Wyrok KIO 1936/13 z 27 sierpnia 2013

Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę i wdro enie nowych funkcjonalności oraz utrzymanie i rozwój systemu Elektronicznej Platformy Wymiany Danych (EPWD) oraz budowę i utrzymanie Centralnego Rejestru Klientów Zakładu" - znak postępowania TZ/370/76/12

Sygn. akt

1936/13

Odwołujący: lnfovide-Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i w jej wyniku, wykluczeniu Odwołującego z postępowania. .Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem: - art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez uznanie, i Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz e Odwołujący zło ył nieprawdziwe informacji, które miały wpływ na wynik postępowania, Odwołujący wnosi o uniewa nienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Uzasadniając zarzuty i ądania odwołujący wskazał, co następuje.

Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia oraz na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z powodu zło enia nieprawdziwych informacji. Jako uzasadnienia faktyczne Zamawiający podał, e zgodnie z sekcją III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu „Kwalifikacje techniczne" ppkt 1.1.2) Wykonawca obowiązany był wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co najmniej jednego Projektu (przedsięwzięcie mające na celu zaprojektowanie i wdro enie systemu informatycznego w obszarze jednego klienta na podstawie jednej lub więcej umów) w architekturze SOA o wartości minimum 5 000 000,00 PLN (słownie: pięć milionów złotych) brutto, będącego centralnym rejestrem klientów (osób) z pojedynczym widokiem Klienta i pozwalającego na korzystanie z niego minimum 1.000 u ytkownikom. Na potwierdzenie ww. warunku Odwołujący wykazał usługę zrealizowaną dla podmiotu prywatnego, do której dołączono dokument z dnia 14 listopada 2011 r., który w ocenie Zamawiającego, nie potwierdzał nale ytego wykonania wskazanej w wykazie usługi. Zamawiający wezwał

5 Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, który potwierdzałby nale yte wykonanie usługi.

W odpowiedzi przedstawiono nową usługę zrealizowaną na rzecz Narodowego Banku Polskiego wraz z poświadczeniem jej wykonania. Zdaniem Zamawiającego, usługa ta nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymagania zaprojektowania i budowy systemu w architekturze SOA, co rzekomo zostało potwierdzone przez odbiorcę usługi - NBP.

Odwołujący podniósł, i do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wykaz zrealizowanych zamówień, wśród których wskazano usługę zrealizowaną na rzecz podmiotu prywatnego - tabela 2 poz. 1. Do wykazu dołączono równie dokumenty potwierdzające nale yte zrealizowanie wskazanych w wykazie zamówień.

W ocenie Zamawiającego przedmiotowy dokument nie potwierdzał nale ytego wykonania wskazanej usługi, w związku z czym pismem z dnia 30 kwietnia 2013 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia wniosku o dokument referencji. W odpowiedzi Odwołujący przekazał uzupełnienie wniosku, ponownie wskazując pierwotnie wskazaną usługę i ten sam dokument referencji oraz dodatkowo, z ostro ności wskazano jako spełniającą opisany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, usługę zrealizowaną dla NBP z poświadczeniem jej wykonania. Ponadto, nie zgadzając się z treścią wezwania Odwołujący w dniu 9 maja 2013 r. wniósł odwołanie do Prezesa KIO, które zostało cofnięte na skutek pisma Zamawiającego z dnia 13 maja 2013 r., w którym Zamawiający poinformował, e anuluje wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz, e przesłane przez Odwołującego dokumenty potwierdzające spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia opisanego w sekcji III.2.3 ppkt 1.1.2 ogłoszenia traktuje jako uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu.

W celu wykazania spełniania warunku, o którym mowa Odwołujący wskazał dwie usługi.

Pierwsza z nich potwierdza spełnianie warunku, co potwierdza opis tej usługi zawarty w wykazie zrealizowanych zamówień - tabela 2 poz. 1 wykazu.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego - załączona do wniosku referencja potwierdza nale yte wykonanie wskazanej usługi.

Odwołujący załączył do wniosku referencję, w której zostało wskazane, e zrealizował prace związane z wykonaniem i wdro eniem systemu informatycznego, system został objęty umową serwisową a ilość u ytkowników przekracza kilkadziesiąt tysięcy. Skoro z treści referencji bezpośrednio wynika, e system ma u ytkowników (a ich ilość przekracza kilkadziesiąt tysięcy) i jednocześnie w referencji nie wskazano, aby wystawiający je podmiot miał jakiekolwiek uwagi co do mo liwości korzystania z tego systemu (brak jest jakichkolwiek sformułowań świadczących o niewykonaniu lub nienale ytym wykonaniu usługi, a z całokształtu dokumentu wynika pozytywna ocena wykonania usługi przez wykonawcę),

6 musiała zostać wykonana nale ycie. Wskazanie w treści referencji informacji o przekazaniu systemu do utrzymania świadczy o tym, i wdro enie systemu musiało zakończyć się pozytywnym jego odbiorem. W sytuacji nienale ytego wykonania zamówienia na etapie wdro enia systemu z całą pewnością Zamawiający nie powierzyłby temu samemu Wykonawcy utrzymania tego systemu.

Okoliczność braku w treści referencji wyraźnego sformułowania, e usługi zostały wykonane nale ycie w aden sposób nie mo e przesądzać, i dokument taki jest dokumentem nieprawidłowym.

Zamówienie wykazane w tabeli 2 poz. 1 wykazu zrealizowanych zamówień wraz z dokumentem potwierdzającym jego nale yte wykonanie, potwierdza spełnienie warunku.

Nawet gdyby uznać, i w zakresie usługi zrealizowanej dla NBP podano nieprawdziwe informacje, co nie miało miejsca, to wobec wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu za pomocą innej usługi wykazanej w wykazie, informacje te nie mają i nie mogą mieć wpływu na wynik prowadzonego postępowania.

Zamawiający jako podstawę faktyczną wykluczenia wskazał, e wykazana w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów usługa zrealizowana na rzecz NBP nie spełnia wymogu zaprojektowania i budowy systemu w architekturze SOA. Okoliczność tę rzekomo miał potwierdzić sam NBP. Architektura SOA (Service-Oriented Architecture - Architektura oparta na usługach) nie jest w aden sposób stypizowana, znormalizowana, czy oparta na jednolitych i powszechnie obowiązujących standardach. Mając na uwadze rodzaj wykonanych dla Narodowego Banku Polskiego prac oraz sposób realizacji określonych funkcjonalności systemu, Odwołujący uznał, i system został wykonany w architekturze SOA. Stwierdził, i e system zrealizowany przez nawet w przypadku uznania, Odwołującego dla NBP nie został wykonany w architekturze SOA, to okoliczność ta nie mo e stanowić podstawy do wykluczenia Odwołującego z powodu podania nieprawdziwych informacji. Ocena, czy system został wykonany w architekturze SOA, czy te nie, biorąc pod uwagę brak jakichkolwiek obowiązujących norm, czy standardów w tym zakresie, jak równie wytycznych Zamawiającego, co rozumie pod pojęciem architektury SOA, jest oceną subiektywną. Negatywna weryfikacja w tym zakresie mo e oznaczać jedynie omyłkę w zakresie zakwalifikowania określonego systemu do kategorii systemów w architekturze SOA, a nie nieprawdziwą informację.

Wskazał na orzecznictwo KIO i sądów powszechnych dot. nieprawdziwych informacji.

Sygn. akt

KIO 1943/13

Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od:

1. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrze onych przez następujących wykonawców:

7 - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sygnity S.A., Ericpol Sp. z o.o. i Indra Sistemas SA (dalej „Konsorcjum Sygnity"), - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie AMG.net SA, Buli SAS, Betacom SA (dalej „Konsorcjum AMG”), - Comarch S.A. (dalej „Comarch"),

• Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. (dalej „HP"), - Infovide - Matrix SA (dalej „Infovide-Matrix” lub „Infovide"), jako niejawnych części wniosków w/w wykonawców (zastrze onych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) wskazanych w odwołaniu oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień wniosków w/w wykonawców, pomimo e informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

1. zaniechania wykluczenia Konsorcjum AMG na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp ze względu na fakt, i Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez brak skutecznego zło enia uzupełnień wniosku,
2. z ostro ności procesowej - zaniechania wezwania Konsorcjum AMG do uzupełnienia wniosku poprzez przedło enie dokumentów wykazujących poprawne umocowanie do reprezentowania Konsorcjum AMG,
3. zaniechania czynności, wykluczenia Konsorcjum AMG na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy ze względu na nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez brak dokumentów potwierdzających niezaleganie z opłacaniem podatków przez Bull SAS,
4. z ostro ności procesowej - zaniechania wezwania Konsorcjum AMG do uzupełnienia wniosku poprzez przedło enie dokumentu wykazującego niezaleganie z opłacaniem podatków przez Bull SAS,
5. zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum AMG na podstawie przepisu art. 24 Konsorcjum AMG nie wykazało spełniania ust. 2 pkt 4) Ustawy ze względu na fakt, i warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawców,
6. zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Sygnity z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy ze względu na fakt, i Konsorcjum Sygnity nie zło yło prawidłowego wniosku ani te nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez brak skutecznego zło enia uzupełnień wniosku,
7. zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Sygnity z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy ze względu na fakt, i Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania dysponowania osobami wskazanymi w Ogłoszeniu,

8

1. zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Sygnity na podstawie przepisu art.

