Wyrok KIO 571/22

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zawarcie umowy ramowej na opracowanie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji towarzyszących związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 października 2021 r. nr 2021/S 193-503863.

W dniu 18 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

Sygn. akt

KIO 571/22

W dniu 28 lutego 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, Torprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Gniewkowska 1 i TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw udzielonych przez poszczególnych wykonawców w dniu 25 lutego 2022 r. zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z załączonych odpisów z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 28 lutego 2022 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy przez ichbłędne zastosowanie i odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, pomimo że odwołujący przedłożył w przewidzianym terminie wymaganeprzez zamawiającego dokumenty podmiotowe i udzielił stosownych wyjaśnień,co w konsekwencji prowadzić powinno do wyboru jako najkorzystniejszej

oferty odwołującego - art. 239 ust. 1 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie i zaniechanie wyboruoferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w Postępowaniu zanajkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez odwołującego - art. 16 pkt 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względuna naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienie czynności wyboru ofert z dnia 18 lutego 2022 r., b. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ocenę uzupełnionych wdniu 7 lutego 2022 r. przed odwołującego dokumentów podmiotowych iudzielonych wyjaśnień, c. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, Nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okolicznościwskazane w treści odwołania i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotukosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego,według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu tego odwołania, ponieważ jestwykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Unieważnienie niezgodnych z ustawy czynności zamawiającego polegających na bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego i w konsekwencji ocena dokumentów podmiotowych i wyjaśnień odwołującego z dnia 7lutego 2022 r. skutkować będzie wyborem jako najkorzystniejszej oferty odwołującego wpostępowaniu, umożliwiając zawarcie z zamawiającym umowy ramowej i uzyskanie przez odwołującego przedmiotowego zamówienia.Ewentualne nieuwzględnienie niniejszego odwołania pozbawi odwołującego możliwościuzyskania przedmiotowego zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie.

W postępowaniu zamawiający otrzymał oferty od 12 wykonawców - w tym odwołującego.Na podstawie Rozdziału III ust. 5 oraz Rozdziałem XIX ust. 11 SWZ zamawiający odstąpiłod czynności badania kryteriów oceny ofert, z uwagi na to, że liczba wykonawców, którzynie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu jest mniejszaniż 20, tj. mniejsza niż maksymalna liczba wykonawców, z którymi zamawiający zamierzałzawrzeć umowę ramową.W dniu 20 stycznia 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wezwaniem dozłożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów podmiotowych, w tym dot. informacji zKrajowego Rejestru Karnego i wykazu osób w zakresie hydrogeologa, eksperta ds.oddziaływania na przyrodę ożywioną (zoologia), projektanta branży konstrukcyjnobudowlaneji eksperta ds. optymalizacji terminalowych przepływów ładunkowych. Wwezwaniu tym zamawiający zakreślił wykonawcy termin na złożenie dokumentów „do dnia31.01.2022 r.”

Następnie w dniu 26 stycznia 2022 r. - z uwagi na wniesienie przez jednego zwykonawców wniosku o przedłużenie terminu na uzupełnienie i wyjaśnienie dokumentów- zamawiający przedłużył termin na złożenie odpowiedzi na wezwania skierowane dowykonawców w dniu 20 stycznia 2022 r. „do dnia 7 lutego 2022 r. do godz. 11:00”.

Odwołujący uzupełnił wymagane przez zamawiającego dokumenty i udzieliłkompleksowym wyjaśnień w dniu 7 lutego 2022 r., złączając za pośrednictwem PlatformySmartuPZP dokumenty w formie elektronicznej odpowiednio o godz. 14:24 i 15:11.

Zamawiający czynnością z dnia 18 lutego 2022 r. poinformował o wyborze jakonajkorzystniejszej w postępowaniu ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty - zwyjątkiem oferty odwołującego. Oferta Konsorcjum Multiconsult została na podstawie art.226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy odrzucona z uwagi na to, że zdaniem zamawiającego odwołujący nie przedłożył odpowiedzi na wezwanie z 20 stycznia 2022 r. w terminie.

Z powyższym stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić z uwagi naokoliczności faktyczne i prawne przedstawione w dalszej części tego pisma.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że pomimo, iż przedłożył w dniu 7 lutego 2022 r.wymagane przez zamawiającego dokumenty i wyjaśnienia nie zostały one przez zamawiającego ocenione, prowadząc następnie do odrzucenia oferty Konsorcjum Multiconsult ze względu na nie złożenie „w przewidzianym terminie oświadczenia, októrym mowa w art. 125

ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającychbrak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków w udziału w postępowaniu,podmiotowego środka dowodowego, lub innych dokument w lub oświadczeń”.

W pierwszej kolejności odwołujący zaznaczył, że jak wprost wynika z art. 8 ustawy:

„1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestnikówkonkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawachzamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodekscywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320) (dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

1. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończysię z upływem ostatniej godziny.
2. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nieuwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło.
3. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.
4. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.”

Powyższy przepis (art. 8 ust. 1 ustawy) stanowi normę kolizyjną, w myśl której do czynnościpodejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu wpostępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie oraz do umów stosuje się w pierwszej kolejności przepisy ustawy. Przepisy KC mają zastosowanie wyłącznie wtedy, kiedy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, tzn. nie regulują samodzielnie określonych kwestii.

Wobec stawianego przez odwołującego zarzutu podkreślenia wymaga, że w zakresie wjakim przepisy ustawy nie stanowią inaczej, w postępowaniach o udzielenie zamówieniapublicznego do liczenia terminów znajdą zastosowanie przepisy KC. Będą to przepisy art.111-115 KC z odrębnościami wynikającymi z art. 8 ust. 2-5 ustawy. Przepisy art. 111-114KC określają zasady liczenia terminów wyrażonych w dniach, tygodniach, miesiącach i latach. Traktują dzień (dobę) jako najmniejszą jednostkę czasu, za pomocą której może być oznaczony termin. Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli początkiem tak oznaczonego terminu jest pewne zdarzenie, nieuwzględnia się przy obliczaniu tego terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Terminoznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca.

Jeżeli termin jest oznaczony wmiesiącach lub latach, a ciągłość terminu nie jest wymagana, miesiąc liczy się za 30 dni, arok za 365 dni (art. 114 KC).

Wobec braku regulacji w przepisach KC dotyczącej sposobu liczenia terminówoznaczonych w godzinach, zasady obliczania tak oznaczonego terminu określone zostaływ art. 8 ust. 2 i 3 ustawy. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny (ust. 2). Jeżeli termin określonyw godzinach został oznaczony tak, że jego początek wyznacza pewne zdarzenie przyobliczaniu tak oznaczonego terminu nie uwzględnia się godziny, w której to zdarzenie nastąpiło (ust. 3).

Mając na uwadze ww. zasady liczenia terminów, przepisy ustawy wskazują na konkretneczynności wykonywane w postępowaniu przez zamawiającego (np. liczony w dniach minimalny termin składania ofert w poszczególnych trybach udzielenia zamówienia czyliczony w miesiącach termin na ustalenie wartości zamówienia przed wszczęciempostępowania) lub wykonawcy (np. termin na wyrażenie zgody na poprawę omyłki).

Reguły dotyczące obliczania terminu wyznaczonego w godzinach znajdą zastosowanie wszczególności przy ustalaniu terminu, kiedy możliwa będzie publikacja ogłoszenia ozamówieniu w innym miejscu niż Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jeżeli zamawiający nie został powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zamówieniu wDzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia, udostępnia to ogłoszenie na stronie internetowej prowadzonego postępowania i dodatkowo w innym, wybranym przez siebie miejscu (art. 88 ust. 3 ustawy). Ponadto z art. 89 ust. 3 ustawy wynika, że zamieszczenie wstępnego ogłoszenia informacyjnego następuje po publikacji ogłoszenia o profilu nabywcy w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, chyba że zamawiający w ciągu 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia nie został powiadomiony o jego publikacji. Analogicznie termin 48 godzin obowiązuje także zamawiających sektorowych przy publikacji okresowych ogłoszeń informacyjnych o planowanych zamówieniach sektorowych (art. 370 ust. 2 ustawy).Reguła z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy dot. liczenia terminów oznaczonych w godzinach odnosić się więc będzie do konkretnych przypadków przewidzianych w ustawie ,których początek biegu uzależniony jest od wystąpienia danego zdarzenia.

Podkreślenia wymaga, że wszędzie tam, gdzie ustawa ustawy przewiduje termin godzinowy (co do zasady 48 godzin) jest to termin związany z czynnościami pozostającymi w postępowaniu wyłącznie po stronie zamawiającego - nigdy zaś termin obowiązujący wykonawców.

Ustawa PZP nie przewiduje terminów oznaczonych w godzinach na dokonanie czynnościtakich jak złożenie „oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, lub podmiotowegośrodka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianiewarunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innychdokumentów lub oświadczeń”.Dodatkowo, nawet, gdyby przyjąć, że art. 8 ust. 2 i 3 ustawy znajduje zastosowanie również do czynności podejmowanych przez wykonawców, to należy zwrócić uwagę, że przedmiotowy „termin” wyznaczony przez zamawiającego przez wskazanie godziny zegarowej, nie jest terminem „wyznaczonym w godzinach”. Aby tak było, musiałabyzostać wskazana liczba godzin oraz pierwsza godzina lub zdarzenie, od których należy liczyć termin.

Podkreślenia wymaga, że wyznaczony przez zamawiającego termin, upływający ogodzinie 11:00 jest również terminem nieznanym ustawie, ze względu na to, że jest totermin wyrażony nie tyle w godzinach - co w minutach i sekundach (przez wskazanie konkretnej godziny zegarowej), w wypadku którego zarówno w KC, jak i w ustawy brak jest reguł dot. liczenia czy dochowywania. Wobec czego, zdaniem odwołującego został on zastrzeżony nieskutecznie i jego niedochowanie przez odwołującego nie może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy.Odwołujący podkreślił, że Dyrektywa 2014/24/UE również nie przewiduje możliwości wyznaczania terminów przez wskazanie konkretnej godziny zegarowej, a jeżeli wskazuje na możliwość wyznaczenia konkretnej godziny, to nie posługuje się pojęciem „termin”, jaknp. w przepisach art. 27 - 31, lecz „data i godzina”, jak np. w art. 36 ust. 5.20. Co więcej, ustawa wyraźnie rozróżnia „termin” od „godziny”. Przykładowo, zgodnie zart. 324 ust. 3 pkt 1 ustawy, Zamawiający informuje o terminie i godzinie pobrania danych wskazanych w pkt 1 tego przepisu, a zgodnie z art. 389 ust. 9 pkt 1 ustawy zamawiający informuje o terminie i godzinie pobrania danych potrzebnych do składania ofert.

