Wyrok KIO 279/26 z 6 marca 2026

1. Uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Gminie Miejskiej Żory unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania wykonawcy Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycachna podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, odrzucenie oferty wykonawcy Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę HLS System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach w ½ (jednej drugiej) części oraz zamawiającego Gminę Miejską Żory w ½ (jednej drugiej) części i:
4. 1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HLS System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną prz ez wykonawcę HLS System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 768 zł 00 gr (siedemset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Miejską Żory tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Żory na rzecz wykonawcy HLS System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach kwotę 11 416 zł 00 (jedenaście tysięcy czterysta szesnaście złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

…………………………….

Sygn. akt

KIO 279/26

Gmina Miejska Żory (dalej zwana: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Realizacja inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i budowie kompleksu rekreacyjnosportowego w Żorach w ramach projektu pn.: Biznes w Żorach na okrągło – zagospodarowanie zdegradowanych terenów nasypu górniczej linii kolejowej na cele rozwojowe regionu” – wewnętrzny identyfikator: postępowanie nr Z451/32043 (dalej zwane: „postępowaniem”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2czerwca 2025 r., pod numer publikacji ogłoszenia 355025-2025. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620) (zwanej dalej: „PZP” lub „ustawą Pzp”).

W dniu 19 stycznia 2026 r. wykonawca HLS System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach (dalej zwany: „Odwołującym”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Instal Cymorek sp. z o.o. z siedzibą w Kiczycach (zwanego dalej: „Wykonawcą” lub „Instal Cymorek”) z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci 1 zamówienia (1 umowy) polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2 obejmujące branże: ogólnobudowlaną, elektryczną, sanitarną w oparciu o którą uzyskano pozwolenie na budowę, z uwagi na fakt, iż względem podmiotu udostępniającego zasoby w tym zakresie, tj. Wodpol sp. z o. o z siedzibą w Żywcu (zwanego dalej : „Wodpol”) zachodzą przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 oraz 10 PZP (w zw. z art.

119 PZP), a Wykonawca skorzystał już ze statuowanej przez art. 122 PZP możliwości zmiany podmiotu trzeciego celem potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu i podmiot, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu zastąpiono podmiotem, który podlega wykluczeniu z postępowania tj. Wodpol; b)art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz art. 119 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP, w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie braku podstaw wykluczenia względem Wodpol tj. podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się Wykonawca celem wykazania warunków udziału w Postępowaniu, poprzez przedłożenie dokumentów JEDZ, w których nie wskazano informacji o naliczonych Wodpol karach umownych z tytułu realizacji zamówienia publicznego, o czym Zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie co najmniej mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (ze względu na wybór oferty Instal Cymorek jako najkorzystniejszej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 PZP; c)art. 122 PZP poprzez jego bezzasadne zastosowanie i umożliwienie Instal Cymorek zmiany podmiotu trzeciego celem wykazania warunku udziału z postępowaniu z Pracowni Projektowej Archex Sp. z o.o. na Wodpol., podczas gdy w okolicznościach sprawy oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP (wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu); d)art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP oraz art. 119 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy i odrzucenia Jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP, w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Waterks sp. z o.o. w zakresie wykonania pola golfowego co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (ze względu na wybór oferty Instal Cymorek jako najkorzystniejszej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 PZP; e)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instal Cymorek, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, gdyż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w postaci w postaci 1 zamówienia (1 umowy) polegającego na zaprojektowaniu pola do minigolfa o wielkości min. 18 dołków oraz uzyskania pozwolenie na budowę lub zgłoszenia, chyba że zgodnie z prawem budowlanym zamówienie nie wymagało ani zgłoszenia ani pozwolenia na budowę, z uwagi na brak przedłożenia prawidłowo poświadczonych za zgodność z oryginałem podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 PZP).

