Wyrok KIO 2720/21 z 29 września 2021

Zamawiający: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi pn.: „Zawarcie umowy ramowej dotyczącej opracowania Studiów Techniczno — Ekonomiczno - Środowiskowch (STEŚ) dla inwestycji kolejowych związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego”. - Część I Postępowania Podstawowa, Część II Postępowania — Specjalistyczna.

W ramach każdej z Części Zamawiający przewiduje zawarcie odrębnej umowy ramowej z wybranymi wykonawcami.

Postępowanie prowadzone jest jako sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie zamieszczono w DzUrzUnii Europejskiej 2021/S 098-259584:

Odwołujący: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o.; BBF sp. z o.o. oraz Arcadis sp. z o.o. 53-111 Wrocław ul. Ślężna 104 wniósł odwołanie wobec dokonanej przez zamawiającego czynności oceny ofert dokonanej w ramach Części I Postępowania —(dalej jako „Część I”) oraz Części II Postępowania (dalej jako „Część II”), w tym: w zakresie Części I:

1 . 1-. wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

Sweco Polska sp. z o.o. oraz TECNICA Y PROYECTOS S.A., dalej jako: „Konsorcjum Sweco”, jako 21; 1.2. oceny ofert i zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sweco na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp mimo, że wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania przez niego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobą na stanowisku Koordynatora Grupy Roboczej Analizy Środowiskowe z wymaganym doświadczeniem; 1.3. oceny ofert i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Sweco na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 2 b Pzp mimo, że wykonawca nie spełniał warunku udziału w zakresie dysponowania osobą na stanowisku Koordynatora Grupy Roboczej Analizy Środowiskowe z wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem; w zakresie Części II:

1. 4. wyboru oferty złożonej przez DATABOUT sp. z o.o., dalej: „Databout” jako jednej z najkorzystniejszych ofert wykonawców, z którymi zostanie podpisana umowa ramowa; 1.5. oceny ofert i zaniechania wykluczenia Databout na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp mimo, że wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie kryteriów oceny ofert co do dysponowania dodatkowym doświadczeniem, tj. osobą na stanowisku Eksperta ds. modelowania ruchu towarowego z wymaganym doświadczeniem w opracowywaniu Dokumentacji Wykonawczej, które to informacje miały istotny wpływ na decyzję Zamawiającego co do wyniku Postępowania tj. wyboru najkorzystniejszych ofert wykonawców, z którymi zostanie podpisana umowa ramowa;
2. zaskarżonym czynnościom zarzuca naruszenie: w zakresie Części I: 2.1. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sweco, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając nieprawdziwe informacje co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu, co miało istotny wpływ na podjętą przez Zamawiającego decyzję co do wyboru najkorzystniejszych ofert wykonawców, z którymi zostanie podpisana umowa ramowa oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sweco, jako oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu; 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 128 ust. I Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sweco i dokonanie wyboru oferty jako jednej z najkorzystniejszych ofert wykonawców, z którymi zostanie podpisana umowa ramowa, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu oraz dokonanie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu ze strony Konsorcjum Sweco z uwzględnieniem wykazu osób skierowanych przez wykonawców do realizacji zamówienia, uzupełnionego z naruszeniem ww. przepisu ustawy nPzp, w zakresie Części II: 2.3. art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Databout, w sytuacji, gdy wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie kryteriów oceny ofert w Postępowaniu w zakresie dysponowania dodatkowym doświadczeniem tj. osobą na stanowisku Eksperta ds. modelowania ruchu towarowego z wymaganym doświadczeniem w Dokumentacji Wykonawczej, zgodnie z definicją zawartą, w SWZ, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego co do najkorzystniejszych ofert wykonawców, z którymi zostanie podpisana umowa ramowa oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Databout, jako oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu;
3. z uwagi na powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: w zakresie Części I:
4. 1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszych ofert wykonawców, z którym zostanie podpisana umowa ramowa; 3.2. wykluczenia Konsorcjum Sweco na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 i odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt a ze względu na podanie przez wykonawcę nieprawdziwych, wprowadzających w błąd Zamawiającego informacji co spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu; 3.3. ewentualnie wobec pkt 3.2 odrzucenia oferty Konsorcjum Sweco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b Pzp ze względu na to, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu; w zakresie Części II:
5. 4. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszych ofert wykonawców, z którym zostanie podpisana umowa ramowa; 3.5. wykluczenia z Postępowania Databout, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. I pkt a Pzp w sytuacji, gdy wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie kryteriów oceny ofert w Postępowaniu w zakresie dysponowania dodatkowym doświadczeniem, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu;

Zamawiający powiadomił o wyborze wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa, w tym o uznaniu jako jednej z najkorzystniejszych ofert w ramach Części I oferty Konsorcjum Sweco i oferty Databout w ramach Części,ll.

Oferta Odwołującego została wybrana jako jedna z najkorzystniejszych w ramach obu części.

Zgodnie R. III pkt 5 ppkt 2 SWZ, Zamawiający miał zaprosić do zawarcia umowy ramowej wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału oraz uzyskają najwyższą ocenę punktów w ramach kryteriów oceny ofert, z zastrzeżeniem pkt 3, który

pozwalał na odstąpienie od badania kryteriów oceny ofert z uwagi na liczbę wykonawców, którzy spełniają warunki udziału.

W toku Postępowania wystąpiły przesłanki zarówno do wkluczenia lub odrzucenia oferty Konsorcjum Sweco, jak i wykluczenia oferty Databout. W tej sytuacji doszłoby do zmniejszenia liczby wykonawców, z którymi zostanie podpisana umowa ramowa dla Części I z pięciu do czterech i Części II z trzech do dwóch. Utrzymanie w mocy czynności wyboru ofert Konsorcjum Sweco i Databout może spowodować poniesienie ze strony Odwołującego szkody przez mniejsze szanse na pozyskanie zamówienia wykonawczego.

Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia w R. V pkt 1 ppkt 1c SWZ przewidując, że wykluczy wykonawców, wobec których takie podstawy zaistnieją. Konsorcjum Sweco przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej (dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym), co uzasadnia zastosowanie powyższych podstaw wykluczenia i w rezultacie odrzucenie oferty. Wg R. VI pkt 4 SWZ wykonawca powinien wykazać, że osoby, które zostaną skierowane przez wykonawcę do realizacji każdej Części zamówienia, legitymują się kwalifikacjami zawodowymi o doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone, w tym Koordynatorem Grupy Roboczej Analizy Środowiskowe. Osoba wskazana przez Zamawiającego miała spełniać wymagania opisane dla Części I lub dla Części II.

