując przepisy dyrektywy określenie „termin” zastosował do sytuacji, w której dyrektywa posługuje się określeniem „data” (art. 36 ust. 5- 9 -dyrektywy 2014/24/UE i art. 324 ust. 3 pkt 1 ustawy). Oznacza to, że „termin” utożsamianyjest z oznaczonym dniem, a nie godziną, Mając na uwadze powyższe, za w pełni uprawniony należało uznać pierwotnie wyznaczony termin na udzielenie wyjaśnień oznaczony w dniach („do dnia 31.01.2022 r.”), tj. do końca dnia w rozumieniu przepisów KC, natomiast późniejsze zastrzeżenie przez zamawiającego terminu oznaczonego z dokładnością do jednej minuty tj. „do dnia 7 lutego 2022 r. do godz.11:00” trudno uznać za skuteczne - w szczególności w świetle przepisów KC i ustawy wzakresie liczenia i stosowania konkretnych terminów.Odwołujący oczywiście zdaje sobie sprawę z faktu, iż powszechną praktyką zamawiających jest wyznaczanie „terminów” na dokonywanie poszczególnych czynności przez wskazanie godziny zegarowej, do której dana czynność powinna być dokonana. Praktyka ta jest w większości przypadków respektowana przez wykonawców, co jednaknie oznacza, że znajduje swoje oparcie w przepisach ustawy. W ocenie odwołującego, wprzedmiotowym postępowaniu, z uwagi na jego szczególną rangę oraz wartość zamawianych świadczeń, zamawiający powinien podejmować takie działania, które sązgodne z obowiązującym prawem i równocześnie pozwalają na zrealizowanie celu wpostaci wyboru oferty zgodnej z SWZ oraz złożonej przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu i niepodlegającego wykluczeniu. Jeżeli więc zamawiający wyznaczył termin wskazując datę i godzinę zegarową, to - z uwagi na wskazane powyżej zasady KC i ustawy dotyczące obliczania terminu, nieznające możliwości wskazania terminu przez konkretną godzinę zegarową - godzina zegarowa może być traktowana jedynie jako oczekiwanie czy sugestia zamawiającego, natomiast nie może być utożsamiana z pojęciem „termin”. Sankcja w postaci odrzucenia oferty jest natomiast przewidziana wyłącznie za niezłożenie oświadczeń lub dokumentów w przewidzianym terminie, a nie„ do godziny zegarowej wskazanej przez zamawiającego”. W ocenie odwołującego, kwalifikacji prawnej czy w danej sytuacji doszło do niezłożenia „w przewidzianym terminie” oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt2 lit custawy, należy dokonywać przez pryzmat zasady proporcjonalności - wyrażonej w art.16 pkt 3 ustawy. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że odwołujący nie złożył „w przewidzianym terminie” wymaganych wezwaniem z dnia 20 stycznia 2022 r. dokumentówi wyjaśnień - z czym odwołujący w żaden sposób się nie zgadza - to w przedmiotowym postępowaniu sankcja w postaci odrzucenia oferty jest środkiem nieproporcjonalnym i jako taka jest niezgodna z art. 16 pkt 3 ustawy.Powołał wyrok z dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt KIO927/20, wyrok z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt: KIO371/17 oraz orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 września 1999 r., C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii wskazał, że: „określenie „proporcjonalny" używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję" i wyrok z dnia 22 lipca2017 r., sygn. akt. KIO 1159/16, KIO 1174/16, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 16 września 1999r. w sprawie C-414/97. Przekładając powołane orzecznictwo na stan faktyczny tego postępowania, odrzucenie przez zamawiającego oferty, podczas gdy odwołujący złożył wymagane dokumenty wyjaśnienia w wyznaczonym przez zamawiającego dniu - w postępowaniu, którego wartość wynosi 8 698 561 776,56 złotych brutto oraz w sytuacji, w której zamawiający planował zawrzeć umowy ramowe z 20 wykonawcami, otrzymując łącznie 12 ofert - należy uznać za działanie nieproporcjonalne i w konsekwencji naruszające zasadę z art. 16 pkt 3 ustawy. W kontekście stawianego przez odwołującego zarzutu nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że przesłanka odrzucenia z art 226 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest znana zarówno dyrektywie klasycznej, jak i sektorowej. Oznacza to, że w świetle obowiązujących dyrektyw zamówieniowych wyjaśnienia odwołującego jako rzekomo niezłożone „w przewidzianym terminie” nie skutkowałyby odrzuceniem oferty odwołującego. Zamawiający dokonując oceny przedmiotowego stanu faktycznego powinien niewątpliwie wziąć pod uwagę prounijną wykładnię polskiej ustawy i nie ograniczać wykonawcom dostępu do zamówienia w okolicznościach wykraczających poza okoliczności zdefiniowane dyrektywami, a w szczególności Dyrektywą 2014/24/UE. Podkreślenia wymaga fakt, iż ograniczanie dostępu do zamówień publicznych poprzez nadmiernie sformalizowane irestrykcyjnie prowadzone postępowanie, od wielu już lat nie jest dopuszczalne w świetle zarówno przepisów dyrektyw, jak i polskiej ustawy. Czynności i zaniechania zamawiającego opisane w ramach zarzutu1 prowadzą do wniosku, że zamawiający bezzasadnie zaniechał wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W konsekwencji, zamawiający naruszył także art. 239 ustawy przez co zarzut 2 należy uznać za zasadny. W dniu 1 marca 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 3 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Databoutspółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta przystępującego została uznana za jedną z najkorzystniejszych ofert, co oznacza że z przystępującym zostanie podpisana umowa ramowa. Zamówienia cząstkowe będą udzielane dopiero po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym pozyskanie konkretnego zamówienia (zamówienia cząstkowego) będzie następowało w kolejnych postępowaniach prowadzonych włącznie z udziałem wykonawców z którymi zostaną zawarte umowy ramowe. Zamawiający z zgodnie z przepisami ustawy odrzucił ofertę odwołującego, co powoduje, że wykonawca ten nie będzie uprawniony do udziału w postępowaniach mających na celu wybór podmiotu, któremu zostanie powierzona realizacja poszczególnych zamówień cząstkowych. Gdyby zamawiający uwzględnił odwołanie wówczas przystępujący musiałby, jako jedna ze stron umowy ramowej, konkurować o pozyskanie zamówień cząstkowych z wykonawcą, którego oferta powinna być odrzucona i miałby mniejsze szanse pozyskania poszczególnych zamówień cząstkowych. Powyższe dowodzi naruszenia interesu przystępującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez przystępującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, ustawy w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy przez ich błędne zastosowanie i odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, pomimo że odwołujący przedłożył w przewidzianym terminie wymagane przez zamawiającego dokumenty podmiotowe i udzielił stosownych wyjaśnień, co w konsekwencji prowadzić powinno do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Przystępujący ocenił zarzuty odwołującego jako bezpodstawne. W pierwszej kolejności zauważył, iż skoro w ocenie odwołującego termin wskazany przez zamawiającego został wyznaczony niezgodnie z przepisami, to powinien to podnieść już w dacie wezwania, w którym termin ten został określony a nie dopiero po odrzuceniu jego oferty. Obecnie zarzut ten jest spóźniony a argumentacja chybiona. Zamawiający podał konkretną godzinę i datę do czego był uprawniony, a wykonawca terminu nie dotrzymał. Fakty te są w niniejszej sprawie bezsporne. Po drugie z treści odwołania nie wynika, aby odwołujący wnosił o wydłużenie tego terminu, do czego przecież był uprawniony. Podkreślił także, iż ponoszona przez odwołującego zasada proporcjonalności nie może stać w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców - skoro bowiem zamawiający wszystkim wykonawcom wyznaczył termin na tych samych zasadach to dlaczego jednego wykonawcę miałby uprzywilejowywać dodatkowym czasem stanowiłoby to nierówne traktowanie wykonawców zwłaszcza że jak wskazano wcześniej odwołujący nie wniósł o przedłużenie terminu. Takie działanie zamawiającego stanowiłoby rażące naruszenie zasady równości i uczciwej konkurencji. Wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum Sweco - Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina Roosevelta 22 i TECNICA Y PROYECTOS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie Calle Gomera 9 San Sebastian de los Reyes. Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego, bowiem oferta Sweco została wybrana do zawarcia umowy ramowej, co w konsekwencji umożliwia przystępującemu pozyskanie zamówienia wykonawczego. Przystępujący ma interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. Uwzględnienie bowiem przedmiotowego odwołania spowoduje uszczerbek interesu przystępującego, przez realne obniżenie szans uzyskania zamówień wykonawczych w ramach zawartej umowy ramowej odpowiednio z 9,09% (takie są matematyczne szanse, jeśli w umowie ramowej będzie uczestniczyć 11-tu wykonawców) do 8,33% (matematyczne szanse gdy w umowie ramowej będzie uczestniczyć 12-tu wykonawców). W konsekwencji, w przypadku uwzględnienia odwołania wniesionego przez odwołującego, tożsamemu procentowemu obniżeniu ulegną szanse przystępującego wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez członka zarządu lidera z dnia 18 stycznia 2022 r. i przez pełnomocnika partnera działającego na podstawie ciągu pełnomocnictw z dnia 28 stycznia 2013 i 12 września 2008 r. z tymże ostatnie pełnomocnictwo zostało udzielone przez delegowanego członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Tadeusza Kościuszki 68, Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Tuwima 28 i FONON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 7/9/11 wnosząc o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniurozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku rozstrzygnięcia zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 lutego 2022 roku to oferta przystępującego została wybrana jako jedna z najkorzystniejszych, a oferta odwołującego została słusznie odrzucona przez zamawiającego. Uwzględnienie zarzutów i żądań odwołującego spowodowałoby z kolei, że przystępujący mógłby utracić bezpowrotnie możliwość uzyskania dalszych zamówień udzielanych wramach umów wykonawczych z uwagi na większą liczbę potencjalnych oferentów tj.: wykonawcówzaproszonych przez zamawiającego do złożenia ofert na zawarcie umów wykonawczych. W świetle powyższego należy przyjąć, iż w niniejszej sprawie w przypadku wygrania sprawy przez zamawiającego, wymiernym pożytkiem dla przystępującego wykonawcy będzie zwiększeniekonkurencyjności dalszych ofert przystępującego złożonych w ramach postępowań wykonawczych na podstawie przedmiotowego postępowania o udzielenie umowy ramowej, albowiem konkurować będzie ze sobą mniejsza liczba wykonawców i co istotne konkurencja ta odbywać się będzie w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w sposób prawidłowy, zgody z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Przystępujący wskazał, iż przytoczone zarzuty odwołującego są całkowicie i ewidentnie chybione,zdaniem przystępującego czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego jest słuszna i odpowiada przepisom prawa. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. Zgłoszenie zostało wniesione przez wiceprezesa zarządu lidera, działającego w imieniu lidera i pozostałych członków, na podstawie udzielonych przez nich pełnomocnictw z dnia 6 grudnia 2021 r. sporządzonych zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS i na podstawie uchwały Rady Nadzorczej lidera. W dniu 3 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: 1) SSF INGENIEURE AG - Lider Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Monachium, DomagkstraBe 12, Saitec Spółka akcyjna - Partner Konsorcjum z siedzibą w Hiszpanii, LEIOA (BIZKAIA), PARQUE EMPRESARIAL IBARRABARRI,EDIFICIO A-2, Schuessler Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 96,SchuBler-Plan Ingenieurgesellschaft GmbH - Partner Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Frankfurt amMain, LindleystraBe 11 i Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Nadwiślańska 55 wnosząc o oddalenie odwołania. Interes prawny przystępującego do postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego polega na tym, iż w przypadku oddalenia odwołania Konsorcjum Multiconsult krągwykonawców dopuszczonych do wykonania umowy ramowej będzie węższy, co zwiększy szanse przystępującego na otrzymywanie zleceń na wykonywanie dokumentacji projektowej w ramachzamówienia publicznego.Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez członka zarządu lidera konsorcjum z dnia 2 grudnia 2022 r. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. W dniu 9 marca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Zamawiający wskazał, że na podstawie art. 126 ust. 1, art. 128 ust. 1 oraz art. 128 ust. 4 ustawy wezwał w dniu 20 stycznia 2022 r. wszystkich wykonawców, w tym wykonawcę Multiconsult do złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów przedłożonych wraz z ofertą, wyznaczając termin na ich złożenie do 31 stycznia 2022 r. Wezwanie dotyczyło uzupełnienia dokumentów składanych zarówno na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, jak i braku podstaw wykluczenia. Na wniosek innego wykonawcy, termin na złożenie odpowiedzi na wezwania został wydłużony do 7 lutego 2022 r. do godz. 11:00, o czym wszyscy wykonawcy zostali poinformowani w dniu 26 stycznia 2022 r. o godzinie 9:47:29 za pośrednictwem Platformy Zakupowej SmartPZP (dalej „SmartPZP”). Na prośbę zamawiającego, uzyskaliśmy od SmartPZP informację, że wykonawca Multiconsult () pobrał korespondencję (nazwa pliku: Przedłużenie terminu odp. na wezwania_250122_sig.pdf) w dniu 26 stycznia 2022 r. o godzinie 09:49:41 - w załączeniu informacja od SmartPZP. Wykonawca Multiconsult nie wnioskował o wydłużenie terminu składania uzupełnień i wyjaśnień oraz nie wskazywał, że wezwanie lub informacja o wydłużeniu terminu zostały w jakikolwiek sposób sporządzone nieprawidłowo. Do wymaganego terminu wykonawca nie przedłożył dokumentów stanowiących odpowiedź na wezwanie zamawiającego, dokonał tego w dniu 7 lutego 2022 r. odpowiednio o godz. 14:24 i 15:11, czyli po terminie wskazanym przez zamawiającego w piśmie z 26 stycznia 2022 r. Na powyższe, zamawiający w załączeniu przekazał dowód w postaci wydruku strony ze SmartPZP potwierdzający wpływ dokumentów i wyjaśnień po wymaganym terminie. Wykonawca nie informował również zamawiającego o jakichkolwiek problemach technicznych związanych z funkcjonowaniem SmartPZP. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sposób jednoznaczny wskazuje: (np. akt: KIO 1729/19, wyrok z dnia 17 września 2019 r.): Izba podziela prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, zgodnie z którym przekroczenie wyznaczonego przez zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień należy traktować tak, jak sytuację zaniechania złożenia tychże wyjaśnień przez wykonawcę. Zamawiający wskazał, że brak złożenia w terminie uzupełnień spowodował, że nie było możliwe uznanie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazanie braku podstaw wykluczenia przez Multiconsult. Zamawiający nie przyjmuje argumentacji przedstawionej w odwołaniu przez Multiconsult. W swojej argumentacji odwołujący wywodzi, że reguła z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy dotycząca liczenia terminów oznaczonych w godzinach dotyczy czynności pozostającymi w postępowaniu wyłącznie po stronie zamawiającego - nigdy zaś termin godzinowy nie obowiązuje wykonawców. Trudno jest zgodzić się z tym twierdzeniem mając na uwadze, że chociażby termin składania i otwarcia ofert zawsze wyznaczany jest w godzinach. Podkreślenia wymaga również treść art. 8 ust. 2 ustawy, który wprost wskazuje, że pod pojęciem „termin” możemy oznaczać również godziny: Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny. Uwzględniając powyższe, oferta wykonawcy Multiconsult musiała zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy, które to działanie zostało podjęte. W stanowisku pisemnym Konsorcjum Europrojekt z dnia 14 marca 2022 r. przystępujący wniósł o oddalenie odwołania Konsorcjum Multiconsult. Przystępujący w całości poparł i przyjął jako własne uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie zamawiającego z dnia 09.03.2022 r. Odnosząc się do treści odwołania wskazał, że Konsorcjum Multiconsult potwierdziło, że Zamawiający przedłużył termin na złożenie odpowiedzi na wezwania skierowane do wykonawców wdniu 20 stycznia 2022 r. „do dnia 7 lutego 2022 r. do godz. 11:00” oraz potwierdziło, że odwołujący uzupełnił wymagane przez zamawiającego dokumenty i udzielił kompleksowym wyjaśnień w dniu 7lutego 2022 r., złączając za pośrednictwem Platformy SmartPZP dokumenty w formie elektronicznej odpowiednio o godz. 14:24 i 15:11. Tym samym odwołujący przyznał, że nie spełnił swojegoobowiązku zgodnie z wezwaniem, a tym samym nie złożył wymaganych wyjaśnień i dokumentów w wyznaczonym terminie. Nie jest zasadny argument odwołującego jakoby zamawiający nie mógł wyznaczyć terminu na złożenie wyjaśnień i/lub uzupełnienia dokumentów za pomocą konkretnej godziny. Ustawa Pzp nie formułuje takiego zakazu, a taki sposób wyznaczania terminu jest powszechnie praktykowany przez zamawiających. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie uznaje się, że oznaczenieterminu za pomocą daty dziennej i godziny jest dopusz- czalne i wiążące dla wszystkich uczestników postępowania. Tak np. w wyroku KIO z dnia 27 sierpnia 2013 r. KIO 1936/13. Nie są uzasadnione zarzuty odwołującego dotyczące rzekomego braku proporcjonalności, czyli zachowania proporcjonalnego do danej sytuacji. Odwołujący sam zauważył, iż ”W dniu 20 stycznia 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wezwaniem do złożenia, uzupełnienia iwyjaśnienia dokumentów podmiotowych, w tym dot. informacji z Krajowego Rejestru Karnego i wykazu osób w zakresie hydrogeologa, eksperta ds. oddziaływania na przyrodę ożywioną (zoologia),projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej i eksperta ds. optymalizacji terminalowych przepływów ładunkowych. W wezwaniu tym zamawiający zakreślił wykonawcy termin na złożenie dokumentów„do dnia 31.01.2022 r.” Następnie w dniu 26 stycznia 2022 r. - z uwagi na wniesienie przez jednego z wykonawców wniosku o przedłużenie terminu na uzupełnienie i wyjaśnienie dokumentów - zamawiający przedłużył termin na złożenie odpowiedzi na wezwania skierowane do wykonawców w dniu 20 stycznia 2022 r. „do dnia 7 lutego 2022 r. do godz. 11:00”. Z podkreślonego fragmentu wynika jednoznacznie, że odwołujący nie wnosił o przedłużenie pierwotnego terminu, a zatem nie było przeszkód, aby uzupełnił dokumenty w terminie do31.01.2022 r. Pamiętać należy, że termin wyznaczony przez zamawiającego ma charakter terminu maksymalnego, ale wykonawca może uzupełnić dokumenty lub wyjaśnienia wcześniej. Skoro odwołujący tego nie uczynił ani w terminie pierwotnym, ani przedłużonym, a jednocześnie nie wnioskował o przedłużenie terminu pierwotnego to należy uznać, że nie spełniał warunkówprzetargowych oraz nie wykazał się należytą starannością uwzględniającą zawodowy charakter jego działalności. Nie ma uzasadnienia przywoływanie wyroków KIO lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odnoszących się do zasady proporcjonalności. Wszystkie z tych orzeczeń, a przynajmniej wefragmentach przytoczonych przez odwołującego, odnoszą się do ogólnej zasady proporcjonalności, która w niniejszym przypadku musi ulec konkretyzacji. Co więcej, jedno z orzeczeń przywołanychprzez odwołującego, tj. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku z dnia 22 lipca 2017 r., sygn. akt. KIO 1159/16, KIO 1174/16, potwierdza wręcz, że zasadę proporcjonalności w zakresie ewentualnegonieznacznego przekroczenia terminu wyznaczonego przez zamawiającego należy uwzględniać wyjątkowo, gdy faktycznie dany wykonawca poweźmie wszelkie inne środki w celu terminowegowykonania zobowiązania. W sposób jednoznaczny przystępujący Europrojekt stwierdził, iż w powyższym przykładzie wykonawcy zależało na terminowym i starannym wypełnieniu zobowiązania, a zwłoka była faktycznie nieznaczna. Wniniejszej sprawie nie mamy do czynienia w taką sytuacją. odwołujący nie zainteresował się terminowym złożeniem wyjaśnień/dokumentów. Wysłał pismo w prawie trzygodzinną zwłoką, nieinformował, że ma problemy techniczne lub jakiekolwiek inne. Po prostu zlekceważył prawidłowe i rzetelne wykonanie zobowiązania. Zdaniem przystępującego przekroczenie terminu na złożenie wyjaśnień/uzupełnienie dokumentów bezwzględnie powoduje konieczność odrzucenia oferty. Niezależnie od powyższego w tej sprawie odwołujący nie dochował elementarnych zasad należytej staranności, nie powziął żadnych środków,aby sanować swoje uchybienie. Sygn. akt KIO 584/22 W dniu 28 lutego 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Lider Konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6 i Voessing Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Tadeusza Kościuszki 53. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw z dnia 28 lutego 2022 r. udzielonych za lidera przez prezesa i wiceprezesa zarządu, za partnera przez prokurenta samoistnego, zgodnie z zasadami reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 28 lutego 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sweco z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zatajenie w ofercie Konsorcjum Sweco informacji, że Sweco Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) wprowadziła w błąd innego zamawiającego w ramach wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2. naruszenie art. 111 pkt 5) i/lub 6) ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sweco z postępowania pomimo, że nie upłynęły okresy wskazane w tych przepisach, w ciągu trwania których wykonawca który uprzednio, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane dopuścił się wprowadzenia w błąd zamawiającego lub przestawienia informacji wprowadzających w błąd, powinien podlegać wykluczeniu z postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, 3. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sweco z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez podanie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia zawodowego pana Ł. K., tj. wskazanie że pełnił on funkcję Koordynatora Projektu dla zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin - Lublin w km 107,283 - 175,850, w sytuacji gdy rzeczywistym Koordynatorem Projektu były pan M. S.; 4. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Databout z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez podanie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia zawodowego pana Ł. K., tj. wskazanie że pełnił on funkcję Koordynatora Projektu dla zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin - Lublin w km 107,283 175,850, w sytuacji gdy rzeczywistym Koordynatorem Projektu były pan M. S.; 5. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sweco pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, a decyzja zamawiającego wyborze oferty Konsorcjum Sweco została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy, 6. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Databout pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, a decyzja zamawiającego wyborze oferty tego wykonawcy została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności z dnia 18 lutego 2022 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Sweco jako jednej z ofert najkorzystniejszych, 2. unieważnienie czynności z dnia 18 lutego 2022 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy Databout jako jednej z ofert najkorzystniejszych, 3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 4. wykluczenia Konsorcjum Sweco z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, 5. wykluczenia wykonawcy Databout z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wyko- nawcy. Ponadto o przeprowadzenia dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w treści odwołania jednocześnie o zawieszenie rozpoznania niniejszego odwołania do czasu wydania rozstrzygnięcia w postępowaniu toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO 375/22, ze względu na znaczenie wyroku, który zapadnie w przywołanej sprawie dla oceny zarzutów niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia tego odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy, jako wykonawca, który miał i nadal ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną ofertę, uznaną przez zamawiającego za jedną z ofert najkorzystniejszych w postępowaniu, które miało na celu nie udzielenie zamówienia jako takiego ale wybór podmiotów, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, a w konsekwencji podmiotów mających następnie możliwość pozyskania i realizacji zamówień cząstkowych. Z uwagi na fakt, iż nie wszystkie warunki wykonania usług zostały określone w umowie ramowej, zamówienia cząstkowe będą udzielane po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po wcześniejszym doprecyzowaniu warunków wykonania usług, będących przedmiotem danego zamówienia cząstkowego (Rozdział III pkt. 8 SWZ dla postępowania). Tak więc pozyskanie danego zamówienia (zamówienia cząstkowego) będzie następowało na etapie kolejnych postępowań. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Sweco oraz oferty wykonawcy Databout, co powoduje, że wykonawcy ci będą uprawnieni do udziału w postępowaniach mających na celu wybór podmiotu, któremu zostanie powierzona realizacja poszczególnych zamówień cząstkowych. Taki udział wykonawców, którzy powinni podlegać wykluczeniu z postępowania, a ich oferty odrzuceniu, może uniemożliwić pozyskanie i wykonywanie zamówień cząstkowych odwołującemu, a więc narazić odwołującego na szkodę polegającą na braku możliwości pozyskania zamówienia, a tym samym utratę korzyści, jakie wykonawca zamierzał osiągnąć, realizując to zamówienie. Gdyby zamawiający postąpił prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy, to odwołujący nie musiałby, jako jedna ze stron umowy ramowej, konkurować o pozyskanie zamówień cząstkowych z wykonawcami, których oferty powinny być odrzucone i miałby większe szanse pozyskania poszczególnych zamówień cząstkowych i realizacji tych zamówień. W Specyfikacji Warunków Zamówienia dla postępowania (Rozdział V Podstawy Wykluczenia z postępowania, pkt. 1) zamawiający wskazał, że wykluczy wykonawców: 1) wobec których zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g, pkt 3-6 oraz ust. 2 ustawy, b) art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy, z wyjątkiem przypadku, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy, c) art. 109 ust. 1 pkt 4-5 i 7-10 ustawy. W punkcie 2 przywołanego rozdziału zamawiający podkreślił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z takich wykonawców z osobna zobowiązany jest wykazać brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g oraz pkt 2 ustawy (w zakresie katalogu przestępstw, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g ustawy), art. 108 ust. 1 pkt 3-6 i ust. 2 ustawy, art. 109 ust. 1 pkt 4-5 i 7-10 ustawy. Natomiast zgodnie z punktem 7 przywołanego wyżej Rozdziału zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania. Okres wykluczenia wykonawcy został określony w art. 111 ustawy. Ostateczny termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na 28 grudnia 2021 r. Jednym z wykonawców, biorących udział w postępowaniu jest Konsorcjum Sweco, które złożyło swoją ofertę w dniu 27 grudnia 2021 r. W dniu 18 lutego 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze ofert najkorzystniejszych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z Rozdziałem III ust. 5 oraz Rozdziałem XIX ust. 11 SWZ odstąpił od czynności badania kryteriów oceny ofert, z uwagi na fakt, że w postępowaniu liczba wykonawców, którzy nie podlegają wy- kluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu jest mniejsza niż 20, tj. mniejsza niż maksymalna liczba wykonawców, z którymi zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową w postępowaniu. Wymienione wyżej oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze, gdyż nie podlegają odrzuceniu, spełniają warunki formalne, a wykonawcy potwierdzili, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający w Rozdziale III ust. 5 oraz w Rozdziale XIX ust. 11 SWZ przewidział, że jeżeli liczba wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału postępowania będzie mniejsza niż 20, wówczas zamawiający zaprosi do zawarcia umowy ramowej wszystkich wykonawców. Wśród ofert wybranych przez zamawiającego była oferta Konsorcjum Sweco. W dokumencie JEDZ Lidera Konsorcjum Sweco - spółki Sweco Polska Sp. z o.o. w części C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, Sweco Polska Sp. z o.o.: a. w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową zaznaczyła odpowiedź Tak, przy czym wskazała, że wykonawca nie powziął środków w celu samooczyszczenia. Jednocześnie w dokumencie zamieszczono odwołanie do osobnego dokumentu Załącznik do dokumentu JEDZ - do Części III. w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b)nie zataił tych informacji (....) zaznaczyła odpowiedź Nie, wyjaśniając jednocześnie że: w dniu 01.07.2021 r. zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 1430/21) przesądzający, iż Sweco Polska Sp. z o.o. (dalej jako: „Sweco”) wprowadziło w błąd zamawiającegoprzez nieprawidłowe wskazanie zakresu uprawnień personelu kluczowego. W związku z powyższym Sweco kierując się treścią przepisu art. 110 ust. 2 , wdrożył działania samooczyszczenia, których szczegółowy opis stanowi załącznik do dokumentu JEDZ (plik o nazwie Sweco Polska Karta selfcleaning). W dokumencie zatytułowanym Załącznik do dokumentu JEDZ do Części III. Podstawy wykluczenia, pkt. C.) - w zakresie przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt. 7 wykonawca przestawił informacje dotyczące realizacji wcześniejszej umowy w przedmiocie zamówienia publicznego zawartej pomiędzy Sweco Polska Sp. z o.o. a spółką Tramwaje Śląskie S.A., stwierdzając w pierwszej kolejności: Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. (dalej: jako „Sweco”) niniejszym przedkłada wyczerpujący opis stanu faktycznego dotyczącego realizacji zamówienia publicznego pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”. W której Zamawiający - spółka Tramwaje Śląskie S.A. odstąpiła od umowy z Wykonawca Sweco. Sweco Polska Sp. z o.o. oświadczyła, że doszło do sytuacji, w której inny zamawiający (Tramwaje Śląskie Sp. z o.o.) odstąpiła od umowy z nią. W dalszej części wyjaśnień zostały opisane okoliczności zależne od Sweco Polska Sp. z o.o., które doprowadziły do takiej sytuacji oraz działania tego zamawiającego. Między innymi wskazano: Zamawiający udzielił Sweco zamówienia dot. pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie ww. zdań inwestycyjnych (w szczególności zadań, nad którymi nadzór obecnie powierzono Wykonawcy LG ROAD Ł. G. - zamówienie udzielone w dniu 28 lipca br. w trybie zamówienia z wolnej ręki) na podstawie umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. (dalej: umowa 1) oraz umowy nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 r. (dalej: Umowa 2). Sweco wykonywało umowę 1 i Umowę 2 przy współpracy=z Panem Ł. G.. Strony łączyła m.in. umowa w formie pisemnej o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 202 r. (dalej: Umowa Zlecenie), a także ustne porozumienia. Na podstawie ww. Umów, Pan Ł. G. zobowiązany był do pełnienia funkcji koordynatora nadzoru inwestorskiego dla poszczególnych części projektu objętego Umowami 1 i 2. Pan Ł. G. mimo ciążących na nim obowiązków wynikających z umów łączących go ze Sweco, stanowiących część przedmiotu zamówienia dla zamawiającego, nie wykonywał ich należycie, co powodowało po stronie Sweco konieczność zastępowania jego osoby innymi członkami Personelu i narażało Sweco na negatywne skutki ze strony zamawiającego. Zamawiający kierował do Sweco pisma, w których wskazywał na brak np. obecności Pana Ł. G. na naradach, czy brak podpisywania przez Pana Ł. G. kluczowych dokumentów związanych z realizacją Umowy 1 i 2. Zamawiający prezentował wobec Sweco stanowisko, że ww. oko- liczność może doprowadzić do naliczenia wobec Sweco kar umownych oraz wyciągnięcia innych konsekwencji kontraktowych, w tym w szczególności rozwiązania umów ze Sweco co ostatecznie miało miejsce, wobec złożenia przez zamawiającego w dniu 6 maja 2021 r. oświadczenia o częściowym rozwiązaniu Umów 1 i 2 ze Sweco, z powołaniem m. in. na nienależyte pełnienie funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego przez Pana Ł. G.. Zamawiający powoływał się dodatkowo na inne rzekome nieprawidłowości, które jednak Sweco kwestionowało i nadal kwestionuje jako nieuprawnione i pozbawione podstaw prawnych. Spór pomiędzy stronami zasadza się bowiem na kluczowym zakresie na tle takiej kwestii czy Sweco jako świadczący nadzór nad realizacją zadań inwestycyjnych jest zobowiązane do poprawiania błędów, braków i niedoróbek dokumentacji projektowej, którą na zlecenie zamawiającego opracowywały podmioty trzecie przed zaangażowaniem Sweco w procesy inwestycyjne. Sweco nie godziło się na poprawianie ww. dokumentacji, a zamawiający żądał podjęcia takich pozakontraktowych działań, bowiem projekt jest dofinansowany ze środków unijnych (POiŚ) zaś stwierdzenie nieprawidłowego przygotowania inwestycji (w tym ukazanie błędów i braków projektowych w zaakceptowanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej) mogłyby doprowadzić do nałożenia na zamawiającego znacznych korekt finansowych da Projektu. Wspomnianym wyżej pismem z dnia 6 maja (nr DI/JRP-B/0795/21) Zamawiający oświadczył, że rozwiązuje z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym Umowę 1 i Umowę 2 w części. W tym miejscu wskazano, że dla Umowy 1 dotyczy t zadania nr 10, ale Umowy 2 zadań 2.5, 2.6, i 2.8.1. Zamawiający powołał się na art. 70 kc w związku z art. 746 par. 1 kc i postanowienia par. 10 ust. 1 lit. a, b e Umów podnosząc jakoby Sweco jako inżynier dopuścił się szeregu nieprawidłowości w realizacji umów skutkujących ziszczeniem się po stronie zamawiającego uprawnienia do rozwiązania przedmiotowych Umów we wskazanym przez zamawiającego zakresie. Z powyższego jednoznacznie wynika, że w dniu 6 maja 2021 r. zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. dokonał rozwiązania umowy ze Sweco Polska Sp. z o.o. z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy. W dalszej części Sweco Polska Sp. z o.o. wyjaśniła, że powyższą decyzję zamawiającego kwestionuje, a powstały pomiędzy stronami spór doprowadził do złożenia przez Sweco Polska Sp. z o.o. oświadczenia o odstąpieniu od umowy z tym zamawiającym. W efekcie wobec braku polubownego rozwiązania opisanego sporu pomiędzy stronami oraz brakiem zmiany sytuacji faktycznej związanej z realizacją umów, w tym w zakresie kwestii personalnych, jak również brakiem współdziałania przez zamawiającego ze Sweco przy realizacji Umów 1 i 2 oraz nieuprawnionym pozbawieniem Sweco kluczowej części wynagrodzenia przez złożenie przez zamawiającego oświadczenia z dnia 6 maja 2021 r. Sweco oświadczyło o rozwiązaniu z ważnych powodów z przyczyn leżących po stronie zamawiającego całości Umowy 1 i Umowy 2. Sweco Polska Sp. z o.o. powołała się też na powiązane postępowanie, toczące się przez Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 2454/21). W dniu 17 sierpnia 2021 r. Sweco wniosło odwołanie do Izby (sygn. akt KIO 2454/21), w którym zarzuciło zamawiającemu - spółce Tramwaje Śląskie S.A.: 1. niezgodne z prawem udzielenie wykonawcy LG ROAD Ł. G. zamówienia z wolnej ręki bez zachowania trybów konkurencyjnych ze względu na nieprawidłowe przyjęcie przez zamawiającego, że ziściły się przesłanki zastosowania tego trybu z art. 214 ust. 1 pkt 5 2. udzielenie wykonawcy LG ROAD Ł. G. zamówienia publicznego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Rozprawa odbyła się 5 października 2021 r., a wyrok ogłoszono w dniu 15 października 2021 r. KIO uwzględniło zarzuty odwołania, uznając, że zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i nakazało unieważnienie zawartej w dniu 28 lipca 2021 r. umowy. Lider Konsorcjum Sweco pominął w swoich wyjaśnieniach jednak fakt, że przedmiotowy wyrok uznał za niedopuszczalne udzielenie przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki nie dlatego, że umowa z wykonawcą Sweco Polska Sp. z o.o. była nierozwiązana czy rozwiązana nieprawidłowo, lecz dlatego, że nie zostały spełnione inne przesłanki udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła istotne fakty: To jest, że zamawiający 6 maja 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy 1 i 2 zawarte dla etapów I i II w zakresie czterech zadań 10, 2.5, 2.6 i 2.8.1. Odwołujący pismem z dnia 15 lipca 2021 r. doręczonym zamawiającemu 16 lipca 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy w pozostałym zakresie, Dowód: wyrok KIO 2454/21 Wykonawca podkreślił, że ze względu na okoliczności związane z rozwiązaniem umowy, uważa, że wobec spółki, pomimo opisywanej sytuacji, nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy . Sweco wskazał, że przedstawienie przez Sweco ww. sytuacji w JEDZ wynika z transparentności działania Sweco, ale nie uznaje on, że powinien podlegać wykluczeniu z ww. przesłanki w opisanych okolicznościach. Zamawiający - Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. przyjął powyższe wyjaśnienia Konsorcjum Sweco. W odniesieniu do wskazanej w dokumencie JEDZ Sweco Polska Sp. z o.o. kwestii związanej z wcześniejszym wprowadzeniem w błąd zamawiającego w innym postępowaniu, w dokumencie zatytułowanym Karta dot. self - cleaning Sweco Polska Sp. z o.o. wyjaśniła, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację usługi pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego w ramach realizacji projektu „Budowa Centrum Obsługi Odwiedzających Państwowe Muzeum Auschwitz - Birkenau w Oświęcimiu etap III i IV, na skutek odwołania wniesionego przez BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1430/21) stwierdzający, że Sweco Polska Sp. z o.o. wprowadziła w błąd zamawiającego, którym było Państwowe Muzeum Auschwitz - Birkenau w Oświęcimiu, przez nieprawidłowe wskazanie zakresu uprawnień osób mających wchodzić w skład kluczowego personelu. Sweco Polska Sp. z o.o. przywołanym dokumentem objęła wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem w postępowaniu oraz podjęte działania zaradcze w celu unikania wystąpienia takich zdarzeń w przyszłości, załączając także dokumenty potwierdzające działania naprawcze. Także w tym zakresie zamawiający zaakceptował samooczyszczenie Konsorcjum Sweco. Pomimo przywołania wyżej wskazanych okoliczności i dokumentów, Sweco Polska Sp. z o.o. pominęła fakt, że w innym postępowaniu wprowadziła zamawiającego w błąd, ukrywając przed zamawiającym CPK, że doszło w stosunku do niej do rozwiązania wcześniej zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sweco Polska Sp. z o.o. wzięła udział w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. (dalej MPWiK), w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem na realizację zadania pn.: Opracowanie koncepcji programowo- planistycznej pod nazwą Master plan dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z perspektywą do roku 2020; Numer referencyjny postępowania: 00931/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/U/2021. W dokumencie Opis Potrzeb i Wymagań dla postępowania prowadzonego przez MPWiK, zostały wskazane fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania objęte art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 7-10 ustawy (pkt. 5.1.2.2 OPiW). Dowód: OPiW dla postępowania W dniu 4 lutego 2022 r. MPWiK odrzucił ofertę Sweco Polska Sp. z o.o. w oparciu o art. 362 pkt 1 ustawy w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy oraz postanowieniami 5.1.2.2. i 6.1.4.6 SWZ dla tego postępowania (pismo Informacja o odrzuceniu oferty). Formułując uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty zamawiający MPWiK wskazał, że: a. Sweco Polska Sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu złożyła dokument JEDZ, w którym na pytanie Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową zaznaczyła odpowiedź Nie, nie załączając żadnych wyjaśnień/dokumentów w tym zakresie; b. Sweco Polska Sp. z o.o. złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu w dniu 15 lipca 2021 r.; c. wniosek Sweco Polska Sp. z o.o. został pozytywnie oceniony przez zamawiającego MPWiK i wykonawca ten został zaproszony do udziału w postępowaniu oraz do złożenia oferty; d. oferta Sweco Polska Sp. z o.o. została oceniona jako najkorzystniejsza i zamawiający MPWiK wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ; e. w odpowiedzi na wezwanie Sweco Polska Sp. z o.o. w dniu 19 stycznia 2022 r. złożyła między innymi oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ, w którym wykonawca oświadczył o aktualności informacji zawartych w JEDZ dotyczących podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 - 6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 5 i 8 10 ustawy Jednocześnie wykonawca w treści oświadczenia wskazał, że: „a w zakresie, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy , Sweco Polska sp. z o.o. przedkłada aktualny Dokument JEDZ wraz z Załącznikiem do JEDZ (do Części III. Podstawy wykluczenia, pkt C.) - w zakresie przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ”. f. treść nowego dokumentu JEDZ zawierała oświadczenie, z którego wynikało, że wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Do JEDZ Sweco Polska Sp. z o.o. dołączyła Załącznik do JEDZ (do Części III. Podstawy wykluczenia, pkt C.) zaznaczając jednocześnie, że dokument ten był przedkładany także w innych postępowaniach przetargowych. Wykonawca wskazał także, że nie przedsięwziął środków w celu samooczyszczenia. g. ponieważ złożony JEDZ zawierał w tym przedmiocie oświadczenie sprzeczne z oświadczeniem objętym dokumentem JEDZ z dnia 15 lipca 2021 r., MPWiK wezwał Sweco Polska Sp. z o.o. do wyjaśnień, a następnie wykluczył wykonawcę z postępowania i odrzucił jego ofertę. MPWiK podkreślił, że: z pierwotnego JEDZ, złożonego przez wykonawcę dnia 15.07.2021 r. wynikało, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Natomiast w kolejnym JEDZ, złożonym przez wykonawcę z własnej inicjatywy dnia 19.01.2022 r., zawarte zostało oświadczenie, z którego wynika, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Przedmiotowe oświadczenia są zatem ze sobą sprzeczne, pomimo że zamawiający ustalił, iż w okresie pomiędzy ich złożeniem nie zmieniły się okoliczności faktyczne, które mogłyby stanowić podstawę do zmiany treści oświadczenia. Z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów wynika bowiem, że zdarzenia, które miałyby stanowić podstawę do aktualizacji JEDZ, miały miejsce w maju 2021 r., podczas gdy pierwotna treść JEDZ została złożona przez wykonawcę dnia 15.07.2021 r. Zatem już podczas składania pierwotnego dokumentu JEDZ istniały podstawy do poinformowania zamawiającego o zaistnieniu okoliczności faktycznych, które zostały wskazane przez wykonawcę w oświadczeniu JEDZ złożonym dnia 19.01.2022 r. Wykonawca natomiast dnia 15.07.2021 r. złożył oświadczenie, że wobec niego nie wystąpiły okoliczności, które w istocie zaistniały na moment składania tego oświadczenia. Powyższa sprzeczność świadczy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Dodatkowo wskazać należy, że oświadczenie, o którym mowa powyżej, zostało złożone przez wykonawcę w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Celem składanych informacji było zatem stwierdzenie czy wykonawca powinien zostać zaproszony do udziału w postępowaniu. W przypadku uznania przez zamawiającego, że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, wykonawca nie mógłby uczestniczyć w dalszych etapach prowadzonego postępowania. Z tej perspektywy należy stwierdzić, że wprowadzenie w błąd, o którym mowa powyżej, po pierwsze - dotyczyło przedstawienia informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, po drugie - mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania. Jak wynika bowiem z dalszego przebiegu postępowania, zamawiający uznał, że oferta wykonawcy zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, co stanowiło podstawę do wezwania tego wykonawcy dnia 13.01.2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Gdyby wykonawca zawarł oświadczenie, które zostało przez niego złożone w JEDZ dnia 19.01.2022 r., już w pierwotnym dokumencie JEDZ złożonym przez tego wykonawcę dnia 15.07.2021 r., to zamawiający mógłby dojść do wniosku, że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania na wcześniejszym jego etapie. Taki wniosek mógłby z kolei doprowadzić do wyłączenia możliwości dalszego uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu i jego eliminacji z tego postępowania, a także do zmiany kolejności w rankingu ofert. Z powyższych względów należy uznać, że wprowadzenie zamawiającego w błąd opisane w poprzedzającym akapicie, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania. Dowód: pismo MPWiK z 4 lutego 2022 r. Informacja o odrzuceniu oferty Biorąc powyższe pod uwagę nie może być wątpliwości, że składając JEDZ wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu MPWiK, Sweco Polska Sp. z o.o. powinna wskazać na okoliczności związane z rozwiązaniem umowy zawartej uprzednio ze spółką Tramwaje Śląskie S.A., a brak tej informacji powoduje konieczność wykluczenia tego wykonawcy także z niniejszego postępowania. Wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o. przez zaniechanie ujawnienia wobec MPWiK informacji o rozwiązaniu umowy ze spółką Tramwaje Śląskie S.A. co najmniej przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co stanowi przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy a nie można wykluczyć, że było to także działanie świadome i zamierzone. Faktem jest, że w oparciu o dokumenty (JEDZ) nie zawierające informacji o ewentualnej podstawie wykluczenia MPWiK dopuścił Sweco Polska Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu oraz zaprosił do składania ofert, a także uznał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Doszło więc niewątpliwie do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Jednocześnie późniejsze działania Sweco Polska Sp. z.o.o. wskazują wyraźnie, że wykonawca ten miał świadomość, konieczności przywołania sprawy rozwiązania umowy ze spółką Tramwaje Śląskie S.A. w ramach kolejnych postępowań przetargowych, w który uczestniczyła spółka. I tak w niniejszym postępowaniu Sweco Polska Sp. z o.o. z własnej inicjatywy dołączyła do JEDZ wspomniany wyżej Załącznik do dokumentu JEDZ - do Części III, odnoszący się do tego właśnie zdarzenia - rozwiązania umowy ze spółką Tramwaje Śląskie S.A. Oznacza to, że co do zasady Sweco Polska Sp. z o.o. potraktowała oświadczenie o rozwiązaniu umowy z 06 maja 2021 r. jako oświadczenie, które może stanowić podstawę wykluczenia w oparciu o ww. przepis. A skoro tak, to winna była poinformować zamawiającego o fakcie złożenia przez Tramwaje Śląskie S.A. oświadczenia o rozwiązaniu umów nr 1 i 2 w ramach dokumentu JEDZ złożonego w dniu 15 lipca 2022 r. Gdyby bowiem przedmiotowe oświadczenie z 06 maja 2021 r. byłoby bezprzedmiotowe dla kwestii potencjalnych podstaw do wykluczenia Sweco Polska Sp. z o.o., to wykonawca ten w ogóle nie powinien wspominać w późniejszych wyjaśnieniach o tym oświadczeniu. W efekcie nawet w ocenie samego wykonawcy, mając na względzie późniejsze wyjaśnienia składane przez niego w kolejnych postępowaniach, oświadczenie Tramwajów Śląskich S.A. z 06 maja 2021 r. o rozwiązaniu umowy stanowiło zdarzenie wymagające poinformowania o nim kolejnych zamawiających oraz złożenia wyjaśnień. W przeciwnym wypadku wykonawca Sweco Spółka z o.o. winien pominąć to zdarzenie w składanych kolejnych wyjaśnieniach jako bezprzedmiotowe. Tak jednak się nie stało, co powoduje, że informacja o zdarzeniu z 06 maja 2021 r winna znaleźć się w wyjaśnieniach do JEDZ z 15.07.2021 r. Odwołujący podkreślił, że okoliczności związane z odstąpieniem od umowy zawartej z Tramwajami Śląskim S.A. wskazują na zaistnienie przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy . Nie może być wątpliwości (wynika to z wyjaśnień samego Lidera Konsorcjum Sweco), że pismem z dnia 6 maja 2021 r. zamawiający Tramwaje Warszawskie S.A. odstąpił od części umów nr 1 i 2, zawartych z Sweco Polska Sp. z o.o. ze względu na nieprawidłowości w realizacji umowy, leżące po stronie tego wykonawcy, spełniające przesłanki określone w § 10 ust. 1 lit. a, b i e umowy 1 oraz 2. Wskazał, że powołane przez zamawiającego postanowienia umów, stanowiące podstawę prawną odstąpienia obejmowały następujące okoliczności, niewątpliwie wskazujące na nienależyte realizowanie przez wykonawcę postanowień zawartych umów: „§ 10 1. Zamawiający może odstąpić od niniejszej Umowy w całym okresie obowiązywania niniejszej Umowy ze skutkiem następującym w chwili doręczenia wykonawcy oświadczenia woli zamawiającego w przedmiocie odstąpienia w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać, w każdym czasie po uprzednim doręczeniu mu wezwania do usunięcia danego problemu z zakreśleniem terminu jego usunięcia, a w przypadku określonym pod lit. f po uprzednim uprzedzeniu, jeżeli: a) wykonawca opóźnia się z dochowaniem ustalonych Umową terminów jej realizacji lub realizacji jej poszczególnych elementów o więcej niż 14 dni kalendarzowych, b) wykonawca z własnej winy przerywa realizację Umowy i nie podejmie jej realizacji przez okres kolejnych 14 dni kalendarzowych, e) Zamawiający stwierdzi, że wykonawca świadczy usługi objęte Umową niezgodnie z jej postanowieniami, z projektami lub przepisami technicznymi i wezwie go do zmiany sposobu ich prowadzenia, wyznaczając w tym celu odpowiedni termin, a wykonawca w terminie tym odpowiednich zmian w świadczonych usługach nie dokona, przy czym termin wyznaczony wykonawcy nie może wynosić mniej niż 14 dni,” Dowód: skan umowy nr 1 i 2 Dodał, że możliwość wykluczenia wykonawcy z powodu częściowego odstąpienia lub wypowiedzenia umowy jest powszechnie zaakceptowana w orzecznictwie KIO: i tak przykładowo: Wyrok KIO z 18.09.2019 r., KIO 1724/19: „Pismem z dnia 18 września 2017 r. Zamawiający wyznaczył wykonawcy nieprzekraczalny termin wykonania robót. (...) Wobec nie wykonania całości umowy przez wykonawcę we wskazanym terminie Zamawiający pismem z dnia 9 października 2019 r. odstąpił od umowy w części nie wykonanej. (...)”. Ostatecznie Krajowa Izba uznała, że podstawy wykluczenia wykonawcy zostały spełnione: „Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania nie dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 91 ust. 1 ustawy . Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy .” W podobnym duchu wypowiada się J. Jarnicka: 1. Wprowadzenie. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania stanowi kolejną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy. Stan prawny w tym zakresie uległ zmianie w stosunku do regulacji PZP2004. Obecnie sankcją wykluczenia objęte jest nienależyte wykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. Wykluczenie może zatem nastąpić nie tylko w przypadku nienależytego wykonania zamówienia, ale również jeśli jedno ze zobowiązań składających się na to zamówienia nie było należycie zrealizowane. Wyjaśnił, że Sweco Polska Sp. z o.o. nie zgodziła się z wykluczeniem z postępowania prowadzonego przez MPWiK i wniosła w tym zakresie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Do postępowania odwoławczego, toczącego się pod sygnaturą KIO 375/22 przystąpiła MGGP S.A. po stronie zamawiającego. Jednocześnie MPWiK złożyła odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości ze względu na jego bezzasadność. Następny termin rozprawy w sprawie został wyznaczony na 10 marca 2022 r. Niezależnie od zakwestionowania działań zamawiającego MPWiK co do wykluczenia, w ocenie odwołującego nie mających podstaw prawnych i faktycznych, odwołujący stoi na stanowisku, że całokształt przytoczonych wyżej okoliczności powinien skutkować wykluczeniem Konsorcjum Sweco z postępowania. Konsorcjum Sweco zataiło w niniejszym postępowaniu, że co najmniej przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i/lub wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub zataiło te informacje w ramach postępowania prowadzonego przez MPWiK. W skutek tego Konsorcjum Sweco nie przeprowadziło procedury self-claningu, która mogła uchronić tego wykonawcę od wykluczenia z postępowania. Dodatkowo zdarzenie, które spowodowało wykluczenie Lidera Konsorcjum Sweco tj. Sweco Polska Sp. z o.o. z postępowania prowadzonego przez MPWiK nastąpiło w dniu 15 lipca 2021 r. (złożenie dokumentu JEDZ z nieprawdziwymi informacjami co do wystąpienia sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy w przedmiocie zamówienia publicznego), w związku z czym nawet gdyby przyjąć, że zdarzenie to spełniało przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, to zgodnie z art. 111 pkt 6) tej ustawy nie upłynął jeszcze roczny okres wyłączenia takiego wykonawcy z możliwości ubiegania się o zamówienia publiczne, nie mówiąc już o sankcji związanej z art. 109 ust. 1 pkt 8) czyli okresem dwuletnim. Dodatkowo Konsorcjum Sweco przedstawiło nieprawdziwe informacje dotyczące osoby p. Ł. K., wskazanego do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu. Powyższe dotyczy także wykonawcy Databout Sp. z o.o., którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako jedna z ofert najkorzystniejszych. Wykonawca ten także powołał się na wiedzę i doświadczenie pana Ł. K., wskazanego i tu do funkcji Koordynatora Projektu. Zamawiający CPK wymagał, aby osoba mająca pełnić funkcję Koordynatora Projektu: a. posiadała uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w jednej ze specjalności wskazanych w punktach 2, 5, 6, 7, 9, 13, 17 w niniejszej tabeli tj. uprawnienia branży torowej, branży mostowej, branży drogowej, branży konstrukcyjno-budowlanej, branży sanitarnej, branży elektroenergetycznej, branży SRK, b. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu na składanie ofert pełniła funkcję koordynatora w ramach co najmniej 2 usług obejmujących m.in. opracowanie projektu budowlanego dla odcinka dwutorowej lub jednotorowej linii kolejowej o prędkości co najmniej 120159 km/h i długości co najmniej 15 km, obejmującego co najmniej dwie stacje lub posterunki odgałęźne, przy czym zakres prac projektowych obejmował co najmniej 9 z branż o których mowa w pkt. 2, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 19 Załącznika nr 9 tj. branży torowej, branży mostowej, branży drogowej, branży architektonicznej, branży sanitarnej, branży hydrotechnicznej, branży sieć trakcyjna, branży elektroenergetycznej nietrakcyjnej, branży SRK, branży telekomunikacyjnej (Załącznik nr 9 do OPZ). Na potwierdzenie spełnienia przez p. K. wymagań zamawiającego w zakresie doświadczenia zawodowego Konsorcjum Sweco Polska oraz wykonawca Databout Sp. z o.o. wskazały między innymi na jego udział w realizacji projektu pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin Lublin w km 107,283 - 175,850. Odwołujący wyjaśnił, że powyższy projekt był realizowany przez MGGP S.A. (Lidera Konsorcjum MGGP), na podstawie umowy nr 90/114/0011/13/Z/I z dnia 26 lipca 2013 r., zawartej z PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., stąd odwołujący posiada pełną wiedzę dotyczącą kadry zaangażowanej w realizację tego projektu. Odwołujący nie ma żadnych wątpliwości, że funkcję Koordynatora Projektu pełnił p. M. S., natomiast p. Ł. K. pełnił jedynie funkcję Kierownika Projektu, przy czym funkcja ta nie była funkcją wymaganą przez PKP PLK S.A., a jedynie została ustanowiona z przyczyn organizacyjnych, przez MGGP S.A. Odwołujący podkreślił, że ze względu na wymagania postępowania przetargowego, w wyniku którego została zawarta umowa nr 90/114/0011/13/Z/I, pan Ł. K. nie mógł pełnić funkcji Koordynatora Projektu dla tego zadania. PKP PLK S.A. wymagała bowiem, aby osoba Koordynatora Projektu dla wskazanej wyżej inwestycji: a. posiadała uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności kolejowej bez ograniczeń; b. posiadała doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich 5 lat wykonał co najmniej dwa opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej dla budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy), które obejmowały swym zakresem łącznie co najmniej szlak i 2 stacje kolejowe położone na zelektryfikowanej linii kolejowej. Dowód: SIWZ dla postępowania nr referencyjny IRZUd-2130-007-05/12 Pan Ł. K. w 2013 roku nie posiadał odpowiedniego doświadczenia, ale co ważniejsze nie spełniał przede wszystkim warunku dotyczącego uprawnień zawodowych. Zarówno wówczas jak i w chwili obecnej (co wynika z treści załącznika nr 9A pkt. 1 ppkt 2) ofert obydwóch wykonawców) pan K. posiada uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (numer uprawnień MAP/IE/0460/12), uzyskane 26 czerwca 2012 r. Nie mógł więc pełnić funkcji Koordynatora Projektu w ramach realizacji przez MGGP S.A. umowy nr 90/114/0011/13/Z/I, której przedmiotem było Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin Lublin w km 107,283 - 175,850, na realizację której to inwestycji powołują się zarówno Konsorcjum Sweco jak i wykonawca Databout, gdyż nie posiadał uprawnień budowlanych do projektowania w specjalności kolejowej bez ograniczeń. Wskazał, że biorąc także pod uwagę, że pan Ł. K. uzyskał uprawnienia w czerwcu 2012 r. to wydaje się co najmniej wątpliwe aby mógł do chwili złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu, co nastąpiło w grudniu 2013 r., uzyskać odpowiednie doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym W związku z powyższym Konsorcjum Sweco jak i wykonawca Databout, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamawiającego lub nawet wykonawcy ci, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub którzy zataił te informacje. W związku z powyższym wykonawcy ci powinni podlegać wykluczeniu z postępowania, a ich oferty powinny zostać odrzucone. W zakresie osoby Koordynatora Projektu ani Konsorcjum Sweco ani wykonawca Databout nie skorzystali z instytucji samooczyszczenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę dokumentu lub oświadczenia o nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny i nie podlega uzupełnieniu w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy . Powyższe potwierdza między innymi niedawny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 września 2021 r. sygn. akt KIO 2720/21, w którym Izba stwierdziła, że instytucja uzupełnienia dokumentu nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Taka praktyka jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców . W dniu 1 marca 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 3 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta przystępującego została uznana za jedną z najkorzystniejszych ofert, co oznacza że z przystępującym zostanie podpisana umowa ramowa. Zamówienia cząstkowe będą udzielane dopiero po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym pozyskanie konkretnego zamówienia (zamówienia cząstkowego) będzie następowało w kolejnych postępowaniach prowadzonych włącznie z udziałem wykonawców z którymi zostaną zawarte umowy ramowe.Zarzuty odwołującego są w ocenie przystępującego bezpodstawne, bowiem przystępujący nie wprowadziłzamawiającego w błąd oraz nie podał jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. Przystępujący spełniawarunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu zatemwszystkie czynności zamawiającego były prawidłowe.Szczegółowe uzasadnienie zostanie przedstawione przez przystępującego w trakcie rozprawy przedKrajową Izbą Odwoławczą.W związku z powyższym, wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum Sweco - Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Lider Konsorcjum) z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina Roosevelta 22 i TECNICA Y PROYECTOS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie Calle Gomera 9 San Sebastian de los Reyes. Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego, bowiem oferta Sweco została wybrana do zawarcia umowy ramowej, co w konsekwencji umożliwia przystępującemu pozyskanie zamówienia wykonawczego. Przystępujący ma interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. Uwzględnienie bowiem przedmiotowego odwołania spowoduje uszczerbek interesu przystępującego, przez realne obniżenie szans uzyskania zamówień wykonawczych w ramach zawartej umowy ramowej odpowiednio z 9,09% (takie są matematyczne szanse, jeśli w umowie ramowej będzie uczestniczyć 11-tu wykonawców) do 8,33% (matematyczne szanse gdy w umowie ramowej będzie uczestniczyć 12-tu wykonawców). W konsekwencji, w przypadku uwzględnienia odwołania wniesionego przez odwołującego, tożsamemu procentowemu obniżeniu ulegną szanse przystępującego wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez członka zarządu lidera z dnia 18 stycznia 2022 r. i przez pełnomocnika partnera działającego na podstawie ciągu pełnomocnictw z dnia 28 stycznia 2013 i 12 września 2008 r. z tymże ostatnie pełnomocnictwo zostało udzielone przez delegowanego członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Tadeusza Kościuszki 68, Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Tuwima 28 i FONON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 7/9/11 wnosząc o uwzględnienie odwołania i obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Przystępujący wskazał, żeposiada interes w uzyskaniurozstrzygnięcia na korzyść odwołującego wykonawcy, ponieważ w wyniku rozstrzygnięcia zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 lutego 2022 roku zarówno oferta przystępującego jak i wykonawców tj.: Konsorcjum Sweco Polska Sp. z o.o. (Lider) - Tecnica yProyectos SA (Partner) oraz DataboutSp. z o.o. zostały wybrane jako jedne z wielunajkorzystniejszych. Uwzględnienie zarzutów i żądań odwołującego spowodowałoby z kolei, że ww.wykonawcy powinni zostać wykluczeni z przedmiotowego postępowania a ich oferty odrzucone, comiałoby pozytywny wpływ na sytuację przystępującego albowiem jego szanse na uzyskaniezamówień wykonawczych w ramach niniejszego zamówienia na zawarcie umowy ramowej wzrosłybyprzez zmniejszenie ilości potencjalnych wykonawców zaproszonych do składania ofert na zawarcieumów wykonawczych.W świetle powyższego należy przyjąć, iż w niniejszej sprawie w przypadku wygrania sprawy przez odwołującego, wymiernym pożytkiem dla przystępującego wykonawcy będzie zwiększeniekonkurencyjności dalszych ofert przystępującego złożonych w ramach postępowań wykonawczychna podstawie przedmiotowego postępowania o udzielenie umowy ramowej, albowiemkonkurować będzie ze sobą mniejsza liczba wykonawców i co istotne konkurencja ta odbywać siębędzie w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w sposóbprawidłowy, zgody z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych.Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. Zgłoszenie zostało wniesione przez wiceprezesa zarządu lidera, działającego w imieniu lidera i pozostałych członków, na podstawie udzielonych przez nich pełnomocnictw z dnia 6 grudnia 2021 r. sporządzonych zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS i na podstawie uchwały Rady Nadzorczej lidera. W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: 1) SSF INGENIEURE AG - Lider Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Monachium, DomagkstraBe 12, Saitec Spółka akcyjna - Partner Konsorcjum z siedzibą w Hiszpanii, LEIOA (BIZKAIA), PARQUE EMPRESARIAL IBARRABARRI,EDIFICIO A-2, Schuessler Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 96,SchuBler-Plan Ingenieurgesellschaft GmbH - Partner Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Frankfurt amMain, LindleystraBe 11 i Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Nadwiślańska 55 wnosząc o uwzględnienie odwołania. Interes prawny przystępującego do postępowania odwoławczego po stronieodwołującego polega na tym, iż w przypadku uwzględnienia odwołania i wykluczenia wykonawców SWECO i Databout krąg wykonawców dopuszczonych do wykonania umowy ramowej będzie węższy, co zwiększy szanse przystępującego na otrzymywanie zleceń na wykonywanie dokumentacji projektowej w ramachzamówienia publicznego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez członka zarządu lidera konsorcjum z dnia 2 grudnia 2022 r. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Egis Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 39A, EgisRailSpólka Akcyjna z siedzibą we Francji w Lyonie, 168 et 170 avenue Thiers, oraz Jaf- Geotechnika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzcinicy, ul. Krótka 5 wnosząc o uwzględnienie odwołania. Przystępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania odwoławczego na korzyść odwołującego. W dniu 18 lutego 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w postępowaniu, za które uznał oferty złożone przez 11 wykonawców, w tym ofertę odwołującego, przystępującego, ale także ofertę następujących wykonawców: konsorcjum firm: Sweco Polska sp. z o.o. oraz Tecnica y Proyectos S.A. (dalej jako „Konsorcjum Sweco”) oraz wykonawcy: Databout sp. z o.o. (dalej jako „Databout)”. Przystępujący podziela zarzuty odwołującego względem wykonawców: Konsorcjum Sweco i Databout, uznając odwołanie za zasadne. Oferty tych wykonawców powinny zostać odrzucone przez zamawiającego. Fakt, że zamawiający zaniechał dokonania tej czynności godzi w interes przystępującego. Taka sytuacja umożliwia bowiem wyżej wymienionym wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówień cząstkowych. To z kolei może uniemożliwić przystępującemu pozyskanie i realizację takich zamówień, co powodować będzie szkodę co najmniej w postaci zysku, jaki przystępujący mógłby osiągnąć w związku z realizacją kolejnychzamówień cząstkowych. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 marca 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu lidera, zgodnie z odpisem z KRS. Lider działał na podstawie pełnomocnictw z dnia 22 listopada 2021 r. i 6 grudnia 2021 r. udzielonych zgodnie z zasadami reprezentacji partnerów. W dniu 9 marca 2022 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że za pośrednictwem SmartPZP przekazał stronom postępowania odwoławczego informację o uwzględnieniu odwołania, która stanowi również załącznik do odpowiedzi. Zamawiający wskazał, że odwołujący w swoim odwołaniu przedstawia fakty, z których wynika, że zarówno wykonawca Databout sp. z o.o. (dalej „Databout”), jak i Konsorcjum: SWECO Polska sp. z o.o. - TECNI- CA Y PROYECTOS S.A. (dalej „SWECO”) w swoich ofertach przedstawili na stanowisko Koordynatora Projektu pana Ł. K. i jednocześnie obaj wykonawcy wskazali nieprawdziwe informacje w zakresie posiadania przez zaproponowaną osobę doświadczenia spełniającego wymagania opisane w dokumentacji postępowania. Pan Ł. K. na wskazanej inwestycji pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin - Lublin w km 107,283 - 175,850” nie pełnił funkcji Koordynatora Projektu (tak jak to podano w załączniku nr 9A do oferty). Funkcję Koordynatora Projektu pełniła zupełnie inna osoba. Odwołujący wskazał, że był wykonawcą wskazanej inwestycji i na potrzeby organizacyjne przy jej realizacji ustanowiono funkcję Kierownika Projektu, którą pełnił pan Ł. K.. Ponadto odwołujący argumentował, że pan Ł. K. nie mógł pełnić funkcji Koordynatora Projektu na powyższym zadaniu, ponieważ nie spełniał warunków dotyczących doświadczenia, jak również nie posiadał wymaganych uprawnień zawodowych, opisanych przez zamawiającego organizującego powyższe postępowanie tj. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Na potwierdzenie powyższego odwołujący dołączył do odwołania dowody w tej sprawie w postaci SIWZ opisującej stawiane wymagania względem osoby na stanowisko Koor…

…Sygn. akt KIO 1867/22 POSTANOWIENIE z dnia 29 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego 29 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Kompostech” sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, „Kamir” M. C. sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, DROTEX PKL L. G., Ruda Śląska, ZODIAK sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wywóz oraz zagospodarowanie zmagazynowanych odpadów o kodzie 19 09 02 - osady z klarowania wody powstałych w procesie uzdatniania wody z terenu Zakładów Uzdatniania Wody: Rudawa, Dłubnia, Bielany oraz Raba (nr 279/PN-24/2022) prowadzonych przez zamawiającego: Wodociągi Miasta Krakowa S.A. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Wodociągi Miasta Krakowa S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Zamawiający”} prowadzą na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wywóz oraz zagospodarowanie zmagazynowanych odpadów o kodzie 19 09 02 - osady z klarowania wody powstałych w procesie uzdatniania wody z terenu Zakładów Uzdatniania Wody: Rudawa, Dłubnia, Bielany oraz Raba (nr 279/PN-24/2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 29 kwietnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_84 pod poz. 228183. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 15 lipca 2022 r. „Kompostech” sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, „Kamir” M. C. sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, DROTEX PKL L. G., Ruda Śląska, ZODIAK sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej: „Odwołujący”} wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 362 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - przez zaniechanie odrzucenia w ramach części I-IV postępowania ofert wykonawcy K.T.M. sp. z o.o., pomimo że mimo ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności zaoferował on spełnienie świadczenia w taki sposób, że to po stronie Zamawiającego będzie przeprowadzenie badań, a co za tym idzie, także ponoszenia kosztów z tym związanych, a co pozostaje w sprzeczności z warunkami zamówienia. Świadczy to jednocześnie o prowadzeniu postępowania we wszystkich czterech częściach w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 2. Art. 362 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - przez zaniechanie wezwania wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. w ramach części I-IV postępowania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, mianowicie jak w świetle wymogu zawartego w decyzji Starosty Gliwickiego z dnia 20 maja 2014 r. znak WOŚ.6233.00003.2014 dotyczącego prowadzenia badań przez wytwórcę odpadów wykonawca K.T.M. sp. z o.o. zamierza realizować zamówienie, w szczególności kto będzie zobowiązany do wykonania wymaganych badań i ponoszenia ich kosztów. W uzasadnieniu odwołania powyższe zarzuty został dodatkowo sprecyzowane przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru w ramach części I-IV postępowania ofert K.T.M. sp. z o.o. jako najkorzystniejszych oraz czynności badania i oceny ofert. 2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert w ramach części I-IV postępowania, a w ramach tych czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę K.T.M. sp. z o.o. z uwagi na fakt, że ich treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia, ewentualnie wezwania w ramach części I-IV postępowania wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, w ramach których K.T.M. sp. z o.o. wyjaśniłoby, jak w świetle wymogu zawartego w decyzji Starosty Gliwickiego z dnia 20 maja 2014 r. znak WOŚ.6233.00003.2014 dotyczącego prowadzenia badań przez wytwórcę odpadów zamierza realizować zamówienie, w szczególności kto będzie zobowiązany do wykonania wymaganych badań i ponoszenia ich kosztów. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. 22 lipca 2022 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na powyższe odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uznaje je [w domyśle za zasadne]. Jednocześnie Zmawiający poinformował o: 1. Unieważnieniu oceny ofert i wyboru w zakresie Części I-IV niniejszego postępowania ofert wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. 2. Powtórzeniu badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu zmierzającego do wyboru oferty najkorzystniejszej. 3. Wezwaniu K.T.M. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących prowadzenia procesu odzysku R10 odpadu objętego postępowaniem o kodzie 19 09 02 osady z klarowania wody, gdyż pkt II. 7 decyzji znak WOŚ.6233.00003.2014 z dnia 20 maja 2014 r. wydanej przez Starostę Gliwickiego wskazuje, że należy prowadzić odzysk zgodnie z obowiązującymi w dniu jego prowadzenia przepisami szczegółowymi wynikającymi z ustawy o odpadach. W związku z tym konieczne jest doprecyzowanie kto jako posiadacz odpadów odpowiedzialny będzie za badania (zlecenie, koszt) potwierdzające jakość odpadów oraz jakość gleb na których mają być stosowane. Jednocześnie Zamawiający wniósł o umorzenie na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy pzp postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W szczególności wobec zgłoszenia w odwołaniu dwóch alternatywnych żądań, z których każde skorelowane jest z jednym spośród dwóch zarzutów, również te zarzuty mają względem siebie charakter alternatywny. Wobec tego uwzględnienie przez Zamawiającego jednego z nich i uczynienie zadość skorelowanemu z nim żądaniu należało poczytać za uwzględnienie odwołania w całości. Z tych względów - działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 4 …

…Sygn. akt: KIO 370/22 POSTANOWIENIE z dnia 28 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2022 r. przez wykonawcę NTS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Raszynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Saportia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NTS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Raszynie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NTS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Raszynie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 370/22 Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa, montaż, wdrożenie, konserwacja i utrzymanie Systemów Zabezpieczeń Technicznych - Port Lotniczy Warszawa - Radom. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. W dniu 11 lutego 2022 r. wykonawca NTS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Raszynie, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3, art. 90 ust. 1 i 2, art. 97 ust. 5, 6, 7 pkt 3) oraz art. 137 ust, 1, 4 i 6 w zw. z art. 87 i 88 w zw. w zw. z art. 138 w zw. z art. 220 ust. 1 w zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 61 § 1 i § 2 k.c w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie zmiany treści ogłoszenia pismem pt. Sprostowanie, Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowanym w dniu 2 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 023-058998 w zakresie sekcji IV.2.6 Ogłoszenia o zamówieniu w odniesieniu do terminu zachowania ważności oferty z dnia 30.04.2022 na dzień 03.05.2022 r., w zakresie sekcji: IV.2.2 Ogłoszenia w odniesieniu do terminu składania ofert z dnia 31.01.2022 r. na dzień 03.02.2022 r. oraz w zakresie sekcji IV.2.7 Ogłoszenia w odniesieniu do warunków otwarcia ofert z dnia 31.01.2022 r. na dzień 03.02.2022 r., dnia 02.02.2022 r., a więc po upływie terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 31.01.2022 r., w sposób sprzeczny z przepisami w zakresie nieprzekraczalnego terminu zmiany ogłoszenia wynikającej ze zmiany SWZ, a to art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 61 § 1 i § 2 k.c w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którymi zmiana musi nastąpić (zostać opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz na stronie internetowej prowadzonego postępowania tak, by wykonawcy mogli się z nią zapoznać) przed upływem terminu składania ofert, a ponadto zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zmiana ogłoszenia istotna dla sporządzenia oferty, w tym jej uzupełnienia (a taką zmianą jest przedłużenie terminu składania ofert i związania ofertą wymagające przedłużenia okresu ważności wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zgodnie z okresem związania ofertą), powinna uwzględniać odpowiednie przedłużenie terminu, podczas gdy wyznaczenia w dniu 2 lutego terminu zapadającego za 25 godzin nie można uznać za odpowiednie, w szczególności biorąc pod uwagę publikację ogłoszenia w sposób naruszający przepisy, po upływie terminu składania ofert, na dzień przed upływem zmienionego terminu składania ofert, a ponadto zmiana ogłoszenia została przeprowadzona na podstawie zmiany SWZ, która wbrew wymogowi z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp nie została uzasadniona, co powoduje, że naruszone zostały zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, gdyż wykonawcy nie zostali poinformowani o zmianach przed upływem terminu zgłaszania ofert i nie mieli odpowiedniej ilości czasu na przedłużenie okresu ważności wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej; 2. art. 16 pkt 1-3, art. 90 ust. 1 i 2, art. 97 ust. 5, 6, 7 pkt 3) oraz art. 137 ust, 1, 2, 4 i 6 w zw. z art. 87 i 88 w zw. w zw. z art. 138 w zw. z art. 220 ust. 1 w zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 61 § 1 i § 2 k.c w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie zmiany SWZ pismem z dnia 1 lutego 2022 r. znak: PPL.TL.TLLZ.TLLZP.220.18.22 opublikowanym w dniu 2 lutego 2022 roku o godz. 9:05 na platformie do komunikacji elektronicznej z Zamawiającym w zakresie Rozdz. XIII ust. 1 SWZ w odniesieniu do terminu przesłania ofert z dnia 31.01.2022 r. na dzień 03.02.2022 r., w zakresie Rozdz. XIII ust. 3 SWZ w odniesieniu do terminu otwarcia ofert, z dnia 31.01.2022 r. na dzień 03.02.2022 r., w zakresie Rozdz. XIV ust. 1 SWZ w odniesieniu do terminu związania ofertą z dnia 30.04.2022 na dzień 03.05.2022 r., po upływie terminu składania ofert tj. 2 lutego 2022 r., a więc po 31.01.2022 r. godz. 10.00, w sposób sprzeczny z przepisami w zakresie nieprzekraczalnego terminu zmiany SWZ, a to art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 61 § 1 i § 2 k.c w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którymi zmiana SWZ skutkująca zmianą ogłoszenia musi nastąpić (zostać opublikowana na stronie internetowej prowadzonego postępowania, po opublikowaniu ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej tak, by wykonawcy mogli się z nią zapoznać) przed upływem terminu składania ofert, a ponadto zgodnie z art. 137 ust. 6 ustawy Pzp zmiana SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty, w tym jej uzupełnienia (a taką zmianą jest przedłużenie terminu składania ofert oraz terminu związania ofertą wymagające przedłużenia okresu ważności wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zgodnie z okresem związania ofertą), powinna uwzględniać odpowiednie przedłużenie terminu, podczas gdy wyznaczenia w dniu 2 lutego terminu zapadającego za 25 godzin nie można uznać za odpowiednie, w szczególności biorąc pod uwagę publikację ogłoszenia w sposób naruszający przepisy, po upływie terminu składania ofert, na dzień przed upływem zmienionego terminu składania ofert, a ponadto zmiana ogłoszenia została przeprowadzona na podstawie zmiany SWZ, która wbrew wymogowi z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp nie została uzasadniona, co powoduje, że naruszone zostały zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, gdyż wykonawcy nie zostali poinformowani o zmianach przed upływem terminu zgłaszania ofert i nie mieli odpowiedniej ilości czasu na przedłużenie okresu ważności wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej; z ostrożności Odwołujący zarzucał również naruszenie przepisów w zakresie czynności następczych Zamawiającego: 3. art. 16 pkt 1-3, art. 226 ust. 1 pkt 14) oraz art. 97 ust. 5, 6, 7 pkt 3) w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 137 ust, 1, 4 i 6 w zw. z art. 87 i 88 w zw. z art. 138 w zw. z art. 220 ust. 1 w zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty NTS Polska S.A. pismem z dnia 7 lutego 2022 r. na podstawie niezgodnego z przepisami uznania, że Odwołujący nie wniósł, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, co powoduje, że naruszone zostały zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności; 4. art. 16 pkt 1-3, art. 232 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 14) oraz art. 97 ust. 5, 6, 7 pkt 3) w zw. z art. 227 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 137 ust, 1, 4 i 6 w zw. z art. 87 i 88 w zw. w zw. z art. 138 w zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia NTS Polska S.A. do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenie aukcji elektronicznej bez udziału Odwołującego, na podstawie niezgodnego z prawem odrzucenia oferty Odwołującego, co powoduje, że naruszone zostały zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności; 5. art. 16 pkt 1-3, art. 232 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 227 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 137 ust, 1, 4 i 6 w zw. z art. 87 i 88 w zw. z art. 138 w zw. z art. 220 ust. 1 w zw. z art. 362 pkt 1) w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1) i art. 378 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie polegające na nieodrzuceniu ofert innych wykonawców, którzy złożyli oferty po upływie terminu składania ofert, jak i czynności ich zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia jej z ich udziałem, z uwagi na przedłużenie terminu składania ofert do 03.02.2022 r, co powoduje, że naruszone zostały zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności zmiany ogłoszenia i zmiany SWZ dokonanych po terminie składania ofert, tj. 31.01.2022 r., unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty po terminie składania ofert, tj. 31.01.2022 r., unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, ponowienia czynności badania ofert wszystkich wykonawców, z uwagi na to, że termin składania ofert oraz związania ofertą nie został skutecznie przedłużony, a część wykonawców złożyła oferty po terminie składania ofert, tj. 31.01.2022 r., a więc oferty podlegające odrzuceniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 14 lutego 2022 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Saportia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, dalej „Przystępujący”. Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 013-030645 w dniu 19 stycznia 2022 r. Zamawiający określił pierwotny termin składania ofert na dzień 31 stycznia 2022 r., na godzinę 10:00. 