24 ust. 2 pkt 4) Ustawy ze względu na fakt, i Konsorcjum Sygnity nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej,

1. zaniechania czynności, wykluczenia Infovide - Matrix na podstawie przepisu art. 24 nie wykazał on spełniania warunków udziału w ust. 2 pkt 4) ze względu na fakt, i postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej,
2. z ostro ności procesowej - zaniechania czynności, wezwania Infovide - Matrix na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia wniosku poprzez przedło enie opinii bankowej.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu:

1. art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i Odwołującemu zastrze onych przez wskazanych wykonawców jako udostępnienia niejawnych części wniosków w/w wykonawców (zastrze onych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) wskazanych w odwołaniu oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień wniosków w/w wykonawców, pomimo e informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez uznanie, e Konsorcjum AMG wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum AMG z postępowania ze względu na fakt braku skutecznego zło enia uzupełnień wniosku,
4. z ostro ności procesowej - art. 26 ust. 3 Ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum AMG do uzupełnienia wniosku poprzez przedło enie dokumentów wykazujących

poprawne umocowanie do reprezentowania Konsorcjum AMG;

1. art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum AMG ze Konsorcjum AMG nie wykazało spełniania warunków udziału w względu na fakt, i postępowaniu, poprzez brak dokumentów potwierdzających niezaleganie z opłacaniem podatków przez Bul SAS,
2. z ostro ności procesowej - art. 26 ust. 3 Ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum AMG do uzupełnienia wniosku poprzez przedło enie dokumentu wykazującego niezaleganie z opłacaniem podatków przez Bull SAS,
3. przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum AMG ze względu na fakt, i Konsorcjum AMG nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawców,
4. art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez uznanie, e Konsorcjum Sygnity wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

9

1. art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sygnity ze Konsorcjum Sygnity nie zło yło prawidłowego wniosku ani te nie względu na fakt, i wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez brak skutecznego zło enia uzupełnień wniosku,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sygnity z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wskazanymi w Ogłoszeniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
3. art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sygnity na podstawie ze względu na fakt, i Konsorcjum Sygnity nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej,
4. art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Infovide -Matrix na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy tak e ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej;
5. z ostro ności procesowej - art. 26 ust. 3 Ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Infovide - Matrix do uzupełnienia wniosku poprzez przedło enie opinii bankowej,
6. art. 51 ust. 1-3 Ustawy poprzez zakwalifikowanie do dalszego udziału w postępowaniu Konsorcjum AMG oraz Konsorcjum Sygnity.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
2. powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny punktowej wniosków;
3. odtajnienia (ujawnienia) zastrze onych przez wykonawców:

Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum AMG, Konsorcjum IBM, Comarch, HP, Infovide - Matrix, jako niejawnych części wniosków w/w wykonawców (zastrze onych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) wskazanych w odwołaniu oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień wniosków w/w wykonawców;

1. uznania, e Konsorcjum AMG nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. wykluczenia Konsorcjum AMG z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wskazanymi w Ogłoszeniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wskutek brak skutecznego zło enia uzupełnień wniosku,
3. z ostro ności procesowej - wezwania Konsorcjum AMG do uzupełnienia wniosku poprzez przedło enie dokumentów wykazujących poprawne umocowanie do reprezentowania Konsorcjum AMG,

10

1. wykluczenia Konsorcjum AMG z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy, ze względu na fakt, i Konsorcjum AMG nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez brak dokumentów potwierdzających niezaleganie z opłacaniem podatków przez Buli SAS,
2. z ostro ności procesowej - wezwania Konsorcjum AMG do uzupełnienia wniosku poprzez

przedło enie dokumentu niezalegania z opłacaniem podatków przez Bull SAS,

1. wykluczenia Konsorcjum AMG na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawców,
2. uznania, e Konsorcjum Sygnity nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. wykluczenia Konsorcjum Sygnity z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy ze względu na nie zło enie prawidłowego wniosku ani te nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez brak skutecznego zło enia uzupełnień wniosku,
4. wykluczenia Konsorcjum Sygnity z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wskazanymi w Ogłoszeniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
5. wykluczenia Konsorcjum Sygnity z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej,
6. uznania, e Infovide-Matrix nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej;
7. wykluczenia lnfovide-Matrix z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej,
8. z ostro ności - wezwania Infovide do uzupełnienia wniosku przez przedło enie opinii bankowej.

Zamawiający odmówił udostępnienia części wniosków zastrze onych przez wykonawców jako oprócz wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa oraz odpowiedzi na wezwanie do zło onych przez Konsorcjum AMG.

W ocenie Odwołującego dokonane przez wskazanych wykonawców zastrze enie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do zło enia wyjaśnień w zakresie zastrze enia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wniosków oraz zło onych wyjaśnień i

11 uzupełnień. Udostępniono Odwołującemu wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa zło one przez Konsorcjum AMG, Infovide-Matrix, Konsorcjum IBM.

W ocenie odwołującego wykonawcy nie wskazali adnych dowodów, które mogłyby uzasadnić odstąpienie od stosowania zasady jawności postępowania. Zamawiający odtajnił część dokumentów.

Asseco Poland SA - wobec tajności wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa pozostałych wykonawców - uwa a, e taka sama sytuacja, jak z treścią w/w wyjaśnień, zachodzi tak e w stosunku do pozostałych wyjaśnień.

Odwołujący wskazuje, e cię ar dowodu w zakresie zasadnego zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa cią y na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa w swojej ofercie zastrzegł. Wskazał na orzecznictwo Izby i sądów w tym zakresie.

Zamawiający nie udostępnił Asseco Poland SA dokumentów wyjaśnień ani uzupełnień wraz z załącznikami (oprócz w/w wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień/uzupełnień wskazanych poni ej w odwołaniu). Takie zachowanie Zamawiającego nie mo e zostać uznane za prawidłowe. Przede wszystkim nale y podkreślić, e tajemnicą przedsiębiorstwa mogą zostać objęte informacje, a nie dokumenty. Zatem tylko poszczególne informacje zamieszczone czy to w dokumencie wyjaśnienia/uzupełnienia, czy to w dokumencie załączonym do nich mogą zostać skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Całe te dokumenty za taką tajemnicę nie mogą zostać uznane, bowiem znajdują się w nich na pewno treści, które nie są informacjami łącznie spełniającymi przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. A zatem Zamawiający powinien dokumenty te udostępnić Asseco Poland SA, a co najwy ej wyłączyć z tego udostępnienia poszczególne informacje w nich zawarte.

W związku z tym Asseco Poland SA wskazuje, e następujące dokumenty powinny być jawne: - Comarch SA - wszystkie wyjaśnienia i uzupełnienia składane w toku postępowania,

• Konsorcjum IBM - wszystkie wyjaśnienia i uzupełnienia składane w toku postępowania, z wyłączeniem jawnych wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, - Konsorcjum AMG - wyjaśnienia i uzupełnienia w odpowiedzi na pisma Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2013 roku oraz z dnia 29 maja 2013 roku, - Konsorcjum Sygnity - wszystkie wyjaśnienia i uzupełnienia składane w toku postępowania, - Infovide - Matrix - wyjaśnienia i uzupełnienia w odpowiedzi na pismo Zamawiającego , - Konsorcjum IBM - wyjaśnienia i uzupełnienia w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2013 roku, - HP - wszystkie wyjaśnienia i uzupełnienia składane w toku postępowania.