Odwołujący postawił ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia: a)zarzutu nr 1a, 1b i 1d, zarzut naruszenia art. 122 PZP, poprzez brak wezwania Wykonawcy do zastąpienia podmiotu Wodpol względem, którego zachodzą podstawy do wykluczenia z Postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP) oraz Waterks sp. z o.o., który nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wykonania pola golfowego, innym podmiotem; b)zarzutu nr 1e, zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 PZP, poprzez brak wezwania Wykonawcy do poprawienia w stosunku do JEDZ, zobowiązania podmiotu trzeciego oraz wszelkich podmiotowych środków dowodowych odpowiednio podpisanych lub poświadczonych za zgodność z oryginałem przez Panią Hanę Walveelovą przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego tej osoby.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Instal Cymorek oraz odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) oraz c). Ponadto wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie przedłożonego rachunku, a także przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji Postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, a także zawnioskowanych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 505 ust. 1 PZP spełnia materialnoprawne przesłanki do wniesienia odwołania. Odwołujący złożył ważną (niepodlegającą odrzuceniu) ofertę w Postępowaniu, która w rankingu oceny ofert został sklasyfikowana na drugim miejscu. Wskutek niezgodnej z PZP czynności Zamawiającego, w postaci bezpodstawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Instal Cymorek oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy, Odwołujący straci możliwość uzyskania zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, co w szczególności skutkowało będzie utratą spodziewanego zysku (dochodu) z realizacji zamówienia, a także doświadczenia w realizacji tego zamówienia. W konsekwencji, celem uniknięcia ww. szkody, wniesienie odwołania jest konieczne. Leży ono w interesie Odwołującego, ponieważ jego uwzględnienie skutkowało będzie unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Instal Cymorek co może umożliwić uzyskanie zamówienia Odwołującemu.

W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów.

W dniu 21 stycznia 2026 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycach.

W dniu 23 stycznia 2026 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie i Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu.

W dniu 25 lutego 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając uzasadnienie swego stanowiska.

W dniu 25 lutego 2026 r. wykonawca Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycach, zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego złożył do akt sprawy pismo procesowe, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając argumentację dla uzasadnienie swego wniosku.

Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie i Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu również w dniu 25 lutego 2026 r. złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o uwzględnienie odwołania, jako oczywiście zasadnego.

W dniu 1 marca 2026 r. Odwołujący wzniósł pismo procesowe będące repliką odpowiedzi na pismo Zamawiającego oraz pismo wykonawca Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycach.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w pismach procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień zgłoszonych przez wykonawcę Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycach oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie i Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu, a także nie zgłosiły opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycach (zwanego dalej: „Przystępującym”) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie i Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiupo stronie Odwołującego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, z odwołania wraz z załącznikami, z odpowiedzi na odwołanie oraz z pism procesowych złożonych przez: wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie i Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu, Przystępującego oraz Odwołującego wraz z załącznikami. Izba postanowiła również włączyć na poczet materiału dowodowego dowód złożony na posiedzeniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie i Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu.

Izba ustaliła co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie na realizację inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i budowie kompleksu rekreacyjnosportowego w Żorach w ramach projektu pn.: Biznes w Żorach na okrągło – zagospodarowanie zdegradowanych terenów nasypu górniczej linii kolejowej na cele rozwojowe regionu.

Zamawiający w SW Z w rozdziale 8.A. określił warunki udziału w postępowaniu wskazując, że uzna za warunek spełniony wówczas, gdy:

W dniu 25 września 2025 r. upłynął termin składania ofert. W Postępowaniu złożono trzy oferty, w tym ofertę złożył Odwołujący oraz Przystępujący.

Przystępujący w złożonej ofercie wskazał, że będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich, w celu spełnienia warunki udziału w postępowaniu.

Dnia 20 listopada 2025 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył wymagane dokumenty. W piśmie przewodnim Przystępujący poinformował, iż dokonuje zmiany dwóch podmiotów udostępniających zasoby, tj. Pin High Impact BV PLC z siedzibą w Rotterdamie na IPS Třinec, a.s. z siedzibą w Trzyńcu (Republika Czeska) oraz Dominic Developments Ltd z siedzibą w Londynie na Hana Walweelová, adres: Petrovice 120, 793 84 Petrovice (Republika Czeska).

Pismem z dnia 19 grudnia 2025 r., Zamawiający wezwał Przystępującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych.

Następnie w piśmie z dnia 7 stycznia 2026 r., Przystępujący m.in. poinformował Zamawiającego, iż zastępuje podmiot Pracowania Projektowa Archex Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej (zwany dalej: „Archex”) na podmiot Wodpol Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu – w zakresie wykonania, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, 1 zamówienia (1 umowę) polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2 obejmujące branże: ogólnobudowlaną, elektryczną, sanitarną w oparciu o którą uzyskano pozwolenie na budowę.

Dnia 09 stycznia 2026 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta Przystępującego.