Dodatkowo, porównanie wskazanych powyżej regulacji dyrektywy i ustawy wskazujena fakt, iż polski ustawodawca implementując przepisy dyrektywy określenie „termin” zastosował do sytuacji, w której dyrektywa posługuje się określeniem „data” (art. 36 ust. 5- 9 -dyrektywy 2014/24/UE i art. 324 ust. 3 pkt 1 ustawy). Oznacza to, że „termin” utożsamianyjest z oznaczonym dniem, a nie godziną, Mając na uwadze powyższe, za w pełni uprawniony należało uznać pierwotnie wyznaczony termin na udzielenie wyjaśnień oznaczony w dniach („do dnia 31.01.2022 r.”), tj. do końca dnia w rozumieniu przepisów KC, natomiast późniejsze zastrzeżenie przez zamawiającego terminu oznaczonego z dokładnością do jednej minuty tj. „do dnia 7 lutego 2022 r. do godz.11:00” trudno uznać za skuteczne - w szczególności w świetle przepisów KC i ustawy wzakresie liczenia i stosowania konkretnych terminów.Odwołujący oczywiście zdaje sobie sprawę z faktu, iż powszechną praktyką zamawiających jest wyznaczanie „terminów” na dokonywanie poszczególnych czynności przez wskazanie godziny zegarowej, do której dana czynność powinna być dokonana. Praktyka ta jest w większości przypadków respektowana przez wykonawców, co jednaknie oznacza, że znajduje swoje oparcie w przepisach ustawy. W ocenie odwołującego, wprzedmiotowym postępowaniu, z uwagi na jego szczególną rangę oraz wartość zamawianych świadczeń, zamawiający powinien podejmować takie działania, które sązgodne z obowiązującym prawem i równocześnie pozwalają na zrealizowanie celu wpostaci wyboru oferty zgodnej z SWZ oraz złożonej przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu i niepodlegającego wykluczeniu.

Jeżeli więc zamawiający wyznaczył termin wskazując datę i godzinę zegarową, to - z uwagi na wskazane powyżej zasady KC i ustawy dotyczące obliczania terminu, nieznające możliwości wskazania terminu przez konkretną godzinę zegarową - godzina zegarowa może być traktowana jedynie jako oczekiwanie czy sugestia zamawiającego, natomiast nie może być utożsamiana z pojęciem „termin”. Sankcja w postaci odrzucenia oferty jest natomiast przewidziana wyłącznie za niezłożenie oświadczeń lub dokumentów w przewidzianym terminie, a nie„ do godziny zegarowej wskazanej przez zamawiającego”.

W ocenie odwołującego, kwalifikacji prawnej czy w danej sytuacji doszło do niezłożenia „w przewidzianym terminie” oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt2 lit custawy, należy dokonywać przez pryzmat zasady proporcjonalności - wyrażonej w art.16 pkt 3 ustawy. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że odwołujący nie złożył „w przewidzianym terminie” wymaganych wezwaniem z dnia 20 stycznia 2022 r. dokumentówi wyjaśnień - z czym odwołujący w żaden sposób się nie zgadza - to w przedmiotowym postępowaniu sankcja w postaci odrzucenia oferty jest środkiem nieproporcjonalnym i jako taka jest niezgodna z art. 16 pkt 3 ustawy.Powołał wyrok z dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt KIO927/20, wyrok z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt: KIO371/17 oraz orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 września 1999 r., C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii wskazał, że: „określenie „proporcjonalny" używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję" i wyrok z dnia 22 lipca2017 r., sygn. akt. KIO 1159/16, KIO 1174/16, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 16 września 1999r. w sprawie C-414/97.

Przekładając powołane orzecznictwo na stan faktyczny tego postępowania, odrzucenie przez zamawiającego oferty, podczas gdy odwołujący złożył wymagane dokumenty wyjaśnienia w

wyznaczonym przez zamawiającego dniu - w postępowaniu, którego wartość wynosi 8 698 561 776,56 złotych brutto oraz w sytuacji, w której zamawiający planował zawrzeć umowy ramowe z 20 wykonawcami, otrzymując łącznie 12 ofert - należy uznać za działanie nieproporcjonalne i w konsekwencji naruszające zasadę z art. 16 pkt 3 ustawy.

W kontekście stawianego przez odwołującego zarzutu nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że przesłanka odrzucenia z art 226 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest znana zarówno dyrektywie klasycznej, jak i sektorowej. Oznacza to, że w świetle obowiązujących dyrektyw zamówieniowych wyjaśnienia odwołującego jako rzekomo niezłożone „w przewidzianym terminie” nie skutkowałyby odrzuceniem oferty odwołującego. Zamawiający dokonując oceny przedmiotowego stanu faktycznego powinien niewątpliwie wziąć pod uwagę prounijną wykładnię polskiej ustawy i nie ograniczać wykonawcom dostępu do zamówienia w okolicznościach wykraczających poza okoliczności zdefiniowane dyrektywami, a w szczególności Dyrektywą 2014/24/UE. Podkreślenia wymaga fakt, iż ograniczanie dostępu do zamówień publicznych poprzez nadmiernie sformalizowane irestrykcyjnie prowadzone postępowanie, od wielu już lat nie jest dopuszczalne w świetle zarówno przepisów dyrektyw, jak i polskiej ustawy. Czynności i zaniechania zamawiającego opisane w ramach zarzutu1 prowadzą do wniosku, że zamawiający bezzasadnie zaniechał wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W konsekwencji, zamawiający naruszył także art. 239 ustawy przez co zarzut 2 należy uznać za zasadny.

W dniu 1 marca 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 3 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Databoutspółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta przystępującego została uznana za jedną z najkorzystniejszych ofert, co oznacza że z przystępującym zostanie podpisana umowa ramowa. Zamówienia cząstkowe będą udzielane dopiero po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym pozyskanie konkretnego zamówienia (zamówienia cząstkowego) będzie następowało w kolejnych postępowaniach prowadzonych włącznie z udziałem wykonawców z którymi zostaną zawarte umowy ramowe. Zamawiający z zgodnie z przepisami ustawy odrzucił ofertę odwołującego, co powoduje, że wykonawca ten nie będzie uprawniony do udziału w postępowaniach mających na celu wybór podmiotu, któremu zostanie powierzona realizacja poszczególnych zamówień cząstkowych. Gdyby zamawiający uwzględnił odwołanie wówczas przystępujący musiałby, jako jedna ze stron umowy ramowej, konkurować o pozyskanie zamówień cząstkowych z wykonawcą, którego oferta powinna być odrzucona i miałby mniejsze szanse pozyskania poszczególnych zamówień cząstkowych. Powyższe dowodzi naruszenia interesu przystępującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez przystępującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, ustawy w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy przez ich błędne zastosowanie i odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, pomimo że odwołujący przedłożył w przewidzianym terminie wymagane przez zamawiającego dokumenty podmiotowe i udzielił stosownych wyjaśnień, co w konsekwencji prowadzić powinno do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Przystępujący ocenił zarzuty odwołującego jako bezpodstawne. W pierwszej kolejności zauważył, iż skoro w ocenie odwołującego termin wskazany przez zamawiającego został wyznaczony niezgodnie z przepisami, to powinien to podnieść już w dacie wezwania, w którym termin ten został określony a nie dopiero po odrzuceniu jego oferty. Obecnie zarzut ten jest spóźniony a argumentacja chybiona. Zamawiający podał konkretną godzinę i datę do czego był uprawniony, a wykonawca terminu nie dotrzymał. Fakty te są w niniejszej sprawie bezsporne. Po drugie z treści odwołania nie wynika, aby odwołujący wnosił o wydłużenie tego terminu, do czego przecież był uprawniony. Podkreślił także, iż ponoszona przez odwołującego zasada proporcjonalności nie może stać w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców - skoro bowiem zamawiający wszystkim wykonawcom wyznaczył termin na tych samych zasadach to dlaczego jednego wykonawcę miałby uprzywilejowywać dodatkowym czasem stanowiłoby to nierówne traktowanie wykonawców zwłaszcza że jak wskazano wcześniej odwołujący nie wniósł o przedłużenie terminu. Takie działanie zamawiającego stanowiłoby rażące naruszenie zasady równości i uczciwej konkurencji. Wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom.

W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum Sweco - Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Poznaniu, ul.

Franklina Roosevelta 22 i TECNICA Y PROYECTOS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie Calle Gomera 9 San Sebastian de los Reyes. Przystępujący wskazał, że posiada

interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego, bowiem oferta Sweco została wybrana do zawarcia umowy ramowej, co w konsekwencji umożliwia przystępującemu pozyskanie zamówienia wykonawczego. Przystępujący ma interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. Uwzględnienie bowiem przedmiotowego odwołania spowoduje uszczerbek interesu przystępującego, przez realne obniżenie szans uzyskania zamówień wykonawczych w ramach zawartej umowy ramowej odpowiednio z 9,09% (takie są matematyczne szanse, jeśli w umowie ramowej będzie uczestniczyć 11-tu wykonawców) do 8,33% (matematyczne szanse gdy w umowie ramowej będzie uczestniczyć 12-tu wykonawców). W konsekwencji, w przypadku uwzględnienia odwołania wniesionego przez odwołującego, tożsamemu procentowemu obniżeniu ulegną szanse przystępującego wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez członka zarządu lidera z dnia 18 stycznia 2022 r. i przez pełnomocnika partnera działającego na podstawie ciągu pełnomocnictw z dnia 28 stycznia 2013 i 12 września 2008 r. z tymże ostatnie pełnomocnictwo zostało udzielone przez delegowanego członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom.

W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Tadeusza Kościuszki 68, Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Tuwima 28 i FONON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 7/9/11 wnosząc o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania.

Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniurozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku rozstrzygnięcia zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 lutego 2022 roku to oferta przystępującego została wybrana jako jedna z najkorzystniejszych, a oferta odwołującego została słusznie odrzucona przez zamawiającego.

Uwzględnienie zarzutów i żądań odwołującego spowodowałoby z kolei, że przystępujący mógłby utracić bezpowrotnie możliwość uzyskania dalszych zamówień udzielanych wramach umów wykonawczych z uwagi na większą liczbę potencjalnych oferentów tj.: wykonawcówzaproszonych przez zamawiającego do złożenia ofert na zawarcie umów wykonawczych.

W świetle powyższego należy przyjąć, iż w niniejszej sprawie w przypadku wygrania sprawy przez zamawiającego, wymiernym pożytkiem dla przystępującego wykonawcy będzie zwiększeniekonkurencyjności dalszych ofert przystępującego złożonych w ramach postępowań wykonawczych na podstawie przedmiotowego postępowania o udzielenie umowy ramowej, albowiem konkurować będzie ze sobą mniejsza liczba wykonawców i co istotne konkurencja ta odbywać się będzie w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w sposób prawidłowy, zgody z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Przystępujący wskazał, iż przytoczone zarzuty odwołującego są całkowicie i ewidentnie chybione,zdaniem przystępującego czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego jest słuszna i odpowiada przepisom prawa. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. Zgłoszenie zostało wniesione przez wiceprezesa zarządu lidera, działającego w imieniu lidera i pozostałych członków, na podstawie udzielonych przez nich pełnomocnictw z dnia 6 grudnia 2021 r. sporządzonych zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS i na podstawie uchwały Rady Nadzorczej lidera.

W dniu 3 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: 1) SSF INGENIEURE AG - Lider Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Monachium, DomagkstraBe 12, Saitec Spółka akcyjna - Partner Konsorcjum z siedzibą w Hiszpanii, LEIOA (BIZKAIA), PARQUE EMPRESARIAL IBARRABARRI,EDIFICIO A-2, Schuessler Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 96,SchuBler-Plan Ingenieurgesellschaft GmbH - Partner Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Frankfurt amMain, LindleystraBe 11 i Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Nadwiślańska 55 wnosząc o oddalenie odwołania. Interes prawny przystępującego do postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego polega na tym, iż w przypadku oddalenia odwołania Konsorcjum Multiconsult krągwykonawców dopuszczonych do wykonania umowy ramowej będzie węższy, co zwiększy szanse przystępującego na otrzymywanie zleceń na wykonywanie dokumentacji projektowej w ramachzamówienia publicznego.Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez członka zarządu lidera konsorcjum z dnia 2 grudnia 2022 r. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom.

