Wyrok KIO 126/14 z 11 lutego 2014

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę nowego bloku energetycznego Elektrowni Turów, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. (dalej „zamawiający”) odwołanie wniósł wykonawca - konsorcjum w składzie: Hitachi Power Europe GmbH (lider konsorcjum), Budimex S.A , Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „Ustawa Pzp”] oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r.Nr 153, poz. 1503 ze zm.), poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrze onych jako tajemnica przedsiębiorstwa następujących dokumentów zło onych wraz z ofertą przez Doosan Heavy Indrustries & Construction Co. Ltd. (dalej „Doosan”):
2. 1. Załącznik nr 5 - Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych - „Zaświadczenie z krajowego funduszu emerytalnego”, Zaświadczenie o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długoterminowej opieki” w zakresie kwot wyszczególnionych na dokumentach, 1.2. Załącznik nr 8 do oferty - Wykaz podmiotów nale ących do tej samej grupy kapitałowej, 1.3. Załącznik nr 10 do oferty - Informacje bankowe w zakresie zawartych w nim kwot , 1.4. Załącznik nr 12 do oferty - Wykaz wykonanych zamówień, 1.5. Załącznik nr 3 do Kontraktu – Harmonogram rzeczowo-finansowy w części dotyczącej pozycji 156, 176, 179, 180, 184 w zakresie kolumny 2, 1.6. Załącznik nr 11 część B do Kontraktu - Dokumenty potwierdzające zawarcie umów ubezpieczenia, oraz Załącznik nr 12 - Wykaz wykonanych zamówień w zakresie nieodtajnionym, tj. załączniki oprócz referencji spółki Hamon Thermal Germany GmbH, zło onych wraz z ofertą przez Shanghai Electric Group Co., LTD ( dalej” „Shanghai”), a tak e zło onych przez powy szych wykonawców dodatkowych wyjaśnień w zakresie zastrze onych dokumentów, pomimo e informacje zawarte w nieujawnionych częściach oferty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, KIO 126/14 KIO 153/14
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uniemo liwienie wglądu w treść oferty w zakresie ww. informacji, zastrze onych jako tajemnica przedsiębiorstwa Doodan i Shanghai i poddania ich treści weryfikacji przez pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu: odtajnienia niepodlegających zastrze eniu jako tajemnica przedsiębiorstwa 2.1. dokumentów dołączonych do oferty, zastrze onych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawców Doosan, 2.2. udostępnienie odwołującemu odtajnionych ofert wykonawców Doosan oraz Shanghai ewentualnie
3. wyjaśnienia przesłanek decydujących o zastrze eniu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący podkreślił, i zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je eli wykonawca, nie później ni w terminie składania ofert, zastrzegł, e nie mogą być one udostępniane.

Wskazał, e zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aby informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa: • informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, • informacja nie mo e zostać ujawniona do wiadomości publicznej, • podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odwołujący stwierdził, e sferą tajemnicy mo na objąć tylko takie informacje, które są znane jedynie poszczególnym osobom lub określonej grupie osób, obszar ten nie mo e się rozciągać na informacje powszechnie znane lub te, o których treści ka dy zainteresowany mo e się legalnie dowiedzieć. W szczególności, uznał odwołujący, nie mo na objąć tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które raz ju ujawniono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - zostały ujawnione do wiadomości publicznej.

Odwołujący podniósł, e tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności KIO 126/14 KIO 153/14

postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z nale ytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty, przy czym cię ar dowodu, e dana zastrze ona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrze enia dokonuje.

W ocenie odwołującego wykonawcy Shanghai i Doosan nie wykazali, i zastrze ona część ich ofert zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, e zamawiający nie mo e bezkrytycznie akceptować zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa, ale winien ądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, e zastrze enie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, a wykonawca winien w sposób pełny i precyzyjny odnieść się do ka dego zastrze onego dokumentu lub do jego utajnionej części, wyjaśnienia winny być na tyle pełne, aby umo liwić zarówno zamawiającemu, jak KIO rozpatrującej ewentualne odwołanie w tym zakresie odniesienie się do zastrze onych informacji.

Odnosząc się do informacji nieodtajnionych odwołujący wskazał: w odniesieniu do oferty wykonawcy Doosan: • Załącznik nr 5 do oferty, tj. aktualne zaświadczenie właściwego oddziału ZUS

(„Zaświadczenie z krajowego funduszu emerytalnego”, Zaświadczenie o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długoterminowej opieki”) Odwołujący wskazał, e są to to dokumenty, które składa się w celu wykazania, e wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp).

Powołując się na wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2008 r., 772/08 odwołujący uznał, e w ka dym

przypadku uczynienia przez wykonawcę zastrze enia odnośnie do informacji zawartych w ww. zaświadczeniach jest ono bezskuteczne, a zamawiający jest obowiązany udostępnić te dokumenty innym podmiotom w całości; informacje zawarte w tego rodzaju zaświadczeniach nie mają charakteru technicznego, jak i technologicznego, nie stanowią równie informacji organizacyjnych i nie posiadają wartości gospodarczej.

Odwołujący podniósł, e w analizowanym stanie faktycznym ma się do czynienia z dokumentami wydanymi przez odpowiednie organy, właściwe dla państwa siedziby wykonawcy Doosan i w przeciwieństwie do analogicznych dokumentów wystawianych w Polsce, dokumenty przedstawione przez wykonawcę Doosan nie zawierają wprost stwierdzenia o braku zaległości w płatnościach zobowiązań z tytułu ubezpieczenia KIO 126/14 KIO 153/14

społecznego i zdrowotnego, a zamiast tego zawierają wyszczególnienie wysokości składek, w tym m.in. kwot do zapłaty i kwot zaległości – w przypadku Zaświadczenia z krajowego funduszu emerytalnego, oraz kwoty faktury i kwoty zapłaconej - w przypadku Zaświadczenia o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długoterminowej opieki).

Odwołujący wskazał, e mimo odtajnienia przedmiotowych dokumentów przez zamawiającego, zastrze ona jawność dokumentów w zakresie wyszczególnionych na nim kwot czyni czynność ujawnienia przedmiotowych dokumentów bezprzedmiotową z punktu widzenia mo liwości kontroli ich prawidłowości przez pozostałych wykonawców. Ocenił, e wobec braku jednoznacznego stwierdzenia w treści dokumentu o braku zaległości w opłacaniu składek z tytułu ubezpieczenia społecznego, ujawnieniu podlegać powinny wyszczególnione w nich kwoty, których znajomość jest wyłącznym sposobem na dokonanie weryfikacji odtajnionych dokumentów pod kątem spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie niezalegania z płatnościami składek; w szczególności dotyczy to kwoty aktualnych w chwili składania ofert zaległości w płatnościach, w stosunku do których wymóg odtajnienia jest o tyle uzasadniony, e w przypadku braku zaległości w opłacaniu składek, kwoty te powinny wynosić 0. • Załącznik nr 8 do oferty, tj. lista podmiotów nale ących do grupy kapitałowej Zdaniem odwołującego utajnienie tego dokumentu nie znajduje uzasadnienia faktycznego oraz prawnego, poniewa informacje na temat podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej Doosan mo na znaleźć na stronach internetowych (m.in. www.doosan.com, zakładka „Global NetWork”), wobec czego nie mo na uznać, e jest to informacja nieujawniona do wiadomości publicznej, a tym samym stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; znaczenie dla stwierdzenia bezzasadności zaniechania przez zamawiającego odtajnienia listy podmiotów nale ących do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca Doosan ma równie fakt, e w sprawozdaniu finansowym (str. 455-463 oferty) wskazane zostały informacje dotyczące inwestycji dokonywanych przez spółki nale ące do tej samej grupy kapitałowej. Załącznik nr 10 do oferty, tj. informacje banku (w zakresie kwot wskazanych w dokumentach). • Informacja z banku W ocenie odwołującego informacje zawarte w informacji z banku nie mają charakteru technicznego, jak i technologicznego, nie stanowią one równie informacji organizacyjnych i nie posiadają wartości gospodarczej. Wskazał, e zastrze one informacje de facto równie nie dają miarodajnych informacji o sytuacji finansowej danego podmiotu, poniewa informacja z banku odnosi się do posiadanych na danym rachunku środków finansowych, KIO 126/14 KIO 153/14

przy czym ich wysokość w poprzednim lub kolejnym dniu mogła ju być zupełnie inna, a nadto nie muszą być to wszystkie środki finansowe posiadane przez dany podmiot, gdy częstą praktyką jest, e przedsiębiorcy posiadają kilka rachunków bankowych. Podobnie, stwierdził odwołujący, w przypadku zdolności kredytowej, czy otwartej linii kredytowej ocena banku, jak i kwota niewykorzystanych środków w ramach linii kredytowej równie mogą ulegać zmianie; wykonawcy często zwracają się do banku o informację na temat zdolności kredytowej tylko w zakresie minimalnej wymaganej przez zamawiającego, przy czym ich realna zdolność mo e być znacznie wy sza. Wskazał na wyrok KIO

z dnia 8 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO 772/08 oraz wyrok z dnia 23 lipca 2012 r. sygn. akt KIO 1457/12.