Z taka decyzja Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził, składając odwołanie.

W dniu 22 stycznia 2026 r Zamawiający wystosowała w do Przystępującego pismo wskazując w nim m.in., że Zamawiający uznał za zasadne doprecyzowanie wymagań formalnych dotyczących sposobu podpisania części złożonych przez Przystępującego dokumentów w postępowaniu, ale jednocześnie Zamawiający wskazał, że czynność wyboru oferty z dnia 09 stycznia 2026 r. pozostaje w mocy. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Przystępujący złożył wszystkie wymagane dokumenty.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie tj. z zakresie zarzutu 1a i 1b. Wobec takiej decyzji, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, a następnie odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) ustawy Pzp i dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert.

W odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 1a i 1b petitum odwołania, które okazały się zasadne, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że Przystępujący celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegał na zasobach udostępnionych przez podmioty trzecie, a jednym z tych podmiotów był Wodpol. Wykonawca Wodpol w składanym w postępowaniu JEDZ na pytanie „C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi „NIE” i to zarówno składając JEDZ wraz z ofertą jak i składając JEDZ po raz drugi wraz z dokonaną przez Przystępującego zmianą podmiot trzeciego z wykonawcy Archex na Wodpol.

Następnie Odwołujący podniósł, że Wodpol na przełomie 2024 i 2025 r. dopuścił się nienależytego wykonania zamówienia publicznego na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Stanisława Szyszko

Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach (zwanego dalej: „SPSzK w Katowicach”), w związku z realizacją umowy nr DZP/83/2024 na „Budowę budynku gazów medycznych w systemie zaprojektuj wybuduj w ramach dotacji celowej na dofinansowanie realizacji pn. „Budowa Śląskiego Centrum Onkologii i Hematologii Dziecięcej”. Efektem tego było opublikowanie przez zamawiającego SPSzK w Katowicach wBiuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wykonaniu umowy, w którym wskazano, iż umowa nie została wykonana należycie. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wobec Wodpol zostały naliczone kary umowne w wysokości 206 745,00 zł z tytułu niewykonania w terminie prac będących przedmiotem ww. zamówienia, gdzie wynagrodzenie netto z tytułu realizacji tego kontraktu było na poziomie 1 200 000,00 zł. Jak podkreślił Odwołujący kary umowne w tej sytuacji należy uznać za znaczące, ponieważ wynoszą niespełna 20% wynagrodzenia netto, co stanowi maksymalny wymiar kar jaki został przewidziany w umowie. W ocenie Odwołującego okoliczności wskazane powyżej dowodzą tego, iż względem Wodpol zachodzą podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uwzględniając fakt, że na podstawie art. 119 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest badać czy wobec podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Podkreślenia wymaga, że nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu czy też zaistnieniu podstaw wykluczenia skutkuje od razu jego wykluczeniem n a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „( …) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji” – tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23. Zaś w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 61/22 wskazano: W „ ykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe”. Ponadto, „(…) brak poinformowania o zdarzeniach, które podlegały ocenie w ramach ustalania podstaw wykluczenia, spowodował zmaterializowanie się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP (…) Zatajenie informacji to nieprzekazanie wymaganych informacji. W rzeczywistości bowiem zaniechanie przekazania prawdziwych informacji, podobnie jak podanie informacji nieprawdziwych, może mieć wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego. Jeżeli złożone dokumenty są merytorycznie niekompletne, w grę może wchodzić wykluczenie z postępowania. Cel art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wymaga, aby miał on zastosowanie również w przypadku niezamieszczenia w złożonych dokumentach wymaganych informacji lub podania niepełnych wymaganych informacji. Brak takich informacji może bowiem wywoływać u zamawiającego mylne wyobrażenie na temat zdolności oraz sytuacji wykonawcy” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23; Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023).