12 Zamawiający wymagał we wzorze Wniosku, aby wskazać wprost, które części wniosku zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W tym celu we wzorze wniosku umieścił punkt 4, w którym nale ało wskazać, które strony wniosków stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nie mogą być udostępniane. Konsorcjum Sygnity w swoim wniosku nie wskazało adnych stron. Tym samym Konsorcjum Sygnity nie dokonało zastrze enia, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Ustawy. Wobec takiego braku zastrze enia we wniosku - nie mo na uznać, e Konsorcjum Sygnity dokonało w ogóle odpowiedniego zastrze enia.

Wskazuje na spóźnione zastrze enie przez Konsorcjum AMG tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień z dnia 15 maja 2013 roku dotyczących wykazu osób, wykazu usług oraz dokumentów referencyjnych, ewentualnie innych wyjaśnień sprzed 15 maja 2013 roku.

Konsorcjum AMG w jawnych wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 15 maja 2013 roku wskazało (strona 4 pisma), e wyjaśnienia te (z dnia 15 maja) „są właściwe" tak e do uprzednio zło onych wyjaśnień, w tym tak e do wyjaśnień z dnia 9 maja 2013 roku dotyczących wykazu osób, wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających nale yte wykonanie. Jak zatem Odwołujący wnioskuje w dniu 9 maja 2013 roku Konsorcjum AMG zło yło dwa odrębne dokumenty: - uzupełnienie oferty w zakresie dokumentu potwierdzającego brak upadłości/likwidacji, które zostało Odwołującemu udostępnione, - wyjaśnienia oferty dotyczące wykazu osób, wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających nale yte wykonanie, które nie zostały Odwołującemu udostępnione, w adnym z tych dokumentów nie została zamieszczona informacja, i zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z zastrze eniem nieudostępniania.

Zamawiający uznał, e wyjaśnienia dotyczące wykazu osób i wykazu usług zostały przez Konsorcjum AMG zastrze one. Nie mo na domniemywać takiego zastrze enia. W szczególności zastrze enia udostępniania wyjaśnień nie mogą wynikać z faktu, e dotyczą one części wniosku objętych uprzednio tajemnicą przedsiębiorstwa.

Zatem, jeśli Konsorcjum AMG nie zastrzegło informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 9 maja 2013 roku wraz z ich zło eniem, to nie jest mo liwe następcze skuteczne objęcie ich tajemnicą. Skoro bowiem zasadą jest jawność postępowania, a zastrze enie tajemnicy jest wyjątkiem od zasady - to zasady takiej nie mo na interpretować rozszerzająco.

Uzupełnienia z dnia 9 maja 2013 roku są jawne i powinny być udostępnione Odwołującemu a to wobec braku jednoczesnego dokonania przez Konsorcjum AMG stosownych zastrze eń wraz ze zło eniem pisma wraz załączonymi dokumentami. Zamawiający powinien zatem udostępnić Asseco Poland SA całość tego uzupełnienia, tak e z załączonymi wykazem osób, wykazem usług wraz z dokumentami potwierdzającymi nale yte wykonanie.

Jako e wyjaśnienia tajemnicy z dnia 15 maja 2013 roku wskazują na wszystkie wyjaśnienia lub uzupełnienia zło one do dnia 15 maja 2013 roku - odwołanie

13 obejmuje tak e ądanie nakazania udostępnienia tak e innych wyjaśnień/uzupełnień, ni te z 9 maja 2013 roku, jeśli zostały zło one.

1. 5. Brak zastrze enia przez Infovide - Matrix tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień i uzupełnień w piśmie z dnia 9 maja 2013 roku.

Infovide w piśmie z dnia 9 maja 2013 roku nie zastrzegło w ogóle, e informacje zawarte w tym piśmie czy w załącznikach do niego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowe pismo Infovide zostało udostępnione w części. Powinno jednak zostać udostępnione w całości, niezale nie od faktu, e część tego pisma dotyczy tej części wniosku, która została

uprzednio objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ma bowiem adnego znaczenia dla oceny jawności danego pisma fakt, e dotyczy ono informacji uprzednio zastrze onej.

Na zakaz domniemywania tajemnicy przedsiębiorstwa wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 listopada 2011roku, sygn. akt KIO 2294/11:

1. 6. Sprawozdanie finansowe spółki Buli SAS we wniosku Konsorcjum AMG.

Wyjaśnienia z dnia 15 maja 2013 roku zło one w tym zakresie przez Konsorcjum AMG są niewystarczające i ogólnikowe. Zawierają one raptem 2 (dwa) zdania, które są właściwie przetworzeniem przepisu art. 11 ust. 4 UoZNK i z całą pewnością ani nie wskazują rzeczywistych podstaw uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, ani te nie wskazują na adne dowody czy te dowodów tych nie zawierają.

Wszystkie spółki kapitałowe we Francji - w tym SA, SAS i SARL - zobowiązane są bowiem ujawniać w ka dym roku swoje sprawozdania finansowe. Co więcej dane publikowane na stronach internetowych grupy kapitałowej Buli zawierają dane skonsolidowane spółek zale nych, w tym Bull SAS. Jak chocia by: -http://www.bull.com/downIoad/investors/201304Q2 - Buli - 2012 FY -Registration document including the annual Financial reportpdf. -http://www.bull.com/downIoad/investors/201204Q3 - Buli - 2011 FY -Annual Report EN.pdf. -http://www.bull.com/download/investors/20110411 - Buli - 2010 FY -Annual Report - EN.pdf.

Tym samym 2 z 3 przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa są niespełnione - gdy informacje zawarte w sprawozdaniu finansowym są publicznie dostępne, zaś Bull SAS nie podjął czynności, aby informacje zostały poufne.

Zgodnie bowiem z art. 11 ust. 4 UoZNK tajemnicą przedsiębiorstwa mo na objąć „informacje", a nie „dokument". Zatem, jeśli informacje zawarte w sprawozdaniu finansowym są jawne, to nie jest mo liwe zastrze enie nieudostępniania jakiegoś dokumentu, który zawiera informacje wcześniej upublicznione.

W wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum AMG bynajmniej nie wskazało, e informacje zawarte w sprawozdaniu finansowym nie zostały wcześniej upublicznione, zaś Konsorcjum AMG podjęło jakieś działania w stosunku do informacji. Wyjaśnienia w tym

14 zakresie dotyczą samego „dokumentu sprawozdania". A zatem w zakresie informacji zwartych w sprawozdaniu Konsorcjum AMG nie zło yło adnych wyjaśnień w zakresie tych dwóch przesłanek definicji legalnej.

1. 7. Uzupełnione oświadczenie ValueTankSp. z o.o. - podmiotu udostępniającego zasoby we wniosku Konsorcjum AMG.

We wniosku Konsorcjum AMG na stronie 85 znajduje się jawne zobowiązanie firmy ValueTank Sp. z o.o. Pismem z dnia 30 kwietnia 2013 roku Zamawiający w pkt 3 wezwał Konsorcjum AMG do uzupełnienia tego zobowiązania. Odwołujący domyśla się, e nowe zobowiązanie zostało doręczone Zamawiającemu wraz z uzupełnieniami z dnia 9 maja 2013 roku. Nowe, uzupełnione zobowiązanie nie mo e być traktowane przez Zamawiającego jako skutecznie zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrze enie tajemnicy w zakresie uzupełnień z dnia 9 maja 2013 roku jest spóźnione. Ponadto, skoro pierwsze zobowiązanie znajdujące się we wniosku było jawne, to Konsorcjum AMG ujawniło tym samym zarówno sam fakt współpracy ValueTank Sp. z o.o., jak i fakt korzystania z zasobów ludzkich tej firmy.

Zdaniem Odwołującego adne inne informacje nie mogą znajdować się w uzupełnionym zobowiązaniu. Zatem zawiera ono informacje, w stosunku do których Konsorcjum AMG uprzednio nie podjęło kroków zachowania w poufności i które są publicznie dostępne, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne.

1. 8. Opinia bankowa we wnioskach Konsorcjum AMG i Konsorcjum IBM.

Zdaniem Odwołującego opinie bankowe we wnioskach Konsorcjum AMG i Konsorcjum IBM nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdy nie zawierają informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej ani te nie posiadają wartości gospodarczej. Nie jest te informacją handlową. Takich informacji nie zawierają opinie bankowe, które dotyczą jedynie zdolności kredytowej wykonawcy. Informacje potwierdzają jedynie posiadanie przez danego wykonawcę zdolności kredytowej na określonym poziomie czy te środków na dany dzień. Na okoliczności uniemo liwiające zastrze enie jawności opinii bankowej wskazywała KIO w KIO/UZP 772/08, sygn. akt KIO/UZP 133/10, 1457/12, 590/12, KIO 600/12.