W dniu 9 marca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:

1. oddalenie odwołania w całości;
2. obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego.

Zamawiający wskazał, że na podstawie art. 126 ust. 1, art. 128 ust. 1 oraz art. 128 ust. 4 ustawy wezwał w dniu 20 stycznia 2022 r. wszystkich wykonawców, w tym wykonawcę Multiconsult do złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów przedłożonych wraz z ofertą, wyznaczając termin na ich złożenie do 31 stycznia 2022 r. Wezwanie dotyczyło uzupełnienia dokumentów składanych zarówno na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, jak i braku podstaw wykluczenia. Na wniosek innego wykonawcy, termin na złożenie odpowiedzi na wezwania został wydłużony do 7 lutego 2022 r. do godz. 11:00, o czym wszyscy wykonawcy zostali poinformowani w dniu 26 stycznia 2022 r. o godzinie 9:47:29 za pośrednictwem Platformy Zakupowej SmartPZP (dalej „SmartPZP”). Na prośbę zamawiającego, uzyskaliśmy od SmartPZP informację, że wykonawca Multiconsult () pobrał korespondencję (nazwa pliku: Przedłużenie terminu odp. na wezwania_250122_sig.pdf) w dniu 26 stycznia 2022 r. o godzinie 09:49:41 - w załączeniu informacja od SmartPZP.

Wykonawca Multiconsult nie wnioskował o wydłużenie terminu składania uzupełnień i wyjaśnień oraz nie wskazywał, że wezwanie lub informacja o wydłużeniu terminu zostały w jakikolwiek sposób sporządzone nieprawidłowo. Do wymaganego terminu wykonawca nie przedłożył dokumentów stanowiących odpowiedź na wezwanie zamawiającego, dokonał tego w dniu 7 lutego 2022 r. odpowiednio o godz. 14:24 i 15:11, czyli po terminie wskazanym przez zamawiającego w piśmie z 26 stycznia 2022 r. Na powyższe, zamawiający w załączeniu przekazał dowód w postaci wydruku strony ze SmartPZP potwierdzający wpływ dokumentów i wyjaśnień po wymaganym terminie. Wykonawca nie informował również zamawiającego o jakichkolwiek problemach technicznych związanych z funkcjonowaniem SmartPZP.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sposób jednoznaczny wskazuje: (np. akt: KIO 1729/19, wyrok z dnia 17 września 2019 r.): Izba podziela prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, zgodnie z którym przekroczenie wyznaczonego przez zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień należy traktować tak, jak sytuację zaniechania złożenia tychże wyjaśnień przez wykonawcę. Zamawiający wskazał, że brak złożenia w terminie uzupełnień spowodował, że nie było możliwe uznanie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazanie braku podstaw wykluczenia przez Multiconsult.

Zamawiający nie przyjmuje argumentacji przedstawionej w odwołaniu przez Multiconsult. W swojej argumentacji odwołujący wywodzi, że reguła z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy dotycząca liczenia terminów oznaczonych w godzinach dotyczy czynności pozostającymi w postępowaniu wyłącznie po stronie zamawiającego - nigdy zaś termin godzinowy nie obowiązuje wykonawców. Trudno jest zgodzić się z tym twierdzeniem mając na uwadze, że chociażby termin składania i otwarcia ofert zawsze wyznaczany jest w godzinach. Podkreślenia wymaga również treść art. 8 ust. 2 ustawy, który wprost wskazuje, że pod pojęciem „termin” możemy oznaczać również godziny: Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny.

Uwzględniając powyższe, oferta wykonawcy Multiconsult musiała zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy, które to działanie zostało podjęte.

W stanowisku pisemnym Konsorcjum Europrojekt z dnia 14 marca 2022 r. przystępujący wniósł o oddalenie odwołania Konsorcjum Multiconsult.

Przystępujący w całości poparł i przyjął jako własne uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie zamawiającego z dnia 09.03.2022 r.

Odnosząc się do treści odwołania wskazał, że Konsorcjum Multiconsult potwierdziło, że Zamawiający przedłużył termin na złożenie odpowiedzi na wezwania skierowane do wykonawców wdniu 20 stycznia 2022 r. „do dnia 7 lutego 2022 r. do godz. 11:00” oraz potwierdziło, że odwołujący uzupełnił wymagane przez zamawiającego dokumenty i udzielił kompleksowym wyjaśnień w dniu 7lutego 2022 r., złączając za pośrednictwem Platformy SmartPZP dokumenty w formie elektronicznej odpowiednio o godz. 14:24 i 15:11. Tym samym odwołujący przyznał, że nie spełnił swojegoobowiązku zgodnie z wezwaniem, a tym samym nie złożył wymaganych wyjaśnień i dokumentów w wyznaczonym terminie.

Nie jest zasadny argument odwołującego jakoby zamawiający nie mógł wyznaczyć terminu na złożenie wyjaśnień i/lub uzupełnienia dokumentów za pomocą konkretnej godziny. Ustawa Pzp nie formułuje takiego zakazu, a taki sposób wyznaczania terminu jest powszechnie praktykowany przez zamawiających. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie uznaje się, że oznaczenieterminu za pomocą daty dziennej i godziny jest dopusz-

czalne i wiążące dla wszystkich uczestników postępowania. Tak np. w wyroku KIO z dnia 27 sierpnia 2013 r. KIO 1936/13.

Nie są uzasadnione zarzuty odwołującego dotyczące rzekomego braku proporcjonalności, czyli zachowania proporcjonalnego do danej sytuacji. Odwołujący sam zauważył, iż ”W dniu 20 stycznia 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wezwaniem do złożenia, uzupełnienia iwyjaśnienia dokumentów podmiotowych, w tym dot. informacji z Krajowego Rejestru Karnego i wykazu osób w zakresie hydrogeologa, eksperta ds. oddziaływania na przyrodę ożywioną (zoologia),projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej i eksperta ds. optymalizacji terminalowych przepływów ładunkowych. W wezwaniu tym zamawiający zakreślił wykonawcy termin na złożenie dokumentów„do dnia 31.01.2022 r.” Następnie w dniu 26 stycznia 2022 r. - z uwagi na wniesienie przez jednego z wykonawców wniosku o przedłużenie terminu na uzupełnienie i wyjaśnienie dokumentów - zamawiający przedłużył termin na złożenie odpowiedzi na wezwania skierowane do wykonawców w dniu 20 stycznia 2022 r.

„do dnia 7 lutego 2022 r. do godz. 11:00”.

Z podkreślonego fragmentu wynika jednoznacznie, że odwołujący nie wnosił o przedłużenie pierwotnego terminu, a zatem nie było przeszkód, aby uzupełnił dokumenty w terminie do31.01.2022 r. Pamiętać należy, że termin wyznaczony przez zamawiającego ma charakter terminu maksymalnego, ale wykonawca może uzupełnić dokumenty lub wyjaśnienia wcześniej. Skoro odwołujący tego nie uczynił ani w terminie pierwotnym, ani przedłużonym, a jednocześnie nie wnioskował o przedłużenie terminu pierwotnego to należy uznać, że nie spełniał warunkówprzetargowych oraz nie wykazał się należytą starannością uwzględniającą zawodowy charakter jego działalności.

Nie ma uzasadnienia przywoływanie wyroków KIO lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odnoszących się do zasady proporcjonalności. Wszystkie z tych orzeczeń, a przynajmniej wefragmentach przytoczonych przez odwołującego, odnoszą się do ogólnej zasady proporcjonalności, która w niniejszym przypadku musi ulec konkretyzacji. Co więcej, jedno z orzeczeń przywołanychprzez odwołującego, tj. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku z dnia 22 lipca 2017 r., sygn. akt. KIO 1159/16, KIO 1174/16, potwierdza wręcz, że zasadę proporcjonalności w zakresie ewentualnegonieznacznego przekroczenia terminu wyznaczonego przez zamawiającego należy uwzględniać wyjątkowo, gdy faktycznie dany wykonawca poweźmie wszelkie inne środki w celu terminowegowykonania zobowiązania.

W sposób jednoznaczny przystępujący Europrojekt stwierdził, iż w powyższym przykładzie wykonawcy zależało na terminowym i starannym wypełnieniu zobowiązania, a zwłoka była faktycznie nieznaczna. Wniniejszej sprawie nie mamy do czynienia w taką sytuacją. odwołujący nie zainteresował się terminowym złożeniem wyjaśnień/dokumentów. Wysłał pismo w prawie trzygodzinną zwłoką, nieinformował, że ma problemy techniczne lub jakiekolwiek inne. Po prostu zlekceważył prawidłowe i rzetelne wykonanie zobowiązania.

Zdaniem przystępującego przekroczenie terminu na złożenie wyjaśnień/uzupełnienie dokumentów bezwzględnie powoduje konieczność odrzucenia oferty. Niezależnie od powyższego w tej sprawie odwołujący nie dochował elementarnych zasad należytej staranności, nie powziął żadnych środków,aby sanować swoje uchybienie.

Sygn. akt

KIO 584/22

W dniu 28 lutego 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Lider Konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6 i Voessing Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), z siedzibą w Bydgoszczy, ul.

Tadeusza Kościuszki 53. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw z dnia 28 lutego 2022 r. udzielonych za lidera przez prezesa i wiceprezesa zarządu, za partnera przez prokurenta samoistnego, zgodnie z zasadami reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 28 lutego 2022 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sweco z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zatajenie w ofercie Konsorcjum Sweco informacji, że

Sweco Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) wprowadziła w błąd innego zamawiającego w ramach wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

1. naruszenie art. 111 pkt 5) i/lub 6) ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sweco z postępowania pomimo, że nie upłynęły okresy wskazane w tych przepisach, w ciągu trwania których wykonawca który uprzednio, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane dopuścił się wprowadzenia w błąd zamawiającego lub przestawienia informacji wprowadzających w błąd, powinien podlegać wykluczeniu z postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego,
2. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sweco z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez podanie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia zawodowego pana Ł. K., tj. wskazanie że pełnił on funkcję Koordynatora Projektu dla zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin - Lublin w km 107,283 - 175,850, w sytuacji gdy rzeczywistym Koordynatorem Projektu były pan M. S.;
3. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Databout z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez podanie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia zawodowego pana Ł. K., tj. wskazanie że pełnił on funkcję Koordynatora Projektu dla zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin - Lublin w km 107,283 175,850, w sytuacji gdy rzeczywistym Koordynatorem Projektu były pan M. S.;
4. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sweco pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, a decyzja zamawiającego wyborze oferty Konsorcjum Sweco została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy,
5. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Databout pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, a decyzja zamawiającego wyborze oferty tego wykonawcy została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
6. unieważnienia czynności z dnia 18 lutego 2022 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Sweco jako jednej z ofert najkorzystniejszych,
7. unieważnienie czynności z dnia 18 lutego 2022 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy Databout jako jednej z ofert najkorzystniejszych,
8. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
9. wykluczenia Konsorcjum Sweco z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy,
10. wykluczenia wykonawcy Databout z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wyko-

nawcy.

Ponadto o przeprowadzenia dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w treści odwołania jednocześnie o zawieszenie rozpoznania niniejszego odwołania do czasu wydania rozstrzygnięcia w postępowaniu toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO 375/22, ze względu na znaczenie wyroku, który zapadnie w przywołanej sprawie dla oceny zarzutów niniejszego odwołania.