Przenosząc powyższe na kanwę rozstrzyganej sprawy, nie ulega wątpliwości, że Wodpol był i nadal jest w sporze z zamawiającymi SPSzK w Katowicach, co wynika m.in. z Oświadczenia złożonego przez Wodpol, które Przystępujący załączył do pisma procesowego. Zamawiający SPSzK w Katowicach naliczył mu karę umowną w wysokości 206 745 00 zł co również zostało wyartykułowane min. w piśmie dnia z 28 lutego 2025 r. skierowanym do Wodpol, gdzie SPSzK w Katowicach wskazał m.in.: „

Uwzględniając stanowisko Wodpol, wyrażone w Oświadczeniu załączonym do pisma procesowego Przystępującego, który mimo, że nie zgadza się z SPSzK w Katowicach i kwestionuje tym samym zasadność naliczenia kary (co wyraża się m. in. w skierowaniu sprawy na drogę sadową) to nie powinien Wodpol tym samym zakładać, że naliczona kara w wysokości 206 745 zł przy kwocie ogólnej kontaktu 1 200 000 zł netto, nie ma wpływu dla ocenę przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Izba podziela pogląd Wodpol prezentowany w przywołanym Oświadczeniu, że „samo naliczenie kary umownej nie przesądza automatycznie o ziszczeniu się przesłanki z art.109 ust. 1 pkt 7”, ale co istotne i czego nie można pominąć to, że każdy rzetelnie działający wykonawca na rynku zamówień publicznych ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ jest transparentne i wiarygodne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Postępując w ten sposób wykonawca, który nawet nie zgadza się z naliczoną karą i kwestionuje i jej zasadność, ma możliwość opisania swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia. Wówczas Zamawiający mając ogląd całej sytuacji, ma możliwość na tej podstawie sprawdzić i ocenić czy taki wykonawca w toku realizacji innych zamówień publicznych natknął się na problemy, jeśli tak to jakiego rodzaju i czy były one na tyle istotne, że powinien Zamawiający takiego wykonawcę wykluczyć z przetargu. Niemniej w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, to nadal obciąża go obowiązek powiadomienia Zamawiającego, o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach. Potwierdza to również stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie Sąd wskazał, że: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” (tak wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19).

Mając tą świadomość Wodpol zdecydował się postąpić inaczej, czyli nie ujawniać faktu, że został taką karą obciążony. Dostrzec należy, że karę umowną w wysokości 206 745 zł za 77 dni zwłoki, przy kwocie ogólnej kontaktu 1 200 000 zł netto, co do zasady nie można traktować jako zdarzenia incydentalnego czy wpadkowego o niewielkim wymiarze finansowym. Zasadnym jest w tym miejscu podkreślenie, że o ile przepisy ustawy Pzp nie odnoszą się bezpośrednio do kwestii odpowiedzialności wykonawcy za działania bądź zaniechania podmiotu udostępniającego mu swoje zasoby, to o tyle w sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach takiego podmiotu w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (również w sytuacji, gdy zasoby te będą wykorzystane przy realizacji zamówienia), w ocenie Izby nie ma podstaw prawnych, aby móc uznać, iż wykonawca nie ponosi skutków wadliwego działania takiego podmiotu, który sam wskazał właśnie w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W tym miejscu skład orzekający wskazuje na stanowiska Izby wyrażone w chociażby wyroku z 18 kwietnia 2017 roku, sygn. akt 576/17, odnoszące się do przesłanek z 24 ust. 1 pkt 17 dPzp (obecnie to art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp) „Po pierwsze przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy” i w wyroku z dnia 7 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1004/17, w którym Izba również odnosiła się do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 dPzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp), gdzie podkreślono, że: „Wskazany przepis obliguje zamawiającego do wykluczenia z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, czyli podmiotu, który – w myśl art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p. – ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. U.-S. Sp. z o.o. jest podmiotem, na którego zasobach polegał przystępujący. Podmiot ten nie złożył samodzielnej oferty i nie ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w związku z czym nie może być wykluczony z postepowania. Ewentualne konsekwencje spowodowane podaniem nieprawdziwych informacji przez ów podmiot mogą obciążać jedynie wykonawcę, które się na zasoby tego podmiotu powołał”.

Przyjęcie odmiennego stanowiska według Izby, prowadziłoby do tego, że przedstawienie informacji np. co do braku podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego co ma miejsce w rozstrzyganej sprawie, nawet celowo, nie rodziłoby żadnych konsekwencji dla wykonawcy. Co w dalszej perspektywie mogłoby spowodować podejmowanie prób powoływania się przez wykonawców na zasoby podmiotów, które podlegają wykluczeniu.