Wyjaśnił, e w wyniku czynności badania ofert zamawiający odtajnił ww. dokumenty, jednak e zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa pozostały kwoty wskazane w dokumentach - zakres ujawnienia dokumentów nie pozwala na dokonanie kontroli spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich środków finansowych przez wykonawcę Doosan.

Zdaniem odwołującego utajnienie kluczowych z punktu widzenia oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oznacza, e czynność odtajnienia przedmiotowych dokumentów w pozostałym zakresie ma charakter pozorny z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców. • Załącznik nr 12 do oferty, tj. wykaz wykonanych przez wykonawcę zamówień wraz z dowodami określającymi, e zamówienia zostały wykonane w sposób nale yty Odwołujący uznał, e wykonawca nie podjął wystarczających kroków w celu ochrony informacji zawartych w wykazie wykonanych zamówień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Na potwierdzenie braku ochrony wykazu wraz z dowodami określającymi, e zamówienia zostały wykonane w sposób nale yty jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał to, e informacje te wykonawca ujawnił częściowo w pkt 16 formularza ofertowego, gdzie wskazał podmioty udostępniające oraz zakres udostępnienia polegający na wykonaniu konkretnych zamówień, nadto e wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku w postępowaniu zamówienia są zapewne znane konkurencji, gdy na rynku istnieje zaledwie kilka podmiotów zajmujących się zaprojektowaniem i uruchomieniem kompletnego kotła, turbiny parowej czy generatora dla bloku energetycznego - zamówienia te co do zasady znane są pozostałym uczestnikom rynku.

Na tej podstawie odwołujący stwierdził, e zastrzeganie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma na celu ochrony informacji, dostępu do których wykonawca chroni, lecz uniemo liwienie innym wykonawcom weryfikacji zgodności wykazanych zamówień z warunkami określonymi przez zamawiającego.

KIO 126/14 KIO 153/14

Uznał, powołując się na wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1936/13, KIO 1943/13, KIO 1954/13, e szczególnie zakres przedmiotowy prac wskazanych w wykazie wykonanych przez wykonawcę zamówień winien być odtajniony („niezasadne jest ograniczenie dostępu do treści wniosków i ich uzupełnień w części opisującej przedmiot i wartość prac oraz kwalifikacje osób mających wykonać zamówienie”) Stwierdził, e nieprawidłowość praktyki zastrzegania wykazów usług bez wykazania, i rzeczywiście zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa dostrzegała wielokrotnie w wyrokach Krajowa Izba Odwoławcza: wyroki o sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11, KIO/UZP 528/10. • Załącznik nr 3 do Kontraktu - Harmonogram rzeczowo-finansowy Odwołujący stanął na stanowisku, e stopień ogólności danych zawartych w harmonogramie oraz sposób ich prezentacji nie wskazują na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony know-how, co oznacza, e brak podstaw do uznania, e zastrze ona kolumna 2, pozycje 156, 176, 179, 180, 184, mają wartość gospodarczą na tyle istotną, e zasadne jest wyłączenie ich kontroli ze strony pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. • Załącznik nr 11 część B do Kontraktu - dokumenty potwierdzające zawarcie umów ubezpieczenia W odniesieniu do przedmiotowego dokumentu zastosowanie znajduje argumentacja przytoczona odniesieniu do Załącznika nr 10 do oferty, tj. informacji z banku.

W odniesieniu do oferty Shanghai: • Załącznik nr 12 do oferty - wykaz wykonanych zamówień (w zakresie nieodtajnionym,

tj. części załączników do wykazu, oprócz referencji spółki Hamon Thermal Germany GmbH).

Odwołujący wskazał, e zastosowanie znajduje tu argumentacja przedstawiona do oferty wykonawcy Doosan. Dodał, e po przeprowadzeniu procedury badania ofert

zamawiający odtajnił treść wykazu wykonanych zamówień wykonawcy Shanghai wraz z załącznikami w postaci referencji wystawionych na rzecz spółki Hamon, jednak ujawnione referencje potwierdzają nale yte wykonanie jedynie części spośród zamówień ujętych w wykazie. Zdaniem odwołującego skoro ujawniony został sam wykaz wykonanych zamówień wraz ze wskazaniem podmiotów, na rzecz których zamówienia były realizowane, jak równie zakres i termin wykonania zamówienia, to brak jest podstaw do zastrze enia jawności części dokumentów potwierdzających ich nale yte wykonanie. Wskazał na wyrok KIO 126/14 KIO 153/14

KIO z dnia 8 sierpnia 2013 r. o sygn. akt: KIO 1780/13.

W ocenie odwołującego faktycznym powodem zastrze enia oferty przez wykonawcę Doosan i wykonawcę Shanghai nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dą enie do maksymalnego utrudnienia konkurencji weryfikacji oferty pod kątem zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący podniósł, e konsekwencją uchybień zamawiającego jest równie przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyra onej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów powołanej ustawy pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad.

Odwołujący uznał, e wykonawcy Doosan i Shanghai uzasadniali utajnienie części oferty, w tym dokumentów objętych niniejszym odwołaniem, w sposób ogólnikowy, powołując się twierdzenie, i stanowią one istotne z punktu widzenia działalności przedsiębiorstwa informacje, bez odniesienia się jednak w sposób szczegółowy do poszczególnych dokumentów. Tymczasem, podniósł odwołujący, jak podkreśla się w orzecznictwie, utajnienie informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie podlega ogólnym regułom interpretacyjnym, lecz ka dy przypadek powinien być szczegółowo analizowany z uwzględnieniem okoliczności danego stanu faktycznego; zasadą jest, e cię ar wykazania, e dana informacja mo e zostać zastrze ona jako tajemnica przedsiębiorstwa le y po stronie wykonawcy dokonującego zastrze enia.

Odwołujący stanął na stanowisku, e stosując definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na gruncie procedury udzielania zamówień publicznych nale y skonfrontować ją z podstawowymi zasadami wyra onymi w ustawie Pzp, tj. zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w kontekście konkretnego postępowania, w związku z czym definicję tę nale y stosować w sposób zawę ający, zachowując przy tym wysoki stopień ostro ności.

Wskazał, e zapatrywanie to pozostaje w zgodzie ze stanowiskiem wyra onym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, m.in. w wyrokach z dnia 13 lipca 2006 r. w sprawie C-438/04 Mobistar oraz w wyroku z dnia 14 lutego 2008 r., C-450/06 Varec, w których stwierdzono, e "Zasada informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowania praw do obrony stron sporu".

Podał, powołując się na wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2013 r. o sygn. akt KIO 1780/13: wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien liczyć się ze wszystkimi jego konsekwencjami, tj. chocia by, e część z informacji - istotnych dla niego z subiektywnego punktu widzenia - ze względu na zasadę KIO 126/14 KIO 153/14

jawności zostanie udostępniona innym wykonawcom uczestniczącym w tym postępowaniu.