Zamawiający wymagał, by osoba posiadała kwalifikacje (doświadczenie): „W okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w co najmniej 6 projektach, z czego: był autorem/współautorem co najmniej 3 raportów o oddziaływaniu na środowisko dla inwestycji liniowych takich jak: linie kolejowe lub drogi krajowe o długości nie mniejszej niż 15 km, oraz - pełnił funkcję koordynatora/kierującego zespołem środowiskowym w co najmniej 3 projektach infrastrukturalnych takich jak: linie kolejowe, drogi krajowe, magistralne sieci przesyłowe paliw i energii o długości nie mniejszej niż 15 km”. Przy czym zgodnie z Uwagami w SWZ „przez sformułowanie „zrealizował”, „wykonał” i „brał udział” Zamawiający rozumie udział danej osoby w opracowaniu dokumentacji przez okres co najmniej 12 m-cy, a jeżeli okres opracowania dokumentacji był krótszy, to przez cały okres opracowania dokumentacji, przy czym w takim wypadku, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą wyraźne oświadczenie, że okres opracowania dokumentacji był krótszy niż 12 miesięcy” (R. VI pkt 4 ppkt 6 Uwag Zamawiającego w SWZ). W celu po potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu wraz z ofertą wykonawca przedkładał wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji Zamówienia, wymienionych w R. VI ust. 4, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami — zgodnie ze wzorem stanowiącym odpowiednio Zał. nr 9a do SWZ w zakresie Części I lub Zał 9b w zakresie Części II (dalej „Wykaz osób”). W Wykazie osób skierowanych przez Konsorcjum Sweco poz. 2.1 stanowiącym załącznik do oferty, wykonawca wskazał jako Koordynatora Grupy Roboczej Analizy Środowiskowe panią K. K., która była: 1) współautorem wykonanego w okresie od 10-2013 do 07-2014 raportu oddziaływania na środowisko dla inwestycji liniowej o długości ok. 20 km w ramach zadania: Rozbudowa i przebudowa drogi krajowej Nr 4 (E-40) Jędrzychowice - Korczowa na odcinkach: Głuchów Przeworsk, km 619+675,07 — 631+883, Przeworsk - Jarosław, km 638+158,00 645+176,54, Jarosław Radymno, km 655+416,50 659+683,00; 2) współautorem wykonanego w okresie od 10-2013 do 09-2014 raportu oddziaływania na środowisko dla inwestycji liniowej o długości ok. 64 w ramach zadania: Budowa drogi ekspresowej NR S52 Bielsko - Biała - Kęty - Andrychów Wadowice - Kalwaria — Głogoczów (tzw. Beskidzka Droga Integracyjna - BDI) od km 0+555 „Roboczy” do km 64+522; 3) współautorem wykonanego w okresie od 09-2019 do 11-2019 raportu oddziaływania na środowisko dla inwestycji liniowej o długości ok. 67 km w ramach zadania: Budowa nowej linii kolejowej Podłęże — Szczyrzyc — Tymbark/Mszana Dolna w ramach Projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże — Szczyrzyc — Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka — Nowy Sącz — Etap I: prace przygotowawcze”; 4) kierującym zespołem środowiskowym w okresie 11-2017 do 042019 w projekcie infrastrukturalnym o długości ok. 18 km w tramach projektu: Budowa obwodnicy Opatowa w ciągu drogi S74 i DK9; 5) koordynatorem w okresie od 3-2019 do 112019 w projekcie infrastrukturalnym linii kolejowej o długości ok. 100 w ramach projektu Modernizacja linii kolejowej 201 na odcinku Maksymilianowo — Kościerzyna w ramach projektu: Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz — Trójmiasto; 6) kierującym zespołem środowiskowym w okresie 7-2019 do 10-2019 w projekcie infrastrukturalnym linii kolejowej o długości ok. 76 w ramach projektu: Modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka — Nowy Sącz, w ramach Projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże — Szczyrzyc — Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka — Nowy Sącz — Etap I: prace przygotowawcze”.

Dnia 30.07.2021 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp wezwał Konsorcjum Sweco do uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych z ofertą, w tym wezwał wykonawcę do wyjaśnienia, jaki był Całkowity okres opracowywania dokumentacji i

czy pani K. K. uczestniczyła przy ich opracowywaniu przez cały okres opracowywania dokumentacji. Jednocześnie wskazał, że jeżeli w Wykazie ww dokumentacje nie potwierdzają spełnienia warunku udziału, o którym mowa w SWZ, Zamawiający wzywa do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie opisu doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Koordynatora Grupy Roboczej /.../ o inne dokumentacje, na potwierdzenie posiadania przez ww. osobę wymaganego doświadczenia. W odpowiedzi Konsorcjum Sweco wyjaśnił, że: „1) Doświadczenie /.../ Całkowity okres opracowywania ww. raportu był dłuższy niż wskazany okres zaangażowania Pani K. K. Tym samym Pani K. K. nie uczestniczyła przy opracowaniu dokumentacji przez cały okres jej trwania. 2) Osoba wskazana uczestniczyła w opracowaniu raportu oddziaływania na środowisko w okresie od 10.2013 r. do 09.2014 r. Całkowity okres opracowywania ww. raportu był dłuższy niż wskazany okres zaangażowania Pani K. K. Tym samym nie uczestniczyła przy opracowaniu dokumentacji przez cały okres jej trwania. 3) Osoba wskazana uczestniczyła w opracowaniu raportu oddziaływania na środowisko w okresie od 09.2019 r. do 11.2019 r. Całkowity okres opracowywania raportu był dłuższym niż wskazany okres zaangażowania Pani K. Tym samym nie uczestniczyła przy opracowaniu dokumentacji przez cały okres jej trwania. 4) Doświadczenie— osoba wskazana koordynowała zespół środowiskowy w okresie od 03.2019 r. do 1 1.2019 r. Całkowity okres koordynacji zespołu środowiskowego był dłuższy niż wskazany okres zaangażowania Pani K. Tym samym Pani K. nie uczestniczyła przy opracowaniu dokumentacji przez cały okres jej trwania. 5) Doświadczenie — osoba wskazana powyżej koordynowała zespół środowiskowy w okresie od 07.2019 r. do 10.2019 r. Całkowity okres koordynacji zespołu środowiskowego był dłuższy niż wskazany okres zaangażowania Pani K. K. Tym samym nie uczestniczyła przy opracowaniu dokumentacji przez cały okres.

Zamawiający wymagał, by osoba skierowana do realizacji zamówienia na to stanowisku brała udział w co najmniej 6 projektach, przy czym przez sformułowanie „zrealizował”, „wykonał” i „brał udział” należało rozumieć udział danej osoby w opracowaniu dokumentacji przez okres co najmniej 12 miesięcy lub przez cały okres opracowania, przy czym w takim wypadku; Wykonawca zobowiązany był wówczas złożyć z ofertą wyraźne oświadczenie, że okres opracowania dokumentacji był krótszy niż 12 miesięcy. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Sweco wprost wskazało, że udział pani K. w przygotowywaniu dokumentacji był krótszy niż 12 miesięcy i jednocześnie okres ten był krótszy niż całkowity okres przygotowywania dokumentacji. Z informacji wynikało też, że wskazany w Wykazie osób okres „wykonania” raportów dotyczył w istocie udziału pani K. K. w opracowywaniu dokumentacji, nie zaś całkowitego okresu przygotowania dokumentacji. Informacje podane przez Konsorcjum Sweco w Wykazie osób nie miały więc potwierdzenia w rzeczywistości. W rezultacie bowiem okres opracowywania dokumentacji był inny niż podany przez wykonawcę w Wykazie osób, co potwierdził sam wykonawca w treści wyjaśnień. Uznać należy, że informacja Konsorcjum Sweco w Wykazie była nieprawdziwa i miała na celu zatajenie braku spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum musiało mieć pełną świadomość podania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, co uzasadniałoby zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący wskazuje na sposób sformułowania informacji w wykazie osób, a mianowicie wskazywanie przez wykonawcę na sam okres opracowywania dokumentacji (np. „współautor wykonanego w okresie od 10-2013 do 09-2014 raportu oddziaływania na środowisko (. . .)”), bez podawania informacji, w jakim okresie przygotowywania dokumentacji brała udział pani K. Odwołujący zwraca uwagę na cel przedkładanego wykazu osób. Wykaz osób jest dokumentem potwierdzających spełnianie przez warunków udziału w postępowaniu. Stanowi pisemne oświadczenie wykonawcy ze wskazaniem konkretnych osób (z imienia i nazwiska); które spełniają postawione warunki. Powinno odpowiadać co do swej treści i formy wymogom SWZ.

Zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), dokumentem, którego Zamawiający mógł żądać w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, jest właśnie wykaz osób, skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający ma przy tym prawo ukształtować treść wymogów i żądać takich informacji, które w jego ocenie są wystarczające dla osiągnięcia założonego celu. W Postępowaniu, w celu po potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału wraz z ofertą wykonawca przedkładał Wykaz osób, zgodnie ze wzorem Zał 9a do SWZ w zakresie Części I Zamówienia.

Wykonawca nie miał więc dowolności w formułowaniu treści oświadczenia i nie mógł przedstawić dowolnych informacji, które są oderwane od treści SWZ i określonych tam warunków udziału. Na tej podstawie uznać należy, że Konsorcjum zamierzało celowo wprowadzić w błąd Zamawiającego co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Informacje podane przez Konsorcjum w Wykazie osób nie były prawdziwe. Ponadto, sposób podawania przez tego wykonawcę informacji w Wykazie osób, w kontekście celu, jaki dany dokument miał spełniać, świadczy o woli przemilczenia przez Konsorcjum Sweco braku spełniania warunków udziału. Oczywistym jest to, że podanie przez wykonawcę tego rodzaju informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Informacja ta dotyczyła ona bowiem spełnienia warunków udziału przez tego wykonawcę. Miała kluczowe znaczenie w

procesie podejmowania decyzji o ewentualnym wykluczeniu ofert wykonawców z postępowania i w rezultacie decyzji co do wyboru ofert wykonawców, z którymi zostanie podpisana umowa ramowa. Nie tylko sama treść, ale w szczególności sposób i kontekst przedstawienia informacji, ma zasadnicze znaczenie dla kwestii ewentualnego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z treścią przepisu również zatajenie informacji co do braku spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu powinno skutkować obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania. Niewątpliwie też działanie Konsorcjum Sweco jest także przejawem co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a mających znaczenie dla rozstrzygnięć Zamawiającego. Odwołujący składając ofertę i uzupełniając Wykaz osób powinien bowiem zachować, szczególną staranność i dokonać szczegółowej analizy wymagań. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Takie stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO, w tym: „Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do zachowania należytej staranności, w tym obowiązany jest do uprzedniego zweryfikowania informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu. Szczególnej staranności wykonawca winien dołożyć w odniesieniu do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu [.. .]” W ocenie Odwołującego spełnione zostały więc również przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Konsekwencją zaś wykluczenia Konsorcjum Sweco winno być odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 a Pzp. W efekcie, oferta tego wykonawcy nie powinna zostać uwzględniona wśród wykonawców, z którymi ma zostać podpisania umowa ramowa dla Części I. Wbrew jednak obowiązku wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji; pismem z dnia 25.08.2021 r. Zamawiający wykonawcę do uzupełnienia Wykazu osób przez wskazanie na stanowisko Koordynatora /.../ innej osoby posiadającej doświadczenie potwierdzającej spełnienie warunków udziału zgodnie z wymaganiami. W odpowiedzi wykonawca dokonał modyfikacji uprzednio złożonego Wykazu osób wskazując jako Koordynatora M. L. V. S. Takie działanie potwierdza, że pani K. nie posiadała wymaganego doświadczenia, zaś działanie wykonawcy nastawione było od początku na zatajenie tej informacji przed Zamawiającym.

Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Konsorcjum Sweco do uzupełnienia Wykazu osób w dniu 25.08.2021 r., gdyż instytucja ta nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Taka praktyka jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub zawiera błędy. Dokument lub oświadczenie zawierające informacje niezgodne ze stanem faktycznym nie dotyczy żadnej z tych sytuacji. W zaistniałej sytuacji Zamawiający miał więc obowiązek wykluczenia tego Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, bez możliwości zastosowania procedury z art. 128 ust. 1 Pzp. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO, wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy. (wyrok KIO 905/20, KIO 113/18, KIO 116/18, KIO 1036/19):

Na wypadek uznania; że nie zaistniały podstawy do wykluczenia Konsorcjum Sweco na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp i odrzucenia ich oferty na tej podstawie, Odwołujący wskazuje, że w świetle przedstawionych okoliczności uznać należy, że Konsorcjum i tak nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Zaistniała sytuacja powinna więc skutkować odrzuceniem złożonej przez oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 pkt 1 b Pzp.

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30.07.2021 r. Konsorcjum Sweco wprost wskazało, że udział pani K. w przygotowywaniu dokumentacji był krótszy niż 12 miesięcy i jednocześnie okres ten był krótszy niż całkowity okres przygotowywania dokumentacji. Odpowiedź udzielona przez Konsorcjum była więc jednoznaczna i potwierdzała brak spełnienia przez tego wykonawcę wymogu, by udział danej osoby w opracowaniu dokumentacji trwał przez okres co najmniej 12 miesięcy, a jeżeli okres opracowania dokumentacji był krótszy, to przez cały okres opracowania dokumentacji. Warto zaznaczyć, że warunek ten był znany wszystkim wykonawcom, w tym Konsorcjum Sweco, albowiem wynikał wprost z treści SWZ. Biorąc pod uwagę wymogi, jak i treść wezwania z 30.07.2021 r. oczywistym było dla Konsorcjum, że wskazana osoba nie spełnia wymogów co do doświadczenia. Wykonawca nie skorzystał przy tym z drugiej wskazanej przez Zamawiającego możliwości, a mianowicie nie uzupełnił oświadczenia zawartego w Wykazie osób i nie wskazał na tym etapie innej osoby, która pozwoliłaby wykonawcy potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca winien zdawać sobie z sprawę z faktu, że wezwanie z dnia 30.07.2021 r. kierowane jest na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, co wynika wprost z treści pisma. Musiał też mieć więc świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z niezastosowaniem się do wezwania, w tym brakiem możliwości uzupełnienia Wykazu osób na dalszym etapie Postępowania. W tym zakresie od wykonawcy wymaga się staranności profesjonalisty postępowaniu.

Odwołujący wskazuje, że instytucja z art. 128 ust. 1 Pzp winna być przez Zamawiającego

stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w przepisie. Wezwanie, o których mowa w art. 128 ust. 1 Pzp jest czynnością jednokrotną. Zasada ta wynika właśnie z konieczności zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, stosując się do zasady jednokrotności wezwania nie mógł już skierować kolejnego wezwania do uzupełnienia Wykazu osób. Wezwanie skierowane do Konsorcjum Sweco 25.08.2021 r. dotyczyło bowiem tych samych okoliczności, co wezwanie z dnia 30.07.2021 r. tj. uzupełnienia oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie osób w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowania w zakresie dysponowania osobą na stanowisku Koordynatora Grupy Roboczej Analizy Środowiskowe z odpowiednim doświadczeniem.