Reasumując, wykonawca składający ofertę w postępowaniu ponosi również odpowiedzialność za podmiot udostepniający zasoby, jeśli na taki podmiot się powołuje celem spełnienia warunków określonych w postępowanie. Izba uznała, iż należyta staranność profesjonalisty nakłada na Przystępującego, który składał ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, a konsekwencją tego powinna być wiedzę na temat podmiotów, na których zasoby się powołuje. Dlatego też Izba stwierdziła, iż działanie Przystępującego było nacechowane lekkomyślnością lub niedbalstwem co doprowadzało do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w prowadzonym

przez niego postępowaniu i nakazała wykluczenie z postępowania Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Ppz i w konsekwencji odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) ustawy Pzp.

Przechodząc do zarzutu 1c, gdzie Odwołujący wskazywał na bezzasadne zastosowanie art. 122 usatwy Pzp i umożliwienie Przystępującemu zmianę podmiotu trzeciego celem wykazania warunku udziału w Postępowaniu z Archex na Wodpol, podczas gdy w okolicznościach sprawy oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp (wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu), to Izba zarzut ten oddaliła.

W pierwszej kolejności należy mieć na uwadze treść art. 122 usatwy Pzp, gdzie ustawodawca wskazuje, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Izba oddalił ten zarzut uznając, iż na podstawie zebranego materiału dowodowego, Zamawiający nie żądał od Przystępującego zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem, ale to sam Przystępujący wskutek wezwania Zamawiającego pismem z dnia 19 grudnia 2025 r. do poprawienia uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na postawie art. 128 ust. 1 Ppz, z własnej inicjatywy dokonał zmiany podmiotu udostepniającego mu zasoby celem wykazania spełnienia warunku. Przystępujący wykonawcę Archex zastąpił wykonawcą Wodpol. W dyspozycji przywołanego przepisu ustawodawca wyraźnie wskazuje, że zastąpienie podmiotu udostepniającego zasoby następuje na żądanie Zamawiającego, co w rozstrzyganej sprawie nie miało miejsca.

Dlatego też wskazywanie przez Odwołującego, iż Zamawiający naruszy przepis art. 122 Pzp poprzez umożliwienie Przystępującemu zmiany podmiotu trzeciego celem wykazania warunku udziału z Postępowaniu nie wypełnia hipotezy tego artykułu, a co za tym idzie zarzut należało oddalić.

Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 1d, Odwołujący wskazywał, że Przystępującycelem wykazania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w wykonaniu pola golfowego, powołał się na zasoby wykonawcy Waterks sp. z o.o. W złożonym wykazie robót, Przystępujący oświadczył, iż spełnia warunek udziału w Postępowaniu w postaci doświadczenia w wykonaniu pola golfowego. W wykazie w opisie przedmiotu zamówienia Przystępujący wskazał, że: „Wykonano pole golfowe”, a przy nazwie zamówienia podano: „Przeprojektowanie i przebudowa Pola Golfowego Dwa Stawy w Trzcianie”.W ocenie Odwołującego, oświadczenie Przystępującego jest w tym zakresie nieprawdziwe (niezgodne ze stanem rzeczywistym) ponieważ Waterks sp. z o.o. nie wykonał pola golfowego, a co najwyżej pewne składowe, które nie stanowią pola golfowego jako takiego. Jak podkreślił Odwołujący jego zdaniem z referencji wystawionych przez Pro Golf sp. z o.o. jednoznacznie wynika, że zakres prac obejmował, przebudowanie elementów pola golfowego (green, fairway, tee), przebudowę systemu nawadniania, ułożenie trawnika z rolki na wybranych fragmentach pola golfowego, wykonanie zabiegów pielęgnacyjnych. Co ewidentnie wskazuje, że Waterks sp. z o.o. nie wykonał pola golfowego, lecz zrealizował co najwyżej pewne prace modernizacyjne, a Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu pola golfowego i nie sposób przez to rozumieć przebudowę, ograniczoną wyłącznie do pewnych prac modernizacyjnych. Przez przebudowę rozumieć należy co najwyżej zmianę dotychczasowych parametrów obiektu, a nie jego wykonanie.

Zamawiający w SWZ określił w Rozdziale 8A pkt 4 ust. 2 warunek, który uzna za spełniony, jeśli:

Izba mając na uwadze powyżej wskazany warunek nie przychyliła się do argumentacji Odwołującego w tym względzie, że Zamawiający określając warunek nie zawarł w żadnym punkcie SW Z informacji, co należy rozumieć pod pojęciem „wykonał obiekt obejmujący: pole golfowe (…)”, a tym samym tak określony warunek należy tłumaczyć szeroko.