Na tej podstawie odwołujący stwierdził, e ocena zasadności zastrze enia w ofercie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinna być dokonywana z uwzględnieniem przesłanek o charakterze obiektywnym, nie zaś subiektywnych twierdzeń wykonawcy w przedmiocie ich wartości ekonomicznej.

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez w za z pisma zamawiającego kopii potwierdzonej zgodność oryginałem, przystępującego Shanghai Electric Group Co. Ltd. z dnia 5 lutego 2014 r., pisma z dnia Ltd. przystępującego Doosan Heavy Industries & Construction Co.

5 lutego 2014 r., odpowiedzi zamawiającego z dnia 6 lutego 2014 r. na odwołanie, przedstawionego przez odwołującego na rozprawie wydruku ze strony internetowej Doosan (części przetłumaczonej na język polski) a tak e stanowisk stron i przystępujących zaprezentowanych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, e odwołującemu się konsorcjum Hitachi przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, poniewa wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną mo liwością poniesienia przez odwołującego szkody.

Zarzut zaniechania udostępnienia zło onego w ofercie wykonawcy Doosan „Zaświadczenia z krajowego funduszu emerytalnego” oraz „Zaświadczenia o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długotrwałej opieki” w zakresie kwot wyszczególnionych w tych dokumentach nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności dostrze enia wymaga, e sam fakt, e dokumenty składane są w celu oceny spełniania przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie przesądza o tym, e wyłączona jest mo liwość zastrze enia w stosunku do informacji zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. Przypomnienia bowiem wymaga, e art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zakaz zastrze enia ogranicza jedynie do informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby w konsekwencji powy szego przyjąć nale y, e prawo do weryfikacji przez innych wykonawców spełniania warunków przez danego wykonawcę samo w sobie nie przesądza o obowiązku automatycznego udostępnienia takich dokumentów przez zamawiającego.

KIO 126/14 KIO 153/14

W odwołaniu (str. 5 pkt 5) odwołujący wskazał, e specyfika wydawanych przez właściwe organy dla państwa siedziby wykonawcy Doosan dokumentów polega na tym, e nie zawierają wprost stwierdzenia o braku zaległości, ale zawierają wyszczególnienie wysokości składek – kwot do zapłaty i kwot zaległości (w przypadku Zaświadczenia z krajowego funduszu emerytalnego) oraz kwot faktury i kwoty zapłaconej (w przypadku Zaświadczenia o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długoterminowej opieki).

Wobec braku w ww. dokumentach wprost stwierdzenia o braku zaległości, odwołujący za niezbędne uznał udostępnienie przez zamawiającego wyszczególnionych w tych dokumentach kwot, upatrując w tym wyłączny sposób na dokonanie weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy Doosan.

Skład orzekający Izby zapatrywania odwołującego nie podziela.

Zasadnym jest w tym miejscu przypomnienie, e postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego oparte jest na stosunku zaufania między instytucją zamawiającą a uczestniczącymi w nim podmiotami gospodarczymi. Odwołując się do wskazanego stosunku zaufania, w ocenie składu orzekającego Izby nie mo na zaakceptować, aby odmienny zakres informacji ujmowanych w dokumentach składanych przez wykonawców w tym samym celu (która to odmienność jest konsekwencją odmienności w regulujących dane kwestie przepisach w poszczególnych krajach), „przy okazji” uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu prowadził do ujawniania przez zamawiającego innych, dodatkowych informacji, które w dokumentach pozostałych wykonawców, ze względu na ww. odmienność, nie występują, a które posiadają wartość gospodarczą.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, uwzględniając sposób prezentacji danych w ww. dokumentach wykonawcy Doosan, e koniecznym, ale i wystarczającym sposobem na dokonanie przez odwołującego weryfikacji istnienia podstaw (albo braku podstaw) do wykluczenia wykonawcy Doosan na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp było: • w przypadku Zaświadczenia z krajowego funduszu emerytalnego udostępnienie przez zamawiającego: o informacji identyfikujących podmiot – Tabela „Podstawowe informacje o zakładzie pracy”, o informacji o wysokości kwot w kolumnie „Zaległości” – Tabela „Informacje na temat

sumy wpłaconych składek”, o informacji o czasie, którego zaświadczenie dotyczy – Tabela „Informacje szczegółowe na temat składek” kolumna pierwsza, o informacji co do daty wystawienia Zaświadczenia. • w przypadku Zaświadczenia o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długoterminowej opieki:

KIO 126/14 KIO 153/14

o informacji co do daty wystawienia Zaświadczenia, o informacji identyfikujących podmiot, o informacji o czasie, którego zaświadczenie dotyczy, o informacji poświadczającej dokonanie płatności (uprzednio wskazanych kwot).

Wskazany wybór informacji zawartych w obu Zaświadczeniach nie narusza, ze względu na ich uniwersalny charakter, adnych zasługujących na ochronę danych i zamawiający powinien odmówić ich ochrony i udostępnić pozostałym wykonawcom.

Zaniechanie przez zamawiającego tej czynności i tym samym naruszenie przez zamawiającego art. 96 ust. 2 i 3, art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania, poniewa w dniu 5 lutego 2014 r. zamawiający informacje te udostępnił. Ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala to składowi orzekającemu Izby na uwzględnienia odwołania.

Zarzut zaniechania udostępnienia zło onego w ofercie wykonawcy Doosan „Wykazu podmiotów nale ących do tej samem grupy kapitałowej” (Załącznik nr 8 do oferty) nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko przystępującego Doosan zgodnie, z którym lista przedsiębiorców nale ących w danym momencie do grupy kapitałowej przystępującego niesie ze sobą (nawet jeśli tylko pośrednio) informacje o jego aktywach i z tego względu stanowi informację posiadającą dla tego wykonawcy wartość gospodarczą.

Na podstawie informacji ujętych w przedstawionym przez odwołującego na rozprawie wydruku ze strony internetowej Doosan (części przetłumaczonej na język polski) ustalić mo na tyle tylko, e liczne, wskazane tam podmioty to podmioty z krajów, w których Doosan wspiera innowacje (zdanie ”Dzisiaj Doosan wspiera innowacje w 38 krajach” poprzedza listę podmiotów) i z tego względu nie mo na uznać, e lista ta ma charakter listy podmiotów nale ących do grupy kapitałowej wykonawcy Doosan. W konsekwencji nie sposób uznać, e skład grupy kapitałowej wykonawcy Doosan, poprzez wskazanie na stronie internetowej podmiotów z krajów, w których Doosan wspiera innowacje, została ujawniona do publicznej wiadomości.

Odnosząc się do argumentu odwołującego (str. 6 odwołania), e w sprawozdaniach finansowych w ofercie Doosan wskazane zostały informacje dotyczące inwestycji dokonywanych przez spółki nale ące do tej samej grupy kapitałowej, skład orzekający wskazuje, uznając trafność argumentacji przystępujący Doosan, e choć sprawozdania te ujmują spółki nale ące do grupy, to jednak pomiędzy terminami sporządzenia zawartych w ofercie sprawozdań finansowych a terminem sporządzenia i zło enia przez wykonawcę KIO 126/14 KIO 153/14

Doosan w ofercie Listy podmiotów nale ących do tej samem grupy kapitałowej upłynął taki czas, e zmiany, jakie zaszły w tym okresie, a nawet ich brak są nowymi informacjami niosącymi (nawet jeśli tylko pośrednio) informacje o stanie aktywów wykonawcy Doosan i z tego względu posiadającymi wartość gospodarczą.

Zarzut zaniechania udostępnienia zło onych w ofercie wykonawcy Doosan informacji bankowych (Załącznik nr 10 do oferty) – w zakresie kwot zawartych w tych informacjach nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby podtrzymuje aktualność poczynionej na wstępie rozpoznania pierwszego zarzutu uwagi, i sam fakt, e dokumenty składane są w celu oceny spełniania przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie przesądza o tym, e wyłączona jest mo liwość zastrze enia w stosunku do informacji zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.