Podkreślić należy, że tego rodzaju wykaz stanowi pisemne oświadczenie potwierdzające spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Każde uzupełnienie, zmiana takiego wykazu, stanowią więc w istocie zmianę oświadczenia co do potwierdzenia spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu (KIO 1743/13). Na obecnym etapie Postępowania uzupełnienie Wykazu osób nie było już dopuszczalne. Mimo to, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Konsorcjum dokonał modyfikacji uprzednio złożonego Wykazu, wskazując jako Koordynatora Grupy do realizacji zamówienia M. L. V. S.

W tej sytuacji odpowiedź doprowadziła w istocie do zmiany Wykazu osób, pomimo tego, że takie uzupełnienie powinno nastąpić nie później niż w terminie wskazanym w pierwszym wezwaniu. Mając na względzie powyższe uznać należy, że spełnienie przez Konsorcjum Sweco warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania. odpowiednim, potencjałem osobowym należy oceniać na moment upływu terminu do uzupełnienia Wykazu osób w terminie zakreślonym przez Zamawiającego wezwaniem z 30.07.2021 r. Na ten moment Konsorcjum nie spełniało warunków udziału w Postępowaniu, bowiem wskazana osoba, która miała zostać skierowana do realizacji zamówienia na stanowisku Koordynatora Grupy Roboczej Analizy Środowiskowe nie posiadała wymaganego przez OPZ doświadczenia. Sam Zamawiający miał świadomość braku spełnienia przez Konsorcjum Sweco warunków udziału w postępowaniu, bowiem w treści pisma wprost wskazał, że pani K. nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie potencjału osobowego w odniesieniu do powołanej osoby. Wykonawca będąc świadomy braku posiadania przez panią K. doświadczenia, w ostateczności w odpowiedzi na wezwanie z 25.08.2021 r. dokonało zmiany osoby wskazanej. Dokonana ocena ofert w oparciu o wykaz przedłożony z pismem z 30.08.2021 r., została dokonana z naruszeniem art. 128 ust. 1 Pzp również z uwagi na naruszenie zasady jednokrotności wezwania wykonawcy do uzupełnienia Wykazu osób.

Odwołujący wskazuje, że zaistniały również przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy Databout z Postępowania dla Części II na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp. Zamawiający ustalił kryteria oceny ofert odnoszące się do kwalifikacji i doświadczenia zawodowego części osób wchodzących w z skład personelu wykonawcy.

Punktowane przez Zamawiającego na etapie oceny ofert jest wykazanie posiadania dodatkowego doświadczenia, przez niektóre z osób wskazanych przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu lub wykazanie doświadczenia osób winnych specjalnościach niż osoby wskazane przez Wykonawcę na potwierdzenie warunków udziału. W ramach powyższego Zamawiający wskazał m.in., że w Części II punktowane będzie dodatkowe doświadczenie Eksperta ds. modelowania ruchu towarowego, za które przewidziane jest max. 6 punktów, w sposób opisany w Zał. nr 6 do OPZ Kolumn 8.

Zgodnie z tym osoba skierowana do realizacji zamówienia na tym stanowisku musiała wykazać się doświadczeniem polegającym na tym, że okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej 2 analizy na potrzeby Dokumentacji Wstępnej, w której wykonano prognozę ruchu towarowego z wykorzystaniem specjalistycznych narzędzi informatycznych (dedykowane oprogramowanie do modelowania ruchu), w którym była konieczna budowa modelu popytu ruchu towarowego z uwzględnieniem następujących kroków 5-stopniowego modelu ruchu towarowego: - kalkulacja liczby pojazdów (pociągów) niezbędna do przewiezienia prognozowanej masy oraz - rozkład ruchu na sieć z wykorzystaniem specjalistycznych funkcji kosztu uogólnionego, dostosowanych do specyfiki ruchu towarowego. Jednocześnie wskazano, że definicje i uwagi wskazane w R. VI pkt 4 SWZ mają zastosowania również do kryteriów oceny ofert, a więc i również definicja Dokumentacji Wstępnej. Przez „Dokumentację Wstępną” Zamawiający rozumie jeden z poniżej wskazanych dokumentów: -Studium Techniczno — Ekonomiczno — Środowiskowego lub „Studium Techniczno — Ekonomiczno — Środowiskowego z elementami koncepcji programowe lub Studium Wykonalności lub - Każde inne opracowanie zawierające łącznie co najmniej: kontekst przestrzenny i społeczno-gospodarczy inwestycji, prognozy ruchu, analizy ruchowoeksploatacyjne, konsultacje ze społecznością lokalną i Jednostkami ST, konsultacje branżowe, koncepcje węzłów przesiadkowych, wielobranżową koncepcję techniczną wariantów, analizy środowiskowe, analizę kosztów i korzyści, analizę wielokryterialną. Celem wykazania posiadania takiego dodatkowego doświadczenia, jednocześnie z ofertą wykonawca przedkładał również wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert wskazanych w Rozdziale XIX

SWZ, zgodnie ze wzorem określonym jako Załącznik 1Oa w zakresie Części I Zamówienia lub Załącznik I do SWZ w zakresie Części II. Wykonawca Databout, przedkładając wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia na potrzeby kryteriów oceny ofert w Części II, zgodnie ze wzorem Załącznik 10 do SWZ, wskazał pana A. K. jako Eksperta ds. modelowania ruchu towarowego. Pan K. miał wykonać m.in. w terminie od 2018-04-16 do analizę na potrzeby Dokumentacji Wstępnej pn. „Analiza sektora transportu wodnego śródlądowego w zakresie wynikającym z modernizacji Odrzańskiej Drogi Wodnej oraz Drogi Wodnej rzeki Wisły”; W ocenie Odwołującego wskazana analiza sporządzona nie spełnia definicji Dokumentacji Wstępnej z uwagi na to, że nie uwzględnia ona analizy środowiskowej, analizy kosztów i korzyści oraz koncepcji węzłów przesiadkowych, co wynika wprost ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla zadania obejmującego jej zlecenie jej opracowania. Wskazać należy, że elementy te musiały zostać zawarte w danym opracowaniu, aby mogła ona zostać uznana za spełniającą definicję Dokumentacji Wstępnej. Z szczegółowego opz dla zadania obejmującego opracowanie ww. analizy nie wynika, aby jakiekolwiek elementy analizy środowiskowej były w jej ramach przeprowadzane. Co prawda Zamawiający nie zdefiniował, w jaki sposób rozumie analizę środowiskową, ale w opz ramowego (Zał. nr 1 do SWZ), wskazany został zakres, jaki wykonawca musi zrealizować w ramach analizy środowiskowej.