Tak e w przypadku opinii bankowej, wyjaśnienia z dnia 15 maja 2013 roku zło one w

przez Konsorcjum AMG są niewystarczające i ogólnikowe oraz nie wskazują rzeczywistych podstaw uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

1. 9. Oświadczenia Comarch Polska SA, Atos IT Services Sp. z o.o. Atos IT Solutions and Services Sp. z o.o. o udostępnieniu zasobów we wniosku Comarch, wraz z dokumentami formalnymi, je eli zostały zło one.

Tak e oświadczenia potwierdzające udostępnienie wiedzy i doświadczenia nie mogą zostać skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Skoro sama współpraca Wykonawcy Comarch z w/w wykonawcami jest jawna, nie jest objęta tajemnicą - to z pewnością

15 Odwołujący przypuszcza, e są to dokumenty formalne podmiotów udostępniających, dołączone do wniosku przez Comarch. Odwołujący uwa a, e takie dokumenty formalne zostały w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których podmioty u yczające zasoby, będące firmami z rynku informatycznego, umieszczone w częściach jawnych ofert czy wniosków - tym samym same te podmioty nie nadały im przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa i nie podjęły adnych kroków zmierzających do zapewnienia braku dostępu do nich osób trzecich. Tym samym odmowa przez Zamawiającego udostępnienia tych dokumentów jest sprzeczna z Ustawą. Jeśli przykładowo znajdują się tam odpisy z KRS, to informacje zawarte w takich odpisach nie mogą być uznane za informacje mogące być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Pogląd, i informacje zawarte w w/w zaświadczeniach urzędowych nie mogą być uznane za informacje mogące być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, wynika z faktu, i brak jest łącznego spełnienia ustawowych przesłanek - tj. łącznego spełnienia przesłanek: przymiotu informacji technicznej, technologicznej, handlowej lub organizacyjnej w przedsiębiorstwa,. braku uprzedniego ujawnienia do wiadomości publicznej, podjęcia stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Z powy szych przesłanek - wyłącznie przesłanka trzecia mo e zostać uznana za spełnioną, gdy być mo e wykonawcy odpowiednie kroki podjęli.

1. 10. Zasada jawności postępowania, zakaz wykładni rozszerzającej wyjątków od zasady.

Asseco Poland S.A., na zakończenie argumentacji w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, zwraca uwagę, i zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa - jest wyjątkiem od tej zasady. Wskazuje przy tym na orzecznictwo Izby.

Skoro objęcie części wniosków oraz wyjaśnień treści wniosków tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to nale y w tym zakresie stosować zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków.

II. Wniosek Konsorcjum AMG.

Pełnomocnictwa we wniosku Konsorcjum AMG. Na stronie 24 wniosku Konsorcjum AMG znajduje się pełnomocnictwo udzielone przez Bull SAS Panu M…….. Ju………..

Pełnomocnictwo to nie jest pełnomocnictwem wystarczającym do uznania, e Pan M……..

J……….. mógł skutecznie w imieniu Buli SAS zawiązać konsorcjum, ustanowić pełnomocnika w trybie art. 23 ust. 1 Ustawy, który to pełnomocnik mógłby podejmować działania po dniu 31 marca 2013 roku. Po pierwsze - pełnomocnictwo to nie określa postępowania, którego dotyczy, ale ogólnie wskazuje na „postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Po drugie - jest ono ograniczone czasowo: „Pełnomocnictwo jest wa ne do dnia 31 marca 2013r.".

16 Zamawiający wskazał w punkcie III.2) Warunki udziału ppkt III.2.1) „Sytuacja podmiotowa wykonawców..." w pppkt 3 „inne wymagane oświadczenia i dokumenty..." w pkt 3) Ogłoszenia, e wraz z wnioskiem nale y zło yć: „1) w przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje pełnomocnik – pełnomocnictwo określające jego zakres i podpisane przez;

1. w przypadku, gdy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składają Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia wymagane jest załączenie dokumentu pełnomocnictwa określającego zakres umocowania pełnomocnika ustanowionego do reprezentowania ich w postępowaniu". Zamawiający nało ył obowiązek zło enia pełnomocnictwa, zarówno precyzyjnie definiującego zakres, ale tak e

na Przedło one nie wskazującego przedmiotowe postępowanie. pełnomocnictwo „indywidualizuje" umocowania do reprezentowania w tym konkretnym postępowaniu.

Pełnomocnictwo jest tak e ograniczone w czasie. Wobec zamieszczenia w nim zdania „Pełnomocnictwo jest wa ne do dnia 31 marca 2013r."

Wygasło z mocy prawa w tym dniu i Pan Marek Juda od dnia 1 kwietnia 2013 roku nie jest ju uprawniony do reprezentowania spółki Buli SAS. Skoro zatem pełnomocnictwo główne Pana M………. J…… wygasło, wygasły tak e w tym samym pełnomocnictwa substytucyjne udzielone na podstawie pełnomocnictwa głównego. Zakres umocowania przy pełnomocnictwie substytucyjnym mo e być identyczny jak w przypadku pełnomocnictwa głównego lub te mo e być od niego wę szy. Nigdy jednak zakres ten nie mo e być szerszy, ni w pełnomocnictwie głównym, poniewa pełnomocnik główny nie mo e przenieść na pełnomocnika substytucyjnego więcej uprawnień ni sam posiada (por. S. Rudnicki (w:) S.

Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz. Kodeks Cywilny, 2007, s. 436). Wynika to z zasady nemo plus iuris ad alium transfere potest Guam ipse habet. Zakresem pełnomocnictwa jest tu tak e okres obowiązywania pełnomocnictwa. Zgodnie bowiem z zasadami wykładni woli, które nale y stosować tak e do umocowania, wolą podmiotu udzielającego pełnomocnictwo było, aby Pan M…… J…… był pełnomocnikiem tylko do dnia 31 marca 2013 roku. Tym samym wolą mocodawcy było, aby po tym pełnomocnictwo wygasło i eby pełnomocnik nie mógł ju podejmować czynności w imieniu Buli SAS. Wola ta jest taka sama w stosunku do dalszych pełnomocników. Byt prawny pełnomocnictwa substytucyjnego jest związany z istnieniem podstawowego pełnomocnictwa. W doktrynie, gdzie omawiając treść art. 101 KC (stwierdzono - „W wypadku wygaśnięcia pełnomocnictwa wygasa jednocześnie udzielona uprzednio substytucja." (por. Zieliński, Komentarze Kodeksowe- Kodeks Andrzej postępowania cywilnego, C.H. BECK, teza do art. 91, nb 19, str. 180).

Analogiczna kwestia wygasającego pełnomocnictwa i skutków takiego wygaśnięcia była ju przedmiotem rozpoznania właśnie odnośnie dokumentów zło onych przez Buli SA i Buli Polska Sp. z o.o. - w postanowieniu UZP/ZO/0-3036/05 stwierdzono: „Z uwagi na to i pełnomocnictwo pierwotne wygasło w dniu 23.08.2005 r. z tą datą wygasły równie

17 wszystkie pełnomocnictwa następne.” Podobnie KIO 47/12, który to pogląd w wyniku wniesionej skargi został uznany za prawidłowy przez Sąd Okręgowy w Gliwicach. Sąd Okręgowy uznał, e podmiot udzielający pełnomocnictwa substytucyjnego nie mógł przenieść w dniu 5 stycznia 2012 r. prawa do reprezentowania konsorcjum dwóch sam tym prawem w tej dacie nie dysponował wykonawców na innych podmiot, gdy (postanowienie Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 16 marca 2012. r, sygn. akt X Ga 46/12/za).

Zgodnie z powy szą argumentacją wygaśnięcie pełnomocnictwa głównego Pana M…….