Zło enie przez wykonawcę Doosan oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia niesie dla innych podmiotów, w tym uczestniczących w tym e postępowaniu innych wykonawców, informację, e wedle oceny Doosan na dzień składania ofert jego sytuacja finansowa pozwala mu ubiegać się o to zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu, w świetle postawionego przez zamawiającego wymogu (Część A dokumentu Instrukcja dla wykonawców i wymagania formalno-prawne pkt 13.1.3.3.) oznacza to, e sam wykonawca Doosan kwalifikuje siebie do grupy podmiotów, które posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej ni 500 mln zł (lub równowartość tej kwoty w innej walucie).

Składane na potwierdzenie postawionego wymogu dokumenty, jako pochodzące od podmiotów trzecich - banków, mogą mieć ró ny sposób prezentacji informacji, tj. np. mogą podawać konkretne kwoty (jak w przypadku oferty Doosan), mogą tak e opisywać te kwoty w sposób, który pozwoli stwierdzić spełnienie wymogu, wszak e bez uzyskania informacji co do konkretnych kwot (np. mogą „ograniczać się” do podania kwot, poprzez wskazanie ile cyfr nań się składa, co mo e okazać się wystarczające dla oceny spełniania warunku).

Pozytywna weryfikacja danego wykonawcy pod kątem postawionego w danym postępowaniu wymogu w zakresie jego sytuacji finansowej przez inny ni wykonawca Doosan podmiot, tj. zamawiającego, uwiarygadnia ocenę własną tego wykonawcy wyra oną, o czym była mowa powy ej, poprzez fakt zło enia oferty i w ocenie składu orzekającego Izby sama w sobie jest posiadającą wartość gospodarczą informacją o danym wykonawcy.

Stan środków finansowych znajdujących się na rachunku danego wykonawcy na dany dzień (skład orzekający Izby nie neguje oczywistej mo liwości zmiany tej wysokości w niewielkiej perspektywie czasowej, np. w dniu następnym) jest informacją, która posiada KIO 126/14 KIO 153/14

dla tego wykonawcy wartość gospodarczą, poniewa obrazuje, choćby cząstkowo, jego zdolność finansową i pozostającą z nią w związku zdolność danego wykonawcy do anga owania się w ró norodne przedsięwzięcia w tym polegające na udziale w szczególności w postępowaniach przetargowych. e Przypomnienia wymaga, aden podmiot gospodarczy nie ma obowiązku informowania podmiotów trzecich o stanie swojego konta, są to informacje objęte tajemnicą bankową (tak te jest, co eksponował przystępujący Doosan w swoim piśmie z dnia 5 lutego 2014 r., w Korei Południowej). Znajduje to zresztą potwierdzenie w treści informacji bankowych przez wykonawcę Doosan – wyłącznym adresatem obu, zło onych wystawionych przez dwa ró ne banki listów jest zamawiający.

Wa ąc prawo weryfikacji przez odwołującego spełniania przez wykonawcę Doosan warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz prawo wykonawcy Doosan do zapewnienia mu przez zamawiającego poufności stanowiących tajemnicę bankową informacji, biorąc pod uwagę sposób prezentacji informacji o wysokości środków finansowych, tj. podanie konkretnych kwot znajdujących się na rachunkach, a tak e biorąc pod uwagę informację płynącą z samego faktu uczestnictwa wykonawcy Doosan w przedmiotowym postępowaniu, a nadto informację, jaką odwołujący (i pozostali wykonawcy) pozyskają jeszcze od zamawiającego w wyniku badania sytuacji finansowej wykonawcy Doosan pod kątem postawionego wymogu, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, e zamawiający zasadnie nie udostępnił informacji w zakresie tych kwot, respektując tym samym prawo wykonawcy Doosan objęcia tajemnica przedsiębiorstwa informacji posiadających dla wykonawcy Doosan wartość gospodarczą.

Zarzut zaniechania udostępnienia zło onego w ofercie wykonawcy Doosan „Wykazu wykonanych zamówień” (Załącznik nr 12 do oferty) wraz z dowodami potwierdzającymi, e zamówienia zostały wykonane w sposób nale yty nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby podtrzymuje aktualność poczynionej na wstępie rozpoznania pierwszego zarzutu uwagi, i sam fakt, e dokumenty składane są w celu oceny spełniania przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie

przesądza o tym, e wyłączona jest mo liwość zastrze enia w stosunku do informacji zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.

Skład orzekający Izby podziela zapatrywanie, i dane o doświadczeniu zawodowym w sektorze prywatnym zasługują na ochronę, poniewa są to informacje odnoszące się do kontaktów handlowych, jak równie biznesowych wykonawcy.

W odwołaniu odwołujący zakwestionował dopuszczalność zastrze enia informacji KIO 126/14 KIO 153/14

zawartych w „Wykazie wykonanych zamówień” (Załącznik nr 12 do oferty) wraz z dowodami określającymi, e zamówienia zostały wykonane w sposób nale yty” z tego powodu, e: „Wykonawca nie podjął wystarczających kroków, w celu ochrony informacji zawartych w wykazie wykonanych zamówień jako tajemnicy przedsiębiorstwa” (str. 7), poniewa informacje te „Wykonawca ujawnił częściowo w pkt 16 formularza ofertowego, gdzie wskazał podmioty udostępniające oraz zakres udostępnienia polegający na wykonaniu konkretnych zamówień (str. 7).

W ocenie składu orzekającego Izby fakt, e odwołujący, a tak e trzeci z wykonawców, ze względu na jawność informacji zawartych w pkt. 16 Formularza „Oferta”, pozyskali wiedzę co do podmiotu (Hamon Thermal Germany GmbH) i zakresu udostępnianego przez niego zasobu (kompletna chłodnia kominowa) nie przesądza o tym, e informacje zawarte w Wykazie i dokumentach potwierdzających nale yte wykonanie zamówień winny podlegać udostępnieniu, poniewa – co podnosił przystępujący Doosan – wiedza ta nie daje „konkretnych, miarodajnych i pełnych informacji na temat zakresu lub charakteru konkretnej wiedzy i doświadczenia zdobytego przez DHI podczas realizacji tych kontraktów”, a nadto poniewa wiedza ta nie jest wystarczająca do ustalenia, „w jakim faktycznie zakresie Doosan, w tego typu projektach, musi korzystać lub korzysta z zasobów własnych, a w jakim – z połączenia zasobów własnych z zasobami obcymi”. W ocenie składu orzekającego Izby to te właśnie informacje – jako informacje stanowiące element zdolności do konkurowania - posiadają dla wykonawcy Dooosan wartość gospodarczą i zasługują na ochronę, poprzez utrzymanie ich w poufności.

Skład orzekający Izby ustalił, na co wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (str. 10, ostatni akapit), e Świadectwa Wykonania Umowy (dokumentach potwierdzających nale yte wykonanie wskazanych w Wykazie zamówień) zawierają o charakterze (rubryka:

„Specyfikacje”) dodatkowe w stosunku do Wykazu informacje technicznym i technologicznym.

Skład orzekający Izby stanął tak e na stanowisku, e fakt zaniechania przez zamawiającego udostępnienia informacji z Wykazu i dokumentów potwierdzających ich nale yte wykonanie w zakresie, w jakim informacje te powielają informacje zawarte w pkt. 16 Formularza „Oferta” nie ma wpływu na wynik postępowania, skoro są one ju znane odwołującemu.

Ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala to składowi

orzekającemu Izby na uwzględnienia odwołania.

KIO 126/14 KIO 153/14

Zarzut zaniechania udostępnienia zło onego w ofercie wykonawcy Doosan „Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego” (Załącznik nr 3 do Kontraktu) w zakresie pozycji 156,176,179,180 i 184 w zakresie kolumny 2 nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odmówił informacjom wskazanym w ww. pozycjach Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (dalej „HRF”) zło onego w ofercie Doosan wartości gospodarczej, poniewa w ocenie odwołującego „stopień ogólności danych zawartych w harmonogramie oraz sposób ich prezentacji nie wskazują na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony know-how”, co oznacza, e „Brak jest (…) podstaw do uznania, e zastrze one dane (…) mają wartość na tyle istotną, e zasadne jest wyłączenie ich kontroli ze strony pozostałych

wykonawców” (str. 7).