Zgodnie z Analiza środowiskowa obejmować będzie w szczególności następujące elementy: (zgodnie z pkt 4.5.2.OPZ): 1) opis zagospodarowania terenu w Obszarze analiz środowiskowych, 2) określenie uwarunkowań środowiskowych (w tym identyfikację i opis zidentyfikowanych elementów środowiska) dla każdego z analizowanych Wariantów, 3) omówienie uwarunkowań wynikających z ochrony zabytków, w szczególności ewidencji i rejestru zabytków, 4) ocenę i porównanie wpływu każdego z Wariantów na poszczególne elementy środowiska (przeprowadzenie analizy porównawczej), 5) wstępne określenie urządzeń Ochrony środowiska (np. przejścia dla zwierząt dużych) oraz wstępne oszacowanie kosztów ochrony środowiska, wraz z opisem metodyki wyceny i przyjętych założeń, 6) określenie zaleceń środowiskowych dla dalszych etapów przygotowania przedsięwzięcia. Na tej podstawie uznać można, że, że skoro Zamawiający wymaga takich działań od wykonawców, I to każdy wykonawca powinien mieć doświadczenie w opracowywaniu analogicznych analiz, przez co musi doświadczenie w takim zakresie posiadać. Ponadto, analiza sporządzona przez pana K. nie zawiera w sobie analizy kosztów i korzyści. Na stronie 2 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla zadania obejmującego jej opracowanie jest wprost wskazane, że „Wyniki analizy będą wykorzystane między innymi w procesie przygotowania programów modernizacji śródlądowych dróg wodnych i analiz kosztów i korzyści oraz innych opracowań wymaganych przy ubieganiu się o środki na realizację inwestycji W ramach rozwoju korytarzy sieci bzowej TEN-T.” Z tego wynika, że opracowanie to nie zawierało analizy kosztów i korzyści, tylko opracowanie to posłuży dopiero przeprowadzenia jej w ramach oddzielnego zadania. Warto przy tym wskazać, że definicja "analizy kosztów i korzyści” oraz zakres prac, jakie w jej ramach ma wykonać wykonawca wskazane są w pkt 5.2 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ Postępowania. Analiza sporządzona przez pana A. K. nie zawiera również elementu koncepcji węzłów przesiadkowych. Jest to zaś opracowanie mające na celu m.in. zaplanowanie umiejscowienia danego węzła przesiadkowego, zawierające dokładne umiejscowienie przystanków, zatoczek autobusowych, przejść dla pieszych. Szczegółowy opza dla zadania obejmującego opracowanie tej analizy nie wymaga zaś w żadnym miejscu dokonywania analizy takich węzłów. Dowód: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania „Analiza sektora transportu wodnego śródlądowego w zakresie wynikającym z modernizacji Odrzańskiej Drogi Wodnej oraz Drogi Wodnej rzeki Wisły” (dostępny na stronie: ) — Zał 8 do odwołania). W tym stanie rzeczy informacje Databout w wykazie osób stanowiącym Załącznik nr 10b okazały się nieprawdziwe. Z uwagi na to, że brak było możliwości uzupełniania "wykazu osób w ramach kryterium oceny ofert, jedynym rozwiązaniem tej sytuacji było wykluczenie Databout z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Przedstawianie w Postępowaniu informacji wprowadzających w błąd, a mających znaczenie dla rozstrzygnięć Zamawiającego uznać należy za przejaw co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa ze strony wykonawcy.

Odwołujący podtrzymuje argumentację prawną zawartą w odwołaniu, odnoszącą się do podania nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum Sweco i zasadności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Chociaż informacje dotyczyły kryteriów oceny ofert, to jednak niewątpliwie mogły one mieć wpływ na podejmowane decyzje Zamawiającego. Oczywiste jest, że oferty najkorzystniejsze wybierane są w oparciu o ustalone kryteria, a zatem informacja ma lub może mieć kluczowe znaczenie dla wyboru. Zgodnie z R. III pkt 5 ppkt 3 i R. XIX pkt 13 SWZ, jeżeli liczba Wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału będzie mniejsza niż 12 w Części I lub 8 w Części II Postępowania, Zamawiający zaprosi do zawarcia Umowy Ramowej wszystkich Wykonawców, odstępując od badania kryteriów oceny ofert, z zastrzeżeniem art.

258 ust. 4 ustawy Pzp. Podanie nieprawdziwych! informacji winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z Postępowania i odrzuceniem jego oferty. W rezultacie, nie powinni znajdować się w gronie wykonawców, z którymi zostanie podpisana umowa ramowa na Część II. Mając na uwadze powyższe, niniejsze odwołanie należy uznać za uzasadnione i konieczne.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości; Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego o przesłankach wykluczenia konsorcjum Sweco oraz wykonawcy Databout.

Ad. 1 Oferta Konsorcjum Sweco Aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca musi wprowadzić w błąd Zamawiającego i to wprowadzenie w błąd musi dodatkowo skutkować podjęciem przez Zamawiającego decyzji, która miała istotny wpływ na wynik Postępowania. Powyższe potwierdza wskazane w piśmie orzecznictwo KIO.

W stanie faktycznym sprawy Konsorcjum Sweco nie wprowadziło Zamawiającego w błąd, ani Zamawiający na podstawie - jak twierdzi Odwołujący - wprowadzających błąd informacji - nie podjął decyzji mających istotny wpływ na wynik Postępowania. Konsorcjum Sweco składając wraz z ofertą Wykaz osób wypełniło formularz według wzoru Zał. 9a do SWZ. W formularzu, w odniesieniu do doświadczenia osoby na stanowisko: Koordynator Grupy Roboczej Analizy Środowiskowe wykonawcy musieli wypełnić m.in. fragment: Autor/współautor* wykonanego w okresie od___ do ____ (należy wskazać miesiąc-rok) ___ raportu oddziaływania na środowisko dla inwestycji liniowej: linii kolejowej/drogi krajowej* o długości ____, Linia kolejowa (odcinek) / droga krajowa (odcinek), której dotyczy opracowanie: ____ Pełna nazwa wskazanej dokumentacji (opracowania): __________________ Wykonawcy, wypełniając Zał. 9a do SWZ wybierali więc jedynie, czy osoba wskazywana na potwierdzenie spełnienie Warunku była autorem, czy współautorem raportu oraz wskazywali datę wykonania raportu oraz dane charakteryzujące ten raport. Upada więc argumentacja dotycząca rzekomego wprowadzenia w błąd, gdyż de facto sprowadza się ona do użycia przez Konsorcjum Sweco słów o wykonaniu raportu, podczas, gdy to sformułowanie było zwrotem przygotowanym przez Zamawiającego w formularzu, którego zasadniczo nie mogli zmieniać.

Zamawiający wyraźnie przewidział dla podmiotowych środków dowodowych”, że Wykaz musi zostać złożony zgodnie ze wzorem, odpowiednio Zał. 9a do SWZ dla Części I lub Zał. 9b dla Części II Zamówienia oraz „Opisem sposobu przygotowania oferty”, że dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z treścią tych wzorów.

Konsorcjum Sweco składając Wykaz dot. doświadczenia Pani K., które było krótsze niż 12 mcy, nie dołączyło wymaganego oświadczenia, czy okres opracowania całej dokumentacji był krótszy niż 12 miesięcy, a jeśli tak, czy Pani K. K. brała udział w opracowaniu dokumentacji przez cały okres jej wykonywania.

Ponieważ złożenie oświadczenia było obligatoryjne na potwierdzenie spełnienia Warunku, Zamawiający z ofertą otrzymał niepełne informacje dotyczące doświadczenia Pani K.

Wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia było obligatoryjne na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, co też Zamawiający uczynił w dniu 30 lipca 2021 r.