J……… spowodowało, e w tym samym dniu (od dnia 1 kwietnia 2013 roku) wygasły tak e pełnomocnictwa: - z dnia 20 marca 2013 roku udzielone przez Bull SAS (w osobie Pana M……. J.…..) spółce AMG.net SA do „reprezentowania wykonawców”, strona 94 wniosku, - z dnia 22 marca 2013 roku udzielone przez AMG.net SA, działającą jako pełnomocnik Konsorcjum AMG, Pani J……. K………, strona 92 wniosku, - z dnia 22 marca 2013 roku udzielone przez AMG.net SA, działającą jako pełnomocnik Konsorcjum AMG, Panu M……….. W……… i Panu J……… K………., zło one w ramach uzupełnień. adna z w/w osób fizycznych nie mogła po dniu 31 marca 2013 roku zło yć w imieniu Konsorcjum AMG adnego wa nego oświadczenia (czy to wyjaśnienia, czy te uzupełnienia) z powodu braku posiadania odpowiedniego umocowania.

Według wiedzy Odwołującego Konsorcjum AMG po dniu 31 marca 2013 roku zło yło co najmniej 4 pisma: wyjaśnienia tajemnicy z 15 maja 2103 r., uzupełnienie oryginału dokumentu z 9 maja 2013 r., odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie wyjaśnień i uzupełnień (prawdopodobnie z dnia 9 maja 2013 r.) oraz uzupełnienie z dnia 29 maja 2013 r. zaświadczenia dotyczącego podatków. Pisma te zostały podpisane przez Pana J………. K……... Jednak Pan J…….. K………. nie posiadał w maju 2013 roku odpowiedniego umocowania do składania oświadczeń w imieniu Konsorcjum AMG.

Jeśli uznać, e pełnomocnictwo Pana J……… K…….. lub pełnomocnictwo Pana M……….

J……….. składane było ju jako uzupełnienie (nie znajdowało się pierwotnie we wniosku), to nie ma mo liwości jego uzupełnienia, zaś Konsorcjum AMG powinno zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy wobec niewykazania spełniania warunków podmiotowych - tj. wobec braku zło enia skutecznych uzupełnień w dniach 9 i 29 maja 2013 roku.

Jeśli uznać, e pełnomocnictwo podlega uzupełnieniu - niezbędne jest nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie pełnomocnictw w taki sposób, aby wskazane powy ej wadliwości ciągu pełnomocnictw zostały naprawione.

18 11.2. Dokumenty potwierdzające niezaleganie z podatkami przez Bull SAS.

W zakresie potwierdzenia niezalegania z podatkami przez Bull SAS zostały we wniosku Konsorcjum AMG zło one 2 dokumenty: - na stronie 48 - zaświadczenie dla Buli SA (tłumaczenie - str. 49), -na stronie 50 - zaświadczenie dla Buli SAS (tłumaczenie - str. 51).

Następnie zaś w wyniku wezwania Zamawiającego przedstawiło inne tłumaczenie dokumentu ze strony 48.

W zaświadczeniu dla Bull SAS wprost stwierdzono, e „aby udowodnić niezaleganie z płatnością podatku, spółka córka powinna do niniejszego zaświadczenia załączyć zaświadczenie o uiszczeniu podatku od dochodów spółek dostarczone przez spółkę matkę".

Tymczasem takie zaświadczenie nie zostało dołączone. Na stronie 48 zostało załączone bowiem zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami, a nie - zaświadczenie o uiszczeniu podatku. Nie są to oczywiście takie same czy zamienne zaświadczenia. Wobec tego – Bull SAS nie dołączył dokumentu wymaganego zgodnie z dokumentem wystawionym dla Buli SAS. Co więcej - wobec faktu, e Buli SAS ju był wzywany do uzupełnienia dokumentu wystawionego dla Buli SA, nie jest mo liwe ponowne jego uzupełnienie.

Nawet gdyby uznać, e dołączony na stronie 48 dokument potwierdza uiszczenie podatku (czemu Odwołujący przeczy), to i tak dotyczy innego podatku, ni wymaga tego zaświadczenie dla Buli SAS ze strony 50. Otó zaświadczenie dla Buli SAS wymaga, aby dołączono zaświadczenie uiszczenia podatku od dochodów spółek. Tymczasem dokument dla Buli SA w tłumaczeniu uzupełnionym dotyczy podatku od spółek. A zatem dotyczy innego podatku ni dochodowy. Tym samym tak e w tym aspekcie załączony dokument dla Buli SA nie potwierdza niezalegania przez Buli SAS zgodnie ze wskazaniami w dokumencie na stronie 50.

Niezale nie od powy szego wskazać nale y, e zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami powinno być wystawione dla podatnika, jakim jest dany wykonawca. Tymczasem zgodnie z treścią dokumentu wystawionego dla Bull SAS: „Nale ny podatek od spółek od dochodów całego holdingu jest płacony przez spółkę...", a zatem Buli SA jest tylko płatnikiem podatku, ale nie podatnikiem. Wynika z tego, e spółka BUll SAS (członek Konsorcjum) jest podatnikiem podatku dochodowego, a tylko nie jest płatnikiem tego podatku. Okoliczność, e BULL SAS nie jest płatnikiem własnego podatku dochodowego, nie zwalnia tego podmiotu ani z bycia podatnikiem podatku dochodowego, ani te - z odpowiedzialności za uiszczanie podatku dochodowego czy te z obowiązku wykazania, e nie zalega z zapłatą podatku dochodowego. Płatnik podatku jest bowiem podmiotem zobowiązanym do obliczenia, pobrania i uiszczenia w wyznaczonym terminie nale nego podatku na rachunek bankowy właściwego organu podatkowego. Ale podmiotem zobowiązanym do zapłaty podatku zawsze jest podatnik. Czyli w tym przypadku BULL SAS. Tym samym - to Bull SAS powinien

19 wykazać, e jako podatnik, nie zalega z opłacaniem podatku. Wydanie takiego zaświadczenia dla płatnika podatku jest niewystarczające.

Z kolei - wobec wskazanego ju powy ej wezwania do uzupełnienia - nie mo na wezwać Konsorcjum AMG do przedło enia innych dokumentów ponownie i nale y wykluczyć tego wykonawcę. Z ostro ności procesowej - w przypadku uznania, e jednak wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy jest mo liwe - Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwana Konsorcjum AMG do przedło enia dokumentów na potwierdzenie, e Buli SAS, jako podatnik podatku dochodowego, nie zalegał z jego opłacaniem w dniu składania wniosku.

II.3. Dokumenty potwierdzające nieogłoszenie upadłości i/lub likwidacji dla spółki Bull

SAS.

Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2013 roku wezwał Konsorcjum AMG do przedstawienia do wglądu oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii Zaświadczenia w przedmiocie postępowań zbiorowych. W odpowiedzi Konsorcjum AMG w dniu 9 maja 2013 roku przesłało oryginał takiego zaświadczenia - ale wystawiony w dniu 2 maja 2013 roku. A zatem Konsorcjum AMG z jednej strony nie wykonało wezwania Zamawiającego, z drugiej zaś zło yło dokument, który został wystawiony po dniu zło enia wniosków, a zatem nie potwierdza spełniania warunku podmiotowego na dzień składania wniosków.

Nie są prawdziwe twierdzenia Konsorcjum AMG e dokument z datą 2 maja 2013 roku potwierdza brak likwidacji czy upadłości w całym okresie, od wpisania Buli SAS do rejestru.

Nie wynika to z treści tego dokumentu. Przeciwnie - dokument ten potwierdza, e na dzień 1 maja 2013 roku nie stwierdzono toczących się wskazanych w nim postępowań wobec spółki Buli SAS. Nie mo na te uznać, e dokument zło ony pierwotnie, tj. kopia Zaświadczenia w przedmiocie postępowań zbiorowych, potwierdza sytuację podmiotową Bull SAS zgodnie z wymaganiami w Ogłoszeniu. Jak słusznie zauwa ył Zamawiający w piśmie z dnia 30 kwietnia 2013 roku - na zaświadczeniu tym znajduje się stwierdzenie, e kopie tego dokumentu, tak e potwierdzone za zgodność, nie mają wartości prawnej. Tym samym Zamawiający słusznie domagał się przedstawienia oryginału lub kopii o mocy oryginału (potwierdzonej notarialnie).

Przedło enie dokumentu, który stwierdza pewne informacje na dzień 1 maja 2013 roku, spowodowało, e Konsorcjum AMG nie potwierdziło spełniania warunków udziału w e wezwanie z dnia 30 kwietnia 2013 postępowaniu. Jeśli Konsorcjum AMG uwa ało, naruszało jakieś przepisy prawa, to powinno zło yć w odpowiednim terminie odwołanie.

Zamawiającym - wobec niezrealizowania przez Konsorcjum AMG wezwania do przedło enia oryginału dokumentu i przedło enia oryginału dokumentu innego, wystawionego po dniu składania wniosków - powinien wykluczyć Konsorcjum AMG z postępowania.