Odnosząc się do poziomu „istotności” wartości gospodarczej informacji zastrze onych w HRF wykonawcy Doosan, skład orzekający Izby, za stanowiskiem przystępującego Doosan, wskazuje, e w świetle art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „poziom” wartości gospodarczej danej informacji nie ma znaczenia dla mo liwości objęcie tej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa (skoro adnego granicznego poziomu wartości tej informacji ustawodawca nie wskazał).

W Wytycznych do opracowania Załącznika nr 3 do Kontraktu (Wytyczne do opracowania Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego) zamawiający za ądał od wykonawców zło enie w ofercie zaparafowanej Części A tego harmonogramu, przy czym zaznaczyć nale y, e HRF został przygotowany przez zamawiającego – zło enie zatem HRF oznaczało akceptację treści autorstwa zamawiającego, wspólnych dla wszystkich wykonawców. W kolumnie „2” HRF zamawiający ujął „Nazwę wykonanej części Przedmiotu Kontraktu (zdarzenia/czynności)”.

Podnieść nale y, e ww. obowiązek został zmodyfikowany przez zamawiającego (odpowiedź nr 580), poprzez dodatkowe wymagania zawarte w poz. 185 – 189 HRF w ten sposób, i zamawiający zobowiązał wykonawców do dopisania do danego, wcześniejszego 56 miesięcy od daty zdarzenia (zdarzenia przewidzianego do wykonania wcześniej ni wystawienia Polecenia Rozpoczęcia Prac) innego jeszcze zdarzenia, o ile wykonawca granicach, opisanych przewiduje jego zaistnienie (wykonanie) w dopuszczonych w poz. 185-189.

Przewidując takie zdarzenia, wypełniając obowiązek ich ujęcia, wykonawca Doosan poszerzył treść poz. 156,176,178,180 i 184 o wskazanie tych zdarzeń.

W ocenie składu orzekającego Izby wskazanie przez wykonawcę Doosan KIO 126/14 KIO 153/14

w poz. 156,176,178,180 i 184 informacji o dodatkowych zdarzeniach jest informacją, która posiada wartość gospodarczą, poniewa jest wynikiem przyjętej przez tego wykonawcę dla potrzeb realizacji tego konkretnego zamówienia organizacji prac (jest elementem know-how).

Jednocześnie ze względu na fakt, e zamawiający utajnił wszystkie informacje zawarte w poz. 156,176,178,180 i 184, a zatem tak e te, które stanowiły jedynie powielenie podlegających akceptacji informacji (treści) autorstwa zamawiającego, to skład orzekający Izby uznał, e w tym zakresie zamawiający naruszył przepis art. 96 ust. 2 i 3, art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby ustalił, e w poz. 156,176,178,180 i 184 wykonawca Doosan ujął wszystkie informacje, które stanowiły powielenie podlegających akceptacji informacji (treści) autorstwa zamawiającego, a informacje te jako narzucone przez zamawiającego są znane odwołującemu.

W konsekwencji skład orzekający Izby stanął tak e na stanowisku, e fakt zaniechania przez zamawiającego udostępnienia ww. informacji nie ma wpływu na wynik postępowania, co ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie pozwala składowi

orzekającemu Izby na uwzględnienia odwołania.

Zarzut zaniechania udostępnienia zło onych w ofercie wykonawcy Doosan dokumentów potwierdzających zawarcie umów ubezpieczenia (Załącznik nr 11 część B Kontraktu) nie zasługuje na uwzględnienie.

Kwestionowane przez odwołującego dokumenty, którym zamawiający nadał tytuł:

Dokumenty potwierdzające zawarcie umów ubezpieczenia, wbrew tytułowi, nie zawierają informacji o umowach, w tym nazwach ubezpieczycieli, z którymi dany wykonawca zawarł umowy, ale wedle ądania zamawiającego są to Listy ubezpieczycieli, z którymi wykonawca przewiduje zawrzeć umowę ubezpieczenia, po podpisaniu Kontraktu z zamawiającym na realizację przedmiotowego zamówienia (Wytyczne do opracowania Załącznika nr 11 do Kontraktu).

W ocenie składu orzekającego informacja o kontrahentach wykonawcy w zakresie ochrony ubezpieczeniowej (ubezpieczycielach), z którymi wykonawca Doosan zamierza

współpracować – z których usług zamierza korzystać, jest informacją, która posiada wartość gospodarczą, poniewa dobór partnera umo liwiającego realizację zamówienia ma istotne znaczenie dla prawidłowej realizacji tego zamówienia, jak te mo e mieć znaczenie dla kolejnych zamówień, które przyjdzie realizować danemu wykonawcy.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, e informacje o źródłach „ochrony ubezpieczeniowej” zamówienia (o podmiotach ubezpieczających) podobnie jak informacje KIO 126/14 KIO 153/14

o źródłach zaopatrzenia (o podwykonawcach) mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Zarzut zaniechania udostępnienia zło onych w ofercie wykonawcy Shanghai referencji (z wyjątkiem referencji spółki Hamon Thermal Germany GmbH) nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby podtrzymuje aktualność poczynionej na wstępie rozpoznania pierwszego zarzutu uwagi, i sam fakt, e dokumenty składane są w celu oceny spełniania przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie przesądza o tym, e wyłączona jest mo liwość zastrze enia w stosunku do informacji zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.

Nadto wskazać nale y, e równie fakt odtajnienia i udostępnienia informacji zawartych w Wykazie wykonanych zamówień nie przesądza automatycznie o obowiązku odtajnienia i udostępnienia wszystkich informacji zawartych w dokumentach potwierdzających nale yte wykonanie tych zamówień. O ile dokumenty te zawierają inne jeszcze, dodatkowe – nie ujęte w samym Wykazie informacje o charakterze technicznym lub technologicznym, nie będące częścią domeny publicznej, wobec których wykonawca podjął niezbędne działania niezbędne do zachowania ich w poufności, to w ocenie składu orzekającego Izby informacje te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, tym bardziej w sytuacji, gdy odbiorcami zamówień nie są podmioty podlegające re imowi zamówień publicznych, czy te objęte obowiązkiem ujawniania jakichkolwiek informacji do wiadomości publicznej.

Skład orzekający Izby, po zapoznaniu się z zastrze oną częścią oferty wykonawcy Shanghai w tym zakresie (str. 268-191 i 302-305), potwierdza ustalenia zamawiającego, tj. i w dokumentach tych na ww. stronach zawarto dodatkowe informacje o charakterze technicznym lub technologicznym dotyczące wykonanych obiektów.

Skład orzekający Izby uznał tak e za wiarygodne wyjaśnienia wykonawcy Shanghai zawarte w „Uzasadnieniu zastrze enia tajności informacji zamieszczonych w tomie „Tajemnica Przedsiębiorstwa”” (Załącznik nr 16 do Formularza „Oferta”) oraz zło one na wezwanie zamawiającego przy piśmie z dnia 14 grudnia 2013 r., w których wskazał na podjęte kroki, tj. na zawarte ze swoimi współpracownikami umowy o zachowaniu poufności (przedstawiając zamawiającemu pisemne potwierdzenia zobowiązań podmiotów trzecich), czy podlegający ochronie obieg dokumentacji zawierającej informacje wra liwe.

KIO 126/14 KIO 153/14

Zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia zło onych przez wykonawcę Dooosan i Shanghai dodatkowych wyjaśnień w zakresie zastrze onych dokumentów nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący upatrywał obowiązek odtajnienia i udostępnienia przez zamawiającego informacji zawartych w składanych przez tych wykonawców wyjaśnieniach w tym, i same informacje zawarte w nieujawnionych częściach oferty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W konsekwencji nie uwzględnienia adnego z poprzednich zarzutów oraz faktu, e zamawiający w dniu 5 lutego 2014 r. odtajnił korespondencję prowadzoną z wykonawcą Dooan i wykonawcą Shanghai w zakresie kwestii związanych z odtajnieniem części ofert objętych klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa skład orzekający Izby nie uwzględnił tego zarzutu.