Po wezwaniu Konsorcjum Sweco udzieliło szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień, z których wynikało, że Pani K. nie posiada wymaganego doświadczenia, gdyż całkowity

okres opracowywania raportów wskazanych na potwierdzenie doświadczenia był dłuższy niż wskazany okres zaangażowania Pani K. K.

O ewentualnym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego można by mówić więc tylko wówczas, gdyby Konsorcjum, na wezwanie z 30 lipca 2021 r. potwierdziło, że Pani K. K. spełnia Warunek, a następnie na tej podstawie Zamawiający zdecydował o wybraniu oferty Konsorcjum Sweco jako jednej z najkorzystniejszych. Taka sytuacja jednak nie miała miejsca i tym stanie rzeczy, nie jest możliwe twierdzenie, że Konsorcjum Sweco wprowadziło, czy zamierzało wprowadzić Zamawiającego w błąd.

Ponadto Zamawiający wskazuje, że mimo faktu, że istotna treść odwołania koncentruje się wokół zarzutu zamierzonego działania Konsorcjum Sweco wprowadzenia Zamawiającego w błąd, to Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na umyślne działanie Konsorcjum, mimo że to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. Odwołujący budując swoją argumentację skoncentrował się na użyciu przez Konsorcjum Sweco słowa „wykonanego” (które to słowo było zgodne ze wzorem dokumentu przygotowanym przez Zamawiającego) oraz na późniejszych wyjaśnieniach Konsorcjum Sweco dotyczących czasu zaangażowania Pani K. K. w okres realizacji raportów. Tymczasem, oba te działania Konsorcjum Sweco, jak już wykazał Zamawiający wyżej, nie potwierdzają nawet zamiaru wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Konsorcjum Sweco, a tym bardziej wprowadzenia w błąd.

Zamawiający wskazuje, że konstrukcja odwołania w zakresie wprowadzenia w błąd przez Konsorcjum Sweco jest niespójna. Odwołujący w jednym miejscu odwołania zarzuca Zamawiającemu naruszenie zarówno art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, jednak wnosi o wykluczenie wykonawcy już jedynie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp (strona 2, 3, 9 odwołania). Czasem twierdzi, że Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd, a czasem, że miało tylko taki zamiar (strona 9 odwołania).

Zamawiający wskazuje, że nie jest możliwe jednoczesne wypełnienie dyspozycji art. 109 ust.

1 pkt 8 i 10 Pzp. Celowe działanie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, na które głównie wskazuje Odwołujący, jest winą umyślną wykonawcy, podczas gdy lekkomyślność i niedbalstwo stanowi przejaw winy nieumyślnej. Działanie wykonawcy nie może poza tym jednocześnie spełniać znamion lekkomyślności i niedbalstwa, jak twierdzi Odwołujący, gdyż z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć, natomiast lekkomyślność występuje, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.

Również niezasadny jest zarzut Odwołującego jakoby oferta Konsorcjum Sweco podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt 1 ustawy Pzp.

Wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający nie wezwał dwukrotnie Konsorcjum Sweco w tym samym zakresie do uzupełnienia dokumentów.

30 lipca 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Konsorcjum Sweco do wyjaśnienia / uzupełnienia jedynie doświadczenia Pani K. K. jako osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora Grupy Roboczej Analizy Środowiskowe.

Z wezwania Zamawiającego wyraźnie wynika, że Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu o inne przykłady doświadczenia Pani K. K., a nie o wskazanie innej osoby na potwierdzenie spełniania Warunku. Z uwagi na fakt, że Konsorcjum 13 sierpnia 2021 r. wyjaśniło, że Pani K. nie spełnia Warunku, w tym nie przedstawiło innych dokumentacji na potwierdzenie spełniania Warunku, w dniu 28 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia Wykazu przez wskazanie Koordynatora Grupy Roboczej Analizy Środowiskowe innej osoby posiadającej doświadczenie potwierdzające spełnienie Warunku.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum Sweco w dniu 27 sierpnia 2021 r. wskazało na potwierdzenie spełnienia Warunku Panią M. L. V. S.

Wezwanie Zamawiającego z dnia 28 sierpnia 2021 r. było więc wezwaniem w innym zakresie.

Dopiero w tym wezwaniu Zamawiający dał wykonawcy możliwość wskazania innej osoby na stanowisko Koordynatora /.../. Wezwanie było konieczne i jest dopuszczalne na podstawie art.

128 ust. 1 ustawy Pzp:

Tylko z ostrożności Zamawiający wskazuje, że nawet jeśli treść wezwania do uzupełnienia z 30 lipca 2021 r. budziła wątpliwości, czy Zamawiający wzywa jednocześnie, czy też nie, do wskazania innej osoby, to wszelkie wątpliwości w postępowaniu powinny zostać rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Również w tym świetle działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu do uzupełnienia z dnia 28 sierpnia 2021 r. było prawidłowe.

Ad. 2 Oferta Databout Przedmiotem Postępowania jest zawarcie umowy ramowej. Zamawiający przewidział w Rozdziale III SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w ust. 5, że „Zamawiający zawrze Umowę Ramową z maksymalnie 12 (dwunastoma) Wykonawcami w Części I Postępowania i z maksymalnie 8 (ośmioma) Wykonawcami w Części II Postępowania”.

Jednocześnie, w Rozdziale XIX SWZ „Opis kryteriów wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej”, w ust. 13 Zamawiający zawarł następującą informację: „Jeżeli liczba Wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z Postępowania oraz spełniają warunki udziału w Postępowaniu będzie mniejsza niż 12 w Części I lub 8 w Części II Postępowania, Zamawiający zaprosi do zawarcia Umowy Ramowej wszystkich Wykonawców, odstępując od badania kryteriów oceny ofert, z zastrzeżeniem art.

258 ust. 4 ustawy Pzp.”

Ponieważ w Postępowaniu na Część I Postępowania oferty złożyło 5 wykonawców, a na Część II Postępowania 4 wykonawców Zamawiający zastosował przewidziane wyżej postanowienie.

Powyższe oznacza, że Zamawiający nie badał doświadczenia żadnej z osób wskazanych przez któregokolwiek z wykonawców na kryteria oceny ofert, w tym doświadczenia Pana A. K. jako Eksperta ds. modelowania ruchu towarowego wskazanego przez wykonawcę Databout, a tym samym Zamawiający nie podejmował na podstawie podanych informacji żadnych decyzji w Postępowaniu.

W konsekwencji wykonawca Databout nie wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a tym samym nie doszło do wypełnienia art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Zamawiający w tym zakresie podtrzymuje również odpowiednio argumentację prawną wskazaną w pkt Ad. 1 odpowiedzi na odwołanie.

Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, że jego stanowisko uzasadnione jest w świetle orzecznictwa dot. art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzedniej ustawy PZP, odpowiednika obecnego art.

109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Databout sp. z o.o. z/s w Warszawie oraz Konsorcjum: Sweco Polska sp. z o.o.; TECNICA Y PROYECTOS S.A. wnosząc o oddalenie odwołania.