27 i 28 stycznia 2022 r. wpłynęły pytania do Zamawiającego (27 stycznia - 7 pytań, 28 stycznia - 141 pytań, w tym od Odwołującego). Zamawiający w dniu 28 stycznia 2022 r. wydłużył termin składania ofert do dnia 3 lutego 2022 r. do godziny 10:00. Oświadczenie woli Zamawiającego zmieniające termin składania i otwarcia ofert oraz termin związania ofertą Zamawiający zamieścił dnia 28 stycznia 2022 r. o godz.14:43:52 na stronie Portalu PZP, za pośrednictwem którego prowadzone jest postępowanie. Jednocześnie w tym samym dniu o godz. 14:42 (28 stycznia 2022 r.) Zamawiający przekazał do Dz. U. UE sprostowanie pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania i otwarcia ofert. Ogłoszenie o sprostowaniu ogłoszenia o zamówieniu zostało opublikowane w DZ. U. U.E. 2 lutego 2022 r. Tego samego dnia Zamawiający zamieścił na stronie postępowania sprostowanie ogłoszenia i pismo z dnia 1 lutego 2022 r. o dokonanej zmianie terminu składania i otwarcia ofert oraz o terminie związania ofertą. Oferty złożyło 4 wykonawców. Odwołujący złożył ofertę w dniu 28 stycznia 2022 r. po godz. 16.48. Załączył do niej wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez TUiR WARTA w dniu 28 stycznia 2022 r. z okresem ważności od 31 stycznia 2022 r. do 30 kwietnia 2022 r. Pozostali wykonawcy złożyli oferty 3 lutego 2022 r. i wnieśli wadia: - konsorcjum Maxto - wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez TUiR WARTA w dniu 28 stycznia 2022 r. z okresem ważności od 31 stycznia 2022 r. do 30 kwietnia 2022 r. wraz z aneksem z 2 lutego 2022 r. wskazującym na okres ważności gwarancji od 3 lutego 2022 r. do 3 maja 2022 r.; - Przystępujący - wadium w pieniądzu, - T4B - wadium - gwarancja ubezpieczeniowa KUKE z 28 stycznia 2022 r. ważna w okresie od 31 stycznia 2022 r. do 5 maja 2022 r. Zamawiający 3 lutego 2022 r. zamieścił na stronie postępowania informację o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, o czym Odwołujący został zawiadomiony w dniu 7 lutego 2022 r. W dniu 9 lutego 2022 r. Zamawiający zaprosił wszystkich trzech wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, do aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna odbyła się 14 lutego 2022 r. W dniu 11 lutego 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie. Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Przepis art. 515 ust. 3 ustawy Pzp będzie miał zastosowanie do czynności zamawiającego, co do których zamawiający nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o ich dokonaniu, czynności zamawiającego, które nie dotyczą treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia, braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności podjętych w toku postępowania, zaniechań przez zamawiającego czynności w postępowaniu, jeżeli zamawiający był zobowiązany do dokonania tych czynności (tak Komentarz UZP pod redakcją H. Nowak, M. Winiarz, str. 1319). Wymaga podkreślenia, że art. 515 ust. 3 ustawy Pzp jest następcą prawnym art. 182 ust. 3 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zatem tożsamość obu norm powoduje aktualność myśli orzeczniczej wypracowanej pod rządami poprzedniej ustawy. Dlatego za zasadne Izba uznała przywołanie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 roku, sygn. akt III CZP 107/12, w której Sąd odpowiadając w zakresie zagadnienia prawnego przedstawionego przez Sąd Okręgowy postanowieniem z dnia 6 grudnia 2012 r. Czy w sytuacji, gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed przesłaniem przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177)? podjął uchwałę, że W sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Ponadto, Sąd Najwyższy wskazał, że Termin do złożenia odwołania określony w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1 ustawy Pzp). Bez znaczenia jest przy tym to, czy czynności, o których uzyskał informację wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym czy też nie. Artykuł 182 ust. 3 ustawy Pzp ma zastosowanie wobec braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w toku postępowania przetargowego. Zatem, początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania w przypadku art. 515 ust. 3 ustawy Pzp jest dzień powzięcia przez wykonawcę wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania lub dzień, w którym przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, aby upewnił się, nie tylko czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, lecz również czy składając ofertę kilka dni przed upływem terminu składania ofert, termin ten nie uległ przesunięciu. Wykonawcy są bowiem zobowiązani do bieżącego monitorowania strony prowadzonego postępowania. Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący informację o zmianie terminu składania ofert, przy zachowaniu należytej staranności mógł, a nawet powinien, powziąć w dniu 28 stycznia 2022 r. Tym bardziej, że termin składania ofert został zmieniony o godzinie 14:43:52, co potwierdził operator Portalu Smart Pzp, a Odwołujący ofertę złożył po godzinie 16, czyli już po złożeniu przez Zamawiającego oświadczenia woli o zmianie terminu składania ofert. Skoro Odwołujący miał możliwość złożenia oferty 28 stycznia 2022 r., to miał również możliwość i winien, przy dochowaniu należytej staranności, zapoznać się z danymi prowadzonego postępowania na Portalu Pzp. W tym miejscu Izba podziela stanowisko prezentowane w wyroku z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2822/20, dotyczącym postępowania prowadzonego z wykorzystaniem portalu Smart Pzz, uznając je za wciąż aktualne, choć zapadłe pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, gdzie skład orzekający wskazał, że skoro modyfikacja SIWZ stanowi oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie modyfikacji pierwotnych warunków zamówienia to przypomnieć należy, iż stosownie do brzmienia art. 60 kodeksu cywilnego, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Jednocześnie chwilą złożenia takiego oświadczenia woli innej osobie jest moment w którym osoba ta mogła się z oświadczeniem zapoznać (art. 61 § 1 kodeksu cywilnego), przy czym w przypadku oświadczeń złożonych za pomocą środka komunikacji elektronicznej, oświadczenie zostanie złożone innej osobie z chwilą gdy wprowadzono go do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, by osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jeśli więc oświadczenie woli Zamawiającego, dotyczące zmiany terminu składania ofert w postępowaniu zostało ujawnione na stronie internetowej Zamawiającego o godz. 14:43:52 to stało się ono wiążące w momencie ujawnienia go na Platformie Smart Pzp, a Zamawiający formalnie dokonał dopuszczalnej czynności modyfikacji SWZ. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 11 lutego 2022 r. odwołania, mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 28 stycznia 2022 r., tj. od dnia kiedy Zamawiający zamieścił na stronie Portalu PZP, za pośrednictwem którego prowadzone jest postępowanie, informacje zmieniające termin składania i otwarcia ofert oraz termin związania ofertą. Rzeczywiście w dokumentacji postępowania próżno szukać zrzutu ekranu ze strony internetowej, na której prowadzone jest postępowanie, potwierdzającego zmianę terminu składania ofert w dniu 28 stycznia 2022 r. Izba ustaliła, że stosownie do pkt XII.1 SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się wyłącznie elektronicznie za pośrednictwem Platformy Smart Pzp. Dlatego też, Izba uznała za wiarygodny dowód załączony do odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, tj. pismo z dnia 23 lutego 2022 r. od operatora Portalu Smart Pzp, w którym wskazano, że 1. W dniu 2022-01-28 o godzinie 14:43:52 został zmieniony termin składania ofert na 03-02-2022 10:00:00. Niestety wcześniejszy termin składania ofert nie jest przechowywane w bazie danych systemu. 2. Zmiana daty składania ofert automatycznie powoduje zmianę terminu związania ofertą, jednakże czynność ta nie jest logowana w bazie danych systemu. 3. Zmiany terminu składania ofert dokonał użytkownik o loginie R.G.@ppl.pl 4. Niestety w bazie danych systemu, nie przechowujemy pełnej historii zmian, a więc nie możemy przedstawić wcześniejszej wartości w danym polu, jeśli była ona zmieniona. W przedmiotowym postępowaniu, w dniu 2022-01-28 o godzinie 14:43:52 zostało do Zamawiającego wysłane powiadomienie o zmianie terminu składania ofert, na podstawie którego możemy potwierdzić, że wtedy został zmieniony ten termin. Była to jedyna zmiana terminu w tym przetargu, więc mamy pewność, że nowy termin składania ofert, to ten który widnieje aktualnie na postępowaniu. 5. W dniu 28 stycznia 2022 r. nie było żadnych problemów technicznych skutkujących brakiem dostępu do Platformy, a co za tym idzie wykonawcy mogli bez przeszkód zapoznawać się z informacjami na niej zamieszczanymi. W ocenie Izby zarzuty, jakie w odwołaniu postawił Odwołujący, są spóźnione, bowiem są to zarzuty, które mógł zgłosić w terminie 10 dni od dnia zmiany pierwotnego terminu składania ofert. Równocześnie, jak słusznie zauważył Przystępujący, gdyby termin składania ofert, pierwotnie wyznaczony na dzień 31 stycznia 2022 r., został utrzymany, to tego dnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania winna być udostępniona informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe powiela treść pkt XIII.4 SWZ, gdzie wskazano, że najpóźniej przed otwarciem ofert Zamawiający poda na Platformie Smart Pzp informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Skoro więc informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie została zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania w dniu 31 stycznia 2022 r., Odwołujący mógł, przy zachowaniu należytej staranności, również w tym dniu powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, tj. o zmianie terminu składania ofert. Zarzutami spóźnionymi są również zarzuty odnoszące się do odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej oraz zaniechania odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. Odwołujący tak naprawdę nie kwestionuje powyższych czynności samodzielnie, ale stawia zarzuty w powiązaniu z nieuprawnionym, w jego ocenie, przedłużeniem terminu składania ofert, co sam zresztą przyznaje, bowiem po pierwsze ww. zarzuty zostały postawione z ostrożności, a po drugie w treści uzasadnienia odwołania wskazano, że argumentacja w zakresie tychże zarzutów ma charakter uzupełniający i następczy. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało z uchybieniem ustawowemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 1209/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Paprocka Beata Pakulska-Banach Mateusz Paczkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawcę SBB Energy S.A. w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Ciepło Sp. z o.o. w Katowicach przy udziale uczestników zgłaszających przystąpienie: 1)po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Power sp. z o.o. w Krakowie, 2)po stronie Odwołującego, wykonawcy Remak – Energomontaż S.A. w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SBB Energy S.A. w Opolu, kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% wartości kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………...................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 1209/25 Uzasadnienie Zamawiający, TAURON Ciepło Sp. z o.o. w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Budowa układu kogeneracyjnego opartego o silniki gazowe o mocy ok. 30 MWe/30 MWt w TAURON Ciepło Sp. z o.o. Zakład Wytwarzania Bielsko – Biała Elektrociepłownia Bielsko – Północ EC2”. Numer referencyjny: PZP/TC/08788/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 18 listopada 2024 r., pod nr: 2024/S 224-699798. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 31 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SBB Energy S.A. w Opolu, od wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Power sp. z o.o. w Krakowie (dalej jako: „Konsorcjum CONTROL”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”): 1.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 362 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum CONTROL do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczeń o niekaralności osób uprawnionych do reprezentowania Innio Jenbacher GmbH, będącej wspólnikiem spółki jawnej Jenbacher GmbH & Co OG, która udostępniła Konsorcjum CONTROL swoje zasoby na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia z punktu 3.1.1.4.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), podczas gdy Konsorcjum CONTROL nie wykazało braku podstaw do wykluczenia w odniesieniu do członków organu zarządzającego Innio Jenbacher GmbH będącej uprawnionym do reprezentacji wspólnikiem spółki jawnej Jenbacher GmbH & Co OG; 2.art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 118 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 362 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum CONTROL do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia z punktu 3.1.1.4.1 SW Z – Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej jako: „JEDZ”) oraz Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy z treści przedłożonego JEDZ oraz Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że Konsorcjum CONTROL faktycznie zapewniło sobie realny dostęp do doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (tj. Innio Jenbacher GmbH & CO OG), zwłaszcza że z JEDZ wykonawcy wynika niewystarczające zaangażowanie podmiotu trzeciego jako podwykonawcy, co rodzi uzasadnione wątpliwości co do rzeczywistego charakteru udostępnienia, a Zamawiający w żaden sposób nie zbadał tej kwestii wzywając do wyjaśnień, w sytuacji kiedy obiektywnie istniały w tym zakresie wątpliwości, zaś w konsekwencji zaniechał też wezwania do ewentualnego uzupełnienia przedłożonych dokumentów, w razie gdyby uzyskane wyjaśnienia nie rozwiały istniejących wątpliwości; 3.art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 362 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum CONTROL do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego – Potwierdzenia wysokości salda na koncie bankowym z 3 grudnia 2024 r., wystawionego przez ING Bank Śląski S.A., złożonego w celu wykazania zdolności finansowej Konsorcjum CONTROL, zgodnie z punktem 3.1.1.3 SW Z, podczas gdy z tego dokumentu nie wynika jednoznacznie, czy kwota salda znajdująca się na wskazanym rachunku bankowym jest kwotą, którą Control Process S.A. z siedzibą w Warszawie, a co za tym idzie również Konsorcjum CONTROL może dysponować, a tym samym czy Zamawiający może uwzględnić tę kwotę w celu potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie zdolności finansowej przez Konsorcjum CONTROL, zaś Zamawiający w żaden sposób nie zbadał tej kwestii wzywając do wyjaśnień, w sytuacji kiedy obiektywnie istniały w tym zakresie wątpliwości, a w konsekwencji zaniechał też wezwania do ewentualnego uzupełnienia przedłożonych dokumentów, w razie gdyby uzyskane wyjaśnienia nie rozwiały istniejących wątpliwości; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 362 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. UNIBEP Spółka akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim oraz ELMIKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. warunkami wskazanymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (stanowiącym załącznik nr 3 do Projektowanych Postanowień Umownych obowiązujących w postępowaniu) w zakresie redundantności układów Stacji Uzdatniania Wody oraz wymaganych elementów instalacji a stwierdzona niezgodność nie może zostać poprawiona na obecnym etapie postępowania. W oparciu o tak postawione zarzuty, Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2)ponowienia badania i oceny ofert, w tym: a)wezwania Konsorcjum CONTROL do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. zaświadczeń o niekaralności osób uprawnionych do reprezentowania Innio Jenbacher GmbH (tj. dla Pana M.M.a oraz Pan Olafa Berliena) będącej wspólnikiem spółki jawnej Jenbacher GmbH & Co OG; b)wezwania Konsorcjum CONTROL do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych – JEDZ oraz Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, w zakresie wykazania rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego Innio Jenbacher GmbH & CO OG, w szczególności w zakresie doświadczenia, o którym mowa w punkcie 3.1.1.4.1. SW Z, a ewentualnie w dalszej kolejności wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie przez Konsorcjum CONTROL omawianego warunku udziału w postępowaniu; c)wezwania Konsorcjum CONTROL do wyjaśnienia, czy kwota wskazana w Potwierdzeniu wysokości salda na koncie bankowym z 3 grudnia 2024 r., wystawionym przez ING Bank Śląski S.A. jest kwotą, wolną od jakichkolwiek wydatków lub obciążeń, tzn. czy jest kwotą, którą Control Process S.A. może realnie i w pełnej wysokości dysponować na potrzeby potwierdzenia spełnienia przez Konsorcjum CONTROL warunku zdolności finansowej, o którym mowa w punkcie 3.1.1.3 SW Z, a ewentualnie w dalszej kolejności wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie przez Konsorcjum CONTROL omawianego warunku udziału w postępowaniu; d)odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum UNIBEP, jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie redundantności układów SUW oraz wymaganych elementów instalacji. Przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Power sp. z o.o. w Krakowie, zaś – po stronie Odwołującego, wykonawca Remak – Energomontaż S.A. w Warszawie. Pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 10 kwietnia 2025 r., Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zwrot 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, w tym prawidłowo uiszczono wpis w kwocie 20 000,00 PLN na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych w terminie właściwym do wniesienia odwołania. Odwołujący SBB Energy S.A. w Opolu przed terminem rozprawy wyznaczonej na dzień 15 kwietnia 2025 r., oświadczył na piśmie, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, w świetle brzmienia art. 568 pkt 1) PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt:KIO 1417/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Andrzej Niwicki Anna Osiecka-Baran na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 8 maja 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arinet sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BAct S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, EQE Control OOD z siedzibą w Sofii postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500,00 złotych (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arinet sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……….………….…….… ……….………….…….… ……….………….…….… Sygn. akt:KIO 1417/25 Uzasadnienie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla zadania „Usunięcie kolizji linii wysokiego napięcia 110 oraz 220 kV przy budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego” (znak postępowania: FZA.2510.71.2023/AM/62). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października 2023 r. pod numerem 2023/S 095-293741. W dniu 14 kwietnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Arinet sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego: 1) wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BAct S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, EQE Control OOD z siedzibą w Sofii (dalej: „Konsorcjum B-Act”), 2) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum B-Act, 3) zaniechanie wezwania Konsorcjum B-Act do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Konsorcjum B-Act, 4) zaniechanie wezwania Konsorcjum B-Act do złożenia wyjaśnień do oferty w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 oraz ppkt 4.2 1) SWZ, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a.art. 362 pkt 1, art. 376 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 5 ustawy Pzp – polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum B-Act, pomimo tego, że na podstawie złożonej przez to konsorcjum oferty można stwierdzić, że Konsorcjum B-Act nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, względnie że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia; b.art. 362 pkt 1, art. 376 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 1 ustawy Pzp – polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania czynności wezwania Konsorcjum B-Act do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożonej oferty w Przetargu; c.art. 362 pkt 1, art. 376 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – polegające na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w Przetargu oferty Konsorcjum B-Act, pomimo tego, że oferta ta może zawierać rażąco niską cenę, a Zamawiający nie podjął żadnych czynności w celu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny przez Konsorcjum B-Act, jak również pomimo tego, że z przedstawionych przez Konsorcjum B-Act wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń nie wynika w sposób jednoznaczny, że Konsorcjum B-Act spełnia określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu (Przetargu); d.art. 362 pkt 1, art. 376 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania czynności wezwania Konsorcjum B-Act do udzielenia wyjaśnień do złożonej oferty w zakresie treści informacji przedstawionych dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (Przetargu), wskutek czego jako najkorzystniejsza wybrana została w Przetargu oferta Konsorcjum B-Act, pomimo tego, że Zamawiający, a także Odwołujący, nie mają możliwości zweryfikowania, czy Konsorcjum B-Act spełnia wszystkie określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i wobec tego o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum B-Act, 3) na wypadek uznania przez Izbę, że nie zaszły podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum B-Act – nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w tym: a) wezwania Konsorcjum B-Act do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w szczególności dotyczących: zarządzania procesem świadczenia usług, ewentualnych rozwiązań technicznych i innych wyjątkowo korzystnych warunków wykonania usług, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom; b) wezwania Konsorcjum B-Act do złożenia wyjaśnień do złożonej oferty w celu potwierdzenia, że Konsorcjum B-Act spełnia określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, w tym do wyjaśnienia: (i) na jakiej podstawie Konsorcjum B-Act przyjmuje, że wskazany w składzie personelu Pan E.T. posiada wyższe wykształcenie techniczne lub wyższe wykształcenie ekonomiczne, (ii) na jakiej podstawie Konsorcjum B-Act przyjmuje, że Zaświadczenia o dobrej realizacji wydane przez ELEKTROENERGIEN SISTEMEN OPERATOR EAD (ESO EAD) potwierdzają spełnianie przez Partnera Konsorcjum BAct spółkę EQE CONTROL OOD warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 SW Z, skoro: (iv) z treści tych zaświadczeń wynika, że wydane zostały dla konsorcjum EQE CONTROL OOD oraz STRICT OOD oraz T7 CONSULT TOOD, bez dookreślenia, że to EQE CONTROL OOD odpowiadał w ramach konsorcjów za wykonanie usług odpowiadających usługom będącym przedmiotem Przetargu, (iiv) w treści zaświadczeń zawarte są określenia ograniczające zakres terytorialny świadczonych usług, np. „na odcinku od słupa nr 48А i 48В do słupa nr 453”, „od punktu przesyłowego „Septemvrijci” do stacji nr 77A”, (iiiv) dwa z przedłożonych zaświadczeń dotyczą usług świadczonych przy zadaniach polegających na „kapitalnym remoncie”, „rekonstrukcji” a jedno odnosi się wyłącznie do „Nowej linii wysokiego napięcia …”; (iii) na jakiej postawie Konsorcjum B-Act przyjmuje, że określone w przedłożonych przez Konsorcjum B-Act zaświadczeniach dobrego wykonania „usługi konsultacyjne zgodnie z art. 166 ustawy o kształtowaniu terenu” odpowiadają usługom w zakresie nadzoru nad realizacją zadań inwestycyjnych polegających na budowie lub przebudowie linii napowietrznych prądu przemiennego 110 kV lub 220 kV, albowiem zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane nadzór nad budową lub przebudową obiektu budowlanego świadczony może być przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane i pełniącą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co zresztą potwierdził Zamawiający w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, a z dokumentacji Przetargu nie wynika, aby Zamawiający w jakimkolwiek zakresie zweryfikował, czy art. 166 bliżej nieokreślonej ustawy o kształtowaniu terenu obowiązującej na terytorium Bułgarii pozwala na uznanie tych usług za tożsame z usługami będącymi przedmiotem zamówienia w Przetargu. - oraz o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej wpis od odwołania, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonego spisu kosztów, - a także o przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania w celu wykazania faktów tam określonych. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 3 kwietnia 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14 kwietnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B-Act S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, EQE Control OOD z siedzibą w Sofii. Zamawiający pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. poinformował, że „30 kwietnia 2025 r. dokonał czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum B-Act S.A., ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz (Lider Konsorcjum) oraz Transprojekt Gdański sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2 80 – 253 Gdańsk i КЮ И КОНТРОЛ" ООД (“EQE Control” OOD), ul. 1 Hristo Smirnenski bvrd, 1164 Sofia w przedmiotowym postępowaniu, a także unieważnienia czynności odrzucenia ofert. Zamawiający powtórzy proces badania i oceny oferty wybranej dotychczas jako najkorzystniejsza”. Do pisma Zamawiający załączył dowody publikacji oraz doręczenia Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informacji o podjęciu czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia odrzucenia ofert. Pismem z dnia 5 maja 2025 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..…………. ………………..…………. .......... ………………..…………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2172/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2024 r. przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, przy ul. ul. Dąbrowskiego 8/24 (87-100 Toruń), w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska Urząd Miejski w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 8/12 (80-803 Gdańsk) w imieniu zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku, przy ul. Na Stoku 49 (80-874 Gdańsk) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy RELOBUS Transport Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………….............. Sygn. akt: KIO 2172/24 Uzasadnienie Gmina Miasta Gdańska Urząd Miejski w Gdańsku prowadzi postępowanie w imieniu zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku (zwanego dalej: „Zamawiający”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług przewozowych w zakresie autobusowego lokalnego transportu zbiorowego na terenie Gminy Miasta Gdańska i gmin sąsiednich w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2035 r., - sygn.. BZP.271.4.