Skład orzekający Izby w pełni podziela przy tym stanowisko wyra one w wyroku Izby z dnia 7 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1162/13, KIO 1170/13, zgodnie z którym

„Dokumenty, które odnoszą się bezpośrednio do chronionej tajemnicy (chronionej informacji) powinny pozostawać utajnione, w przeciwnym bowiem razie ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa miałaby jedynie charakter iluzoryczny”.

Z powy szych względów skład orzekający Izby nie uwzględnił odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 126/14. sprawa o sygn. akt KIO 153/14 W tym samym postępowaniu na Budowę nowego bloku energetycznego Elektrowni Turów odwołanie wniósł wykonawca – Doosan Heavy Industries & Construction Co. Ltd (odwołujący Doosan) wobec:

1. zaniechania udostępnienia mu informacji ujętych w ofercie zło onej przez konsorcjum w składzie: Hitachi Power Europe GmbH, Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH (dalej: “konsorcjum Hitachi”), które konsorcjum to zastrzegło w swojej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.
2. 1. zawartych w dokumencie stanowiącym Załącznik nr 6 do Kontraktu „Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu”, 1.2. dotyczącej Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej w paliwie przy Wydajności Trwałej podanej przez Zamawiającego (znajdującej się KIO 126/14 KIO 153/14

w Załączniku nr 2B do Kontraktu, Tom II Wymagania techniczne, w Zeszycie 2.02. 3. Dane techniczne urządzeń i instalacji gospodarki cieplno-maszynowej (tabele do wypełnienia przez Wykonawcę). Tabela 3.1 Kocioł oraz instalacje pomocnicze kotła Punkt 3.1.1 Dane ogólne kotła.

Podpunkt 5 Maksymalna moc cieplna kotła dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej podana przez Zamawiającego max. 1037MWt.)

1. dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnień zło onych przez konsorcjum Hitachi, a dotyczących ww. informacji i dokumentów.

Odwołujący Doosan zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 - 3, art. 86 ust. 4 i 5, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r, Nr 153 poz. 1503 ze zm.) [dalej: „UZNK”, poprzez brak udostępnienia oferty konsorcjum Hitachi w takim zakresie, w jakim oferta ta zawiera informacje objęte bezskutecznym zastrze eniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji i dokumentów dołączonych do oferty konsorcjum Hitachi.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, e zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad rządzących udzielaniem zamówień publicznych (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), a mo liwość zastrze enia przez wykonawcę pewnych informacji zawartych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) i ograniczenia dostępu do tych informacji (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp) stanowi wyjątek od tej zasady. Ocenił, e przepisy art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, podlegają wykładni ścisłej (powołał się przy tym na wyrok KIO z dnia 21 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 457/12, wyrok KIO z dnia 5 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 223/12; KIO 248/12; KIO 261/12, oraz wyrok KIO z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2308/10). Podniósł, e równie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości stwierdza się, e odstępstwa od podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nale y interpretowany ściśle (wyrok TS z dnia 17 listopada 1993 r. w sprawie C-71/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 36 uzasadnienia, wyrok TS z dnia 3 maja 1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 15 i 16 uzasadnienia, a tak e wyrok z dnia 2 października 2008 r., C-157/08, Komisja v. Włochy).

KIO 126/14 KIO 153/14

Przypomniał, e zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, je eli wykonawca nie później ni w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, e nie mogą być one udostępniane.

Odwołujący wskazał, e art. 11 ust. 4 UZNK określa, jakie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby określona informacja mogła zostać skutecznie uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. do tych niezbędnych przesłanek ustawodawca zaliczył:

1. charakter informacji - musi ona mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadać wartość gospodarczą,
2. niejawność informacji - to jest brak wcześniejszego ujawnienia informacji do wiadomości publicznej,
3. podjęcie aktów staranności w celu zachowania poufności danej informacji, zaś niespełnienie którejkolwiek z nich skutkuje bezskutecznością zastrze enia z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Podał, e w wyroku z dnia 5 września 2001 r. (I CKN 1159/00) Sąd Najwy szy stwierdził, e na podstawie art. 11 ust. 4 UZNK nie mo na objąć tajemnicą informacji, które e jeśli osoba zainteresowana mo e uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze, a nadto, wiadomość poufna stanie się faktycznie wiadomością publiczną, automatycznie znika obowiązek ochrony.

Odwołujący stanął na stanowisku, e konsorcjum Hitachi zastrzegło informacje, które nie były lub przestały być tajne, a tak e zastrzegło informacje takie, które mo na pozyskać na legalnej drodze, co dotyczy przede wszystkim, ale nie wyłącznie, następujących informacji:

1. danych, które konsorcjum Hitachi samo ujawniło w jawnej części oferty,
2. danych przygotowanych przez zamawiającego, oświadczeń lub zobowiązań o treści „narzuconej” przez zamawiającego.

Zdaniem odwołującego Doosan w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu znajdują się informacje, które konsorcjum Hitachi samo ujawniło w innym dokumencie oferty, tj. w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym stanowiącym Załącznik nr 3 do Kontraktu (w załączniku nr 15 do Oferty Konsorcjum Hitachi) - są to terminy wykonania danych zdarzeń i czynności składających się na Przedmiot Zamówienia. Odwołujący podkreślił, e jednocześnie informacje te stanowią odwzorowanie treści Kontraktu stanowiącego element SIWZ, co oznacza, e zostały przygotowane i narzucone przez zamawiającego. Ocenił, e informacje uzupełnione przez konsorcjum Hitachi i wpisane w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu nie mogą z tego względu stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa tego KIO 126/14 KIO 153/14

wykonawcy.

Podniósł, e zamawiający szczegółowo i obszernie wyjaśnił, e SIWZ liczy kilka tysięcy stron - opisał Przedmiot Zamówienia oraz terminy i etapy jego realizacji, co doprowadziło odwołującego Doosam do wniosku, e nie stanowią zatem "know-how" wykonawcy ani jego tajemnicy przedsiębiorstwa.

Stwierdził, e potwierdzeniem zasady jawności jest przepis art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, w związku z czym niedopuszczalna jest taka jego wykładnia, która prowadziłaby do ograniczenia zasady jawności. Przypomniał, e art. 86 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, e wykonawca nie mo e zastrzec informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji ani warunków płatności. Podniósł tak e, e z uwagi na fakt, e zasadą jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), a art. 86 ust. 4 ustawy Pzp określa kategorie informacji, które bezwzględnie muszą pozostać jawnymi, to niedopuszczalna jest taka wykładnia, a tak e takie stosowanie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, które prowadziłoby do ograniczania zasady jawności postępowania.

Przypomniał, e termin wykonania zamówienia stanowi obligatoryjny element SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) oraz obligatoryjny element ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 ust. 1 pkt 6, art. 48 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Podniósł, e pojęcia „informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia” są zwrotem szerszym ni „termin wykonania zamówienia” i pojęć tych nie mo na - zgodnie z regułami interpretacyjnymi językowej wykładni prawa uto samiać.

Odwołujący Doosan podał, e zgodnie z treścią SIWZ Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu zawarty jest w Załączniku nr 6 do Kontraktu i obejmuje m.in. kluczowe terminy Realizacji Kontraktu. Zamawiający wyszczególnił tam szereg części Przedmiotu Kontraktu oraz niektóre terminy początkowe oraz końcowe wykonania/przekazania, przy czym wykonawcy mieli uzupełnić pozostałe z nich zgodnie z treścią Kontraktu oraz Części A i B Załącznika nr 3 do Kontraktu. Ocenił, e wypełnione przez konsorcjum Hitachi w Ramowym Harmonogramie Kontraktu są - w realiach tego konkretnego zamówienia informacjami bezpośrednio dotyczącymi terminu wykonania zamówienia w rozumieniu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Nadto wskazał, e informacje bezpośrednio dotyczące terminu wykonania zamówienia zawarte są równie w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym (uznał, e na podobną naturę harmonogramu rzeczowo finansowego zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lutego 2011 r. KIO 152/11, KIO 158/11).