III. Wniosek Konsorcjum Sygnity.

20 111.1. Pełnomocnictwa we wniosku Konsorcjum Sygnity.

Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2013 roku wezwał Konsorcjum Sygnity do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pana P……….. K………….., który podpisał wniosek.

Konsorcjum Sygnity zło yło 2 dokumenty pełnomocnictw: - pełnomocnictwo z dnia 14 marca 2013 roku, w którym Sygnity SA, Indra Sistemas SA i Ericpol Sp. z o.o. ustanawiają Sygnity SA pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 Ustawy, - pełnomocnictwo z dnia 15 marca 2013 roku, w którym Sygnity SA udziela pełnomocnictwa substytucyjnego Panu P………… K………………. .

Oba pełnomocnictwa wskazują szczegółowo czynności, do których pełnomocnicy są uprawnieni. Obejmują one pełen zakres czynności związanych ze środkami ochrony prawnej, jednak e nie obejmują adnych innych czynności - jak chocia by podpisanie wniosku czy te uzupełnień lub oświadczeń.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający doszczegółowił wymagania ustawowe w zakresie pełnomocnictw i wyraźnie wskazał, e wymaga pełnomocnictwa szczególnego, określającego w swojej treści zakres uprawnień pełnomocnika. Otó wskazał w punkcie III.2) Warunki udziału ppkt III.2.1) „Sytuacja podmiotowa wykonawców..." w pppkt 3 „inne wymagane oświadczenia i dokumenty...” w pkt 3) Ogłoszenia, e wraz z wnioskiem nale y zło yć: „w przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje pełnomocnik - pełnomocnictwo określające jego zakres". Tym samym Zamawiający nało ył na wykonawców obowiązek zło enia pełnomocnictwa nie tylko rodzajowego (co wynika z ogólnych przepisów), ale tak e szczególnego. Wobec braku odpowiednich zapisów Pan P……….. K……….. nie mógł w imieniu Konsorcjum Sygnity podpisać wniosku ani późniejszych wyjaśnień czy uzupełnień.

Tym samym Konsorcjum Sygnity powinno zostać wykluczone z postępowania wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

III.2. Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wskazanymi w Ogłoszeniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia niedozwolona, powtórna zmiana Wykazu osób.

Zamawiający pismem z dnia 30 kwietnia 2013 roku wezwał Konsorcjum Sygnity do uzupełnienia Wykazu osób w całości. Spowodowane to było faktem, e do wniosku w ogóle

nie dołączono Wykazu osób. Następnie pismem z dnia 29 maja 2013 roku Zamawiający wezwał do zło enia wyjaśnień w zakresie pozycji 9 Wykazu osób - Eksperta ds. procesów zarządzania usługami IT. Odwołującemu nie jest znana odpowiedź Konsorcjum Sygnity na to pismo. Jednak z treści pisma z dnia 29 maja 2013 roku wynika, e w zakresie wskazanym w tym piśmie nie jest mo liwe dokonanie wyjaśnień, ale ka da odpowiedź na tak sformułowane zapytania przez Zamawiającego będzie zmianą Wykazu osób, uzupełnieniem tego Wykazu.

Przy czym byłoby to uzupełnienie kolejne (drugie) - a zatem niedopuszczalne.

21 Zgodnie z pkt II.l) pisma z dnia 29 maja 2013 roku Konsorcjum Sygnity miało wskazać, której z osób wskazanych w pozycji 9 dotyczy przedstawione doświadczenie. Takie wskazanie nie będzie jednak wyjaśnieniem, ale będzie zmianą treści Wykazu osób.

Z kolei zgodnie z pkt II.2) w/w pisma wyjaśnienie miało „doprecyzować" nazwy podmiotów, na rzecz których realizowane były projekty. Tak e takie wyjaśnienie zawsze będzie zmianą treści Wykazu osób.

Tym samym zmiany w Wykazie osób dokonane przez Konsorcjum Sygnity w odpowiedzi na powy sze wezwanie nale y pominąć przy ocenie spełniania warunku podmiotowego. Kolejne zmiany Wykazu osób są ju bowiem niedopuszczalne, zaś nazwanie tych zmian „wyjaśnieniami" stanowi nadu ycie. Wyjaśnienia nie mogą bowiem zmieniać treści wniosku, zaś - wnioskując z pytań - te przedmiotowe wyjaśnienia ze swej istoty muszą zmieniać treść wniosku.

III.3. Niespełnienie warunku osiągania wskaźnika CurrentRatio większego lub równego 1,3 dla wykonawcy, który wykazuje przychód ze sprzeda y produktów, towarów i materiałów w największej części dla minimalnego warunku 50.000.000 złotych.

W Ogłoszeniu w pkt III.2.2) „Zdolność ekonomiczna i finansowa" w ppkt 2b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca osiągnął wskaźnik płynności finansowej Current Ratio równy lub większy ni 1,3. W przypadku zawiązania konsorcjum Zamawiający wymaga, aby wskaźnik ten spełniony został przez tego z członków konsorcjum, który wykazuje przychód netto ze sprzeda y produktów, towarów i materiałów w największej części składającej się na spełnienie warunku posiadania takiego przychodu w wysokości minimum 50.000.000 złotych.

Z członków Konsorcjum Sygnity tylko Ericpol Sp. z o.o. mo e spełniać wymóg osiągania wskaźnika Current Ratio co najmniej 1,3. Sygnity SA ma ten wskaźnik ni szy, co samo przyznało w trakcie postępowania KIO 292/13. Z kolei dla konsorcjum firm Sygnity SA i Indra Sistemas SA wskaźnik ten wyliczył sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych”. Wskaźnik ten wyniósł 1,240 i 1,2983. Na dowód załączono pismo Zamawiającego z dnia 5 czerwca 2013 roku w związku z czym Zamawiający wykluczył tego wykonawcę z postępowania. konsorcjum Sygnity. SA i Indra Sistemas SA nie zło yło odwołania od takiej decyzji, a zatem była ona prawidłowa. Z kolei nawet jeśli sama spółka Ericpol Sp. z o.o. osiąga Current Ratio równe lub wy sze ni 1,3 - to nie mo e to wpływać na spełnianie omawianego warunku przez Konsorcjum Sygnity.

A to wobec faktu, e Ericpol Sp. z o.o. ma ni sze przychody netto ze sprzeda y produktów, towarów i materiałów ni Sygnity SA lub Indra Sistemas SA. Zatem nie spełnia warunku wykazania się przychodem netto w największej części składającej się na spełnienie warunku posiadania takiego przychodu w wysokości minimum 50.000.000 złotych.

22 Jak zatem wynika z danych - wobec faktu, e największe przychody netto ze sprzeda y ma spółka Indra Sistemas SA, to jej wskaźnik Current Ratio powinien być brany pod uwagę przy badaniu spełniania tego warunku podmiotowego. Tymczasem wskaźnik ten dla Indra Sistemas SA wynosi: -dla roku 2010 - 1,2946; -dla roku 2011-1,2463; - dla roku 2012 - 1,2494.

Tym samym Konsorcjum Sygnity powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy.

IV. Wniosek Infovide - Matrix.

IV. l. Opinia bankowa.

Na stronie 26 wniosku Infovide znajduje się opinia bankowa, mająca potwierdzać posiadanie środków w wysokości co najmniej 25.000.000 złotych.

Analiza tego dokumentu wskazuje, e Infovide nie wykazało posiadania odpowiednich środków. Co prawda opinia bankowa zawiera informację o saldzie wolnych środków na rachunku na dzień 14 lutego 2013 roku, które wynosi 25.182.025,74 zł. Jednak e poni ej tego zdania zamieszczono tabelkę ze specyfikacją sald na poszczególnych rachunkach bankowych, które składają się na wymienione saldo wolnych środków. Przy czym suma kwot wskazanych w tabeli wskazuje kwotę niewiele ponad 400.000 zł.

Tym samym - opinia bankowa nie potwierdza w sposób oczywisty posiadania wymaganej zdolności ekonomicznej i finansowej. Skoro wystawca opinii wskazał, ile środków znajduje się na poszczególnych kontach bankowych, to suma tych środków (wraz ze zdolnością kredytową określoną w opinii) powinna potwierdzać spełnianie warunku udziału. Tym samym, Infovide powinno zostać wezwane do uzupełnienia tego dokumentu lub - w przypadku niemo ności wystosowania takiego wezwania - wykluczone z postępowania.