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 czerwca 2024 r., numer ogłoszenia: 343139-2024, nr wydania Dz.U.S:112/2024 Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp”). W postępowaniu tym wykonawca RELOBUS Transport Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 21 czerwca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pisownia oryginalna) na niezgodne z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. ustanowienie w SW Z w tym rozdziale 17 SW Z tj. we wzorze umowy i w załącznikach do wzoru umowy postanowień, które są dyskryminujące, utrudniają dostęp do zamówienia wykonawcom oraz przerzucają na wykonawcę całe ryzyko związane z realizacją zamówienia, a także stanowią przejaw nadużycia przez zmawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) PZP w zw. z art. 431 PZP w zw. z art. 433 PZP w zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez przyjęcie w rozdziale 17 SW Z tj. we wzorze Umowy i w załącznikach do wzoru Umowy postanowień, które są dyskryminujące, utrudniają dostęp do zamówienia wykonawcom oraz przerzucają na Wykonawcę całe ryzyko związane z realizacją zamówienia, a także stanowią przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności poprzez: a) przyjęcie w § 1 pkt 40 wzoru Umowy zapisu, że: „zajezdnia musi być zlokalizowana w odległości nie większej niż 15 km w linii prostej od punku referencyjnego "geograficznego środka Gdańska" określonego współrzędnymi GPS: szerokość geograficzna 54.35100; długość geograficzna 18.61054"; b) przyjęcie w § 12 ust. 1.5. wzoru Umowy zapisu, że: „Oprócz przypadków określonych w Kodeksie Cywilnym, Zamawiający może odstąpić od umowy, bez wyznaczania Wykonawcy dodatkowego terminu, w następujących przypadkach: nie zawarcia umowy z InnoBalticą o której mowa § 4 ust. 45, przed realizacją przedmiotu zamówienia"; c) przyjęcie w § 12 ust. 7 wzoru Umowy zapisu: „Zamawiający uprawniony jest do złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy w przypadku utworzenia związku metropolitalnego w województwie pomorskim, w skład którego zostanie włączona Gmina Miasta Gdańska"; d) przyjęcie w § 12 ust. 8 wzoru Umowy zapisu: „W przypadku zaistnienia okoliczności wskazanej w ust. 7 Zamawiający jest uprawniony do złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, które winno być złożone najpóźniej w terminie 3 miesięcy od dnia ostatecznego utworzenia związku metropolitalnego w województwie pomorskim, ze skutkiem na koniec następnego roku kalendarzowego następującego po dacie złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy”; e) przyjęcie w § 14 ust. 5 wzoru Umowy, w punkcie 3 ppkt 3.8-3.9 Załącznika nr 3 do wzoru Umowy tj. „Parametry techniczno-użytkowe zamawianych pojazdów" oraz Załączniku nr 17 do wzoru Umowy tj. „Umowa powierzenia przetwarzania danych osobowych" sprzecznych zapisów odnośnie przetwarzania danych osobowych i systemu monitoringu wnętrza pojazdu, w tym niezgodnych z art. 5 ust. 1 a] , b), c) i f) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych); f) przyjęcie w Załączniku nr 15 do wzoru Umowy tj.: „Wykaz kar umownych" w tabeli pod l.p. 81, że zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną za brak sprawnego Systemu FALA w pojazdach"; g) przyjęcie w Załączniku nr 15 do wzoru Umowy tj. „Wykaz kar umownych" w tabeli pod l.p. 82, że zamawiający ma prawo naliczyć karę za niezawarcie odrębnej umowy eksploatacyjnej z InnoBaltica o współpracy w zakresie Systemu FALA”; h) przyjęcie w Dziale I punkcie A i F Załącznika nr 1 tj.: „Zakres odpowiedzialności Innobaltica za urządzenia” do Załącznika nr 25 tj.: „Umowa w zakresie utrzymania urządzeń technicznych” do wzoru Umowy zapisów, które określają zakres odpowiedzialności Stron za „eksploatację urządzeń" oraz za „kary nałożone przez organizatora transportu w konsekwencji eksploatacji urządzeń", w taki sposób, że ryzyko sprawności systemu FALA zostaje przerzucone na Operatora. 2.naruszenie art. 99 w zw. z art. 16 PZP przez określenie w rozdziale 2 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia" w punktach III. 2 i VII oraz w § 2 ust. 2 wzoru Umowy że termin realizacji zamówienia trwa od dnia 01.01.2026 r. do 31.12.2035 r. co oznacza przyjęcie daty rozpoczęcia świadczenia usług w sposób, który nie daje Wykonawcy odpowiednio długiego okresu na przygotowanie się do świadczenia usług. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji SW Z i załączników do SW Z w taki sposób, że : a) wykreślenie z § 1 punktu 40 wzoru Umowy, ewentualnie rozszerzenie obszaru na którym może być zlokalizowana zajezdnia w ten sposób, że zajezdnia może być zlokalizowana na terenie Gminy Miasta Gdańska lub gmin sąsiednich, z którymi Gmina Miasto Gdańsk zawarła porozumienie na świadczenie usług przewozowych na ich terenie lub poza tym obszarem w odległości nie większej niż 40 km w linii prostej od punku referencyjnego "geograficznego środka Gdańska" określonego współrzędnymi GPS: szerokość geograficzna 54.35100; długość geograficzna 18.61054.; b) wykreślenie z § 12 wzoru Umowy ustępu 1.5; c) wykreślenie z § 12 wzoru Umowy ustępu 7; d) wykreślenie z § 12 wzoru Umowy ustępu 8; e) wykreślenie z § 14 wzoru Umowy ustępu 5, zmiana podpunktu 3.8 z punktu 3 Załącznika nr 3 do wzoru Umowy tj. „Parametry techniczno-użytkowe zamawianych pojazdów" przez wykreślenie słów „zarówno" oraz słów „jak i Zamawiającego" i nadanie ww. postanowieniu brzmienia: „System monitoringu powinien zapewniać zdalny podgląd obrazu w czasie rzeczywistym przez pracowników Wykonawcy. System musi posiadać następujące funkcjonalności: (...]" oraz wykreślenie podpunktu 3.9 z punktu 3 Załącznika nr 3 do wzoru Umowy tj. „Parametry techniczno-użytkowe zamawianych pojazdów" i usunięcie Załącznika nr 17 do wzoru Umowy tj. „Umowa powierzenia przetwarzania danych osobowych”; f) wykreślenie z Załącznika nr 15 do wzoru Umowy tj.: „Wykaz kar umownych” z tabeli zapisu l.p. 81, że zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną za brak sprawnego Systemu FALA w pojazdach; g) modyfikacja zapisu Załącznika nr 15 do wzoru Umowy tj. „Wykaz kar umownych" w tabeli pod l.p. 82 tak aby z niego wynikało, że kara umowna może być naliczona tylko w przypadku zaistnienia zdarzenia z przyczyn po stronie operatora; h) zmianę Działu I punktu A i F Załącznika nr 1 tj.: „Zakres odpowiedzialności Innobaltica za urządzenia” do Załącznika nr 25 tj.: „Umowa w zakresie utrzymania urządzeń technicznych” do wzoru Umowy w taki sposób, aby z zapisów wynikało, że InnoBaltica będzie zobowiązana do pokrycia strat spowodowanych wycofaniem pojazdu z ruchu bez względu na długość okresu wycofania pojazdu z ruchu oraz Operator nie będzie obciążany przez Zamawiającego żadnymi negatywnymi skutkami działań lub zaniechań InnoBaltica, w szczególności Zamawiający nie będzie naliczał żadnych kar umownych ani dochodził od Operatora jakichkolwiek odszkodowań z tytułu niewłaściwej realizacji usług przewozowych lub niesprawności urządzeń systemu FALA; i) określenie w rozdziale 2 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” w punktach III.2 i VII oraz w § 2 ust. 2 wzoru Umowy terminu rozpoczęcia świadczenia usług w następujący sposób: „od dnia 01.01.2026, ale nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy." W dniu 09 lipca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty odwołania tj. - zarzut wskazany w punkcie c): Zamawiający uwzględnia odwołanie i tym samym przychyla się do wykreślenia § 12 ust. 7 wzoru umowy. - zarzut wskazany w punkcie d): Zamawiający uwzględnia odwołanie i tym samym przychyla się do wykreślenia § 12 ust. 8 wzoru umowy. - zarzut wskazany w punkcie f): Zamawiający uwzględnia odwołanie i tym samym przychyla się do wykreślenia z tabeli „Wysokość kar" w Załączniku nr 15 do wzoru umowy l. p. 81 tj.: ”Za brak sprawnego Systemu FALA w pojazdach”. - zarzut wskazany w punkcie g): Zamawiający uwzględnia odwołanie i tym samym przychyla się do zmiany treści pkt. l.p. 82 w tabeli „Wysokość kar" w Załączniku nr 15 do wzoru umowy. Pkt l. p. 82 otrzymuje brzmienie: „Za nie zawarcie odrębnej umowy eksploatacyjnej z InnoBaltica o współpracy w zakresie Systemu FALA z winy Operatora - zarzut wskazany w punkcie h): Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie modyfikacji w Dziale I punkcie A Załącznika nr 1 tj.: „Zakres odpowiedzialności Innobaltica za urządzenia” do Załącznika nr 25 wzoru umowy tj.: „Umowa w zakresie utrzymania urządzeń technicznych” poprzez modyfikację dotychczasowych zapisów wzoru ww. Umowy . Tym samym fragment ww. projektu umowy o brzmieniu: „(…) Usunięcie szkód zostanie wykonane przez Operatora lub serwis zaakceptowany przez Operatora. Operator obciąży Innobaltica fakturą na wartość usuniętych szkód. Jeżeli pojazd na czas naprawy zostanie wycofany z ruchu na okres dłuższy niż jeden dzień Innobaltica pokryje straty jakie poniósł Operator z tytułu braku możliwości eksploatacji pojazdu liczone jako iloczyn stawki za wozokm wynikającej z umowy z Zarządem Transportu Miejskiego w Gdańsku i średniego dziennego przebiegu pojazdu - 176 km.” Otrzymuje nowe brzmienie: „(…) Usunięcie szkód zostanie wykonane przez Operatora lub serwis zaakceptowany przez Operatora. Operator obciąży Innobaltica fakturą na wartość usuniętych szkód. Jeżeli pojazd na czas naprawy zostanie wycofany z ruchu Innobaltica pokryje straty jakie poniósł Operator z tytułu braku możliwości eksploatacji pojazdu liczone jako iloczyn stawki za wozokm wynikającej z umowy z Zarządem Transportu Miejskiego w Gdańsku i liczby niewykonanych wozokilometrów.” Następnie, pismem z dnia 15 lipca 2024 r. w odpowiedzi na powyższe stanowisko zamawiającego, odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie w zakresie w jakim nie zostało uwzględnione przez zamawiającego. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………….............. . …

…Sygn. akt: KIO 1506/23 POSTANOWIENIE z dnia 12 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 12 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowiezgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz ​odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………….……………….. Sygn. akt: KIO 1506/23 Uzasadnie nie Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (sektorowego) w trybie przetargu nieograniczonego na wybór Wykonawcy dostawy instalacji elementów systemu BHS oraz robót budowlanych dla zadania pn.: „Rozbudowa bagażowni w Terminalu A – dostosowanie systemu BHS” (nr postępowania: U/18/DIN/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 096-302035 W tej samej dacie Zamawiający zamieścił na Platformie zakupowej dokumenty zamówienia. Wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec niezgodnego z przepisami Pzp opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w dokumentach postępowania to jest: 1) wprowadzeniu w Załączniku nr 3 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) w punkcie 2.6. naruszającego uczciwą konkurencję wymogu integracji będącego przedmiotem zamówienia urządzenia EDS w Terminalu A lotniska z istniejącym w Terminalu B systemem EDS produkcji firmy Smiths Detection, co prowadzi do wyeliminowania w Przetargu produktów wszelkich innych producentów, co jest zawarte w następującym fragmencie OPZ w punkcie 2.6. str. 9 i 10: „Zamawiający wymaga dostarczenia oprogramowania pozwalającego na zdalne/centralne zarządzanie dostarczonym urządzeniem oraz urządzeniami zainstalowanymi w MPL Katowice w Pyrzowicach (obecnie wykorzystywane są urządzenia Smiths Detection HI-SCAN 10080 XCT)- zgodnie z poniższym opisem: UWAGA: Składnikami połączonych w sieć systemów muszą być m.in.: • Urządzenia kontroli rentgenowskiej; • Stanowiska analizowania zdjęć; • Stanowiska do kontroli uzupełniającej; • Centralne komputery (pozostałe serwery); • Stanowiska pracy zarządzania (zainstalowane w CM na komputerze z systemem operacyjnym Linux lub Windows); • Elementy sieci; • Systemy EDS; • Systemy EDtS; • Systemy EDX; • Systemy XCT.” 2) wprowadzeniu w Załączniku nr 1 do OPZ w dokumencie pn. „Opis systemu BHS – wariant 03” w punkcie 1.4.2. naruszającego uczciwą konkurencję wymogu integracji z istniejącym systemem EDS produkcji firmy Smiths Detection, co prowadzi do wyeliminowania w Przetargu produktów wszelkich innych producentów, co jest zawarte w następującym fragmencie w/w dokumentu w punkcie 1.4.2. str. 9: „UWAGA: W YMAGA SIĘ INTEGRACJI Z ISTNIEJĄCYM SYSEMEM EDS, UMOŻLIW IAJĄCEJ UTRZYMANIE JEDNEGO SYSTEMU DO ZBIERANIA STATYSTYK PRACY SCREENERÓW” 3) wprowadzeniu w punktach: 2.1.; 2.7.; 2.9. OPZ naruszającego uczciwą konkurencję wymogu rozmiaru tunelu w oferowanym urządzeniu EDS i RTG minimum 100 cm x 80 cm, co jest wymaganiem nadmiarowym, przekraczającym maksymalny bagaż rejestrowany dopuszczony do odprawy w systemie bagażowym określone przez IATA. Powyższy wymóg nie przedstawia więc realnych potrzeb Zamawiającego a dodatkowo wskazuje na urządzenia produkcji firmy Smiths Detection i zarazem uniemożliwiającym Wykonawcy zaoferowanie urządzeń konkurencyjnych producentów, spełniających wszystkie potrzeby Zamawiającego, co jest zawarte w następujących fragmentach OPZ: w punkcie 2.1. str. 4: „Drugi etap – bagaże znajdujące się na taśmociągu zbiorczym, w określonych separacjach pomiędzy sobą, wynoszących minimum 20cm, przemieszczane są przenośnikami taśmowymi do urządzenia skanującego kody kreskowe. Wszystkie przenośniki wyposażone są w czujniki optyczne służące do uruchamiania poszczególnych taśmociągów. W przypadku zapchania taśmociągu poprzedzającego, wcześniejsze przenośniki są wyłączane sekwencyjnie. Ponadto przed urządzeniem rentgenowskim EDS zainstalowana jest bramka wysokości, informująca o nadaniu zbyt wysokiego bagażu. Czujnik ten zapobiega uszkodzeniu urządzenia EDS,który posiada wymiary tunelu inspekcyjnego minimum 100x80cm1. Oprócz w pełni zautomatyzowanego systemu BHS, każdy przenośnik taśmowy posiada możliwość sterowania ręcznego z poziomu przenośnika przy pomocy stacyjki.” w punkcie 2.7. str. 13: „ ● POZIOM 1– Podstawowe urządzenie EDS (urządzenie EDS spełniające normę 3.1),o wymiarach tunelu wejściowego min. 100 cm x 80 cm. Na POZIOMIE 1 występują dwa warianty postępowania z prześwietlonym bagażem: - Bagaż zostaje sklasyfikowany przez system jako bezpieczny. - Bagaż zostaje sklasyfikowany przez system jako niebezpieczny lub nierozpoznany (wymagający dalszej kontroli).” w punkcie 2.9. str. 20: „TRYB AWARYJNY Zgodnie z OPZ i koncepcją system BHS należy wyposażyć w dodatkowe urządzenie – urządzenie EDS konwencjonalne (rentgenowskie), które w razie konieczności obsłuży potok bagaży przeniesiony z głównego taśmociągu za pomocą dedykowanej nitki. Po 100% kontroli bagaż przesłany zostanie do bagażowni poprzez taśmociągi zgodne z ruchem przewidzianym na potrzeby POZIOMU 4 lub poddany zostanie kontroli manualnej. Dodatkowe urządzenie rentgenowskie musi spełniać następujące wymagania: a. Urządzenie dwu widokowe; b. Rozmiar tunelu minimum 100 cm x 80 cm; c. Wysokość przenośnika 60cm; d. Zgodność z ECAC.” zarzucając czynnościom Zamawiającego naruszenie: 1)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 362 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w OPZ w punkcie 2.6. w sposób naruszający uczciwą konkurencję, co wynika z wprowadzenia nieproporcjonalnego do celu Postępowania i niezwiązanego z jego przedmiotem wymogu integracji zamawianego urządzenia EDS w modernizowanym Terminalu A lotniska z istniejącym w Terminalu B systemem EDS produkcji firmy Smiths Detection, co prowadzi do wyeliminowania w Przetargu produktów wszelkich innych producentów i wykonawców chcących zaoferować ich produkty, a tym samym uzależnienia Zamawiającego od jednego producenta urządzeń EDS i oferującego jego produkty wykonawcy, a w rezultacie sprawia, że Przetarg ma charakter całkowicie pozorny i prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, poprzez faktyczne wyeliminowanie trybu konkurencyjnego, nie zapewnia uzyskania w Postępowaniu najlepszej jakości przedmiotu zamówienia i optymalnego wydatkowania środków przeznaczonych na jego nabycie, zaś wprowadzony przez Zamawiającego warunek integracji nie znajduje podstaw w rzeczywistych i usprawiedliwionych potrzebach Zamawiającego; 2)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 362 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 1 do OPZ w dokumencie pn. „Opis systemu BHS – wariant 03” w punkcie 1.4.2. naruszającego uczciwą konkurencję, co wynika z wprowadzenia nieproporcjonalnego do celu Postępowania wymogu integracji z istniejącym systemem EDS oraz innymi urządzeniami zainstalowanymi na lotnisku poza obszarem objętym inwestycją produkcji firmy Smiths Detection umożliwiającej utrzymanie jednego systemu do zbierania statystyk pracy screenerów, co prowadzi do wyeliminowania w Przetargu produktów wszelkich innych producentów niż Smiths Detection i wykonawców chcących zaoferować ich produkty, a tym samym uzależnienia Zamawiającego od jednego producenta urządzeń EDS i oferującego jego produkty wykonawcy, a w rezultacie sprawia, że Przetarg ma charakter całkowicie pozorny i prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, poprzez faktyczne wyeliminowanie trybu konkurencyjnego, nie zapewnia uzyskania w Postępowaniu najlepszej jakości przedmiotu zamówienia i optymalnego wydatkowania środków przeznaczonych na jego nabycie, zaś wprowadzony przez Zamawiającego warunek integracji nie znajduje podstaw w rzeczywistych i usprawiedliwionych potrzebach Zamawiającego; 3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 362 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w punktach: 2.1.; 2.7.; 2.9. OPZ naruszającego uczciwą konkurencję, co wynika z wprowadzenia nieproporcjonalnego do celu Postępowania wymogu rozmiaru tunelu w oferowanym urządzeniu EDS i RTG minimum 100 cm x 80 cm, co jest wymaganiem nadmiarowym, przekraczającym maksymalny bagaż rejestrowany dopuszczony do odprawy w systemie bagażowym określone przez IATA. Powyższy wymóg nie przedstawia więc realnych potrzeb Zamawiającego a dodatkowo wskazuje na urządzenia produkcji firmy Smiths Detection i zarazem uniemożliwia Wykonawcy zaoferowanie urządzeń konkurencyjnych producentów, spełniających wszystkie potrzeby Zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i wobec tego nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonania zmiany w Załączniku nr 3 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie 2.6. na str. 9 i 10, we fragmencie: „Zamawiający wymaga dostarczenia oprogramowania pozwalającego na zdalne/centralne zarządzanie dostarczonym urządzeniem oraz urządzeniami zainstalowanymi w MPL Katowice w Pyrzowicach (obecnie wykorzystywane są urządzenia Smiths Detection HI-SCAN 10080 XCT)- zgodnie z poniższym opisem:” poprzez usunięcie w nim słów „oraz urządzeniami zainstalowanymi w MPL Katowice w Pyrzowicach (obecnie wykorzystywane są urządzenia Smiths Detection HI-SCAN 10080 XCT)” oraz usuniecie w całości fragmentu: „UWAGA: Składnikami połączonych w sieć systemów muszą być m.in.: • Urządzenia kontroli rentgenowskiej; • Stanowiska analizowania zdjęć; • Stanowiska do kontroli uzupełniającej; • Centralne komputery (pozostałe serwery); • Stanowiska pracy zarządzania (zainstalowane w CM na komputerze z systemem operacyjnym Linux lub Windows); • Elementy sieci; • Systemy EDS; • Systemy EDtS; • Systemy EDX; • Systemy XCT.”; 2)dokonania zmiany w Załączniku nr 1 do OPZ w dokumencie pn. „Opis systemu BHS – wariant 03” w punkcie 1.4.2. na str. 9 poprzez usunięcie zapisu: „UWAGA: W YMAGA SIĘ INTEGRACJI Z ISTNIEJĄCYM SYSEMEM EDS, UMOŻLIWIAJĄCEJ UTRZYMANIE JEDNEGO SYSTEMU DO ZBIERANIA STATYSTYK PRACY SCREENERÓW” i zastąpienie go następującym zapisem: „Uwaga: Wymaga się zapewnienia przez Wykonawcę rozwiązania umożliwiającego wygenerowanie i przesyłanie spójnych raportów statystyk pracy screenerów w systemie EDS objętym przedmiotem zamówienia w Terminalu A lotniska oraz w istniejącym systemie EDS w Terminalu B. W tym celu Zamawiający udostępni Wykonawcy statystyki z istniejącego systemu w formie otwartej bazy danych.”; 3)dokonania zmiany w Załączniku nr 3 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia w punktach: 2.1. str. 4; 2.7. str. 13; 2.9. str. 20, poprzez usunięcie wymogu posiadania przez tunel wymiaru minimalnego 100 cm x 80 cm i zastąpienie go wymogiem, aby wymiary tunelu umożliwiały inspekcję bagażu o maksymalnych rozmiarach określonych w rekomendacji IATA, tj. długość 1000 mm, szerokość 750 mm, wysokość 650 mm, przy czym suma wymiarów: długość, wysokość i szerokość nie może przekroczyć 158 cm; 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z właściwymi przepisami. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wstąpił wykonawca DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie („Przystępujący”). 5 czerwca 2023 r. Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uznaje odwołanie w całości za zasadne i dokona modyfikacji SW Z w sposób wskazany w odwołaniu. W dniu 6 czerwca 2023 r. zostało skierowane do Przystępującego wezwanie do złożenia w ciągu 3 dni od dnia doręczenia wezwania oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Przystępujący w dniu 9 czerwca 2023 r. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Odwołującego. Zgodnie z art. 522 ust. 2 Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postepowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. …

…Sygn. akt: KIO 2750/24 WYROK z dnia 29 sierpnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Członkowie: Katarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Carbo – Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mikołowie, Wrębowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku, Fugor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krotoszynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną w Jastrzębiu- Zdroju orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Carbo – Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mikołowie, Wrębowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku, Fugor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krotoszynie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Carbo – Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mikołowie, Wrębowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku, Fugor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krotoszynie tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3 600 zł 00 gr zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz - kwotę 333 zł 40 gr (słownie: trzysta trzydzieści trzy złote czterdzieści groszy), poniesione przez zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną w Jastrzębiu-Zdroju– tytułem – odpowiednio – wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Carbo – Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mikołowie, Wrębowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku, Fugor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krotoszynie na rzecz zamawiającego – Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej w Jastrzębiu-Zdroju– kwotę 3 933 zł 40 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści trzy złote czterdzieści groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………….. ………………………………….. …………………………………. Sygn. akt: KIO 2750/25 Uzasadnienie Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa Spółkę Akcyjną w Jastrzębiu-Zdroju – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa, zabudowa i uruchomienie w JSW S.A. KW K „BoryniaZofiówka-Bzie” Ruch „Borynia” kruszarki bębnowej. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 2 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Carbo – Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mikołowie, Wrębowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku, Fugor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krotoszynie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu w dniu 29 lipca 2024 roku oferty odwołującego złożonej w postępowaniu, co zostało zakomunikowane odwołującemu pismem z dnia 29 lipca 2024 roku. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy P.z.p. mające istotny wpływ na wynik postępowania, a to art. 226 ust. 1. pkt 14 w związku z art. 97 ust. 5 w związku z art. 362 pkt 1 w związku z art. 16 pkt 3 w związku z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. 2024, poz. 1061 z późn. zm., dalej „K.c.”) poprzez nieprawidłowe uznanie przez zamawiającego, że ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa nr 913600074644 z dnia 21 czerwca 2024 roku (dalej „Gwarancja”), wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej „Gwarant”), skorygowana Aneksem nr 01 z dnia 1 lipca 2024 roku (dalej „Aneks”), stanowiąca wadium na potrzeby Postępowania, zgodnie z art. 97 ustawy P.z.p. i pkt. 11. Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu (dalej „SW Z”), nie zabezpiecza oferty prawidłowo, w szczególności nie pozwala na zatrzymanie wadium w okresie związania ofertą, w konsekwencji czego zamawiający odrzucił ofertę, podczas gdy w kontekście: a. wyjaśnień Carbo-Eco z dnia 1 lipca 2024 roku, oświadczenia Gwaranta z dnia 1 lipca 2024 roku i treści Aneksu; b. wieloletniej współpracy Zamawiającego i Carbo – Eco; c. utrwalonej pomiędzy Zamawiającym i Carbo – Eco praktyki; d. rzetelności Carbo – Eco w składaniu prawidłowych i pozbawionych wad ofert w postępowaniach przetargowych organizowanych przez JSW na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat, nie ulegało wątpliwości, że doszło do oczywistej omyłki pisarskiej w treści gwarancji w części określającej termin ważności gwarancji, a zamiarem wykonawcy i gwaranta było zabezpieczenie oferty w postępowaniu na okres określony w SW Z, wobec czego zamawiający winien był w oparciu o zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. i zasady wykładni oświadczeń woli wynikające z art. 65 § 1 K.c. ocenić, że gwarancja zabezpiecza ofertę w sposób prawidłowy i zgodny z SW Z, a oferta nie podlega odrzuceniu. Opisane powyżej naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem w sposób bezpośredni doprowadziło do odrzucenia oferty przez zamawiającego i wyeliminowania odwołującego z postępowania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1/ uwzględnienie odwołania w całości; 2/ nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3/ nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego; 4/ obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego; 5/ zasądzenie od spółki pod firmą Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według zasad określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 roku (Dz. U. 2020, poz. 2437). 