Przystępujący Databout Sp. z o.o. wskazał, że w związku z mniejszą liczbą wykonawców Zamawiający nie był zobowiązany do oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów. Tym samym informacje związane z kryteriami oceny ofert w ogóle nie powinny być przedmiotem badania i nie mają wpływu na wynik Postępowania. Inne podejście byłoby sprzeczne z przyjętym systemem oceny ofert bowiem niezależnie od liczby wykonawców, Zamawiający w każdym wypadku musiałby weryfikować (de facto oceniać) treść złożonych wykazów w kontekście przyjętych kryteriów oceny ofert. Odnosząc się do przesłanki z art. 109 ust 1 pkt 10 PZP, przesłanka ta w ogóle nie zachodzi w niniejszym stanie faktycznym bowiem w przepisie jest mowa o okolicznościach, które mogły mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Kwestionowane przez Odwołującego informacje mogłyby mieć wpływ na decyzje Zamawiającego tylko w sytuacji uruchomienia oceny ofert mającej na celu ograniczenie liczby wykonawców z którymi zostanie zawarta umowa ramowa zgodnie z kryteriami oceny ofert. SWZ określiła sytuacje, w której taka ocena zostałaby uruchomiona, a w niniejszym Postępowaniu z uwagi na liczbę wykonawców Zamawiający od oceny odstąpił.

Tym samym nie może być mowy o wpływie informacji przekazanych w ramach kryteriów oceny

ofert na decyzje podejmowane przez Zamawiającego bowiem etap oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert został całkowicie pominięty.

Skoro zatem informacje podane przez wykonawców w wykazie do kryteriów oceny ofert: nie podlegały weryfikacji i ocenie (zgodnie z SWZ), nie miały wpływu na wynik Postępowania, to uznać należy, iż nie mogą być rozpatrywane w kontekście wykluczenia wykonawcy a badanie przesłanek wykluczenia w tym zakresie należy uznać za bezprzedmiotowe.

Z ostrożności wskazał, iż w sytuacji gdyby Zamawiający uznał, że wskazana „Analiza” nie spełnia wymagań dla Dokumentacji Wstępnej, konsekwencją jest brak punktów w ramach kryteriów oceny, a nie uznanie, że mamy do czynienia z nieprawdziwym informacjami lub wprowadzeniem w błąd. Należy wyraźnie odróżnić sytuację w której informacja „nie spełnia wymagań” od sytuacji w której jest „nieprawdziwa” lub „wprowadza w błąd”. Aby ziściły się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP wykonawca powinien podać informacje obiektywnie nieprawdziwe i niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym.

Odwołujący próbuje przeprowadzić etap Postępowania, który został pominięty. Nie wskazuje, że Pan K. nie wykonał „Analizy sektora transportu wodnego /.../”. Ocena czy Analiza spełnia wymagania odbywałaby się w ramach oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny. Na tym etapie Zamawiający oceniłby czy Analiza spełnia wymagania dla Dokumentacji Wstępnej czy też nie i w konsekwencji czy wykonawcy powinny zostać przyznane punkty. Odwołujący nie wykazał, ze mamy do czynienia z nieprawdziwą informacją a jedynie wskazał, że potencjalnie możemy mieć do czynienia z sytuacją w której wykazana usług nie spełnia wymagań SWZ.

W trakcie rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska na piśmie i do protokołu.

Odwołujący wskazał na szereg możliwych rodzajów wprowadzenia w błąd Zamawiającego

przez wykonawców. Przypomniał formy winy.

Zauważył, że konsorcjum Sweco świadomie przedstawiło informacje w formularzu wykorzystując użyte tam określenia, w tym „raport”. Wykonawca oświadczył w JEDZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz przedstawił informacje o udziale w sporządzaniu raportów z pominięciem danych o okresie udziału wskazanej osoby, tym samym nieprzypadkowy brak informacji miał na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd lub pozyskanie czasu w celu umożliwienia sobie przedstawienia alternatywnego zasobu osobowego. Obowiązkiem wykonawcy jest uprzednia weryfikacja przedstawianych informacji.

Zatajenie informacji też jest rodzajem wprowadzenia w błąd. W sprawie dotyczyło to zakresu udziału i okresu udziału pani K. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 8 i 10, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie wykluczają się wzajemnie. Wykonawca, który przedstawił nieprawdziwe informacje, nie powinien mieć prawa zastąpić tych informacji nową informacją w trybie uzupełnienia dokumentów. Poparł zarzut alternatywny niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przypomniał treść pisma Sweco z 12 sierpnia 2021, które nie zawierało kolejnego poprawnego wykazu.

Podtrzymał zarzuty dotyczące drugiego wykonawcy. Przypomniał, że Zamawiający potwierdził, iż zgodnie z SWZ odstąpił od badania ofert pod kątem kryteriów oceny z uwagi na mniejszą liczbę ofert. Zamawiający jest zobowiązany zbadać dokumenty ofertowe w zakresie przesłanek wykluczenia, w tym także przesłanek wybranych do stosowania w postanowieniach SWZ. Czynności takiej nie wykonał. Stwierdził, że w kontekście opisanych zdarzeń wykonawca stworzył pozory prawdziwości składanych informacji, co stanowiło wprowadzenie Zamawiającego w błąd ze skutkiem w postaci braku prawa do uzupełnienia dokumentów.

Zamawiający stwierdził, iż nie doszło do wprowadzenia w błąd przez konsorcjum Sweco.

Złożony wykaz dotyczący pani K. nie zawierał pełnej informacji, czego następstwem było wezwanie do złożenia wyjaśnień w sprawie doświadczenia tej pani. Było to wezwanie z 30 lipca, odpowiedź z 12 sierpnia. Potwierdził się brak doświadczenia. Pismem z 25 sierpnia Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o przedstawienie nowego wykazu wobec uprzedniego niewykazania doświadczenia. Po otrzymaniu odpowiedzi dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odnośnie wykonawcy Databout stwierdził, że nie zaniechał badania ofert pod kątem ewentualnego wykluczenia wykonawców. Wskazał na wymogi SWZ, z czego wynika, że przedstawiona osoba nie miała obowiązku wykazania się sporządzeniem dokumentacji wstępnej, lecz wykonaniem analiz na potrzeby dokumentacji wstępnej. Stwierdził, że sformułowanie zarzutu przez Odwołującego na rozprawie jest odmienne od wskazanego w odwołaniu. Z uwagi na liczbę złożonych ofert odstąpił od badania ofert w kryteriach ich oceny.

Przystępujący konsorcjum Sweco zauważył, że gdyby nie złożył żadnego wykazu, to w wyniku wezwania nastąpiłoby uzupełnienie dokumentów. W sprawie rozpatrywanej złożył wykaz bez jednej informacji, którą uzupełnił w wyniku wezwania. Stwierdził, że Odwołujący nie wykazał, by zaistniały brak spowodował wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a brak ten podlegał uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Wskazał na różnicę w przepisie art. 109, pkt 8 10.

Zamawiającemu udzielał wyjaśnień w zakresie, w jakim Zamawiający tego oczekiwał.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.

Stan faktyczny sprawy jest niesporny i wobec obszernego przedstawienia go w stanowiskach stron, w szczególności w przywołanych powyżej pismach procesowych tj. odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, kolejne opisanie tego stanu jest zbędne.

Skład orzekający przyznaje rację wywodom odwołującego, że warunkiem sine qua non czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w sprawie rozpatrywanej przyznania statusu oferty jednej z najkorzystniejszych ofert wykonawców, z którymi zostanie podpisana umowa ramowa, jest uprzednie pozytywne rozstrzygnięcie przez zamawiającego, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli że nie zaistniały przesłanki wykluczenia go z postępowania wynikające wprost i obligatoryjnie z postanowień ustawy, jak i te, które stały się obligatoryjne na podstawie decyzji zamawiającego. Kolejnym warunkiem uprzednim i koniecznym jest ustalenie przez

zamawiającego, że złożona przez wykonawcę oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 ustawy pzp.