Podkreślenia wymaga, że skoro warunek udziału określony przez Zamawiającego powoduje możliwość szerokiej jego interpretacji, to mając to na uwadze, takie postanowienie SW Z musi być wykładane na korzyść wykonawcy, bowiem to od Zamawiającego pochodzą postanowienia SW Z. Skoro Zamawiający w rozstrzyganej sprawie wymagał wykonania obiektu obejmującego pole golfowe nie wskazując dokładnie co ma wchodzić w zakres takiego wykonania, to nie może na etapie oceny ofert, dokonywać zawężającej interpretacji warunku udziału w postępowaniu. Izba w tym miejscu podkreśla, że postanowienia SW Z są wiążące dla Zamawiającego jak również dla wykonawców i nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert. Jeśli istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do sposobu rozumienia zawartych w SWZ postanowień, powinny być one wyjaśniane przed terminem składania ofert. W przypadku braku precyzji sformułowań SW Z powodujących możliwość różnych jej interpretacji, wykonawcy nie mogą być obciążani ich negatywnymi skutkami.

W związku z tym nawet gdyby uznać, że warunek określony w SW Z mógł prowadzić do różnej jego interpretacji to takie postanowienie SW Z musi być i tak rozstrzygane na korzyść wykonawców, ponieważ to Zamawiający tak uregulował postanowienia, z których można wywieść kilka poprawnych, zgodnych z przepisami i właściwymi normami rozwiązań.

Dlatego też Izba uznała ten zarzut za bezzasadny uznając, iż Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej

lekkomyślności lub niedbalstwa, w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Waterks sp. z o.o. w odniesieniu do wykonania pola golfowego, co miało miałoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu.

Izba oddaliła również zarzut 1e, gdzie Odwołujący wskazywał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, gdyż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w postaci w postaci 1 zamówienia (1 umowy) polegającego na zaprojektowaniu pola do minigolfa o wielkości min. 18 dołków oraz uzyskania pozwolenie na budowę lub zgłoszenia, chyba że zgodnie z prawem budowlanym zamówienie nie wymagało ani zgłoszenia ani pozwolenia na budowę, z uwagi na brak przedłożenia prawidłowo poświadczonych za zgodność z oryginałem podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 PZP) jak i postawiony przez Odwołującego wobec tego zarzutu, zarzut ewentualny.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, na co także zwracał uwagę zarówno Przystępujący jak i Odwołujący, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy w dniu 22 stycznia 2026 r., a więc już po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wystosował do Przystępującego pismo wskazując w nim, że uznał za zasadne doprecyzowanie wymagań formalnych dotyczących sposobu podpisania części złożonych przez Przystępującego dokumentów w postępowaniu. Jednocześnie pomimo powyższej czynności, Zamawiający wskazał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 09 stycznia 2026 r. pozostaje w mocy. W odpowiedzi na to pismo Przystępujący złożył wszystkie zadane dokumenty opatrzone właściwym kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Izba oddaliła zarzut 1e, jak i postawiony wobec niego drugi zarzut ewentualny, w którym Odwołujący zarzucił naruszenie art. 128 ust. 1 PZP, poprzez brak wezwania Wykonawcy do poprawienia w stosunku do JEDZ, zobowiązania podmiotu trzeciego, oraz wszelkich podmiotowych środków dowodowych odpowiednio podpisanych lub poświadczonych za zgodność z oryginałem przez Panią Hanę Walveelovą przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego tej osoby.

Skład oczekający miał na względzie, że po pierwsze wydając wyrok Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a więc i fakt złożenia dokumentów przez Przystępującego w odpowiedzi na zawezwanie Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2026, a po drugie Izba uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu 1a i 1b orzekła, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.

Odwołujący postawił również zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1a, 1b i 1d, w którym to zarzucie ewentualnym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 122 PZP, poprzez brak wezwania Przystępującego do zastąpienia Wodpol względem którego zachodzą podstawy do wykluczenia z Postępowania (art.

109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP) oraz Waterks sp. z o.o., który nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wykonania pola golfowego, innym podmiotem. W związku z tym, że Izba uwzględniła zarzuty 1a i 1b będące zarzutami głównymi, czego konsekwencją jest odrzucenie z postępowania oferty Przystępującego, to w zaistniałej sytuacji zarzut ewentualny postawiony przez Odwołującego na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównych, nie był przez Izbę rozpoznawany merytorycznie.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 416 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Przewodnicząca

……………………………