Stanął na stanowisku, e w świetle postanowień SIWZ, Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu miał być spójny z terminami narzuconymi przez zamawiającego w Załączniku nr 3 do Kontraktu z uwzględnieniem ró nicy terminów wynikających z niezbędnego czasu pomiędzy wykonaniem/przekazaniem danej czynności/zdarzenia a odbiorem danej czynności/zdarzenia. Wyjaśnił, e zasady odbiorów zostały określone KIO 126/14 KIO 153/14

w Kontrakcie.

W odniesieniu do Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej w paliwie przy Wydajności Maksymalnej Trwałej podanej przez zamawiającego, odwołujący wskazał, e informacja ta została podana przez zamawiającego i nie mo e stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (znajduje się w Załączniku nr 2B do Kontraktu, Tom II Wymagania techniczne, w Zeszycie 2.02. 3. Dane techniczne urządzeń i instalacji gospodarki cieplnomaszynowej (tabele do wypełnienia przez Wykonawcę). Tabela 3.1 Kocioł oraz instalacje pomocnicze kotła Punkt 3.1.1 Dane ogólne kotła. Podpunkt 5 Maksymalna moc cieplna kotła dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej podana przez zamawiającego max.1037 MW . t Podniósł, e zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez wykonawców zastrze enia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (uchwała SN z 21.10.2005, III CZP 74/05, OSNC 2006 Nr 7-8, poz. 122 oraz orzeczenia KIO np. z dnia 18 marca 2011 r. o sygn. akt KIO 447/11, KIO 449/11, KIO 452/11).

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez w za z pisma zamawiającego kopii potwierdzonej zgodność oryginałem, przystępującego konsorcjum w składzie: Power Europe GmbH, MHPS Europe GmbH, Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A. z dnia 6 lutego 2014 r., odpowiedzi zamawiającego z dnia 6 lutego 2014 r. na odwołanie, a tak e stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, e odwołującemu się wykonawcy Doosan przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, poniewa wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną mo liwością poniesienia przez odwołującego szkody.

Zarzut zaniechania udostępnienia informacji zawartych w dokumencie „Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu” nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił (Wytyczne do opracowania załącznika Nr 3 – Załącznik Nr 3 do Kontraktu – Część C.2. SIWZ – odpowiedź nr 580), e w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym (dalej tak e HRF”) – Część A, w kolumnie „Miesiąc odbioru danego zdarzenia/czynności” wyszczególnionych zamawiający wskazał dla wszystkich KIO 126/14 KIO 153/14

zdarzeń/czynności (łącznie 193 pozycje) oznaczony cyfrą/liczbą miesiąc, w którym dane zdarzenie/czynność zostaną odebrane, przy czym miesiąc odbioru został policzony od daty wystawienia Polecenia Rozpoczęcia Prac.

Wykonawcy zostali zobowiązani do zło enia w ofercie zaparafowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowym – Część A, a zatem zostali zobowiązani do zaakceptowania w odbioru poszczególnych szczególności terminów (miesiąc) zdarzeń/czynności.

Skład orzekający Izby ustalił tak e (Wytyczne do opracowania Załącznika Nr 6 – Załącznik Nr 6 do Kontraktu – Część C.2. SIWZ – odpowiedź nr 659), e w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu (dalej tak e „RHRK”) zamawiający wskazał w kolumnie „Koniec/Wykonanie/Przekazanie” dla niektórych „Wyszczególnionych części Przedmiotu Kontraktu (zdarzenia/czynności)” oznaczony cyfrą/liczbą miesiąc tego Końca/Wykonania/Przekazania, przy czym miesiąc ten został policzony od daty wystawienia przez zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia Prac. Wykonawcy zostali zobowiązani do wypełnienia zarówno kolumny „Start”, jak i kolumny „Koniec Wykonania/Przekazanie”.

Zamawiający podał, e przygotowywany przez wykonawcę Ramowy Harmonogram e podpisanie Protokołu Realizacji Kontraktu musi w szczególności uwzględniać: fakt, Przejęcia Bloku do Eksploatacji musi nastąpić nie później ni w ciągu 56 miesięcy od daty Prac, terminy wystawienia przez zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia podania/udostępnienia mediów przez zamawiającego, późniejsze stworzenie szczegółowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu bez potrzeby korygowania Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu, wszystkie kluczowe zdarzenia/czynności zachodzące w trakcie Realizacji Kontraktu, bazując na zapisach i wyszczególnionych zdarzeniach w Części A Załącznika nr 3 (czyli Harmonogramu Finansowo-Rzeczowego). Zamawiający za ądał tak e, aby RHRK był spójny z HRF.

W ocenie składu orzekającego Izby niezasadnym jest uto samianie informacji, które podać mieli wykonawcy, poprzez wypełnienie kolumny „Start” i „Koniec Wykonania/Przekazania” w RHRK z informacjami ju podanymi przez zamawiającego zawartymi w HRF, poniewa w HRF zamawiający nie narzucił wykonawcom momentu początkowego (startu) wykonywania poszczególnych czynności (wspólnym dla obu harmonogramów „momentem początkowym” jest jedynie data wystawienia przez zamawiającego „Polecenia Rozpoczęcia Prac”). W konsekwencji nieuprawniony jest wniosek odwołującego (str. 4, pkt 8 odwołania), i by konsorcjum Hitachi, pozostawiając jawnym Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (wszystkie informacje zawarte w tym dokumencie) KIO 126/14 KIO 153/14

ujawniło jednocześnie informacje zawarte w RHRK.

W ocenie składu orzekającego Izby niezasadnym jest tak e przyjęcie, e podane przez zamawiającego informacje w szczególności co do terminu odbioru danej czynności i co do czasu trwania odbioru (10,21,30 dni) determinowały sposób wypełnienia RHRK, co doprowadziło odwołującego do wniosku, e w ramach przedmiotowego postępowania te same terminy wykonawcy winni w taki sam sposób wypełnić RHRK, poniewa zakończenia wykonywania czynności i ten sam czas trwania odbioru, przy ró nie przez poszczególnych wykonawców przyjętych terminach początkowych wykonywania tych czynności oznaczają ró ny czas wykonania tych czynności. Innymi słowy, czas potrzebny wykonawcy na wykonanie danej czynności determinował wskazanie przez tego wykonawcę początku (startu) jej wykonywania i w ocenie składu orzekającego Izby jako informacja organizacyjna dotycząca realizacji tego dedykowanego zamawiającemu przedmiotu zamówienia mogła zostać zastrze ona.

W ocenie składu orzekającego Izby odpowiedź zamawiającego nr 214 („Przy sporządzaniu Załącznika nr 6 do Kontraktu (Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu) nale y posłu yć się wymaganiami Zamawiającego zawartymi na stronach 26-32 Części C.2.

SIWZ z uwzględnieniem odpowiedzi nr 15 i 16. Nie mo e więc to być „projekt zgodnie ze swoją wiedza i doświadczeniem”) oznacza tyle tylko, e wykonawcy przy przygotowywaniu RHRK związani są wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ i udzielonymi w toku postępowania wyjaśnieniami, co jednak nie oznacza, e zawartość RHRK została zdeterminowana przez dokument przygotowany przez zamawiającego, tj. HRF. Odwołujący

pomija, e zapytanie, którego odpowiedź dotyczy odnosiło się do Harmonogramu RzeczowoFinansowego, nie zaś RHRK. O obowiązku akceptacji samego HRF była mowa wy ej (zło enia w ofercie zaparafowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowym – Część A).

W tym kontekście eksponowana przez odwołującego na rozprawie odpowiedź zamawiającego nr 13 nie wnosi, wobec wskazanego wymogu akceptacji HRF, nic nowego.