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia tego odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy, jako wykonawca, który miał i nadal ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Odwołujący złożył w postępowaniu ważną ofertę, uznaną przez zamawiającego za jedną z ofert najkorzystniejszych w postępowaniu, które miało na celu nie udzielenie zamówienia jako takiego ale wybór podmiotów, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, a w konsekwencji podmiotów mających następnie możliwość pozyskania i realizacji zamówień cząstkowych.

Z uwagi na fakt, iż nie wszystkie warunki wykonania usług zostały określone w umowie ramowej, zamówienia cząstkowe będą udzielane po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po wcześniejszym doprecyzowaniu warunków wykonania usług, będących przedmiotem danego zamówienia cząstkowego (Rozdział III pkt. 8 SWZ dla postępowania). Tak więc pozyskanie danego zamówienia (zamówienia cząstkowego) będzie następowało na etapie kolejnych postępowań.

Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Sweco oraz oferty wykonawcy Databout, co powoduje, że wykonawcy ci będą uprawnieni do udziału w postępowaniach mających na celu wybór podmiotu, któremu zostanie powierzona realizacja poszczególnych zamówień cząstkowych. Taki udział wykonawców, którzy powinni podlegać wykluczeniu z postępowania, a ich oferty odrzuceniu, może uniemożliwić pozyskanie i wykonywanie zamówień cząstkowych odwołującemu, a więc narazić odwołującego na szkodę polegającą na braku możliwości pozyskania zamówienia, a tym samym utratę korzyści, jakie wykonawca zamierzał osiągnąć, realizując to zamówienie.

Gdyby zamawiający postąpił prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy, to odwołujący nie musiałby, jako jedna ze stron umowy ramowej, konkurować o pozyskanie zamówień cząstkowych z wykonawcami, których oferty powinny być odrzucone i miałby większe szanse pozyskania poszczególnych zamówień cząstkowych i realizacji tych zamówień.

W Specyfikacji Warunków Zamówienia dla postępowania (Rozdział V Podstawy Wykluczenia z postępowania, pkt. 1) zamawiający wskazał, że wykluczy wykonawców:

1. wobec których zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g, pkt 3-6 oraz ust. 2 ustawy, b) art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy, z wyjątkiem przypadku, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy, c) art. 109 ust. 1 pkt 4-5 i 7-10 ustawy.

W punkcie 2 przywołanego rozdziału zamawiający podkreślił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z takich wykonawców z osobna zobowiązany jest wykazać brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art.

108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g oraz pkt 2 ustawy (w zakresie katalogu przestępstw, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g ustawy), art. 108 ust. 1 pkt 3-6 i ust. 2 ustawy, art. 109 ust. 1 pkt 4-5 i 7-10 ustawy.

Natomiast zgodnie z punktem 7 przywołanego wyżej Rozdziału zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania. Okres wykluczenia wykonawcy został określony w art. 111 ustawy.

Ostateczny termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na 28 grudnia 2021 r.

Jednym z wykonawców, biorących udział w postępowaniu jest Konsorcjum Sweco, które złożyło swoją ofertę w dniu 27 grudnia 2021 r.

W dniu 18 lutego 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze ofert najkorzystniejszych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z Rozdziałem III ust. 5 oraz Rozdziałem XIX ust. 11 SWZ odstąpił od czynności badania kryteriów oceny ofert, z uwagi na fakt, że w postępowaniu liczba wykonawców, którzy nie podlegają wy-

kluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu jest mniejsza niż 20, tj. mniejsza niż maksymalna liczba wykonawców, z którymi zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową w postępowaniu. Wymienione wyżej oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze, gdyż nie podlegają odrzuceniu, spełniają warunki formalne, a wykonawcy potwierdzili, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający w Rozdziale III ust. 5 oraz w Rozdziale XIX ust. 11 SWZ przewidział, że jeżeli liczba wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału postępowania będzie mniejsza niż 20, wówczas zamawiający zaprosi do zawarcia umowy ramowej wszystkich wykonawców.

Wśród ofert wybranych przez zamawiającego była oferta Konsorcjum Sweco.

W dokumencie JEDZ Lidera Konsorcjum Sweco - spółki Sweco Polska Sp. z o.o. w części C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, Sweco Polska Sp. z o.o.: a. w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową zaznaczyła odpowiedź Tak, przy czym wskazała, że wykonawca nie powziął środków w celu samooczyszczenia. Jednocześnie w dokumencie zamieszczono odwołanie do osobnego dokumentu Załącznik do dokumentu JEDZ - do Części III. w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b)nie zataił tych informacji (....) zaznaczyła odpowiedź Nie, wyjaśniając jednocześnie że: w dniu 01.07.2021 r. zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 1430/21) przesądzający, iż Sweco Polska Sp. z o.o. (dalej jako: „Sweco”) wprowadziło w błąd zamawiającegoprzez nieprawidłowe wskazanie zakresu uprawnień personelu kluczowego. W związku z powyższym Sweco kierując się treścią przepisu art. 110 ust. 2 , wdrożył działania samooczyszczenia, których szczegółowy opis stanowi załącznik do dokumentu JEDZ (plik o nazwie Sweco Polska Karta selfcleaning).

W dokumencie zatytułowanym Załącznik do dokumentu JEDZ do Części III. Podstawy wykluczenia, pkt. C.) - w zakresie przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt. 7 wykonawca przestawił informacje dotyczące realizacji wcześniejszej umowy w przedmiocie zamówienia publicznego zawartej pomiędzy Sweco Polska Sp. z o.o. a spółką Tramwaje Śląskie S.A., stwierdzając w pierwszej kolejności:

Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. (dalej: jako „Sweco”) niniejszym przedkłada wyczerpujący opis stanu faktycznego dotyczącego realizacji zamówienia publicznego pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”. W której Zamawiający - spółka Tramwaje Śląskie S.A. odstąpiła od umowy z Wykonawca Sweco.

Sweco Polska Sp. z o.o. oświadczyła, że doszło do sytuacji, w której inny zamawiający (Tramwaje Śląskie Sp. z o.o.) odstąpiła od umowy z nią. W dalszej części wyjaśnień zostały opisane okoliczności zależne od Sweco Polska Sp. z o.o., które doprowadziły do takiej sytuacji oraz działania tego zamawiającego. Między innymi wskazano:

Zamawiający udzielił Sweco zamówienia dot. pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie ww. zdań inwestycyjnych (w szczególności zadań, nad którymi nadzór obecnie powierzono Wykonawcy LG ROAD Ł. G. - zamówienie udzielone w dniu 28 lipca br. w trybie zamówienia z wolnej ręki) na podstawie umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. (dalej: umowa 1) oraz umowy nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 r. (dalej: Umowa 2).

Sweco wykonywało umowę 1 i Umowę 2 przy współpracy=z Panem Ł. G.. Strony łączyła m.in. umowa w formie pisemnej o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 202 r. (dalej: Umowa Zlecenie), a także ustne porozumienia. Na podstawie ww. Umów, Pan Ł. G. zobowiązany był do pełnienia funkcji koordynatora nadzoru inwestorskiego dla poszczególnych części projektu objętego Umowami 1 i 2.

Pan Ł. G. mimo ciążących na nim obowiązków wynikających z umów łączących go ze Sweco, stanowiących część przedmiotu zamówienia dla zamawiającego, nie wykonywał ich należycie, co powodowało po stronie Sweco konieczność zastępowania jego osoby innymi członkami Personelu i narażało Sweco na negatywne skutki ze strony zamawiającego. Zamawiający kierował do Sweco pisma, w których wskazywał na brak np. obecności Pana Ł. G. na naradach, czy brak podpisywania przez Pana Ł. G. kluczowych dokumentów związanych z realizacją Umowy 1 i 2. Zamawiający prezentował wobec Sweco stanowisko, że ww. oko-

liczność może doprowadzić do naliczenia wobec Sweco kar umownych oraz wyciągnięcia innych konsekwencji kontraktowych, w tym w szczególności rozwiązania umów ze Sweco co ostatecznie miało miejsce, wobec złożenia przez zamawiającego w dniu 6 maja 2021 r. oświadczenia o częściowym rozwiązaniu Umów 1 i 2 ze Sweco, z powołaniem m. in. na nienależyte pełnienie funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego przez Pana Ł. G.. Zamawiający powoływał się dodatkowo na inne rzekome nieprawidłowości, które jednak Sweco kwestionowało i nadal kwestionuje jako nieuprawnione i pozbawione podstaw prawnych. Spór pomiędzy stronami zasadza się bowiem na kluczowym zakresie na tle takiej kwestii czy Sweco jako świadczący nadzór nad realizacją zadań inwestycyjnych jest zobowiązane do poprawiania błędów, braków i niedoróbek dokumentacji projektowej, którą na zlecenie zamawiającego opracowywały podmioty trzecie przed zaangażowaniem Sweco w procesy inwestycyjne. Sweco nie godziło się na poprawianie ww. dokumentacji, a zamawiający żądał podjęcia takich pozakontraktowych działań, bowiem projekt jest dofinansowany ze środków unijnych (POiŚ) zaś stwierdzenie nieprawidłowego przygotowania inwestycji (w tym ukazanie błędów i braków projektowych w zaakceptowanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej) mogłyby doprowadzić do nałożenia na zamawiającego znacznych korekt finansowych da Projektu.

Wspomnianym wyżej pismem z dnia 6 maja (nr DI/JRP-B/0795/21) Zamawiający oświadczył, że rozwiązuje z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym Umowę 1 i Umowę 2 w części. W tym miejscu wskazano, że dla Umowy 1 dotyczy t zadania nr 10, ale Umowy 2 zadań 2.5, 2.6, i 2.8.1. Zamawiający powołał się na art. 70 kc w związku z art. 746 par. 1 kc i postanowienia par. 10 ust. 1 lit. a, b e Umów podnosząc jakoby Sweco jako inżynier dopuścił się szeregu nieprawidłowości w realizacji umów skutkujących ziszczeniem się po stronie zamawiającego uprawnienia do rozwiązania przedmiotowych Umów we wskazanym przez zamawiającego zakresie.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że w dniu 6 maja 2021 r. zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. dokonał rozwiązania umowy ze Sweco Polska Sp. z o.o. z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy.

W dalszej części Sweco Polska Sp. z o.o. wyjaśniła, że powyższą decyzję zamawiającego kwestionuje, a powstały pomiędzy stronami spór doprowadził do złożenia przez Sweco Polska Sp. z o.o. oświadczenia o odstąpieniu od umowy z tym zamawiającym.

W efekcie wobec braku polubownego rozwiązania opisanego sporu pomiędzy stronami oraz brakiem zmiany sytuacji faktycznej związanej z realizacją umów, w tym w zakresie kwestii personalnych, jak również brakiem współdziałania przez zamawiającego ze Sweco przy realizacji Umów 1 i 2 oraz nieuprawnionym pozbawieniem Sweco kluczowej części wynagrodzenia przez złożenie przez zamawiającego oświadczenia z dnia 6 maja 2021 r. Sweco oświadczyło o rozwiązaniu z ważnych powodów z przyczyn leżących po stronie zamawiającego całości Umowy 1 i Umowy 2.

Sweco Polska Sp. z o.o. powołała się też na powiązane postępowanie, toczące się przez Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 2454/21).