6/ o dopuszczenie dowodów z następujących dokumentów dla wykazania faktów wskazanych poniżej: 1. informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu dla Carbo-Eco; 2. informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu dla Wrębowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; 3. informacją odpowiadająca odpisowi pełnemu dla Fugor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; - dla wykazania faktu sposobu reprezentacji oraz dareprezentacji wszystkich członków Konsorcjum; 4. Umowa Konsorcjum; 5. pełnomocnictwo od Wrębowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością dla Carbo-Eco; 6. pełnomocnictwo od Fugor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością dla Carbo-Eco; - dla wykazania faktu umocowania Carbo-Eco do reprezentacji Konsorcjum, w tym w szczególności do złożenia odwołania w Postępowaniu i udzielenia dalszych pełnomocnictw; 7. ogłoszenie o zamówieniu; 8. SWZ; - dla wykazania faktu prowadzenia Postępowania przez Zamawiającego, charakteru Zamówienia jako dostaw i określenia przez JSW terminu związania ofertą na okres od dnia 25 czerwca 2024 roku do dnia 22 września 2024 roku; 9. Oferta; - dla wykazania faktu złożenia przez Konsorcjum Oferty w Postępowaniu; Gwarancja; 10. - dla wykazania faktu złożenia Gwarancji wraz z Ofertą i zaistnienia oczywistej omyłki pisarskiej w treści Gwarancji w zakresie jej obowiązywania; 11. pełnomocnictwo od CE dla Pana R.J. na potrzeby postępowania; - dla wykazania faktu istnienia umocowania Pana R.J. do składania oświadczeń i podejmowania działań za Konsorcjum w Postępowaniu;12. informacja z otwarcia ofert przez JSW w Postępowaniu; - dla wykazania faktu terminowego złożenia Oferty przez Konsorcjum jako jedynej oferty w Postępowaniu, jak również istnienia wysokiego prawdopodobieństwa, że Zamówienie zostałoby udzielone Konsorcjum, gdyby Oferta nie została odrzucona przez Zamawiającego oraz istnienia interesu prawnego po stronie Konsorcjum w złożeniu odwołania w niniejszej sprawie; 13. pismo CE do JSW z dnia 1 lipca 2024 roku; 14. wniosek CE do Gwaranta – załącznik nr 1 do pisma CE z dnia 1 lipca 2024 roku; 15. oświadczenie Gwaranta – załącznik nr 2 do pisma CE z dnia 1 lipca 2024 roku; 16. Aneks – załącznik nr 3 do pisma CE z dnia 1 lipca 2024 roku; 17. e-mail CE do JSW z dnia 1 lipca 2024 roku; 18. dowód doręczenia e-maila CE do JSW z dnia 1 lipca 2024 roku; 19. tłumaczenie dowodu doręczenia e-maila CE do JSW z dnia 1 lipca 2024 roku; 20. e-mail CE do JSW z dnia 2 lipca 2024 roku; 21. e-mail CE do JSW z dnia 8 lipca 2024 roku; 22. wyrok KIO do sygn. akt: 1605/22 – załącznik do e-maila CE do JSW z dnia 8 lipca 2024 roku; - dla wykazania faktu złożenia przez odwołującego wniosku do Gwaranta o udzielenie Gwarancji na okres od dnia 25 czerwca do dnia 25 września 2024 roku, istnienia po stronie Konsorcjum i Gwaranta woli zabezpieczenia Oferty na cały okres związania Ofertą, podjęcia przez odwołującego z własnej inicjatywy działań mających na celu sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej w treści Gwarancji, niezwłocznie po jej wykryciu; 23. pismo JSW do CE z dnia 29 lipca 2024 roku; 24. e-mail JSW do CE z dnia 29 lipca 2024 roku; - dla wykazania faktu odrzucenia oferty przez zamawiającego i doręczenia odwołującemu pisma zamawiającego w dniu 29 lipca 2024 roku; 25. przykłady klawiatur numerycznych do komputera; - dla wykazania faktu prawdopodobnych przyczyn powstania omyłki w Gwarancji; 26. gwarancje wadialne udzielane przez CE dla JSW w latach 2023 – 2024; 27. referencje dla CE od JSW za lata 2017 – 2024; - dla wykazania faktu wieloletniej współpracy Carbo-Eco z zamawiającym, wieloletniego doświadczenia Carbo-Eco w składaniu gwarancji wadialnych na rzecz zamawiającego i prawidłowego składania gwarancji wadialnych przez CarboEco na rzecz zamawiającego w toku postępowań przetargowych organizowanych przez zamawiającego, istnienia uzasadnionych podstaw do uznania przez zamawiającego, że termin obowiązywania Gwarancji w jej pierwotnej wersji zawierał oczywistą omyłkę pisarską, jak również istnienia wysokiego prawdopodobieństwa, że zamówienie zostałoby udzielone odwołującemu, gdyby oferta nie została odrzucona przez zamawiającego oraz istnienia interesu prawnego po stronie odwołującego w złożeniu odwołania w sprawie; 7/ o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka Pana R.J. (R.J.), wezwanie na adres: Carbo-Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie, ul. Żwirki i Wigury 6, 43-190 Mikołów, e-mail: r., dla wykazania faktu: a. złożenia przez odwołującego wniosku do gwaranta o udzielenie gwarancji na okres od dnia 25 czerwca do dnia 25 września 2024 roku; b. istnienia po stronie odwołującego i gwaranta woli zabezpieczenia oferty na cały okres związania ofertą; c. przyczyn braku wychwycenia oczywistej omyłki pisarskiej w gwarancji przez złożeniem oferty; d. podjęcia przez odwołującego z własnej inicjatywy działań mających na celu sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej w treści gwarancji, niezwłocznie po jej wykryciu; e. wieloletniej współpracy Carbo-Eco z zamawiającym; f. wieloletniego doświadczenia Carbo-Eco w składaniu gwarancji wadialnych na rzecz zamawiającego w toku postępowań przetargowych organizowanych przez zamawiającego; g. prawidłowego składania gwarancji wadialnych przez Carbo-Eco na rzecz zamawiającego w toku postępowań przetargowych organizowanych przez Zamawiającego; h. istnienia uzasadnionych podstaw do uznania przez zamawiającego, że termin obowiązywania gwarancji w jej pierwotnej wersji zawierał oczywistą omyłkę pisarską; i. istnienia wysokiego prawdopodobieństwa, że zamówienie zostałoby udzielone odwołującego, gdyby oferta nie została odrzucona przez zamawiającego; j. istnienia interesu prawnego po stronie odwołującego w złożeniu odwołania w sprawie; 8/ o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron: za odwołującego winien być przesłuchany Prezes Zarządu Carbo – Eco Pan Ł.S., wezwanie na adres: Carbo-Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie, ul. Żwirki i Wigury 6, 43-190 Mikołów, e-mail: l., dla wykazania faktu: a. złożenia przez odwołującego wniosku do gwaranta o udzielenie gwarancji na okres od dnia 25 czerwca do dnia 25 września 2024 roku; b. istnienia po stronie odwołującego i gwaranta woli zabezpieczenia oferty na cały okres związania ofertą; c. przyczyn braku wychwycenia oczywistej omyłki pisarskiej w gwarancji przez złożeniem oferty; d. podjęcia przez odwołującego z własnej inicjatywy działań mających na celu sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej w treści gwarancji, niezwłocznie po jej wykryciu; e. wieloletniej współpracy Carbo-Eco z zamawiającym; f. wieloletniego doświadczenia Carbo-Eco w składaniu gwarancji wadialnych na rzecz zamawiającego w toku postępowań przetargowych organizowanych przez zamawiającego; g. prawidłowego składania gwarancji wadialnych przez Carbo-Eco na rzecz zamawiającego w toku postępowań przetargowych organizowanych przez zamawiającego; h. istnienia uzasadnionych podstaw do uznania przez zamawiającego, że termin obowiązywania gwarancji w jej pierwotnej wersji zawierał oczywistą omyłkę pisarską; i. istnienia wysokiego prawdopodobieństwa, że zamówienie zostałoby udzielone odwołującemu, gdyby oferta nie została odrzucona przez zamawiającego; j. istnienia interesu prawnego po stronie odwołującego w złożeniu odwołania w sprawie. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, że w skład konsorcjum wchodzą przedsiębiorcy, których zakres działalności i doświadczenie pozwala na prawidłową realizację zamówienia oraz spełnia wszystkie wymogi określone w SWZ. W efekcie odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Była to jedyna oferta. Czynność zamawiającego w postaci nieuzasadnionego odrzucenia oferty pozbawiła odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Oznacza to, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. odwołujący poniósł szkodę pozostającą w adekwatnym związku przyczynowo – skutkowym z działaniem zamawiającego w postaci utraty korzyści majątkowych, które odwołujący mogłoby uzyskać w wyniku realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że gdyby nie odrzucenie oferty przez zamawiającego, istniało wysokie prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia przez odwołującego. W konsekwencji nie ulega wątpliwości, że zostały spełnione przez odwołującego wszystkie przesłanki materialnoprawne korzystania ze środków ochrony prawnej (złożenie odwołania), o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 sierpnia 2024 roku wniósł o: 1)oddalenie odwołania, 2)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania według przedstawionej podczas rozprawy faktury i rachunków. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 27 maja 2024 roku zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu. Zgodnie z postanowieniami SW Z termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 25 czerwca 2024 roku, godzina 11:00. Jednym z wymogów SW Z było wniesienie przez wykonawcę wadium w kwocie 80.000,00 zł (pkt 11.1. SW Z) na okres związania ofertą (pkt 11.7. w związku z pkt. 14. SW Z), czyli od dnia 25 czerwca co najmniej do dnia 22 września 2024 roku. Wadium mogło być wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej o treści wprost wskazanej w SW Z (pkt 11.3. w związku z pkt. 11.4. SWZ) – dowód SWZ. Zachowując termin na złożenie ofert odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Do oferty odwołujący załączył ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 913600074644, wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. w Warszawie (gwarant), w której gwarant w pkt. 2 złożył oświadczenie: Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 80 000,00 PLN (słownie: osiemdziesiąt tysięcy PLN), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze zadanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi najpóźniej w terminie 5 dni po okresie ważności Gwarancji. Zgodnie z pkt. 7 gwarancji: Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 25-06-2024 do dnia 05-09-2024 (okres ważności Gwarancji). Przez okres ważności Gwarancji rozumie się okres czasu, w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 4, skutkujących zatrzymaniem wadium (dowód oferta odwołującego wraz z gwarancją Nr 913600074644) Pismem z dnia 29 lipca 2024 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, wskazując, co następuje: Zamawiający informuje, iż z postępowania odrzucono ofertę konsorcjum w składzie: pełnomocnik - CarboEco Sp. z o.o., ul. Zwirki i Wigury 6, 43-190 Mikołów, członek - Fugor Sp. z o.o., ul. Zamkowy Folwark 1, 43-700 Krotoszyn, członek - Wrębowa Sp. z o.o., ul. Wrębowa 19, 44-200 Rybnik, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) PZP, z uwagi na fakt, iż wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Uzasadnienie Zgodnie z pkt. 14 SW Z wykonawcy są związani ofertą od dnia 25.06.2024 r. do 22.09.2024 r. Zgodnie z pkt. 11.7. SW Z wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą za wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 PZP. Wykonawca wraz z ofertą złożył ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 913600074644 z dnia 21.06.2024 r. wystawioną przez TUiR WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie, przy rondzie l. Daszyńskiego 1, 00-843 Warszawa. Pkt 7 ww. gwarancji brzmi „Niniejsza Gwarancja ważna od dnia 25-06-2024 do dnia 05-09-2024 (okres ważności Gwarancji). ” Komisja Przetargowa stwierdziła, iż złożona przez wykonawcę ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa nie zabezpiecza oferty prawidłowo. W szczególności nie pozwala na zatrzymanie wadium w okresie związania ofertą wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu (okres związania ofertą wykonawców w postępowaniu nr 14/P/24 zawiera się bowiem w terminie od 25.06.2024 r. do 22.09.2024 r.) Złożona przez wykonawcę ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa nie zabezpiecza oferty w całym okresie związania ofertą. Uwzględniając stan faktyczny oraz odnosząc się do zapisów SW Z i ogłoszenia o zamówieniu oraz art. 97 ust. 5 PZP należy uznać, iż wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, ponieważ nie zabezpiecza ono oferty przez cały okres związania ofertą, tj. od 25.06.2024 r. do co najmniej 22.09.2024 r. (dowód: pismo z dnia 29 lipca 2024 roku) Odwołujący i gwarant w dniu 1 sierpnia 2024 roku zawarli aneks nr 01 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, w którym w ust. 7 zmienili termin ważności gwarancji ustalając go na okres 25 czerwca 2024 – 25 września 2024 roku (dowód: aneks z dnia 1 sierpnia 2024 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający był obowiązany i uprawniony do uznania, że ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa nr 913600074644 z dnia 21 czerwca 2024 roku, wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, skorygowana aneksem nr 1 z dnia 1 lipca 2024 roku, stanowiąca wadium na potrzeby postępowania, zgodnie z art. 97 ustawy P.z.p. i pkt. 11. SW Z zabezpiecza ofertę w sposób prawidłowy, tj. zgodny z przepisami ustawy P.z.p. oraz wymogami SWZ. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy P.z.p. w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Ustawa P.z.p. nie zawiera definicji wadium. Legalną definicję wadium zawiera art. 704 § 1 K.c., stanowiąc, iż w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). W świetle tego przepisu wadium to określona suma pieniężna, od której zapłaty lub zabezpieczenia zapłaty uzależniony jest udział w aukcji lub przetargu (zastrzeżenie pod rygorem odrzucenia oferty). W zamówieniach publicznych wadium może być wymagane w przetargu nieograniczonym, przetargu ograniczonym oraz w negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym, partnerstwie innowacyjnym i negocjacjach bez ogłoszenia, a także w trybie podstawowym. Stosownie do treści art. 97 ust. 5 ustawy P.z.p., wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2023 r. poz. 462). Wadium w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego spełnia kilka funkcji, w tym: 1) funkcja prewencyjno-stymulująca i selekcyjna, wynikająca z faktu, iż wadium jako faktyczny warunek uczestnictwa w postępowaniu zastrzeżony pod rygorem odrzucenia oferty (art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p.) stanowi barierę finansową, zmuszającą wykonawcę do starannego i realistycznego ukształtowania swojej oferty tak, aby w wypadku jej przyjęcia liczył się z potrzebą zawarcia, a potem wykonania umowy na zaproponowanych warunkach, 2) funkcja zabezpieczająca roszczenia odszkodowawcze zamawiającego na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p.), 3) funkcja kompensacyjna – wadium stanowi surogat odszkodowania dla zamawiającego, jeżeli zwycięski wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p.), 4) funkcja sankcyjna na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki (art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p.). W rozpoznawanym przypadku odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Umowa gwarancji ubezpieczeniowej i wykonywanie tej umowy należą do czynności ubezpieczeniowych, wymienionych w art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2024, poz. 838). Ustawa ta nie reguluje jednak zasad, na jakich winno zawierać się tego rodzaju umowy ani też warunków, jakim winny odpowiadać dokumenty potwierdzające fakt zawarcia takiej umowy. Niekiedy w piśmiennictwie przyjmuje się, iż gwarancja ubezpieczeniowa wywodzi się z umowy ubezpieczenia zawartej na rzecz osoby trzeciej. Według art. 805 § 1 K.c. przez umowę ubezpieczenia zakład ubezpieczeń zobowiązuje się spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Z kolei art. 808 § 1 K.c. wyraźnie wskazuje, że umowa ubezpieczenia może zostać zawarta także na rzecz osoby trzeciej. W opisanym kształcie zakład ubezpieczeń, działając na zlecenie ubezpieczającego (wykonawcy), zobowiązywał się względem niego zapłacić ubezpieczonemu (zamawiającemu) określoną kwotę na wypadek zaistnienia określonego zdarzenia (zaistnienia okoliczności pozwalających na zatrzymanie zabezpieczenia). Zważywszy na znaczenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polski ustawodawca w art. 97 ust. 5 ustawy P.z.p. wprowadził wymóg, zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Naruszenie tego obowiązku, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p., obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. W myśl wskazanego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. W rozpoznawanym przypadku z treści złożonej przez odwołującego gwarancji wynika, że jej ważność obowiązuje w okresie od dnia 25-06-2024 do dnia 05-09-2024. Wynika z tego, że oferta odwołującego nie była zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą. Oznacza to, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, a wykonawca nie zapewnił utrzymania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, co uzasadniało odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iż zamawiający winien był w oparciu o zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. i zasady wykładni oświadczeń woli wynikające z art. 65 § 1 k.c. ocenić, że gwarancja zabezpiecza ofertę w sposób prawidłowy i zgodny z SWZ, a oferta nie podlega odrzuceniu. Izba przyznaje, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jednakowoż zwrócić należy uwagę, że co prawda podejście, zgodnie z którym czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w konkursie, a także umowy powinny być oceniane zasadniczo przez pryzmat regulacji K.c., to jednak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanym ustawą P.z.p., a mającym doprowadzić do wyłonienia kontrahenta znajduje się szereg rozwiązań specyficznych, mających ze swojej istoty – przez narzucenie określonych schematów oraz zasad postępowania – jednak charakter publicznoprawny i przez to odmiennych od rozwiązań kodeksowych. Do takich przepisów należy art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p., nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Podkreślenia przy tym wymaga, że okoliczność, czy wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy musi być oceniana na dzień składania ofert, który w tym przypadku określony był na dzień 25 czerwca 2024 roku. Zamawiający nie jest przy tym zobowiązany do dokonywania wykładni oświadczenia woli wyrażonej w dokumencie gwarancji, jeżeli treść tej gwarancji jest jasna i nie daje podstaw do stwierdzenia, że dotknięta jest oczywistą omyłką. W orzecznictwie sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej podkreślane jest dość powszechnie, iż dyrektywy wykładni oświadczeń woli zawarte w art. 65 § 1 K.c. mają zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oświadczenia woli jest niejasna lub wieloznaczna. (zob. np. wyrok SA w Łodzi z dnia 6 maja 2015 r. sygn. I ACa 1640/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 października 2021 r., sygn. akt KIO 2874/21). Przykładem takiej niejasności może być np. treść gwarancji ocenianej przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu o sygn. akt KIO 284/23 (wyrok z dnia 15 lutego 2023 roku), gdzie termin początkowy gwarancji był późniejszy niż jej termin końcowy. W niniejszym przypadku nie można mówić jednak o jakiejkolwiek niejasności w treści gwarancji. Zwrócić należy również uwagę na fakt, że dokonanie wykładni treści gwarancji w sposób żądany przez odwołującego jest niedopuszczalne również z uwagi na fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się wysokim stopniem sformalizowania. Postępowanie zamawiającego zgodne z przepisami ustawy nie może być jednak utożsamiane z niepotrzebnym formalizmem. Niewątpliwie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiąc szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy, kreowane jest przez obowiązujące dla tej dyscypliny przepisy prawa i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników systemu. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. Podkreślenia również wymaga, że odwołującego, z uwagi na profesjonalny charakter jego działalności, obowiązuje podwyższona staranność, o której mowa w art. 355 § 2 K.c. Owa staranność obejmuje również czynności podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca przystępujący do takiego postępowania winien znać obowiązujące w tym zakresie przepisy i zasady z nich wynikające i stosować je przy dokonywanych czynnościach. Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, że odwołujący – nie dokonując weryfikacji treści gwarancji i składając ją w postępowaniu – nie wykazał, iż jego czynności cechowały się podwyższoną starannością. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest okoliczność, że odwołujący i gwarant w dniu 1 sierpnia 2024 roku zawarli aneks nr 01 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, w którym w ust. 7 zmienili termin ważności gwarancji ustalając go na okres 25 czerwca 2024 – 25 września 2024 roku. Jak to już wyżej wskazano, prawidłowe wniesienie wadium winno mieć miejsce przed upływem terminu składania ofert. Zawarcie aneksu w dniu 1 sierpnia 2024 roku, w sytuacji, gdy termin składania ofert został ustalony na dzień 25 czerwca 2024 roku, nie czyni zadość wskazanemu wymogowi. Z uwagi na powyższe Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów oraz z zeznań świadka Pana R.J. oraz z zeznań stronna okoliczność złożenia przez Konsorcjum wniosku o udzielenie gwarancji na okres od dnia 25 czerwca do dnia 25 września 2024 roku, istnienia po stronie odwołującego i gwaranta woli zabezpieczenia oferty na cały okres związania ofertą, podjęcia przez odwołującego działań mających na celu sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej w treści gwarancji, niezwłocznie po jej wykryciu, wykazania faktu prawdopodobnych przyczyn powstania omyłki w gwarancji, wykazania faktu wieloletniej współpracy Carbo-Eco z zamawiającym, wieloletniego doświadczenia Carbo-Eco w składaniu gwarancji wadialnych na rzecz zamawiającego i prawidłowego składania gwarancji wadialnych przez CarboEco na rzecz zamawiającego w toku postępowań przetargowych organizowanych przez zamawiającego, istnienia uzasadnionych podstaw do uznania przez zamawiającego, że termin obowiązywania gwarancji w jej pierwotnej wersji zawierał oczywistą omyłkę pisarską. Przeprowadzenie wskazanych wyżej dowodów zmierzałoby w istocie do dokonania wykładni treści gwarancji, pomimo tego, że jej zapisy są jasne i nie wymagają dokonywania interpretacji, co – jak wyżej wskazała Izba – w świetle niniejszej sprawy należy uznać za niedopuszczalne. Tym samym Izba, stwierdzając niezasadność odwołania, orzekła o jego oddaleniu. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr, stanowiącą uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania oraz kwoty 3 600 zł 00 gr i kwotę 333 zł 40 gr poniesione przez zamawiającego tytułem – odpowiednio – wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Zaliczona przez Izbę kwota poniesiona przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby stanowi ½ kwoty wynikającej ze złożonej przez zamawiającego faktury. Zamawiający wraz z wnioskiem o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby złożył fakturę nr 72772/24 w wysokości 666 zł 80 gr, na którą to kwotę składają się: 586 zł 80 gr (koszt noclegu) oraz 80 zł 00 gr (koszt parkingu). Z faktury wynikają również daty przyjazdu pełnomocnika do hotelu (25 sierpnia br.) oraz jego wyjazdu (27 sierpnia 2024 roku). Pełnomocnik nie ograniczył w żaden sposób kwoty kosztów dojazdu na posiedzenie Izby, co jest równoznaczne z tym, iż wniósł o zasądzenie tych kosztów w pełnej kwocie wynikającej z faktury. Zgodnie z § 5 ust. 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunku lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, związanych z dojazdem na posiedzenie lub rozprawę. W ocenie Izby koszty „uzasadnione” to koszty, które strona poniosła realizując dojazd na tę konkretną rozprawę, na której został złożony wniosek wraz fakturą lub spisem kosztów. Z analizy treści faktury wynika, że pełnomocnik zamawiającego rozpoczął pobyt w hotelu w dniu 25 sierpnia br. Rozprawa w niniejszej sprawie miała zaś miejsce w dniu 27 sierpnia br. Zatem pobyt w hotelu w dniach 25-26 br., obejmujący jedną dobę hotelową i jedną dobę parkingową, nie był uzasadnionym kosztem przedmiotowego postępowania. Ponadto z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że tę samą fakturę wraz z wnioskiem o zasądzenie kosztów dojazdu pełnomocnik zamawiającego złożył w sprawie sygn. akt KIO 2875/24, której termin został wyznaczony na dzień 26 sierpnia 2024 roku, co może uzasadniać stwierdzenie, że koszty noclegu i parkingu w okresie 25 – 26 sierpnia br. należą do kosztów postępowania odwoławczego w tej właśnie sprawie. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… l …

…Sygn. akt: KIO 362/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2023 r. przez wykonawcę Port Service Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez COPERNICUS Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy Port Service Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 362/23 Uz as adnienie Zamawiający – COPERNICUS Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługę odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych (znak postępowania: D10.251.4.M.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 stycznia 2023 r. pod numerem nr 2023/S 005-011387. W dniu 9 lutego 2023 r. wykonawca Port Service Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp przez usunięcie spośród wymaganych przedmiotowych środków dowodowych certyfikatu wskazującego na posiadanie przez wykonawcę wdrożonego i utrzymywanego systemu zarządzania środowiskowego dla przetwarzania odpadów w instalacji zlokalizowanej na terenie województwa pomorskiego i wskazanej jako miejsce realizacji usługi, wydanego przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie przywrócenia (wprowadzenia) wymagania złożenia wraz z ofertą certyfikatu wskazującego na posiadanie przez wykonawcę wdrożonego i utrzymywanego systemu zarządzania środowiskowego dla przetwarzania odpadów w instalacji zlokalizowanej na terenie województwa pomorskiego i wskazanej jako miejsce realizacji usługi, wydanego przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. Izba ustaliła, że wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 20 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa wniesione odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000,00 zł. Przewodniczący: …………………………….. 3 …