Za utrwalone, także w analogicznym stanie prawnym uprzednio obowiązującym uznać należy także stanowisko, że instytucja z art. 128 ust. 1 Pzp może być przez zamawiającego stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia zamawiającego wystosowania do wykonawcy wezwania oraz uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w przepisie. Wezwanie, o których mowa w art. 128 ust. 1 Pzp jest czynnością jednokrotną. Zasada ta wynika z konieczności zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta oznacza jednak brak uprawnienia ponownego żądania wyjaśnień tej samej okoliczności w tym samym zakresie. Na tę okoliczność istotne jest ustalenie konkretnego stanu faktycznego co do treści czynności zamawiającego formułującego wezwanie kierowane do wykonawcy. W sprawie rozpatrywanej zamawiający wezwał w dniu 30 lipca 2021 Konsorcjum Sweco do uzupełnienia otrzymanego oświadczenia, które nie zawierało niezbędnych informacji co do zakresu i okresu pracy osoby wskazanej w wykazie. W odpowiedzi Konsorcjum Sweco udzieliło wyjaśnień, z których wynikało, że Pani K. K. nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, jako że całkowity okres opracowywania raportów wskazanych na potwierdzenie doświadczenia tej Pani był dłuższy niż wskazany okres jej zaangażowania. Z wezwania Zamawiającego wyraźnie wynika, że Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu o inne przykłady doświadczenia Pani K. K., a nie o wskazanie innej osoby na potwierdzenie spełniania warunku.

Wyjaśnienie stanowiło zatem odpowiedź na wezwanie w zakresie w tym wezwaniu określony, a jednocześnie potwierdziło brak wymaganego doświadczenia, co w istocie wykonawca potwierdzi. W takim stanie rzeczy teza odwołującego o wprowadzeniu zamawiającego w błąd lub złożenie nieprawdziwych informacji jest niezasadna i nadmierna. Przypisywanie wykonawcy intencji ukrywania informacji celem uzyskania dodatkowego czasu na pozyskanie nowych zasobów osobowych nie jest w ocenie Izby przekonujące. Wywodzenie zaś z takiego hipotetycznego zdarzenia wniosku o wprowadzeniu w błąd nie znajduje uzasadnienia w sprawie. W obu wyżej wskazanych w odwołaniu przepisach ustawy pzp, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca musi wprowadzić w błąd zamawiającego i to wprowadzenie w błąd musi dodatkowo skutkować podjęciem przez zamawiającego decyzji, która miała istotny wpływ na wynik postępowania. O ewentualnym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego można by mówić więc tylko wówczas, gdyby Konsorcjum Sweco, na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 lipca 2021 r. potwierdziło, że Pani K. K. spełnia warunek, a następnie na tej podstawie zamawiający zdecydował o wybraniu oferty Konsorcjum Sweco jako jednej z najkorzystniejszych. Taka sytuacja jednak nie miała miejsca i tym stanie rzeczy, nie jest możliwe twierdzenie, że Konsorcjum Sweco wprowadziło, czy też nawet zamierzało wprowadzić zamawiającego w błąd.

Takiej okoliczności skład orzekający się nie dopatrzył.

Uznano, że zamawiający nie wezwał dwukrotnie Konsorcjum Sweco w tym samym zakresie do uzupełnienia dokumentów. W toku kolejnych czynności zamawiający, który stwierdził, w istocie w wyniku konkretnej informacji uzyskanej od wykonawcy o braku potwierdzenia spełnienia wymaganego warunku podmiotowego wezwał wykonawcę - przystępującego do przedstawienia wykazu potwierdzającego spełnienie warunku z osobą wymaganą na przedmiotowe stanowisko, którą nie jest, co ustalono niespornie, pani K.

28 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał Konsorcjum Sweco do uzupełnienia Wykazu poprzez wskazanie na stanowisko Koordynatora Grupy Roboczej Analizy Środowiskowe innej osoby posiadającej doświadczenie potwierdzające spełnienie warunku: „Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu poprzez wskazanie na stanowisko Koordynatora Grupy Roboczej Analizy Środowiskowe innej osoby posiadającej doświadczenie potwierdzające spełnienie warunków udziału w Postępowaniu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Załączniku nr 5 do OPZ Ramowego (tabela) lp. 4.”

W odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum Sweco w dniu 27 sierpnia 2021 r. wskazało na potwierdzenie spełnienia warunku Panią M. L. V. S.

Wezwanie z dnia 28 sierpnia 2021 r. było więc wezwaniem w innym zakresie, a w tym wezwaniu zamawiający dał wykonawcy możliwość wskazania innej osoby na stanowisko Koordynatora Grupy Roboczej Analizy Środowiskowe. Takie wezwanie było dopuszczalne na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnośnie oferty Databout należy wziąć pod uwagę treść opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wskazano, że „Zamawiający zawrze Umowę Ramową z maksymalnie 12 (dwunastoma)

Wykonawcami w Części I Postępowania i z maksymalnie 8 (ośmioma) Wykonawcami w Części II Postępowania”. Jednocześnie, w Rozdziale XIX SWZ „Opis kryteriów wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej”, w ust. 13 zamawiający zawarł następującą informację: „Jeżeli liczba Wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z Postępowania oraz spełniają warunki udziału w Postępowaniu będzie mniejsza niż 12 w Części I lub 8 w Części II Postępowania, zamawiający zaprosi do zawarcia Umowy Ramowej wszystkich Wykonawców, odstępując od badania kryteriów oceny ofert, z zastrzeżeniem art. 258 ust. 4 ustawy Pzp.” Ponieważ w Postępowaniu na Część I Postępowania oferty złożyło 5 wykonawców, a na Część II Postępowania 4 wykonawców zamawiający zastosował przewidziane zacytowane postanowienie. W konsekwencji nie badał doświadczenia żadnej z osób wskazanych przez wykonawców przedstawionych w celu oceny w kryteriach oceny ofert, w tym doświadczenia Pana A. K. jako Eksperta ds. modelowania ruchu towarowego wskazanego przez wykonawcę Databout.

Otrzymane informacje uznawane były za zgodne z rzeczywistością ergo wiarygodne i nie wymagające szczegółowej weryfikacji wobec braku potrzeby dokonywania rankingu ofert w przyjętych kryteriach. Brak odmiennych dowodów uzasadnia stwierdzenie o poprawności działań zamawiającego, który przeprowadził czynności oceny ofert w sposób ustalony w postanowieniach specyfikacji warunków zamówienia. W konsekwencji zasadne jest uznanie, że wykonawca Databout nie wprowadził zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu, a tym samym nie doszło do zaistnienia przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wobec tego wykonawcy.

Wobec dokonanych ustaleń w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji postępowania o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej, w którym przyjęto za wykazany stan faktyczny sprawy z uwzględnieniem stanowisk stron i czynnego uczestnika postępowania, skład orzekający stwierdził, że kwestionowanymi czynnościami i zaniechaniami wskazanymi w odwołaniu zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz.

1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący

..........................

24