W dniu 17 sierpnia 2021 r. Sweco wniosło odwołanie do Izby (sygn. akt KIO 2454/21), w którym zarzuciło zamawiającemu - spółce Tramwaje Śląskie S.A.:

1. niezgodne z prawem udzielenie wykonawcy LG ROAD Ł. G. zamówienia z wolnej ręki bez zachowania trybów konkurencyjnych ze względu na nieprawidłowe przyjęcie przez zamawiającego, że ziściły się przesłanki zastosowania tego trybu z art. 214 ust.

1 pkt 5

1. udzielenie wykonawcy LG ROAD Ł. G. zamówienia publicznego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Rozprawa odbyła się 5 października 2021 r., a wyrok ogłoszono w dniu 15 października 2021 r. KIO uwzględniło zarzuty odwołania, uznając, że zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i nakazało unieważnienie zawartej w dniu 28 lipca 2021 r. umowy.

Lider Konsorcjum Sweco pominął w swoich wyjaśnieniach jednak fakt, że przedmiotowy wyrok uznał za niedopuszczalne udzielenie przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki nie dlatego, że umowa z wykonawcą Sweco Polska Sp. z o.o. była nierozwiązana czy rozwiązana nieprawidłowo, lecz dlatego, że nie zostały spełnione inne przesłanki udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła istotne fakty:

To jest, że zamawiający 6 maja 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy 1 i 2 zawarte dla etapów I i II w zakresie czterech zadań 10, 2.5, 2.6 i 2.8.1. Odwołujący pismem z dnia 15 lipca 2021 r. doręczonym zamawiającemu 16 lipca 2021 r. rozwiązał ze

skutkiem natychmiastowym ww. Umowy w pozostałym zakresie, Dowód: wyrok KIO 2454/21 Wykonawca podkreślił, że ze względu na okoliczności związane z rozwiązaniem umowy, uważa, że wobec spółki, pomimo opisywanej sytuacji, nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy .

Sweco wskazał, że przedstawienie przez Sweco ww. sytuacji w JEDZ wynika z transparentności działania Sweco, ale nie uznaje on, że powinien podlegać wykluczeniu z ww. przesłanki w opisanych okolicznościach.

Zamawiający - Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. przyjął powyższe wyjaśnienia Konsorcjum Sweco.

W odniesieniu do wskazanej w dokumencie JEDZ Sweco Polska Sp. z o.o. kwestii związanej z wcześniejszym wprowadzeniem w błąd zamawiającego w innym postępowaniu, w dokumencie zatytułowanym Karta dot. self - cleaning Sweco Polska Sp. z o.o. wyjaśniła, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację usługi pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego w ramach realizacji projektu „Budowa Centrum Obsługi Odwiedzających Państwowe Muzeum Auschwitz - Birkenau w Oświęcimiu etap III i IV, na skutek odwołania wniesionego przez BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1430/21) stwierdzający, że Sweco Polska Sp. z o.o. wprowadziła w błąd zamawiającego, którym było Państwowe Muzeum Auschwitz - Birkenau w Oświęcimiu, przez nieprawidłowe wskazanie zakresu uprawnień osób mających wchodzić w skład kluczowego personelu.

Sweco Polska Sp. z o.o. przywołanym dokumentem objęła wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem w postępowaniu oraz podjęte działania zaradcze w celu unikania wystąpienia takich zdarzeń w przyszłości, załączając także dokumenty potwierdzające działania naprawcze.

Także w tym zakresie zamawiający zaakceptował samooczyszczenie Konsorcjum Sweco.

Pomimo przywołania wyżej wskazanych okoliczności i dokumentów, Sweco Polska Sp. z o.o. pominęła fakt, że w innym postępowaniu wprowadziła zamawiającego w błąd, ukrywając przed zamawiającym CPK, że doszło w stosunku do niej do rozwiązania wcześniej zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Sweco Polska Sp. z o.o. wzięła udział w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. (dalej MPWiK), w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem na realizację zadania pn.: Opracowanie koncepcji programowo- planistycznej pod nazwą Master plan dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z perspektywą do roku 2020; Numer referencyjny postępowania: 00931/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/U/2021.

W dokumencie Opis Potrzeb i Wymagań dla postępowania prowadzonego przez MPWiK, zostały wskazane fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania objęte art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 7-10 ustawy (pkt. 5.1.2.2 OPiW).

Dowód: OPiW dla postępowania W dniu 4 lutego 2022 r. MPWiK odrzucił ofertę Sweco Polska Sp. z o.o. w oparciu o art. 362 pkt 1 ustawy w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy oraz postanowieniami 5.1.2.2. i 6.1.4.6 SWZ dla tego postępowania (pismo Informacja o odrzuceniu oferty).

Formułując uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty zamawiający MPWiK wskazał, że: a. Sweco Polska Sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu złożyła dokument JEDZ, w którym na pytanie Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową zaznaczyła odpowiedź Nie, nie załączając żadnych wyjaśnień/dokumentów w tym zakresie; b. Sweco Polska Sp. z o.o. złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu w dniu 15 lipca 2021 r.;

c. wniosek Sweco Polska Sp. z o.o. został pozytywnie oceniony przez zamawiającego MPWiK i wykonawca ten został zaproszony do udziału w postępowaniu oraz do złożenia oferty; d. oferta Sweco Polska Sp. z o.o. została oceniona jako najkorzystniejsza i zamawiający MPWiK wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ; e. w odpowiedzi na wezwanie Sweco Polska Sp. z o.o. w dniu 19 stycznia 2022 r. złożyła między innymi oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ, w którym wykonawca oświadczył o aktualności informacji zawartych w JEDZ dotyczących podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 - 6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 5 i 8 10 ustawy Jednocześnie wykonawca w treści oświadczenia wskazał, że: „a w zakresie, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy , Sweco Polska sp. z o.o. przedkłada aktualny Dokument JEDZ wraz z Załącznikiem do JEDZ (do Części III. Podstawy wykluczenia, pkt C.) - w zakresie przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ”. f. treść nowego dokumentu JEDZ zawierała oświadczenie, z którego wynikało, że wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Do JEDZ Sweco Polska Sp. z o.o. dołączyła Załącznik do JEDZ (do Części III. Podstawy wykluczenia, pkt C.) zaznaczając jednocześnie, że dokument ten był przedkładany także w innych postępowaniach przetargowych. Wykonawca wskazał także, że nie przedsięwziął środków w celu samooczyszczenia. g. ponieważ złożony JEDZ zawierał w tym przedmiocie oświadczenie sprzeczne z oświadczeniem objętym dokumentem JEDZ z dnia 15 lipca 2021 r., MPWiK wezwał Sweco Polska Sp. z o.o. do wyjaśnień, a następnie wykluczył wykonawcę z postępowania i odrzucił jego ofertę.

MPWiK podkreślił, że: z pierwotnego JEDZ, złożonego przez wykonawcę dnia 15.07.2021 r. wynikało, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Natomiast w kolejnym JEDZ, złożonym przez wykonawcę z własnej inicjatywy dnia 19.01.2022 r., zawarte zostało oświadczenie, z którego wynika, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Przedmiotowe oświadczenia są zatem ze sobą sprzeczne, pomimo że zamawiający ustalił, iż w okresie pomiędzy ich złożeniem nie zmieniły się okoliczności faktyczne, które mogłyby stanowić podstawę do zmiany treści oświadczenia.

Z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów wynika bowiem, że zdarzenia, które miałyby stanowić podstawę do aktualizacji JEDZ, miały miejsce w maju 2021 r., podczas gdy pierwotna treść JEDZ została złożona przez wykonawcę dnia 15.07.2021 r. Zatem już podczas składania pierwotnego dokumentu JEDZ istniały podstawy do poinformowania zamawiającego o zaistnieniu okoliczności faktycznych, które zostały wskazane przez wykonawcę w oświadczeniu JEDZ złożonym dnia 19.01.2022 r. Wykonawca natomiast dnia 15.07.2021 r. złożył oświadczenie, że wobec niego nie wystąpiły okoliczności, które w istocie zaistniały na moment składania tego oświadczenia. Powyższa sprzeczność świadczy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Dodatkowo wskazać należy, że oświadczenie, o którym mowa powyżej, zostało złożone przez wykonawcę w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Celem składanych informacji było zatem stwierdzenie czy wykonawca powinien zostać zaproszony do udziału w postępowaniu. W przypadku uznania przez zamawiającego, że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, wykonawca nie mógłby uczestniczyć w dalszych etapach prowadzonego postępowania. Z tej perspektywy należy stwierdzić, że wprowadzenie w błąd, o którym mowa powyżej, po pierwsze - dotyczyło przedstawienia informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, po drugie - mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania. Jak wynika bowiem z dalszego przebiegu postępowania, zamawiający uznał, że oferta wykonawcy zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, co stanowiło podstawę do wezwania tego wykonawcy dnia 13.01.2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Gdyby wykonawca zawarł oświadczenie, które zostało przez niego złożone w JEDZ dnia 19.01.2022 r., już w pierwotnym dokumencie JEDZ złożonym przez tego wykonawcę dnia 15.07.2021 r., to zamawiający mógłby dojść do wniosku, że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania na wcześniejszym jego etapie. Taki wniosek mógłby z kolei doprowadzić do wyłączenia możliwości dalszego uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu i jego eliminacji z tego postępowania, a także do zmiany kolejności w rankingu ofert.

Z powyższych względów należy uznać, że wprowadzenie zamawiającego w błąd opisane w poprzedzającym akapicie, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania.

Dowód: pismo MPWiK z 4 lutego 2022 r. Informacja o odrzuceniu oferty Biorąc powyższe pod uwagę nie może być wątpliwości, że składając JEDZ wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu MPWiK, Sweco Polska Sp. z o.o. powinna wskazać na okoliczności związane z rozwiązaniem umowy zawartej uprzednio ze spółką Tramwaje Śląskie S.A., a brak tej informacji powoduje konieczność wykluczenia tego wykonawcy także z niniejszego postępowania.

Wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o. przez zaniechanie ujawnienia wobec MPWiK informacji o rozwiązaniu umowy ze spółką Tramwaje Śląskie S.A. co najmniej przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co stanowi przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy a nie można wykluczyć, że było to także działanie świadome i zamierzone.

Faktem jest, że w oparciu o dokumenty (JEDZ) nie zawierające informacji o ewentualnej podstawie wykluczenia MPWiK dopuścił Sweco Polska Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu oraz zaprosił do składania ofert, a także uznał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą.

Doszło więc niewątpliwie do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Jednocześnie późniejsze działania Sweco Polska Sp. z.o.o. wskazują wyraźnie, że wykonawca ten miał świadomość, konieczności przywołania sprawy rozwiązania umowy ze spółką Tramwaje Śląskie S.A. w ramach kolejnych postępowań przetargowych, w który uczestniczyła spółka.