…Sygn. akt: KIO 362/22 WYROK z 24 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 24 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 lutego 2022 roku przez odwołującego: Scalio Sp. z o.o. z siedzibą w Kwilczu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wałbrzyską Specjalną Strefę Ekonomiczną Invest-Park Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, przy udziale wykonawcy Pekabex Bet S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Scalio Sp. z o.o. z siedzibą w Kwilczu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.................................................................... Sygn. akt: KIO 362/22 Wałbrzyska Specjalna Strefa Ekonomiczna Invest-Park Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zamierzenie budowlane polegające na budowie sześciu hal magazynowo-produkcyjnych wraz z częścią socjalnobiurową, pełną infrastrukturą zagospodarowania terenu oraz instalacją fotowoltaiczną: część I lokalizacja Chocicza Mała”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 listopada 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 216-567518. II lutego 2022 r. wykonawca Scalio Sp. z o.o. z siedzibą w Kwilczu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 128 ust. 1 Pzp przez niewłaściwe, wprowadzające Odwołującego w błąd, wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w tym zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego; 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp przez jego niezasadne zastosowanie z dwóch powodów: a) oferta Odwołującego nie była niezgodna z przepisami ustawy i z tego powodu nie podlegała odrzuceniu, b) w przedmiotowej sprawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp nie mógł mieć zastosowania, bowiem w przypadku niezłożenia przez wykonawcę dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania (takim dokumentem było zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego) zastosowanie mógłby mieć art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego nie jest treścią oferty sensu stricte, a tylko w związku z taką treścią zastosowanie mógłby mieć art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. dokonania czynności poprawnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego — w trybie art. 128 ust. 1 Pzp; 3. dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający pismem z 10 stycznia 2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, tj. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że ten, posiadając dokumenty elektroniczne wystawione przez upoważnione podmioty i podpisane podpisami kwalifikowanymi przez pracowników organu, nie złożył Zamawiającemu tych dokumentów, tylko błędnie złożył wydruki tych dokumentów, które następnie poświadczył za zgodność z oryginałem z wykorzystaniem własnego podpisu kwalifikowanego. Zamawiający przytoczył i zacytował przepis rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r., z którego wynikało, że jeśli uprawniony organ wystawił dokument elektroniczny, to wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument. Zamawiający tym samym wyjaśnił Odwołującemu, na czym polegał błąd w złożonych dokumentach. Z tych wyjaśnień Odwołujący wywiódł wniosek, że niezasadnie wydrukował dokumenty, zeskanował je i następnie poświadczył własnym podpisem elektronicznym kwalifikowanym te dokumenty za zgodność z oryginałem, w sytuacji gdy posiadane przez niego dokumenty były oryginałami podpisanymi elektronicznymi podpisami kwalifikowanymi przez pracowników danego organu. Nadto, Zamawiający poinformował Odwołującego, że winien złożyć oryginalne dokumenty elektroniczne z naniesionymi na nie podpisami kwalifikowanymi pracowników organu, co następnie, 11 stycznia 2022 r. Odwołujący zrobił. Z pismem z 11 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie albo właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jako dokumenty elektroniczne bez przetwarzania, w formie, jaką otrzymał od tych organów. Na każdym z tych dokumentów naniesiona była informacja o podpisaniu podpisem elektronicznym przez uprawnionych pracowników organu. Jednym ze złożonych dokumentów było zakwestionowane przez Zamawiającego zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Odwołujący postąpił zgodnie z wezwaniem Zamawiającego i złożył oryginalny dokument, jaki otrzymał od organu, z naniesionym na niego podpisem kwalifikowanym pracownika Urzędu Skarbowego. O tym, że dokument został podpisany świadczyła naniesiona na niego informacja o treści: Dokument podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym z up. Naczelnika Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu Kierownik Działu K. J.. Odwołujący wykonując wezwanie Zamawiającego nie miał wątpliwości, że czyni zadość oczekiwaniom Zamawiającego. Niestety otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 7 lutego 2022 r. dowiedział się, czego naprawdę oczekiwał Zamawiający od niego. W informacji tej Zamawiający sprecyzował, że chodziło mu o dokument elektroniczny wraz z podpisem kwalifikowanym złożonym przez pracownika Urzędu Skarbowego, czyli dokument elektroniczny, jaki został wystawiony przez Urząd Skarbowy wraz z kompletem załączonych do niego plików. Odwołujący był w posiadaniu tych plików i mógł je przesłać do Zamawiającego 11 stycznia 2022 r., ale z wezwania z 10 stycznia 2022 r. nie wynikało takie oczekiwanie Zamawiającego. W wezwaniu wyartykułowany był błąd Odwołującego polegający na potwierdzeniu wydruku dokumentu za zgodność z oryginałem przez Odwołującego jego własnym podpisem elektronicznym, zamiast złożenia Zamawiającemu dokumentu w formie, jaką otrzymał od organu. Bez wątpienia, inaczej rozumieć należało opisany w wezwaniu przez Zamawiającego dokument, jako dokument elektroniczny z naniesionym na niego podpisem kwalifikowanym pracownika Urzędu Skarbowego, a inaczej opisany w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty dokument, jako dokument elektroniczny wraz z podpisem kwalifikowanym złożonym przez pracownika Urzędu Skarbowego, czyli dokument elektroniczny wystawiony przez Urząd Skarbowy wraz z kompletem załączonych do niego plików. Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia takiego dokumentu, to nie byłoby aktualnie toczącego się postępowania odwoławczego. Najbardziej wprowadzającą w błąd była informacja Zamawiającego zawarta w wezwaniu do złożenia dokumentów z 10 stycznia 2022 r., że podpis kwalifikowany miał być naniesiony na dokument, tymczasem chodziło o pliki zawierające podpis elektroniczny, które funkcjonują niejako obok dokumentu elektronicznego. Zamawiający, dokonując wezwania do uzupełnienia dokumentów wprowadzającego Odwołującego w błąd, naruszył art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu w ogóle, a już szczególnie nie podlegała odrzuceniu na podstawie zastosowanego przez Zamawiającego przepisu, który mógłby mieć zastosowanie do zupełnie innej sytuacji, niż ta, której zaistnienie zarzucił Odwołującemu Zamawiający. Zamawiający nie może stosować dowolnych przepisów Pzp. Jeżeli dokonywał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to ta czynność musiała mieć oparcie w ustawie. Niezasadne zastosowanie przepisu Pzp stanowiło o jego naruszeniu. Zamawiający tym samym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie odniósł się pisemnie do zarzutów, ale podczas rozprawy zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. 21 lutego 2022 r. Przystępujący złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko wskazał on m. in.: W wezwaniu z 10 stycznia 2022 r. do uzupełnienia dokumentów Zamawiający przytoczył § 6 ust. 1 rozporządzenia, zgodnie z którym w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Użyte przez Zamawiającego w wezwaniu sformułowanie „oryginalne dokumenty elektroniczne wraz z naniesionymi na nie podpisami kwalifikowanymi pracowników (danego) organu” nie było wyrażeniem niejasnym, wprowadzającym w błąd. Odwołujący miał przekazać dokumenty elektroniczne w takiej formie, jakiej je otrzymał, podpisane podpisem kwalifikowanym (co literalnie wynikało z treści wezwania). Tymczasem złożone na wezwanie zaświadczenia w ogóle nie zawierały podpisów kwalifikowanych. Zawierały jedynie informacje o ich podpisaniu z wykorzystaniem podpisu elektronicznego (odzwierciedlenie graficzne), ale nie można było uznać tego za zachowanie wymaganej przepisami formy. W tak złożonym dokumencie Zamawiający nie był w stanie nawet zweryfikować prawidłowości złożonych podpisów. Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, że „najbardziej wprowadzającą w błąd Odwołującego była informacja Zamawiającego zawarta w wezwaniu do złożenia dokumentów z 10 stycznia 2022 r., że podpis kwalifikowany ma być naniesiony na dokument, tymczasem chodziło o pliki zawierające podpis elektroniczny, które funkcjonują niejako obok dokumentu elektronicznego”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego kwestią sporną nie były dodatkowe pliki, tylko fakt, że złożone przez niego dokumenty nie zawierały podpisu kwalifikowanego, chociaż sam wskazał, że taki był wskazany w wezwaniu wymóg. Skoro więc sam Odwołujący wskazał w odwołaniu, że miał złożyć dokument z naniesionym podpisem kwalifikowanym, to nie sposób uznać, że wezwanie było wprowadzające w błąd. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp Przystępujący podniósł, że złożone przez Odwołującego zaświadczenia nie były zgodne z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów, a tym samym Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego uznając ją za niezgodną z przepisami ustawy. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami, 2. wezwań kierowanych przez Zamawiającego do Odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp (21 grudnia 2021 r.) oraz art. 128 ust. 1 Pzp (10 stycznia 2022 r.) wraz z odpowiedziami Odwołującego na te wezwania, 3. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 7 lutego 2022 r. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka na okoliczność wykazania, że treść wezwania Zamawiającego z 10 stycznia 2022 r. miała charakter wprowadzający w błąd. Izba uznała, że przeprowadzenie takiego dowodu prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu, ze względu na fakt, iż kopia tego wezwania stanowiła element materiału dowodowego, zatem treść dokumentu była znana Izbie. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem X punkt 3 SWZ: „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (...) b) Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; c) Zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności Zgodnie z rozdziałem X pkt 8 SWZ: „W zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp lub niniejszej SWZ do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub zaświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452)”. Zgodnie z informacją z 9 grudnia 2021 r. z otwarcia ofert, oferty w postępowaniu złożył Odwołujący i Przystępujący. 21 grudnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków i opłat oraz zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej KRUS potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. W wezwaniu Zamawiający wskazał ponadto: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że ww. dokumenty podmiotowe powinny zostać wniesione w sposób i w formie określonej w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dla przedmiotowego zadania”. W odpowiedzi, 30 grudnia 2021 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu żądane dokumenty, przy czym ww. zaświadczenia nie zostały złożone w postaci oryginalnych dokumentów elektronicznych podpisanych przez właściwe organy - Odwołujący wydrukował oryginały tych dokumentów, zeskanował je, opatrzył własnym podpisem kwalifikowanym i dopiero w takiej postaci przekazał Zamawiającemu. 10 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wskazując: „Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy (...), wzywa Wykonawcę — w terminie do dnia 12 stycznia 2022 roku, do godziny 12.00 — do przedłożenia — aktualnych na dzień złożenia - nw. dokumentów: a. Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków i opłat (...); b. Zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne (...); Zamawiający informuje, że zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 roku, poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami” jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego wynika, że zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zostały wystawione przez upoważnione podmioty w formie dokumentu elektronicznego (podpisanego podpisami kwalifikowanymi przez pracowników danego organu). Tymczasem Wykonawca udostępnił Zamawiającemu wydruki ww. dokumentów, które następnie poświadczył za zgodność z oryginałem z wykorzystaniem własnego podpisu kwalifikowanego. Mając na uwadze powyższe Wykonawca, kierując się dyspozycją ww. przepisu, winien przedłożyć Zamawiającemu oryginalny/e dokument/y elektroniczny/e wraz z naniesionymi na nie podpisami kwalifikowanymi pracowników (danego) organu. Jednocześnie Zamawiający informuje, że ww. dokumenty podmiotowe powinny zostać wniesione w sposób i w formie określonej w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dla przedmiotowego zadania”. 11 stycznia 2022 r. Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie: „W nawiązaniu do otrzymanego przez Państwa pisma przesyłamy następujące dokumenty: ■ Zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego podpisane podpisem elektronicznym z up. Naczelnika przez Kierownik Działu K. J., ■ Zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych podpisane podpisem elektronicznym przez pracownika ZUS K. R.”. Odwołujący wraz z powyższą odpowiedzią przekazał Zamawiającemu przedmiotowe dokumenty w postaci dwóch plików .pdf. Dokumenty te nie były podpisane podpisami elektronicznymi osób reprezentujących organy, które je wystawiły. 7 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejsza w postępowaniu wybrana została oferta Przystępującego. Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, że po zapoznaniu się z treścią dokumentów podmiotowych uzupełnionych przez Scalio Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 i 2 Pzp z dnia 10 stycznia 2022 roku, tj. zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, stwierdza, iż: • zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości, wystawione w dniu 29 października 2021 roku przez pracownika Urzędu Skarbowego działającego z upoważnienia Naczelnika Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu, zostało złożone przez Wykonawcę z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzeń wydanych na jej podstawie, tj. z naruszeniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 roku, poz. 2452, dalej jako Rozporządzenie). Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, (...) zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Do podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rzeczonym przepisie zalicza się zaświadczenie wydane przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego, które potwierdza, iż wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków w zakresie określonym w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp. W tym miejscu należy mieć również na uwadze dyspozycję § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 grudnia 2015 roku w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe (Dz.U. z 2020 roku, poz. 730), która stanowi, iż zaświadczenie wydawane w formie dokumentu elektronicznego jest opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym. Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości wystawione w dniu 29 października 2021 roku przez pracownika Urzędu Skarbowego działającego z upoważnienia Naczelnika Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu (przedłożone Zamawiającemu przez Wykonawcę w dniu 11 stycznia 2022 roku) zostało wystawione w formie dokumentu elektronicznego, co wynika z analizy jego treści (w treści zaświadczenia wynika wprost, iż zostało ono podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Mając na uwadze powyższe Wykonawca, kierując się dyspozycją ww. przepisów, winien przedłożyć na wezwanie Zamawiającego dokument elektroniczny wraz z podpisem kwalifikowanym złożonym pracownika Urzędu Skarbowego (innymi słowy powinien przekazać Zamawiającemu taki dokument elektroniczny, jaki został wystawiony przez Urząd Skarbowy wraz z kompletem załączonych do niego plików). Wykonawca tymczasem przedłożył, w trybie art. 128 ust. 1 i 2 Pzp (tj. na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów), zaświadczenie z Urzędu Skarbowego, które nie zawiera ww. podpisu pracownika Urzędu. Tym samym należy stwierdzić, iż uchybił on przepisom Prawa zamówień publicznych oraz treści wezwania Zamawiającego. Konsekwencją powyższego stanu rzeczy jest to, iż złożona przez niego oferta nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż winna ona podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp to jest z uwagi na jej niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (...)”. W ocenie Izby odrzucenie oferty Odwołującego było w świetle ustalonych faktów w pełni uzasadnione. Izba nie dopatrzyła się żadnych przesłanek wskazujących na możliwość wprowadzenia Odwołującego w błąd przez Zamawiającego. Treść wezwania do uzupełnienia dokumentów z 10 stycznia 2022 r. była jasna i nie budziła wątpliwości - Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że obowiązkiem Odwołującego jest złożenie zaświadczeń z US i ZUS w takiej postaci, jak zostały przekazane Odwołującemu przez właściwe organy. Wprost wynikało to z przytoczonego przez Zamawiającego § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający żądając wyłącznie dokumentów z naniesionymi na nie podpisami elektronicznymi zmylił Odwołującego, co do oczekiwanego sposobu uzupełnienia dokumentów nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie budzi wątpliwości, że zarówno z samej treści wezwania, jak i przytoczonych w nim przepisów wynika, iż obowiązkiem Odwołującego było przekazanie Zamawiającemu prawidłowo podpisanych zaświadczeń. Skoro więc Odwołujący otrzymał z US dokumenty składające się z kompletu: dokument w postaci pliku .pdf oraz osobnego pliku podpisu elektronicznego, to obowiązany był przekazać Zamawiającemu taki komplet. Dla Odwołującego powinno być zatem oczywiste, że przekazanie dokumentów bez plików zawierających podpisy elektroniczne nie zostanie przez Zamawiającego uznane za prawidłowe zrealizowanie obowiązku uzupełnienia wymaganych zaświadczeń. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba wskazuje, że na gruncie ustalonego stanu faktycznego Odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu podstawy prawnej odrzucenia jego oferty z postępowania. Jakkolwiek można się zgodzić z Odwołującym, że Zamawiający odrzucając ofertę z postępowania winien wskazać jako podstawę art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, to fakt ten nie ma żadnego znaczenia dla wyniku postępowania. Oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z postępowania, ponieważ Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Fakt, że Zamawiający w tej sytuacji uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z przepisami Pzp i taką wskazał podstawę jej odrzucenia nie ma żadnego znaczenia dla wyniku postępowania. W konsekwencji Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 362/24 WYROK Warszawa, dnia 20 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2024 r. prz ez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasioncew postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu z punktu III. 1)petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie - na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych – do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w szczególności w zakresie przyjętych do wyliczenia ceny oferty kosztów pracy oraz stawek roboczogodziny wynikających z kosztorysów nakładczych dołączonych do oferty. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce w części 3/4 oraz Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi w części 1/4, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez Zamawiającego – Uniwersytet Medyczny w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Zamawiającego – Uniwersytetu Medycznego w Łodzi na rzecz wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce kwotę 3 200 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście złotych zero groszy), stanowiącą należną Odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 362/24 UZASADNIENIE Uniwersytet Medyczny w Łodzi, zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania p n . : „Budowa Budynku Radioterapii w ramach Drugiego etapu Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wraz z Akademickim Ośrodkiem Onkologicznym – roboty wykończeniowe”, numer referencyjny: ZP/90/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16.08.2023 r., numer: 2023/S 156-498397. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca - ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce (zwany dalej „Odwołującym”) w dniu 2 lutego 2024 r. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego, tj. od: 1. zaniechania zażądania przez Zamawiającego od wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej: „SKANSKA”, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 i 4 Pzp wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zawartych w ofercie SKANSKA: ceny lub kosztu, lub ich istotnych części; 2. zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty SKANSKA na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. dokonania wyboru oferty SKANSKA jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu w sytuacji, w której oferta SKANSKA jest ofertą z rażąco niską ceną lub kosztem, a SKANSKA nie przedłożyła żadnych wyjaśnień wraz z dowodami, które uzasadniałyby podaną w ofercie cenę oraz jej istotne elementy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od wykonawcy SKANSKA wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zawartych w ofercie SKANSKA: ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji w której istotne części składowe ceny zawarte w kosztorysach nakładczych SKANSKA (dołączonych do oferty) wydają się być rażąco niskie, co stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w Postępowaniu; 2) art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA jako oferty, która zawiera cenę lub jej istotne elementy składowe rażąco niskie, wykazujące wprost niezgodność z przepisami art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp oraz art. 224 ust. 3 pkt 6 Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazanymi postanowieniami SW Z, tj. Rozdziałem XIV „Sposób obliczenia ceny” pkt 14.1., 14.2., 14.3. oraz 14.7.; 4) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA jako oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty SKANSKA, która podlega odrzuceniu. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SKANSKA; 2. zażądania od wykonawcy SKANSKA w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 i 4 Pzp wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych (w tym w zakresie przyjętych do wyliczenia ceny kosztów pracy oraz stawek roboczogodziny wynikających z kosztorysu ofertowego); 3. dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z niniejszego Postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia Rozdziału XIV SW Z (punkt 14.1., 14.2., 14.3. i 14.7.) dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty, jak również na projektowane postanowienia wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SW Z (§ 8 i § 21). Odwołujący stwierdził, że w świetle przywołanych przez niego postanowień SW Z wykonawcy powinni byli uwzględnić wszystkie koszty w swojej kalkulacji, w tym „koszty pracy”, jakie wykonawca – będący pracodawcą – powinien ponosić w związku z zatrudnieniem pracowników zaangażowanych w realizacje prac, w szczególności w odniesieniu do prac, o których mowa w § 21 wzoru umowy, gdyż Zamawiający wprost wymaga, aby te prace były realizowane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę. W konsekwencji koszty pracy w zakresie wskazanym w § 21 wzoru umowy stanowiące podstawę kalkulacji ceny oferty nie mogą być niższe niż od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz winny być zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Jednocześnie Odwołujący zauważył, iż w art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp ustawodawca przesądził, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów. Natomiast zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r., minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od 1 stycznia 2024 r. wynosi 4.242,00,00 zł (brutto), zaś stawka godzinowa w wysokości 27,70 zł (brutto). W dalszej kolejności Odwołujący bezpośrednio odniósł się do oferty SKANSKA wskazując, że wykonawca ten wypełniając kosztorysy nakładcze i określając cenę oferty w odniesieniu do szeregu prac realizowanych przez osoby wykonujące roboty budowlane przyjął ceny jednostkowe za 1 roboczogodzinę poniżej stawki godzinowej za pracę obowiązującej od 1 stycznia 2024 r., tj. poniżej 27,70 zł (brutto). Odwołujący załączył do odwołania zestawienie cen jednostkowych zawartych w kosztorysie nakładczym złożonym wraz z ofertą przez SKANSKA, na potwierdzenie podnoszonych zarzutów. Jednocześnie przykładowo zauważył, że w skrajnych przypadkach ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę SKANSKA wynoszą: - Kosztorys 2.1. poz. 39 - Robotnicy (ATH 31) (ATH 36) (ATH 28) (ATH 28) – 1,49 zł (!) - Kosztorys 2.1. poz. 65 Robotnicy (ATH 31) (ATH 36) (ATH 28) – 5,40 zł (!) - Kosztorys 2.1. poz. 98 Robotnicy (ATH 31) (ATH 36) (ATH 28) (ATH 28) – 5,40 zł (!) - Kosztorys 2.1. poz. 100 Robotnicy (ATH 31) (ATH 36) (ATH 39) (ATH 27) (ATH 29) – 4,28 zł (!) - Kosztorys 2.1. poz. 127 Robotnicy (ATH 1) (ATH25) (ATH 31) (ATH 33) – 1,83 zł (!) - Kosztorys 2.4. poz. 27 Monter-instalator grupa V – 4,28 zł (!) - Kosztorys 2.4. poz. 30 Monter-instalator grupa I – 3,98 zł (!) - Kosztorys 2.4. poz. 66 Robotnicy – 3,72 zł (!) - Kosztorys 2.9. poz. 22 Robotnicy – 3,17 zł (!). Odwołujący podkreślił, że z przeprowadzonej przez niego analizy wynika, że łączna różnica w wartości kosztów prac przyjętych przez SKANSKA na podstawie zaniżonych cen jednostkowych wynagrodzenia w stosunku do minimalnej stawki godzinowej za pracę obowiązującej od 1 stycznia 2024 r. wynosi aż 3.300,479,83 zł. W ocenie Odwołującego, takie zachowanie wykonawcy SKANSKA stanowi naruszający podstawowe prawa pracownicze nieuczciwy dumping cenowy, gdyż zakłada zaangażowanie do realizacji zamówienia osób, które za wykonanie prac w skrajnym przypadku otrzymają jedynie 1/14 (!) minimalnej stawki godzinowej wynagrodzenia za pracę. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w tej sprawie nie skorzystał z procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp i nie wezwał wykonawcy SKANSKA do przedstawienia sposobu kalkulacji ceny oferty, w szczególności w zakresie określonym art. 224 ust. 4 Pzp, poprzez wyjaśnienie, dlaczego ceny jednostkowe za prace przyjęte w kosztorysach SKANSKA złożonych wraz z ofertą są niższe od stawki godzinowej za pracę obowiązującej od 1 stycznia 2024 r., w szczególności w odniesieniu do § 21 wzoru umowy, na podstawie którego Zamawiający wymaga zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, opisane w dokumentacji projektowej i kosztorysach ofertowych, tj. czynności związane z wykonywaniem robót budowlanych w branżach: a) Architektura i Konstrukcja; b) Instalacje elektryczne: wewnętrzne, zewnętrzne, BMS - o ile będą realizowane w ramach przedmiotu umowy; c) Instalacje teletechniczne: System Sygnalizacji Pożaru (SSP), System Audio-Wizualny (AV), System Kontroli Dostępu (SKD), System Nadzoru Telewizyjnego (CCTV), System Sygnalizacji Włamania i Napadu (SSWiN), System Rezerwacji Sal, System Zliczający, System kolejkowy, sieć okablowania strukturalnego, urządzenia aktywne LAN – o ile będą realizowane w ramach przedmiotu umowy; d) Instalacje sanitarne: instalacja wod. – kan. wewnętrzna i zewnętrzna, wentylacja i klimatyzacja, instalacja c.o. i c.t., węzeł cieplny, gazy medyczne, poczta pneumatyczna – o ile będą realizowane w ramach przedmiotu umowy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r., Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2021 roku, sygn. akt: KIO 2443/21. Odwołujący stwierdził przy tym, że zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od wykonawcy SKANSKA wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zawartych w ofercie SKANSKA: ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji w której istotne części składowe ceny (ceny jednostkowe wskazane w kosztorysach nakładczych SKANSKA) wydają się być rażąco niskie - w szczególności w zestawieniu ze stawką godzinową minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującą od 1 stycznia 2024r., stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Odwołujący podkreślił ponadto, że Zamawiający zobowiązany był wziąć pod uwagę zarówno: wszelkie koszty, jakie będzie ponosił wykonawca z tytułu zatrudniania pracownika, wynikające z obowiązujących przepisów prawa, jak i realny czas, przez jaki pracownik (osoba pozostająca w stosunku pracy - umowa o pracę) będzie świadczyła pracę, otrzymując określone wynagrodzenie miesięczne. Wykonawca, chcąc rzetelnie skalkulować koszty pracy, zgodnie z obowiązującymi go przepisami, tak aby móc obliczyć (wyznaczyć) stawkę robocizny (roboczogodziny), wynikającą z wynagrodzenia pracownika, musi przede wszystkim obliczyć efektywny czas świadczenia pracy przez pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Odwołujący zwrócił także uwagę na wiążące pracodawców przepisy, w tym Kodeksu pracy, ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, ustawy o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych, ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a także rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Zdaniem Odwołującego, zaproponowane przez SKANSKA ceny jednostkowe nie uwzględniają wszystkich kosztów zatrudnienia pracownika do realizacji prac wskazanych w kosztorysach nakładczych. Odwołujący zwrócił także uwagę na brak wyjaśnienia przez Zamawiającego kwestii tego, czy cena lub jej istotne elementy składowe zawarte w ofercie SKANSKA są rażąco niskie dyskwalifikuje czynność oceny i wyboru oferty SKANSA jako oferty najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. Podkreślił, że szereg cen jednostkowych zawartych w kosztorysach ofertowych SKANSKA jest wielokrotnie niższych od stawki godzinowej minimalnego wynagrodzenia za pracę, obowiązującej od 1 stycznia 2024 r. W ocenie Odwołującego przyjęte przez SKANSKA ceny jednostkowe w kosztorysach nakładczych zostały ustalone niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym zwłaszcza niezgodnie z ww. przepisami z zakresu prawa pracy lub zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że z tego też względu należy uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty SKANSKA jest wadliwa, bowiem oferta wykonawcy SKANSKA zawiera cenę lub jej istotne elementy składowe rażąco niskie, wykazujące wprost niezgodność z przepisami art. 224 ust. 3 pkt 4 oraz art. 224 ust. 3 pkt 6 Pzp, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp. Odwołujący podniósł także, że takie zachowanie Zamawiającego stanowi ponadto naruszenie art. 16 Pzp, bowiem Zamawiający nie zapewnił zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w Postępowania i nie prowadził Postępowania w sposób przejrzysty. Pomimo nałożenia określonych obowiązków w SW Z w zakresie kalkulacji ceny oraz podania cen jednostkowych uwzgledniających wszelkie koszty, o których mowa w § 8 ust. 10 wzoru umowy, Zamawiający nie zweryfikował tego, czy oferta SKANSKA jest zgodna z tymi wymogami, pomimo że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinien spełniać te wymogi, co uzasadnia tezę, iż Zamawiający nie traktuje równo uczestników Postępowania. Dalej Odwołujący wskazał, że powyższe twierdzenia dowodzą również tezy, że oferta SKANSKA zawiera cenę lub jej istotne elementy składowe rażąco niskie. Zdaniem Odwołującego, zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA jako oferty, która zawiera cenę lub jej istotne elementy składowe rażąco niskie, wykazujące wprost niezgodność z przepisami art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp oraz art. 224 ust. 3 pkt 6 Pzp, stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Odwołujący podnosił, iż z uwagi na nieskorzystanie przez Zamawiającego z procedury opisanej w art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 i 4 Pzp brak jest danych, które umożliwiłyby Zamawiającemu dokonanie w toku Postępowania oceny zgodności oferty SKANSKA z warunkami zamówienia. Czynność oceny i wyboru oferty SKANSKA dokonana przez Zamawiającego obarczona jest wadą, bowiem Zamawiający nie mógł ustalił, zgodnie z Rozdziałem XIV SW Z „Sposób obliczenia ceny” pkt 14.7. SW Z, czy w cenie ofertowej SKANSKA ujęła wszystkie przewidywane koszty związane z realizacją zamówienia, w tym podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami, koszty transportu i obsługi, oraz wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SW Z i wzoru umowy, bez których realizacja zamówienia nie byłaby możliwa. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje na naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazanymi postanowieniami SW Z, tj. Rozdziałem XIV „Sposób obliczenia ceny” pkt 14.1., 14.2., 14.3., 14.7. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp. Odwołujący w tym zakresie powołał się na przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w którym określono definicję czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił też, że z uwagi na nieskorzystanie przez Zamawiającego z procedury opisanej w art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 i 4 Pzp brak jest danych, które umożliwiłyby Zamawiającemu dokonanie w toku Postępowania oceny oferty SKANSKA przez pryzmat treści art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednakże, w jego ocenie istnieją uzasadnione wątpliwości co do tego, czy zaoferowane przez SKANSKA ceny jednostkowe są cenami ustalonymi poniżej rzeczywistych kosztów prac, w szczególności poniżej stawki godzinowej minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującej od 1 stycznia 2024 r. W konsekwencji oznacza to, iż zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA jako oferty, która mogła zostać złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że konsekwencją uwzględnienia zasadności powyższych zarzutów jest uznanie, że czynność wyboru oferty SKANSKA przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu jest wadliwa, naruszająca art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż oferta ta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Pismem z dnia 7.02.2024 r. wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Uczestnik postępowania” lub jako: „Skanska”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 15.02.2023 roku Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 15.02.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło stanowisko pisemne Uczestnika postępowania, zawierające jego argumentację w sprawie. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu: Budowa Budynku Radioterapii w ramach Drugiego etapu Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wraz z Akademickim Ośrodkiem Onkologicznym – roboty wykończeniowe (Rozdział 3, punkt 3.1. SWZ). Zgodnie z punktem 3.2. SW Z prace mają być realizowane m.in. w oparciu o kosztorysy nakładcze – załączniki nr 2.01 – 2.11 do SWZ. W rozdziale 14 SWZ Zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny wskazując m.in., że: 14.1. Podstawę wyliczenia ceny stanowią kosztorysy nakładcze - załączniki nr 2.01 – 2.11 do SIWZ. 14.2. Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację kosztorysów nakładczych w zakresie podstaw wyceny, przedmiarów robót i nakładów jednostkowych na robociznę, materiały i sprzęt oraz w zakresie dodawania czy usuwania pozycji kosztorysowych. 14.3. Wykonawca określi całkowitą cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia sporządzonej wg wzoru zawartego w formularzu ofertowym. (…) 14.7. W cenie ofertowej Wykonawca zobowiązany jest ująć wszystkie przewidywane koszty związane z realizacją zamówienia, w tym podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami, koszty transportu i obsługi, oraz wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SWZ i wzoru umowy, bez których realizacja zamówienia nie byłaby możliwa. § 8 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z – na który powoływał się Odwołujący – jest o treści następującej: §8 Wynagrodzenie 1. Za wykonanie całości przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje od Zamawiającego wynagrodzenie kosztorysowe, którego wartość zgodnie z ofertą i kosztorysami ofertowymi stanowiącymi załącznik nr 2 do niniejszej umowy wynosi: …………………………. zł netto ……………………………. zł brutto w tym ………………………………. podatku VAT 23 % i ………………………………. podatku VAT 8 % 2. Podatek od towarów i usług (VAT) będzie naliczany do każdej faktury w wysokości wynikającej z aktualnie obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa w dniu wystawienia faktury. Wynagrodzenie określone w § 8 ust. 1 zostało ustalone w oparciu o kosztorysy ofertowe Wykonawcy, o których mowa w § 1 ust. 3 lit. b). W przypadku jednak, gdy Wykonawca w ofercie zaoferował zastosowanie innej stawki podatku VAT niż 23 % zastosowanie będą miały postanowienia § 20 ust. 11 i 12 niniejszej umowy. 3. Ceny jednostkowe w ofercie będą niezmienne w trakcie realizacji i nie będą podlegać waloryzacji, za wyjątkiem sytuacji wprost przewidzianych w umowie. W przypadku, gdy Wykonawca w ofercie zadeklarował stawkę VAT inną niż 23 %, w zakresie tych pozycji kosztorysowych, do rozliczeń między stronami wiążąca jest kwota brutto, w ramach której zawarty będzie podatek VAT w należnej wysokości. 4. Wynagrodzenie wskazane w § 8 ust. 1 obejmuje wszystkie elementy realizacji umowy, w tym koszt materiałów, robocizny, koszt udzielenia gwarancji należytego wykonania umowy (i zawarte w niej koszty realizacji gwarancji), koszt ubezpieczenia, koszty transportu, koszty instalacji i inne, a także wszystkie koszty pośrednie, w tym koszty wykonania prób i badań potrzebnych do odbioru inwestycji. (…) Zgodnie zaś z § 21 ust. 1 wzoru umowy: Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, opisane w dokumentacji projektowej i kosztorysach ofertowych, tj. czynności związane z wykonywaniem robót budowlanych w branżach: c) Architektura i Konstrukcja; d) Instalacje elektryczne: wewnętrzne, zewnętrzne, BMS - o ile będą realizowane w ramach przedmiotu umowy; e) Instalacje teletechniczne: System Sygnalizacji Pożaru (SSP), System Audio-Wizualny (AV), System Kontroli Dostępu (SKD), System Nadzoru Telewizyjnego (CCTV), System Sygnalizacji Włamania i Napadu (SSWiN), System Rezerwacji Sal, System Zliczający, System kolejkowy, sieć okablowania strukturalnego, urządzenia aktywne LAN – o ile będą realizowane w ramach przedmiotu umowy; f) Instalacje sanitarne: instalacja wod. – kan. wewnętrzna i zewnętrzna, wentylacja i klimatyzacja, instalacja c.o. i c.t., węzeł cieplny, gazy medyczne, poczta pneumatyczna – o ile będą realizowane w ramach przedmiotu umowy. Wykonawca Skanska S.A. za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferował cenę 66 353 682,73 zł brutto (tj. 54 068 224,96 zł netto). Kolejna oferta – oferta Odwołującego – opiewała na kwotę 69 777 723,70 zł brutto (tj. 56 846 714,91 zł netto). Średnia arytmetyczna ofert wynosi 75 730 287,20 zł brutto (tj. 61 736 876,45 zł netto). Cena oferty wykonawcy Skanska S.A. jest niższa o 12,38 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Do oferty wykonawca Skanska S.A. dołączył kosztorysy nakładcze (załączniki od 2.01 do 2.11 do SW Z), z których wynika, że w odniesieniu do kosztów robocizny wykonawca ten w wielu pozycjach przyjął koszt jednostkowy dla 1 roboczogodziny poniżej 27,70 zł, tj. poniżej minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od dnia 1 stycznia 2024 roku. Pismem z dnia 23.01.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając dowody oraz stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Na wstępie należałoby przytoczyć treść przepisów, których naruszenie zarzuca Odwołujący. I tak zgodnie z art. 224 ust. 1 - 4 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie z § 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r., poz. 1893): od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 27,70 zł. Z dyspozycji art. 16 ustawy Pzp wynika, że: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Natomiast stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis art. 239 ust. 1 i 2 stanowi, iż: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W ocenie Izby w niniejszej sprawie potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od wykonawcy Skanska S.A. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zawartych w ofercie tego wykonawcy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji, w której istotne części składowe ceny zawarte w kosztorysach nakładczych (dołączonych do oferty) wydają się być rażąco niskie. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział wynagrodzenie kosztorysowe (§ 8 ust. 1 wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z) i wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą szczegółowych kosztorysów ofertowych, z zestawieniami robocizny, materiałów i sprzętu, sporządzonymi w oparciu o załączniki nr 2.01 – 2.11 do SWZ (Rozdział 12 punkt 12.1. podpunkt 3) SWZ). Zgodnie z Rozdziałem 14 punkt 14.1. SWZ podstawę wyliczenia ceny oferty miały stanowić kosztorysy nakładcze, czyli wspomniane powyżej załączniki nr 2.01 – 2.11 do SW Z, przy czym zgodnie z punktem 14.7. SW Z w cenie ofertowej wykonawca zobowiązany był ująć wszystkie przewidywane koszty związane z realizacją zamówienia. Jak Odwołujący wykazał – w szczególności w załączonym do odwołania dokumencie „Zestawienie cen jednostkowych zawartych w kosztorysach nakładczych SKANSKA” –wykonawca Skanska S.A. do wyliczenia kosztów robocizny (stanowiących podstawę obliczenia cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych) przyjął cenę jednostkową 1 roboczogodziny poniżej 27,70 zł, tj. poniżej stawki godzinowej za pracę obowiązującej od 1 stycznia 2024 roku. Powyższe oczywiście znajduje odzwierciedlenie w kosztorysach nakładczych, załączonych przez wykonawcę Skanska S.A. do oferty. Podkreślić należy, że takie oszacowanie dotyczyło wielu pozycji z zestawienia robocizny w kolejnych kosztorysach, w szczególności w kosztorysach: 2.1., 2.4., 2.8. i 2.9, zaś w kosztorysach 2.3. i 2.10. – 1 pozycja z zestawienia robocizny. Jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Podkreślić należy, że ustawodawca zwraca szczególną uwagę na konieczność zgodności wyliczenia ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych pod kątem zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, a także zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, co bezpośrednio wynika z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Nadto, w przypadku zamówień na roboty budowlane, w sytuacji, gdy ziszczą się przesłanki do żądania wyjaśnień od wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu (lub ich istotnych części składowych), zamawiający jest zobowiązany żądać takich wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Bezsporne jest, że zgodnie z powołanym powyżej Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r., od dnia 1 stycznia 2024 r. obowiązuje minimalna stawka godzinowa w wysokości 27,70 zł brutto. Bezsporne jest także to, że wykonawca Skanska S.A. w kosztorysach nakładczych, załączonych do oferty, w zestawieniach kosztów robocizny ustalił stawkę 1 roboczogodziny poniżej 27,70 zł (i to wielokrotnie). W sytuacji, gdy wartość wielu pozycji kosztorysowych została ustalona przez wykonawcę w oparciu o stawkę 1 roboczogodziny, która jest mniejsza niż minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie właściwych przepisów, to przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za konieczne i niezbędne. Nie jest bowiem tak jak argumentował Zamawiający, że w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki dające Zamawiającemu podstawy do powzięcia wątpliwości, że zaoferowana przez wykonawcę Skanska S.A. cena jest rażąco niska i w rezultacie nie wystąpiły przesłanki wezwania do złożenia wyjaśnień przez tego wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w swojej argumentacji zwracał uwagę m.in. na średnią arytmetyczną cen ofert w odniesieniu do zakwestionowanych przez Odwołującego kosztorysów nakładczych wykonawcy Skanska S.A., wskazując, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę w tym zakresie jest jedynie niższa o 11,1 % od średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Ponadto, wskazywał, że całkowita cena oferty wykonawca Skanska S.A. jest niższa tylko o 12,38% od średniej arytmetycznej całkowitej wartości złożonych ofert. Z powyższego Zamawiający wywodził, iż w efekcie nie było podstaw do przyjęcia, że cena wykonawcy Skanska S.A. zawiera rażąco niską część składową, jaką były zakwestionowane przez Odwołującego kosztorysy. Zamawiający zwrócił również uwagę na porównywalność wartości poszczególnych kosztorysów złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Skanska S.A. Ponadto, Zamawiający podkreślał, że nie należy utożsamiać stawki roboczogodziny kosztorysowej ze stawką godzinową pracownika. Wyjaśniał, że roboczogodzina jest jednostką miary robocizny, która wyraża normę ilościową wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót. Z kolei Uczestnik postępowania odwoławczego dodatkowo wyjaśniał, że przyjęte przez niego wartości roboczogodzin wynikają z przyjęcia realnych wartości poszczególnych prac, z uwagi na założenie zmniejszonego nakładu pracy. Jednakże – w ocenie Izby – powinno być to przedmiotem wyjaśnień przeprowadzonych przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że ustawodawca zwraca szczególną uwagę na konieczność zgodności wyliczenia ceny oferty lub kosztu pod kątem zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Wprawdzie w rozpoznawanej sprawie nie można mówić, że cena oferty wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub powinna budzić wątpliwości zamawiającego, jednakże powstaje pytanie czy takie wątpliwości nie zachodzą w stosunku do istotnych części składowych. W ocenie Izby odpowiedź na tak postawione pytanie jest twierdząca. Otóż, za istotną część składową ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu niewątpliwie należy uznać koszty robocizny, które są kwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę na wątpliwości dotyczące wielu z pozycji z zestawień kosztów robocizny w odniesieniu do praktycznie wszystkich kosztorysów nakładczych, w których takie koszty były ujmowane. Wątpliwości te są uzasadnione z uwagi na przyjęcie stawki roboczogodziny poniżej 27,70 zł, czyli poniżej minimalnej stawki godzinowej, ustalonej ma podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zaistniałe wątpliwości są tego rodzaju, że powodują one, iż po stronie Zamawiającego zaistniał obowiązek wyjaśnienia tej kwestii. Innymi słowy, przesądzają one o ziszczeniu się przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający dokonując oceny kosztorysów nakładczych, złożonych wraz z ofertą przez wykonawcę Skanska S.A., mógł i powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości, co do tego czy cena oferty, została ustalona zgodnie z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Podkreślić też należy, że koszty robocizny przy robotach budowlanych - co do zasady - należy uznać za istotną część składową ceny oferty. W omawianej sprawie, w szczególności z uwagi na zakres (wielość) kwestionowanych pozycji z poszczególnych zestawień kosztów robocizny, należało bez wątpienia uznać, że stanowią one istotną część składową ceny oferty. Izba nie podziela także argumentacji, że skoro Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób - w jego ocenie – ceny robocizny miałyby kształtować ceny jednostkowe dla poszczególnych pozycji kosztorysowych, to odwołanie nie jest zasadne, ponieważ dla Zamawiającego istotne są ceny jednostkowe dla poszczególnych pozycji kosztorysowych. Oczywiste jest bowiem, że koszty robocizny mają istotne znaczenie dla ustalenia cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych. Nadto, sam Zamawiający, zgodnie z punktem 12.1. podpunkt 3) SW Z wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą szczegółowych kosztorysów ofertowych, z zestawieniami robocizny, materiałów i sprzętu, sporządzonymi w oparciu o załączniki nr 2.01 – 2.11 do SW Z. Tym samym, Zamawiający powinien poddać badaniu i ocenie kosztorysy ofertowe, które obejmowały, zgodnie z jego wymaganiami, również zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu. A w konsekwencji, skoro z zestawień kosztów robocizny wynika, że wykonawca wielokrotnie przyjmował do ustalenia cen jednostkowych poszczególnych kosztorysów cenę 1 roboczogodziny poniżej minimalnej stawki godzinowej pracowników, ustalonej na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, to jak to już wskazano powyżej, powinno to wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego odnośnie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności przepisów dotyczących kosztów pracy. Zatem, Zamawiający był zobowiązany do żądania od wykonawcy Skanska S.A. wyjaśnień w odniesieniu do ceny oferty (jej istotnych części składowych), skoro pojawiły się uzasadnione wątpliwości odnośnie zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, a zwłaszcza z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę. Należy też zauważyć, że Zamawiający nie powinien domniemywać przyczyn dla których wykonawca przyjął określone stawki za 1 roboczogodzinę. Tymczasem, argumentacja przedstawiana przez Zamawiającego, o tym, że zarzuty Odwołującego opierają się na błędnym założeniu, tj. utożsamianiu stawki roboczogodziny kosztorysowej ze stawką godzinową pracownika wskazują na to, że Zamawiający – samoistnie – bez żadnego oparcia w wyjaśnianiach wykonawcy – przyjął określone założenia, które rzekomo miały decydować o sposobie kalkulacji stawki 1 roboczogodziny kosztorysowej wykonawcy Skanska S.A. (a mianowicie takie, że wykonawca ten uwzględnił rzeczywisty nakład pracy, co spowodowało konieczność odpowiedniego skalkulowania stawki roboczogodziny dla danej pozycji zestawienia). Nawet, jeśli tak jest, to powinno to być przedmiotem badania i oceny Zamawiającego, który przecież wymagał złożenia kosztorysów nakładczych i zgodnie z punktem 14.2. SW Z nie wyrażał zgody na modyfikację kosztorysów nakładczych w zakresie podstaw wyceny, przedmiarów robót i nakładów jednostkowych na robociznę. Dodać należy, że złożony przez Uczestnika postępowania odwoławczego dowód w postaci zaświadczenia z firmy Skanska S.A. o tym, że wszyscy pracownicy tej firmy są zatrudnieni z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem za pracę nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, albowiem w żaden sposób nie potwierdza on prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Okoliczność, że dany wykonawca zatrudnia pracowników z minimalnym wynagrodzeniem za pracę nie przesądza bowiem o tym, że w ramach kalkulacji ceny oferty, minimalne wynagrodzenie za pracę zostało uwzględnione. Co do kwestii powoływanej przez Uczestnika postępowania odwoławczego, iż cena ogólna oferty zawiera wartość roboczogodziny 45,03 zł (średnia cena 1 roboczogodziny), nie dowodzi tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy. Oczywistym jest, że w zależności od doświadczenia i kwalifikacji pracownicy mają ustalone wynagrodzenia na różnym poziomie, częstokroć znacznie wyższym niż wynagrodzenie minimalne. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, w których wymagani są pracownicy o różnych kwalifikacjach. Przedmiotem badania i postępowania wyjaśniającego winy być w szczególności te pozycje, w których wykonawca wykazał, że ustalił cenę 1 roboczogodziny kosztorysowej poniżej wartości wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Pozostałe dowody złożone na rozprawie, w tym oferty pochodzące od podwykonawców i kontrahentów (tj. oferty firm: Seadmed s.c., Swegon Sp. z o.o., Intelihouse, ABBUD, Presto, NastBud) Izba uznała za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy na tym etapie postępowania, tj. w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokonał jeszcze postępowania wyjaśniającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe Izba uwzględniła odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Skanska S.A. - na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 i 4 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w szczególności w zakresie przyjętych do wyliczenia ceny oferty kosztów pracy oraz stawek roboczogodziny wynikających z kosztorysów nakładczych dołączonych do oferty. Izba oddaliła pozostałe zarzuty odwołania, które Odwołujący podnosił w związku z obliczeniem ceny oferty przez wykonawcę Skanska S.A., tj. zarzuty zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp, jako przedwczesne na tym etapie postępowania. Dopiero ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Skanska S.A. w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pozwoli na ustalenie czy w istocie ziściły się przesłanki do odrzucenia oferty w/w wykonawcy w oparciu o powołane powyżej przepisy prawa. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia: w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3 600,00 zł, stanowiące koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego, Izba stosunkowo rozdzieliła pomiędzy Stronami koszty postępowania odwoławczego mając na uwadze liczbę zarzutów uwzględnionych (1) do oddalonych (3). Przy stosunkowym rozdzieleniu kosztów Izba nie wzięła pod uwagę zarzutu z punktu III.5) petitum odwołania, tj. zarzutu dokonania przez Zamawiającego wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Skanska S.A., podlegającej odrzuceniu, traktując ten zarzut jako zarzut wynikowy. W oparciu o powyższe Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 200 zł, stanowiącą należną Odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 362/20 POSTANOWIENIE z dnia 3 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 3 marca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2020 r. przez wykonawcę J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nawą „UNISET RURY STALOWE - STEEL PIPES” J. G., ul. Kalinowa 1, 76-200 Słupsk, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, przy udziale wykonawców: 1. Ferrum S.A., ul. Porcelanowa 11, 40-246 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2. Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47-113 Kolonowskie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 3. Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A.S. z siedzibą w Stambule w Turcji, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nawą „UNISET RURY STALOWE - STEEL PIPES” J. G., ul. Kalinowa 1, 76-200 Słupsk, kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, udziela zamówienia wykonawczego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawę izolowanych rur stalowych dla zadania inwestycyjnego Gazociąg DN 700 Polska - Litwa odcinek południowy - zamówienie 1 (postępowanie wykonawcze nr 3), numer postępowania: ZP/2020/01/0003/PI. W postępowaniu tym wykonawca J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nawą „UNISET RURY STALOWE - STEEL PIPES” J. G., ul. Kalinowa 1, 76-200 Słupsk (dalej: „odwołujący”) złożył odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia wszystkich ofert jako nieodpowiadających siwz, a nadto nieporównywalnych, 2. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wskutek: a) naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2, art. 30 ust. 1, art. 38 ust. 4, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia i występowanie, nieusuniętych przez zamawiającego przed terminem złożenia ofert, rozbieżności pomiędzy wskazaniem przedmiotu zamówienia w pozycji 1 i 2 formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ w stosunku do pkt III a) i b) siwz Opis Przedmiotu Zamówienia, a także pkt I.1.a. i b. OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, b) nieporównywalności ofert, gdyż poszczególni wykonawcy dokonali różnej klasyfikacji przedmiotu zamówienia, 3. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, 4. art. 2 pkt 7a ustawy Pzp, poprzez naruszenie wymogu przeprowadzenia postępowania zmierzającego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, która zgodnie z art. 146 ustawy Pzp ma być ważna, 5. art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1440 ze zm.) poprzez opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy Pzp. Pismami z dnia 24 lutego 2020 r.: 1. wykonawca Ferrum S.A., ul. Porcelanowa 11, 40-246 Katowice zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2. wykonawca Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47-113 Kolonowskie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 3. wykonawca Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A.S. z siedzibą w Stambule w Turcji zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 2 marca 2020 r. (doręczonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu), przed otwarciem wyznaczonego na dzień 3 marca 2020 r. posiedzenia, odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. Biorąc pod uwagę, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: .................................... KIO 362/20 4 …