IV. 2. Brak podpisu na dokumencie potwierdzającym wykonanie usługi na rzecz NBP.

Zamawiający wykluczył Infovide z postępowania między innymi wobec faktu, e wskazana usługa wykonana na rzecz NBP nie potwierdza wymagań Ogłoszenia w zakresie Kwalifikacji technicznych. Niezale nie od argumentacji Zamawiającego Odwołujący wskazuje, e dokument, który ma potwierdzać nale yte wykonanie nie został podpisany, a zatem nie mo e zostać uznany za potwierdzenie nale ytego wykonania usługi. Wskazać nale y, e dokument ten został zło ony ju w trybie uzupełnień, a zatem nie mo e zostać ponownie uzupełniony. A zatem decyzja Zamawiającego w tym zakresie jest jak najbardziej prawidłowa.

Załączono Pismo Zamawiającego z dnia 30 lipca 2013 roku - ocena wniosków w postępowaniu

Sygn. akt

1954/13

23 Wykonawca: Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie od:

1. czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie wniosku Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy;
2. zaniechania zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu (liczby wykonawców zapraszanych do zło enia oferty na podstawie art. 51 ust. 1 Ustawy);
3. z ostro ności - zaniechania wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia wniosku w zakresie zobowiązania do udostępnienia osób;
4. z ostro ności - zaniechania wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy do wyjaśnienie treści wykazu osób.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, e Odwołującego nie podlega wykluczeniu z postępowania, spełnia wszystkie pomimo warunki udziału w postępowaniu, dokonał prawidłowego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, jak i wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania;
2. art. 51 ust. 1 Ustawy, poprzez zaniechanie zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, e Odwołujący powinien zostać zakwalifikowany do dalszego udziału w pomimo postępowaniu (liczby wykonawców zapraszanych do zło enia oferty na podstawie art. 51 ust.

1 Ustawy) nie podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, dokonał prawidłowego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, jak i wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania;

1. art. 26 ust. 3 Ustawy, poprzez bezpodstawne stwierdzenie Zamawiającego, e Wykonawca nie dochował terminu na zło enie uzupełnienia jak i poprzez bezpodstawne stwierdzenie Zamawiającego, e zło one na wezwanie Zamawiającego dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu jak i brak podstaw do wykluczenia z postępowania;
2. art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3. z ostro ności - art. 26 ust. 3 Ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego

do uzupełnienia wniosku w zakresie zobowiązania do udostępnienia osób;

1. z ostro ności - art. 26 ust. 4 Ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści wykazu osób.

W związku z powy szym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

24

1. uniewa nienie wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy;
2. powtórzenia oceny wniosku o dopuszczenie do udziału zło onego przez Odwołującego; i uwzględnienia w tej ocenie treści zło onych uzupełnień;
3. zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu (liczby wykonawców zapraszanych do zło enia oferty na podstawie art. 51 ust. 1 Ustawy);
4. z ostro ności - wezwanie Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie zobowiązania do udostępnienia osób;
5. z ostro ności - wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści wykazu osób.

Uzasadniając zarzuty i ądania odwołujący wskazał, co następuje.

Według zamawiającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu wykazało czterech wykonawców z ogólnej liczby siedmiu. Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, poniewa Zamawiający uznał, e w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

1. Z pkt 1 uzasadnienia wykluczenia, wynika e „w związku z niezło eniem wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału bilansów za ostatnie 3 lata obrotowe, Zamawiający pismem z dnia 30.04.2013 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia ww. dokumentów, wyznaczając mu w tym celu odpowiedni termin. (do 09.05.2013 r. do godz. 11.00).

Wykonawca nie dochował terminu określonego na ich zło enie i tym samym nie przedstawił wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku, co wypełnia przesłankę do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.”

Odwołujący stwierdza, e Zamawiający faktycznie wezwał go do uzupełnienia dokumentów był to jednak termin przesłania dokumentów faksem lub mailem. Zamawiający zastrzegł, e wymaga równie otrzymania uzupełnień w formie pisemnej w terminie 7 dni (tj. do dnia 16 maja 2013 r.). Z wezwania Zamawiającego jasno wynikało, e gdyby Zamawiający otrzymał uzupełnienia faksem lub mailem w terminie do dnia 9 maja 2013 r. do godz. 11, a nie otrzymał ich w formie pisemnej to nie uznałby uzupełnień za zło one w terminie.

Odwołujący przesłał uzupełnienia mailem (dowody w załączeniu) - pierwszy mail o godz.

1. 01, kolejne w przeciągu półtorej godziny (ostatnia część - dotycząca sprawozdań finansowych o godz. 12.30). Dowody przesłania maili załączono do odwołania. Problemy z przesłaniem maili wynikały z faktu du ej objętości plików i ograniczonego rozmiaru wiadomości jaki mógł odebrać adresat (adres: m………...b………..@zus.t>l - podany w wezwaniu do uzupełnień). Odwołujący dzielił pliki tak aby zamawiający je mógł otrzymać. W formie pisemnej Odwołujący przekazał uzupełnienia w siedzibie Zamawiającego (na podany w wezwaniu adres) w dniu 13 maja 2013 r., a więc przed upływem terminu.

25 Zamawiający w ogóle nie odniósł się do tego, e otrzymał uzupełnienia w formie pisemnej przed upływem wyznaczonego terminu, a one w przypadku uzupełnień dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu powinny mieć znaczenie decydujące. Poza tym przekroczenie terminu przesłania mailem o jedną minutę do kilkudziesięciu minut - nie narusza zasad postępowania, w tym równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący nie miał adnej przewagi w tym, e przez półtorej godziny wysyłał cały czas te same dokumenty. W przepisie art. 26 ust. 3 nie chodzi te o taki formalizm, aby przekroczenie terminu o kilkadziesiąt minut dyskwalifikowało uzupełnienie.

Odwołujący podnosi, i zło one przez niego uzupełnienia powinny być uznane za skutecznie zło one w terminie.

1. Z pisma Zamawiającego z pkt 2 uzasadnienia wykluczenia, wynika e Zamawiający nie uznaje za spełniony warunek wiedzy i doświadczenia określonego w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia, poniewa Odwołujący nie dotrzymał terminu na uzupełnienie dokumentu

potwierdzającego nale yte wykonanie usługi wskazanej w poz. 1 wykazu. Odwołujący podnosi, i zło one przez niego uzupełnienia powinny być uznane za skutecznie zło one w terminie i powinny być uwzględnione przy ocenie jego wniosku, w tym w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

1. Z pisma Zamawiającego z pkt 3 uzasadnienia wykluczenia, wynika e „wykonawca zobowiązany był wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed dniem przedsięwzięcie mające wszczęcia postępowania, Projektu (rozumianego jako zaprojektowanie i wdro enie systemu informatycznego w obszarze 1 klienta) i w danych wdro eniem wysoko dostępnego środowiska bazodanowego wolumenie przekraczającym 15 TB. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Wykonawca przedstawił usługę, z opisu której nie wynikał wymagany zakres. Wymagany zakres nie wynikał tak e z dokumentu mającego potwierdzać nale yte wykonanie usługi. Ponadto usługa ta wykonana została przez „inny podmiot”, którego zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało dołączone do wniosku. Jednak e zobowiązanie to dotyczyło innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym Zamawiający (...) wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentem mającym potwierdzać nale yte wykonanie usługi. Uzupełniając dokumenty, Wykonawca nie dochował zakreślonego terminu do jego zło enia (...). Ponadto uzupełnione przez Wykonawcę zobowiązanie zostało wystawione w dniu 08.05.2013 r., tj. po dacie wyznaczonej na składanie wniosków — 25.03.2013r., czyli na dzień składania wniosków nie potwierdzało dysponowania przez Wykonawcę udostępnionym potencjałem.'" Odwołujący podnosi naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, poprzez bezpodstawne stwierdzenie Zamawiającego, e Wykonawca nie dochował terminu na zło enie uzupełnienia. Zło one przez niego uzupełnienia powinny być uznane za skutecznie zło one

26 w terminie i powinny być uwzględnione przy ocenie jego wniosku, w tym w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odnośnie daty uzupełnianego przez Wykonawcę zobowiązania zwraca uwagę i jego treść potwierdza udostępnienie wiedzy i doświadczenia zarówno w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia jak i na okres korzystania z nich w okresie wykonania zamówienia przez Odwołującego. Data zobowiązania nie mo e więc dyskwalifikować dokumentu, skoro jego treść potwierdza, e Odwołujący miał prawo dysponować wiedzą i doświadczeniem podmiotu udostępniającego te zasoby przez cały okres postępowania (a więc równie w dacie składania wniosków). Zobowiązanie ma datę po terminie składania wniosków, ale potwierdza ustne ustalenia pomiędzy podmiotem udostępniającym zasoby a Odwołującym.