I tak w niniejszym postępowaniu Sweco Polska Sp. z o.o. z własnej inicjatywy dołączyła do JEDZ wspomniany wyżej Załącznik do dokumentu JEDZ - do Części III, odnoszący się do tego właśnie zdarzenia - rozwiązania umowy ze spółką Tramwaje Śląskie S.A. Oznacza to, że co do zasady Sweco Polska Sp. z o.o. potraktowała oświadczenie o rozwiązaniu umowy z 06 maja 2021 r. jako oświadczenie, które może stanowić podstawę wykluczenia w oparciu o ww. przepis. A skoro tak, to winna była poinformować zamawiającego o fakcie złożenia przez Tramwaje Śląskie S.A. oświadczenia o rozwiązaniu umów nr 1 i 2 w ramach dokumentu JEDZ złożonego w dniu 15 lipca 2022 r. Gdyby bowiem przedmiotowe oświadczenie z 06 maja 2021 r. byłoby bezprzedmiotowe dla kwestii potencjalnych podstaw do wykluczenia Sweco Polska Sp. z o.o., to wykonawca ten w ogóle nie powinien wspominać w późniejszych wyjaśnieniach o tym oświadczeniu. W efekcie nawet w ocenie samego wykonawcy, mając na względzie późniejsze wyjaśnienia składane przez niego w kolejnych postępowaniach, oświadczenie Tramwajów Śląskich S.A. z 06 maja 2021 r. o rozwiązaniu umowy stanowiło zdarzenie wymagające poinformowania o nim kolejnych zamawiających oraz złożenia wyjaśnień. W przeciwnym wypadku wykonawca Sweco Spółka z o.o. winien pominąć to zdarzenie w składanych kolejnych wyjaśnieniach jako bezprzedmiotowe. Tak jednak się nie stało, co powoduje, że informacja o zdarzeniu z 06 maja 2021 r winna znaleźć się w wyjaśnieniach do JEDZ z 15.07.2021 r.

Odwołujący podkreślił, że okoliczności związane z odstąpieniem od umowy zawartej z Tramwajami Śląskim S.A. wskazują na zaistnienie przesłanki wykluczenia określonej w art.

109 ust. 1 pkt 7) ustawy . Nie może być wątpliwości (wynika to z wyjaśnień samego Lidera Konsorcjum Sweco), że pismem z dnia 6 maja 2021 r. zamawiający Tramwaje Warszawskie S.A. odstąpił od części umów nr 1 i 2, zawartych z Sweco Polska Sp. z o.o. ze względu na nieprawidłowości w realizacji umowy, leżące po stronie tego wykonawcy, spełniające przesłanki określone w § 10 ust. 1 lit. a, b i e umowy 1 oraz 2.

Wskazał, że powołane przez zamawiającego postanowienia umów, stanowiące podstawę prawną odstąpienia obejmowały następujące okoliczności, niewątpliwie wskazujące na nienależyte realizowanie przez wykonawcę postanowień zawartych umów:

㤠10

1. Zamawiający może odstąpić od niniejszej Umowy w całym okresie obowiązywania niniejszej Umowy ze skutkiem następującym w chwili doręczenia wykonawcy oświadczenia woli zamawiającego w przedmiocie odstąpienia w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać, w każdym czasie po uprzednim doręczeniu mu wezwania do usunięcia danego problemu z zakreśleniem terminu jego usunięcia, a w przypadku określonym pod lit. f po uprzednim uprzedzeniu, jeżeli: a) wykonawca opóźnia się z dochowaniem ustalonych Umową terminów jej realizacji lub realizacji jej poszczególnych elementów o więcej niż 14 dni kalendarzowych, b) wykonawca z własnej winy przerywa realizację Umowy i nie podejmie jej realizacji przez okres kolejnych 14 dni kalendarzowych, e) Zamawiający stwierdzi, że wykonawca świadczy usługi objęte Umową niezgodnie z jej

postanowieniami, z projektami lub przepisami technicznymi i wezwie go do zmiany sposobu ich prowadzenia, wyznaczając w tym celu odpowiedni termin, a wykonawca w terminie tym odpowiednich zmian w świadczonych usługach nie dokona, przy czym termin wyznaczony wykonawcy nie może wynosić mniej niż 14 dni,” Dowód: skan umowy nr 1 i 2 Dodał, że możliwość wykluczenia wykonawcy z powodu częściowego odstąpienia lub wypowiedzenia umowy jest powszechnie zaakceptowana w orzecznictwie KIO: i tak przykładowo:

Wyrok KIO z 18.09.2019 r., KIO 1724/19: „Pismem z dnia 18 września 2017 r. Zamawiający wyznaczył wykonawcy nieprzekraczalny termin wykonania robót. (...) Wobec nie wykonania całości umowy przez wykonawcę we wskazanym terminie Zamawiający pismem z dnia 9 października 2019 r. odstąpił od umowy w części nie wykonanej. (...)”. Ostatecznie Krajowa Izba uznała, że podstawy wykluczenia wykonawcy zostały spełnione: „Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania nie dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 91 ust. 1 ustawy . Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art.

190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy .” W podobnym duchu wypowiada się J. Jarnicka: 1.

Wprowadzenie. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania stanowi kolejną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy. Stan prawny w tym zakresie uległ zmianie w stosunku do regulacji PZP2004. Obecnie sankcją wykluczenia objęte jest nienależyte wykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. Wykluczenie może zatem nastąpić nie tylko w przypadku nienależytego wykonania zamówienia, ale również jeśli jedno ze zobowiązań składających się na to zamówienia nie było należycie zrealizowane.

Wyjaśnił, że Sweco Polska Sp. z o.o. nie zgodziła się z wykluczeniem z postępowania prowadzonego przez MPWiK i wniosła w tym zakresie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Do postępowania odwoławczego, toczącego się pod sygnaturą KIO 375/22 przystąpiła MGGP S.A. po stronie zamawiającego. Jednocześnie MPWiK złożyła odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości ze względu na jego bezzasadność. Następny termin rozprawy w sprawie został wyznaczony na 10 marca 2022 r.

Niezależnie od zakwestionowania działań zamawiającego MPWiK co do wykluczenia, w ocenie odwołującego nie mających podstaw prawnych i faktycznych, odwołujący stoi na stanowisku, że całokształt przytoczonych wyżej okoliczności powinien skutkować wykluczeniem Konsorcjum Sweco z postępowania.

Konsorcjum Sweco zataiło w niniejszym postępowaniu, że co najmniej przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i/lub wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub zataiło te informacje w ramach postępowania prowadzonego przez MPWiK. W skutek tego Konsorcjum Sweco nie przeprowadziło procedury self-claningu, która mogła uchronić tego wykonawcę od wykluczenia z postępowania.

Dodatkowo zdarzenie, które spowodowało wykluczenie Lidera Konsorcjum Sweco tj. Sweco Polska Sp. z o.o. z postępowania prowadzonego przez MPWiK nastąpiło w dniu 15 lipca 2021 r. (złożenie dokumentu JEDZ z nieprawdziwymi informacjami co do wystąpienia sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy w przedmiocie zamówienia publicznego), w związku z czym nawet gdyby przyjąć, że zdarzenie to spełniało przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, to zgodnie z art. 111 pkt 6) tej ustawy nie upłynął jeszcze roczny okres wyłączenia takiego wykonawcy z możliwości ubiegania się o zamówienia publiczne, nie mówiąc już o sankcji związanej z art. 109 ust. 1 pkt 8) czyli okresem dwuletnim.

Dodatkowo Konsorcjum Sweco przedstawiło nieprawdziwe informacje dotyczące osoby p. Ł.

K., wskazanego do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu.

Powyższe dotyczy także wykonawcy Databout Sp. z o.o., którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako jedna z ofert najkorzystniejszych. Wykonawca ten także powołał się na wiedzę i doświadczenie pana Ł. K., wskazanego i tu do funkcji Koordynatora Projektu.

Zamawiający CPK wymagał, aby osoba mająca pełnić funkcję Koordynatora Projektu: a. posiadała uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w jednej ze specjalności wskazanych w punktach 2, 5, 6, 7, 9, 13, 17 w niniejszej tabeli tj. uprawnienia branży torowej, branży mostowej, branży drogowej, branży konstrukcyjno-budowlanej, branży

sanitarnej, branży elektroenergetycznej, branży SRK, b. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu na składanie ofert pełniła funkcję koordynatora w ramach co najmniej 2 usług obejmujących m.in. opracowanie projektu budowlanego dla odcinka dwutorowej lub jednotorowej linii kolejowej o prędkości co najmniej 120159 km/h i długości co najmniej 15 km, obejmującego co najmniej dwie stacje lub posterunki odgałęźne, przy czym zakres prac projektowych obejmował co najmniej 9 z branż o których mowa w pkt. 2, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 19 Załącznika nr 9 tj. branży torowej, branży mostowej, branży drogowej, branży architektonicznej, branży sanitarnej, branży hydrotechnicznej, branży sieć trakcyjna, branży elektroenergetycznej nietrakcyjnej, branży SRK, branży telekomunikacyjnej (Załącznik nr 9 do OPZ).

Na potwierdzenie spełnienia przez p. K. wymagań zamawiającego w zakresie doświadczenia zawodowego Konsorcjum Sweco Polska oraz wykonawca Databout Sp. z o.o. wskazały między innymi na jego udział w realizacji projektu pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin Lublin w km 107,283 - 175,850.

Odwołujący wyjaśnił, że powyższy projekt był realizowany przez MGGP S.A. (Lidera Konsorcjum MGGP), na podstawie umowy nr 90/114/0011/13/Z/I z dnia 26 lipca 2013 r., zawartej z PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., stąd odwołujący posiada pełną wiedzę dotyczącą kadry zaangażowanej w realizację tego projektu. Odwołujący nie ma żadnych wątpliwości, że funkcję Koordynatora Projektu pełnił p. M. S., natomiast p. Ł. K. pełnił jedynie funkcję Kierownika Projektu, przy czym funkcja ta nie była funkcją wymaganą przez PKP PLK S.A., a jedynie została ustanowiona z przyczyn organizacyjnych, przez MGGP S.A.

Odwołujący podkreślił, że ze względu na wymagania postępowania przetargowego, w wyniku którego została zawarta umowa nr 90/114/0011/13/Z/I, pan Ł. K. nie mógł pełnić funkcji Koordynatora Projektu dla tego zadania. PKP PLK S.A. wymagała bowiem, aby osoba Koordynatora Projektu dla wskazanej wyżej inwestycji: a. posiadała uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności kolejowej bez ograniczeń; b. posiadała doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich 5 lat wykonał co najmniej dwa opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej dla budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy), które obejmowały swym zakresem łącznie co najmniej szlak i 2 stacje kolejowe położone na zelektryfikowanej linii kolejowej.

Dowód: SIWZ dla postępowania nr referencyjny IRZUd-2130-007-05/12 Pan Ł. K. w 2013 roku nie posiadał odpowiedniego doświadczenia, ale co ważniejsze nie spełniał przede wszystkim warunku dotyczącego uprawnień zawodowych. Zarówno wówczas jak i w chwili obecnej (co wynika z treści załącznika nr 9A pkt. 1 ppkt 2) ofert obydwóch wykonawców) pan K. posiada uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (numer uprawnień MAP/IE/0460/12), uzyskane 26 czerwca 2012 r.

Nie mógł więc pełnić funkcji Koordynatora Projektu w ramach realizacji przez MGGP S.A. umowy nr 90/114/0011/13/Z/I, której przedmiotem było Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin Lublin w km 107,283 - 175,850, na realizację której to inwestycji powołują się zarówno Konsorcjum Sweco jak i wykonawca Databout, gdyż nie posiadał uprawnień budowlanych do projektowania w specjalności kolejowej bez ograniczeń.