Skład orzekający Izby stanął nadto na stanowisku, e skoro zamawiający w pkt. „Termin realizacji przedmiotu zamówienia” Części A SIWZ Instrukcja dla wykonawców i wymagania formalno-prawne, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazał jeden termin, tj. termin maksymalny - nie później ni 56 miesięcy od daty wystawienia przez e termin realizacji zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia Prac (zamawiający wyjaśnił, rozumie jako datę podpisania przez zamawiającego i wykonawcę Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji, liczony), to wystarczającym było podanie podczas sesji otwarcia ofert informacji dotyczącej tego jednego, rozumianego jak wy ej przez zamawiającego terminu KIO 126/14 KIO 153/14

(liczba pojedyncza w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp – informacje o terminie, nie terminach).

Zamawiający nie uchybił przy tym zasadzie równego traktowania wykonawców i podał podczas otwarcia ofert w przypadku wszystkich wykonawców jedynie ten termin.

Podanie przez zamawiającego informacji odnoszących się do ww. maksymalnego terminu wykonania zamówienia wyczerpuje zakres podlegających obligatoryjnemu ujawnieniu informacji.

Zarzut zaniechania udostępnienia Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej w paliwie przy Wydajności Trwałej podanej przez Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił, e parametr, którego udostępnienia domaga się odwołujący to „Moc cieplna kotła dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej Trwałej” (dalej tak e: „Maksymalna moc cieplna”) – tak został on wskazany w pkt. 3 Dane techniczne urządzeń i instalacji gospodarki cieplno-maszynowej (tabele do wypełnienia przez Wykonawcę) ppkt 3.1. Kocioł oraz instalacje pomocnicze kotła 3.3.1 Dane ogólne kotła, Lp. 5 Wymagań technicznych zamawiającego Program Funkcjonalno-U ytkowy Tom II Wymagania techniczne Zeszyt 2.02 – Gospodarka cieplno-maszynowa.

Skład orzekający Izby ustalił tak e, e na str. 1343 oferty konsorcjum Hitachi - 3.1.

Kocioł oraz instalacje pomocnicze kotła. 3.1.1. Dane ogólne kotła, Lp. 5 Moc cieplna kotła dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej Trwałej, kolumna „Wartość” została wypełniona.

Argumentem podniesionym w odwołaniu, przesądzającym wedle odwołującego o obowiązku udostępnienia parametru „Maksymalnej mocy cieplnej” wskazanej w ofercie konsorcjum Hitachi było podanie przez zamawiającego wartości maksymalnej tego parametru tj. max 1037 (kolumna „Wartość”) Mw t (kolumna „Jednostka). e domaga się ujawnienia tego Na rozprawie odwołujący wskazał dodatkowo, parametru, poniewa ma on wpływ na ocenę mo liwości zastosowania innego parametru stanowiącego jedno z kryteriów oceny ofert, to jest kryterium „Sprawności bloku netto”.

Skład orzekający Izby ustalił, e wśród kryteriów oceny ofert (22.1. Kryteria Ofert i ich znaczenie, str. 48 Część A Instrukcja dla wykonawców i wymagania formalno-prawne”) zamawiający przewidział kryterium „Sprawność Znamionowa netto Bloku”, a nie „Sprawność bloku netto”, na co zwrócił uwagę na rozprawie zamawiający.

KIO 126/14 KIO 153/14

Odwołujący potwierdził tak e na rozprawie, e nie domaga się ujawnienia całego załącznika nr 2B do kontraktu, ale jedynie parametru „Maksymalnej mocy cieplnej”.

Odwołujący, powołując się na treść SIWZ stwierdził, e wartość „Maksymalnej mocy cieplnej” powinna zostać wskazana jako wartość konkretna w ramach wartości maksymalnej.

W „Odpowiedzi Przystępującego na odwołanie” konsorcjum Hitachi podniosło, e w całym załączniku nr 2B podało „opis indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych i dobranych do potrzeb Zamawiającego, stanowiących informacje o technologii wykorzystywanej przez Przystępującego”, będący konsekwencją jego doświadczenia projektowego, know-how i wiedzy pozyskanej przy realizacji podobnych elektrowni, podkreślając e dysponuje najbogatszym spośród wykonawców, którzy zło yli oferty w przedmiotowym postępowaniu, udokumentowanym doświadczeniem w zakresie zaprojektowanych i zrealizowanych elektrowni na parametry nadkrytyczne, opalanych węglem brunatnym, a nadto, e w odró nieniu od elektrowni opalanych węglem kamiennym, know-how i doświadczenie w zakresie realizacji elektrowni opalanych węglem brunatnym na parametry nadkrytyczne posiada bardzo ograniczona liczba wykonawców.

W uzasadnieniu zastrze enia tajności informacji zamieszczonych w tomie „Tajemnica przedsiębiorstwa” (Załącznik nr 17 do oferty) konsorcjum Hitachi oświadczyło, e utajnione informacje zawarte w ofercie nie były wcześniej wykorzystywane, prezentowane i podjęto wobec nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, wskazując na czym działania te polegały.

W ocenie składu orzekającego Izby argument podniesiony w odwołaniu, i wartość „Maksymalnej mocy cieplnej” została podana przez zamawiającego (max. 1037 Mw t ) i z tego względu wartość podana przez odwołującego w ofercie (jako powielająca podaną ju wartość) nie mo e stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 6 odwołania, pkt 21) stoi w sprzeczności ze stanowiskiem wyra onym przez odwołującego na rozprawie, tj. e wartość mocy cieplnej kotła dostarczana w paliwie, w świetle postanowień SIWZ, winna być wskazana przez wykonawców jako konkretna wartość w ramach wartości maksymalnej (podanej przez zamawiającego). Skład orzekający Izby zwraca tak e uwagę, e przyjęte w odwołaniu zało enie o to samości wartość wskazanej przez wykonawcę z wartością wskazaną przez zamawiającego oznaczałoby w istocie, e odwołującemu wartość ta jest znana.

Skład orzekający uznał, e wartość parametru „Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej Trwałej” jest elementem zaoferowanego przez konsorcjum Hitachi indywidualnego rozwiązania w szczególności co KIO 126/14 KIO 153/14

do kotła i stanowi informację techniczną, powiązaną z innymi proponowanymi (równie zastrze onymi) parametrami, determinującymi przewidzianą do zastosowania do realizacji zamówienia technologię. Skład orzekający Izby uznał za wiarygodne wyjaśnienia konsorcjum Hitachi co do faktu, i informacja ta nie została ujawniona do publicznej wiadomości i podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Fakt zastrze enia tego parametru przez pozostałych dwóch wykonawców, w tym odwołującego, potwierdza zasadność ochrony tej informacji.

Zarzut zaniechania udostępnienia dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnień zło onych przez konsorcjum Hitachi, a dotyczących informacji zawartych w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu” oraz informacji – Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej w paliwie przy Wydajności Maksymalnej Trwałej nie zasługuje na uwzględnienie.

W konsekwencji nie uwzględnienia dwóch poprzednich zarzutów oraz faktu, e zamawiający w dniu 5 lutego 2014 r. odtajnił korespondencję prowadzoną z konsorcjum Hitachi w zakresie kwestii związanych z odtajnieniem części ofert objętych klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa skład orzekający Izby nie uwzględnił tego zarzutu.

Skład orzekający Izby w pełni podziela przy tym stanowisko wyra one w wyroku Izby z dnia 7 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1162/13, KIO 1170/13, zgodnie z którym „Dokumenty, które odnoszą się bezpośrednio do chronionej tajemnicy (chronionej informacji) powinny pozostawać utajnione, w przeciwnym bowiem razie ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa miałaby jedynie charakter iluzoryczny”.

Z powy szych względów skład orzekający Izby nie uwzględnił odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 153/14.

Mając powy sze na względzie, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, wydając na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp, wobec zarządzenia przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2014 r. łącznego rozpoznania odwołań KIO 126/14 i KIO 153/14, orzeczenie łączne w tych sprawach.

KIO 126/14 KIO 153/14

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………………….. …………………………….. ……………………………..

KIO 126/14 KIO 153/14