Przepis art. 26 ust. 2b Ustawy wskazuje wprost, e „Wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, i będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia/…/. Przepis mówi o oddaniu do dyspozycji zasobów na okres zamówienia (a nie postępowania). W ocenie Odwołującego „zobowiązania” nie mo na go traktować jako dokumentu potwierdzającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu którego data musiałaby być datą na dzień „nie później ni w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”.

Odwołujący podnosi, i zło one przez niego zobowiązanie powinno być uznane za skuteczne i powinny być uwzględnione przy ocenie jego wniosku.

1. Z pisma Zamawiającego z pkt 4 uzasadnienia wykluczenia, wynika e Zamawiający nie uznał za spełniony warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia określonego w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu „Kwalifikacje techniczne” ppkt II.

Zamawiający podniósł, e „Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca zobowiązany był wykazać, e dysponuje lub e będzie dysponował osobami legitymującymi się doświadczeniem i umiejętnościami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone oraz przedstawić informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami. W związku z tym, e Wykonawca nie dołączył do wniosku wymaganego wykazu osób, Zamawiający (...) wezwał Wykonawcę do uzupełnienia w tym zakresie. Uzupełniając dokumenty, Wykonawca nie dochował terminu określonego na jego zło enie.”

Tak jak powy ej, Odwołujący podnosi bezpodstawność stwierdzenia Zamawiającego, e Wykonawca nie dochował terminu na zło enie uzupełnienia. Zło one przez niego uzupełnienia powinny być uznane za skutecznie zło one w terminie i powinny być

uwzględnione przy ocenie jego wniosku, w tym w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Ponadto Zamawiający podniósł, e „w uzupełnionym wykazie Wykonawca: 1) przy osobach wymienionych w poz. 1, 2a, 2b, 8, 9, 12 wskazał, i osoby te są pracownikami innych podmiotów. Zobowiązania tych podmiotów do udostępnienia zasobów dołączono do

27 wniosku, jednak e zobowiązania te dotyczyły udostępnienia potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia, a nie w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia. W związku z tym, e Wykonawca podlega wykluczeniu w oparciu o przesłanki wymienione w powy szych punktach Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia w tym zakresie. ” Z ostro ności - Odwołujący podnosi naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie zobowiązania do udostępnienia osób.

Ponadto Zamawiający podniósł, e „2) dla osoby wskazanej w poz. 5 (koordynator utrzymania systemu) nie wskazał certyfikatu lub innego dokumentu Wykonawca potwierdzającego posiadanie przez tę osobę wymaganych umiejętności" Zamawiający nie wymagał w Ogłoszeniu załączenia certyfikatów i/lub innych dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganych umiejętności. Zawarte w wykazie osób informacje potwierdzają spełnianie wymagań i są wystarczające.

Ponadto Zamawiający podniósł, e „3) dla co najmniej 1 z osób wskazanych w poz. 7a i 7b (specjalista ds. administrowania bazą danych) Wykonawca nie wskazał certyfikatu lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie przez którakolwiek z tych osób wymaganych umiejętności, " Zamawiający nie wymagał w Ogłoszeniu załączenia certyfikatów i/lub innych dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganych umiejętności. Zawarte w wykazie osób informacje potwierdzają spełnianie wymagań i są wystarczające.

Ponadto Zamawiający podniósł, e „4) dla osoby wskazanej w poz. 10 (specjalista ds. konfiguracji) Wykonawca nie wskazał certyfikatu lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie przez tę osobę wymaganych umiejętności oraz nie wskazał podstawy do dysponowania ta osobą'' Zamawiający nie wymagał w Ogłoszeniu załączenia certyfikatów i/lub innych dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganych umiejętności. Zawarte w wykazie osób informacje potwierdzają spełnianie wymagań i są wystarczające. Ponadto Odwołujący podnosi, e wskazana osoba jest pracownikiem Odwołującego, brała udział w projekcie (wskazanym jako jej doświadczenie) zrealizowanym przez Odwołującego. Brak wskazania podstawy dysponowania przy takiej osoby w aden sposób nie sprawia, e Odwołujący miałby nie spełniać warunków udziału w postępowaniu. Taka informacja jest w tym zakresie informację czysto formalną. Gdyby Zamawiający faktycznie chciał mógłby skorzystać z trybu wyjaśnień i uzyskać potwierdzenie, e ta osoba jest pracownikiem odwołującego.

Nale y stwierdzić naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo e Odwołującego nie podlega wykluczeniu z postępowania, spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, dokonał prawidłowego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, jak i wykazał

28 spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania.

Do odwołania dołączono uzasadnienie stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Załącznik nr 1). Odwołujący wnosi na podstawie przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy o nieujawnianie i nieudostępnianie innym podmiotom ani eli strony postępowania odwoławczego (Zamawiający i Odwołujący) oraz ich pełnomocnikom, tej części odwołania (Załącznik nr 1) jak i tej części dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które są informacjami lub dotyczą bezpośrednio informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego się w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Przystępujący do postępowania odwoławczego nie są stronami, w związku z czym nie powinny być im ujawniane lub udostępniane wskazane dokumenty lub ich części oznaczone jako zawierające tajemnice

przedsiębiorstwa Odwołującego.

Uzasadnienie odwołania - dotyczy tej części wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zło onego przez Odwołującego jak i tej części uzupełnień wniosku, których jawność została przez Odwołującego zastrze ona. na podstawie przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy.

Wykluczenie Odwołującego z postępowania uniemo liwia zakwalifikowanie do dalszego udziału w postępowaniu, a w konsekwencji uniemo liwia Odwołującemu zło enie oferty.

Z pisma Zamawiającego z dnia 30 lipca 2012 r. wynika, i spełnienie warunków udziału w postępowaniu zostało wykazane wyłącznie przez czterech wykonawców. Zgodnie z Ogłoszeniem Sekcja IV. 1.2) „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału - Przewidywana liczba wykonawców: 5”. Odwołujący powinien zostać zakwalifikowany do dalszego udziału w postępowaniu (liczby wykonawców zapraszanych do zło enia oferty na podstawie art. 51 ust. 1 Ustawy), poniewa nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, dokonał uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, jak i wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania.

W odwołaniu zawarto ponadto uzasadnienie odwołania stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Zamawiający dnia 30 lipca 2013 r. przedstawił, działając na podstawie art. 51 ust. 1a ustawy pzp, informację o dokonanej ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zło yli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał na

29 siedmiu wykonawców, z których trzech wykluczył, a w stosunku do czterech uznał, e wykazali spełnienie warunków udziału. Wobec faktu, i spełnienie warunków wykazało czterech wykonawców, a zgodnie z zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu zamierzał zaprosić do składania ofert 5 wykonawców, zamawiający odstąpił od oceny wykonawców przewidzianej w sekcji IV pkt IV.2 ogłoszenia o zamówieniu.

Sygn. akt

KIO 1936/13

Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę Infovide Matrix (odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 1936/13) z powodu niewykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia oraz z powodu zło enia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Wskazał na treść pkt III.2.3 ogłoszenia „Kwalifikacje techniczne ppkt I.1.2 z wymogiem wykazania się wykonaniem projektu opisanego tam e. Otrzymany dokument referencyjny z 14.11.2011 r. dotyczący usługi wykonanej na rzecz podmiotu prywatnego w ocenie zamawiającego nie potwierdzał nale ytego wykonania usługi, wskutek czego wykonawcy został wezwany do uzupełnienia dokumentu. W odpowiedzi wykonawca przedstawił kolejną usługę, realizowaną na rzecz NBP polegającą na budowie i rozwoju systemu SWAT przedkładając na potwierdzenie jej nale ytego wykonania Poświadczenie.

Wskazana usługa nie spełnia wg zamawiającego wymogu zaprojektowania i budowy systemu w architekturze SOA, co potwierdził odbiorca usługi. Zamawiający uznał, e nie mo e po raz kolejny wzywać wykonawcy na powy sze okoliczności i uznał, e zaszła przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.