Wskazał, że biorąc także pod uwagę, że pan Ł. K. uzyskał uprawnienia w czerwcu 2012 r. to wydaje się co najmniej wątpliwe aby mógł do chwili złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu, co nastąpiło w grudniu 2013 r., uzyskać odpowiednie doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym W związku z powyższym Konsorcjum Sweco jak i wykonawca Databout, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamawiającego lub nawet wykonawcy ci, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub którzy zataił te informacje. W związku z powyższym wykonawcy ci powinni podlegać wykluczeniu z postępowania, a ich oferty powinny zostać odrzucone.

W zakresie osoby Koordynatora Projektu ani Konsorcjum Sweco ani wykonawca Databout nie skorzystali z instytucji samooczyszczenia.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę dokumentu lub oświadczenia o nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny i nie podlega uzupełnieniu w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy . Powyższe potwierdza między innymi niedawny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 września 2021 r. sygn. akt KIO 2720/21, w którym Izba stwierdziła, że instytucja uzupełnienia dokumentu nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Taka praktyka jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców .

W dniu 1 marca 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 3 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta przystępującego została uznana za jedną z najkorzystniejszych ofert, co oznacza że z przystępującym zostanie podpisana umowa ramowa. Zamówienia cząstkowe będą udzielane dopiero po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym pozyskanie konkretnego zamówienia (zamówienia cząstkowego) będzie następowało w kolejnych postępowaniach prowadzonych włącznie z udziałem wykonawców z którymi zostaną zawarte umowy ramowe.Zarzuty odwołującego są w ocenie przystępującego bezpodstawne, bowiem przystępujący nie wprowadziłzamawiającego w błąd oraz nie podał jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. Przystępujący spełniawarunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu zatemwszystkie czynności zamawiającego były prawidłowe.Szczegółowe uzasadnienie zostanie przedstawione przez przystępującego w trakcie rozprawy przedKrajową Izbą Odwoławczą.W związku z powyższym, wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego.

Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom.

W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum Sweco - Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Lider Konsorcjum) z siedzibą w Poznaniu, ul.

Franklina Roosevelta 22 i TECNICA Y PROYECTOS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie Calle Gomera 9 San Sebastian de los Reyes. Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego, bowiem oferta Sweco została wybrana do zawarcia umowy ramowej, co w konsekwencji umożliwia przystępującemu pozyskanie zamówienia wykonawczego. Przystępujący ma interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. Uwzględnienie bowiem przedmiotowego odwołania spowoduje uszczerbek interesu przystępującego, przez realne obniżenie szans uzyskania zamówień wykonawczych w ramach zawartej umowy ramowej odpowiednio z 9,09% (takie są matematyczne szanse, jeśli w umowie ramowej będzie uczestniczyć 11-tu wykonawców) do 8,33% (matematyczne szanse gdy w umowie ramowej będzie uczestniczyć 12-tu wykonawców). W konsekwencji, w przypadku uwzględnienia odwołania wniesionego przez odwołującego, tożsamemu procentowemu obniżeniu ulegną szanse przystępującego wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez członka zarządu lidera z dnia 18 stycznia 2022 r. i przez pełnomocnika partnera działającego na podstawie ciągu pełnomocnictw z dnia 28 stycznia 2013 i 12 września 2008 r. z tymże ostatnie pełnomocnictwo zostało udzielone przez delegowanego członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom.

W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Tadeusza Kościuszki 68, Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Tuwima 28 i FONON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 7/9/11 wnosząc o uwzględnienie odwołania i obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.

Przystępujący wskazał, żeposiada interes w uzyskaniurozstrzygnięcia na korzyść odwołującego wykonawcy, ponieważ w wyniku rozstrzygnięcia zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 lutego 2022 roku zarówno oferta przystępującego jak i wykonawców tj.: Konsorcjum Sweco Polska Sp. z o.o. (Lider) - Tecnica yProyectos SA (Partner) oraz DataboutSp. z o.o. zostały wybrane jako jedne z wielunajkorzystniejszych. Uwzględnienie zarzutów i żądań odwołującego spowodowałoby z kolei, że ww.wykonawcy powinni zostać

wykluczeni z przedmiotowego postępowania a ich oferty odrzucone, comiałoby pozytywny wpływ na sytuację przystępującego albowiem jego szanse na uzyskaniezamówień wykonawczych w ramach niniejszego zamówienia na zawarcie umowy ramowej wzrosłybyprzez zmniejszenie ilości potencjalnych wykonawców zaproszonych do składania ofert na zawarcieumów wykonawczych.W świetle powyższego należy przyjąć, iż w niniejszej sprawie w przypadku wygrania sprawy przez odwołującego, wymiernym pożytkiem dla przystępującego wykonawcy będzie zwiększeniekonkurencyjności dalszych ofert przystępującego złożonych w ramach postępowań wykonawczychna podstawie przedmiotowego postępowania o udzielenie umowy ramowej, albowiemkonkurować będzie ze sobą mniejsza liczba wykonawców i co istotne konkurencja ta odbywać siębędzie w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w sposóbprawidłowy, zgody z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych.Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. Zgłoszenie zostało wniesione przez wiceprezesa zarządu lidera, działającego w imieniu lidera i pozostałych członków, na podstawie udzielonych przez nich pełnomocnictw z dnia 6 grudnia 2021 r. sporządzonych zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS i na podstawie uchwały Rady Nadzorczej lidera.

W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: 1) SSF INGENIEURE AG - Lider Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Monachium, DomagkstraBe 12, Saitec Spółka akcyjna - Partner Konsorcjum z siedzibą w Hiszpanii, LEIOA (BIZKAIA), PARQUE EMPRESARIAL IBARRABARRI,EDIFICIO A-2, Schuessler Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 96,SchuBler-Plan Ingenieurgesellschaft GmbH - Partner Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Frankfurt amMain, LindleystraBe 11 i Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Nadwiślańska 55 wnosząc o uwzględnienie odwołania. Interes prawny przystępującego do postępowania odwoławczego po stronieodwołującego polega na tym, iż w przypadku uwzględnienia odwołania i wykluczenia wykonawców SWECO i Databout krąg wykonawców dopuszczonych do wykonania umowy ramowej będzie węższy, co zwiększy szanse przystępującego na otrzymywanie zleceń na wykonywanie dokumentacji projektowej w ramachzamówienia publicznego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez członka zarządu lidera konsorcjum z dnia 2 grudnia 2022 r. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom.

W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Egis Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 39A, EgisRailSpólka Akcyjna z siedzibą we Francji w Lyonie, 168 et 170 avenue Thiers, oraz Jaf- Geotechnika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzcinicy, ul. Krótka 5 wnosząc o uwzględnienie odwołania. Przystępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania odwoławczego na korzyść odwołującego. W dniu 18 lutego 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w postępowaniu, za które uznał oferty złożone przez 11 wykonawców, w tym ofertę odwołującego, przystępującego, ale także ofertę następujących wykonawców: konsorcjum firm: Sweco Polska sp. z o.o. oraz Tecnica y Proyectos S.A. (dalej jako „Konsorcjum Sweco”) oraz wykonawcy: Databout sp. z o.o. (dalej jako „Databout)”. Przystępujący podziela zarzuty odwołującego względem wykonawców: Konsorcjum Sweco i Databout, uznając odwołanie za zasadne. Oferty tych wykonawców powinny zostać odrzucone przez zamawiającego. Fakt, że zamawiający zaniechał dokonania tej czynności godzi w interes przystępującego. Taka sytuacja umożliwia bowiem wyżej wymienionym wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówień cząstkowych.

To z kolei może uniemożliwić przystępującemu pozyskanie i realizację takich zamówień, co powodować będzie szkodę co najmniej w postaci zysku, jaki przystępujący mógłby osiągnąć w związku z realizacją kolejnychzamówień cząstkowych. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 marca 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu lidera, zgodnie z odpisem z KRS. Lider działał na podstawie pełnomocnictw z dnia 22 listopada 2021 r. i 6 grudnia 2021 r. udzielonych zgodnie z zasadami reprezentacji partnerów.

W dniu 9 marca 2022 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że za pośrednictwem SmartPZP przekazał stronom postępowania odwoławczego informację o uwzględnieniu odwołania, która stanowi również załącznik do odpowiedzi. Zamawiający wskazał, że odwołujący w swoim odwołaniu przedstawia fakty, z których wynika, że zarówno wykonawca Databout sp. z o.o. (dalej „Databout”), jak i Konsorcjum: SWECO Polska sp. z o.o. - TECNI-

CA Y PROYECTOS S.A. (dalej „SWECO”) w swoich ofertach przedstawili na stanowisko Koordynatora Projektu pana Ł. K. i jednocześnie obaj wykonawcy wskazali nieprawdziwe informacje w zakresie posiadania przez zaproponowaną osobę doświadczenia spełniającego wymagania opisane w dokumentacji postępowania. Pan Ł. K. na wskazanej inwestycji pn.

„Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin - Lublin w km 107,283 - 175,850” nie pełnił funkcji Koordynatora Projektu (tak jak to podano w załączniku nr 9A do oferty). Funkcję Koordynatora Projektu pełniła zupełnie inna osoba.

Odwołujący wskazał, że był wykonawcą wskazanej inwestycji i na potrzeby organizacyjne przy jej realizacji ustanowiono funkcję Kierownika Projektu, którą pełnił pan Ł. K.. Ponadto odwołujący argumentował, że pan Ł. K. nie mógł pełnić funkcji Koordynatora Projektu na powyższym zadaniu, ponieważ nie spełniał warunków dotyczących doświadczenia, jak również nie posiadał wymaganych uprawnień zawodowych, opisanych przez zamawiającego organizującego powyższe postępowanie tj. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Na potwierdzenie powyższego odwołujący dołączył do odwołania dowody w tej sprawie w postaci SIWZ opisującej stawiane wymagania względem osoby na stanowisko Koordynatora Projektu.

Bazując na informacjach zawartych w odwołaniu, zamawiający stwierdził, że wykonawcy Databout i SWECO przedstawiając nieprawdziwe informacje w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu wprowadzili zamawiającego w błąd, co w konsekwencji miało wpływ na jego decyzję w zakresie wyboru ich ofert jako najkorzystniejszych.

Dodatkowo wykonawca SWECO zataił fakt, że na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy został 4 lutego br. wykluczony z postępowania prowadzonego przez innego zamawiającego tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. (dalej „MPWiK”) Odwołujący MGGP w swoim odwołaniu wystarczająco opisał sytuację związaną z tym faktem. Jednocześnie zamawiający poinformował, że SWECO składając 7 lutego 2022 r. na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy oświadczenie o aktualności Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ”) potwierdził, że oświadczenie JEDZ złożone wraz z ofertą 28 grudnia 2021 r. w zakresie m.in. art. 109 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy jest aktualne, tym samym w sposób świadomy wprowadził zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. W załączeniu jako dowód oświadczenie o aktualności JEDZ wykonawcy SWECO Polska sp. z o.o. złożone i podpisane w dniu 7 lutego 2022 r. przez osobę upoważnioną. Wykonawca SWECO również w terminie późniejszym nie poinformował zamawiającego o sytuacji wynikłej w postępowaniu prowadzonym przez MPWiK.

Zgodnie z brzmieniem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Podobnie, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W obu wyżej wskazanych przepisach, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca musi wprowadzić w błąd zamawiającego i towprowadzenie w błąd musi dodatkowo skutkować podjęciem przez zamawiającego decyzji, która miała istotny wpływ na wynik postępowania. W zaistniałym stanie faktycznym będącym podstawą niniejszego odwołania, zamawiający opierając się na dokumentach przedłożonych przez Databout i SWECO, uznał, że spełniają oni warunki udziału w postępowaniu i dokonał wyboru ich ofert jako najkorzystniejszych. Okoliczności przedstawione przez odwołującego w odwołaniu nie mogły być jednak wcześniej znane zamawiającemu.

Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności opierając się na informacjach zawartych w odwołaniu, zamawiający wskazał, że w jego ocenie zasadnym jest odrzucenie oferty Databout i SWECO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Odrzucenie ofert SWECO i Databout w zakresie sytuacji związanej z osobą wskazaną na funkcję Koordynatora Projektu nastąpi w związku z wystąpieniem przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Natomiast w zakresie sytuacji związanej z tokiem postępowania prowadzonego przez MPWiK, odrzucenie oferty SWECO nastąpi w związku z wystąpieniem przesłanki

wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał bowiem, że nie jest możliwe jednoczesne wypełnienie dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy w zakresie jednego działania. Celowe działanie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, na które głównie wskazuje odwołujący, jest winą umyślną wykonawcy, podczas gdy lekkomyślność i niedbalstwo stanowi przejaw winy nieumyślnej. Działanie wykonawcy nie może, poza tym jednocześnie spełniać znamion lekkomyślności i niedbalstwa, jak wskazuje odwołujący, gdyż z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć, natomiast lekkomyślność występuje, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Zamawiający uznał, że w zaistniałej sytuacji ma miejsce wina umyślna w działaniu SWECO polegająca na zatajeniu informacji powstałych w toku postępowania prowadzonego przez MPWiK, natomiast w zakresie wskazania osoby pana Ł. K. przez SWECO i Databout w swoich ofertach, działanie to kwalifikujemy jako znamię lekkomyślności i niedbalstwa.

W pisemnym stanowisku z dnia 14 marca 2022 r. przystępujący Konsorcjum Europrojekt podtrzymał w całości swoje stanowisko w sprawie i wniósł o uwzględnienie odwołania Konsorcjum MGGP S.A. - Voessing Polska Sp. z o.o.

Przystępujący poparł oświadczenie zamawiającego z dnia 09.03.2022 r. nr sprawy:

33/21/MO/PZP/273 o uwzględnieniu odwołania w całości oraz popiera i przyjmuje jako własne uzasadnienie odwołania Konsorcjum MGGP S.A. - Voessing Polska Sp. z o.o. oraz uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie zamawiającego z dnia 09.03.2022 r.

W ocenie przystępującego uzasadnienie oraz dowody zamieszczone w odwołaniu w sposób jednoznaczny potwierdzają, iż oferty Konsorcjum Sweco i oferta Databout sp. z o.o. powinny zostać odrzucone a wykonawcy ci wykluczeni z postepowania. W związku z faktem, iż wykonawcom tym przysługuje w dalszym ciągu uprawnienie do złożenia sprzeciwu do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i dalsze kontynuowanie postępowania odwoławczego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą Przystępujący, popierając treść odwołania i treść odpowiedzi na odwołanie udzielonej przez zamawiającego, wniósł o uwzględnienie odwołania i wykluczenie Konsorcjum Sweco oraz Databout sp. z o.o. z postępowania oraz odrzucenie ofert tych wykonawców.

W ocenie przystępującego Konsorcjum SWECO wprowadziło zamawiającego w błąd, co do podstaw wykluczenia z postępowania i wypełniła formularz JEDZ nie ujawniając wszystkich przedmiotowo istotnych informacji w tym zakresie, a jednocześnie świadomie lub w wyniku rażącego niedbalstwa nie poinformowała o okolicznościach stanowiących podstawę wykluczenia Konsorcjum SWECO z postępowania.

Okolicznością, o której nie poinformował Konsorcjum SWECO w JEDZ, a która to okoliczność ma bezpośredni wpływ na ocenę, czy ten wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, był udział Sweco Polska Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. (dalej MPWiK), w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem na realizację zadania pn.: Opracowanie koncepcji programowo- planistycznej pod nazwą Master plan dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z perspektywą do roku 2020; Numer referencyjny postępowania: 00931/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/U/2021.

Z okoliczności tej sprawy wynika jednoznacznie, iż w powyższym postępowaniu Sweco Polska sp. z o.o., złożyła MPWiK ofertę w dniu 15.07.2021 r., ale nie poinformowała zamawiającego w JEDZ o fakcie rozwiązania ze skutkiem natychmiastowym w dniu 06.05.2021 r. umowy na wykonanie zamówienia publicznego przez innego zamawiającego - Tramwaje Śląskie S.A. Z uzasadnienia decyzji MPWiK o wykluczeniu Sweco Polska sp. z o.o. z postępowania wynika jednoznacznie, iż wykonawca ten wiedział lub mógł wiedzieć, przy zastosowaniu elementarnych zasad należytej staranności, że w dniu składania oferty obowiązany był poinformować o rozwiązaniu umowy przez Tramwaje Śląskie S.A., i mógł już w tym terminie złożyć ewentualne wyjaśnienia w procedurze self - cleaning. Zdaniem przystępującego ta okoliczność jest obiektywna, widoczna na pierwszy rzut oka i nie wymaga pogłębionej analizy.

W niniejszym postępowaniu organizowanym przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. ostateczny termin składania ofert upływał 28.12.2021 r. Konsorcjum SWECO złożyło swoją ofertę w dniu 27.12.2021 r. Zatem w dniu składania oferty Konsorcjum SWECO miało pełną wiedzę lub przy zachowaniu elementarnych zasad należytej staranności powinno wiedzieć, iż w postępowaniu organizowanym przez MPWiK złożone zostały nieprawdziwe informacje.

O literaturze przedmiotu przyjmuje się, iż decydującym momentem dla oceny czy wykonawca złożył nieprawdziwe informacje jest chwila złożenia tych informacji lub ich zatajenia, a nie

moment odkrycia tej okoliczności przez zamawiającego i podjęcia ewentualnej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Tak m.in. Grabarczyk Magdalena, Podstawy wykluczenia nierzetelnego wykonawcy w nowym Prawie zamówień publicznych z perspektywy orzecznictwa, Opublikowano: Zam.Pub.Dor. 2021/7/28-39:

Jak wynika z wykładni gramatycznej art. 109 ust. 2 pkt 8 i 10 p.z.p. istotne jest tu działanie wykonawcy, który składając oświadczenia lub dokumenty wprowadza w błąd zamawiającego, przy czym pierwszy z powołanych przepisów rozszerza tę przesłankę o zatajenie informacji albo brak możliwości przedstawienia wymaganych dokumentów. W grę wchodzi tu zatem również zaniechanie wykonawcy polegające na braku wskazania informacji doniosłych dla możliwości uzyskania zamówienia, jak niemożność przedstawienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów.

Dla ustalenia długości okresu wykluczenia istotne jest zatem precyzyjne ustalenie zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia oraz umieszczenie go w czasie. W przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 [p.z.p.] zdarzeniem tym jest co do zasady złożenie zamawiającemu oświadczenia wprowadzającego go w błąd.

Jednak w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 7 [p.z.p.] ustalenie zdarzenia jest już utrudnione.

Można przyjąć, że w przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy zdarzeniem tym może być albo złożenie oświadczenia przez zamawiającego, albo upływ terminu wypowiedzenia lub odstąpienia.

W niniejszym postępowaniu Konsorcjum SWECO zostało wybrane jako wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu. Skutek taki spowodowany został poprzez zatajenie lub niepoinformowanie zamawiającego o istotnych okolicznościach wpływających na ocenę podstaw do wykluczenia z postępowania. Zauważyć należy, iż Krajowa izba Odwoławcza jednoznacznie oceniła, jeszcze na tle poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, iż wprowadzenie zamawiającego w błąd, które miało istotny wpływ na wynik postępowania jest bezwzględną przesłanką wykluczającą wykonawcę.

W poprzednim stanie prawnym właściwą regulacją był art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp. W wyroku KIO z dnia 19 maja 2021 r. KIO 879/21 stwierdzono, iż: „Zarówno w przypadku dawnego art.

24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. jak i obecnie obowiązującego art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych, czyli wprowadzających w błąd informacji przejawia się w tym, że gdyby wykonawca przedstawił prawdziwe lub pełne informacje, zamawiający podjąłby inną decyzję w prowadzonym postępowaniu, gdyż nie zostałby wprowadzony w błąd. Przy czym należy zaznaczyć, że decyzje odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia, zakwalifikowania do udziału w postępowaniu zamawiający podejmuje na podstawie oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę. W tym sensie na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji czy brak podstaw do wykluczenia. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ustalania tzw. prawdy materialnej tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki, kryteria kwalifikacji lub nie podlega wykluczeniu. Skoro według art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez wykonawcę w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów.”

Podobnie KIO w wyroku z dnia 19 kwietnia 2021 r. KIO 656/21:

W ocenie przystępującego Konsorcjum SWECO nie tylko nie poinformował zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. o istotnych okolicznościach wpływających na ocenę podstaw do wykluczenia z postępowania, ale schemat działania wydaje się podobny jak w przypadku postępowania przetargowego organizowanego przez MPWiK.

W zakresie zarzutów do oferty Databout sp. z o.o. przystępujący w pełni popiera wszystkie zarzuty odwołującego, gdyż odwołujący posiada wiedzę wewnętrzną na temat uprawnień i zakresu obowiązków kontraktowych wykonywanych przez Pana Ł. K. w ramach projektu pn.:

Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin - Lublin w km 107,283 - 175,850.

W dniu 14 marca 2022 r. wykonawca Databout wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.

Wniósł o:

1. oddalenie zarzutów podnoszonych w odwołaniu MGGP S.A. w stosunku do wykonawcy Databout;
2. przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do pisma oraz przedstawianych narozprawie;
3. zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Databout Sp. z o. o. , w tym kosztów zastępstwa.

Przystępujący Databout podniósł, że w tym postępowaniu zamawiający wymagał aby osoba wskazana na stanowisko Koordynatoraprojektu:

1. Posiadała uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w jednej ze specjalnościwskazanych w lp. 2, 5, 6, 7, 9, 13, 17 Załącznika nr 9 do OPZ
2. W ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu na składanie ofert pełniła funkcję koordynatora wramach co najmniej 2 usług obejmujących m.in. opracowanie projektu budowlanego dla odcinkadwutorowej lub jednotorowej linii kolejowej o prędkości co najmniej 120-159 km/h i długości conajmniej 15 km, obejmującego co najmniej dwie stacje lub posterunki odgałęźne, przy czym zakresprac projektowych obejmował co najmniej 9 z branż, o których mowa w pkt. 2, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13,16, 17, 19 Załącznika nr 9 do OPZ.

Databout na stanowisko Koordynatora projektu wskazał Pana Ł. K. oraz projekty wktórych brał udział w tym m.in. umowę na „Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałówprzetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn. : Modernizacja linii kolejowej nr 7 WarszawaWschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - prace przygotowawcze (dokumentacjaprojektowa i materiały przetargowe) - odcinek Dęblin - Lublin w km 107,283 175,850” - realizowanąna rzecz PKP PLK.

Odwołujący zakwestionował udział Pana K. w ww. projekcie wskazując, że jest to informacjanieprawdziwa w zakresie posiadania przez zaproponowaną osobę doświadczenia spełniającegowymagania opisane w dokumentacji postępowania, co powinno skutkować odrzuceniem ofertywykonawcy na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.